立法目的范文10篇

立法目的范文篇1

《公务员法》（草案）确立的这三个层次的立法目的应该说是比较全面、比较适当的。问题在于我们如何去实现这些立法目的，我们应设计什么样的具体法律制度和法律规范去实现这些立法目的。考察现行《公务员法》（草案）的整个内容，应该说，上述立法目的大多是有一定具体法律制度和法律规范加以保障，从而是能在一定程度上得以实现的。但是无庸讳言，现行《公务员法》（草案）设计的具体法律制度和法律规范也有某些欠缺和某些不科学处，并不能充分保障上述立法目的的实现，甚至有些具体法律制度和规范与相应立法目的还存在不一致之处，即这些具体法律制度和规范不仅不能保障相应立法目的的实现，反而可能妨碍相应立法目的的实现。下面我们分别对之加以分析。

第一，关于“规范公务员的管理”

根据世界各国公务员管理的经验，特别是法治发达国家的经验，规范公务员管理的最重要途径就是对公务员实行分类管理。没有分类就不可能有规范管理，不可能有科学管理。因为不同类别公务员行使着不同性质的国家职能，而不同性质的国家职能的运作方式是很不相同的，从而要求不同的公务员管理制度与之相适应。

在国外，公务员通常分为特别职公务员和一般职公务员、政务类公务员和事务类公务员。特别职公务员包括议员、法官、政府内阁组成人员等，一般职公务员包括所有国家机关和国有企事业单位中的常任文职人员。政务类公务员指通过选举或任命产生，与执政党共进退，行使决策职能的公职人员，如内阁总理、部长、政务次长等，事务类公务员指通过考试或聘任产生，不与执政党共进退，主要从事执行性事务职能的公职人员，包括在国家机关中工作的副部长（除政务副部长外）以下的公职人员和在国有企事业单位中的公职人员。

根据分类管理的原则，各国公务员法通常只调整一般职公务员，即事务类公务员。有的国家的公务员法虽然将特别职公务员和政务类公务员也列为公务员的范围，但明确规定法律的具体规范只适用于一般职公务员，即事务类公务员（如日本）.有的国家的公务员法则一开始即将特别职公务员和政务类公务员排除出公务员法的调整范围（如法国）。

但是我们现在的《公务员法》（草案）却将所有的“依照法律规定管理国家事务和履行社会公共事务管理职能、使用国家行政编制、由国家财政负担工资福利的机关中除工勤人员以外的工作人员”均纳入公务员的范围，由一个法律统一调整。即对完全不同性质的公职人员，无论是考任、委任、聘任职人员，还是通过人大选举产生或任命的政府组成人员、法官、检察官；无论是国家机关工作人员，还是政党、社会团体的工作人员，均适用同样的法律、同样的制度。显然，这不符合规范管理、科学管理的原则，而是将计划经济时代的“大一统”干部管理模式法制化。

首先，政党和社会团体不是由人大产生，向人大负责，接受人大监督的机关，也不是法律法规授权的组织，其工作人员不能直接行使国家公职，自然而然地成为公务员。否则，就与我国宪法确立的政治制度相矛盾。党的机关的工作人员与国家机关工作人员的要求是很不相同的，例如，党的机关的工作人员的录用能向所有公民平等开放吗？对党的机关的工作人员的考核能适用与国家机关工作人员考核同样的条件吗？显然不能。因此，将政党和社会团体的工作人员纳入公务员法调整是不科学的。

其次，法官与政府工作人员的工作性质完全不同，法官审理案件，只服从法律，而政府工作人员执行公务，必须遵循下级服从上级的原则。为了保证法官的公正，其任用、考核、奖惩、职务任免、乃至工资、福利等，都不应该实行与政府工作人员相同的制度。将法官与政府工作人员同样对待，同样管理，这种计划经济时代的“大一统”干部管理模式是与建设法治国家的要求不相适应的，而且在实践中已经暴露出种种弊端。正因为如此，我们在上世纪末即已开始改革，单独制定《法官法》，对法官进行分类管理。现在我们自然没有理由倒退回去，走回头路。

再次，通过人大选举产生或任命的政府组成人员与通过考试、聘任产生的一般政府工作人员在职位和工作性质上也有重大区别，对之适应统一的法律调整也是不适当的。通过人大选举产生或任命的政府组成人员有严格的任期限制，任期结束，其就不再是公职人员。在任职期间，他们主要应是向人大负责，接受人大监督，从而对一般公职人员的考核、奖惩、晋升、任免、辞退等制度不应适应于他们。因此，将此类人员纳入《公务员法》调整也是有违规范管理、科学管理原则的。

第二，关于“保障公务员的合法权益”

“保障公务员的合法权益”是《公务员法》立法的第二个层次的目的。这一立法目的所针对的法律关系主体是作为管理对象的公务员，与前一层次立法目的“规范公务员的管理”所针对的法律关系主体不同，前一立法目的所针对的法律关系主体是管理者：使管理者科学管理，如要求对公务员分类管理等。“保障公务员的合法权益”与后一层次立法目的“促进勤政廉政，提高工作效能”所针对的法律关系主体也不同，后一立法目的所针对的法律关系主体是社会公众，是公务员服务的对象。“促进勤政廉政，提高工作效能”是为了使公务员为社会公众提供优质和高效的服务。

《公务员法》（草案）为了实现“保障公务员的合法权益”的立法目的，设计了一系列的制度和规范，如职位保障制度、培训制度、辞职制度、工资、福利、保险制度、申诉、控告制度以及其他权利规范。但是，这些制度和规范对于公务员合法权益的保障仍是不够的。要实现“保障公务员的合法权益”的立法目的，还必须增加另外一些保障制度或保障措施。

首先，就公务员职位保障而言，仅有“非因法定事由，非经法定程序，不被免职、降职、辞退、处分”的规定是远远不够的，更重要的在于程序保障。现在的法律草案对于免职、辞退，乃至开除这些涉及公务员“饭碗”的重要权益的行政行为，设定了哪些救济程序呢？除了对于处分（开除是最严重的处分）设定的告知、陈述、申辩程序和对于免职、辞退、处分设定的申诉、控告程序外，几乎再没有提供其他程序保障，既没有为当事人提供事前听证程序，也没有为其提供事后复议、诉讼程序。对于被免职、辞退的公务员，甚至没有提供陈述、申辩这种起码的最低限度的正当程序。为公务员提供陈述、申辩、听证程序本不应该存在任何理论或实践的障

碍，就是复议、诉讼程序，其理论上的障碍——所谓“特别权利关系”理论（行政机关对内部人员实施的行政行为不受司法审查）——实际上也早已过时，连最先创立这一理论的德国人都已在上世纪放弃了这一理论，我们为什么还要坚持呢？从实践上讲，免职、辞退、开除的案件并不会太多，从而也不会存在复议机关和法院承受不了的问题。因此，不为受到免职、辞退、开除处分的公务员提供复议、诉讼权利是很不合理的：一个公民罚款几元钱都可以复议、诉讼，一个公务员被砸掉“饭碗”却不能复议、诉讼，这很不公平。

其次，就公务员与上司的关系而言，下级服从上级，公务员必须服从和执行上级的决定和命令，这是行政法律关系的基本要求。没有这一条，政令就不可能畅通，行政管理的秩序就不可能保障。但是，根据现代法治原则，“下级服从上级，公务员必须服从和执行上级的决定和命令”这一要求已经不再是绝对的，在上级的决定和命令有明显或重大违法的情形下，公务员可以不服从上级的决定和命令。行政法治原则之所以有这一发展，是人们通过无数血的教训而认识到绝对的“下级服从上级”的极大危害性。例如，在某种突发事件（如洪水、火灾、地震等）出现时，上级由于不了解情况而了错误的决定、命令，下级如果无条件执行，可能造成千千万万人民生命和财产的损失；又如，在某种地方、部门利益的驱使下，上级因追求“政绩”而作出可能造成自然、生态环境严重破坏的某种决定、命令（如修建或拆毁某一工程），下级如果无条件执行，很可能给人们的生存环境造成灾难性的后果。因此，《公务员法》应赋予公务员抵制上级明显、重大违法的决定、命令的权利。这一权利不仅对于社会公益的维护是必要的，对于公务员个人权益的保障同样具有重要意义。例如，上级命令公务员刑讯逼供，公务员如果不抵制，将会与上级一道构成违法或犯罪；上级命令公务员捕杀国家保护的野生动物，公务员如果不抵制，也将会与上级一道构成违法或犯罪，受到法律追究。

再次，《公务员法》要实现“保障公务员的合法权益”的立法目的，应增加公务员“劳动争议”的解决途径。公务员具有双重身分：其在代表国家行使公共职能时，方具有“公务员”身分；其通过执行公务取得工资福利以养家糊口时，则具有“劳动者”身分。作为“劳动者”，其在劳动条件、工作岗位和地区调动、工资福利、休假、退休、退职等方面，与企业、事业单位的劳动者一样，不可避免地会与所在单位发生这样那样的争议、纠纷。这种“劳动争议、纠纷”虽然具有特殊性，但同样需要法律为之提供适当的解决途径和制度。企业的劳动者与企业发生劳动争议时可通过劳动争议仲裁或民事诉讼解决；但公务员与所在单位发生“劳动争议”目前法律则未提供解决的途径和制度。现在的《公务员法》（草案）虽然规定了人事争议仲裁制度，但只适用于聘任制公务员。然而，聘任制公务员只占公务员队伍的很小部分，对于公务员队伍中占绝大多数的考任制人员来说，法律草案却没有为其提供解纷渠道：既无诉讼途径，又不适用仲裁，其合法权益显然难以得到充分有效的保障。

第三，关于“促进勤政廉政，提高工作效能”

应该说，《公务员法》（草案）设计的大部分制度和规范都是为这一立法目的服务的，其中最重要的制度有考试录用制度、考核制度、职务升降制度、纪律处分制度、培训制度、交流制度、回避制度、辞退制度等。这些制度对于加强对公务员的监督，建设高素质的公务员队伍，最终实现促进勤政廉政，提高工作效能的立法目的无疑是必要的。而且，立法起草者对这些制度的设计也是比较周密、比较科学的，从而是能够比较有效地保障相应立法目的的实现的。但是，无庸讳言，其中某些制度的设计也有不够完善之处。

立法目的范文篇2

典型判例

在司法实践中，各地法院在审判劳动者竞业限制的案例中多以保护企业商业秘密为立法目的。他们认为，竞业限制是保护企业商业秘密的前置手段，用意在于截断劳动者泄漏商业秘密的途径。在奥润德体育（北京）有限公司诉张坤、北京金地名士体育有限公司一案中，法院认定奥润德体育有限公司与张坤在保密协议中关于竞业限制条款的约定为合法有效。①对于奥润德公司主张张坤离职后泄漏其商业秘密于北京金地名士体育有限公司的诉求，法院未予支持。但法院认为，张坤在奥润德公司就职期间参与成立了金地名士公司，经营相同业务内容，其行为已构成违约，判定其承担赔偿责任。截文如下“：奥润德公司关于张坤侵犯其商业秘密的主张不能成立，本院不予支持。但是，张坤在奥润德公司就职期间即参与成立了金地名士公司，且经营相同业务内容，其行为构成违约。”在3M公司诉郎某与上海某公司一案中，法院认为劳动者违反竞业限制约定，与其行为是否侵犯企业的商业秘密并不必然具有因果关系，郎某离职后就业的上海某公司因与3M公司均从事化工类均是从事化工类的产品。②郎X的行为已违反了保密协议中竞业限制的义务。然而也不乏一些法院以防止企业恶性竞争、保护竞争优势作为其立法目的的判例存在，并渐多。在上海斯瑞聚合体科技有限公司诉游志红案一案中，法院在认定用人单位与劳动者签订的保密协议中竞业限制条款合法有效后，审核了劳动者次月进入与斯瑞公司生产销售同类产品的科普达公司处工作的事实，直接认定劳动者违反了上述保密协议中有关竞业限制的约定，侵害了该约定所保护的企业商业秘密和竞争优势。③截文如下“：约定竞业限制也是一种保守商业秘密的方式。用人单位与员工签订竞业限制协议所要保护的既可能是商业秘密，也可能是企业的竞争优势。”在北京环亚经纬文化传媒有限公司诉牛银龙一案中，法院认为，竞业限制条款存在于保密协议中，作为合约的一部分，只发挥该条款规定的禁止劳动者从事同业竞争的作用，至于商业秘密的保护是通过保密协议的效力来实现的。④由此得出竞业限制条款只用于保护企业的竞争优势的结论。截文如下“：对于单纯违反竞业限制条款而不涉及侵犯商业秘密问题的争议，应当确定为劳动合同纠纷。而对于既违反竞业限制义务，又导致侵犯商业秘密，性质上属于侵犯商业秘密纠纷，权利人可以直接向有管辖权的人民法院起诉。”在甲公司诉乙某（（2011）沪一中民三（民）终字第2198号）一案中，劳动者乙某的竞业限制的义务还包括乙不聘用甲公司的任何其他职员工为自己工作，也不唆使甲公司的任何其他职员接受外界聘用。⑤此竞业限制条款约定的义务已不局限于防止劳动者泄漏企业的商业秘密，同时防止企业恶性竞争、挖墙角，以保护企业的竞争优势。

理论解说

尽管《劳动合同法》将维护企业的商业秘密作为劳动者竞业限制的立法目的，中国各地的法院却对竞业限制立法目的的唯一性存在着不可忽视的异议。但此异议也是与保护企业的商业秘密并行不悖的。那么将防止企业间的恶性竞争，保护企业的竞争优势的立法本意也纳入劳动者竞业禁止制度中是否符合法理，是需要以理论论证的：第一，通过防止企业间的恶性竞争，保持企业竞争优势所维护的是企业的何种利益；第二，对该利益的保护所依据的理论（一）企业对知识理论和认知能力的占有利益企业的竞争优势是指企业在与同行业企业的竞争中所表现出来的，相对于竞争对手的一种优势。企业的竞争优势是企业立于不败之地的重要保证，也是产业理论界广泛关注的问题。企业的竞争优势根源理论经历了由企业竞争优势外生论到企业外生论的演进。新近出现的企业知识理论从实质上解释了企业的竞争优势根源。它在合理解释企业的核心刚性所存在的依据同时，认为决定企业能力的是企业的创新性知识以及与知识密切相关的认知学习。因为企业的员工是不可能发挥他没有的能力。基于此，企业在市场经济的运行中要保持持续的竞争优势，就要发挥其占有的独一无二的知识资源[7]。签订竞业限制协议一方面防止劳动者泄漏用人单位的商业秘密，另一方面可以帮助用人单位在一定的期限内禁止劳动者向其他竞争企业转移原企业具有的创新性知识和驾驭该知识的能力，从而保存本企业特定时间段内的竞争能力，为企业追求竞争优势保存原动力。因此，无论企业在市场经济竞争中运用竞业限制来遏制何种不正当的竞争手段，事实上均是限制企业知识存量和认知能力的外流，以推动企业竞争能力的发展。（二）理论依据法律作为调整社会关系的系统规范，本身具有解决冲突矛盾的工具性质，也具法律存在的伦理正当性依据，即法律的价值追求。其中，法的秩序价值是法律产生的初始动机和直接目的，也是人类社会存在和发展在事实和逻辑上的前提和基础[8]。本文试论述将防止企业的恶性竞争、维护企业的竞争优势作为劳动者竞业限制的立法目的，是旨在追求社会秩序中市场经济的竞争秩序价值。竞争是市场经济配置社会资源的方式之一，为市场经济的运行提供原动力。它作为一种优胜劣汰机制，鼓励市场主体在经济活动中努力实现物尽其、用人尽其才的经营状态，以求在市场竞争中立于不败之地。但是，市场主体之间竞争不足或过度都是对社会竞争利益的一种危害，因而市场主体在市场竞争中要坚守市场的竞争秩序。竞争秩序要求竞争主体要信守自由竞争的精神，既包括对自由竞争的保障，也包括对自由竞争的约束。追求竞争自由是市场竞争主体的本性，劳动者竞业限制也应该确认和保障竞争自由作为自己的价值追求，但绝对不受约束的自由竞争机制反而限制竞争的自由[9]。法律限定企业间的竞争范围是基于企业入市的不同起点，运用现有的企业资本，不断地超越创新，提高企业的竞争能力，以争取更大空间的资源和竞争优势。企业的恶性竞争逾越了作为市场主体的自由竞争的空间，以损害其他企业对知识理论和能力的占有利益为目的而增强企业自身的竞争能力，对其进行限制也是必要的。公平竞争的精神也是市场竞争秩序的要件之一。公平竞争的精神要求不同的利益主体在追求各自的经济利益时，在平等的竞争条件下，运用公正的竞争方式进行经济活动。具体包括形式上的公平竞争和实质的公平竞争。前者指的是经济竞争主体在参与经济活动的起跑状态能够同等地享有公平竞争的权利，寻求平等的发展机会。实质意义上的公平竞争则要求竞争主体公平地分配法律责任，在其不正当地行使法律权利和不履行或不恰当履行其法律义务后承担所带来的法律后果。在当代社会，知识经济和高科技迅速发展，市场的竞争主要表现为科技的竞争且竞争势头越来越激烈。竞争主体为赢得竞争中的优势地位，不惜重金网罗人才，进而把资源配置到能够使其资源效益最大化的专业人才手里，以谋求丰厚利益。企业能力的竞争最终演变为人才占有的竞争。企业挖人才的竞争行为本质是以非法的手段参与竞争，该行为不仅窃取了企业的商业秘密，更重要的是消弱了其他企业继续创新的能力，最终限制其他竞争企业积极行使企业公平竞争的权利。劳动者竞业限制的协议通过约定劳动者在约定的期限内禁止竞业，就保证了该期限内原企业的竞争能力不被削弱，各市场主体在同等的竞争条件下进行经济活动。因此，合理的竞争作为市场经济良性循环的动力，必须要遵循市场竞争体制的秩序，即自由的竞争秩序、公平的竞争秩序。据以本文的论述，笔者认为，法学理论研究和司法判例的渐变都表明了劳动者竞业限制的立法目的都应将防止企业间恶性竞争维护企业竞争优势涵盖其内。此种观点虽在现有的司法判例中得以承认，但其发展成熟还有待继续研究。如笔者该理论能够成立，希望为其进一步完善提供些许合。

本文作者：王小晓孙雯工作单位：首都经济贸易大学

立法目的范文篇3

一、信托型特殊目的机构（SPT）在我国实践中遇到的问题

（一）基础资产让与性质认定不清

SPT结构中财产隔离机制的本质是信托财产的独立性。依据基本信托法理，信托一经设立，信托财产即与委托人和受托人的固有财产相区别，不受委托人或受托人状况的变化、甚至来自于破产的影响。因此，基础资产一旦设立信托进行证券化，其所有权和处分权就不再属于原始权益人，而是属于SPV，这是SPV得以安全地发行信托受益权凭证的基础。但我国《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”该条文的定义有违信托的本质。“委托”一词非但没有揭示出信托的本质属性，而且混淆了信托与行纪、等法律关系的界限，是不科学的。

