立法不作为范文10篇

时间:2023-03-16 20:51:16

立法不作为

立法不作为范文篇1

[关键词]立法不作为类型现状完善

关于养路费的问题,最近为媒体和大众所关注。此事最早由中国青年政治学院副教授周泽在《检察日报》发表名为《养路费:最近六年都是违法征收》1的文章引发,文章表示,“在目前的法律体系内,《公路养路费征收管理规定》关于征收养路费的规定,缺乏法律依据。”10月30日,周泽向全国人大常委会法工委提交了《审查养路费征收法规、规章违法问题暨撤销违法的养路费征收法规、规章建议书》。不过,最近,全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办公室负责人出面表态认为,交通税费改革是依《中华人民共和国公路法》的授权,由国务院决定分步骤进行的,在燃油税没有出台前,各地仍按照现行规定征收公路养路费等交通规费,是符合法律规定的。

尽管有权威人士出面表态,但是,有关养路费合法的言论仍然值得商榷。因为,1999年10月31日颁布的《中华人民共和国公路法》规定:“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金,具体实施办法和步骤由国务院规定。”而交通部决定明年继续征收养路费的依据——2000年1月14日国务院2号通知却规定:在交通和车辆税费改革方案正式公布实施之前,各地仍应继续征收公路养路费、车辆购置附加费、公路运输管理费等交通规费。显然,《公路法》是要求以征税的方式来筹集公路养护资金,而国务院通知规定的是用收费方式来筹集养护资金,国务院的通知与《公路法》的规定存在形式上的冲突,并不符合法律的规定。《公路法》明确要求要用征税的方式来筹集公路养护资金,并授权国务院加以具体规定,但国务院却在法律授权六年多后,仍然没有进行具体规定,这使得六年以来征收的数以千亿元的养路费处于师出无名的尴尬地位。中国法学会行政法研究会余教授在接受记者采访时认为:“新的法规出台后,国务院应该出台具体实施办法,但五六年以来,都没有相关规定出来,所以确切地说应该是‘立法不作为’。”由此,从这一事件,牵涉到另一个法律问题:在立法机关(包括具有立法权的行政机关)立法不作为,使得法律发生冲突,或者公民的权利无法得到法律保障时,如何办?

一、“立法不作为”类型与表现

通常我们只听说过也只讨论过行政不作为,从来没有听说和讨论过立法不作为。行政不作为通常是指行政机关及其工作人员,对于法律明确赋予其的职责不履行的行为,对于行政不作为造成国家、集体、社会财产损失和公民的人身与财产损害的,要追究相应的国家机关工作人员的行政责任甚至法律责任,《国家赔偿法》也明确规定了,行政不作为造成公民损害的,应当给予赔偿。但立法不作为却在国家法律中没有丝毫体现,那么,什么是立法不作为呢?

在我看来,立法的不作为,可以称作隐性的和显性的。隐性的立法不作为,是指宪法和法律明确规定了公民的权利和国家机关的职责,由于需要立法机关来制定相关的法律完善实施细则,使公民权利得以确实的保障、国家机关必须强制实施其职责,但是由于宪法与法律没有明确作出相关立法机关必须进行立法的要求,立法机关迟迟不制定相关的法律,来保障宪法与法律所规定公民权利得以落实、使国家机关的职责得以切实履行。

隐性的立法作为的义务,其主要源于宪法的隐含性委托,即虽然宪法并未明文课以立法者为一定立法行为,但根据宪法核心理念及宪法之最低保障的需要,立法者必须将其具体化而负有的义务。

隐性的立法不作为,在我看来最典型的事件莫过于前几年的中国“宪法司法化第一案”揭示出的问题。此案发生在山东省滕州市,女青年齐玉苓对冒用其姓名和档案而上了中专的陈某及其母校以侵害姓名权和教育权为由诉诸法院。1受教育权是公民的宪法上的权利,《中华人民共和国宪法》第46条规定:“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”但是,受教育权并没有在法律中规定为民事权利,按照以往惯例,是不能直接引用宪法来打官司的。因此,齐玉苓主张由于受教育权受到侵犯遇到司法上的瓶颈,在这种情形下,经过请示,最高人民法院于2001年6月28日作出了法释[2001]25号批复,明确指出以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权,应承担相应的民事责任。此案虽然得到公正审理,但由此引发的讨论却不绝于耳,多数人关注如何让宪法规定的条文直接在司法中运用,但实际上,如果立法机关及时落实了宪法的规定,在民事法律中及时规定了公民的受教育权并规定相应的保障规则,那么,司法机关说可以直接引用民事法律进行审判,而无须求助于宪法的条文。因此,从某种意义上讲,“宪法司法化第一案”的出现也可以视为是立法机关不作为引发的。

显性的立法不作为,是指宪法与法律明确规定了立法机关(包括具有立法权限的行政机关)应当对某一事项进行专门立法,相关立法机关迟迟不进行立法,或者对相互冲突的法律、法规不进行有效清理,抑或对应当及时批准和备案的下级立法机关或行政机关的法规不及时批准或者备案,以致公民权利得不到具体的保障和国家机关职责无法得以履行。

显性的立法作为义务,来源于宪法与法律明文规定,即宪法和法律明确给立法机关、行政机关课以一定义务,要求对某一事项进行立法(有的明确规定了立法的时间),或者要求他们及时清理和批准一定的法律、法规、规章。由此,显性的立法不作为或分为应当立法事项不作为,应当清理、批准法律不作为。应当立法事项不作为,本文前开头提及的养路费争议可以算一例。前些年,有两件成诉的“立法不作为”案件,特别值得一提。

一起是中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案。12002年5月,江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭接到江宁区建设局下属部门——科学园发展公司的拆迁通知,双方因分歧太大未能达成拆迁补偿协议,杨春庭向区建设局提起行政裁决申请。江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》,裁决科学园发展公司给予化工厂拆迁补偿安置费用135万余元。区建设局依据的《暂行办法》,是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月,南京市已制定了新的拆迁办法,同时废止1996年的拆迁办法。2001年11月南京市又制定了新的拆迁办法并颁布实施,而江宁区政府却一直坚持延用7年前的《暂行办法》。按南京市2001年的拆迁办法核算,应补偿化工厂447万元;按南京市2000年的拆迁办法,应补偿303万元;而按江宁区1996年的《暂行办法》,却只须补偿135万元。对于区建设局的裁决,杨春庭认为极不合理。2003年3月24日,化工厂向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉状,将南京市江宁区政府告上法庭,理由是后者不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重。此案最终被法院驳回起诉。另一起是包头空难遇难家属起诉民航总局行政立法不作为案。22004年11月21日包头空难中机上47名乘客、6名机组人员全部遇难。我国空难赔偿的唯一标准源自1993年国务院132号令修订的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》,“承运人对每名旅客的最高赔偿金额为人民币7万元”。包头空难一周后,东方航空公司公布赔偿办法,首先强调7万元基数,最终确定每位罹难者的赔偿金额为21.1万元。遇难者中有一家知名公司的副董事长兼总经理陈苏阳,陈苏阳没有买航空意外保险,也就意味着只能赔偿21.1万元。这数目仅仅是他生前几个月的工资。他的妻子桂亚宁无法接受以21万元作为对丈夫生命的“廉价补偿”。2005年3月4日,她委托律师将诉状递至北京市第二中级人民法院,诉讼理由为民航总局行政立法不作为。此案也被法院以“不属于行政诉讼的受案范围”裁定不予受理。再如1995年颁布的《中华人民共和国检察官法》第45条规定:“检察官的退休制度,根据检察工作特点,由国家另行规定。”但时隔11年了,国家也没有另行规定,检察官的退休制度仍然没有自身的专门规定,顾秀莲副委员长在2006年8月26日关于检查法官法、检察官法实施情况的报告指出:在检察官法中,有多处要求“由国家另行规定”或由有关部门“制定”规定(如检察官的等级编制、工资标准、检察津贴等)的条款,但到目前为止,这些有关检察官职业保障的配套规定仍未出台,使检察官法中有关激励机制的一些规定未能落实。显然,这里面立法机关也授权和要求有关机关进行立法,但有关国家机关迟迟不予立法,也是一种“立法不作为”,不过,这里并没有明确要求哪一国家机关进行立法。

应当清理、批准法律不作为,最典型的是由孙志刚事件引发的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是在1982年由国务院颁布的,属于行政法规,里面对于城市流浪乞讨人员进行收容遣送涉及到对公民人身自由的限制。2000年颁布的《立法法》规定,“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律,同时,《立法法》也规定,“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”。所以,《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在《立法法》颁布后应当自动失效,由国务院废止。那么,在制定机关不主动废止的情形下,全国人大常委会也有权并且有义务予以撤消,但是直至2003年,这一《办法》还在适用,这就涉及立法机关不作为的问题。

二、“立法不作为”之危害

行政不作为的危害我们很清楚,法律赋予行政机关的职责,行政机关不予以执行,轻则延误时机,使公民生命财产安全得不到保护,重则危害公共利益和社会秩序,使得公众和国家的重大利益蒙受重大损失。正是因为行政不作为的危害为大家所目睹,所以,法律和行政规章规定了对行政机关及其工作人员的不作为要追究纪律、行政甚至刑事责任。

但是,立法不作为的危害却不为人们所熟知。这主要可能因为公众认为立法行为是民主政治的事情,是一种公意的表达,那么,立法的迟延是公众认为立法时机不成熟,或者公众意见有重大分歧,自身不能很好地进行立法。所以,公众一般不认为存在立法不作为,否则追究立法不作为,也就是追究公众自身的责任,因为参加立法的代表是公众选举产生,立法不及时最终的责任仍然是公众自身。所以,公众往往或者自认倒霉,或者是呼吁加强立法,很少考虑其中有立法机关的失职或者拖延的行为,更没有想过能通过什么途径来敦促立法机关进行立法,促进法律的规定更能详细地落实到现实层面上来。

然而,现代立法并不是采取直接民主制,由公众自身来参与和掌握立法,而主要采取的是代议制民主,立法是由人民选举产生的代议机关来进行,更何况,许多立法事项已经由立法机关授权给了行政机关。我们承认,一些宪法与法律明确规定了的事项,在落实其具体规定时,需要政策上的考量,需要进行立法上的博弈和利益平衡。但是,许多宪法与法律已经规定了的公民权利与国家机关职责,实际上已经是经过了立法博弈,是利益平衡的结果。因此,立法机关有责任立法进行详细的规定,立法机关如果不积极履行立法的义务,不仅会使得这些权利与职责有落空的危险,并且也是违背了人民赋予其的职责。

所以,立法不作为的主要危害在于:一是会将宪法与法律所赋予以及保障的公民权利落空,权利的实现不能仅仅靠法律的宣示,而必须要有一系列的保障措施,公民享有什么权利,该如何履行,当公民的权利受到侵犯时,公民可以通过什么渠道来加以救济,侵权人应当受到什么样的惩罚,国家机关应当履行什么样的职责来保障公民权利得以实现。否则,就像齐玉苓受教育权受到侵犯,尽管宪法明确规定了公民的教育权,但司法实践中仍然陷入无法进行救济的尴尬局面;二是会将给国家不积极履行职责或者超越职权提供借口。在实践中,行政机关与司法机关的权力行使都是以“法有明文规定”为限,宪法和法律上虽然规定国家机关的职责,但没有具体如何行使职责的规定,行政和司法机关权力的界限不明,他们或者以法律没有规定而拒绝履行职责,或者超越职权行使权力;三是有损于民主政治和法治建设。人民选举代表,组成立法机关,就是希望立法机关能及时颁布法律来保障人民的权利,如果宪法与法律规定的人民权利,迟迟不能进行详细规定,那么就有违人民当家作主的宗旨;其次,也与法治背道而驰,法治要求已有法律得到遵守,当然包括那些宪法和法律宣示了权利要能真正在现实中存在,法治也要求一切国家权力遵守宪法和法律,那么对于法律中明确要求国家机关进行立法的事项就必须进行立法。

那么,是不是所有的没有进行立法的行为都可以构成“立法不作为”,显然不能这样认为,笔者认为,“立法不作为”的构成要件有这么几种:一是宪法、法律明确规定了公民的权利和国家机关的职责,或者在宪法、法律中明确规定了立法应当对某一事项进行立法,抑或有相关相冲突的法律、法规、规章的存在;二是立法者(含享有立法权的行政机关)在宪法、法律明确规定的时间内没有进行立法,或者没有明确的时间,但在合理的时间内没有进行立法,抑或在合理的时间没有对相关法律、法规、规章进行清理,没有对下级机关的法规、规章进行批准;三是立法者的这种不作为的行为已经造成公民权利受损或者国家机关职责不能履行给公共利益带来损害,或者可能对公民权利和公共利益造成重大损害;四是立法者的这种不作为的行为不属于其自由裁量立法范围,并且不作为没有合理理由。

三、“立法不作为”域外视角与现行制度对策

其实,在西方法治国家,对“立法不作为”的关注基于各国的国情不同,“立法不作为”的表现各不相同,解决之策也不尽然相同.英美法系,特别是美国,由于美国的判例法传统和创设了普通法院进行“司法审查”的惯例,法官不但可以审查立法机关制定的法律,也可以通过判例来创设权利,因此许多“立法不作为”通过法院都能有效化解。在大陆法系,由于实行的成文法,法官没有权力来创设法律、创设权利,同时,“三权分立”中权力分立表现比较明显,因此,对于“立法不作为”较为关注。在德国,德国联邦宪法法院在早期的判决中对公民是否有因立法不作为而以权利受侵害为理由提起宪法诉讼持否定意见,认为这样会削弱立法权。后来联邦宪法法院对此见解作了一些修正,对于立法者确实因故意制定出的法律具有明显缺陷,可能违背“平等原则”而侵害某项基本权利时,国民可以提起宪法诉愿。但法院也严格恪守权力界限拒绝对立法权进一步的介入。在一个判例中,联邦宪法法院确定审查立法不作为须具备两个条件:即有明确的宪法委托存在(包括内容要件),以及立法不作为已经侵害了国民的权利。在具体的审判中,法院也会基于权力分立原则避免介入立法权的运作,而只是确认立法者的不作为违宪,要求其在适当时间内颁布法律,至于具体“何时”及“如何”立法仍留待立法者自行“裁量”。1在日本,法学界也对司法审查立法不作为持肯定态度,司法也逐渐作出一系列判例。2001年5月11日,日本熊本地方法院就麻风病公案作出判决,指出国家依据《麻风预防法》实施的隔离政策严重侵害了患者的人权,助长了歧视和偏见,厚生大臣和国会议院懈怠废除《麻风预防法》的不作为行为中具有《国家赔偿法》上的故意和过失,并判定政府应当给予各原告以500万到1400万不等赔偿金额。2006年9月,日本最高裁判所大法庭就《公职选举法》限制在海外居住的日本人之选举权一事作出判决,最高裁判所判决认为,国会怠于修正该法,违反了国会应当进行法律修正之准则,是“立法不作为”,其“违宪而且违法”,因此判令给予国家赔偿。此次判决中,最高裁判所认为“选举权行使之限制不得作为一项原则而被准许”,这一判断乃是基于“国民主权”这一原理作出的,据此判定《公职选举法》之规定违宪。2

