剖析我国非法批准占用农地的法学思考论文

摘要：非法批准征用或占用土地罪的客体是国家土地管理秩序与国家、集体或个人合法的土地权利，客观要件是徇私舞弊，滥用职权，非法批准征用、占用土地情节严重的行为，主体为国家机关工作人员。

关键词：土地权利；非法批准；土地管理

近年来，以地方政府及其工作人员为主体的土地违法犯罪十分猖獗。许多地方政府工作人员违法乱批乱占土地。一些市、县政府默许、纵容乃至在背后操纵违法违规用地，未批先用、以租，擅自设立和扩大开发区，擅自调整土地利用总体规划以及违规侵占基本农田。地方政府及其工作人员为违法主体的案件所涉及的土地面积，已占到了被查违法用地面积的80％。为了打击、遏制地方政府及其工作人员的土地违法犯罪，我国在1997年刑法修订时就增设了相应罪名。1997年《刑法》第410条规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”该条设定了两个罪名：非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪。但是由于理解和认定上存在诸多分歧，这两个罪名自设立以来在实践中并没有得到很好的适用，在遏制土地违法犯罪方面没有起到应有的作用。

一、非法批准征用、占用土地罪的客体

非法批准征用、占用土地罪的客体是非法批准征用、占用土地罪侵犯的社会关系，反映其危害社会的本质。

对于非法批准征用、占用土地罪的客体，学界意见不一。主要有以下代表性观点:一是国家关于土地管理的法律制度及国家机关的权威；二是国家对土地的管理制度；三是国家机关的土地管理职能；四是国家对土地资源的正常管理活动；五是国家机关的正常活动以及国家有关土地的管理制度；六是国家机关对土地依法管理的正常秩序。

笔者认为，本罪属于渎职犯罪，它与与其他渎职犯罪在客体上具有共性，属于同一类。我国刑法学界通说认为，渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。所谓国家机关的正常管理活动是指国家机关依法行使管理职权的活动。活动是一种行为，是能够感知的具象而非抽象的东西。而我国刑法学界关于犯罪客体的通行观点是犯罪客体是刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系。而社会关系是人们在社会生产、生活中所形成的相互联系，是抽象和不可直接感知的。显然，行为不是社会关系，通说将国家机关的正常活动作为渎职犯罪的客体并不正确。渎职行为是指没有基于国家设定职位、赋予职权的目的，按照国家对该职位职权行使的规定积极主动、客观、公正地行使职权，进行社会管理，而是对行使职权履行职责不认真、不积极，或者违反规定滥用职权、违法行使职权。其表面上是违反和破坏了国家的社会管理制度，本质上是破坏了国家社会管理制度所体现和追求的社会管理秩序。社会秩序是长期稳定存在的社会关系。因此，国家机关正常的管理活动遵从的社会管理制度或其所体现和追求的管理秩序才是渎职犯罪所侵害的客体。社会秩序是一定社会关系的长期稳定存在，制度是对这种社会关系或者说秩序的规定化、成文化，是对这种社会关系或秩序的确认和保护。两者之间并无实质差异。

就本罪的客体而言，国家为了保护与合理利用土地资源制定了一系列法律、法规，建立了一套严格的管理制度，而非法批准征用、占用土地犯罪行为直接违反这些管理制度，破坏了国家的土地管理秩序，因此国家土地管理制度或管理秩序才是本罪侵害的客体。国家对土地的正常管理活动不能成为本罪的客体。至于国家机关的权威和国家机关的土地管理职能，虽然也会因本罪的犯罪行为间接地受到一定影响，但并非本罪犯罪行为直接侵害的社会关系，也不宜认定为本罪的客体。

另外，本罪的客体除了国家土地管理制度或管理秩序之外，还应包括国家、集体或个人的土地权利。社会秩序或法律制度的实质内容是权利（或权益）及其格局，非法批准征用、占用土地及其直接导致的对土地的非法侵占必然破坏既有的土地权益或权利格局，侵害土地权利人的合法权利。从对土地权利侵害的角度讲，非法批准征用、占用行为与侵占行为实际上是共同侵权行为，只不过一个批准决定，一个是执行而已。并且大部分情况下如果没有管理部门的非法批准，别人也不敢非法侵占土地。在实践中，许多地方政府及其工作人员违法违规乱批滥批行为直接导致基本农田等土地被非法侵占，严重侵害权利人的土地权利，是土地权利被侵害的主要原因。但这一点却长期被理论界所忽视。

综上分析，笔者认为，非法批准征用、占用土地罪的客体是复杂客体，其主要客体是国家的土地管理制度或管理秩序，次要客体是国家、集体或个人合法的土地权利。

二、非法批准征用、占用土地罪的客观要件

非法批准征用、占用土地罪的客观要件是徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，情节严重的行为。

非法批准征用、占用土地罪的客观要件首先是“徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地行为”。

所谓“徇私舞弊”，是指为了私情私利而用欺骗的方法做违法乱纪的事。在本罪中是指行为人为了私情私利而采用欺骗的方法（如弄虚作假、欺上瞒下、化整为零、少批多占、未批先占等）违法批准征地、占地。