（二）信托受益权证书的流通受阻

信托受益权证书的流通存在着信托资金的招募和证书的流通方式两个问题。信托资金募集方式目前在我国被限定为私募。《信托投资公司资金信托管理暂行办法》规定信托机构募集资金不得通过报刊、电视、广播和其他公共媒体进行营销宣传，且每个集合信托计划的投资人不得超过200人。这大大限制了信托资金的募集渠道和数量。

另外，对SPT信托受益权证书的性质认定不清也导致了其流通方式出现问题。《信托法》明确了两点：一是信托受益权可以分割；二是信托受益权可以流通。然而《信托法》未赋予信托受益权证书以有价证券的性质。导致受益权证书不能使用证券通常采取的承兑、贴现、交易、赎回等方式，而它自己又没有一个统一、高效的交易市场。这极大地阻碍了收益权证书的流通。

二、对SPT在实践中所遇问题的法律分析

（一）对性质不清问题的探讨“信托财产权”概念的引入

鉴于基础资产让与性质不明确导致在实践中走入许多误区，我国立法首要目的就是明确性质，引入“信托财产权”概念，摒弃“委托”观念。

“在英美法学家看来，将信托的本质理解为受托人和受益人对信托财产分享所有权，在理论上丝毫无不妥之处，即针对同一的信托财产，受托人享有“普通法上的财产权”，而受益人享有“衡平法上的财产权”，于是乎，“所有权的某些属性即法律上的所有权属于受托管理人，而另一些属性即衡平法的所有权属于受益人”。但是，在大陆法系领域内，如何认定信托权利的法律属性则面对着不可逾越的法律障碍，即“一物一权”原则的限制。因而在引进信托制度的过程中，大陆法系的国家或者地区的立法均笼统地规定转移信托财产的财产权，并回避了所转移财产权利的法律性质，尤其是没有明确规定信托财产所有权的归属。而我国《信托法》更是将“信托”定义为:“委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。应当说，这样的规定违背了英美信托制度的本质，延至特殊目的信托机构（SPT）中更加违背了“真实交易”的要求。

为了解决这一问题，笔者以为可以批判性地向日本信托法借鉴。1923年1月1日施行的《日本信托法》第1条便明文规定:“本法所称信托者，是指实行财产权转移或者其他处分，使他人依一定目的而管理或者处分其财产”。这里的“财产权转移”比我国立法中的“委托”更好地体现了信托制度的本质。但美中不足的是，日本法学界通常将此处的“财产权转移”解释为其结果是“使受托人取得了信托财产的完全所有权成为所有人，而受益人则拥有向受托人要求支付债权的权利”。这与信托的本质仍然存在差异。而笔者以为在引进SPT时，必须要做到两点：一是保持信托法律制度固有本质的前提；二是结合中国的特有国情。所以，我们可以借鉴日本信托法中“财产权”一词，但赋予其新的内涵：“信托财产权”作为民商权利家族中的“新成员”，在性质上是一种物权与管理权组合而成的新型权利，在内容上具有信托权和受益权的复合性。对此内涵，笔者认为可从以下三方面进行理解：

首先，信托财产权的基本属性在于其属于物权范畴。因为：其一，特定的信托权利人所享有的信托财产权面对的是包括信托法律关系的其他各方当事人在内的所有不特定的义务，具有排他性；其二，信托财产权作为物权是以信托财产为客体的，同一信托财产上并存着受托人的信托权和受益人的受益权；其三，信托财产权作为物权的具体种类，其权利内容可以归纳为支配权能，即权利人立足于相应的物质利益需求而支配信托财产。但受托人与受益人各自支配信托财产的侧重点有所区别：受托人支配信托财产时强调的是利用信托财产，因此，权利内容包括着占有、使用和处分；而受益人支配信托财产则是着眼于信托财产的归属，因而其受益权的内容是获取信托收益。

其次，信托财产权同时又具备管理权的性质。现代社会经济生活的内容日益丰富多彩，其实现方式亦不断创新，呈现出多样性的趋势。相应地，逐步形成了以专门为他人管理事务或者财产为职业的行业和以完成专门的管理职能为内容的独立权利，即管理权。目前的民商法理论尚未将民商管理权作为独立的权利类型加以研究，但是，此类管理权在民商法领域内早有存在，例如：监护人的监护权、受托人的受托权往往包含着为被监护人或委托人管理财产或管理事务的内容。伴随着商事活动的发展，管理商事财产或者商事事务的独立活动在公司或者企业的经营管理、专业理财、专业投资、专业运输中的理货等经济环节中已是司空见惯，因此有必要按照权利的内容和作用形式赋予管理权以独立的民商权利的法律地位。信托财产权恰恰是此类管理权的具体类型之一。

再次，信托财产权的内容具有复合性，它主要是由信托权和受益权组合而成。受托人的信托权立足于其直接管理和支配信托财产的法律地位，强调该项权利的功能在于实现信托财产的有效利用并获取收益，因此信托权的核心内容体现为一种财产管理权。而受益人的受益权是与受托人的信托权相对应的另一权利，其性质属于请求权。根据“非同一说”观点，请求权包括物上请求权和债权请求权，此处的受益权明显属于前者。综上所述，“信托财产权”是基础资产经发起人移转至受托人之后形成的权利。按照财产利益与财产归属分离的“二元论”思想设计信托财产权、确认其物权和管理权的双重法律属性并赋予其组合性权利内容梢愿浞值厥迪諷PT的风险隔离功能，使其更好地服务我国的信托制度，推动社会经济的多样化发展。

（二）对建立资金信托二级市场，促进信托受益权证书的流通问题的探讨

二级市场(Secondarymarket)是有价证券的流通市场，是发行的有价证券进行买卖交易的场所。建立资金信托二级市场，有利于建立SPT运作的市场机制，有利于规范其监管。我们可以从以下两方面促进资金信托二级市场的立法完善：

1．合同金额的标准化。《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第六条规定：“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。”从实际看，200份的上限意义不大，均被各信托产品通过分次发行所轻易规避。为推进信托产品的标准化，可取消合同总量与合同金额及各信托公司据此做出的递增金额限制，统一规定合同标准金额。

2．信托受益权证书的证券化。我国《信托法》没有在受益权证书是否属于有价证券这个问题上做出明确规定。笔者以为可以借鉴日本信托转让的经验，承认受益权证书的有价证券性质，采用受益证券作为转让载体，并可依投资者要求采用记名式或不记名式。根据《日本信托法》，受益证券上仅须记载标记、号码、信托条款、受托者的商号、受益者的姓名或名称（记名式受益证券）、票面金额并由代表董事签名。这较之以信托合同为载体的转让简单得多。

三、完善我国SPT制度的立法建议

（一）明确“基础资产让与”的性质，在《资产证券化法》中规定如下条款：

“本法所称信托者，是指实行财产权转移或者其他处分，使他人依一定目的而管理或者处分其财产。”并在法律解释中明确规定“财产权，是指受益人享有财产的受益、处分权，信托人享有财产的占有、使用权”。

（二）促进资金信贷二级市场建设，在《资产证券化法》中规定如下条款：

1．“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同数量不限，每份合同金额为1万元。”

2．“信托投资公司采用受益证券作为转让载体，可依投资者要求采用记名式或不记名式。记名式受益证券上仅须记载标记、号码、信托条款、受托者的商号、受益者的名或名称、票面金额并由代表董事签名。”

立法目的范文篇4

笔者认为，我国行政诉讼法的立法目的是保护相对人合法权利与监督行政主体依法行政的统一，并在此基础上实现双方权利和义务的平衡。把握我国行政诉讼法的立法目的，不仅要从制定法的规定出发，更重要的是，从包括该法律的总体构成和立法背景的角度来判断。

其一，从行政诉讼产生的背景来看，在实施宪政的大背景下，着眼于解决人民与以行政主体为代表的国家之间的纠纷保护行政相对人的合法权利，这是其首要之义。在行政诉讼中，一向被作为行政管理客体的相对人（包括自然人和法人等）成为与强势的行政主体分庭抗礼的一方，行政诉讼的确立标志着其法律地位的提高和对其权利的保障。由行政诉讼产生的背景，决定了行政诉讼的性质，主要是通过限制行政主体的权力，追究其不法行政的法律责任、为相对人提供权利救济。对行政相对人而言，行政诉讼首先具有人权保障的功能。

其二，从行政诉讼具体制度设计来看，我国行政诉讼法对相对人权利的保护，主要是通过人民法院依法监督行政主体的途径实现的，因为相对人权利的保护无法自动完成。这种监督主要表现为对行政主体行政行为的合法性进行司法审查，撤销或确认其行为无效，从而保护行政相对人的合法权利。可见，在行政诉讼中，保护相对人的合法权利与监督行政主体追究其行政责任，两者密不可分。这就是行政诉讼的特有构造，它不同于民事诉讼，亦不同于刑事诉讼。忽略行政诉讼的特定构造，来谈相对人合法权益的保护，显然没有了根基。值得指出的是，行政诉讼的这一特定构造，体现了法治主义的理念和依法行政的要求。对于人民法院和行政主体而言，行政诉讼作为行政法制监督体系中事后法律监督的重要形式，体现司法权对行政权的制约和监督审查。

立法目的范文篇5

“双重基准理论”与合理性审查标准

在20世纪以前，美国联邦最高法院恪守传统自由主义立场，强调确保个人自由是宪法的首要任务，拒绝为了保障福利权而赋予个人自由相应的义务。在1905年的“洛克纳诉纽约案”［1］中，美国联邦最高法院判决认为，契约自由属于宪法第十四条修正案中“正当法律程序”条款所保护的权利和自由，认为纽约州一项旨在保护工人健康的法律所规定面包工人最高工时制，乃是侵害了劳资双方之间的契约自由，因而违宪无效，开启了所谓的“洛克纳时代”。此项判决受到了社会各界的广泛批评，认为联邦最高法院无视在自由放任资本主义经济条件下社会弱势阶级所处的劣势地位，契约自由和私法自治意味着资本的任意宰割。虽然“洛克纳案”的判决与社会民意脱离，但联邦最高法院仍不改初衷。直到1937年，在罗斯福总统“法院填塞法案”的政治压力下，联邦最高法院才于“西岸宾馆诉帕里什案”［2］中强调契约自由并非绝对而毫无限制的自由，仍须受到合理的限制。它不能损及人们的健康、安全、道德和福利，为防止势力薄弱的妇女和未成年人被迫在较低工资的条件下工作，即使规定最低工资也难说不合理，因此华盛顿州《妇女最低工资法》并没有违宪。此项判决终结了“洛克纳时代”，罗斯福政府的一系列的社会经济干预措施也陆续受到后来法院判决的支持。以此为契机，美国联邦最高法院在1938年的“合众国诉卡洛琳制品有限公司案”［3］中确立了所谓的“双重基准理论”，对于涉及民主政治程序的自由权与纯属社会经济事项的自由权进行了明确的划分，对那些以后者为规制对象的各种社会立法的合宪性审查，采取比前者为规制对象的各种立法的有关审查更为宽松的审查标准。其理由是那些规制社会经济生活的立法，如果法院以自己的社会哲学对抗民选产生的国会多数决定，就可能有悖于民主精神。根据“双重基准理论”，凡是单纯涉及社会经济领域的事项争议，皆采取低度的审查标准，政治部门的社会经济立法几乎都可通过合宪性的检验。然而，此后“双重基准理论”受到了冲击，特别是1970年代以后出现了合理性审查标准宣告违宪的案例，法院不再完全无条件地顺从立法者的决定。那么，美国联邦最高法院在运用合理性审查标准时，其实际操作模式如何?以及经济管制与社会给付领域是否又存在不同?以下将对其进行进一步分析。在1949年的“铁路快运公司诉纽约州案”［4］中，涉及纽约州规定任何人驾驶的业务车辆都不得登载与其业务无关的广告。换言之，只要该车辆涉及车主的通常业务，而该业务与车辆载有的广告毫无关联或大多无关联，即要受到处罚。纽约一家铁路快递公司拥有1900多辆卡车执行其业务，并同时出售车体外的空间刊登其他公司的广告。因其所刊登的广告与其自身的业务并无关联，从而触犯了纽约州的该项法律。该案的争议点在于车主刊登自身业务相关的广告与刊登其他一般的广告，受到了该法律的差别对待。法院判决认为，车主刊登自身的业务广告所引起的可能危险相比车主刊登其他一般的广告所引起的危险应显得轻微，这种差别待遇乃是实务经验上的考量，超出了法院能力所及，因此该案所涉及的差别待遇并无违反第十四条修正案的正当程序和平等权条款。值得注意的是，杰克逊法官在其协同意见书中强调，当诉诸正当程序条款时，必须对人民造成重大影响才可以将所涉及法律宣告无效;以正当程序宣告法律无效会造成无法规制的行为，这是人们所反对的。然而，当适用平等权时，并不无造成政府的无能力，因为平等权只是意味着禁止或管制必须有较为广泛的影响，原则上政府部门必须一视同仁地行使其权力，除非某些合理区别切实与其管制目标相关。如果允许政府部门可以选择一群少数人以实行法律，藉此逃避其政治责任，那就会开启其恣意行为的大门。任何适用于所有这种广告的规制措施，比起只适用于少数者的情形，在制定时要求具有更明确的正当性。在1955年的“威廉姆森诉李光学有限公司案”［5］中，该案涉及俄克拉荷马州法律规定，只有具有证照的光学师、眼科医师或者获得二者之一的书面处方者才能进行配置眼镜或复制、更换镜片以及其他视力矫正措施。如果只是更换镜框或在镜片遗落或破损的情况下，要配置镜片，若未获得以上的处方，一般的眼镜制造商也不得进行上述行为。但是根据同一法律的第三项规定，眼镜贩售商却可以在未获处方的情况下贩售已经装配好的眼镜。本案的争议在于第三项规定的差别待遇，眼镜制造商未获得处方即不得配置眼镜或复制、更换镜片，然而眼镜贩售商却可以。联邦最高法院一致意见认为，同一领域内的罪恶也有不同程度的差别，因而需要不同方式的治疗。立法者可以采取“一次走一步”的措施，分阶段地逐步实现其目的。平等权所禁止的乃是造成不公平的差别待遇，而本案尚未达到该程度，从俄克拉荷马州来说，眼镜贩售商的该种行为可能不至于令人担忧，它们与被禁止的行为所引发的问题可能有所不同，因此该法律合乎宪法。在1961年的“麦格万诉马里兰案”［6］中，涉及马里兰州的“周日禁止营业法”规定，禁止在星期天贩售除烟草、糖果、牛奶、面包、水果、汽油、药品、报刊以外的任何商品。联邦最高法院判决认为，马里兰州该项法律根据商品种类所为的差别待遇是合宪的，因为宪法第十四条修正案允许州政府具有广泛的自由裁量权进行差别待遇，只有当差别待遇存在与立法目的的达成毫无关联性时才会有产生违宪的问题，原则上立法行为应该被推定为合宪的，亦即事实上产生某些不平等的结果只要有可想象到的的合理事实，可以使得该差别待遇获得正当理由，即可通过宪法上平等权的检验。从而立法者只有自己找到合理的理由和依据，认为为了民众的健康或者为了增加周日的愉悦气氛，允许特定的商品的贩售是有其必要的。从铁路快运公司案、李光学有限公司案和麦格万案可以看出，在合理性审查标准的要求下，只要社会经济立法的差别待遇是出于一种合法的目的，即可被认为是合宪的。合理性审查标准对何为“合法目的”采取非常宽松的判断标准，法院极力避免对“目的”作任何价值判断，往往对社会经济立法所追求的“目的”进行合宪性推定，而社会立法的“目的”是否具备合法性，其实来自于法院自身的想象、臆测或者是立法者自己提出的说明材料。当立法目的难以确定时，法院就几乎等同于放弃审查，而完全顺从立法者的判断。合理性审查标准下，法院对社会立法的“目的”不作实质性审查，事先推定其具有合法性，而只要社会立法中的差别待遇条款与立法目的具有合理关联，这种差别待遇就不能被认为是违反宪法平等权的。而法院对于立法目的与差别待遇条款之间是否具有合理关联秉持非常宽松的态度，如果不是社会立法中的差别待遇条款属于完全不合理，否则不能仅仅以该项社会立法所采取的差别待遇分类标准不够完善或精确，就认为其违反宪法上的平等保护。换言之，在合理性标准下，手段与目的之间的关联性，既不需要如严格审查标准那样进行较深入的价值判断，也不要求数理上的精确程度，只要存在所谓的合理性即可。而且法院并不要求立法者负有阐明义务，也不依赖相关的立法材料作为判断的依据，只要凭据法院自身主观臆测的合理性即可通过平等权的检验。然而，正如斯蒂文斯法官所言:“难以想象某一种差别待遇，是无法通过可合理想象到的事实作为其正当化的依据的。如果不要求立法者积极的阐明义务，则无异于放弃审查。”［7］