目前,我们立法界、司法界乃至理论界对于“立法不作为”根本没有一个完整的认识,更不用说目前出台什么法律规定来解决这种“立法不作为”的现象,立法不作为的法律规制与理念研究基本处于一个空白状态。不过,这并不妨碍我们司法机关和公民利用现有的法律和司法实践灵活地解决部分立法不作为。

其一,司法机关利用“宪法司法化”,将宪法和法律规定的公民权利直接适用于审判中,从而化解因为立法迟迟不对详细细化宪法和法律规定的公民权利而带来的保障困难问题。如在中国“宪法司法化第一案”中,由于公民的受教育权没有相关的法律加以明确规定,所以,最高人民法院创造性地批复:以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权,应承担相应的民事责任。开创了司法审判中直接引用宪法条文的先河,使得公民的权利能得到更为周全的保护。

其二,公民利用启动违宪和违法审查机制,来促使有关国家机关尽快进行立法。在养路费事件争议中,其本质是国务院没有按照《中华人民共和国公路法》规定,迟迟不对筹集公路养护资金规定如何依法征税的立法不作为的问题,由于现行的法律没有对立法不作为提供任何救济渠道,公民对于这种立法不作为行为没有正式的法律渠道提出要求。但是,《中华人民共和国立法法》规定:“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”所以,如果对国务院的行政法规提出违法审查,由全国人大常委会撤销违法的行政法规的话,也可以在某种程度上起到促进国务院加快采用依法征税来筹集公路养护资金的作用。

四、“立法不作为”的规制与完善

但是,仅仅由上述的措施来解决立法不作为,还是远远不够的,如何完善,需要进一步研究。

一、对于隐性的立法不作为,由于其主要涉及宪法和法律的原则性规定没有立法进行详细,没有将有关公民权利和国家机关职责落实到具体实践层面,这种立法不作为更多是政治上考量,因为一项权利和一项职责,可能出于政治上考虑和文明和法治建设的需要,在宪法和法律会加以规定,但是具体到要落实却涉及一个国家的国情、现实和经济文化发展的状况,涉及在立法中的博弈,所以要将原则性规定落实为具体的规定,需要一个比较漫长的过程。

因此,政治的问题主要也应当由完善民主政治来加以解决。具体而言,首先要完善立法提案,要让代表能有更多的提案权,并且让代表的提案能更为畅通地成案,让代表能对宪法和法律的相关规定能尽快落实到具体规定;其次是要完善代表与选民之间的联系,代表要更多地接受和听取选民的意见,让民意能及时反映到代表的议案之中。

司法也应当发挥其在隐性的立法不作为的纠偏的作用。其一是通过“宪法司法化”,在具体案件的审判中,直接引用宪法的相关规定,以弥补没有具体法律规定之弊,更为周全地救济公民的权利;其二是将来可以考虑建立“违宪审查制”,通过对于宪法和法律有相关规定但没有具体规定的相关案件审理,明确与宪法和法律精神不符的法律、法规、规章违宪、违法,以推动立法机关尽快为那些没有具体规定的宪法和法律条文进行立法。

现行的违宪、违法审查机制也有可能起到督促立法作为的作用,有关国家机关、社会团体和公民个人向全国人大常委会提出相关的行政法规、地方性法规违法和违宪,促使已经不符合宪法和法律规定的行政法规、地方性法规无效,来达到促进立法机关及时制定符合宪法和法律规定的具体法律条文。

二、对于显性的立法不作为,由于是宪法和法律明确授权了有关机关要进行立法,而有关立法机关迟迟不进行立法,因为这可以认为主要是一个法律问题。主要是因为相关立法机关不遵守宪法和法律的授权进行立法或者不及时清理和批准法律、法规,因此,核心问题就在于要督促这些机关积极作为,进行立法和清理和批准法律、法规等行为。

现行的违宪、违法审查机制同样可以起到督促立法机关进行积极立法的作用,这也是对违法、违宪的行政法规、地方性法规进行审查从而宣布无效来促进其完成宪法和法律的授权立法。其次,司法机关当然也可以起到“宪法司法化”和“违宪审查制”,来达到督促立法的作用。但对于显性的立法不作为,最关键也是可行的办法是,建立公民监督立法制度。如同国家机关和社会团体以及公民可以向全国人大常委会提出违法、违宪审查一样;国家机关和社会团体以及公民也可以向全国人大及其常委会提出对于某一立法不作为,要求有关机关督促被授权机关积极立法或及时清理和批准相关法律、法规的要求,由全国人大或者其常委会审查决定被授权机关是否具有迟延立法或者懈怠清理和批准的行为并作出督促决定,必要时可以将该授权收回或者转授权给其他国家机关。未来可以考虑在全国人大下面设立宪法委员会,除了进行违宪审查以外,也专门审查显性的立法不作为行为并作出相关的决定。

参考文献:

1周泽:《养路费:最近六年都是违法征收》,载《检察日报》2006年8月23日。

1参见:《齐玉苓案(宪法的司法适用)》参见《中国首例诉立法不作为案于法无据法院一审驳回》,载《中国青年报》2003年6月13日。

2参见《包头空难者遗孀提起上诉欲状告民航总局不作为》,载《新京报》2005年5月28日。

立法不作为范文篇2

关键词:立法不作为;立法义务;立法期限

一、问题的提出

2003年3月24日,江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉书,状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重的行政立法不作为。这是我国公民首次以诉讼形式状告政府行政“立法”不作为。[1]政府不及时依据上位法规修改自己的规范性文件是一种懈怠行为,公民起诉政府行政“立法”不作为这在以往的司法实践中还没有过,这在全国是首例。

该案中原告起诉被告的诉讼理由是被告行政“立法”不作为,是就行政机关对修改和废止规范性法律文件的懈怠行为提起的诉讼,这和一般情况下诉行政机关具体行政行为不作为的案件有很大区别。我们在这里不讨论法院是否有权受理此案,就本案的扩展意义而言,如果是人大或人大常委会这样的权力机关出现类似情况,这种立法上的不作为如何认定,公民是否仍可以提起诉讼来保护自身权利?需要关注的是“立法不作为”的内涵是什么,怎么来认定立法不作为以及立法不作为的可选择救济途径如何。现代社会立法活动日益频繁,立法侵害公民权利的现象也屡有发生,随着对立法活动规制的完善,立法失范的现象正逐步得到扭正。但不容忽视的是立法者积极的立法行为会侵害公民权利,立法者的消极懈怠同样也会对公民权利自由造成侵害,面对立法者的漠然,我们能做的是对立法者进行道德上乏力的敦促还是将立法者的这种怠惰行为纳入宪政框架中寻求法律上的救济,这是一个颇为值得研究的课题。本文试从概念、判定及其应对机制几个方面着手对“立法不作为”进行初步的探析,以期抛砖引玉引起大家对此问题的关注。

二、宪法委托理论与立法不作为

立法者受宪法指示的约束且必须积极实现宪法理想,如果不作为的话,必须承担宪法上的责任。对于认定立法不作为这一概念而言,有一理论不可忽视,这就是德国公法学上起源于魏玛时期的“宪法委托”理论。[2]任何国家的宪法对于其所规定的事项都不可能在这个宪法内毫无保留的巨细靡遗的规定,而是赋予立法者制定法律来实现宪法所规定的内容。这种由立宪者在宪法内规定由立法者有所作为的指示可称之为“宪法委托”。

“宪法委托”理论在魏玛时期,就立法者履行宪法义务而言只是一种纯粹的宣示性质。但是这时宪法的实际拘束力却微不足道,因为当时的宪法目的依当时的宪法思潮并不能积极的规律、指示立法者之作为。德国基本法成立后立法者和宪法之间的关系发生了较大的变化,立法者受到合宪秩序的拘束,立法者和宪法之间的关系不再是如魏玛宪法时期那样将宪法视为立法者所用。宪法和法律的位阶性获得了实证的肯定,魏玛时代盛行立法者是民意的代表,立法者原则上是自由的,不受任何拘束,拘束立法者的只有靠立法者坚定的伦理确信。这种立法者主权或者立法者自主权的理念已经受到了检讨。将宪法规定视为单纯的道德义务而非法律义务这种认识已经和基本法精神不相符合了。尽管学界对宪法委托的概念以及其分类仍是纷纭莫定,且宪法委托仍是一个在继续发展的学说。但是对于宪法的法律性质学界倒是一致认为宪法予立法者一个有拘束力的命令以贯彻宪法的理想,因此宪法并不是一个单纯的对立法者的政治或伦理的呼吁而是一个有强制性的义务。宪法对立法者具有普遍的约束力是现代宪法的典型特征,立法不作为需要承担宪法责任已经成为共识。

立法不作为并非实定法上的名词,而且在公法学上也是一个莫衷一是的概念。学者在使用该词的时候往往做出不同的理解和诠释。有学者认为“所谓立法不作为是指依宪法秩序,尤其是构成宪法秩序之基本原则得以确认就特定事件甚至某特定法律生活领域之为全体,因欠缺实证法规范致不能据之而为符合宪法秩序所要求之规范。换言之,基于宪法秩序所要求而具有特定内容之法规范之欠缺即为立法不作为。”[3]笔者认为这一认识仅将实定法意义上的法律缺位笼统的认定为立法不作为,只是考虑到客观上实定法规范的有无,而未考虑引起法律缺位的原因,即立法者是否负有作为义务不清楚。我们知道对于负有宪法义务的立法者来说如果不履行宪法义务将会承担宪法上的责任。而如果立法者并没有宪法上的义务指示,那么他的‘消极懈怠’就不承担宪法上的责任,最多承担的是道德上的责任。而且从‘法规范欠缺’这一表述中可以推知所采“立法”概念仅为狭义上的立法,只包括法律的制定,而不包括法律的修改和废止,因此未能揭示立法不作为的全面含义。也有学者认为“立法不作为是指宪法课与立法者立法或修法的义务,立法者无正当理由而不履行该作为义务,由此构成的立法者的怠惰称为立法不作为。”[4]这种认识也不严密,笔者认为立法不作为应以特定损害为构成要件,否则立法不作为的认定过于宽泛,在对此行为救济标准上就会难以掌握。综上所述,笔者认为立法不作为应包括以下三个构成要素。1、立法者负有宪法课与的立法义务2、立法者在主观上有不作为的故意3、立法者的消极懈怠造成了特定的损害。限于篇幅本文第三部分只对构成立法不作为要件之一的立法义务以及义务履行期限进行分析,另外两个构成要素容再行探讨。

三、立法不作为的判定

(一)立法义务存在与否的甄别

立法不作为的前提是立法者负有宪法课与的义务,因此要判断立法不作为是否存在。首先要对宪法课与的立法义务是否存在进行辨识。就宪法课与立法者的立法或修法义务大致可分为两种类型:即羁束型立法与裁量型立法。这也可以称之为狭义上的立法裁量和广义上的立法裁量[5],立法裁量也非实定法上的用语,所谓“立法裁量”一般是指:立法者关于法律内容具有决定权(立法内容的裁量);间或兼指立法者关于是否立法的决定权(立法制定的裁量)。前者指立法作为的内容是否妥适的问题,堪称狭义的立法裁量;后者乃立法不作为的决定是否妥适的问题,可与前者合称为广义上的立法裁量。对于前者而言,立法与否,立法者无选择权,只要在相当期间内不立法,即构成立法不作为。而对后者而言立法者对立法与否保有一定的裁量权,如果不立法,是不是构成立法不作为还要看裁量是否具有瑕疵。我国《宪法》第三十一条[6]中“必要时得设立”是一个不确定的时间标准,全国人大应当依据具体情况判断何时才是“必要”,从而作出立法和不立法的具体决定。对宪法上的这一规定我们可以看作是宪法课与立法者的裁量性的立法义务,立法者在一定程度上享有立法和不立法的裁量自由。

1、假如宪法明文规定“某某事项以法律规定”,原则上应视为宪法课与立法者的羁束立法义务,而非裁量立法义务。属于此类立法义务最常见的是涉及宪法机关或其它重要国家权力合宪运作所不可或缺的组织、组成与行使职权的方面的规定。在我国宪法中可以看到类似的规定。[7]2、如果宪法中没有明确的课与立法者立法义务的时候,也有立法义务存在的可能。宪法的基本权利部分可以很好的说明问题,但也应就不同情况作出区分。当代英国哲学家柏林在其著名的论文《两种自由概念》中,把自由分为“消极自由”和“积极自由”两种类型。此后在公法学领域中也广泛出现了“消极权利”和“积极权利”之分。其中的消极权利,乃指要求国家权力作出相应不作为的权利,自由权即属于这种类型;而积极权利则指要求国家权利作出相应作为的权利,参政权和社会权既然。[8]对于消极权利来说在其保护领域内,无须国家积极立法,公民即保有行为与不行为的自由。在此层面上,从宪法的基本权利规定中并推导不出国家的积极立法义务,宪法在此所课与国家的反倒是消极不作为的义务。我们的理解是对公民的基本权利保护而言,应遵循“法不禁止即许可”的原则,只要是未被法律所禁止的,公民即享有作为的自由,而不必等待专门立法许可后才作为。因而不可以将立法者没有及时立法作出特定许可的行为指责为立法不作为。譬如就新闻立法而言,我国至今虽无专门的新闻出版与广播电视的国家法律[9],立法者这种迟迟不立法的行为就不可称为立法不作为。就新闻自由而言,它是属于广义上的消极自由范畴,无待国家积极立法,即享受和保有此类自由,虽然暂时无法律规范可以依循,也不需等待专门许可。

与此相对应就积极权利的保护来说,则需要国家作出以给付为特定内容的积极行为,因此国家立法以保障基本权利内容的实现就必不可少了。此时从该积极权利就可以推导出国家的立法义务,如果国家无正当理由而消极懈怠的话,那么就构成了立法不作为。[10]在国家基本权部分必须强调的是从为追求特定公共利益(比如说避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益等),国家有在必要的范围内立法限制公民权利自由的“权能”,也就是说这是对立法行动的“授权”,或者说是赋予其行为的正当性基础,但不是构成立法行动的宪法上的义务。从基本权利的保护上来讲还可以推导出更多的立法义务,如国家负有的基本权利的保护义务功能旨在保护公民的基本权利免受来自非国家方面的侵害,即国家负有义务积极采取措施排除来自第三人的侵害,如若保护措施需要以限制第三人的基本权利为必要的话,基于法律保留的要求,立法者即有立法的义务。[11]

