立法体系论文十篇

立法体系论文篇1

[关键词]公务员，立法，体系

中国正在制定的公务员法将成为国家法律体系的一部分，值此就必须研究公务员的概念，公务员法调整的范围以及公务员法的基本架构、公务员法的体系等，确定公务员的范围以进一步构建公务员法和完整的公务员法律体系，应当根据国家的法治现状，认真了解西方国家的公务员法律制度的成败得失，回答中国公务员立法过程中急需解决的理论和现实问题。

形成于十九世纪中叶的公务员制度是作为政府公共行政管理的一种基本制度，也与国家政治制度密切相关，目前世界约有六十多个国家和地区实行公务员制度。

在当今中国总结公务员暂行条例实施十多年来的经验，将其上升为法律的讨论中，国家公务员的概念及公务员法的调整范围必然首先被提出来讨论的问题。

一、中国公务员的法律地位与公务员法调整的应然范围

在中国公务员依现行法律法规的规定是指国家行政机关中由人民代表机关选举或决定或由行政机关任命担任行政职务，行使国家行政权，执行国家行政公务的任现职除工勤人员以外的人员。行政机关与公务员的法律关系不是经双方当事人协商形成的，而是“法定”的。脱离这种关系的公务员是不存在的。这种关系基于两种事实而发生：（1）某公民按法律程序进入了国家公务员的队伍，在一定行政机关中担任了职务，从而享有并行使职权；（2）非公务员公民经有权机关授权而产生了职权，并依法行使该职权。行政机关与公务员的关系一经构成，便发生以下内容：行政机关的职权、职责、权限和优先权一概溯及公务员；公务员在分享行政机关职权、优先权和分担行政机关的职责、权限时，行政机关有权对分享和分担物进行“再分配”；公务员实施行政管理活动，在形式上必须以行政机关的名义，在实质上必须按行政机关的意志进行；公务员在这种形式和实质条件下所作的行为，所引起的法律后果由行政机关承受；行政机关对公务员的过错行为承担责任；行政机关有权要求公务员以自己的名义和按自己的意志活动。

国家公务员与个人或组织的关系是基于行政机关与公务员的关系而发生的。此种关系是单方形成的，与个人、组织的意志无关。公务员与个人、组织的关系表现为下列方面：公务员有权以行政机关的名义对个人、组织实施管理，并依采用各种强制手段；公务员有义务履行职责，保护个人、组织的合法权益，接受个人、组织的监督；个人、组织有服从和协助公务员所实施的国家行政管理活动的义务；同时享有建议、批评、控告、申诉、复议和诉讼的权利。

世界各国的公务员及公务员法调整的范围是不尽相同的，纵观世界各国公务员法所确定的范围，其中将公务员限制在最小范围的国家中公务员仅指中央政府系统中非选举产生和非政治任命的事务官，不包括由选举或政治任命产生的内阁成员及各部政务次官、政治秘书等政务官。另一些国家公务员的范围中央政府中所有公职人员包括政务官和事务官。还有些国家公务员的范围是指中央和地方政府机关的公职人员、国会除议员的工作人员、法官、检察官、国有企业和事业单位的工作人员。

日本在中央包括中央政府机关和国营企事业单位的官员或职员称为国家公务员，地方政府机关或国营企事业单位的官员或职员称为地方公务员，国家公务员和地方公务员又分为特别职和一般职，特别职是选举产生或须经国会表决任职的公务员，一般职公务员在日本又称为“文官”是由《日本国家公务员法》和《日本地方公务员法》调整的除特别职公务员以外的所有公务员，范围广泛包括事务次官、局长甚至为次长、局长开车司机、国立大学的校长、教授、事务员。[1]

巴基斯坦公务员包括外交事物类、财会类、海关和货物税收类、税收类、军事领地和营地管理类、邮政类、电报工程类、中央工程类、情报类、贸易类、中央秘书类、一般行政备用官员类、经济联营类。[2]

新加坡将公务员分为行政管理类、专业类和部门三类。行政管理类包括直接参与部长制定政策的人，专业类公务员包括医生、教师、工程师和律师，部门类公务员主要是移民局的官员、警察、监狱官和消防人员。[3]