严格合理性审查标准:手段与目的的合理关联性

从20世纪70年代开始，法院逐渐强调社会立法的立法手段须实质上促进立法目的，即手段与目的之间必须具有合理关联性。70年代以前仅根据“臆测的事实佐证”或“可想象的立法目的”所彰显的司法抑制实际上就是法院为立法者行为的一种背书。但是从1970年代以后，法院在判断立法手段与目的之间的关联性时，强调立法必须具有相当的事实基础，并且必须将相关的立法材料提交给法院，而不是由法院进行单方面的推测和想象，法院对于社会立法开始进入了强化合理性审查阶段。必须指出的是，法院所谓的强化合理性审查标准仍然只及于手段而不及于目的，而且手段上的审查要求仍低于严格审查标准。加重合理性审查仍允许政府部门拥有较大的自由裁量空间去选择其所追求的目的。在1969年的“夏皮罗诉汤普森案”［8］中，涉及康涅狄格等3个行政区的法律规定，凡是没有在该行政区内居住满一年的居民，不得提出社会福利金的申请。本案所争议的差别待遇在于同样具有申请资格的人，居住满一年的人可以提出社会福利金的申请，而未满一年者则不能提出申请。法院判决认为，根据一定居住期限所为的差别待遇，侵犯了宪法上所保障的迁徙自由，因此将审查标准提高为严格审查标准，而政府部门所提供的理由如果不是符合急迫的政府利益，就是与差别待遇不具有合宪性的关联。法院多数意见认为，即使采用过去的合理性审查标准，该法律也难逃违宪的命运。因为政府部门所提出法定期限的附加是为了确保公共救助计划的财政健全，因为这样会减少外地穷人迁入该行政区的诱因，以避免外地穷人大量涌入该区，而政府便有较为充足的预算来照顾长期居留的穷人。但是法院指出，虽然该立法的差别待遇对立法目的具有实质性促进，但是禁止外地穷人的迁入并非宪法所允许的目的。政府部门提出的第二个目的是为了减少那些只为获得较优厚福利的穷人迁入的诱因，但法院认为此目的所排除的群体显然过于宽泛，毕竟大部分移民并非只是为了得到更优渥的福利，而州政府在没有任何证据材料显示新迁入的移民单纯为了获得更优厚福利的目的。更为关键的是，州政府不应禁止那些为了获得更好福利的穷人迁入，法院并不认为当一位母亲为了自身及其子女享有一个新的生活，便要受到低度的评价，其迁入的动机，无论是基于获得更为优厚的福利金，还是基于该州较好的教育设施，都应该受到同等对待。至于政府提出的第三个目的乃是着眼于新旧居民的缴税的多寡，法院认为如果此种目的可以成立，那么州政府亦可基于这一逻辑禁止新移民利用学校、公园和图书馆，并排除对其在治安和防火安全上的保护，而这些行为正是平等保护条款所禁止的。法院虽然肯定州政府维持其财政健全的努力，但是福利成本的降低并不能使此种差别待遇正当化。总之，法院认为州政府所为之差别待遇没有相当的事实基础，且与目的之间并不具有合理关联性。在1973年“美国农业部诉莫雷诺案”［9］中，涉及美国1964年颁布的“食品券法”规定，低收入家庭可以通过购买食品券的方式，从而可享受购买食品的优惠，但如果家庭成员中有无血亲关系的人存在，那么该家庭便无法购买食品券。联邦最高法院判决认为，该法将家庭成员中有血亲关系的人排除在外的差别待遇违反了宪法上的平等保护。联邦最高法院指出，该法当初规定这一排除条款是为了防止所谓“嬉皮士”参与食品券优惠计划，而在平等权的保障下，仅仅为了不让那些政治上不受欢迎的群体获得利益，不能使一立法目的正当化的。虽然政府所提出的目的意在减少欺诈的情形，但该法已经在其他条文已经就此进行了规范，且在实施效果上，该法条真正排除了并非是那些滥用食品券优惠的家庭，反而是那些确实需要救助的人。因此该法所为的差别待遇已并非单纯的不够精确的问题，而是根本欠缺合理的基础，因而违反宪法上的平等保护。在1980年“美国退休职工委员会诉弗里兹案”［10］中，涉及1974年以前的联邦法律曾经允许在铁路局与曾经在铁路局工作过的职工在退休后可以同时领取铁路局的退休金和社会福利金。然而在联邦政府财政负担越来越大的情况下，国会于1974年通过法律限制领取双份津贴的主体资格。依据该联邦法律，1975年1月以前不具备领取铁路局退休金的10年服务资格者，就不再能申请领取该退休金;而已退休的人并已在领取退休金的，仍然可以继续领取该退休金，从而依然可获取双份利益。对于那些尚未退休的人员而依据旧法可领取退休金者，只有那些在1974年仍在铁路局工作或者至1974年底其所从事的工作与铁路运输事业有现时相关的人员或已经在铁路局服务满25年的人员方可领取。该法律的争议点在于那些原本依据旧法可申领退休金的尚未退休人员，依据新法便无法领取该退休金。联邦最高法院判决认为，立法者基于逐步限缩受益者范围的目的，在受雇员工中实行差别待遇，并非宪法上所禁止。问题在于立法者所采取的手段是否出于明显的恣意和不合理，而本案并未发生此种情形。因为立法者乃是为了保障员工之间的相对公平性，对于铁路局在职员工提供退休金。立法者可能认为铁路局在职员工或者从事与铁路事业有现时关联的人，相较那些不再在铁路局工作的人更具有享受退休金的正当性。对于退休的员工提供较为优厚的保障乃是一种合法的目的，而以服务期作分类标准具有合理的基础，手段与目的之间存在“相当的而实质”的关联。而布伦南法官在其不同意见书中指出，合理性审查不应是不具有任何瑕疵的，在合理性审查标准的检验下，该项差别待遇不仅与立法目的之间不存在合理关联，甚而妨碍该目的的达成。因为该项立法的主要目的乃是为了原本有资格的退休金保留其退休金，但在实施效果上造成了1974年前即享有退休金资格者，其退休金被剥夺，因此该差别待遇与立法目的之间是相互冲突的。在1981年“施威克尔诉威尔逊案”［11］中，美国“社会安全法”下的补充性收入保障计划是提供有需要的老年人、盲人和残疾人生活津贴，但是对于在公立精神疗养机构的需受照顾的老年人、盲人和残疾人则不予提供，除非该机构能替他们代为领取联邦医疗照顾基金。该项计划将受益人分为两类，即公立精神疗养机构中的需照顾的老年人、盲人和残疾人与其他需照顾的老年人、盲人和残疾人，前者必须由疗养机构代为领取津贴，而后者可直接领取。联邦最高法院认为国会对于如何分配有限资源具有裁量的权限，在进行分配时难免会牺牲某些有需要的人，但关于金钱给付的立法行为应受到强烈的合宪性推定，法院不能因为还存在其他更完善的手段存在。即相关的差别待遇无法合理增进立法目的，法院可通过有限的立法资料，推导出差别待遇乃是国会深思熟虑的产物。然而，由鲍威尔等4位大法官参与的不同意见书则强调，在合理审查标准下，判断相关差别待遇是否流于恣意无法脱离立法目的而独立考察，而所谓的立法目的，法院应秉持独立、怀疑的态度。［12］如果该立法目的仅仅凭着政府部门的阐述而没有其他坚实的资料佐证时，法院应要求立法手段与立法目的之间具有“相当与实质性的关联”，对立法手段的要求提高后，同时也是间接地审查立法目的的合理性，而不至于落入逻辑上的错误。因此，在本案中，政府拒绝给予福利金没有合理的理由，因为立法者给予了相同情况的低收入老年人、盲人和残疾人差别待遇，这一未予解释的差别待遇无疑是立法者的疏忽。从诸多案例法院的判决来看，严格合理性审查标准可以说是强度介于合理性审查标准与严格审查标准之间的一种审查模式，它要求当法院采用合理性审查标准时，政府必须承担阐明义务，以检验所为差别待遇的手段与目的之间的关联性。此外，严格合理性审查标准也强化了当代法院的角色。虽然长期以来法院所秉持的司法自我抑制强调对政治程序的尊重，以确保人民将其意见通过选举权的行使体现于公共领域。然而，这并不意味着法院应该完全规避手段与目的之间的关联性审查，因为手段上的审查可以促进人民意志在立法行为的政治领域中得到更为充分地体现，从而提升政治程序的品质。严格合理性审查标准要求法院评估和判断手段与目的之间的合理关联性，而非凭据自身的主观臆断的和猜想的正当性根据。只是关于目的的界定在实际操作中存在一些难题，无论是法院的主观判断，抑或是通过文义解释的方式推衍出来，其实都包含了法院针对立法事实作某种宪法上的判断。而立法事实的评价并不适宜由法院作出，相关立法所涉及的事实问题也会突显出司法功能上的局限，因此由立法者担负事实阐明义务，不仅可以避免司法判断流于恣意，也具有某种分担政治责任的功能。在严格合理性审查标准下，手段与目的之间必须有切实的关联性，亦即所为的差别待遇必须具有坚实的理由，而法院藉以判断的基础则有赖于政府部门所提出的事实材料，也不再任凭法院的主观想象。严格合理性审查标准在手段要求上的特色，提高了对手段要求的审查强度，赋予了立法者某种立法论证的责任，同时也使得法院的说理、论证渐趋完整。根据立宪主义的精神，现代福利国家的社会性立法应该符合平等权的要求，避免社会立法出现资源分配不公而侵害社会弱者的平等保护权利的情形。在美国法上，传统上法院对于社会立法内容的平等权审查较为审慎，通常尊重立法者的专业判断，拒绝对社会立法进行合法性审查。但是随着福利国家的发展和权利意识的提高，美国法院开始运用合理性审查标准来进行较低程度的介入，其考察立法目的与手段之间的关联性，但对于目的与手段之间的关联性持较为宽松的态度，只要差别待遇不属于极为不合理，即可认定为符合宪法。从20世纪70年代开始，美国法院逐步强化了合理性审查的标准，强调社会立法的手段必须实质上促进立法目的的实现，立法内容应该具有相当的事实基础，而非凭据法院自身主观臆测的合理性进行判断，立法机关应当承担具体的阐明义务和论证的责任，从而限缩了立法机关的自由裁量权，以确保社会立法的平等权保护力度。

立法目的范文篇6

是为了著作权法中的利益平衡著作权合理使用是指“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”a。“平衡是现代著作权法的基本精神”。b“平衡精神所追求的，实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡”。c从版权的历史来看，平衡精神已经在世界上首部版权成文法1710年《英国安娜女王法案》的制度设计上得到体现。“《英国安娜女王法案》真正的伟大意义在于它开创性地通过对价的制度设计实现了多个利益群体之间的利益平衡——一方面授予作者权利，另一方面也对作者权精心设计了一些限制”。d著作权制度在赋予著作权人权利的同时，对于著作权的限制也赋予了使用者权益，体现了著作权法的立法目的具有保护权利人权利和促进社会发展的二元性，为造福公众的合理使用制度的产生和发展提供了正当性基础。我国著作权法“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法目的以及美国著作权法“为促进科学和实用技艺的进步”e的立法目的均受到了《英国安娜女王法案》的影响，二者均将造福公众作为根本目的，而保护著作权人是其重要目的。f合理使用可以被认为是著作权法制度设计中限制著作权人权利最重要的一部分。其目的在于平衡多方利益关系，使得社会福祉最大化。现代以来，在美国的影响之下，各国都呈现出著作权扩张的趋势，表现为延长保护期限和降低独创性标准等。g我国也在逐步扩张著作权人的权利。“当著作权扩张时，合理使用也应当相应地扩张。”h这样才能保证可以通过合理使用原则实现的社会公益目的不至于被损害、阻挠。同时，合理使用原则所追求实现的文化繁荣的民主社会对权利人的创作与表达也会起到积极作用。因此，当法律的天平开始向权利人方向倾斜的时候，立法者应承担起维持架构平衡的责任，重新思考增加合理使用的砝码，使得天平恢复平衡，避免著作权法成为权利人的垄断工具，以维护使用者权益和社会利益。新时代下，技术革新后自媒体的繁荣发展为民众创作提供了多种多样的网络平台，用户创造内容（user-generatedcontent）呈现爆棚式增长。用户创造内容的方式多种多样，对作品的使用目的也各有不同，所以在扩张合理使用目的的过程中，应制定出新的关于合理使用目的的法律规则，为司法实践提供更为科学和明晰的司法判定标准。进一步而言，著作权合理使用的扩张应当以扩张合理使用的目的为突破口，在综合考虑我国的国情、司法政策、国际环境以及法律实施效果等多种因素后，在立法上对有关合理使用目的法律作出调整，从而满足新时代中著作权法的利益平衡需求。