另外需要说明的就是宪法宣言性条款中的立法义务问题,宪法是一个国家的根本法,它主要是规定公民的权利、义务和国家的根本制度。我国宪法中除以上规定之外还有一些特殊的条款,这些条款中有规定国家所倡导的一些行为如宪法第十四条第二款、宪法第二十四条的规定所示。还有诸如宪法五十三条对公民必须遵守社会公德义务的规定。[12]这些规定类似道德规范的要求,往往具有较弱的约束力。把这些条款放在宪法里有宪法自我矮化的嫌疑,不利于树立宪法的权威,且有损宪法尊严。一个实行法治国家的宪法,不是一个宣言式的宪法,而是一个要实践的宪法。立法者扮演的应该是一个执行宪法和充实宪法的角色。因此对于这些条款不应视为对立法者有拘束力的指示,至少不应视做对立法者强加的羁束性立法义务。譬如我国宪法中的精神文明建设条款,这是我国宪法中独有的条款,也是我国宪法的“特色”。就精神文明建设中的文化建设而言,国家尚可以借助具体立法以法律手段来实施宪法的规定。但就思想道德建设而言,通过法律手段以立法方式推进则显得苍白无力。如宪法五十三条中规定,公民必须遵守社会公德。以法律的形式规范道德行为其实效可想而知。所以就这种宪法规定来说,它所给予立法者的不应是一种具有强制约束力的指示,倘若立法者不就此项宪法规定具体实施立法,不应视为立法不作为,即使称做立法者的态度怠惰也未免牵强。而事实上,就此相宪法规定来说,目前尚无具体立法出现,这在一定程度上说明了以法律形式规定道德上的权利义务的乏力。

(二)立法义务的履行期限

立法者负有宪法课与的立法义务是立法不作为的前提条件之一,倘若立法者没有在恰当时期内完成立法任务,公民权利因立法者的这种消极怠惰行为遭受了实质性的侵害。这时候判断究竟什么是恰当的立法义务履行期限对判定立法者是否存在立法不作为行为是相当必要的。一种情况是明示的立法期限,明示的立法期限即宪法中明确的表示某种法律应于何时制定。在宪法中明确规定立法者的立法期限的情况并不多见。[13]另一种就是未明示的立法期限,相对于明示的立法期限来说,大多数国家的情况是宪法中并没有明确规定立法的期限。对不明示立法期限持肯定意见的人认为,立法者的作为并非单纯的法律决定,而是一个经过人民参与而形成的政治判断,其形成过程,必须仔细参酌立法的动机、立法当时主观、客观的政治、经济及社会等情况,而后方可立法。另外现代社会中立法项目繁多,宪法不可能作出面面俱到的规定,因此相应的立法期限也无法明确。所以关于立法的时间以及立法细节应委由立法者参照具体情况而定。对于没有明示立法期限的情况来说何时是恰当的立法时机仍需要一定的判断。我们知道广义上的立法包括法律的制定、修改和废止。就法律的制定而言,判断立法时机需要掌握几个标准。首先有关社会问题存在,对这一社会问题的认识已基本清楚,其次可以通过立法途径加以解决,最后要具备实施法律的社会基础,不会引发社会问题。[14]对于法律的修改和废止的时机而言相对来说较容易判断。关于这一点我们可以参照一下日本历史上发生的麻风病公案。[15]在该案中我们可以看出,从大约1953年起医学上已经确任麻风病是一种较底传染性的疾病。也就是说对麻风病人废除隔离制度已经不具有现实的高风险。在法律上废除隔离制度已经具有现实依据。基于保护麻风病患者人权角度考虑,这是立法机关应该为积极作为义务,及时修改或废止该隔离法。而国会直到1996年才废除该法,也就是说将近四十年的漫长期间内麻风病患者的人权都得不到法律上的保障。由此我们可以看出该案中国会所负有的修改和废止隔离法案义务的履行应该在1953年以后尽快完成。该案中确立立法义务履行期限主要是依据医学上的标准,但不同的个案中应依据不同情况来确定相应的立法义务履行期限,不必拘泥于一种标准。总体把握一点,旧的法律规范因事过境迁失去了存在的现实基础或者旧的法律规范的存在已经甚至即将侵害到公民权利的行使。这时就应该及时完成修改或废止的立法义务。

四、对国外立法不作为的应对机制的考察

立法活动事涉人民权利的保障,宪政秩序的发展。立法者的立法不作为必须寻求机制上的预防及补救措施,以使因法律缺位造成的权利保障无规范可依以及使规范侵害权利的状态趋于消灭。

立法机关是合议机关,立法决策是民意代表综合意志的结果。随着文明的进步,政治活动逐步规范化,立法机关民意代表的选举制和有限任期制的施行,这无疑是对立法者在有限时间里要有所作为的鞭策。增强代表意识,积极履行代表职责,坚定伦理信念,更重要的是强化代表的立法不作为的责任机制的建立是督促立法者积极作为的有力措施。立法不作为还有原因就是因为立法机关内部因党派利益或其它利益之争而导致法案不能及时通过,造成懈怠。所以对消除立法不作为而言,民意代表在立法机关内部转变立法角色,抛却狭隘的局部利益代表观念也是减少立法不作为现象发生的一种可行考虑。但如果立法不作为发生后如何寻求消除立法不作为的违法状态以及对公民权利损害进行救济可以考虑以下途径。

(一)宪法诉讼

在各国相异的宪政体制下,就立法不作为自身违法状态的消除而言,各国有不同的实践。从比较法的角度而言,英国基于“国王不能为非”及议会至上主义,虽然有立法上的消极怠惰,却不存在对立法行为的审查。美国虽也有立法怠惰的可能性,但因为美国实行的是三权分立,司法机关不愿让立法者凌驾其上,即使有法令依据,法官判决时总引用相关判例来来证明判例足资适用,因此美国较不会发生立法不作为的现象。德国联邦宪法法院在极早期的判决中对人民是否有因立法不作为而以权利受侵害为理由提起宪法诉讼,进而依宪法诉讼程序要求立法者为一定立法行为之权利持否定意见。认为这样会削弱立法权,这是基本法所不愿看到的。后来联邦宪法法院对此见解作了一些修正认为若基本法对立法者有一个明确的委托而该委托对宪法义务的内容范围已相当程度上界定了,则人民可据而提起诉讼。但法院也严格恪守权力界限拒绝对立法权进一步的介入,考虑了自己作为宪法解释机关并无制定政策的能力才会诉诸“道德力”希望立法者有忠诚合作的义务,避免利用扩充解释来介入立法权的运作,因而让立法者对立法作为何时如何作为有自行决定的权利。针对立法机关的立法不作为的审查,日本学说以肯定说为通说,实务则认为涉及权力分立理论与司法审查之界限而持否定说。[16]但2001年5月11日,日本熊本地方法院就麻风病公案作出判决,指出国家依据《癞预防法》实施的隔离政策严重侵害了患者的人权,助长了歧视和偏见,国会议院未修改或废除《麻风预防法》隔离规定的立法不作为中存在国家赔偿法上的违法性。这一判决说明了对立法不作为的司法审查实例已经在日本出现了。

我国是人民代表大会制的宪政体制,立法机关在整个权力架构中处于核心地位,立法行为的监督完成在权力机关体系内部,司法机关无权对立法行为进行审查。我国立法法第八十八条第一项规定,“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。”可以对‘不适当’做扩充解释,让它包括因为事过境迁需要修改或废除不适当的法律。如果全国人大常委会因不作为而不修改或废除,全国人大可以代行改变或撤销。但如果全国人大常委会就某事项不立法,可救济的方法全国人大代为立法。但实践中全国人大立法成本过高事实上降低了这种救济方法使用的可能性。倘若全国人大自身怠惰救济方法如何,谁来监督全国人大,目前受制于宪政体制的束缚,这一监督只能靠其自身来完成。因此如何进行有效的救济尚须进一步的探讨。

(二)行政权的回应

在面临立法不作为的情况而导致无法可依的困境下,行政权采取相关的应对措施,以弥补因法律缺位而导致的权利受侵害或权利无法得到保护的状态。1、在不作为将对生命、健康或其他重要的权益产生难以回复的重大损害的紧急情形,无待法律授权,行政权原则上即有权发挥其行政紧急权限,采取必要措施。从世界各国紧急状态立法实践来看,行政机关紧急权的规定比较详细。一般来说紧急权宣布紧急状态、确认紧急状态和颁布紧急指令或法律等等几个方面[17].在因立法不作为而导致的法律缺位的情况下,行政机关可以颁布紧急指令来处理紧急情况。不过,紧急权制度绝非法治国家之常态。所以期待以紧急权制度来取代立法者作为的构想,理论上虽然有可能性和合法性,但绝不是完善和妥当的措施。2、依不同位阶的法从低到高优先适用,在低位阶法(法律)从缺的情况下,行政机关可以补充适用高位阶的法,即宪法,特别是宪法中基本权的规定。比如在政府信息公开法尚未制定的今天,对公民阅览卷宗、表达意见等等的请求,除了涉及国家秘密、个人隐私等行政机关不得以无法可依为由拒绝,应上溯到宪法的基本权规定允许其请求。需要注意的问题是我国宪法基本权利的直接效力并未得到实证的肯定,一旦立法者怠于职守,不将宪法权利法律化或以立法取消宪法基本权利,公民基本权利何谈保障。所以赋予宪法基本权利直接效力使公民可以直接依据宪法寻求保障也是补救立法不作为的一种有效途径。

(三)国家赔偿

就立法不作为对公民权利造成的侵害,提起国家赔偿是一个可选择的救济途径。国家赔偿完成在诉讼程序中,各国在学理及实务上对立法不作为的国家赔偿问题的往往不同。英国同样基于上述“国王不能为非”及议会至上主义的原因,虽然有立法上的消极怠惰,却没有国家赔偿责任。美国因较不会发生立法不作为的现象,美国历史上也无立法不作为的实例,所以立法不作为的国家赔偿也无从谈起。

德国曾有就特定人或事制定“措施法”,并对此种法律的立法不法,多数肯定应负赔偿责任,而1991年联邦德国国家赔偿法草案虽有例外准就立法行为请求赔偿的规定,但该草案并未完成立法。[18]日本曾有地方裁判所指称,废止在宅投票制度违宪事件等系属立法不作为,应由国家负赔偿责任,但此见解未为高等裁判所及最高裁判所所支持。[19]我国则因为立法机关为权力机关,司法机关无权审查立法机关的立法行为,更无法判令其承担国家赔偿责任。国家赔偿作为一项完整的法律救济在我国还处于发展阶段,国家赔偿的范围可以逐步扩大,暂不宜将立法赔偿列入国家赔偿的范围。[20]在我国国家赔偿立法的过程中曾有过激烈的讨论,从公共负担平等原则以及有损害即有赔偿的原理出发,国家立法行为造成的特别损害理应由国家负赔偿责任,但国家赔偿法最终没有肯定立法赔偿,立法机关的不作为所造成的损害更不在讨论范围之中。以国外赔偿制度来看,肯定立法赔偿的国家为数不多,这方面的判例也很少。

五、结语

立法不作为在我国公法学界及实务界还是一个比较新鲜的概念,并没有得到确定,在我国的宪政体制下对立法不作为的监督和救济存在着很多的困难。本文所探讨的立法不作为的“立法”仅局限于中央一级权力机关的立法活动,是直接实现宪法义务的立法。但我国是一个两元多层级的立法体系,行政立法也面临者执行宪法和法律的义务,地方立法同样面临者执行上位法的立法义务,这在一定程度上增加了我们讨论此问题的困难。但法治国家的使命要求我们继续探索,从而使国家的立法活动纳入宪政的轨道,使之逐步走向规范化,使公民权利免受立法机关懈怠活动的侵害。

注:

[1]案例详情参见2003年3月25日《法制日报》记者薛子进“公民状告政府行政‘立法’不作为”的报道

[2]关于“宪法委托”理论的起源和演变具体请参照陈新民著《德国公法学基础理论》(上册)山东人民出版社2001年版

[3]参见黄建辉:“普通法院对立法不作为之造法补充”,载《现代国家与宪法》月旦出版社股份有限公司1997年版

[4]参见陈爱娥:“浅谈立法怠惰”,载许宗力著《宪法与法治国行政》元照出版公司1999年版,第479页。

[5]汤德宗:《权力分立新论》2000年增订二版,元照出版公司。

[6]《宪法》第三十一条规定,“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”

[7]《宪法》第七十八条规定,“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定。”

《宪法》第九十五条第二款规定,“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织由法律规定。”第三款规定,“自治区、自治州、自治县设立自治机关。自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”

类似的宪法上的规定还有很多,这是宪法文本中以确定的词语明示立法者负有立法的义务。

[8]林来梵著:《从宪法规范到规范宪法-规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第90页。

[9]国务院新闻出版和广播电视行政主管部门依据宪法第三十五条和第五十一条,制订一系列行政法规,实施对新闻传媒的法律和行政管治。至今虽无专门的新闻出版与广播电视的国家法律,但由政府机构在立法部门监管下而制定的这类行政管治法规已有四十余项,已较为完备。其中重要者有出版管理条例(一九九七)、广播电视管理条例(一九九七)、出版管理行政处罚实施办法(一九九八)、电子出版物管理规定(一九九八)、内部资料性出版物管理办法(一九九八)、印刷业管理条例(一九九七)等。

[10]值得注意的是我们对国家立法义务的推导是建立在对宪法基本权利“两分法”的基础上,这种两分法在公法学研究中是经常使用的分析工具。但事实上基本权利的性质并不是单一的,有的兼具“消极权利”和“积极权利”两种性质,因此这就相应的增加了我们分析问题的困难。

11《刑法》第二百五十六条规定,“在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时,以暴力……等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。”类似的规定还有很多,这是我国以立法的形式通过刑事制裁来限制第三人对公民基本权利的侵害。

[12]《宪法》第十四条第二款规定,“国家厉行节约,反对浪费。”

《宪法》第二十四条规定,“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育,通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约,加强社会主义精神文明的建设。国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德……”

《宪法》第五十三条规定,“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德。”

[13]《德国基本法》第一一七条规定,“和第三条二项(男女平等原则)规定相抵触之法律,至迟于1953年3月31日失效。”除该条外德国基本法并未明定立法者应在何时履行其宪法委托之义务。

