探究非法占用耕地罪的法律漏洞论文

摘要我国1997年新修订的《刑法》第342条关于非法占用农用地罪的规定存在缺陷，从某种程度上制约了对农用地的保护力度。本文指出需要从立法上对该条规定加以完善，以增加其周延性和可操作性。

关键词：非法占用农用地罪；土地管理；土地资源

土地问题是当今人类社会普遍关心的问题，保护土地和合理利用土地，是实现人类可持续发展的前提和关键。我国人口众多、人均资源相对不足，后备资源十分稀缺，人多地少的矛盾突出。当前，非法占用农用地现象较为严重，但由于我国《刑法》第342条规定的不周延、不完善，对于农用地的保护呈现不力，笔者拟就《刑法》第342条规定存在的缺陷提出相关的完善建议。

一、非法占用农地罪的罪名解析

根据《刑法》第342条的规定，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地改作他用，数量较大，造成农用地大量毁坏的行为。本罪的客体是国家土地管理制度。客观方面表现为行为人实施了违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地改作他用，数量较大，造成农用地大量毁损的行为。主体既可以是自然人，也可以是单位。主观方面为故意。即明知自己的行为属于非法对耕地的占用，并会造成大量耕地毁坏的结果而占用的，以致发生了耕地的性能被改变．耕地遭到毁坏的结果。

二、《刑法》第342条规定的非法占用农用地罪的立法缺陷

（一）对土地资源刑法保护的规定不够全面

1．未将破坏性使用土地的行为规定为犯罪。绝大多数破坏土地资源的犯罪行为就是通过非法占用农用地完成，但也不排除可能通过其他诸如直接在农用地中投掷破坏土地的物质进行破坏土地的犯罪活动。因此，非法占用农用地罪这一罪名的确立显得范围过窄，对土地资源刑法保护的规定不够全面，因而不能全面有效的保护土地资源。

2．未将破坏湿地的行为规定为犯罪。湿地是指包括湖泊、沼泽、水库、草滩地、沿海滩涂和水稻田等在内的生态环境的总称。在我国，湿地主要包括当前一些湖泊、沼泽、草滩地和沿海滩涂。根据全国人大常委会的解释，农用地包括耕地、林地等，但对于湿地是否属于农用地的范围未作解释。理论界和实践中对此也多有争议。

（二）非法占用数量与毁坏程度的关系问题

在解释两者的关系问题时，学术界存在两种截然不同的观点：一种观点认为“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”与“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”之间是一种选择关系，行为人非法占用耕地改作他用，具备其一，就可构成本罪。认为将“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”与“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”两个标准并列作为定罪的标准，则会加大定罪的难度。

另一种观点认为非法占用农地罪的行为须同时具备“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”与“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”两个条件，即两者之间是一种并列关系。刑法中规定的“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的结果是本罪的必备结果，仅有“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”，但是事后及时纠正了错误，恢复了土地的原来用途，没有造成土地大量毁损结果，就不构成犯罪。

笔者认为，“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”与“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”既不是一种简单的具备其一即可构成本罪的选择关系，也不是的同时具备才能构成本罪的并列关系。刑法中“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的规定只是本罪的客观处罚条件。所谓客观处罚条件，又称可罚性的客观条件，是指犯罪成立之后，国家对犯罪进行刑罚处罚必须具备的某种客观事实条件，是在构成要件以外限制处罚范围的条件。这就是说，如果在实施行为时或者实施行为后，存在客观的处罚条件，即使行为人没有认识到它的存在或者不能预见到它的出现，都不影响行为的可罚性。

将“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”作为本罪的客观处罚条件，不仅很好的解决了“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”作为“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”的关系问题，而且也能够解决当前理论界存在的关于非法占用农用地罪是故意犯罪还是过失犯罪的争议。

目前，对于非法占用农用地罪是故意犯罪还是过失犯罪，理论界存在争议的焦点是：行为人对于土地毁损的事实究竟是出于故意还是过失。有学者认为，行为人对于非法占用农用地的行为是出于故意，而对于造成农用地毁损的结果则是出于放任的间接故意或者是过失；也有学者认为，本罪属于过失犯罪，虽然行为人非法占用农用地的行为是出于故意，但其对于造成土地毁损的结果主观上只能是出于过失。