二、三种著作权合理使用目的扩展的路径和新规则

我国立法上关于著作权合理使用目的的扩张，是为维护著作权法平衡而发展出的新原则。这些原则的适用，恰到好处地维持了著作权法的平衡精神。我国关于著作权合理使用目的扩张主要有以下三种法律适用规则路径：路径一为在法条中的合理使用具体的符合目的前增添描述限定词语；路径二为增加具体的符合合理使用目的的法定情形；路径三为设置兜底条款。这三种路径均可以增加合理使用目的的内涵和外延。下文详细论证。（一)路径一：增添合理使用目的描述的限定词语。在很多情况下，使用者对于作品的使用仅存单一目的，然而还有很多情况下，使用者的使用具有双重甚至多重目的。大体上，使用者的目的可以概括为几种：纯粹的社会公益目的、纯粹的商业目的、纯粹的非社会公益目的、社会公益目的+直接或间接的商业目的，以及非社会公益目的+直接或间接的商业目的。其中，纯粹的非社会公益目的、纯粹的商业性目的、非社会公益性目的+直接或间接商业目的使用，因不含社公益目的的使用违背了合理使用原则创设的立法目的，并且本文讨论的是我国立法中合理使用目的法律规则限定词语，所以以上四种目的使用情形不在本文明讨论之列。我国现行著作权法中规定了十二种合理使用的具体情形，但在各个使用情形前却不设任何描述限定词语。如此在司法判定中会造成三类不同著作权合理使用目的解读。第一类是“仅为”符合社会公益合理使用目的的使用；第二类是“主要为”符合社会公益合理使用目的的使用；第三类是“包括”符合社会公益合理使用目的的使用。纯粹的社会公益目的，在合理使用目的法律规则上对应的限定词应为“仅为”，例如使用者仅为个人学习而复制作品。社会公益目的+间接商业目的在合理使用目的法律适用规则上对应的限定词应为“主要为”，例如使用者为新闻报道目的复制著作权作品。与此同时，使用者获得了日常维护运营方面的收益，其比较重要的使用目的是为了社会公益，但是也伴随一些间接的商业目的，此时可以认为使用者的使用目的“主要”是为了实现社会公益目的。最后，社会公益目的+直接商业目的在合理使用目的法律适用规则上对应的限定词应为“包括”，比如使用者复制和传播著作权人的作品的目的为说明问题，同时其本身使用作品的另一目的为获得直接的经济收益，当公益性目的和商业性目的同等重要或很难区分究竟谁更占上风时，可以理解为该使用“包括”了社会公益目的。合理使用目的的法律适用规则包含纯粹社会公益目的已经无需置疑，但能否在立法中对合理使用的目的进行进一步扩张，即将同时兼具社会公益目的和商业目的的情形也纳入合理使用目的的法律适用规则中，对于合理使用的司法判定和侵权判定是至关重要的。只有对此得出结论，才能厘清合理使用目的的表述限定词语，才能解决合理使用目的法律适用规则表述含混不清的问题。1.合理使用目的的商业性界定我国虽然遵循《伯尔尼公约》的“三步检验法”，但公约中并未明确具有商业性目的的使用是否构成判断合理使用的要件，但我国普遍认为非商业性使用为合理使用的构成要件。i当今是商业社会，关于合理使用目的的商业性界定也不是一成不变的，应当有所突破。本文认为，简单地因为具有公益性目的的使用伴随着商业目的而将其排除在合理使用之外是不科学的，即不可将合理使用的目的理解为“仅为”社会公益目的。首先，相对于使用人所得的经济利益而言，著作权法应该更加着重考虑到社会公益目的使用所带来的社会利益。即使使用者有直接或者间接的商业利益驱动，也无法抹杀其“使用”带来的充分的社会利益，而权利人为此付出合理范围内的私权代价也是符合对价理论的。目前，我国经济文化繁荣发展，人们吸收知识、表达思想的渴求与日俱增，在高速发展的经济环境中，国家职能也需要更强有力地实现。在这种情况下，单纯因为使用兼有商业性而将这些具有公益目的的使用排除在合理使用之外，无法切实有效地保护使用者的宪法权利，也不符合我国《著作权法》第1条所表达的“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法目的。进一步而言，具有公益性目的且伴随商业性动机的使用如果使用方式和范围得当，不仅不会不合理地影响著作人的市场利益，反而会使得使用者和社会公众双双收益，从而达到多方综合利益的最大化。著作权法需要做的是细化合理使用的方式和范围，以至于著作权人的市场权益不会被不合理地损害，而不是抓着公益性目的使用人得到的商业利益不放。第二，身处当今商业社会中，对文艺作品的使用很难逃脱商业目的，即使没有直接的商业目的，也多多少少会存在间接的商业目的。如果把商业目的，尤其是间接性的商业目的排除在和合理使用目的法律适用规则之外，会造成合理使用在绝大多数状况下难以成立，无用武之地。这样会造成私权的膨胀，打破著作权法制度设计上的平衡。王迁教授在书中提到：“大部分国家都承认公司中科研人员为进行研究而使用他人作品的行为只具有间接商业目的，仍然可能构成合理使用”。j也就是说，这些国家并没有因为使用具有商业性目的而被合理使用拒之门外。因此，本文认为，在界定合理使用目的的商业性时，可以将包含社会公益目的的商业使用视为公益性的合理使用，不将其纳入合理使用目的商业性定义的范围中。当然，需在使用的程度及对被使用作品的市场影响上有所限制。在Campbell案k中，美国最高法院判定具有直接商业目的且获得商业收益的戏仿歌曲构成了合理使用。其否定了商业性目的使用就一定不是合理使用这一推论。lCampbell案的判决中提到：“商业性使用不会被认定为合理使用这一假设会吞没《美国版权法》第107条序言中列举的所有使用目的，包括新闻报报道、评论、批判、教学、学术和研究，因为在这个国家中，这些活动的进行基本上都是为了利益。”m此后，美国陆续作出判决，承认带有商业目的的使用也有资格成为合理使用。例如在Kienitz案n中，被告兼具营利和政治评论目的的使用被认定为合理使用。在Google案o中，谷歌图书项目具有间接性商业目的的使用也被认定为合理使用。我国也应当对外顺应大环境，对内考虑到公共利益，放宽在目的方面对合理使用的规定，即把这种兼具公益性和商业性目的的使用，也纳入到合理使用的考虑中来。其实我国在司法实践上早已认可了商业性使用具有成为合理使用的可能。例如，上海知识产权法院判定电影海报中对“葫芦娃”和“黑猫警长”角色形象美术作品的使用构成合理使用，其认可了原审法院关于“合理使用制度并不天然排斥商业性使用的可能，商业性使用只要符合法律规定的相关要件，仍然可以构成合理使用”的论述。p此外，在司法实践中，北京知识产权法院在“留守儿童”视频图片侵权案中也承认了“《著作权法》规定合理使用行为中的‘为介绍、评论某一作品或者说明某一问题’，这种使用作品的目的既可以是包含公益性质的，也可以是商业性质的”。q因此，商业性使用行为不应当成为否定合理使用制度适用的正当理由r，把合理使用目的理解为“仅为”是不正确的。在“仅为”已经不适合成为合理使用目的描述限定词的情况下，下文将继续分析立法中关于合理使用目的法律适用规则制度设计中的描述限定词应当使用“主要为”还是“包括”更合适。2.“主要为”vs“包括”单纯观察美国著作权法，其中对于合理使用目的的描述是无法看出符合合理使用公益目的前的限定词是什么。“美国国会言明了《美国版权法》第107条是为了‘重述现行司法上的合理使用原则，而不是从任何方面改变、缩小或者扩大合理使用’，并且法庭应当继续延续普通法的传统对合理使用进行判决”。s所以《美国版权法》第107条中对合理使用目的的限定词“例如”（suchas）和“包括”（including）主要起到举例和指导作用。美国对于合理使用的判定，主要依赖于法官遵循先例并且平衡“四要素”所作出个案裁决，法条语言本身并没有那么重要。而我国是成文法国家，合理使用判定的最主要依据就是法条。前文中提到现行著作权法在立法上对合理使用目的缺乏限定词，引发了对合理使用目的的多重理解，因此，在合理使用目的前添加限定词是十分有必要的。经过上文论证，合理使用目的的商业性的定义不应被固化，非商业使用中也应当包括具有社会公益目的的商业性使用，进一步而言，增加“主要为”和“包括”为限定词均可以达到扩充合理使用目的为兼具公益目的和商业目的的效果。进一步而言，商业性使用包括了直接商业性目的和间接商业性目的。上文中提到，社会公益目的+间接商业目的对应的合理使用目的描述的限定词为“主要为”，社会公益目的+直接商业目的描述对应的限定词为“包括”。虽然二者用词不同，但并不意味着两者之间是毫无关联并且完全互斥的。把“主要为”作为合理使用目的的限定词，会把具有公共利益目的且商业目的所占比例较大的目的情况排除在合理使用的目的之外，而把“包括”作为限定词，其既然能接受社会公益目的+直接商业目的为合理使用的目的，那么社会公益目的+间接商业目的也必将包含在合理使用目的认可的范围之内。本文认为，“包括”应当是合理使用目的更优的描述限定词。因为在很多情况下，使用者的使用多具有多重目的，如果合理使用目的限定词为“主要为”时，则需要法官来对使用目的主次作出判断，这样会加重原被告双方的举证负担并且增强了对合理使用目的判断不确定性。更重要的是，下文中关于兜底条款判断标准的讨论部分将会提到，中国和美国两国均把“社会公益”当作合理使用目的判定的最根本标准和基础。使用者的使用目的只要满足社会公益目的，就符合合理使用的立法目的，即使使用者存在较大比例的商业性目的，也不应当被排除在合理使用目的所认可的范围之外。因此，选择“包括”作为合理使用目的的限定词在满足合理使用追求达到的社会公益目标的同时又具有比“主要为”更强的对合理使用目的判断的稳定性。鉴于我国的法律制度隶属于成文法法系，法条乃是司法判定和侵权判定的根本。为了避免混淆，应当在法条中加入“包含”字眼。例如可以将《著作权法》第22条第1款改为“使用包含个人学习、研究的目的”，以明确商业性使用只要具有合法目的且符合其他要件，不会因为其具有商业性而被合理使用制度拒之门外。综上所述，本文认为立法上增添“包含”为合理使用目的法律规则描述的限定词语来进行合理使用目的的扩张具备合理性，也是三个合理使用目的描述限定词中的最优选择。（二）路径二：创设新型的合理使用目的。第二种扩张合理使用目的法律适用规则的路径较为直白。立法机关进行政策的考量、专家学者的论证以及社会意见的征集，分析完成对使用目的本质的分析后，可以在法律中直接增加一种或多种新的符合政策目标的合理使用目的。例如很多有学者建议增加戏仿为合理使用的目的之一。t由于此种合理使用目的法律适用规则扩张的路径十分清晰明了，故本文不作赘述。（三）路径三：设置兜底条款。通过在法条中增加“其他情形”的表述作为兜底条款，也是扩张著作权合理使用目的内涵和外延的一种方式。通过兜底条款来扩张合理使用目的的法律适用规则需要分析：合理使用的目的是否需要兜底条款，如果答案是肯定的，那么对于其他合理使用目的的司法判断标准及约束条件又是什么？1.兜底条款的合理性分析我国著作权制度源于对国际条约和国外立法的移植，我国的民事立法以借鉴作者权体系为主，同时也借鉴了版权体系，因此在立法模式的选择上不存在文化观念障碍。而著作权合理使用的立法模式与知识产权法哲学之间也没有必然的对应联系，立法者对于合理使用法律适用制度的构建主要应该基于司法现状和社会需求。u现行《著作权法》中对于合理使用目的规定是封闭的。此种封闭列举的合理使用模式虽然能够增加合理使用判定的可预测性，但是却没有办法在著作权保护日益完善的今天，科学地给予使用者更大地自由，也没有办法在电子科技日益发达的今天，更快地适应层出不穷的新使用情况。因此，通过兜底条款来扩大合理使用的目的顺应了时展的需要，增加了法律适用的灵活性，弥补了立法上的空白，司法者可以依此处理法律未规定的新情况，使用者和社会的权益也可以借此实现。但设立兜底条款也并非没有弊端。即使对兜底条款设置了判断标准和约束条件，在很多情况下，相比起封闭、具体的合理使用立法模式，兜底条款下对合理使用目的的司法判定会更加依赖法官在具体案件中作出的选择。而很多因素，包括法官的素质和法院的案例等均会对法官的判断产生不确定性影响。兜底条款所带来的不确定性一直被诟病，但按照我国法院在知识产权领域的现状来看，本文认为应当支持增加兜底条款。理由在于目前我国法院在知识产权领域在队伍建设和经验积累方面不断提高，主要表现为以下方面。（1）法官素质不断提高我国法院在知识产权领域起步不算早，但是近年来发展得十分迅速。经过全国人民代表大会常务委员会的立法授权和最高人民法院的具体筹划，北京、上海、广州先后在2014年正式成立知识产权法院。关于知识产权法院法官的遴选，《知识产权法院法官选任工作指导意见（试行）》对法官提出了较高的要求，例如“具有6年以上相关审判工作经验”等。v最高人民法院知识产权法庭于2019年1月1日在北京成立。w最高人民法院知识产权法庭对于其法官则提出了更高的要求，例如“律师和专利人应具有专利等知识产权诉讼、等相关从业经历满10年”等。x目前最高人民法院知识产权法庭的法官构成情况为，“第一批到位的不到30位的法官中，全部具有硕士研究生以上学历，其中一半是博士，1/3有理工科背景，1/3有海外留学的经历”。y现实中，我国审理知识产权案件的法官素质的确存在参差不齐的情况，但根据上述两例也可看出我国知识产权案件审判法官的素质正在提升。国家十分关注和支持对知识产权人才的培养，越来越多拥有审判和知识产权经验的人成为知识产权法官的事实让我们觉得未来是十分可期的。立法既要考虑到现在的情况，也要着眼于未来，不能仅仅因为当前的法官素质不一定尽如人意，就否定给予法官在合理使用目的判断上的自由裁量权，尤其在审判机构和法官飞速专职化的今天。（2）典型性、指导性案例数目逐年增加我国虽为成文法国家，但并不意味着没有案例。正如美国虽为判例法国家，其也会在很多时候根据判例总结出成文法，美国关于合理使用的法条也是根据判例而来的。近年来，我国的法院对案例越来越重视。“最高人民法院通过公报案例、指导性案例、《年度报告》典型案例、十大知识产权案件、十大创新性知识产权案件和五十件知识产权案例等，旨在形成不同效力等级的指标案例体系，指导司法审判实践。”z有数据显示，2011年到2017年间，关于最高人民法院指导性案例的数量，总体趋势为“知识产权类指导性案例上升明显”且“应用案例数量逐年递增”。@7与此同时，各省、市的法院也会公布知识产权典型、创新的案例。未来，随着典型、创新性案例数量的增加，“推动形成知识产权案例群，积极促进知识产权司法裁判理念、尺度和标准的统一”@8，法官可以在司法实践中获得更全面地指导。所以，关于著作权法中合理使用目的的判定，可以给予法官更多的裁量权，而不必过于担心出现“同案不同判”的局面。越来越多的典型、创新性指导案例能够为合理使用目的的司法判定提供方向，一定程度上增加了著作权合理使用判定的稳定性。并且，随着时间的推移，当某一类现行著作权法中未规定的目的已经通过案件判决固化为合理使用认定的目的类型，届时立法上可以增加这项目的，以便于增强判断合理使用目的的法律确定性。正如孙阳博士所言：“在司法实践中法官围绕成文化的法律规则进行复核个案需求的扩大解释，从而形成裁判中的类型化规则，同时，类型化规则通过后续案例的使用形成更符合时间需求的法律规则，对成文法条进行反哺式的完善。”@9总而言之，现行著作权法封闭的立法模式已经难以适应人民群众日益增长的文化需求和科技的高速发展。法官在司法判定中寻找立法之外的法律适用标准实属迫不得已，立法上应当尽快对此作出调整，给予法官此方面“法内创新”的权力。因为越来越高的法官素质和越来越多的指导性案例可以使得兜底条款在判定合理使用目的的司法实践中能够较为周全地满足灵活性和稳定性两个要求。除了法律法规外，目前只有最高人民法院的司法解释具有法律效力，而现实的状况是最高人民法院的精力有限，无法全面地、及时地进行司法解释，并且立法速度无法跟上不断创新的使用模式的发展。因此，在立法中增加“其他情形”，能够使得很多合理使用的目的在个案裁判中得到探索，只有经过不断地探索，才能使得合理使用的目的逐渐完善和统一。而那些新出现的目的，例如戏仿、网络游戏直播等，是必须要直面讨论且无法避免的。即使在没有案例指导或者与案例观点相左的情况下，我们也应当相信高素质的法官，可以对合理使用的其他目的情况作出较为科学合理的判断。他们的每一个判决，都将是合理使用目的发展前进的基石，立法者应当通过在法律适用规则上设置兜底条款赋予法官这项时代要求下的探索的权力。所以，在合理使用目的法律适用规则中加入兜底条款应当是立法者在考量我国司法现状和社会需求后作出的理性选择。2.兜底条款的司法判定标准现行的著作权法中关于合理使用的法律适用规则中没有兜底条款。2014年6月公布的著作权法修订草案（以下简称修订草案第三稿）增加了兜底条款“其他情形”，并且允许法官通过三步检验法来判定合理使用，即“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。修订草案第三稿设置的在其他情形下合理使用目的的司法判定标准并没有涉及到任何对于使用目的的限制。这种只关乎使用程度和市场影响的限定，会造成一些既没有利于公益目的却也无法造成不合理的市场伤害的使用成为合理使用。“作为著作权法终极立法宗旨的社会公众利用作品的法益，当然应当受到著作权法的保护，但即使是如此的终极目标也仍然不能影响著作权法以著作权为立法本位、以著作权法的保护为根本（尽管不是终极）目标。”#0合理使用的目的在于谋求社会福祉最大化，如果使用者从使用目的上就不含社会公益性，那么即使该使用没有不合理地损害著作权人的利益，该使用也不具备成为合理使用的正当性。此种使用行为通过合理使用合法化对公域的不合理扩张，会损伤著作权法以保护著作权为本位的立法精神，也会导致著作权法的架构失衡。相靖博士通过Campbell案件指出：“只有那些能促进版权、弘扬科学和艺术总值的转化性使用才能构成合理使用。”#1在2018年宣判的Oracle案#2中，美国第二巡回上诉法院认为，被告对于原告代码的逐字复制既没有以为原作增添新的表达内容或信息为目的，也没有以改变使用目的为目的，是无法符合第一要素“合理使用”要求的。可以看出，美国版权法对于合理使用目的的司法判定也不是毫无限制的。具体而言，我国修订草案第三稿借鉴了《伯尔尼公约》中的“三步检验法”，但是其主要是对合理使用范围和方式的约束，并没有有效地约束“其他情形”下产生的目的。这种未对使用目的作任何规定，“与美国版权法中对于目的的类推解释不同，扩大解释没有任何限制，具备彻底的、完全的开放性”。#3“一边倒地服务于权利之限制，灵活性的追求完全压倒了确定性的保障。”#4因此，修订草案第三稿中增加“其他情形”把合理使用的目的放得过大，以至影响到了合理使用形成的理论基础。由此可见，“其他情形”下的合理使用目的是一定要被限制的，我国对于合理使用目的的扩张也应当是审慎的。修订草案第三稿通过兜底条款来扩张合理使用的目的做法是值得肯定的，但是其却没有合理地设置合理使用目的在兜底条款中的司法判断标准。关于合理使用的兜底条款及其司法判定标准，主要有两种组合：“其他情形”+“三步检验法”和“其他情形”+“四要素”。上文中已经否定了第一种，下文中将讨论“其他情形”+“四要素”这种情况。美国的“四要素”判定标准主要包括了以下四个要素：“使用的目的和性质（包括使用是否具有商业性质或是否出于非营利性的教育目的）；受到版权保护的作品的性质；使用的数量和质量以及在整个被著作权保护作品中所占的比例；对被著作权保护作品的潜在市场或价值的影响。”#5后三个判断要素主要针对于作品使用的方式和范围，而其第一个要素中对于合理使用目的的判定，早已扩张到了通过认定“转换性使用”来认可具有商业性的使用方式。Campbell案中使用了转换性使用这一概念，但却未明确给转换性使用确定一个法定概念。Campbell案中提到的关于转换性使用的判断标准为：“是否新的作品仅仅取代了原先的作品，换言之，是否增添了一些新的东西，增添了进一步的目的或者不同的内容，用新的表达方式、含义和信息对原作品进行了改动。”#6那么把是否具有转换性使用作为“其他情形”下潜在合理使用目的的判断标准合理吗？答案应当是否定的。第一，美国目前这种以Campbell案开始并且后续发展出来的以转换性使用为合理使用判定核心的判定标准本身就为很多人所诟病。#7进一步而言，Campbell案中，“新作品的转换程度越高，其它因素的影响力就越不重要”。#8这会使得法官考虑其它三个要素的比重越来越少，令“四要素”逐渐失衡。Hughes教授经过分析一些关于“转换性使用”的案件之后也指出，法庭应当减少勉强的转换性分析并且更加平衡地适用四个法定因素。#9Campbell案中虽以戏仿不存在相应的衍生市场为由，判定戏仿使用没有造成市场替代。0但美国最高法院却以相关证据不足为由，回避了对潜在说唱市场影响的讨论。1Carciou案中，美国第二巡回上诉法院也以证据不足为由对原告的原作品市场与衍生作品市场进行第四要素的分析2，而这种分析并不是真正意义上的对市场影响的分析。可以说，美国目前的转换性使用判定体系和法定“演绎作品权”之间是有冲突的，其是否存在对作者潜在衍生作品市场不合理地削弱还是有很大争议的。3美国法院在司法实践中，也已经开始对这种越来越倚重转换性使用的做法提出质疑。比如美国第七巡回上诉法院在Kientz案中认为：“排他性地问询使用是否为转换性使用不仅替代了《美国版权法》第107条列出的要素，也否定了第106条第（2）款中对著作权人衍生作品的保护”。4所以Kientz案中采用了《美国版权法》第107条中列出的“四要素”来对合理使用进行判断，而没有在第一个要素“使用目的”中对使用进行是否为“转换性使用”分析。5第二，转换性使用主要分为内容上的转换和目的上的转换。有学者指出，两种形式的转换对于现在的合理使用原则均是非常重要的。6还有学者认为，“转换使用衡量的重点不在于内容上有多大变化，而是在于使用目的上有多大的改变，转换性目的是转换性使用的根本性标准”。7至今，对于内容转换和目的转换对合理使用目的的判定存在何种影响在美国法院和学界中尚处于探索与讨论阶段，暂无定论。鉴于美国以转换性使用为合理使用判定核心的司法判定标准目前尚存争议，全盘照搬是不科学的。第二，假设我国在立法中的“其他情形”下增加了“使用具有转换性”作为合理使用目的的司法判定条件，并且在其他条文中规定“转换性使用不得替代原作品既有和预期的著作权市场”8来加强对作者著作权的保护，这样的立法依然存在问题。具体而言，因为此处讨论的是兜底条款下转换性使用是否应该或为其他情形下合理使用目的的法律适用判断标准。当原作品著作权人具有我国著作权法没有列举出来的公益目的且使用者未对内容更改的使用也具有相同的没有被法律列举出来的公益目的时，转换性使用将会因为使用目的、内容的与原作内在的目的、内容相同而将此种使用排除在合理使用之外，这是不合理的。原因在于“使用具有转换性”的重点在于强调“新”，而其却忽略了构成合理使用目的真正的核心在于是否存在“公共利益”而不是“新”。美国最高法院在Campbell案中承认，戏仿之所以对转换性价值有一个明确的主张，是因为其存在的社会利益（socialbenefit）。9Campbell案中对于合理使用目的因素中转换性价值的判定的基础就是社会公益，即戏仿可以使得人们行使言论自由，如同评论和批评一样。0美国第二巡回上诉法院在其2018年的判决中对于使用目的要素下转换性使用分析的关注点也在于是否存在批评、评论或者使得用户可以以一种更方便有效的形式获得内容信息，而非进行原告、被告使用目的的对比。1在我国法院的司法实践中，即使曾有法院在上海美术电影制片厂一案中引入了“转换性使用”这一概念，判决书中在分析如何发生目的转换之后，还是把最终目的落在了“为了说明某一问题的情形”这一社会公益目的上。2所以，转换性使用存在的最实质以及最真实的考量应当是社会公益。社会公益赋予了合理使用目的的“合理性”，也是合理使用目的最为本质的立法理由。例如，我国著作权法中尚没有把戏仿列为合理使用目的之一，假设“戏仿”被法官认可为其他情形下合理使用的目的，又假设原作也存在戏仿的目的且使用者在使用时对内容未加改动，如果以“使用具有转换性”为标准，则该种具有社会公益目的的使用会在第一步，即是否为合理使用目的的那一步就被排除在合理使用之外。这种立法设置将其他情形下的合理使用目的局限于对比前后作品的使用是否存在内容和目的上的改变，这种对比不仅耗时耗力且存在不确定性，最重要的是其忽略了“社会公益”才是合理使用背后判定的实质基础。“转换性使用的优势更多体现在对合理使用条款价值判断基础的调整，并为涵盖数字时代的新兴作品方式提供合法性基础，但如果对转换性本身不加限定，其外延的模糊性将导致合理使用的扩大和滥用。”3目前，美国还处于对转换性使用这一概念的探索过程之中。我国作为成文法国家，立法时不应当把如此具有争议性的概念引入著作权合理使用的法律适用规则之中。应当究其本质，以“社会公益”为兜底条款中合理使用目的扩张的司法适用判定标准。那么在合理使用目的“其他情形”下的“社会公益目的”究竟该如何界定呢？3.兜底条款下“社会公益目的”在司法判定中的概念界定要界定合理使用目的下的“使用具有社会公益目的”，必须要回到合理使用设立背后最实质的原因上来。上文已提到，著作权法立法的根本目的是保护社会公共利益。自1710年《英国安娜女王法案》以来，著作权法中彰显着社会公益原则。著作权法赋予著作权人排他权利的同时，不能损害使用者权益及其代表的整体社会利益，合理使用作为立法者所提供的制度供给，用以平衡各方利益，所以合理使用的产生是出于保护社会公益的考虑，社会公益是合理使用目的中应当被考虑的本质因素。关于合理使用目的下“社会公益目的”在司法判定中概念的界定不宜过大或过小，应当具有其合理性，以免打破著作权法框架体系的平衡。通过对美国和我国关于合理使用目的的研究，可以清楚地得出以下几种为普遍被认可的“社会公益”目的：批判、评论、新闻报道、教学、科研、学习、介绍、说明、国家机关执行公务等。可以看出，以上的使用目的均可以满足两种目的，即文化传播和促进文化发展繁荣的目的。不过在以上的使用中，通常是为了实现一个主要的社会公益性目的而附带产生了文化传播这一效果。“文化传播”可以促进文化繁荣，那么如果使用者主张自己的使用是为了实现“文化传播”这一目的，是否符合合理使用的目的中社会公益目的概念的要求呢？答案是否定的。因为，基本所有的著作权侵权行为都可以附带地促进文化传播。无论使用者实际上是否具有其他被认可的社会公益性目的，其都可以在被控告发生侵权行为时宣称自己的使用具有“文化传播”这一目的。合理使用既不要求使用者获得使用许可，也不要求使用者支付对价，可以说是层级较高的一种著作权保护的例外，其对于著作权人权利的限制也是比较大的。因此在制度设计上，允许合理使用成立的目的应当是具有“强大”社会公益目的的使用，而不仅仅是单纯具有文化传播目的的使用就可以主张自己的使用符合合理使用目的的判断标准。合理使用目的中的“社会公益”目的，应当包括为实现言论表达自由、科研自由、为实现国家政府职能、为“保障公民的知情权”4、为实现加深对文化的学习和理解及为帮助障碍人士等的目的。这些目的的使用，既可以满足其本身需要实现的社会公益目的，又能在很多情况下附带实现文化传播目的，可以理解为应当在合理使用目的中被认可的具有叠加作用的强大社会公益目的。虽然文化传播是受著作权法鼓励的，但是著作权法的终极目标是对社会公共利益的保护。当所有兜底条款下的其他使用都可以以使用者的使用具有文化传播目的而进行合理使用的抗辩时，合理使用目的的设立将毫无意义，司法机关对合理使用的认定工作量将暴增，创作者的积极性将被严重挫伤，权利人的私权会受到严重挤压，如若此时再无法对使用范围和市场影响作出明确严格的规定，著作权法上的平衡必将被打破。著作权法制度设计的美感在于平衡之美，所以在合理使用规定中，应当认可的是那些具有强大社会公益目的使用行为，而那些会严重打破平衡目的的行为，则不适合出现在著作权合理使用兜底条款的判定范围之内，“文化传播”在此就应当被排除在外。如今，数字化技术飞跃式的进步极大地降低了创作成本，过去单纯的消费者（consumer）已经发展为“生产消费者”（prosumer），而这种用户热心参与的再创作在很多情况下不在我国合理使用目的的范围内，正是增加兜底条款后需要讨论的目的情形。其中的同人小说（fanfic）和用户拼接重混视频，虽然未必含有评论、批判等目的，但其是以表达自己的思想为主要目的。这种目的的使用可以满足“言论表达自由”这项社会公益目的的需求，且有助于产生文化传播的效果。在侵权行为认定时，立法上应当使得“生产消费者”含有“表达自己思想”的这种具有叠加社会公益效果的目的合法化。另一应当在合理使用目的立法上合法化的使用目的为“搜索”和搜索后伴随的片段内容观看。Authors案主要从目的转换来进行分析，但本文认为该两种目的最终能否被纳入合理使用目的范围需要考量其具有的社会公益性是否强大。Google图书和TVEyes的搜索服务，均可以让使用者从海量的作品中方便、高效地寻找到自己感兴趣的资料，可以让公众更好地“学习和研究”知识。搜索后伴随的片段观看功能则可以让使用者更精准地定位到自己感兴趣和需要的信息5，这种利于公众更高效进行学习研究的使用目的还伴随着文化传播的效果，无疑是具有强大社会公益目的的。因此，以“学习研究”为合理性基础，包含“搜索”和搜索后伴随的片段内容观看的使用目的符合兜底条款下社会公益目的的要求，但对于此两种目的下的使用程度和市场影响还应在立法上作进一步规定。综上所述，合理使用目的的法律适用规则中应当增加“其他情形”为兜底条款，并把是否具有社会公益目的作为判定条件，且明确指出文化传播目的在此处不被包含在内。所以对合理使用目的法律适用规则第三种扩张路径的立法建议为：增加兜底条款，法条描述为“其他具有社会公益目的的情形，文化传播目的不在此列”。