[14]参见周旺生张建华主编:《立法技术手册》中国法制出版社1999年版。

[15]该案的具体情况是1907年日本《关于癞预防的规定》,规定将患麻风病的流浪患者一律隔离,1931年国会通过《赖预防法》,该法规定将全部患者隔离。隔离的主要理由主要还是出于“人种净化”的考虑,认为这些患者是“日本国的耻辱”。1953年,尽管已经发现了治疗麻风病的新药、医学上开始提倡在家治疗,尽管已经确认麻风病是一种传染力极低的疾病,日本还是重新制定了《癞预防法》,尽管法中没有规定强制隔离,但实际上在各个医疗机关不设置麻风病治疗的科目,使得麻风病患者只有到“疗养所”才能接受治疗。直到1996年方才废除该法,彻底解除隔离。该法废除以后,1998年开始,13名患者开始向熊本地方法院提出控诉,追究日本国家侵犯麻风病患者的人权问题。他们认为《癞预防法》至少在1960年时起违反宪法的性质已经明确,对于至少在1965年后没有改变或废除规定的国会议员们立法上的不作为,在国家赔偿法上有违法性、有过失。

[16]参照刘春堂:《国家赔偿法》,三民书局1994年1月第5版,第19页。

[17]参见徐高莫纪宏:《外国紧急状态法律制度》法律出版社,1994年版第78页。

[18]参照应松年:《国家赔偿立法探索》,收录于《中国走向行政法治探索》,中国方正出版社1998年5月版。

立法不作为范文篇3

在探讨行政立法不作为的构成要件前,两个相关联的问题有待澄清:首先,在判断行政立法不作为的构成要件时,其与行政不作为相比较时,具备哪些不同的特征?其次,行政立法是否一定属于行政机关裁量的范围?首先,行政立法属于法律具体化模式的一种具体情形,但这种模式又具有自身的特性。行政立法裁量既与立法裁量有别,也与一般行政裁量及计划裁量存在差别。“在行政作用之法律具体化,与行政执行即会有不同之问题。两者的区别又回到行政规范订定之情况不同上,从方法论而言,此种规范之构成要件不能仅仅依据一种关联性而加以制定。”[4]许宗力教授也认为,如果各种近似的传统法概念都证实无法确切说明订定命令之裁量的性质,则仅剩的唯一可能就是把它当作一种独立、特殊的裁量类型来理解。[5]因此,行政机关履行授权立法义务具有特殊的裁量空间。笔者亦赞同行政立法裁量为自成一格之特殊裁量类型。行政机关的法律适用是以法律规范为大前提,以案件事实为小前提,通过判断案件事实是否符合法定事实要件从而得出法律后果;行政机关的法律制定是以法律规范为大前提,以立法事实为小前提,在判断立法事实的基础上来制定法律规范。在行政机关的法律适用的过程中,如果法律规范为同一事实要件设定两个或两个以上的法律后果,或者赋予行政机关特定的处理幅度,则行政机关存在裁量的空间。行政立法则不然,无论是大前提、小前提还是适用的结果都存在着差异。1)行政法律的制定大前提是宪法规范或者一般的法律规范。宪法规范具有抽象性,其往往不具有一般法律规范所具有的“条件—假定—效果”要件;一般的法律规范只有与授权行政立法条款结合起来才能成为行政立法的依据,而授权行政立法条款虽然必须符合明确性的要求,但却具有概括性,无法达到一般法律规范所具有的明确性程度;行政法律制定的后果是行政立法规范,属于抽象的普遍适用的命令,并不同于个案中法律适用后的比较明确的结论。因此,行政法律的制定必然是一个裁量的过程。2)行政法律制定的小前提是立法事实,立法事实与个案事实(或称裁决性事实)不同。行政立法性事实是一种综合性的社会事实,裁决性事实则是个别性的社会事实。[6]它们的主要区别在于:前者针对的是不特定的当事人,后者针对的是特定的当事人;前者针对的是普遍性问题,后者针对的是具体的个案;前者是既有法律规范对拟议法律规范产生的普遍影响,后者是对过去的描述,是个体化的物理和心理现象;前者作为证据的证明力不如后者强;前者与行政法律规范之间可以有非严密的逻辑推理关系,后者则与行政法律规范之间必须存在严密的逻辑推理关系,而且这种逻辑推理关系一定要符合法律程序的要求。[7]从上可以看出,行政立法所依据的立法事实的抽象性程度、紧密联系程度远大于个案事实,如果我们承认事实的认定也存在裁量,行政立法的裁量性质更加确定无疑。行政立法不同于个案中的行政法律适用,没有羁束与裁量的区别,其实际上就是裁量的结果。法规命令的特殊性在于其具有法规制定功能,个案中的法律适用在于寻求最符合个案正义的法律效果,而制定法规命令的裁量所涉及的则主要是解释、具体化授权条款中的不确定法律概念。授权条款中采用不确定的法律概念,其目的正在于授权行政机关做“规范具体化”的工作,也就是授权行政机关代替立法者以命令去完成立法者在法律中尚未完全成形的决定。命令的制定因而应视为一种追究的、补充的立法,行政机关在此享有一定的政策形成空间。其次,行政立法是否完全属于行政机关裁量的舞台,行政立法不作为也因此属于一个“伪概念”吗?不可否认的是,行政立法者的作为并非单纯的法律决定,其形成过程,必须仔细参酌立法授权和立法当时客观的政治、经济及社会等情况,而后方可立法。“在某些情境下,有必要仅通过裁决这种缓慢的过程进行造法,因为行政官员确实无法超越就事论事的做法。而在有些时候,即便可以,他们亦有理由避免过早地制定规则。通过裁决确立法律是一个合理而且必要的过程;大量美国法律都是这种过程的产物。”[8]61行政立法的特性在于弥补立法机关制定规范的局限性,这种特性也决定了行政机关广泛的裁量空间。问题在于,立法者究竟应该在多长的期限内履行立法义务呢?尤其是当立法的时间以及立法细节大多是委托立法者“参照具体情况”而定的情况下,何时才是恰当的立法时机呢?实践中,我们时常看到的是,行政机关在得到法律授权的情况下,往往很长一段时间内没有采取行动,或者虽然采取了行动但迟迟不能出台相关的规范,从而导致许多社会关系无法得到调整,进而影响公民权利的享有。“我们制度中可矫正的典型障碍并不是立法机关授予标准模糊的宽泛裁量权;而是行政机关怠于诉诸规则制定权以便用清晰取代模糊。”[8]61显然,不能因为时间的不确定而给立法者过于广泛的自由裁量空间,行政机关的授权立法裁量也必须受到监督和控制。在特定情况下,这种自由裁量权也包涵着一种法定的作为义务,行政机关必须行使这种权力,否则,也可构成一种行政不作为。[2]109同时,根据裁量收缩理论,“行政立法不作为也是一种行政自由裁量权行为,一般不会因为权限的不行使而违法进而产生国家赔偿责任。但是,在一定情况下,因立法裁量权的收缩为零,该权限的不行使,便违反作为的义务,构成不作为违法,因这种权限的不行使而造成损害便会产生国家赔偿责任。”[9]因此,授权立法作为在法律上的意义不仅在于落实法律之授权,贯彻人民民主原则,也体现于全面地、及时地保护公民权利,只是在判断授权立法不作为时,应当考虑到授权立法的特征,并采取审慎的判断方法,以避免过度地侵害行政自主权。由上观之,相比具体行政行为,行政立法拥有更为广泛的裁量空间,应当受到一定的控制。在行政自主性与公民权利两者之间并非必取其一,而是应就授权的意图、明确性程度、行政立法事实的复杂程度、对公民权利的重要性、行政立法程序的差异等具体因素进行考量,从而判断行政机关是否存在立法不作为。

二、行政立法请求权的根据

行政立法请求权在我国现有的法律中尚找不到相关依据。《监督法》第五章仅仅规定各级人大常委会对“规范性文件的备案审查”,《立法法》第九十条也只是规定,社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人大常委会提出审查建议。现有的地方规范性文件备案审查条例也有公民对行政立法监督的规定,如《广西壮族自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第九条。但这些都仅仅限于公民对已制定的行政立法是否合法或者适当提出审查的权利,并没有赋予公民请求行政机关根据法律授权制定法规的权利。行政复议法第二十条“可以在对具体行政行为申请行政复议的同时一并提出对该规定的审查”,同样无从推出公民的法规制定请求权。从域外来看,不少国家或地区在行政程序法等相关法律中,明确规定了公民的行政立法请求权。一种情况是公民向行政机关等有权限机关提起制定行政立法的权利。《美国联邦行政程序法》第五五三条(e)项规定:行政机关应给予行政命令的利害关系人,请求制定、增修或废除法规之权利。葡萄牙《行政程序法》第一百一十五条第一款规定:“利害关系人可以向有权限机关提出请愿,要求制定、修改或废止规章。为方便行政机关了解其内容,该请愿须说明理由。”台湾行政程序法第一百五十二条规定,法规命令之订定,除由行政机关自行草拟者外,并得由人民或团体提议为之。前项提议,应以书面叙明法规命令订定之目的、依据及理由,并附具相关资料。第一百五十三条规定受理前条提议之行政机关“有订定法规命令之必要者,着手研拟草案”。台湾地区司法院第四五五号解释所发表的协同意见书中还提及到相关的赔偿责任,“以限期立法之方式,课予有关机关订定相关规定。有关机关如未能于此期限内妥为订定相关规定,将有国家赔偿责任与其他复杂而严重之法律责任问题”。另一种情形是公民还可以针对行政立法不作为提起行政诉讼,以法国为代表。在法国,发生在行政立法领域中的行政不作为是可以受诉讼救济的,具体包括以下三种情况[10]:第一,立法者意图某个法律得到迅速实施的时候,可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施,以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级机关的条例没有规定,如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时,行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下,行政机关应主动制定必要的条例,否则,公民可以请求行政机关采取行动,并可针对行政机关的不作为,向法院提起诉讼。第二,由于法律或上级条例的出现,而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时,利害关系人可以在法律和上级条例公布后二个月内,请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下,行政机关应该废除或修改不符合法律情况的条例,否则就构成不作为,相对人可对此向法院起诉。第三,由于事实情况的重大变迁,因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时,利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例,并可对行政机关的不作为向法院起诉。德国行政法院法第47条仅仅规定了对已制定的抽象法规之诉,而“德国学界通说认为,得提起行政诉讼,以诉请行政机关颁布行政法规为必要,但对于应利用何种诉讼类型,则意见不一”[11]。从行政立法请求权的域外规定来看,为减少行政机关的负担,行政立法请求权的享有者只能是与应制定的行政命令的利害关系人,虽然在相关的请求对象、请求程序以及处理方式上存在差异,但对于行政立法请求权有比较详尽的规范。笔者认为,赋予公民立法请求权,是参与民主发展、公民基本权利保护和对行政权进行监督和控制的体现。第一,赋予公民行政立法请求权,是实现公民参与国家管理的重要途径,可以进一步扩大相对人的行政参与权,并可以使行政机关获得更多的行政信息。在现代行政法中,行政相对人再也不是客体,而是行政法律关系的主体。我国宪法第二条规定了人民的公共参与权,人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务,即可作为行政立法请求权的宪法依据。第二,代表机关和司法机关对行政立法的监督力度毕竟有限,如何保证行政机关所拥有的立法权积极有效地行使,特别是使行政立法能充分反映公民的利益,公民的行政立法请求权提供了一条重要的监督方式。第三,对于行政立法权,行政机关有可能乱立法,也有可能怠于立法。法律授权来源于人民民主,行政立法权实际上在于贯彻人民民主,授权立法的真空之直接后果是,许多社会关系无法得到调整,影响到公民权利的享有及其程度。故而,行政立法请求权应当在我国法律中予以确认。承认公民行政立法请求权,不可避免地会与行政自主性发生冲突。尽管行政机关在立法者委任的情况下,负有行政立法义务,是否因此义务之承担而压制行政自主性,是行政立法权之承认无法回避的问题。行政立法请求权作为一种程序权利,应与行政立法请求权获得支持区分开来。行政立法提议权并不能对行政机关产生直接的实体性法律效果,不能约束行政机关必须作出一定的实体决定。行政机关的不作为是构成具体行政行为的不作为还是行政立法的不作为?有学者将行政立法行为与其结果行政法规、规章区分开来,认为行政立法行为是有着自身明确具体内容的行政行为,“行政立法行为是以具体的行政立法程序为具体内容的行为,而且它是行政立法机关为特定行政机关更好地贯彻实施法律法规而采取的提供法律准绳的具体行为”[12]。然则,将行政立法行为本身视为一种具体行政行为,没有考虑到行政立法行为的本质特征。如前所述,行政立法行为应当属于一种独特的行政裁量类型,其与一般的具体行政行为存在显著的差别。而且,其混淆了行政立法行为与行政机关针对公民立法请求权的处理行为,后者则可视为一种具体的处理行为,比如行政机关针对公民的立法请求权,是否给予了答复,是否说明了理由。因此,公民若对行政机关的立法不作为不服,有权主体的审查对象并非行政机关的后续处理行为,也不能简单地套用一般行政行为的理论和制度。至于公民立法请求权向哪一个机关提起,首要的对象当是被授权的行政机关,当然也可向人大提出建议。但当相关公民提起立法请求权后得到了否定答复,该如何救济呢?从域外来看,法院成为公民权利救济的最后一道防线。我国法院尚不能对抽象行政行为进行审查,也就不能对行政立法不作为进行审查,这是现行法律制度的重大缺陷。

三、行政立法不作为构成要件之考察

立法不作为范文篇4

「关键词」抽象行政不作为,规范性文件,行政复议,立法救济

一、案情介绍

2002年5月,江苏省南京市美亭化工厂(位于江宁区东山镇,下称化工厂)厂长杨春庭接到江宁区建设局下属部门——科学园发展公司的拆迁通知,双方因分歧太大未能达成拆迁补偿协议,杨春庭只好依法向区建设局提起行政裁决申请。

同年7月31日,江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》(下称《暂行办法》),裁决科学园发展公司给予化工厂拆迁补偿安置费用135万余元。区建设局依据的《暂行办法》,是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月,南京市已制定了新的拆迁办法,同时废止1996年的拆迁办法。2001年11月南京市又制定了新的拆迁办法并颁布实施,而江宁区政府却一直坚持延用7年前的《暂行办法》。按南京市2001年的拆迁办法核算,应补偿化工厂447万元;按南京市2000年的拆迁办法,应补偿303万元;而按江宁区1996年的《暂行办法》,却只须补偿135万元。

对于区建设局的裁决,杨春庭认为极不合理。2003年3月24日,他代表化工厂向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉状,将南京市江宁区政府告上法庭,理由是后者不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重。此案被称为中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案。[1]