泰国公务员包括行政部门的官员、司法官员、立法官员以及国有事业单位的工作人员。行政机关公务员、法官、检察员、大学公务员、教师、政务类官员、曼谷特区公务员、国会公务员、省级行政部门公务员、自治区公务员、警察。[4]

法国公务员包括中央政府、地方政府及其所属的公共事业机构（如学校、医院等）公务员在概念上分为国家公务员、地方公务员和医护公务员。在法国虽然公务员的范围比较宽泛，但不是所有公务员都适用公务员法。不适用公务员法的公务员包括议会工作人员、法官、军事人员，适用公务员法的公务员包括中央政府和地方政府机关各部门从事行政管理事务的常任工作人员、外交人员、教师、医务人员。[5]

德国公务员包括政府官员、医护人员、士兵、教师、清洁工、大学教授、公共游泳馆馆长、法官和火车司机、国营企业的领导人等。联邦行政法院认为，凡是在联邦、州、乡以及受国家监督的团体、研究所、和基金会从事公务活动的人员都属于公务员范围。（如果一个公司是股份公司其董事长就不是公务员，如果一个公司是国营公司其董事长就属公务员）。[6]

瑞典的公务员包括中央、省、市三级政府官员外，还包括军队、警察、以及铁路、教育、卫生保健、社会福利等国营系统的雇员。[7]

加拿大的公务员包括联邦政府公务机构的工作人员和地方的公务员，并且分别管理。在联邦雇员中国防军事人员、非财政委员会管理的公司和独立机构的员工皇家骑警和穿制服的人员、国营企业的员工不属公务员。具体包括各部以及政府机构，中央机构及内阁和委员会的监督或执行机构，服务性的部（如服务部、公共工程部）制定规章的机构。[8]既包括管理人员又包括体力工人。还包括有些部属培训机构的管理人员和教师。

美国的公务员包括美国联邦行政机构中执行公务的人员，不包括国会的雇员和法官及法院的雇员。[9]

澳大利亚的公务员包括在联邦、州和自治地区政府部门以及海外机构中受雇的工作人员还可分为科学技术人员、高级管理人员、医护人员、园艺人员、消防人员、工程技术人员、行政管理人员、律师、劳工。[10]

加拿大和大利亚的公务员的范围远远大于美国公务员范围。美国行政机关中有些职位具有政策决定权力应具有较大的支配力以及其他一些例外情况，因而不受公务员法律限制。[11]

亚洲国家的公务员的范围一般都比较宽泛，其中以泰国为最包括行政部门的官员、司法官员、立法官员以及国有事业单位的工作人员。但是属公务员法调整动只是中央一级的公务员和王室特殊类公务员，甚至不包

括省级行政部门公务员和自治区公务员。日本公务员的范围广泛甚至包括为次长、局长开车司机，但由《日本国家公务员法》和《日本地方公务员法》调整的除特别职公务员以外的所有公务员，而不调整特别职的公务员。他们的共同之处就是公务员法调整的范围是业务类公务员且一般包括国营企事业单位的工作人员（泰国还包括政务类公务员）。

欧洲多数国家公务员包括中央政府、地方政府及其所属的公共企事业机构的工作人员，只是法国还包括议会工作人员和法官和军官，但不是所有公务员都适用公务员法，不适用公务员法的公务员包括议会工作人员、法官、军事人员。他们的共同特点是公务员法适用于中央政府和地方政府机关各部门从事行政管理事务的常任工作人员、外交人员、教师、医务人员。而不仅是行政机关的公务员。

根据中国现行的《国家公务员暂行条例》的规定，国家公务员应概括为国家依法定方式任用的代表国家从事社会公共事务的管理，行使行政职权，在中央和地方各级国家行政机关中履行国家公务的人员，不包括各级国家行政机关中的工勤人员。所谓“法定方式”，是指宪法、组织法、国家公务员法和其他有关法律规定的方式。中国现行法律规定国家公务员任用的主要方式有选任、考任、聘任、调任四种方式。所谓“法定程序”，是指宪法、选举法、国家公务员法和其他有关公务员任用的法律、法规规定的程序。国家公务员是在中央和地方各级国家行政机关中工作的人员。这就意味着，国家公务员不包括国有企、事业组织的干部，不包括社会团体的工作人员，也不包括立法机关、司法机关的工作人员。[12]国家公务员是指行政机关中依法行使国家行政权、执行国家公务的人员。国家公务员虽然是在国家行政机关中工作的人员，但在国家行政机关中工作的人员不都是国家公务员只有在国家行政机关中依法行使国家行政权，执行国家公务的人员才是国家公务员。国家公务员不包括国家行政机关中的工勤人员。