三、关于合理使用目的法律适用新规则制度设计的立法建议

立法目的范文篇7

(一)职业教育法的雏形。德国职业教育立法的历史非常悠久，最早可以追溯至1182年颁布的《科隆车工章程》，这一章程被认为是德国职业教育立法的开端。后于1869年出台的《企业章程》和1889年颁布的《工业法典》规定了职业培训的权利和义务，同时要求各个企业在对其学徒进行培训时，要与职业教育的相关知识相结合。一般而言，我们认为德国职业教育立法发轫于20世纪之前出台的这三部法律。(二)职业教育法律体系的初步形成。1960年制定的《青少年劳动保护法》，对保障青少年身心健康发展、职业培训和劳动保护起到非常重要的作用。1965年颁布的《手工业条例》正如其名称一样对手工业的各个方面进行规范。1969年8月14日，公布并生效的《联邦职业教育法》被视为当时德国职业教育界的基本法，首次在联邦的范围内为各州的职业教育确立广泛而统一的法律基础。该法的确立，标志着德国职业教育法律体系已经初具规模。(三)完备的职业教育法律体系的形成。伴随着各界对高素质劳动者的大量需求，1972年《企业宪法》和《工商企业实训教师资格条例》出台。随后1981年联邦议会颁布的《职业教育促进法》，不仅在数量上满足了职业教育的发展需求，还在质量上保证了职业教育的稳步前进。此外，德国注重对已经出台的法律进行补充和完善，即使是《联邦职业教育法》也不例外。例如，其在《职业教育促进法》颁布的同年，对其职业教育基本法进行修订。这些法规的出台或修订满足了不断提升的社会经济发展需求。至此，内容完备的职业教育法律体系已经建立起来。(四)不断修订与发展的德国职业教育法律体系。德国职业教育立法脚步并未就此停滞。20世纪90年代，德国的政治经济形势发生巨大的变化，面对经济结构的不断变革所引发的劳动关系的变革以及职业教育危机，德国再次对其职业教育基本法进行修订，这一次他们将其与《职业教育促进法》进行整合，制定并出台了新的《联邦职业教育法》。此外，法律还授权一些部门可以在一定范围内制定有助于职业教育发展的相关章程。不管是基本法还是地方性行政法规，德国职业教育相关法律一直秉承发展性理念，这使得职业教育立法可以与不断发展的职业教育需求相适应。由此可见，德国职业教育立法经历一个漫长而谨慎的过程，在这个过程中，德国逐步形成如今完备的职业教育法律体系，为德国职业教育的蓬勃稳定发展奠定坚实可靠的基础。我们可以在这个过程中寻找到德国职业教育立法的种种特点，并由此审视我国的职业教育立法现状。

二、德国职业教育立法的特点

(一)德国职业教育立法内容广泛，体系完善。从手工业到商业，从青少年到成年，从培训到实施，德国职业教育法律可谓面面俱到。有关职业教育的法律内容涵盖范围广泛，条理清晰，每个环节和步骤都有明确的规定，这就保证了职业教育得以在良好的环境中自由发展。德国职业教育法律体系不但内容完整，而且层次鲜明。目前，德国已经构建以基本法为引领，以相关职业教育法律、机构和部门规章条例以及各州的职业教育法为补充的职业教育法律体系，对职业教育的蓬勃发展起到规范和促进作用，同时为职业教育的持续完善奠定法律基础［2］。逐步形成联邦政府、企业和社会团体各阶层共同举办职业教育的局面［3］。(二)德国职业教育立法修订适时，与时俱进。追求与时俱进是德国职业教育立法的另一个特点。从12世纪的立法起源到如今无懈可击的职业教育法律体系，德国职业教育立法一直与时代的发展脚步保持一致，在做到兼顾法律稳定性的同时，还能够根据不断变化的时代需求和就业市场对劳动力的需求，对职业教育法律进行适时的补充、修订和完善。不断发展的法律体系既体现了对受教育者的保护，又满足了劳动者接受职后教育和培训的需求。(三)德国职业教育立法监督系统完备，便于操作。以评促改，以督促建，是完善职业教育立法的一个基本思路。德国职业教育立法除了对其发展的各个环节、各个方面，所涉及的各个层次的法律受用者进行详细而具体的要求以外，还建立一套完善的监督系统。这一完整而独立的体系为职业教育的发展提供了保障。例如，“违反职业培训条例就是违法”是德国相关法律的硬性要求，当出现与条例、规章相悖的行为时，可“判处关押”或“处以罚金”。基于此，职业教育的运行和监管都以法律的形式确定下来，为德国职业教育的稳步发展保驾护航。以德国职业教育立法特点为基础，对我国职业教育立法进行审视，可以从中发现我国职业教育立法存在的问题，找出我国与德国在职业教育立法方面存在的差距，从而提出相应的启示，以促进我国职业教育的发展。

三、我国职业教育立法存在的问题

(一)我国《职业教育法》立法目的不明确。法律的立法目的是该法适用范围、涵盖内容、立法意图以及立法主体意志的具体体现和高度概括。每一部法律都有其特殊而独立的立法目的，我国《职业教育法》在总则第一条中就明确此法的立法目的是:“为了实施科教兴国战略，发展职业教育，提高劳动者素质，促进社会主义现代化建设。”从表面上看，立法目的符合要求且并无不妥，但是当我们将其与《教育法》和《高等教育法》进行比较时，就可以发现其中的端倪。三部法律的立法目的具有很高的相似性，但这并不能说明《职业教育法》立法目的的出色之处;恰恰相反，该法有着自己特定的服务对象，如果用放诸四海而皆准的目的作为引领，就不可避免地会出现司法者无法可依、执法者无章可循、普通公民难以理解的窘境［4］。(二)我国职业教育法立法体系不完善。1996年5月通过的《职业教育法》标志着我国职业教育有了专项的法律进行规范，但是，我们未能像德国一样锐意进取，不断出台与之相适应的相关法律、行政法规、条例章程，也未能根据时代的发展需求对该法进行调整和修订，这就导致这部职业教育基本法难以贯彻执行。在职业教育发展过程中起到作用的反而多是政策性文件，但是这些政策文件权威性较差，结构也不够严谨，所以在法律效力上大打折扣［5］。(三)我国职业教育法立法技术。立法技术在某种程度上可以理解为立法表达技术，主要包括法律文件的内外部结构、语言表达、文体选择等。作为我国职业教育法律体系中的基本法，《职业教育法》的颁布具有里程碑式的意义。但是以该法为例可以看出，我国职业教育立法存在立法技术不高、结构体例不完善、操作性不强等问题。首先，从整体看，立法技术粗糙。多数法律规范对法律主体的权利、义务等要素多为指导性和引导性的规定，内容空洞，严重影响法律效力，以至于出现操作性不强、规范性和明确性较差的情况。其次，我国《职业教育法》的表达较为模糊，“鼓励”“可以”“适当”等含糊其词的语句层出不穷，这突出体现了该法在形式上缺乏强制性和约束力［6］。最后，现行《职业教育法》存在逻辑混乱、体例缺失、结构失调等问题，直接导致该法操作性较差。法律责任意味着法的生命力，体现着法律的意义和价值，承载着一部法律的能力。现行职业教育法律责任的缺失致使这部法律变成“软法”，这是该法的重大遗憾，同时也成为职业教育舛误迭出的重要根源之一［7］。以上分析了我国职业教育在立法这一环节存在的诸多问题，而关键一环是经过与德国进行对比，借鉴德国经验，进而对我国职业教育立法提出相应的启示，让我国的职业教育发展在立法环节得到相应的保障。

四、德国职业教育立法对我国的启示

立法目的范文篇8

一、动物保护立法的社会价值与现实意义

纵观我国近年来的动物保护行为不难发现，各种虐待动物的事件呈现出不断上升的态势，面对文明诉求提高与动物虐待问题频发之间的激烈矛盾，一方面要强烈谴责虐待动物的不良行为，另一方面则要努力反省存在于我国动物保护领域中的两大矛盾:动物保护和动物虐待之间的矛盾，尤其是两者极端发展的矛盾趋势;民众不断提升的动物保护意识与我国当前动物立法严重不到位之间的矛盾。在当今世界动物保护思想迅速传播的大背景下，我国屡屡出现的汉中打狗、活取熊胆、用鞋虐猫等事件，直接折射出了我国在动物保护立法方面的严重缺失。虐待动物行为不但扰乱了社会秩序以及损害了民众心理健康，而且对我国的科学技术与国际贸易发展也非常不利，更使得我国的国际形象大打折扣。所以，加强动物保护立法的力度，不但可以提高我国公民的整体道德素养，推动我国的国际贸易与交流，而且可以强化我国的国际形象。同时，科学合理的动物保护立法还有助于正确处理人与动物的关系，使得人与动物的关系有法可依、有章可循。平衡的自然生态是人类社会追求的重要目标之一，而人与动物能够和谐相处则是影响这一目标实现的重要基础。综合我国目前的发展状况而言，对动物缺乏必要的保护已对我国的自然生态平衡构成了一定的威胁与破坏，如部分珍惜物种消亡、外来物种入侵、2003年的非典疫情等。［1］要解决这一系列问题以及维护自然生态的平衡，除了要依赖人类的文明进步之外，还要对人与动物之间的关系进行科学立法，即通过立法对广大民众的行为进行指导、教育与约束。另外，加速我国的动物保护立法进程，对于遏制我国在商业化发展阶段对动物价值毫无节制的剥削，确保生态系统的良性发展等也具有重要的现实意义。

二、对当前我国动物保护立法的深刻反思

(一)动物保护立法的“保护”宗旨不明确。动物保护立法的目的与宗旨应该以保护动物的生存、安全与健康作为核心，但纵观我国目前的相关动物立法，除去《野生动物保护法》外，多数有关动物保护的法律法规都没有明确“保护”这一宗旨，只是停留在管理与利用动物的规范性层面。比如，《渔业法》明确指出其立法目的就是为了强化渔业资源的开发、增值、利用与保护，确保渔业生产业的相关权益不受到侵害等;《畜牧法》则指出规范我国畜牧业的生产与经营行为，确保禽类产品的质量安全，推动畜牧业的可持续发展等是其根本宗旨等等。由此可见，我国有关动物保护方面的法律法规，其立法目的更多是对食品贸易、公共食品安全、动物资源利用等方面的考虑，但对动物保护的具体内容，如保护动物的基本生存、尊重动物的生命、避免动物受到不必要的痛苦、关注动物的繁衍等并没有予以明确规定。(二)动物保护的法律体系不健全。构建一个完善的动物保护法律体系，对于促进动物保护、生态平衡、国家形象、国民道德等都具有不可替代的价值与意义。但从我国当前的动物保护立法工作来看，相关立法明显难以满足社会现实对动物保护的标准与要求。尤其是近些年来我国出现的一系列虐待动物问题、宠物管理问题、动物福利问题、野生动物保护问题、动物饲养问题等，对我国的动物保护立法工作提出了更高的要求，如果这一系列问题不能及时得到法律的保障与规范，不但会导致一些问题的持续恶化，甚至会对整个社会以及生态系统造成深远的不良影响。［2］具体而言，我国动物保护法律体系不健全主要表现在三点:一是动物保护的基本法缺失，目前我国正在运行的《野生动物保护法》只适用于珍贵以及部分濒危的野生动物，并未将所有的动物类别囊括进去，致使相当一部分动物无法受到法律的保护;二是动物保护的地方立法相对滞后，最为突出的就是很多地方法规对《野生动物保护法》的细化程度不够，缺乏具体性与可操作性，照搬上位的现象十分普遍;三是单行法律缺位，单行法律主要是指对特定事项的规定，只适用于特定的主体或者特定区域的规范性法律法规。我国目前在单行法律方面的立法还处于缺位状态，如虐待动物事件之所以在我国频频出现，其根本原因就在于我国缺乏专门针对虐待动物方面的法律法规，使得我国多数特定的动物保护行为缺乏有效的约束与规范。(三)动物保护立法的可操作性不强。西方发达国家历经二百余年的法律历程，已然形成了相对完善的动物保护法律体系，诸如美国制定的《动物福利法》，整部法律共计110页，对立法的目的、各项规章制度、法律责任、标准条件以及基本原则等都进行了明确规定，并罗列出了可供操作的具体条款，相关内容不但具体且十分详尽。与之相比，我国的动物保护立法秉承的则是宜粗不宜细的基本原则，尽管具有宏观的指导意义，但却缺乏实际的可操作性，比如我国制定的《畜牧法》，尽管该法律对畜禽运输过程中的安全措施、饲喂饮水、防疫条件以及运输空间等进行了规定，但对防疫条件的具体标准、防护安全措施、疫病处理、预防挤压等并未作出具体的规定。我国动物保护立法过于笼统与粗略的特征，使得其缺乏具体的可操作性，不利于动物保护工作的高效运行。特别是在无法可依或者无章可循的状况下，具体的执行工作只能依赖于工作人员的主观裁量，这就很容易出现与动物保护立法本质相背离的现象发生。

三、我国动物保护立法的完善路径

(一)明确动物保护立法的目的。动物保护立法与其他法律法规相同，必须对立法的目的予以明确，只有在清晰的立法目标指引下，才有可能制定出切合实际与完善的法律体系，也才有可能确保法律中的每一条文都是围绕与实现立法的目的而进行设计与开展的。当前，我国动物保护的相关法律同西方发达国家相比，其中最大的不足之处就在于对立法目的的具体阐述不相同，西方国家通常将保护动物以及满足动物生存需求作为立法的目的，而我国则更侧重于将推动社会经济发展与保障公共秩序作为立法的目的，并未将尊重动物、善待动物与保护动物作为法律法规的宗旨。［3］我国在动物保护立法目的方面的缺陷与不足，容易导致人们在遵守法律与对待动物方面产生困惑。所以，我国应积极学习与参考西方发达国家在制定动物保护立法目的方面的成功经验，进而对自身的动物保护法律法规制定明确的立法目的，即将尊重动物的生命与尊严，保护动物的合法生存权利与利益，最大程度满足动物的生存天性，秉持人道主义原则对待动物，杜绝虐待动物行为的发生作为立法的宗旨。(二)确立动物保护的主管部门。我国目前所有保护动物的民间组织的合法登记等程序都是由相关主管部门进行承办，但当前我国并未对动物保护主管部门进行明确指定，致使多数民间动物保护组织因无法找到主管机构而难以取得合法地位，即便一些机关部门承认自身是动物保护主管部门，但却通常会向动物保护组织提出种种不合理要求，如收取过高费用等。因而，设立动物保护主管机关不但可以让动物保护工作拥有明确具体的责任或者承办单位，而且有利于民间动物保护机构或者相关组织获得合法的法律地位，将会大大促进我国动物保护工作的健康有序运行。［4］比如，台湾地区在动物保护法中就明确规定，“中央行政院农业委员会”、省政府、市政府以及县政府为动物保护主管机关;规定动物保护的“中央主管机关”应该设立动物保护委员会，其中民间的动物保护团体、专家以及学者等人数应不少于委员会总人数的三分之二;另外还要求市级与县级动物保护主管机关应该设置动物保护专门检查人员，并要配备动物保护义务员，以此协助主管机关的动物保护与检查工作。我国可以充分汲取台湾在动物保护立法方面的成功经验，根据我国的实际发展状况，逐步构建以农业部作为动物保护主管机关的管理体系。(三)加强公众参与监督动物保护的权利。人类与动物之间具有紧密相连的关系，对动物保护进行立法，必须广泛征求广大群众的意见，积极鼓励公众参与到动物保护的立法工作之中，为动物保护立法提供必要的建议与支持，同时对主管机构的管理工作进行有效监督。但目前我国公众参与动物保护立法的意识并不强，通常都是国家直接对相关法律规章与政策措施进行制定，这种现象很容易导致部分规章与措施脱离实际，缺乏切实可操作性。［5］所以，加强公众参与监督动物保护立法的工作十分必要，具体措施如下:一是实施国家、集体以及个人三方所有权形式，促进动物产权的多样化保护，改变产权单一的传统国家所有制局面，为公众参与监督动物保护工作提供法律依据以及有效路径，鼓励更多的公众、集体、组织积极参与到保护动物的立法工作之中。二是加强保护动物的信息公开制度，保障公众的知情权，提高动物保护工作的透明性，大力提升公众的参与水平，实现公众对政府保护动物工作的监督。三是科学合理制定奖罚措施，从我国救助流浪动物的观念薄弱与保护野生动物的意识不足等实际情况出发，提升公众参与动物保护立法工作的积极性与主动性。