二、法理思索

(一)本案作为全国首例公民状告政府行政“立法”不作为案,具有重大的理论意义和实践意义。

在我国,目前行政案件的数量虽然仍然不是很多,但是相对于以前,已经取得了很大进步,这是有目共睹的事实。越来越多的公民敢于拿起法律武器,维护自己受到行政机关侵害的合法权益。“民告官”早已不是什么新闻,“官告民”才是新闻。但是,以往人们诉诸于法律的只是具体行政行为,即行政机关针对特定人的特定事项作出的行政决定,而不涉及到影响更大的抽象行政行为。抽象行政行为包括行政立法和制定其他规范性文件的行为两类。这里的行政立法专指制定行政法规和行政规章。所以,本案所涉及到的实际上并不是严格意义上的“行政立法”,准确地说,应该称为规范性文件,有学者又将此类规范性文件称为“行政规范”,[3]它们属于行政性立法。老百姓爱把“行政规范”叫做“红头文件”。当前,红头文件犹如漫天飞雪,已成泛滥之势,依法规范红头文件俨然成为当务之急,已有不少地方出台了一些可行做法。此次,南京市美亭化工厂开全国之先河,勇做第一个吃螃蟹的人,标志着我国公民、法人或其他组织已经试图在行政诉讼领域向红头文件宣战,这无疑将是一个重大事件,将有利于公民权利意识的提升,有利于行政机关的行政法治理念的树立,有利于推动我国行政诉讼制度的完善。

(二)本案被告1996年制定的《暂行办法》已经丧失继续存在的合法性和合理性基础。

其一,依据《中华人民共和国立法法》和基本法理,下位法不能与上位法抵触,否则无效。上位法修改,下位法也应作相应修改。本案中,南京市1996年制定的拆迁办法已于2000年作了第一次修改,并同时废止了1996年制定的拆迁办法;2001年11月又作了第二次修改并颁布实施。作为下级的江宁区政府理应对其《暂行办法》作相应修改,因为它据以存在的南京市1996年制定的拆迁办法已经不复存在。皮之不存,毛将焉附?而且,江宁区政府的这种做法显然不利于社会主义法制的统一。

其二,《暂行办法》死而不僵,可能是经济利益驱动的产物。在上文中,我们已经算过一笔帐,分别依据南京市1996、2000、2001年的拆迁办法,江宁区政府给予化工厂的补偿有巨大差异。而江宁区的经济开发区已由10年前很小的面积扩大到现在的310平方公里。拆迁范围涉及十几个乡镇、十几万人口、几百个村庄。如果依据南京市2001年的拆迁办法修改《暂行办法》,势必导致江宁区政府要付出更多的钱。因此,江宁区政府不修改其已失去法律依据的《暂行办法》。政府得利,百姓受损。古往今来,官不与民争利一直是一条基本原则,江宁区政府为蝇头小利而失大信于天下则得不偿失。社会经济条件发生显著变化,尤其是上位法律规范发生变化后,处于下位的规范性文件必须与时俱进、与法同行。唯有如此,才能切实保护公民的合法权益。

(三)本案被告不及时依据上位法规修改其规范性文件的行为已经构成抽象行政不作为。

所谓抽象行政不作为,是指行政机关不依法制定、修改或废除行政法律规范包括规范性文件,致使相对人的权利义务受到影响的行为。抽象行政不作为是与具体行政不作为相对而言的,它是一种立法懈怠行为。具体行政不作为是指行政机关不依法针对某个特定的行政相对人为一定行为,致使相对人的权利义务受到影响的行为。抽象行政不作为实质上是行政机关不依法行使其行政立法权和行政规范制定权的表现。一般而言,这种权力是行政机关的自由裁量权,即享有该权力的行政机关有权决定是否行使以及如何行使这一权力。但是,在特定情况下,这种自由裁量权也包含着一定的法定义务。此时,行政机关必须行使这种权力,否则构成一种行政不作为。例如,1990年2月,国务院在《关于切实减轻农民负担》中规定:“各省、自治区、直辖市的人民政府要在调查研究的基础上,根据本通知的规定,制定减轻农民负担的具体办法。”这句话中有一个关键字“要”,它表明各省、自治区、直辖市负有制定减轻农民负担的具体办法的作为义务。如果它们没有履行这一义务,就构成抽象行政不作为。

抽象行政不作为与具体行政不作为不同,它普遍地对不特定的行政相对人的权利义务产生影响。因为抽象行政行为经常是具体行政行为的依据,也是具体行政不作为的作为义务的产生依据,所以,抽象行政不作为可能导致具体行政行为违法或具体行政不作为的发生,从而能对相对人的权利义务发生很大的实际影响。如果行政机关不及时修改或废止与上级法律规范相冲突的行政规范,就可能导致行政机关的具体行政行为违法。同样,如果行政机关不积极主动制订相应的行政规范,可能导致具体行政不作为。例如,上述有关省、自治区、直辖市的人民政府如果没有按照国务院的通知精神制定相关的具体办法,那么相应的执法机关就缺乏具体的执法依据,从而导致具体行政不作为。

(四)抽象行政不作为的救济

1.司法救济

在我国现行法律规定下,对于抽象行政不作为不服不能直接对其提起行政诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第2条明确规定:“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条

规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”第12条规定:“人民法院不受理公民、法人或其他组织对下列事项提起的诉讼:……(二)行政法规、规章或行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令;……”可见,目前,我国行政诉讼的受案范围仅限于具体行政行为,而不包括抽象行政行为,自然也不包括抽象行政不作为。而且,我国《行政复议法》也没有规定可以对抽象行政行为直接提起行政复议,而只能在对具体行政行为提起复议的同时要求一并审查具体行政行为所依据的规章以下的规范性文件。有人认为,依据最高人民法院2000年3月的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题解释》第1条第1款:“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院的受案范围。”其理由是可以受理的行政行为已没有具体行政行为与抽象行政行为之分,只有作为和不作为两种。在我看来,这是一种断章取义的理解。且不说全国人大制定的《行政诉讼法》的法律效力高于最高人民法院的司法解释,就连后者自身也表明它是符合前者的规定的。该解释的第1条第二款明确规定:“公民、法人或其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院的受案范围:(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;……”(上文已引用)。因此,虽然行政诉讼的潮流是所有的行政行为都应该接受司法审查,这也是WTO规则的要求,但是,严格依据我国现行法律的有关规定,人民法院不能受理对抽象行政不作为提起的行政诉讼。

在行政法的母国——法国,发生在行政立法领域的行政不作为是可以受到诉讼救济的,具体包括以下三种情况:第一,立法者意图某个法律得到迅速实施的时候,可以在法律或者上级机关的条例(大致相当于我国的行政法规)中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施,以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级机关的条例没有规定,如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时,行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下,行政机关应主动制定必要的条例。否则,公民可请求行政机关采取行动,并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。第二,由于法律和上级条例的出现,而使下级行政机关某种既存的条例丧失存在的合法基础时,利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内,请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下,行政机关应当废除或修改不符合法律情况的条例,否则构成行政不作为,相对人可对此向法院起诉。第三,由于事实情况的重大变迁,因而使某种既存的条例丧失存在的合法基础时,利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例,并可以对行政机关的不作为向法院起诉。

我国有必要借鉴法国的做法,将抽象行政不作为纳入到行政复议和行政诉讼的受案范围,从而使公民的合法权益得到更为有利的救济。

在我国,虽然公民尚不能直接对抽象行政不作为提起行政诉讼,但并不意味着不能获得正当的司法救济。公民可以依法对具体行政行为提起行政诉讼。例如,在本案中,原告化工厂可以以区建设局为被告,以其行政裁决适用法律错误为由提起撤销之诉。区建设局在本区的《暂行办法》与南京市房屋拆迁办法相抵触的情形下,遵循上位法优于下位法的基本法律适用原则,必须适用后者。区建设局为了减少拆迁费用的支出,置法律于不顾,其行为严重违法。根据行政诉讼法有关规定,人民法院可以判决撤销区建设局的行政裁决,并可以判决其重新作出裁决。

2.行政救济

行政复议是一种重要的行政救济机制。公民对具体行政行为不服,可以向作出具体行政行为的行政机关的上级机关提起行政复议。并且可以要求上级机关对具体行政行为所依据的规章以下的规范性文件进行审查。有时,这种审查能够发挥作用。但是,当审查机关就是规范性文件的制定者时,要求其纠正自身的错误,极容易成为一种奢望。比如,本案中,倘若化工厂向江宁区政府申请行政复议,后者对其制定的《暂行办法》岂能大义灭亲,果真如此,也不会发生现在的事情。

此外,根据宪法和有关法律,上级行政机关对于下级行政机关有监督的权力和义务。当上级行政机关发现下级行政机关的行为违法或不当时,上级机关应当责令下级机关立即纠正。上级机关可能是自己发现的,也可能是公民向其检举、控告后发现的。因此,公民可以通过向某行政机关的上级机关反映其违法或不当行为,由上级机关监督下级机关。具体到本案中,化工厂可以向南京市人民政府反映有关情况,要求后者责令江宁区政府修改其《暂行办法》。但是,行政自我监督的固有缺陷意味着行政救济途径可能不会十分顺利。

3.立法救济

根据我国宪法及相关法律的规定,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;县级以上地方人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令;乡、民族乡、镇的人大有权撤销乡、民族乡、镇人民政府违法或不当的决定和命令。据此,如果行政机关不及时修改或废止与上级法律规范相抵触的行政规范,构成抽象行政不作为,有关人大及其常委会可以依法撤销该行政规范。从法律层面上讲,立法机关或权力机关对于行政机关拥有有效的监督权。但是,对于普通公民而言,要启动这一监督程序却非易事。普通公民可以向人大及其常委会反映行政机关的违法情形,但后者未必会启动监督程序。

「注释」

[1]参见薛子进:《公民状告政府行政“立法”不作为》,载《法制日报》2003年3月25日“社会新闻”版。

[2]“民告官”与“官告民”中的两组“官”与民“同字但不同义,前者分别指行政法律关系中处于不平等地位的行政相对人和行政主体,后者则分别指民事法律关系中的处于平等地位的双方民事主体,不过一方有官员的另外一重身份,而另一方只是普通公民而已。

立法不作为范文篇5

关键词:行政不作为违法国家赔偿可得利益精神损害

传统上,政府行使权力给人们带来好处往往被看成是“恩赐”,因此,政府就其怠于行使权力而给人民造成的损害是不承担赔偿责任的?但随着民众对国家行使权力的依赖程度的日益增加,政府因不作为违法而给相对人带来损害的机会和程度也随之增加。所以,国家应对行政不作为违法承担相应的责任。

一、我国对行政不作为违法赔偿责任的相关规定及缺陷

行政不作为违法是指行政主体(及其工作人员)有积极实施法定行政作为义务,并且能够履行而未履行(包括没有正确履行)的状态《国家赔偿法》第2条第1款规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”;第7条第1款规定:“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。”

实践中,当行政主体发生行政不作为的时候,依据《国家赔偿法》对受损害的行政管理相对人应否赔偿、如何赔偿、赔偿多少等问题,呈现出一种不明朗的现状。据此。笔者对其缺陷分析如下:

一是内容缺失。行政不作为是与行政作为相对应的一种消极行为方式,所以,从一定意义上说,行政作为有多少种形式,行政不作为就有多少种形式。法律对诸种行政作为引发的相对人损失明确了较完备的国家赔偿机制,而《国家赔偿法》对行政不作为引发的国家赔偿问题态度不明,甚至只字未提;另外,我国《国家赔偿法》对赔偿范围的规定采用的是列举的方法,可是法条不仅在规定国家承担赔偿责任的第3、4条中未提及行政不作为违法,而且在规定国家不承担赔偿责任的第5条中也未涉及不作为违法=显然在内容上是不完善的。

二是形式分散。《国家赔偿法》中并未明确规定可对行政不作为申请国家赔偿。由于我国另外两部行政救济法律对行政不作为违法有所涉及,所以这些规定对不作为违法国家赔偿案件的处理有一定影响。但是《行政诉讼法》的颁布、实施早于《国家赔偿法》,所以,根据后法优于前法的原则,应以《国家赔偿法》为准这样一来,使人们、包括受理个案的裁判者都难以对行政不作为的救济赔偿机制形成完整统一的认识,这就直接危害了行政行政相对人合法权益。

三是现有的规定过于模糊、原则。就立法精神而言,我国《国家赔偿法》对行政不作为违法的国家赔偿责任没有予以明确否定:第一,《国家赔偿法》在行政赔偿范围的第3、4、5条的第5项都作出了“其他违法行为”或“其他情形”的抽象规定,但是,行政不作为违法在不在这“其他”之列呢?第二,最高人民法院于2001年7月17日颁布的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中指出:“公安机关不履行法定职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。”但是,上述规定中所谓的“其他行为”包不包括行使行政职权中的行政不作为违法?公安机关“不履行法定职责”的行政不作为违法及其行政赔偿责任对其他国家机关是否适用?国家对行政不作为违法的赔偿范围如何界定?普遍存在的精神损害到底赔不赔?各种赔偿数额又依何种标准确定?这些问题都没有予以确定。

这种不一致、不明朗,必然而且确已产生许多负面影响。第一,最直接的负面影响就是损害当事人应得的合法权益。第二,由于行政主体可以毫无后果地怠于行使职权,使得权力与责任脱节,权力一旦缺乏制约机制,将会滋生地方保护主义、加重权力腐败;第三,会影响行政机关在社会公众中的信誉和形象,不利于维护国家利益和社会公众利益。

二、对行政不作为违法的国家赔偿制度的完善

我国《国家赔偿法》第l条就明确了该法的立法目的,即“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权”,为切实保障权利人合法权益,规范国家机关行为,如果仅凭法学理论工作者或法官对行政不作为违法的认识和经验,作为受理和审理行政案件的依据,在依法治国的今天,是不恰当的:所以,应对《国家赔偿法》予以完善。

(一)在总则中予以明确

应将行政不作为违法的国家赔偿与行政作为违法国家赔偿相并列在《国家赔偿法》总则中予以明确规定。基于此,《国家赔偿法》第2条第1款规定宜扩充为:国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不履行法定职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