讨论公务员概念和公务员法调整范围的目的是为了实现对公务员管理的法治化，如何确定公务员的范围与该国的实际法律生活和社会生活相联系。那么中国现行的公务员概念应如何改造才能适应依法对公务员管理的需要呢？

公务员是国家依法定方式任用的，在中央和地方各级国家机关和国营企事业单位任职的除依法应当选举产生或人大常委会任免的人员。

中国公务员立法的现状是国家已制定了《法官法》、《检察官法》、《警察法》、《律师法》、《教师法》、《医师法》、《监察法》以及几部组织法和选举法。国务院制定了《国家公务员暂行条例》，人事部制定了与《国家公务员条例》相配套的《暂行规定》和《实施办法》。各级各类由选举产生和人大常委会任免的官员（包括：人大代表、人大常委会组成人员、国家主席、国务院总理以及国务院组成人员、最高法院的法官和最高检察院的检察官，地方人大和政府的官员、法院的法官和检察院的检察官）人民警察、教师、律师都已有法律或法规来调整他们与国家以及他们相互之间的关系。

在目前公务员的范围里，现行法律规定还有些未调整的领域。例如，在各级人大、法院、检察院立任职的非经人大选举或人大常委会任免的人员，这些国家机关工作人员以及政党和政协的人员应纳入公务员法的调整范围。

国营企事业单位的管理人员与国家之间发生的是行政法律关系，担任的是国家公职，行政机关对外行使职权履行职责，一般都要通过国家公务员，直接与外部行政相对人发生关系的是国家公务员。他们依法产生后即代表行政机关行使职权、履行职责，行政机关对他们进行管理，激励他们积极执行公务，防止他们，与形成的这种关系即是国家公职关系。国家公职关系的双方主体分别是国家公务员和国家。但国家的主体地位是由国家公务员所在的行政机关所代表的，因此，与国家公务员直接发生关系，作为公职关系的一方直接主体的是国家公务员所在的行政机关（包括国营企事业单位），而不是国家本身。公务员应当包括国营企事业单位的管理人员。一个确切的公务员法的概念应是调整国家一定范围公务员与国家发生的行政关系的法律规范系统。世界上多数国家都将国营企事业单位的管理人员作为公务员概念所涵盖的一部分。中国公务员不包括国营企事业单位的管理人员，而对企事业单位的公务员管理没有法律依据的状况亟待改变。

国外通过公务员立法建立起公务员制度主要有三种类型，一是制定公务员法后再制定各种补充法规、条例和实施细则，（瑞士、法国、德国、日本等国）；二是没有公务员法，只是制定一些单行法规、条例和规定（英国）；三是虽有公务员法，但事过境迁已被许多单行法规所取代（美国）。[13]

确定公务员法的调整范围应当考虑的主要因素有：一个国家的政党制度；国家对公务员管理的历史文化传统；当代世界对公务员依法管理的潮流；公务员法与现有的法律之间的协调。

在区分政务类公务员和业务类公务员，而且业务类公务员又应包括国营企事业单位的工作人员的前提下。因此我认为我国公务员法是调整一定范围业务类公务员与国家之间的行政法律关系。在调整内容上应包括：公务员的管理机构、公务员的权利和义务、公务员职位类、公务员的考试和录用、公务员的考核、公务员的奖励、公务员的纪律和惩戒、公务员的职务升降、公务员的职务任免、公务员的培训、公务员的交流、公务员的回避制度、公务员的工资保险福利、公务员的辞职与辞退、公务员的退休等。

另外虽有法律调整但是同类人员或相近人员规定却不尽相同需要整合。还应注意两个问题：一是注意公务员法与已有的法律相协调，再对公务员的一般要求上应当平衡国家公务员与立法人员、司法人员的规范，顾及《法官法》、〈检察官法〉的规定；同时应当平衡国家公务员与已有的单行的公务员法律相协调，顾及《警察法》、〈律师法〉、《教师法》、《医师法》的规定。