笔者认为，本罪应当是故意犯罪，行为人主观上必须明知是耕地、林地等农用地而予以非法占用，改变被占用土地用途。界定非法占用行为应考虑两方面的要素：

一是非法占用行为首先表现为行为的行政违法性，即行为是对有关土地管理法律法规禁止性规范的违反，可以归纳为两种：行为人对耕地、林地拥有合法使用权，但非法改变了被占用土地的法定用途；行为人对耕地、林地本身就没有使用权而占用，并且改变了被占用土地的法定用途。

二是违反土地管理法律法规的行为超出行政处罚的范围，具有严重的社会危害性，已达到应当追究刑事责任的程度。这种犯罪的成立与否关键取决于改变被占用耕地、林地用途的数量和毁坏程度。如果行为人确实不知道是土地管理法律法规所保护的农用地而过失予以占用的不构成本罪。

至于刑法中“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的规定只是本罪的客观处罚条件，行为人主观上认识到其所非法占用的是农用地，只要造成了上述结果，并不要求其对该结果出于故意或过失，就构成本罪。其并不是本罪的构成要件，只是在构成要件因素之外影响本罪的可惩罚性，并不要求行为人对之存在故意或者过失的心理状态。行为人对客观的处罚条件是否有认识或认识错误，在法律上是不重要的。这就是说，如果在实施行为时或者实施行为后，存在客观的处罚条件，即使行为人没有认识到它的存在或者不能预见到它的出现，都不影响行为的可罚性。如果虽然占用了农用地，但是事后及时纠正了错误，恢复了土地的原来用途，没有造成土地大量毁损结果，就不构成犯罪。

（三）“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”中的“大量”是否与“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”中的“数量较大”相等同问题

依2000年6月16日通过的《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第9条的规定，（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上；（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁损或者严重污染；（三）多次实施非法占用耕地的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施非法占用耕地未经处理的，按照累计的数量数额处罚。从这一司法解释似乎可以看出，“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”中的“数量较大”与“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”中的“大量”在量上是一样的，即都是“基本农田五亩以上”或者“基本农田以外的耕地十亩以上”。

笔者认为，我们不能因此就简单的得出二者等同的结论。一方面，这一司法解释出台的时代背景与今天大不相同，这一司法解释所针对的罪名还是刑法修正案（二）以前的“非法占用耕地罪”，而非法占用农用地罪的农用地数量如何认定，有待新的司法解释出台。另一方面，从汉语语法的角度分析，“大量”是一个量化词，表示数量，在这里表示遭毁坏的农用地数量，同时会体现毁坏的程度。这是事物的两个方面，量与度总是互为表里。“数量较大”也是如此，它也不仅仅表示数量，也是一种度的评价，即限制刑事处罚的范围。如果“大量”不应该在“数量较大”的范围内，则会违背罪刑法定原则，并导致司法秩序的混乱。现行司法解释已对“数量较大”做了很明确的解释，消除了司法秩序混乱的局面。如果将“大量”脱离“数量较大”进行理解，那行为人造成几亩农用地毁坏才能认定为“大量”？这无疑又造成司法秩序的混乱。因此，两者在量上可以是相等的，也可以是不相等的，要具体情况具体分析。公务员之家

三、对《刑法》第342条相关规定的完善建议

笔者建议将本罪罪名修改为“非法破坏土地资源罪”。这样修改，一方面，避免了本罪原有罪名过窄导致放纵有关破坏土地资源犯罪的可能性；另一方面，也更准确的体现了行为人的犯罪行为的本质特征——对土地资源的破坏性，符合罪名确定的原则。

对于湿地的保护问题，笔者认为，鉴于我国现在土地资源面临的严峻形势，在此，对农用地的概念应持广义的解释，凡是可以进行农业耕作的土地都应属于农用地的范畴。考虑到湿地在我国的特殊地位和其重要性，应当对非法占用农用地罪的规定加以修正，应当将湿地纳入农用地的解释范围，这样才能更好的体现和实现本罪保护土地资源的立法宗旨和立法目的。

对于非法占用农用地罪中“非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大”与“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”的关系问题，前面已有论述，因此对于《刑法》第342条规定的非法占用农用地罪，笔者建议，本条规定应修订为：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，并且造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”这样有利于更好的对非法占用农用地的行为进行定罪量刑，更好的保护珍贵的土地资源。

注释：

张穹主编．新刑法罪与非罪此罪与彼罪的界限．中国检察出版社．1998年版．第377页．

刘士心．犯罪客观处罚条件刍议．南开学报（哲学社会科学版）．2004（1）．