(二)在内容中予以细化

宜增加以下条款:(1)对可得利益的赔偿?因为行政主体未尽应尽职责本身就是一种非物质性腐败,是不良行政,如果只赔偿相对人的直接损失即实际利益的损失,而对间接损失即可得利益(被侵权人本来可取得的利润、利息或其它收入等。)和预期利益(被侵权人尚未具体、尚未确定的收益但依通常情形或已定计划、设备或其它特别情事,可以期待得到的利益)一概不赔,这对本来就处于弱势地位的行政管理相对人来说是很不公正的。(2)对行政不作为违法引发的相对人精神损害的赔偿我国的《国家赔偿法》颁布于1994年,在此前后很长一段时间里,国家财政还很落后,相较于诸多精神赔偿庞大的数额,显然有些力不从心,所以很难要求当时出台的赔偿法在精神损害赔偿方面打开缺口,对行政不作为违法要求精神损害赔偿更是无法可依。但在现在这样一个提倡依法治国,经济持续、健康、稳步发展的国情下仍固守陈规显然是不合时宜的。行政不作为违法行为引发的精神损害是个很现实也很普遍的问题,法律不应置之不理,而应积极的应对。

总之,《国家赔偿法》作为一个重要的行政法律需要稳定,但同时,也应对实践中出现的问题作出反应:正如卡多佐所言,“一方面,我们尊崇法律的确定性,另一方面,法律的确定性并非追求的唯一价值,法律静止不动与不断变动一样危险。”“法律亟需一个成长的原则”所以,对于不作为行政行为违法这一特殊侵权行为,法律的制定者应该像对待行政作为违法一样重视,进行补缺和完善:

肯定行政不作为违法的国家赔偿责任,并不是说所有的行政不作为违法都由国家赔偿。我国现阶段的财力状况也不允许,而且将不作为违法过度全面的纳入国家赔偿范畴之内.也可能影响行政机关工作人员工作积极性。我国对行政不作为违法引起的国家赔偿也应予以一定的限制:

首先,存在行政不作为违法行为,且该违法行为已经进入了诉讼程序。这是行政不作为违法取得国家赔偿的前提条件,该行政不作为违法不可诉,则国家对此的赔偿就无从谈起:另外,还必须经相对人行使请求权,即对该行政不作为违法行为提起诉讼,发起公法上的请求权,使之进入诉讼程序,否则,自然不涉及国家赔偿问题。

其次,如果行政不作为违法的受害人在对行政主体提起司法诉讼之前,已经从其它途径获得了赔偿,那么也就不涉及行政主体的赔偿问题。

立法不作为范文篇6

关键字:抽象行政不作为;监督救济机制;完善

一、对抽象行政不作为监督与救济的必要性

我国行政法学界对抽象行政不作为的研究相当薄弱,中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案,使这一理论问题凸显出来。所谓抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关没有或者没有适时地制定行政规范性文件,或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改或废止,致使行政相对人的权利、义务受到可能影响或实际影响并遭受损失的行为。抽象行政不作为是与具体行政不作为相对而言的,它是一种立法懈怠行为。抽象行政不作为的对象包含两类:一是对行政立法,即行政法规和规章的不作为;二是对行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的其他行政规范性文件的不作为。

抽象行政不作为包括哪些情形,这一问题我们可以借鉴法国的经验,在法国,发生在行政立法领域中的行政不作为是可以起诉到法院的,具体包括以下三种情况:

1、立法者意图使某个法律得到迅速实施的时候,可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施,以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级条例没有规定,如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时,行政机关也有制定条例的义务。在这种情况下,行政机关应主动制定必要的条例,否则,即构成行政不作为。

2、由于法律或上级条例的出现,而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时,利害关系人可以在法律和上级条例公布后2个月内,请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。在这种情况下,行政机关应该废除或修改不符合法律情况的条例,否则就构成行政不作为。

3、由于事实情况的重大变迁,因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时,行政机关应该主动或应利害关系人请求废除或修改丧失存在根据的条例,如果行政机关不履行这一义务,即构成行政不作为。

抽象行政不作为作用的是不特定的公民、法人或社会组织,其违法范围涉及的是普遍的社会利益,相对于具体行政行为其社会危害性更大,常常使公民的法定权利由于缺乏具体的行政落实而形同虚设。但是,由于抽象行政不作为具有消极性和隐蔽性的特点,使其社会危害性长期不被注意,行政利害关系人的合法权益屡受侵犯却得不到及时、有效的救济。

在现代行政学的视野内,政府的积极作为不再是道义责任,而是法律责任。行政主体作为国家行政权的执掌者。如果其未能依法充分有效地行使权力,应当作为而不作为,就是被动姿态上的滥用权力,也是权力非物质性腐败的一种隐蔽形式,是行政权力与行政责任严重脱节的表现。可以说,行政不作为已成为政府依法行政之路上的一个“幽灵”。它不仅严重侵犯了社会公共利益和相对人的合法权益,而且也蚕食了政府信用,败坏了政府的良好形象,阻碍了法治政府的实现。其危害比之一些胡作为、误作为并不“逊色”,从某种意义上甚至可以说更大些。抽象行政不作为的危害主要表现在:

第一,抽象行政不作为侵犯了社会公共利益和相对人的合法权益。改革开放以来,社会群体、阶层的变化,是个不争的事实。与之同步的,则是利益矛盾的增多。因此,公众权益保护需求的增多,也是个不争的事实。以保护、维护人民利益为天职的行政主体,在众多的需求面前如果该作为而不作为,在其位而不谋其政,就直接损害了社会公共利益和个人的合法权益。

第二,抽象行政不作为阻碍了经济的发展。随着我国加入和经济全球化浪潮的推进,人才和资本的流动越来越大。资本的逐利性使其总是向投资环境好的地区流动。在这种情况下,一个国家的经济发展,己经不取决于它拥有多少资本和资源,而是取决于它能吸引到多少资本和资源。吸引投资的一个重要条件就是良好的投资环境,而抽象行政不作为却严重恶化投资环境。现实生活中,一些行政部门不信守诺言,对于该办理的事项不予办理,或是相互推委扯皮的现象时有发生。

第三,抽象行政不作为妨碍了法治政府的实现。行政权力作为一种公权力,其存在就是为了促进公共福扯。作为公共秩序和利益的维护者,行政主体必须正常行使其手中的公权力,否则就是违法。在行政法中,“责任行政”是一项基本原则,对于行政主体而言,“权力就是责任”。

第四,影响落实科学发展观,建设社会主义和谐社会。总理在第十届全国人民代表大会上前后提出的落实科学发展观以及中共中央关于制定国民经济和社会发展的第十一个五年规划中都将建设社会主义和谐社会提到了重要高度。这其中必然要求的就是以人为本,协调发展。以人为本从法律的角度看就是依法行政,严格控制政府的不作为和乱作为,杜绝行政机关侵犯公民的人身和财产等各种权力。只有这样才能做到经济、社会和人科学地发展,有利于我国的社会稳定,有利于缓解各种矛盾,有利于中华民族的伟大复兴。

第五,影响我国遵守WTO规则。我国要遵守WTO规则就必须对现有法律法规进行清理修改并制定一大批新的法律法规和规章。WTO是个规则导向型制度体系,各市场主体和政府都要依据事先的WTO规则进行交易和管理。《建立世界贸易组织协定》第条第款规定“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序与所附各协议中的义务相一致。”且该条第五款明确要求“不得对本条任何规定提出保留”根据WTO的透明度原则及我国所作出的承诺,所有与外贸有关的法律、法规、规章、政策及措施都必须公布,才能实施。WTO规则的覆盖面极广,包括了货物贸易、服务贸易、知识产权、投资、反倾销、反补贴等诸多领域。今后还将涉及环境、劳工标准、电子商务等领域。我国现有法律、法规和在这些方面规章,要么存在立法空白,要么现有的规定与WTO还有一定的距离。因此必须抓紧对现行法律、法规、规章进行清理、修改工作。同时还要积极制定一批新的必备的法律、法规和规章。这样,众多的抽象行政不作为行为的存在势必影响WTO规则的遵守。

综上所述,抽象不作为现象如此触目,危害如此严重,要实现依法治国、法治行政,必须加强对行政不作为问题的研究,建立和完善有效的监督和救济机制,控制抽象行政不作为的产生。

二、抽象行政不作为监督与救济机制的实现

(一)现行监督救济机制的不足

在对行政不作为有限的研究中,专家学者们一般还只关注具体行政不作为,而对抽象行政不作为研究甚少,往往局限于给抽象行政不作为下个定义,而对抽象行政不作为的其他内容如救济机制缺乏系统的论述。我国现行控制机制对遏制行政不作为起到了一定的作用。但是,也存在不少的问题。主要有:

首先是立法方面。我国权力机关是有权审查监督抽象行政不作为的。然而在实际运行中,权力机关并不能及时发现并纠正行政机关抽象行政不作为行为,对公民、法人和其他组织的救济制度尚不完善,这主要表现在:第一,对于抽象行政不作为造成的侵权,行政利害关系人启动权力机关救济程序困难。第二,由于客观条件的限制,权力机关救济的质量令人怀疑。我国各级人大及其常委会对重要议项的决议实行会议制,其会议不仅时间短而且次数少,对抽象行政不作为的监督缺乏时间上的保证。

其次是行政救济方面。非正式的行政救济方式——行政利害关系人通过向上级机关反映以救济抽象行政不作为侵权的途径存在问题。最突出的表现就是启动程序困难。正式的行政救济方式——行政复议程序,在抽象行政不作为侵权中行政利害关系人根本不能提起。另外,我国法律目前没有规定抽象行政不作为可以申请行政赔偿。

再者是司法机关方面。目前,对行政不作为的监督控制尚未纳入检察机关的业务范围。人民法院尽管对行政不作为有一定的司法审查权,但我国的宪政体制决定了司法机关与行政机关之间没有分权制衡机制,法院的司法审查只能根据其审判权对公民起诉行政机关违法的具体行政行为进行司法审查,而无权对抽象行政不作为是否合法进行审查,也无权主动提起合法性审查。对行政复议不作为的司法审查也存在受案范围过窄等欠缺。(二)对抽象行政不作为监督救济机制的完善

现行的行政救济、司法救济和立法救济的法律规定,对抽象行政不作为都无能为力,这就使得对抽象行政不作为如何进行救济,成为法律上的空白。因此,建立对抽象行政不作为的救济机制,是完善法律救济机制和监督制度的需要,是大势所趋。

1.立法救济。从我国目前的法律规定来看,立法救济仅限于对抽象行政行为的救济,即各级人民代表大会及其常务委员会有权撤销本级人民政府不适当的法规、规章或者决定、命令。鉴于立法机关拥有对行政机关有效的监督权的事实,应该进一步完善法律规定,将抽象行政不作为置于立法机关的监督之下,当行政机关不及时修改或废止与上级法律规范相抵触的行政规范性文件时,有关权力机关可以依法撤销该行政规范性文件。因此,普通公民对抽象行政不作为不服,可以向权力机关申诉,要求有权机关行使监督权,对行政机关的抽象行政不作为进行监督,督促其履行义务。

2.行政救济。应该通过立法将抽象行政不作为纳入行政复议的受案范围,赋予利害关系人对抽象行政不作为申请复议的权利。此外,根据宪法和有关法律,上级行政机关对于下级行政机关有监督的权力和义务。因此,除了依相对人申请而由复议机关监督下级机关的抽象行政不作为之外,上级机关还可以依职权对下级机关的抽象行政不作为的违法行为进行监督。下级行政机关的违法行为可能是上级机关自己发现的,也可能是公民向其检举、控告后发现的。因此,公民可以通过向不履行制定行政规范性文件义务的行政机关的上级机关反映其违法或不当行为,由上级机关监督下级机关。行政自我监督的固有缺陷意味着行政救济途径可能不十分顺利

3.司法救济。我国应该借鉴法国的经验,将抽象行政不作为纳入法院受案范围。法律应赋予合法权益受到抽象行政不作为影响的相对人原告资格,使其享有对抽象行政不作为提起诉讼的权利。同时,由于抽象行政不作为的隐蔽性特点,在出现严重后果之前,一般行政相对人很难发现抽象行政不作为的存在,很难认识到其违法性和危害性,在法定期限内无人起诉时,为了及时纠正行政机关的错误,保护相对人的合法权益,有必要建立行政公诉制度,由检察机关代表国家对抽象行政不作为提起行政诉讼。由于抽象行政不作为比具体行政不作为审查的难度更大,因此,管辖法院应以与被告的上级行政机关同级别的法院为宜。另外,抽象行政不作为诉讼所包含的类型,应当以有效保护公民权利,实现宪法的明文规定为目的。每个当事人在具体个案中所追求的权利保护的内容、目的各不相同,应当有数种不同的诉讼类型供其选择。同时,不同的诉讼种类还决定着公民是否需要遵循某些特别的程序规定,如是否以复议为前置程序等。

4.建立制度化的行政规范性文件清理机制。规范性法律文件的清理是指“有关国家机关按照一定的程序,对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查,并重新确定其法律效力的活动”。年加入前后,我国大规模的进行各种不同层次的法文件的清理工作,将与世贸组织规则有矛盾、有冲突的法文件一一予以废止、修改并促成制定新法,成效显著。但是目前我国的清理工作还没有成为日常化的工作。笔者认为,要确实防止抽象行政不作为,建立制度化的行政规范性文件的清理机制是必要的。如果使清理工作成为一项制度,成为日常工作,就能随时纠正违法或不适当的行政规范性文件,及时进行废止、修改、补充行政规范性文件的工作。

5.借鉴法国和日本的经验,修改国家赔偿法相关的条款,将抽象行政不作为纳入诉讼救济的范围,并且确立抽象行政不作为的领导问责制。即允许利害关系人对行政立法不作为行为通过诉讼途径进行救济并取得国家赔偿,以切实保障公民权利,并督促行政机关行使自己应该行使的职权。确立问责制,监督约束负责人认真履行职责,真正为公共利益服务。

1.魏波.肖登辉.论抽象行政不作为的法律救济[J].湖北社会科学,2004,(1):66.

2.熊菁华.行政不作为问题的探讨[A].罗豪才.行政法论丛•第6卷[C].法律出版社,2003.259.