确定一个国家公务员的范围，应当根据这个国家对公务员管理的法治状况，依照中国现行法律法规规定的公务员的范围，中国的立法、司法、党派、工、青、妇的工作人员以及国营企事业单位（学校、科研院所、医院等）的工作人员不属国家公务员。但是中国经过十多年的公务员依法管理的实践，目前国家公务人员中除了国家行政机关的公务员被明确为国家公务员外，在立法机关、司法机关中从事辅或事务性工作的人员和国有企事业机构的管理人员（特别是由国家行政机关任命的人员）尚处于无法可依的状态。因此，完善对现有的行政机关公务员管理的法律法规，分别制定中国的立法机关、司法机关、党派以及国营企事业单位的国家公务人员的法律、法规是目前国家公务员立法的基本任务。

对于一个国家而言，公务员法部不应当仅仅是狭义上的一部单行的公务员法典，而应当是对公务员管理的一个法律法规体系，需要强调一个公务员法是一个法律法规乃至规章的集合，我们的任务应当是在公务员管理的基本规则确定后，制定一系列主从有序法律法规，并且关注中央与地方在公务员管理立法的权限的和谐行使。在德国现行的公务员法包括议会通过的32部法律，在我国台湾地区公务员法律也有《公职人员选举罢免法》、《公职人员任用法》、《公务员服务

法》、《公务人员保障法》、《公务人员俸给法》、《公务人员退休法》、《公务人员利益冲突回避法》、《公务员惩戒法》、《公务人员考绩法》《公务人员利益冲突回避法》、《公务人员抚恤法》等11部之多，且有配套法规270多部。事实上任何一个法治国家都不可能用一部公务员法解决公务员管理中的所有问题。这也凸现了我国公务员立法的艰巨性。

公务员法应当是将国家已有的宪法、国务院组织法、地方组织法、法官法、检察官法、警察法、监察法等整合的结果，公务员法制定后，与这些法律一起构成公务员管理的法律体系，使公务员的管理法治化。有一种观点是公务员法是公务员管理的基本法，我们认为是不正确的。在这种观点的指导下，力图用公务员法统辖国家公务员的所有领域是作不到的。因为，依现在的草案，各级人大常委会组成人员、法院的院长及法官、检察院的检察长及检察官、政府的首长及组成人员等在录用、考核、奖惩（如撤职、开除）等方面均无法适用，对上述人只能依组织法律“罢免”。就是说这部“公务员法”意图统领公务员管理，成为公务员管理的基本法是不现实的。公务员法只能调整目前还没有法律调整的国家公职人员。

公务员法应当是一个由宪法、国务院组织法、地方组织法、法官法、检察官法、警察法、监察法、公务员法作为法律层面，以国务院有关公务员管理的行政法规和地方有关公务员管理的地方法规以及国务院部委及地方公务员管理的行政规章一起构成的法律体系。

二、国家公务员的分类

依中国公务员暂行条例之规定，是不区分政务类公务员和业务类公务员上至国务院总理下到乡、镇政府的办事员一律为公务员均由该条例调整。但是，将国家公务员分为政务类公务员和业务类公务员两大类是世界的通例。政务类公务员通常是指通过选举或议会任命产生，与相应政党共进退的政府组成人员以及其他政治性较强的职位的行政人员；业务类公务员通常是指通过竞争考试任职，政治上保持中立，如无重大过错可在政府中长期任职，并受一般公务员法规调整的公职人员。[14]业务类公务员是通过考任、调任、聘任等方式产生，其任职不受政府换届的影响。一般公务员通过法定程序也可转任政府组成人员。在我国，这两类公务员没有西方国家政务类公务员与业务类公务员的严格界限。在实行现代公务员制度的国家，大多数实行公务员职位分类制度。虽然中国的《国家公务员暂行条例》也规定了职位分类制度：“各级国家行政机关依照国家有关规定，在确定职能、机构、编制的基础上，进行职位设置，制定职位说明书，确定每个职位的职责和任职资格条件，作为国家公务员的录用、考核、培训、晋升的依据。”但并不对公务员作政务类公务员和业务类公务员的划分。