立法目的范文篇9

〔关键词〕空间权、空间地上权、性质、立法例

随着城市人口的快速增长和土地资源的日趋稀缺，以立体方式利用土地，已成为世界范围的普遍趋势。土地利用的立体化，必然带来土地权利观念和土地立法模式的转变。随着这一转变的到来，土地空间权利观念和空间法律制度在西方各国相继建立，土地立法也从“平面的土地立法”向“立体的土地立法”转变。比较而言，我国无论在土地立体利用的实践层面，还是在土地立体利用的立法层面，都处于相对落后状态。鉴于“立体的土地立法”已成为土地立法的基本趋势，我国在制定物权法过程中，许多学者无不赞同借鉴西方各国及其他地区的立法经验，在我国的物权法中确立土地空间权制度。但就空间权中的一些理论问题，以及应当采取何种立法例规定该项制度，学者之间的认识很不一致。笔者认为，空间权在西方各国的确立虽已有上百年的时间，但对我国而言，却是一项全新的权利类型。这就要求我们在对之进行立法时，必须充分研究西方各国及其他地区的相关学说、判例和立法例，借鉴其中的有益成分，并在此基础上，结合我国土地空间使用的具体实际，进行我国的土地空间权立法。只有这样，才能使我国的土地空间权立法既能反映时代潮流，又能切合中国实际。

一、空间权的构成及其在物权法上的意义

（一）空间权的构成

所谓空间权的构成，是指空间权由哪些权利类型构成。纵观各国的各种学说、判例和立法例，空间权大体上由空间所有权和空间利用权两大类型构成。其中，空间利用权又由“物权性质的空间利用权”和“债权性质的空间利用权”构成；前者主要包括空间地上权和空间役权两种，后者主要包括空间租赁权和空间借贷权两种。上述体系可用图表表示如下：[1]

空间所有权

空间权物权性质的空间利用权空间地上权

空间利用权空间役权

债权性质的空间利用权空间租赁权

空间借贷权

1.空间所有权

空间所有权，是指所有人对离开地表的空中或地中横切一个断层的空间所享有的所有权。[2]在传统民法中，并没有空间所有权这一概念，空间所有权包含在土地所有权之中。因为从罗马法时代起，个人主义思想即在相当长的时期里居于绝对的支配地位。这种思想反映在当时的土地所有权上，即强调个人的土地所有权可以“上穷天寰、下及地心”。这种排他的、绝对的个人土地所有权从纵向角度划分，即包括地表所有权、空中所有权和地中（或地下）所有权三者。[3]因此，传统上的土地所有权显然包括了土地的空间所有权。起源于罗马法并被近代欧陆各国私法所确认的绝对的土地所有权，虽然到了19世纪末叶受到“社会的、团体的土地所有权”观念的冲击，同时，20世纪初期各国民法典虽也纷纷对土地所有权的范围作了限制，但是，限制范围之外的空间所有权，仍应当赋予土地所有人所有，否则，正如有的学者提到的，如果土地所有权仅以地表为限，“土地所有人既不能建屋掘井，亦不能挺身于地面，他人反得于地上架屋，于其地下掘井，则不独土地所有人无以利用其土地，亦无以保土地所有权之安全也。”[4]因此，无论土地权利如何发展，空间所有权自然应当赋予土地所有人所有。只不过是，在人口日趋增长和土地日趋紧缺的今天，为因应现代社会土地立体利用之需要，土地所有人可以单独将自己所有的空间权利让渡给他人，由他人行使空间利用权。而法律为方便权利人行使空间权，也有必要赋予其排他的使用权利。由此，才有独立的空间利用权发生。

2.空间利用权

空间利用权包括物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权两种。

(1)物权性质的空间利用权。物权性质的空间利用权主要指空间地上权和空间役权两种：

①空间地上权。地上权，系大陆法系国家物权法中最重要的用益物权种类之一，它是指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地的权利。[5]相应地，所谓空间地上权，则指以在他人土地的空中或地下有建筑物或其他工作物为目的而使用其空间的权利。[6]可见，普通的地上权系以土地地表的上下范围为客体而设立的用益物权，而空间地上权，则以地表的上空或地下一定范围的空间为客体而设立的权利。空间地上权一旦设立，权利人即可以以有建筑物或其他工作物为目的而加以利用，其权利行使的效果，本质上与普通地上权没有多少差异，只是用益的范围有所区别而已。基于此，欧陆各国及台湾地区的学说、判例及立法例，均把空间地上权当作普通地上权的一种特殊形式，因此，在进行立法时，均将其归入“地上权”一章中加以统一规定（见后述）。

②空间役权。役权之概念，起源于罗马法，它是指为一定目的而役使他人之物的权利。[7]而空间役权，则指以他人特定的空间供自己或自己土地便宜之用的权利。从理论上说，役权可分为地役权与人役权两种，但由于各国立法例不同，对役权种类的规定也不一样，如法国、德国、奥地利等国，其民法规定的役权即有地役权和人役权两种，而日本及台湾地区民法则仅设地役权一种。役权本身的设定尚且如此，空间役权的设定就更为复杂。理论上认为，在种类上，空间役权除有地役权性质的空间役权外，尚有人役权性质的空间役权。前者指以他人的空间供自己土地便宜之用的权利；后者指为特定人的利益而使用他人空间的权利。从存在方式看，空间役权既可成立于横向关系上，也可成立于纵向关系上。如地下空间权利人即有限制或禁止他人在地表上建造超重建筑物（防止陷落）的役权存在。在内容上，空间役权既有对供役空间科以不作为义务的权利（如禁止在高压线下建筑高层建筑），又有对供役空间科以作为义务的权利（如应在某高度空间架设水管供权利人排水之用），也有对供役空间科以容忍义务的权利（如忍受振动义务）等。[8]

(2)债权性质的空间利用权。债权性质的空间利用权主要包括空间租赁权和空间借贷权两种。以某一特定空间为标的而成立的租赁权，为空间租赁权；以某一特定空间为标的而成立的借贷权，为空间借贷权。由于两者均系债权性质，当事人以上述两种方式成立的权利，其权利与义务关系，均按照契约自由原则，由当事人双方自由确定。但是，现实生活中，空间的使用多以有建筑物或其他工作物为目的，若以债权性质来设定空间利用权，不仅难以周全地保护空间权利人的利益，而且在空间权利的行使上也将受尽制约。有鉴于此，实践上较少以上述两种方式取得空间利用权。

（二）各种权利类型在物权法上的意义

理论上，空间权虽可由上述一系列的权利种类构成，但是，空间权毕竟是一种用益物权，因此，在用益物权范畴内对之进行立法时，空间权的立法种类便不会象理论上划分的那么庞杂，它的立法种类则要相对简单得多。其中，空间所有权虽名义上以空间权之一种类而存在，但它毕竟为土地所有权所包容，是土地所有权的题中应有之权，当它为土地所有人享有时，它与土地所有权自然融合为一体，没有予以分割的必要；当他为土地所有人之外的人享有时，则不得以“空间所有权”称之，而仅得以“空间利用权”称之。因为同一块土地的地表和空中及地中的所有权不可能由两个以上的人分别享有，否则，即与物权法上的“一物一权主义”相矛盾，也与用益物权的“用益”本质相违背。因此实际上，从用益物权角度看，空间权不应当包括空间所有权这一种类，而仅包括“空间利用权”这一种类。[9]但是，如前所述，就空间利用权一项而言，它又可分为物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权两种。其中，债权性质的空间利用权完全可以由当事人依契约自由原则而设立，因此，它应归入债法的调整范围，立法上与物权法无涉。这样，物权立法上的重点自然只有物权性质的空间利用权一项。如前所述，物权性质的空间利用权又可分为空间地上权和空间役权两种。由于空间役权的立法甚为复杂，从欧陆各国立法的情况看，专门就其作出规定的立法例并不多，而且从空间役权存在的形式看，其关系大多可以依据相邻关系及地役权的有关原则处理。[10]因此，在很多情况下，它实际上没有独立立法的意义。基于此，各国有关空间权的立法，大多围绕着“空间地上权”一项而展开，有的国家民法典中所谓的空间权立法，实际上只有“空间地上权”（或区分地上权）一条之规定。这种情况，主要根源于其学说及判例对空间权利性质所作的认定。

二、空间权的客体与性质

（一）空间权的客体

空间权的客体为“空间”。然而，空间权既被视为一种用益物权，其作为客体的空间是否为“物”，则不无疑问。自罗马法以来，关于物的概念，观念上均认为，系指人体之外，为人力所能支配，并能满足人类生活需要的“有形体”及“自然力”。[11]日本民法第85条明文规定：“物，谓有形体”。因此，以传统观念及立法例来认识空间，空间显然难以成为物权的客体。但是，随着19世纪末叶空间权的确立，有关物的概念被以日本为代表的一些学者的学说所扩张，如日本著名学者我妻荣主张，法律应对物的概念予以扩张，物的概念不应以物理学上的物为限，除有形体之外，凡具有法律上排他支配可能性的，都应当包括在内。[12]该学说在日本及其他大陆法系国家已成为通说。依据该学说，理论上认为，空间由于占有一定位置，只要它在经济上具有独立的价值，一般人对之可以行使排他支配权的，即可视之为物。进而可以进一步认为，凡具备独立的经济价值和排他支配可能性两要件的，即可以成为权利的客体。[13]

(二)空间权的性质

随着土地利用的立体化，在地表上空及地中建设高层大厦、空中走廊、高架铁路、地铁、地下仓库、地下街等情形已极为普遍。因此，在土地资源日趋紧缺的今天，土地的空间显然已具有极大的经济价值；另一方面，由于空间系离开地表，无论其利用权归土地所有人享有还是让渡给他人享有，权利人对之都可以有排他支配的可能性。基于此，空间事实上已经成为空间权的客体。相应的，以空间为客体的空间权，事实上也已经成为一种新的权利形式，并成为用益物权的组成部分。空间权虽为一种新的权利形式，但是，其性质到底属于一项单独的用益物权，还是属于传统用益物权的某种形式，学者之间存在着较大争议。

从大陆法系国家及台湾地区学说、判例及立法例情况看，均将空间权中的主要类型－－空间地上权直接视为地上权的一种形式。德国、日本等国民法典，均规定有“空间地上权”条款，并将其直接规定在“地上权”一章中。台湾民法虽未专设“空间地上权”条款，但在《大众捷运法》中则有类似的规定。从学说上看，受大陆法系各国的影响，台湾法学界通说观点也认为，空间地上权性质与地上权相同。如杨与龄教授认为，“分层地上权（即空间地上权之别称）系由普通地上权演变而成，二者主要不同系分层地上权以土地之某层为标的，系就土地空间之一部或地下之一部设定地上权；而普通地上权则以土地之整体（包括地面及其全部上空与地下）为标的，仅有量的差异，而无本质上之不同。”[14]史尚宽教授认为“地下铁道……，如妨害土地之利用，则须依设定地上权之方法，始得敷设。……通常平面的就一宗土地之一部为甲设定地上权后，更得就其他部分为乙设定地上权。此种立体的叠设之地上权，亦可认为对土地一部所设之地上权。”[15]李肇伟教授认为，“所谓地上权为使用他人之地，就纵方面言，固不以地表为限，凡使用他人土地之下层或上层亦均属之。……本法对此，虽无明白规定，而所谓以在他人土地上有其他工作物为目的而使用其土地，即已包含此意。”[16]在判例方面，台湾“最高法院”1985年度台上字第379号裁判也认为：“凡以在他人土地上有建筑物为目的而使用其土地者，不论建筑物系直接或间接的与土地接触，均得设定地上权。尤以现今二层以上房屋，各层房屋所有权，类多分为数人所有，虽对于房屋之基地多为共有，然上层房屋，则在底层房屋之上，与土地并无直接占有关系，而对于土地所有权之行使，则无任何影响。同理，房地为一人所有，就房屋基地（上空）为第三人设定地上权，由其在顶层上建筑房屋使用，亦自非法所不许。上诉人辩称：被上诉人房屋非与土地直接接触，不合于设定地上权规定，自属误会。”此项判解，虽因形式上有“法官造法”之嫌而备受学者质疑，但判解认定的内容却颇受学者的认同，有的学者甚至建议应在台湾民法“地上权”一章之末尾增设有关空间地上权的规定。[17]根据上述学说和判解，我们不妨得出如下两个结论：其一、地上权可以于土地的上空或地下设定，而不仅限于在土地的地表设定；其二、土地上空或地中所设定的地上权（包括空间地上权或地中地上权），属于地上权之一种，其性质与地表地上权（即普通地上权）无异，只是设定的标的范围不同而已。同理，役权也可以于土地的上空或地中设定，而于上空或地中设定的役权，也同样属于地役权之一种，本质上也与地役权无异。由此可以推论，空间权不是一项单独的用益物权，而是各种空间权利类型的抽象概括，其具体性质如何，依各自设立目的的不同而定。即，以在他人土地上空有建筑物或其他工作物为目的而使用他人空间者，谓空间地上权，性质上等同于普通地上权；为自己土地使用之便利而役使他人空间者，谓空间役权，性质上等同于普通地役权。

然而，我国国内学者对空间权性质上是否为一项单独的用益物权，认识上仍存在较大争议，并形成了“否定说”和“肯定说”两种见解：

1、否定说。否定说主张，空间权不是一项新的用益物权种类。持此说的学者有梁慧星及其主持的物权法课题组等，他们认为，“空间权并不是物权法体系中一个新的物权种类，而是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述。”[18]基于对空间权性质的这一认识，由集慧星教授主持的中国物权法研究课题组在《中国物权法草案建议稿》中，没有对空间权作出专章规定，而是将其分解成空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地利用权三种，分别归入基地使用权、农地使用权和邻地利用权三章中各别规定。

2.肯定说。肯定说主张，空间权是一项新型的、单独的用益物权。持此说的学者有王利明及其主持的《中国物权法草案建议稿》课题组等，他们认为，“由于空间利用权可以基于土地所有权人、使用人的意志而在特殊情况下与土地所有权和使用权发生分离，且可以通过登记予以公示，因而空间利用权可以成为一项独立的物权。”[19]“空间利用权是一项独立的权利，应当成为物权法体系中的一个物权种类，由物权法做出统一的规定，而不应分割为不同的权利类型。”[20]还有的学者也指出，“由于我国土地使用权的特殊性质及其作为独立物权类型的存在，我国物权法没有必要设立地上权，也没有必要仅仅因为空中权和地下权的存在而特意建立地上权的类型，所以，不妨直接以空中权和地下权称之，并将其列入土地他项权利。”[21]基于上述认识，由王利明教授主持的中国物权法研究课题组在其《中国物权法草案建设稿》中，将“空间利用权”单独列为一节，作为用益物权一章中的一个单独的种类，予以专门和系统的规定。

笔者认为，在古代农业社会里，空间权没有独立存在的价值，它包含在土地所有权之中。但是，随着土地资源的日趋紧缺和城市人口的日益膨胀，以立体方式利用土地已经成为一种必然趋势，这就使空间权有了独立于土地所有权的必要性；另一方面，随着人类建筑水平的提高和土地立体利用能力的增强，在地表的高空和地下的地中建造建筑物和其他工作物已不再是什么困难的事了，这就使空间权有了单独使用和支配的可能性。因此，从上述两方面看，空间权原本来源于土地所有权，系从土地所有权之中分离而来。在分离过程中，如果土地所有人基于他人需在自己土地上有建筑物或其他工作物之目的而将空间利用权让渡给他人，他人就获得了空间利用权，就可以对空间行使占有、使用和收益等多项权能。因此，从空间权的来源来看，它与地上权的来源并无不同。因为地上权同样是土地所有人基于他人在自己土地上有建筑物或其他工作物之目的需使用土地而将该土地使用权让渡给他人的；另外，从两项权利设立的目的看，两者都是为了在设立的标的上有建筑物或工作物之目的，只不过空间权的标的为空间，而地上权的标的为土地而已；从两项权利的内容看，空间权利人与地上权利人同样都享有对标的的占有、使用与收益等各项权能。因此，从上述几方面看，空间地上权与普通地上权并无本质不同。同样，就空间役权而言，如果他人要获得空间役权，土地所有人也可以基于他人土地使用之便利而将自己的空间让渡出去供其役使的。这种情况，也与设定普通地役权一样。由此可以得出结论，空间权性质上并不是一项单独的用益物权，而是如同梁慧星教授所说的那样，“是对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述”，或者说，是对一定空间上所设定的各种空间权利类型的抽象概括。

持肯定说的学者还认为，我国不宜将空间利用权分为“空间地上权”与“空间役权”，并且认为，就空间地上权来说，“空间地上权难以单独成立”，而且，“空间地上权的提法本身是不确切的”。[22]笔者认为，这里有三个问题需要辩析：第一，空间地上权能否单独成立；第二，立法上和实践上是否有必要对空间权作上述分类；第三，分类后的空间权利类型应当如何称谓。