立法不作为范文篇7

故意杀人罪是侵害个人法益最为严重的犯罪,所以,一方面各国刑法都将其作为最重或最重之一的犯罪排列在侵害个人法益的犯罪之首,与之相适应都规定了较为严厉的刑罚。另一方面故意杀人罪又是较为复杂的罪种之一,行为人一旦犯罪将受到严厉的刑罚处罚,甚至被剥夺生命,基于罪刑均衡与人权保障的考虑,各国刑事立法又将故意杀人的犯罪区分为不同的类型并配置不同的法定刑而加以规定。但从我国刑法的规定来看:刑法第232条规定的罪状与法定刑都比较简单,刑罚从处死刑到三年以上有期徒刑,刑种、刑期跨度很大,罪状与法定刑的设置极不科学。这样的立法设置,往往导致司法人员对一些犯罪行为定性不准、量刑失当。因此,笔者认为有必要对其进行立法重构。

二、故意杀人罪的立法缺陷评析

我国刑法第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

第一,从该条的规定来看,罪状与法定刑过于简单,刑罚跨度太大,罪刑关系难免有失均衡,同时也不能较好地应对故意杀人罪这种较为复杂的罪种。故意杀人罪只有两个量刑幅度,这样的立法设置,曾给予了法官较大的自由裁量权来处理实践中复杂多变的犯罪案件,满足了一定的现实需要。但是,正是因为罪状简单、自由裁量的幅度太大,同样也导致了在司法操作中出现了大量的问题。

为何会出现罪刑关系的不相适应呢?究其原因:一是认识论上的原因,包括立法者和司法者对罪刑关系认识能力的有限性或相对性与罪刑搭配质量状态评价标准本身的抽象性和相对性;二是实践论上的原因,即立法者和司法者由于受功利驱使而令罪刑关系分别在刑法立法和刑法司法环节失去了平衡。由此我们可以认识到:罪刑关系只能永远具有相对的相适应性,其不相适应性则是绝对的。由于罪刑关系的相适应性是包含着刑法报应正义性、功利正义性的刑法有效性的根本保证,故尽管罪刑关系的相适应性是一种永远不能绝对达到的应然状态,但刑事立法和刑事司法决不能放弃对之追求。

第二,从该条的规定来看,其罪状并不包括不纯正不作为杀人犯罪的构成要件,对不纯正不作为犯罪(包括不纯正不作为杀人犯罪,下同),我国刑法典总则与分则均未作出明文规定,因此,在司法实务中对不纯正不作为犯罪的定罪处罚就是违背罪刑法定原则的。这是因为:首先,在我们看来,纯正不作为犯是一种犯罪的规范形态,而不纯正不作为犯则是犯罪的事实形态。由于刑法中没有对作为义务的种类和范围作出规定,法官对这种不纯正不作为犯罪进行定罪处罚就失去了依据。其次,作为犯罪的作为能够引起向侵害法益方向发展的因果关系,并能支配、操纵这一因果关系,而不纯正不作为犯罪的不作为只不过能够利用向侵害法益方向发展的因果关系而已。作为具有原因力,不作为没有原因力。再次,两者的规范结构明显不同。作为犯罪的法律规范属于禁止性规范,而不纯正不作为犯罪的法律规范应属于命令性规范(当刑法明文规定有不纯正不作为犯罪时,才可以说不纯正不作为犯罪的法律规范属于命令规范)。

既然两者在犯罪构成结构和规范结构上存在着较大区别,在刑法典总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下,若直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑来处罚不纯正不作为犯罪,就属于将刑法并未规定为犯罪的不纯正不作为牵强地强行套用其他不同类的犯罪的规定,从实质上看,这是一种无原则的学理类推。

三、故意杀人罪的立法完善

根据笔者的论述,对我国刑法中的“故意杀人罪”和不作为犯罪可做出如下规定:

第二百三十二条故意杀人的,处十年以上有期徒刑;根据犯罪的后果、起因、目的、手段、对象和其他相关情况综合评定为情节严重的,处无期徒刑。

故意杀人,有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑:

(一)有预谋杀人的;

(二)出于杀人嗜好、报复、奸情、妒忌、图财或者其他卑劣动机杀人的;

(三)为准备或方便实施犯罪或者为掩盖犯罪而杀人的;

(四)手段极其残忍的杀人;

(五)以危害公共安全的危险方法杀人的;

(六)为消除竞争对手或者雇佣杀人的;

(七)杀害两人以上或者多次杀人的;

(八)杀害正在履行职务或者正在履行社会义务的人的;

(九)杀害因年龄、疾病、残疾、怀孕、身体或精神缺陷,明显极易攻击之人或罪犯明知极易攻击之人的;

(十)有组织犯罪团伙、集团杀人的;

(十一)基于恐怖或者政治目的杀害他人的;

(十二)基于民族、种族、宗教的仇恨或敌对或者血亲复仇动机的;

(十三)出于利用受害人的器官或组织的动机的;

(十四)其他情节严重的行为。

故意杀人,有下列情形之一的,处三年以上十年以下有期徒刑:

(一)非行为人的责任,而是因被害人对其个人或亲属进行迫害、虐待、重大侮辱或者因被害人有其他明显过错,致行为人当场义愤、激情杀人的;

(二)受他人真实嘱托或者得到他人真实承诺而杀人的;

(三)指使、教唆或者帮助具有认识能力的人自杀的;

(四)共谋自杀而实施第(二)或(三)项规定行为的;

(五)出于同情与怜悯,为免除绝症病人的痛苦而杀害绝症病人的;

(六)基于值得怜悯的动机或为隐瞒羞耻或者在被刺激的情景下,母亲杀害新生儿的;

(七)其他情节较轻的行为。

实施本条第三款第(二)、(三)、(四)项行为的,可以免除处罚或者减轻处罚。

第十三条之一:本法中的行为包括作为、不作为和持有(作为与持有的构建省略)。

不作为具有可罚性,如果本法作了明确规定的。

行为人具有阻止结果发生的作为义务,且有能力阻止而没有阻止结果的发生,其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的,依照本法处罚。

作为义务的产生可以基于:

(一)法律明文的规定;

(二)职务、职责或职业的要求;

(三)行为人使刑法所保护的某种社会关系处于危险状态的先行行为;

(四)能够引起一定的权利和义务的法律行为。

立法不作为范文篇8

故意杀人罪是侵害个人法益最为严重的犯罪,所以,一方面各国刑法都将其作为最重或最重之一的犯罪排列在侵害个人法益的犯罪之首,与之相适应都规定了较为严厉的刑罚。另一方面故意杀人罪又是较为复杂的罪种之一,行为人一旦犯罪将受到严厉的刑罚处罚,甚至被剥夺生命,基于罪刑均衡与人权保障的考虑,各国刑事立法又将故意杀人的犯罪区分为不同的类型并配置不同的法定刑而加以规定。但从我国刑法的规定来看:刑法第232条规定的罪状与法定刑都比较简单,刑罚从处死刑到三年以上有期徒刑,刑种、刑期跨度很大,罪状与法定刑的设置极不科学。这样的立法设置,往往导致司法人员对一些犯罪行为定性不准、量刑失当。因此,笔者认为有必要对其进行立法重构。

二、故意杀人罪的立法缺陷评析

我国刑法第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

第一,从该条的规定来看,罪状与法定刑过于简单,刑罚跨度太大,罪刑关系难免有失均衡,同时也不能较好地应对故意杀人罪这种较为复杂的罪种。故意杀人罪只有两个量刑幅度,这样的立法设置,曾给予了法官较大的自由裁量权来处理实践中复杂多变的犯罪案件,满足了一定的现实需要。但是,正是因为罪状简单、自由裁量的幅度太大,同样也导致了在司法操作中出现了大量的问题。

为何会出现罪刑关系的不相适应呢?究其原因:一是认识论上的原因,包括立法者和司法者对罪刑关系认识能力的有限性或相对性与罪刑搭配质量状态评价标准本身的抽象性和相对性;二是实践论上的原因,即立法者和司法者由于受功利驱使而令罪刑关系分别在刑法立法和刑法司法环节失去了平衡。由此我们可以认识到:罪刑关系只能永远具有相对的相适应性,其不相适应性则是绝对的。由于罪刑关系的相适应性是包含着刑法报应正义性、功利正义性的刑法有效性的根本保证,故尽管罪刑关系的相适应性是一种永远不能绝对达到的应然状态,但刑事立法和刑事司法决不能放弃对之追求。

第二,从该条的规定来看,其罪状并不包括不纯正不作为杀人犯罪的构成要件,对不纯正不作为犯罪(包括不纯正不作为杀人犯罪,下同),我国刑法典总则与分则均未作出明文规定,因此,在司法实务中对不纯正不作为犯罪的定罪处罚就是违背罪刑法定原则的。这是因为:首先,在我们看来,纯正不作为犯是一种犯罪的规范形态,而不纯正不作为犯则是犯罪的事实形态。由于刑法中没有对作为义务的种类和范围作出规定,法官对这种不纯正不作为犯罪进行定罪处罚就失去了依据。其次,作为犯罪的作为能够引起向侵害法益方向发展的因果关系,并能支配、操纵这一因果关系,而不纯正不作为犯罪的不作为只不过能够利用向侵害法益方向发展的因果关系而已。作为具有原因力,不作为没有原因力。再次,两者的规范结构明显不同。作为犯罪的法律规范属于禁止性规范,而不纯正不作为犯罪的法律规范应属于命令性规范(当刑法明文规定有不纯正不作为犯罪时,才可以说不纯正不作为犯罪的法律规范属于命令规范)。

既然两者在犯罪构成结构和规范结构上存在着较大区别,在刑法典总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下,若直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑来处罚不纯正不作为犯罪,就属于将刑法并未规定为犯罪的不纯正不作为牵强地强行套用其他不同类的犯罪的规定,从实质上看,这是一种无原则的学理类推。

三、故意杀人罪的立法完善

根据笔者的论述,对我国刑法中的“故意杀人罪”和不作为犯罪可做出如下规定:

第二百三十二条故意杀人的,处十年以上有期徒刑;根据犯罪的后果、起因、目的、手段、对象和其他相关情况综合评定为情节严重的,处无期徒刑。

故意杀人,有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑:

(一)有预谋杀人的;

(二)出于杀人嗜好、报复、奸情、妒忌、图财或者其他卑劣动机杀人的;

(三)为准备或方便实施犯罪或者为掩盖犯罪而杀人的;

(四)手段极其残忍的杀人;

(五)以危害公共安全的危险方法杀人的;

(六)为消除竞争对手或者雇佣杀人的;

(七)杀害两人以上或者多次杀人的;

(八)杀害正在履行职务或者正在履行社会义务的人的;

(九)杀害因年龄、疾病、残疾、怀孕、身体或精神缺陷,明显极易攻击之人或罪犯明知极易攻击之人的;

(十)有组织犯罪团伙、集团杀人的;

(十一)基于恐怖或者政治目的杀害他人的;

(十二)基于民族、种族、宗教的仇恨或敌对或者血亲复仇动机的;

(十三)出于利用受害人的器官或组织的动机的;

(十四)其他情节严重的行为。

故意杀人,有下列情形之一的,处三年以上十年以下有期徒刑:

(一)非行为人的责任,而是因被害人对其个人或亲属进行迫害、虐待、重大侮辱或者因被害人有其他明显过错,致行为人当场义愤、激情杀人的;

(二)受他人真实嘱托或者得到他人真实承诺而杀人的;

(三)指使、教唆或者帮助具有认识能力的人自杀的;

(四)共谋自杀而实施第(二)或(三)项规定行为的;

(五)出于同情与怜悯,为免除绝症病人的痛苦而杀害绝症病人的;

(六)基于值得怜悯的动机或为隐瞒羞耻或者在被刺激的情景下,母亲杀害新生儿的;

(七)其他情节较轻的行为。

实施本条第三款第(二)、(三)、(四)项行为的,可以免除处罚或者减轻处罚。

第十三条之一:本法中的行为包括作为、不作为和持有(作为与持有的构建省略)。

不作为具有可罚性,如果本法作了明确规定的。

行为人具有阻止结果发生的作为义务,且有能力阻止而没有阻止结果的发生,其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的,依照本法处罚。

作为义务的产生可以基于:

(一)法律明文的规定;

(二)职务、职责或职业的要求;

(三)行为人使刑法所保护的某种社会关系处于危险状态的先行行为;

(四)能够引起一定的权利和义务的法律行为。

【摘要】我国刑法中的故意杀人罪规定过于简单,存在着体系性缺陷,无法较好地应对故意杀人罪这种较为复杂的罪种,因而亟待完善,通过合理的规定并配置适当的法定刑,补实不纯正不作为犯罪的阙如,从而实现罪刑法定与罪行均衡。

【关键词】故意杀人罪立法重构

参考文献:

[1]王世洲.中德划分罪与非罪方法的比较研究[J].南京大学法律评论(秋季号),1999.

立法不作为范文篇9

故意杀人罪是侵害个人法益最为严重的犯罪,所以,一方面各国刑法都将其作为最重或最重之一的犯罪排列在侵害个人法益的犯罪之首,与之相适应都规定了较为严厉的刑罚。另一方面故意杀人罪又是较为复杂的罪种之一,行为人一旦犯罪将受到严厉的刑罚处罚,甚至被剥夺生命,基于罪刑均衡与人权保障的考虑,各国刑事立法又将故意杀人的犯罪区分为不同的类型并配置不同的法定刑而加以规定。但从我国刑法的规定来看:刑法第232条规定的罪状与法定刑都比较简单,刑罚从处死刑到三年以上有期徒刑,刑种、刑期跨度很大,罪状与法定刑的设置极不科学。这样的立法设置,往往导致司法人员对一些犯罪行为定性不准、量刑失当。因此,笔者认为有必要对其进行立法重构。

二、故意杀人罪的立法缺陷评析

我国刑法第232条规定:“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

第一,从该条的规定来看,罪状与法定刑过于简单,刑罚跨度太大,罪刑关系难免有失均衡,同时也不能较好地应对故意杀人罪这种较为复杂的罪种。故意杀人罪只有两个量刑幅度,这样的立法设置,曾给予了法官较大的自由裁量权来处理实践中复杂多变的犯罪案件,满足了一定的现实需要。但是,正是因为罪状简单、自由裁量的幅度太大,同样也导致了在司法操作中出现了大量的问题。

为何会出现罪刑关系的不相适应呢?究其原因:一是认识论上的原因,包括立法者和司法者对罪刑关系认识能力的有限性或相对性与罪刑搭配质量状态评价标准本身的抽象性和相对性;二是实践论上的原因,即立法者和司法者由于受功利驱使而令罪刑关系分别在刑法立法和刑法司法环节失去了平衡转贴于公务员之家()。由此我们可以认识到:罪刑关系只能永远具有相对的相适应性,其不相适应性则是绝对的。由于罪刑关系的相适应性是包含着刑法报应正义性、功利正义性的刑法有效性的根本保证,故尽管罪刑关系的相适应性是一种永远不能绝对达到的应然状态,但刑事立法和刑事司法决不能放弃对之追求。

第二,从该条的规定来看,其罪状并不包括不纯正不作为杀人犯罪的构成要件,对不纯正不作为犯罪(包括不纯正不作为杀人犯罪,下同),我国刑法典总则与分则均未作出明文规定,因此,在司法实务中对不纯正不作为犯罪的定罪处罚就是违背罪刑法定原则的。这是因为:首先,在我们看来,纯正不作为犯是一种犯罪的规范形态,而不纯正不作为犯则是犯罪的事实形态。由于刑法中没有对作为义务的种类和范围作出规定,法官对这种不纯正不作为犯罪进行定罪处罚就失去了依据。其次,作为犯罪的作为能够引起向侵害法益方向发展的因果关系,并能支配、操纵这一因果关系,而不纯正不作为犯罪的不作为只不过能够利用向侵害法益方向发展的因果关系而已。作为具有原因力,不作为没有原因力。再次,两者的规范结构明显不同。作为犯罪的法律规范属于禁止性规范,而不纯正不作为犯罪的法律规范应属于命令性规范(当刑法明文规定有不纯正不作为犯罪时,才可以说不纯正不作为犯罪的法律规范属于命令规范)。