政务类公务员和业务类公务员在国家中法律地位是不同，因而两类公务员与国家之间的行政法律关系亦不相同。在针对社会的行政管理法律关系中，政务类公务员代表行政机关，实行首长负责制以所在行政机关的名义行使国家行政权，其行为的结果归属于相应行政机关。外部行政管理法律关系是行政机关与作为政相对人的个人、组织发生的关系，而不是国家公务员与相对人发生的关系。与司法机关的关系是在行政政诉讼法律关系中，政务类公务员是作为行政机关的法定代表人与对方当事人和人民法院发生诉讼法律关系。在与人民代表大会的关系上，政务类公务员负有政治责任，其去留由人民代表大会或人大常委会决定任免。国家权力机关可以通过质询、特别调查等形式对作为政府组成人员的政务类公务员进行监督。对于政务类公务员的任免是根据我国宪法和地方组织法的规定进行的，今后的任务是进一步完善法律的有关规定，更重要的是认真发扬社会主义民主，真正使民主的真正制度得以实施。

业务类公务员可以以公务员的名义作为一方当事人与行政机关发生行政法律关系。行政机关对公务员进行考核、奖惩、晋升、确定工资福利待遇；公务员要求改善工作条件、工资待遇，对考核、奖惩、晋升结果不服，向行政机关提出申诉等，这些行为所引起的行政法律关系都是以业务类公务员为一方当事人，国家行政机关为另一方当事人的内部行政法律关系。基于政务类公务员和业务类公务员在国家中法律地位的不同，就应当由不同的法律规范来调整。事实上公务员法只能调整业务类公务员，政务类公务员由业已存在的组织法来调整。

在我国还有必要区分国家机关的公务员与企事业单位公务员，时至今日我国在各类国家机关中任职的公务员中立法机关、司法机关从事辅或事务性工作的人员尚没有法律规范外，在各个企事业单位中任职的公务员亦没有法律规范调整这些人员与国家和社会的关系，无论是企业还是事业单位的国家任命的管理人员均是为国家和社会经营资产或管理事业，这些人员应当是广义的国家公务员的组成部分，为国家管理企事业单位是重要的国家公务活动，因而这些人员理应为国家公务员，然而目前我国却没有法律规范调整这些人员与国家和社会的关系，突出的问题是国有企事业单位的公务活动引发的纠纷不能由人民法院通过司法审查的途径来裁判，因而必须公务员立法时一并考虑对此类公务员作出规定（考虑到统一立法的难度，也可用单行法律予以规定）。

在区分政务类与业务类公务员、国家机关的公务员与企事业单位公务员的同时，还有必要区分国家机关公务员和政党公务员，在我国体系下执政党与参政党一起集中全国人民的意愿，在中国共产党和其他各个派以及统一战线的组织形式各级政治协商会议机关中任职的人员应当视为是特定的“公务员”，因而对这些“公务员”的管理亦应制定法律予以规范，考虑到统一立法的难度，也可用单行法律予以规定。

三、中国公务员法的基本架构

在宏观把握中国公务员依法管理的现状，正确定位中国公务员法的调整范围，以规范公务员管理、保障公务员的合法权益、加强对公务员的监督、提高公务员的综合素质促进政府依法行政的历史进程为立法目标。对行政组织的各种工作进行分析、评价、分类，以确定占据某一职位的人应具备的条件和公务员应有的职权职责。建立职位分类制度，以工作为中心的人事管理制度，把千千万万复杂的工作职位，按照工作性质、难易程度、责任轻重、所需资格这四个主要因素，划分若干类别，并划分为若干等级，以便做到对不同的专业人员有不同的管理方法，做到管理科学化。中国公务员立法的内容应当包括以下要点：

（一）公务员的义务和权利

公务员的义务是指公务员必须作出一定行为或不得作出一定行为的法律约束和责任。公务员在行政法律方面的权利是指作为行政法律关系主体之一的公务员能够作出一定行政或不作出一定行为的规范。依照现行法规规定，公务员有如下权利和义务：

公务员的义务：遵守宪法、法律和法规；依照国家法律、法规和政策执行公务；密切联系群众，倾听群众意见，接受群众监督，努力为人民服务；维护国家的安全、荣誉和利益；忠于职守，勤奋工作，尽职尽现，服从命令；保守国家秘密和工作秘密；公正廉洁，克己奉公；宪法和法律规定的其他义务。当前应当将诚实守信作为公务员的一项基本义务写进法律，以为诚信社会的营造起到示范作用。