对于第一个问题，主张“空间地上权难以单独成立”的观点认为，空间地上权包括在地上权之中，如果在地上权之外另设空间地上权，“势必严重损坏地上权人的利益”。[23]笔者认为此一观点不能成立。因为，首先，空间地上权可以在没有普通地上权存在的情况下单独设立，如土地所有人单独将自己土地地表之下的地中转移给他人修建地下仓库即是。在这种情况下，空间地上权即可单独成立；其次，普通地上权设定的范围虽一般情况下及于土地的全部（含地表、上空及地中），但也可以仅于土地的一部设定之。[24]如仅在地表及地表的上空设立地上权，而不含地下。在这种情况下，未设立地上权的地下部分，仍允许设立空间（地中）地上权。所不同的是，在这种情况下，进行登记时必须提出位置图，并申请有关部门勘测定限。[25]由此可见，在上述两种情况下设立空间地上权，既不会“严重损害地上权人的利益”，也说明空间地上权在一定情况下可以单独存在。

对于第二个问题，即立法上和实践上是否有必要将空间权分类为“空间地上权”和“空间役权”的问题，笔者认为，由于我国物权法正在制定过程中，因此，在用益物权种类的设定中是否直接引入大陆法系国家“地上权”与“地役权”的概念，目前仍未最后确定。[26]但是，可以明确的是，如果不引入“地上权”与“地役权”的概念，自然也不会有“空间地上权”与“空间役权”名称的存在，这是毫无疑义的。不过，名称上是否引入“空间地上权”与“空间役权”概念，与空间权利是否存在上述两个种类的划分，则是两个完全不同的问题。换句话说，即使不使用上述两概念，如果空间权利的确存在着不同的种类，立法上和实践上仍有必要对之作出明确的划分。对此，笔者认为，就用益物权本身而言，用益物权本身之所以有不同的分类，盖由于土地用益目的的不同。如为在土地上有建筑物或工作物之目的而使用他人土地者，可以设立地上权（笔者谓之“基地权”）；为在土地上从事种植、牧畜、养殖等农业目的而使用他人土地者，可以设立永佃权（笔者谓之“农地权”）。由此可见，土地用益目的之不同，构成了用益物权种类划分的依据。同理，空间利用目的之不同，也构成了空间利用权划分的依据。换句话说，为不同目的而利用空间，空间权利的类型就不一样，这就决定了空间权利有不同的分类。

至于分类后的空间权利应当如何称谓，即上述的第三个问题，笔者认为，这一方面取决于空间利用目的的不同，另一方面取决于土地用益物权本身的称谓。但是，客观地说，将在他人土地上空或地中有建筑物或工作物为目的而利用他人空间的权利，谓之“空间地上权”，的确存在着缺陷。原因在于，“地上权”一词系用于概括在他人土地之上有建筑物或工作物而使用他人土地之权，顾名思义，其权利在于他人“地表之上”。既然如此，将空间之上的权利谓之“地上权”（即空间地上权），尤其将地表之下地中的权利也谓之“地上权”（即地中地上权），的确是不确切甚至是相矛盾的。因为，既处于地表之下，何以谓之“地上”？有鉴于此，笔者也不主张使用“空间地上权”概念。但是，这并不表明在立法上和实践上没有此项权利类型的存在，我国在制定物权法时，完全可以依据我国土地用益和空间利用之实际，来命名空间权的权利类型。为了与上述用益物权的命名相对应，笔者主张使用“空间基地权”概念（其他两项空间权利可称之为“空间农地权”和“空间邻地权”）。

三、各国及地区立法例研究

从世界范围看，有关空间权的立法例主要有三种：

（一）单独制定“空间法”

美国即是实行这一体例的典型国家。在法源上，美国法虽属于英美法系，但其涉及土地等不动产在内的财产法律制度却受到罗马法的影响，并且其有关空间权的判例及立法并不落后于大陆法系国家。由于判例法在英美法系国家中居于主导地位，因此，体现在空间权的法制上，美国也是先以判例形式确立空间权制度的。最早确立空间可以用于租赁及让渡的判例可追溯至十九世纪的五十年代。1857年，美国依阿华州法院判决认定，空中权可得分离所有；其后，1898年，美国伊利诺斯州法院判决认定，地表可得被别除，而仅以空中为所有对象。[27]

在成文法方面，美国历史上第一部有关空间权问题的立法是1927年伊利诺斯州制定的铁道上空的让渡与租赁的空间权立法。其后，美国各州承认空间权的类似立法陆续出台。[28]1958年，由于议会承认州际高速道路的上部空间与下部空间可以作为停车用空间而加以利用，至此，空间权概念开始得到美国社会的普遍接受。1962年，联邦住宅局制定的国家住宅法即明文确定空间权可以成为抵押权的标的。[29]至二十世纪七十年代，美国各州以“空间法”为名称要求制定统一空间法的提案开始出现，而最先完成统一立法的，当数俄克拉荷马州。1973年，俄克拉荷马州制定《俄克拉荷马州空间法》。该法的制定，被认为是“对此前判例与学说关于空间权法律问题基本立场之总结”，因此备受注目。[30]按照该州空间法的规定，空间系一种不动产，它与一般不动产一样，可以成为所有、让渡、租赁、担保、继承的标的，并且在课税及公用征收方面也与一般不动产一样，依照同一原则处理。[31]

(二)在民法典有关用益物权的相关章节中规定空间权制度

采此立法例的有德、日、瑞等大陆法系国家。如前所述，大陆法系国家视空间地上权为普通地上权的一种特殊形式，认为其性质上与普通地上权没有本质差异，因此，在立法上，均依其使用目的，将其归入使用目的与之相同的土地用益物权中。即，将以在土地上空或地中有建筑物或工作物为目的而使用他人空间者，归入地上权一章中一并规定；将为自己土地使用之便利而役使他人空间者，归入地役权一章中规定。只不过是，由于空间役权的种类及关系较为复杂，而且其本质上多数可以参照地役权及土地相邻关系的原则处理，因此，多数国家立法上没有对空间役权作出规定，而只就空间地上权作出规定。

1.德国

德国是现代大陆法系的主要国家之一。关于空间权，德国民法直接将其归入“地上权”一章，并且没有区分普通地上权与空间地上权的区别，一并规定在其民法典的第1012条中。该条规定：“土地得以此种方式（即地上权方式－－笔者注）设定其他权利，使因设定权利而享有利益的人，享有在土地的地上或地下设置工作物的可转让或可继承的权利。”该法典制定于1896年，由于“地上权”一章规定的内容过于简单，而且有些规定也存在着较大缺陷，不能适应时展的需要，为此，德国又于1919年1月5日制定并颁布《地上权条例》，以取代民法典中的“地上权”一章。民法典中的“地上权”一章虽同时被废止，但是，法律同时规定，在1919年1月22日以前设立的地上权仍然适用该章的规定；与此同时，该章第1012条关于地上权（包括空间地上权）概念的规定被其后的《地上权条例》的采纳，因此，该条规定的内容实际上一直都是有效的。[32]根据《地上权条例》，所谓地上权，系指以在他人土地表面、上空及下空拥有工作物为目的而使用他人土地及空间的权利。其形式，既包括普通地上权，也包括空间地上权。

2.日本

日本现行的民法典施行于明治三十一年(1898年)七月十六日。民法典施行之时，现代城市中的土地问题尚未大量显现，因此，当时施行的民法典中尚未有空间权的法律规定。至二战后的50年代末60年代初，现代城市中的土地问题开始在日本的各大城市逐步显现，城市地价因此而成倍增长，城市的土地利用方式开始由原来的平面利用朝立体利用转变。于是，空间权的立法问题提上了议事日程。于此同时，理论界开始重点考察美国空中权制度的理论与实践，以探求其在日本运用的可能性。[33]昭和三十一年(1956年)，日本私法学会在研讨《借地借家法的改正问题》时，提出了以下问题：即以地下、空中为客体而设定的借地权与以地表为客体所设定的普通借地权应予以分别，但承认其作为限制性借地权之特别借地权类型是否妥适？[34]会议虽以探求的方式提出问题，但立法界在此后的立法实践中，实际上对此作出了肯定回答。这样，对日本当时的民法典进行增补和修订就显得十分必要。

昭和四十一年(1966年)，日本立法界对民法典进行了局部修正。为了不破坏民法典的整体框架和条文序列，修订时乃采取“附加”的方式，将空间权的条款附加在“地上权”一章中的最后一个条款（即第269条）之后，成为最后一个条款之一部分（即第269条之二）。[35]第269条之二规定：“（一）地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。（二）前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利者或者以该权利为标的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益、使用权利者，不得妨碍前款地上权的行使。”

比较而言，日本的该条规定清晰而明确，它不象德国那样将空间地上权包容于普通地上权之中一体规定，而是在普通地上权之外（普通地上权系规定于第265条），单独就地下与空间地上权予以专门规定。这样，日本民法上的地上权，除传统的普通地上权之外，还有空间地上权（又称区分地上权）这一特别地上权。所谓特别地上权，系指以一宗土地地表之外的上空或地下某一层面为客体而成立的地上权。这一特别地上权，系相对于普通地上权而言的，是普通地上权的特殊形式。为配合空间地上权的实行，日本《不动产登记法》第111条还就空间地上权的登记作了专门规定，即申请空间地上权登记时，除与普通地上一样需登记设立目的、存续期间、地租及其支付时间外，尚须登记“作为地上权标的的地下或空间的上下范围”。

3.瑞士

瑞士现行民法典施行于1912年1月1日，其民法典所规定的用益物权种类包括地役权、用益权及其他役权（其中包括用益权、居住权、建筑权、对泉水的权利和其他地役权）以及土地负担。对土地不动产的用益，瑞士民法典将其放入“用益权”一章中规定，而有关空间权的内容，则规定在“建筑权”项下的第779条。该条第1款规定：“在土地上可设定役权，役权人有权在土地的地上或地下建造或维持建筑物。”

与其他国家比较，瑞士民法典中的上述规定有两点不同：一是将空间权规定在“建筑权”项下。根据规定，权利人可以在他人土地的地上或地下行使建筑权，即建造建筑物并维持或拥有建筑物。可见，这里的建筑权，也以在他人的土地上（含空间及地下）有建筑物为目的，这便与德国、日本等国的地上权（含空间地上）权没有本质的区别，只不过是权利的名称不同而已。二是将“建筑权”当作“役权人”行使的一种“役权”。但实际上，这种权利并不是瑞士民法严格意义上的役权，本质上仍然等同于其他国家的地上权。因为瑞士民法典第730条已专门就地役权作了规定，根据规定，所谓的地役权也是指为自己土地使用之便利而役使他人土地（或空间）的权利。而这里所谓的役权显然不是第730条中所指的地役权。基于此，有的学者干脆直接将瑞士民法上的建筑权认定为地上权人行使的一种地上权。[36]

(三)以“法律包裹”方式建立空间地上权制度

我国台湾地区即采此立法例。众所周知，台湾经济与社会在二十世纪的60、70年代获得大幅发展。随着经济与社会的发展，现代城市的人口与土地问题也旋即出现。因此，仿效其他国家的立法例进行空间权立法，也迅速提到了台湾法学界的议事日程。当时，台湾民法第832条仅就普通地上权作了规定，该条规定：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的而使用其土地之权。”在探讨空间权过程中，大多数学者认为，这里所谓的“他人土地上”，不仅以地表为限，尚包括他人土地之下层或上空。[37]同时，除前述台湾“最高法院”于1985年度台上字第379号裁判所持的见解之外，台湾“内政部”在1981年6月4日台内地字第11801号函中也指出：“地上权系以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用土地之权。其设定对象，不以地面为限。亦即土地之上空仍得设定地上权。”[38]可见，台湾的学说、判解及地政等实务部门均认定，地上权得就土地的上空或地下分层设定之。

但是，在立法例上，究竟采日本立法例在“地上权”一章的末尾增设规定，还是另采其他办法规定空间权问题，学界的观点不甚一致。一些学者认为，依赖判解等“法官造法”方式终非长久之计，为求正本清源，空间地上权的确立，“宜从民法典之修正着手”。[39]但也有的学者主张，应以“法律包裹”的方式建立空间地上权制度，认为：“建立区分地上权制度最好的方式就是制定一个《大众捷运系统条例》的包裹，里面除了一个全新的《大众捷运法》以外，并修正与区分地上权有关的法律，如民法、土地法、都市计划法、土地税法等，同时拟妥土地登记规则、土地复丈办法等相关行政命令的修正，毕全功于一役。”[40]由于空间地上权的设立涉及到权利人与土地所有人及原地上权人之间关系的处理，同时，要确立空间的范围，也必然涉及到土地登记规则的调整等，这些，都要求原有的土地法规及不动产登记规则作出相应的修订。为避免一项制度的设立牵涉到众多法规的修订，用制定“法律包裹”的方式解决空间地上权问题，的确不失为一种便宜的方法。为此，台湾特采“法律包裹”的方式，于1988年制定的《大众捷运法》中确立空间地上权制度。该法第19条规定：“大众捷运系统因工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，但应择其对土地之所有人、占有人或使用人损害最少之处所及方法为之，并应支付相当之补偿。前项情形，必要时主管机关得就其需要之空间范围协议取得地上权，协议不成时，准用征收规定取得之。”此项规定，成为台湾空间地上权取得之有力法源。四、我国应采何种立法例

从上述立法例的研究中可以看到，各国及地区有关空间权的立法例主要有三种：一是单独制定空间法；二是在民法典有关用益物权的相关章节中规定空间权制度；三是制作“法律包裹”，其中规范空间权制度。三种立法例中，第二种为较多国家所采用。但实际上，具体采用何种立法例，完全是由各国及地区具体的法律制度和立法实际决定的。以美国为例，美国属英美法系，判例法居主导地位，其有关空间法律制度，也最先发端于各州的司法判例；与此同时，各州拥有较大的立法权，各州也是根据各自的情况分别制定空间权的。即使同样采用第二种立法例的德、日两国，具体的立法形式也有所区别。其中，德国由于民法典第1012条规定的地上权制度实际上已包括了空间地上权一项，因此，它不需要象日本那样，因为“地上权”条款中未包含空间地上权内容，需要在地上权一章的末尾以“附加”的方式追加空间地上权条款。只是由于德国民法典有关地上权的规定过于简单，同时存在着较大缺陷，才改采单独制定《地上权条例》方式，具体规定地上权制度。台湾也一样，其民法典制定在先，空间权制度建立在后，因此，要想在民法典所规定的相关章节中加入空间权条款，不仅必须修改民法典，而且还必须同时修订与此相关的一些法规，包括土地、城市规划以及不动产登记法规等。因此，台湾才不得已通过制作“法律包裹”的方式，于《大众捷运法》中规定空间权制度。由此可见，各国及地区所采取的立法例，完全是由各国及地区的具体实际决定的。相应的，我国应采用何种立法例，也应当在比较借鉴各国立法例的基础上，根据我国的具体实际决定。

就我国而言，我国的实际情况与上述各国及台湾地区有一点不同，即我国在进行空间权立法之时，我国民法典尚未制定。这种情况，恰恰为我国采用第二种立法例提供了难得的契机。一方面，与其他国家或地区相比，其他国家或地区在建立空间权制度之时，其民法典通常已制定完毕并施行多时，因此，在建立空间权制度之时，不得不采用修改民法典或单独制定相关法例的办法。我国则不同，我国将空间权法律制度提上立法议程之际，正是我国物权法和民法典正在制定之时，这就为我国将空间权法律制度纳入我国用益物权体系中一体建立提供了绝好时机；另一方面，在我国着手进行空间权立法之时，现代城市的人口与土地问题早已暴露多时，世界各国的土地立法也已经实现了从平面立法向立体立法的转换，各国为此而采取的立法例可谓纷呈各异，这就为我国空间权制度的建立提供了丰富的借鉴素材。这些情况，决定了我国应当采用第二种立法例建立我国的空间权制度，即应当在民法典的制定过程中，将空间权制度置入用益物权的相应章节中进行规定。由于我国民法典采取分散制定的办法，物权法将优先获得制定，因此，应当首先在物权法有关用益物权的相关章节中建立该项制度。

但是，正如前述，即使是在物权法中建立空间权制度，到底是将空间权视为一种单独的用益物权予以单独规定，还是将其分解成不同的权利类型，归入不同的用益物权种类中各别规定，我国的学者仍存在着较大争议。立法体例上的不同见解，主要根源于对空间权性质的不同认定。如前所述，以王利明为代表的物权法课题组将空间权视为一种新型的、单独的用益物权，因此主张应在物权法用益物权的体系中自成章节，专门规定空间利用权制度。其发表的《中国物权法草案建议稿》在“用益物权”一章中单列“空间利用权”一节，其间不仅规定了空间利用权的概念、设定、期限、费用以及空间利用权的行使及其限制等，而且还规定了空间利用权的流转方式，包括转让、抵押和出租等。但是，以梁慧星为代表的物权法课题组则认为，空间权不是物权法体系中一个新的物权种类，而是“对在一定空间上所设定的各种物权的综合表述”，因此，其主持的课题组在《中国物权法草案建设稿》中，并未将空间权进行专章规定，而是将其分解为不同的权利类别，归入“基地使用权、农地使用权、邻地利用权”中分别规定。然而，从前面分析中可以看到，空间权的确不是一种单独的用益物权，而是对一定空间上所设定的各种空间权利类型的抽象概括，或如梁慧星教授所认定的那样，是对一定空间上所设定的各种物权的综合表述。既然如此，在对之进行立法时，自然就没有必要也不应该将其从所依附的各种用益物权中分割出来，进行单独立法，而是应该根据空间利用目的之不同，将其归入基于相同目的而使用土地的用益物权种类中一并规定。从物权法草案征求意见稿制定的情况看，这一方案已得到立法部门的采纳。