所谓“违反土地管理法规”，根据全国人大常委会2001年8月31日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第228条、第342条、第410条的解释》的规定，是指“违反土地管理法、森林法、草原法等法律、条例以及有关行政法规中关于土地管理的规定。”

所谓“滥用职权”是指违背法律授权的宗旨行使职权，超越职权范围或者违反职权行使程序，以不正当目的或方法行使职权。换言之，任何无端行使职权，扩大职权范围，实质地、具体地违法或不当行使职权的行为，都是滥用职权。在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。在本罪中，滥用职权主要表现为下列四种情况：一是无权批准。即本没有征用、占用土地的批准权限而进行所谓的“批准”。二是越权批准。指下级机关越权批准依法应当由上级机关审批的占用、征用土地行为。三是违反确定用途批准。指享有土地批准权的各级人民政府不按照土地利用总体规划确定的土地用途批准用地。土地利用总体规划是在一定规划区域内，根据国家社会经济可持续发展的要求和当地自然、经济、社会条件，对土地的开发、利用、治理、保护在空间上、时间上所作的总体安排和布局，是国家实行土地用途管制的基础，具有综合性、长期性、战略性、指导性、控制性等特点。四是违反法定程序批准。即依照土地管理法规必须经过的批准程序不依法经过即批准的。五是对不符合条件的申请违法批准。即申请人申请的用地项目不符合法律法规规定的用地条件而批准其征地占地。如《土地管理法》第57条规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”对未经城市规划行政主管部门同意的用地申请给予批准的，即为这里的对不符合条件的申请违法批准。

所谓“非法批准征用、占用土地”是指违反法定的批准权限、批准程序或不符合法定的征用、占用条件而批准征用、占用土地。征用土地是指国家基于经济、文化、国防建设以及兴办公共事业的需要，依法将属于集体所有的土地收归国有的一种措施。占用土地，是指对土地事实上的控制、管理与使用。

需要说明的是，本罪的立法在客观方面表述上存在语言不精练、语义重复问题。在本罪的语境中，前述“违反土地管理法规”、“滥用职权”、“非法批准”之间语义部分重复。由于这是立法问题，不属于本文分析探讨范围，此处不赘述。

非法批准征用、占用土地罪的客观要件其次是其犯罪对象——土地。

此处的土地是“土地资源”而非“国土”意义上的土地，是指除了难以被利用的沙漠、戈壁、冰川、石山、高寒荒漠外，凡可被农业、牧副业等利用的陆地。作为本罪对象的土地既可以是国有土地，也可以是集体所有的土地。对于其具体范围，全国人大常委会2001年8月31日通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第228条、第342条、第410条的解释》的规定：刑法第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”，是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。

现行《土地管理法》对“土地”则有明确界定。该法第4条规定:“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。”笔者认为，上述《土地管理法》第4条所界定的范围内的农用地、建设用地和未利用地都是本罪对象。

非法批准征用、占用土地罪的客观要件第三是非法批准征用、占用土地行为必须“情节严重”。

所谓“情节严重”，主要是指非法征用、占用土地数量较大的；导致大量耕地荒芜或者毁坏的；多次非法批准征用、占用的；因严重徇私而非法批准征用、占用土地的；造成恶劣影响的等等。对于“情节严重”的具体认定标准，最高司法机关先后出台了三个有关司法解释。

最高人民法院2000年6月22日颁布实施的《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：具有下列情形之一的，属于非法批准征用、占用土地“情节严重”，以非法批准征用、占用土地罪定罪处罚：（一）非法批准征用、占用基本农田十亩以上的；(二)非法批准征用、占用基本农田以外的耕地三十亩以上的；（三）非法批准征用、占用其他土地五十亩以上的；（四）虽未达到上述数量标准，但非法批准征用、占用土地造成直接经济损失三十万元以上；造成耕地大量毁坏等恶劣情节的。该解释第九条还规定：多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额处罚。

最高人民法院2005年12月30日颁布实施的《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：具有下列情形之一的，属于刑法第四百一十条规定的“情节严重”，应当以非法批准征用、占用土地罪判处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）非法批准征用、占用防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到十亩以上；（二）非法批准征用、占用其他林地数量达到二十亩以上；（三）非法批准征用、占用林地造成直接经济损失达到三十万元以上，或者造成本条第（一）项规定的林地数量分别或者合计达到五亩以上或者本条第（二）项规定的林地数量达到十亩以上毁坏。

最高人民检察院2006年7月26日的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》第二十一条则规定：非法批准征用、占用土地罪，涉嫌下列情形之一的，应予立案：1、非法批准征用、占用基本农田10亩以上的；2、非法批准征用、占用基本农田以外的耕地30亩以上的；3、非法批准征用、占用其他土地50亩以上的；4、虽未达到上述数量标准，但造成有关单位、个人直接经济损失30万元以上，或者造成耕地大量毁坏或者植被遭到严重破坏的；5、非法批准征用、占用土地，影响群众生产、生活，引起纠纷，造成恶劣影响或者其他严重后果的；6、非法批准征用、占用防护林地、特种用途林地分别或者合计10亩以上的；7、非法批准征用、占用其他林地20亩以上的；8、非法批准征用、占用林地造成直接经济损失30万元以上，或者造成防护林地、特种用途林地分别或者合计5亩以上或者其他林地10亩以上毁坏的；9、其他情节严重的情形。