既然两者在犯罪构成结构和规范结构上存在着较大区别,在刑法典总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下,若直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑来处罚不纯正不作为犯罪,就属于将刑法并未规定为犯罪的不纯正不作为牵强地强行套用其他不同类的犯罪的规定,从实质上看,这是一种无原则的学理类推。

三、故意杀人罪的立法完善

根据笔者的论述,对我国刑法中的“故意杀人罪”和不作为犯罪可做出如下规定:

第二百三十二条故意杀人的,处十年以上有期徒刑;根据犯罪的后果、起因、目的、手段、对象和其他相关情况综合评定为情节严重的,处无期徒刑。

故意杀人,有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑:

(一)有预谋杀人的;

(二)出于转贴于公务员之家()杀人嗜好、报复、奸情、妒忌、图财或者其他卑劣动机杀人的;

(三)为准备或方便实施犯罪或者为掩盖犯罪而杀人的;

(四)手段极其残忍的杀人;

(五)以危害公共安全的危险方法杀人的;

(六)为消除竞争对手或者雇佣杀人的;

(七)杀害两人以上或者多次杀人的;

(八)杀害正在履行职务或者正在履行社会义务的人的;

(九)杀害因年龄、疾病、残疾、怀孕、身体或精神缺陷,明显极易攻击之人或罪犯明知极易攻击之人的;

(十)有组织犯罪团伙、集团杀人的;

(十一)基于恐怖或者政治目的杀害他人的;

(十二)基于民族、种族、宗教的仇恨或敌对或者血亲复仇动机的;

(十三)出于利用受害人的器官或组织的动机的;

(十四)其他情节严重的行为。

故意杀人,有下列情形之一的,处三年以上十年以下有期徒刑:

(一)非行为人的责任,而是因被害人对其个人或亲属进行迫害、虐待、重大侮辱或者因被害人有其他明显过错,致行为人当场义愤、激情杀人的;

(二)受他人真实嘱托或者得到他人真实承诺而杀人的;

(三)指使、教唆或者帮助具有认识能力的人自杀的;

(四)共谋自杀而实施第(二)或(三)项规定行为的;

(五)出于同情与怜悯,为免除绝症病人的痛苦而杀害绝症病人的;

(六)基于值得怜悯的动机或为隐瞒羞耻或者在被刺激的情景下,母亲杀害新生儿的;

(七)其他情节较轻的行为。

实施本条第三款第(二)、(三)、(四)项行为的,可以免除处罚或者减轻处罚。

第十三条之一:本法中的行为包括作为、不作为和持有(作为与持有的构建省略)。

不作为具有可罚性,如果本法作了明确规定的。

行为人具有阻止结果发生的作为义务,且有能力阻止而没有阻止结果的发生,其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的,依照本法处罚。

作为义务的产生可以基于:

(一)法律明文的规定;

(二)职务、职责或职业的要求;

立法不作为范文篇10

[关键词]行政不作为、行政不作为违法、抽象行政、不作为行政、不作为侵权

行政不作为是与行政作为相对而言的,对行政不作为的认识由于划分标准不同而各异。根据行为方式标准,以行政行为的外在表现形式和存在状态为依据,有学者认为,行政不作为系指具有消极动作的行政行为,如不履行法定义务等。(参见胡建淼著:《行政法学》,法律出版社1998年出版,第274页。)有学者按照行政行为是否改变现有法律状态(权利义务关系)为标准,将行政不作为认定为行政主体维持现有法律状态,或不改变现有法律状态的行为,如不予答复或拒绝颁发许可证等。(参见马怀德主编:《行政法与行政诉讼法》,法律出版社2000年出版,第179页。)有学者从行政程序方面的认定标准出发,认为,行政不作为即是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。(参见周佑勇:《论行政不作为》,载于罗豪才主编:《行政法论丛》第2卷,法律出版社1999年出版,第215页。)根据这一观点,行政不作为的基本特征为违法性,即从法律后果上来说,行政作为既可能是合法的,也可能是违法的,而行政不作为则只能是违法的。笔者认为,应当完全按照行为的意思表示和行为形式来划分行政作为与行政不作为,只要行政主体及其工作人员消极的未有意思表示或未实施行政行为,即可视为行政不作为。

一、违法的行政不作为

违法的行政不作为可以构成行政侵权。违法的行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务,并且能够履行而未履行的状态。此定义主要有以下两层含义:

首先,行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务,不是其他义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定,根据我国的行政组织法,各行政机关都有法定职责,同时,也有要求行政机关的履行法定职责时遵守法定程序的义务。在实体上的行政义务,主要是要求行政机关对行政相对人应尽到保护的职责;在程序上的义务,由于我国行政程序法典尚未出台,行政程序的法定义务主要散见于各单行法律、行政法规及行政规章中,如行政处罚法中规定的行政机关在实施行政处罚过程中的表明身份的义务,告知的义务,听取申辩和陈述的义务等。有学者认为,作为行政不作为违法前提的义务是行政作为义务,它是法律义务,而且这种义务是现实的行政作为义务,不是一种泛泛的、抽象的法律义务。法定的行政作为义务主要来源于五个方面:第一,法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。第二,法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。第三,行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务。第四,先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。第五,合同行为引起的作为义务。行政主体因订立行政合同所产生的作为义务。(参见朱新力:《行政不作为违法之国家赔偿责任》,载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2001年第2期。)上述五个方面的行政作为义务虽然表现形式各异,但其精髓是义务法定。因为对于行政主体而言,其义务即是其职责,而行政主体的职责必须是有明确的法律依据的。这是行政法治的必然要求。相对于行政法责任,如果行政职责没有明确的法律依据,那么行政主体就不能承担由此产生的法律后果。然后,现实中行政主体职责因行政行为形式的不同而变化多样,如行政附随义务即是先行行为引起的行政作为义务,从表现上看,只是因行政行为的发生而随机产生的另外一种义务。但实质上这一附随义务也是存在着法律依据的,也就是必须以先行行政行为的法定作为义务为根据。又如行政契约的作为义务。从表面上看,契约是合同双方意思表示一致的产物,当然合同的义务也是双方约定的结果。但行政契约的最高原则不是意思自治而是法治原则,这与民事契约有本质的区别。也就是说,行政契约的成立,是以行政主体法定职责为根据和内容,行政契约的订立过程也是就行政主体以职责范围的内容向行政对方发出要约,而相对方据此决定是否作出承诺。可见,行政合同中行政主体的作为义务不是合同主体双方约定的结果,而是先定于行政主体法定职责而存在。因此,尽管形式各异,行政作为义务贯彻的仍然是义务法定原则。

其次,行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。行政主体的不履行法定义务表现为,行政主体没有作出任何意思表示,或不予接受、迟延办理。如在公民、法人或者其他组织面临人身权、财产权遭受侵害时,具有相应法定职责的行政机关予以拒绝或不予答复。再如行政机关对行政相对方提出的保护人身权和财产权的申请明确表示不履行或虽然未明确表示不履行但超过法定期限仍不履行,即在法定期限内,既不表示履行也不表示不履行。这里的“不履行”不是行政主体意志以外的原因,而是有履行能力却故意未履行、延迟履行。

除此以外,行政不作为的成立是否需要由相对方的请求为条件,也就是说,是否只有在相对方请求,而行政主体不履行法定义务时,才构成行政不作为;当行政相对方未请求时,行政主体的不作为可否视为行政不作为。从理论上说,行政主体的职责既然是法定的,行政主体就应严格依法履行,而不应以相对方是否申请为条件;然而在实践中,行政主体职责的履行往往指向特定相对方权益的保护,存在着相对方未请求行政主体也知悉的可能,此时,相对方是否提出申请,不影响行政主体对相对方法定义务的履行。如当某公民遭受歹徒抢劫时被治安民警看见,此时,即使该公民未向该民警申请保护,该民警也应当履行保护职责。但在绝大多数情况下,相对方不申请,行政主体不可能知悉,也就不可能履行法定职责。此时,相对方是否申请决定了行政不作为的成立。因此,不能在原则意义上将相对方的申请一般地作为行政不作为成立的必要条件,但也不能完全否定,应该具体情况具体分析。

二、行政不作为的侵权

从理论上,行政不作为可以构成行政侵权,并应当承担行政侵权责任。但是我国《国家赔偿法》关于行政赔偿中,并未明确规定行政不作为造成相对方损害的行政赔偿责任。由于行政侵权责任的构成要件中的一个重要条件是法律规定,在国家赔偿法没有明确法律规定的情况下,违法的行政不作为可否构成行政侵权责任便成为一个有争议的问题。从法律规定看,《国家赔偿法》并没有完全排除行政不作为的侵权赔偿责任。可以认为《国家赔偿法》中的“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”或“造成财产损害的其他违法行为”包括了行政不作为违法。从立法原则可以推定,违法的行政不作为是导致行政侵权的重要的行为方式,不应当也不可能将违法的行政不作为排除于行政侵权责任之外。确认违法的行政不作为的侵权责任,有利于保护公民、法人或其他组织的合法权益,有利于促使行政主体依法行政,有利于进一步完善我国的法律责任体系。如果对行政不作为侵权行为不给予否定评价,不责令加害人对受害人遭受的损害予以赔偿的话,就会出现有违法行为,而无有力监督;有实际损害,而无有效救济的现象。如果将违法的行政不作为排除于行政侵权责任的范围以外,无异于纵容行政主体可以任意的不履行职责。但《国家赔偿法》未明文规定,不得不说是其立法上的疏漏,当然国家赔偿法立法的缺失,可以通过完善立法加以弥补。2001年6月26日最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中规定:由于公安机关不履行法定行政职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,应当承担行政赔偿责任。这一司法解释虽然针对公安机关,但一定程度地弥补了《国家赔偿法》立法上的不足。从国外情况看,凡是建立了行政赔偿制度的国家,没有完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任的。如根据美国的《联邦侵权赔偿法》规定,美国的行政赔偿责任的范围,不仅及于政府官员的违法作为行为,而且包括其不作为行为。例如,在公共场所发生打架斗殴事件,警察在场不加制止,警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任。

行政不作为与行政作为的基本区别在于,其不具有行为的实在性。从某种角度说,行政不作为只是法律上拟制的行政行为的存在。因此,对违法的行政不作为侵权责任的追究,也应当有别于普通的行政行为的侵权责任。关于行政不作为侵权的构成要件,有学者认为,行政不作为与行政行为在侵权责任的构成要件的根本区别在于:由于行政作为有合法与违法之分,行政作为的侵权首先要认定行政作为的违法性质;而行政不作为只有违法一种情况,因而,对行政不作为的行为侵权责任的认定上,只要确定行政不作为是否存在,而没有必要分析行政不作为是否违法。(参见石佑启:《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》,载《行政法学研究》1998年第4期。)

行政不作为侵权责任的构成要件应当遵循一般行政侵权责任构成要件的原则性要求,同时,作为一种特殊的行政行为形式,行政不作为的侵权责任也表现为一定的特殊的规律性。有学者认为,行政不作为侵权责任必须具备以下构成要件:第一,必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体(包括其工作人员、被行政主体委托的个人)的行政不作为违法行为。第二,行政不作为违法客观存在。第三,给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。公民、法人和其他组织损失无法得到其他赔偿,如果已经得到赔偿,国家就不再承担赔偿义务。第四,行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。(参见王鉴辉:《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》,载《现代法学》2000年第1期。)

上述对行政不作为侵权责任构成要件的认识存在着一定的问题,特别是将“必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体的行政不作为违法行为”同“行政不作为违法客观存在”分别作为行政不作为侵权责任的两个要件,似乎属于同义重复。因此,笔者认为,行政不作为的侵权责任的构成要件应当包括:第一,行政不作为违法。一般行政侵权行为既包括违法也包括不适当,而行政不作为不存在不适当的问题,只存在违法的问题。这是由行政不作为这种行为的特殊形式所决定的。由于行政不作为是消极不作出某一行为,是法律上所拟制的一种行为形态,不具有具体的可感性和具像性。所以,对于行政不作为只有法律上的价值判断,不存在客观形态的事实判断。因此,只有行政不作为的违法侵权,而不存在行政不作为的不当侵权。第二,行政不作为已经造成了对行政相对方的权益损害。这一损害只要是行政不作为引起的,即可要求行政赔偿,而不论这一损害是否可能获得其他方面救济。同行政作为一样,行政不作为的行政赔偿也不应采用损益相抵的原则。行政相对方权益的损害程度决定着行政赔偿的数额,根据最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》,在确定赔偿的数额时,应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生的过程中和结果中所起的作用等因素。第三,行政不作为与行政相对方的权益损害的事实之间具有因果关系。行政不作为是由于行政主体不履行对相对人所负的作为义务而构成行政侵权的,因此它与损害事实之间的因果关系,实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系。只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害,就可以认为存在行政侵权的因果关系。对行政不作为引起赔偿责任的因果关系应认定为:只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设置的,而行政主体不履行义务并造成特定行政相对人损害,该行政主体不作为即构成行政侵权行为,它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。这样认定行政不作为的因果关系,才有利于行政相对方权益,才有利于促使行政主体积极地履行法定职责。对行政不作为引起赔偿责任的因果关系,不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析。(参见石佑启:《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》,《行政法学研究》1998年第4期。)第四,应当具有对作为的行政职责的法律规定。违法的行政不作为是对作为的行政职责的不履行,如果没有法定的行政职责,就不会有行政不作为。在这一点上,违法的不作为与违法的作为是一致的。

三、抽象行政不作为的侵权

在行政不作为中,还有一种抽象行政不作为。所谓抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关,没有或者没有适时地制定行政规范性文件,或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改和废止。行政不作为本身即具有虚拟性,抽象行政行为的不作为更具有隐蔽性。因为,对行政规范性文件的制定,往往只是政府部门单方面的事,缺乏民众的广泛参与,因而,普通民众对行政机关规范性文件的制定往往知之甚少。行政机关作为行政立法起草者、制定者,更多的是考虑如何扩大行政权的范围,强化相对人的法定义务和责任,或者行政主体从部门利益出发制定的规范性文件常常发生冲突,使得行政机关各部门之间法定职责不清,从而导致抽象行政不作为的大量发生。