现在的问题是，空间权虽可以依其设立目的不同分成多种权利类型（如空间地上权、空间永佃权、空间役权等），但立法上是否都有必要予以各别设立？从国外立法例来看，其他国家及地区一般只就空间地上权一项予以立法，很少就空间永佃权和空间役权进行规定。然而，梁慧星教授在其主持的《建议稿》中，不仅规定了空间基地使用权，而且还分别规定了空间农地使用权和空间邻地利用权。[41]笔者认为，这一方案应予以充分考虑。从各国及地区立法例情况看，之所以普遍设立空间地上权制度，其原因乃在于，平面使用土地存在的问题首先发端于城市，换句话说，由于人口的增长和土地资源的日趋稀缺，城市建筑业必然向高层化和立体化发展，但它首先在传统的土地利用制度面前碰到了障碍，因此，从现实角度出发，立法上最有必要在建筑领域首先解决空间利用权问题。这样，以在他人土地的上空或地下有建筑物或工作物为目的而设定的空间地上权制度应运而生。由此可见，空间权诸项权利中，以空间地上权的建立最为必要。相反，空间地上权在实践运用中也最具广泛性。这正是各国及地区普遍设立空间地上权制度的重要原因。我国的情况与此大抵相同，因此，立法上应当借鉴其他国家的经验，首先建立空间地上权（即“空间基地权”）制度。除此之外，我国是否应当建立空间永佃权和空间役权（即“空间农地权”和“空间邻地权”），则应当具体问题具体分析。就空间永佃权而言，国外很少有这方面的立法例及其学说，其原因不外乎在于，永佃权，系以种植、牧畜和养殖为目的而永久使用他人土地之权利，而其所进行的种植、牧畜和养殖等活动，一般情况下都严格依附于地表之上而进行，很少能够于离开地表的上空及地下从事上述活动。另一方面，各国在建立空间权制度之时，立体农业的发展远未达到发达的程度，权利人由于技术和成本上的限制，很少有可能于土地的上空或地下从事种植、牧畜或养殖活动。这就使该项制度的设立缺少了必要的现实基础，立法上自然没有必要作出反映。然而，现在的情况已经不同了。一方面，农用土地尤其是耕地的不断减少，迫使人类不断进行农用土地立体利用的不懈探索；另一方面，科学技术的飞速发展，也为人类立体农业的发展开辟了无限前景。现实生活中，在大型水库和近海的水下一定深度的空间从事网箱养鱼已十分常见。[42]这说明，在地表及水面之上或之下一定空间从事一定的农业活动已具有现实可能性，这就为空间农地权的建立提供了现实基础。因此，在空间权法律制度建立过程中，应当根据我国农业土地立体利用的实际情况，增设空间农地权制度。在这方面，我们既要充分借鉴世界各国及地区的立法例，又不能完全拘泥于其立法例，而应当在借鉴各国立法例的基础上，根据土地立体利用的趋势和我国的具体实际，来构筑我国的空间权制度。此外，就空间役权而言，各国立法予以规定者则不多。这一方面原因在于，空间役权存在的方式多彩多姿，相互之间的法律关系甚为复杂；另一方面，空间役权所要解决的法律问题，与地役权及民法上的相邻关系所要解决的法律问题虽不完全相同，但有相当多的交叉，其关系中的相当部分，完全可以借用役权和相邻关系的原则来处理。[43]因此，各国立法上予以专门规定的并不多。我国的情况也大抵如此，权利人因利用他人一定空间而发生的权利限制与扩张之关系，也大都可以借用邻地权和相邻关系的原则来处理。为避免重复，我国的物权法可以考虑不设空间邻地权制度。[1]温丰文：《空间权之法理》，载台湾《法令月刊》1988年第39卷第3期，第7页。

[2]同注[1]，第7页。

[3]陈华彬：《土地所有权理论发展之动向》，载梁慧星主编《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年10月版，第68页。

[4]同注[1]，第7页。

[5]史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第189页。

[6]同注[1]，第9页。

[7]同注[5]，第221页。

[8]陈华彬：《土地所有权理论发展之动向》，载梁慧星主编《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年10月版，第96--97页。

[9]王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第650页。

[10]同注[9]，第650页。

[11]同注[1]，第7页。

[12](日)我妻荣：《民法总则》（讲义1），岩波书店，昭和48年版，第202页。

[13]同注[1]，第7页。

[14]杨与龄：《论分层地上权》，载台湾《法令月刊》第38卷第6期，第4页。

[15]史尚宽著：《物权法论》，1957年版，第172页。

[16]李肇伟著：《民法物权》，1979年版，第246页。

[17]杨与龄：《论分层地上权》，载台湾《法令月刊》第38卷第6期，第5页。

[18]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年6月版，第591页。

[19]王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第644页。

[20]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及其说明》，中国法制出版社，2001年4月版，第409页。

[21]王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月版，第231页。

[22][23]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及其说明》，中国法制出版社2001年4月版，第410页。

[24]参见杨与龄：《论分层地上权》，载台湾《法令月刊》第38卷第6期，第3页。

[25]同注[24]，第3页。

[26]但从物权法征求意见稿的情况看，并未引入“地上权”等概念。笔者也不主张直接引入“地上权、永佃权、地役权”等概念，而认为应当结合我国土地使用的具体实际，创设有中国特色的用益权种类，其名称应为“基地权、农地权、邻地权”。参见拙文：《“土地承包经营权”名称之存废：物权体系创设中难以回避的重要问题》。

[27]《空中权》，(日)建设省空中权调查研究会编著，1985年版，第4页。

[28]参见陈华彬：《土地所有权理论发展之动向》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年10月版，第84页。

[29]同注[27]，第32页。

[30][31]同注[27]，第5页。

[32]孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1997年7月版，第231页。

[33]陈华彬：《土地所有权理论发展之动向》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年10月版，第85页。

[34]同注[33]，第86页。

[35]实际上，追加的“地下、空中地上权”条款虽编序为“第269条之二”，但从内容上看，与“第269条”本身的内容不存在关联性，系为一个独立的条款。

[36]参见杨与龄：《论分层地上权》，载台湾《法令月刊》第38卷第6期，第4页；温丰文：《空间权之法理》，载台湾《法令月刊》第39卷第3期，第9页。

[37]参见杨与龄：《论分层地上权》，载台湾《法令月刊》第38卷第6期，第4页。

[38]见台湾“内政部”编《地政法令汇编》，第1260页。

[39]温丰文：《空间权之法理》，载台湾《法令月刊》1988年第39卷第3期，第9页。

[40]苏永钦：《区分地上权的立法问题》，台湾《联合报》1987年2月5日第2版。

[41]笔者认为，梁慧星教授所称的“基地使用权、农地使用权、邻地使用权”可分别简称为“基地权、农地权、邻地权”。此一方面是为了使名称更加简洁，另一方面的原因是，上述权利都是一种用益物权，而用益物权本身都是建立在“土地使用权”基础上的，因此，无需在各项权利名称中再加入“使用”一词，为此反而显得多余。为此，相应的，基于相同目的而使用空间的权利，也可称之为“空间基地权、空间农地权、空间邻地权”。

立法目的范文篇10

关键词：行政法；立法；执法；政府管理；公共权利

行政法是调整因行政主体行使行政职权而形成的特定社会关系的法律规范的总称。任何一个国家制定行政法律及法规，完善行政法律制度，都要以行政法来调整其国家生活和社会生活，达到有效实现国家行政的目的。行政法对国家生活和社会生活所发生的积极影响，也就是行政法立法的最终作用。行政法作为国家政权法律体系的组成部分之一，必然具有法律的一般作用，即具有一般法律规范所具有的指导作用、评价作用、预测作用、教育作用和强制作用；作为国家生活和社会生活的调节器之一，行政法必然与其他法律一样，要积极影响现实社会，发挥保障公民权益，维护和巩固社会秩序，推动社会政治、经济、文化等事业发展的作用。[1]然而，行政法毕竟是独立的法律部门，其作用应有特殊性。行政法作为独立的法律部门，在对国家生活和社会生活的调整中，要积极发挥以下两方面的作用：

1.保障行政主体有效行使行政职权，其具体体现是：确认行政权的相对独立性，赋予行政主体相应的行政职权；明确行政主体与行政相对人的关系；明确行政主体与公务员、被委托人及个人之间的关系；明确行政主体行使行政职权的手段与程序；明确对违法行使行政职权的行为和妨碍行使行政职权的违法行为的制裁。

2.保障公民、法人和其他组织的合法权益，其具体表现为：建立和逐步完善保证行政主体及其工作人员认真执行国家法律的各种规章制度；规定并发展公民、法人和其他组织的行政参与权；规定并发展公民、法人和其他组织的行政监督权；预防、制止和制裁侵犯和损害公民、法人和其他组织合法权益的行为。[2]

行政法最主要的职能是行政的合法性和保护行政相对人的合法权益。因此，行政法在其立法和实施的过程中都要遵循这个原则，这也是宪法立法所要求的原则精神。

一、关于行政法立法

根据《中华人民共和国立法法》的有关规定，我国的行政立法权在全国人大及其常委会以及其授权的国务院等；行政法规的立法权在国务院及其部门。

但是，在这里要特别指出的是，在《立法法》的立法程序中明显缺少公民参与立法过程或环节的原则意见。根据我国《宪法》第二条“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国程。公民应当有权参与与自身利益有密切关系的行政法的立法过程。这种权利被制约了。《宪法》中的”人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会“的规定与公民参与立法过程并不违背。这是一条原则。实际上，可以认为：民权与国权的争论问题。虽然本文并不建议使用”国家权利由人民授予“或”国家权利的惟一来源是人民“的具体措辞，但是，不应该否认，国家权利不是第一位的，因而，公民立法权或公民参与立法过程是不违背《宪法》关于”中华人民共和国的一切权力属于人民“这个定义的。现在的情况是，公民在立法过程中的意愿表达的途径是不充分的，虽然在某些法律的制定过程中有公示或听证会的做法。

从立法监督的角度上讲，公民参与行政法的立法过程，是公民对行政立法和行政执法的监督过程，是对政府行政的有效监督。正是因为行政法的职能是调整行政相对人之间的关系的法律，在行政法实施的过程中，国家（政府）行政的相对人更多的是公民、法人和其他组织，公民等受到行政法管理制约最多。如果法律或规定不合理、法律有倾向性或歧视性，会对行政相对人造成从法律根源上的不平等，从而造成在法律适用面前的不平等，实际造成的危害将是系统性的，而不是偶然性的。

如果可以认为法律是一种公共契约的话，契约的订立需要参与订立契约各方处于平等的地位，这样，契约的效果才是真实的、有效的。法律与此有相同之处。就目前情况而言，公民在不得不接受行政部门制定法律法规并执法的现实。要充分发挥人民群众的主观能动性和伟大创造精神，保证人民群众依法管理好自己的事情，实现自己的愿望和利益，[3]吸收更广大民众的意见或公布草案征求意见，将是立法过程的一个重要和必要的环节，也将是一种民主和法治的趋势。

另外一个问题是抽象行政行为是否可以被提起诉讼的问题。

抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据《宪法》和《组织法》实施抽象行政行为。按照我国现行的行政诉讼法的规定，行政相对人对抽象行政行为不得提起诉讼，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。本文认为，这一立法原则违背了《宪法》精神和公民权是一切法律权利来源的原则；更准确地讲，违背了政府权利来自于公民权的国家/政府建立的法理原则。

国家（政府）是由于公民授权组成的，其权利和义务来自于全体公民，其行为从根本上是公民公共权利的集中行使。同样的道理，这种权利的行使不能以损害公民普遍的基本权利为先决条件。请看一案例：

近年来，抽象行政行为被诉的案件接连发生，北京发生的一起案件就颇具代表性。私家车主刘工超状告北京市环保局、北京市交通局及北京市公安交通管理局关于尾气排放通告案。该案中，原告在自家轿车上安装了韩国生产的尾气净化器，尾气排放明显低于《汽油车双怠速污染物排放标准》（以下简称“双怠速标准”）地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准。但不符合被告北京市环保局、交通局及公安交管局三家单位执法机关联合的《关于对具备治理条件轻型小客车执行新的尾气排放标准的通告》（以下简称“通告”）中“化油器小客车必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检”的要求。刘工超由于未装置“通告”中所指的尾气净化系统，其车当年未获准年检。刘工超经行政复议后向法院提起诉讼，请求法院确认三被告联合作出的“通告”有关内容违法。此案例中，原被告双方争议的焦点是“通告”究竟是不是具体行政行为。根据行政行为划分标准，凡是针对非特定人且具有普遍约束力，能够反复适用的行政行为均属于抽象行政行为。由于“通告”是针对所有1995年1月1日以后领取牌证的桑塔纳、富康、捷达等化油器小客车的车主和使用者，法院认为该三个执法单位的行为的对象是不特定的，而且“通告”对上述所有人都具有普遍约束力，即所有在1995年以后购车的人都必须安装电控补气和三元净化器，经验收达标取得绿色环保标志后，方可获准年检；加之“通告”并不是一次性的，而是可以反复适用的行为，无论什么人，购买几辆车，都必须按照上述标准执行，所以，该行为符合抽象行政行为的标准，不是具体行政行为。根据现行行政诉讼法第12条关于对行政机关抽象行政行为不可诉的规定，既然“通告”是一项抽象行政行为，法院就不能直接审查“通告”的合法性。但是，实际情况是

，如果法院不审查此类行为的合法性，就难以解决原被告之间的实质性争议。取得绿色环保标志后，方可获准年检；第二，该通告同时规定了不执行上述义务的法律责任。如果该通告适用范围内的相对人不履行该义务，那么就无法通过汽车的年检，不能上路行驶，而不经过年检的车辆在路上行驶，随时面临被交通管理部门处罚的危险；第三，该通告已经对原告的财产权利产生实质性损害。对原告来说，尽管他为了达到“通告”关于减少尾气的要求采取了必要的治理方式，自费安装了1200多元的韩国生产的马哥马-3000尾气净化器，尾气排放明显低于“双怠速标准”地方标准限值，达到北京市机动车年检执行的尾气检测标准，但由于未执行“通告”中关于所指的车型必须到“各汽车制造厂家认定的特约维修站”安装电控补气和三元净化器的规定，所以无法通过汽车年检，“通告”成为限制其使用交通工具、影响其财产权利的行政行为。由此可见，法院不能对抽象行政行为进行审查的处理方式既不符合行政诉讼法监督行政机关依法行使职权，保障公民、法人或者其他组织合法权益的诉讼目的，也难以解决已经发生的行政争议。从本案的结果看，由于存在现行法律的障碍，法院未对被告的抽象行政行为进行审查，本案以原告最终败诉告终。

本文要郑重指出的是：行政立法的目的是要达到行政的目的，两者应该是统一的。行政部门行政的惟一目的是对汽车尾气的治理，而不是在使用指定的某种产品的基础上的汽车尾气达标治理上。这就形成了立法与执法的悖论。政府在指南性文件或推荐优选的社会产品或服务时，更应当遵循市场经济的规律，借鉴社会契约关系原则，实施政府治理。

从此案件的审理依据和判决结果来看，对行政的抽象行政行为的不可诉讼的法律规定来看，行政立法的不合理性的结果损害了公民的权益；从权利角度看，立法过程的不合理，是对公民权利的实质侵害。

这是本文讨论的关于行政法立法冲突的观点。

二、关于行政法执法

行政执法与行政立法有同等重要的地位，就结果而言，行政执法更具有现实意义。行政执法更体现政府行政的实际意图。但是，行政执法要按照行政法的有关规定执行，否则，对行政相对人权益的损害将是直接的。

下面再举一个案例：运煤司机李某驾驶一辆超载的运煤卡车从S省经B市到T市。由于该车超载，按照行政法的有关规定，S省、B市、T市的道路管理部门分别给予了同样的处罚。按照《行政处罚法》的“一事不再处罚”的规定，李某提起行政复议。其结果是，各地道路管理部门分别答复是：他们按照有关法律执法，处理适当，没有违反“一事不再处罚”。本文在这里不就处罚的多次性进行讨论，在这里要讨论的是处罚的目的，即执法的目的与法律立法精神和行政目的的统一性问题。政府道路管理部门的职责是维护道路的安全、畅通，保证公民使用道路的安全，这是有关法律、法规制定的惟一目的，也是行政的惟一目的。就本案例而言，三个地方的道路管理部门的具体行政行为并没有真正达到行政的目的，甚至违背了行政的目的和立法的精神。

可以很简单、很普遍地假设，道路管理部门的行政执法是维护道路的安全、保护公民使用道路的安全性；而道路管理部门在具体执法过程中只注重了形式上的罚款的具体行政过程，却没有使超载的车辆在管理过程中达到符合安全运输标准的行政目的，也就是说，没有对超载这个危害道路安全的问题实施具体的行政干预与强制解除危险的行政行为，依然维持了超载车辆对道路安全的危害性、对其他使用本道路的公民的危害性，可以认为这是行政部门和行政执法人员的不作为行为。这种行为违反了其职业道德、职业规范和有关法律。因此，上述三地的道路管理部门在执法过程中违法了，违背了立法精神。

现实生活中行政执法的具体问题很多，多是这样的执法违法的行为（如《北京晚报》2003年6月19日第13版），具体讲就是违背行政法立法原则，只注重执法过程，没有达到执法目的的行为；甚至借执法之名行违法行政之实。

三、关于行政立法与行政实施的冲突

本文较为简单地举例讨论了行政立法与行政执法问题。这些问题的出现，实际反映了对待权利观念上的差异。立法须尊重的是权利来源这个核心问题，执法同样是这样。这种冲突的本身反映了目前行政依然是权利行政的观念，即“天赋权利”的延伸和发展。

实施立法的权利和职责在国家立法机关，从法理和事实上都没有争议。但是实际运作当中将权利的惟一来源的公民排除在立法过程之外，就体现了国家机关将公共权利视为独享的权利了。这种授权与权利惟一来源的冲突的核心是否定权利来源，即国家权利的民有、民享以及国家的民治性，依然是精英治国的观念。

世界银行在其1997年的世界发展报告中指出，“每一个政府的核心使命”包括了五项最基本的责任，即：⑴确定法律基础；⑵保持一个未被破坏的政策环境，包括保持宏观经济的稳定；⑶投资于基本的社会服务和社会基础设施；⑷保护弱势群体；⑸保护环境。[4]为实现上述目的，国家建立的本身就奠定了公权的使用。实施行政的权利和责任在政府，这是不能被否认的。但是，行政和行政执法的目的在于普遍维护公民的权益，而不能损害公民的基本权利。如果行政执法的目的损害了公民权利，这种行政及其执法的公权必将回归于民，如民众起义、政府更迭。出现上述行政执法的问题，其本质依然是将政府的行政立法权和行政执法权看成独享的权利，只考虑到权利的使用，而不顾及权利运用的目的。推行公民监管政府与社会舆论或政党监督政府的行政行为成为新公共管理的主要内容，也是社会发展的趋势。

另外的一种冲突表现为国家权利与公民权利的冲突。这种冲突体现在行政立法与实施的过程和结果上。没有人可以否定自国家建立以来所固有的权利——国家权利；同时，同样不能否定为建立国家而固有的公民的权利。这两种权利的同时存在是国家存在的基础。不可以想象只有国家权利而没有公民权利，就像是奴隶社会。同样，不可以想象只有公民权利而没有国家权利，就像是原始社会。但是，必须看到，这两种权利有一种是另一种的根源，这个根源权利是公民权利。只有在清晰地认识权利之间的从属关系，理顺相互关系，冲突才可以避免。国家权利一定要服从公民权利。当然，这里的公民权利是全体公民的权利总和，而不是单个或部分公民的权利。

人类自结成社会、组织国家以来，关于权利的争论和斗争就从来没有停止过，也不会停止。解决冲突的惟一方式就是正本清源，还事实的本来面目。享有权利就要履行义务，国权与民权是一样的。

四、结论

本文以行政法为对象，从行政法的立法和实施角度，简要讨论了行政法现实冲突的问题。本文的基本观点是：全体公民权利是所有国家权利的惟一来源。在我国现在行政法立法与实施中的冲突问题可以依据权利来源的原则调整。

参考文献：

[1]张正钊行政法与行政诉讼法[M]北京：中国人民大学出版社，2

001。

[2]全国干部培训教材编审指导委员会公共行政概论[M]北京：人民出版社，2002。