公务员权利：非因法定事由和非经法定程序不被免职、降职、辞退或者行政处分；获得履行职责所应有的权力；获工作报酬和享受保险、福利待遇；参加政治理论和业务知识的培训；对国家行政机关及其领导人员的工作提出批评和建议；提出申诉和控告；依照规定辞职；宪法和法律规定的其他权利。其中应当强调的是获工作报酬和享受保险的权利是当前较为突出的问题，基层公务员的工资和规定的福利拖欠和保险的程度是法律应当着力解决的问题。

（二）公务员的职位、职级、录用、考核、培训

国家应当根据科学的公务员职位分类，设置公务员职位并与国家组织、编制立法（必须指出这方面国家立法同样是十分薄弱的）相配合，公务员的职位可以分为：国家行政机关公务员职位、国家权力机关公务员职位、国家司法机关公务员职位、政党类职位、企事业单位公务员职位，如何划分公务员的职位必须考虑与现行的法官法、检察官法、警察法、医师法、教师法等法律相配合。根据国家公务员管理积累的管理经验，上述公务员的职位又可分为领导职务和非领导职务，设立非领导职务是非常重要的，可以解决因领导职务的数额限制而使得那些具有管理经验和资历的公务员获得相应的职务和社会承认，从而调动公务员的工作积极性。与公务员法相配合的法规应当考虑根据实际情况适当扩大非领导职务职数的比重。

公务员的职级制度的要点是根据公务员的年资和所担任的职务来确定，长期以来我们比较多的批评论资排辈的年资晋级法，而事实上大多数国家公务员的职级确定的主要因素考虑是年资，这应当引起我们在公务员立法时的重视。当然公务员的工作实绩亦是确定公务员职级的重要考量，只是如何在相关的法规在确定能量化的标准是十分困难的。

国家公务员的录用是十分重要的制度，在我国应当区分担任主任科员以下非领导职务的国家公务员的录用和担任各级各类领导职务的公务员的任用两个概念，因为无论是前者还是后者都是进入国家公务员队伍的主要方式。一般情况下主任科员以下非领导职务的国家公务员的录用坚持公开、平等、竞争、择优原则，采用考试或严格考核的办法，按照德才兼备的标准择优录用。民族自治地方人民政府和各级人民政府民族事务部门录用国家公务员时，对少数民族报考者应当予以照顾。录用国家公务员，必须在编制限额内按照所需职位的要求进行。报考国家公务员，应当具备国家规定的资格条件，这些条件包括：年满18周岁具有政治权利的中国公民（是否一定要有中国公民的身份应当具有灵活性）、遵守宪法和法律、能够履行职务的身体条件。公务员立法应当考虑将省、市、县级不同的公务员录用条件和程序、方式、特殊职位的公务员的录用办法的确定权给予省级及其以下公务员管理机构。公务员录用的管理合理分工应当是：中央国家行政机关国家公务员的录用考试，由国家公务员管理部门负责组织。地方各级国家行政机关国家公务员的录用考试，由省级人民政府公务员管理部门负责组织。新录用的国家公务员，试用期为一年。试用期满合格的，正式任职；不合格的，不予录用。至于其他担任主任科员以上领导职务的国家公务员的任用是通过任命公务员的职务实现的。

国家公务员的考核。国家公务员管理机构按照管理权限，对国家业务类公务员的德（包括廉政）、能、勤、绩进行全面考核，重点考核工作实绩。对国家公务员的考核，就当坚持客观公正的原则，实行领导与群众相结合，平时与定期相结合。国家公务员的考核分为平时考核和年度考核。平时考核作为年度考核的基础。对于国家政务类公务员的德（包括廉政）、能、勤、绩进行定期考核，可以采取任职届中和届末考核的形式，结合家庭财产申报和任期内的经济审计结果给出考核结果。也要针对政党类、企事业单位类国家公务员的特点进行考核，对于考核的结果考核机构应当以书面形式通知公务员，对于考核结果有争议者可以有权申诉甚至可以设置向人民法院提起行政诉讼由司法裁判来解决。