在上述三个司法解释中，比较而言，由最高人民法院的第一和第二个解释，都不太全面，由最高人民检察院的第三个，基本上是综合了前两个解释的内容，比较全面。在内容上，三个解释虽然基本上没有冲突，但也有不一致的地方。笔者认为，最好还是法、检两家联合统一的司法解释，解决现在司法实践中（依）据出多头的问题。

三、非法批准征用、占用土地罪的主体

根据《刑法》第410条的规定，本罪的犯罪主体是国家机关工作人员。国家机关工作人员是指国家各级权力机关（各级人大）、行政机关、司法机关、军队各级机关、中国人民政治协商会议各级机关中从事领导、组织、监督、管理等公务的人员。此外，作为法定执政党的中国共产党的各级机关的工作人员也属于国家机关工作人员。

不过，虽然《刑法》第410条对本罪主体规定的是“国家机关工作人员”，没有限定具体种类和范围，但学术界却大都把本罪的主体理解为是土地管理部门或与土地管理相关部门工作人员以及各级政府中主管土地管理工的人员，甚至理解（下转第272页）（上接第254页）为是上述部门中“具有土地审批权限的国家机关工作人员”。如认为本罪主体是“各级政府中的相应主管人员，土地管理、城市规划等部门的工作人员中对土地的征用、占用具有审批权力的人员”，或是“各级政府以及各级土地管理行政机关中具有土地征用、占用批准权的工作人员，以及直接负责土地规划、审批征用、占用土地的主管人员”，或认为“仅指有土地审批权限的国家机关工作人员”。公务员之家

笔者认为，虽然实践中本罪也确实主要由土地管理部门或与土地管理相关部门工作人员以及各级政府中主管土地管理工的人员实施，但是将本罪的主体范围理解为限于上述范围内的国家机关工作人员，甚至理解为是上述范围中“具有土地审批权限的国家机关工作人员”则失之过窄。

一方面，实践中不仅具有土地审批权限的国家机关工作人员可以违法批准征用、占用土地，不具有土地审批权限的国家机关工作人员，如土地管理及相关部门的一般工作人员，甚至非土地管理部门工作人员，如公安、司法等强势机关工作人员也会基于私情私利，利用国家机关权威和民众的无知越权非法批准征用、占用土地。另一方面，既然法条对本罪主体的规定是“国家机关工作人员”而未做任何限制，其主体就不应当限定为“土地管理或与之相关部门的工作人员以及各级政府中主管土地管理工的人员”，更不应当限定为“具有土地审批权限的国家机关工作人员”。我国刑法分则第九章规定的渎职罪分为三类，即一般国家机关工作人员渎职罪、司法机关工作人员渎职罪和其他特定管理领域国家机关工作人员渎职罪。对这三类渎职犯罪的主体，立法一般分别明确表述为“国家机关工作人员”、“司法工作人员”和“……机关/部门/机构或负有……职责的国家机关工作人员”。非法征用、占用土地犯罪是土地管理领域中的滥用职权犯罪行为，属于特定管理领域国家机关工作人员渎职犯罪，但立法对该罪主体规定的却是“国家机关工作人员”，而非“土地管理机关/机构/部门工作人员或负有土地管理职责的国家机关工作人员”。这说明立法上虽然将非法批准征用、占用土地危害严重的行为规定为土地管理领域中独立的渎职犯罪，但考虑到实践中这类犯罪行为人的多样性，并没有将其犯罪主体限定为“土地管理机关/机构/部门工作人员或负有土地管理职责的国家机关工作人员”。

根据以上分析，笔者认为，本罪的主体不应当限于“土地管理部门或与土地管理相关部门工作人员以及各级政府中主管土地管理工的人员”，更不应当限定为“具有土地审批权限的国家机关工作人员”，而是就如立法规定的那样，为“一般国家机关工作人员”。

在实践中，本罪的犯罪主体可以分为以下几类：一是各级土地管理机关的工作人员和各级政府中主管土地管理工作的人员；二是非土地管理机关中的土地管理工作人员（如农业部门中草地、农田水利用地、养殖水面管理工作人员，林业部门中林地管理工作人员等）和政府相关主管人员；三是非土地管理机关工作人员，如城建规划机关工作人员，司法机关、各级（主要是基层）党的机关工作人员。

注释：

王中森．非法批准征用、占用土地罪若干问题研究．苏州大学2006届硕士毕业论文．第8-12页，第24-28页，第34-35页．

高铭暄，马克昌主编．刑法学．北京大学出版社、高等教育出版社．2007年版．第722页，第59页．

徇：曲从；舞：舞弄，耍花样。弊，欺诈蒙骗，图占便宜的行为。

周光权．刑法各论讲义．清华大学出版社．2003年版．第549页．