公务员的培训。国家行政机关根据经济、社会发展的需要，按照职位的要求，有计划地对国家公务员进行培训。国家公务员的培训，贯彻理论联系实际、学用一致、按需施教，讲求实效，着重提高管理能力的原则。国家公务员的培训分为：对新录用人员的培训；一定职级以上的公务员的任职培训；晋升领导职务的任职培训；预备担任领导职务的公务员的培训等。根据专项工作需要进行的专门业务培训和在职国家公务员更新知识的培训。中央和各级党校、社会主义学院、国家和地方行政学院、各类经济学院以及其他培训机构按照有关规定承担政务类、业务类、政党类、企事业单位类国家公务员的培训任务。国家公务员在培训期间的学习成绩和鉴定作为其任职和晋升职务的首要依据。

（三）国家公务员的奖励、惩戒

国家公务员的奖励。国家公务员管理机构对在工作中表现突出，有显著成绩和贡献的以及有其他突出事迹的国家公务员给予奖励。对国家公务员的奖励，坚持精神鼓励与物质鼓励相结合的原则。国家公务员有下列表现之一的，应当予以奖励：忠于职守，积极工作，成绩显著的；遵守纪律，廉洁奉公，作风正派，办事公道，起模范作用的在工作中有发明、创造或者提出合理化建议，为国家取得显著经济效益和社会效益的；爱护公共财产，节约国家资财有突出成绩的；防止或者挽救事故有功，使国家和人民群众利益免受或者减少损失的；在抢险、救灾等特定环境中奋不顾身，做出贡献的；同违法违纪行为作斗争，有功绩的；在对外交往中，为国家争得荣誉和利益的；有其他功绩的。对国家公务员的奖励分为：嘉奖，记三等功、二等功、一等功，授予荣誉称号，给予一定的物质奖励。对弄虚作假、隐瞒严重错误和有严重政纪或刑事犯罪记录的公务员获得荣誉称号的必须依法予以撤销。公务员法的配套法规应当就公务员奖励的程序作出具体规定。

国家公务员的惩戒。国家公务员必须严格遵守纪律，不得有下列行为：散布有损政府声誉的言论，组织或者参加非法组织，组织或者参加旨在反对政府的集会、游行、示威等活动，组织或者参加罢工；，贻误工作；对抗上级决议和命令；压制批评，打击报复；弄虚作假，欺骗领导和群众；贪污、资窃、行贿、受贿或者利用职权为自己和他人谋取私利；挥霍公款，浪费国家资财；，侵犯群众利益，损害政府和人民群众的关系；泄露国家秘密和工作秘密；在外事活动中有损国家荣誉和利益；参与或者支持色情、吸毒、迷信、等活动；违公德、造成不良影响；经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动；其他违反纪律的行为。国家公务员有违纪行为，尚未构成犯罪的，或者虽然构成犯罪但是依法不追究刑事责任的，应当给予行政处分；违纪行为情节轻微，经过批评教育后改正的，也可以免予行政处分。

行政处分分为：警告、记过、记大过|、降级、撤职、开除。受撤职处分的，同时降低级别和职务工资。受行政处分期间，不得晋升职务和级别；其中除受警告以外的行政处分的，并不得晋升工资档次。处分国家公务员，必须依照法定程序，在规定的时限内做出处理决定。

公务员不服行政处分的申诉控告。国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起三十日内向原处理机关申请复核，或者

向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分决定不服的，可以向行政监察机关控告。受理国家公务员控告的机关必须按照有关规定作出处理。国家公务员提出申诉和控告，必须忠于事实。国家行政机关对国家公务员处理错误的，应当及时予以纠正；造成名誉损害的，应当负责恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；造成经济损失的，应当负赔偿责任。

（四）国家公务员的职务任免、职务升降、交流、调任、转任、轮换、挂职锻炼、任职回避

国家公务员职务实行选任制、委任制，部分职务实行聘任制。选任制公务员在选举结果发生法律效力后即为公务员身份，此类公务员主要是依照宪法和组织法的规定产生的，在法律规定的任职期限届满未能连任、任期内辞职、被罢免、被撤职又无其他委任制或聘任制公务员职位转任的就不再为国家公务员身份。国家公务员管理机构和县级以上地方各级公务员管理机构及其工作部门按照规定任免权限和程序任免国家公务员。

国家委任制公务员有下列情形之一的，应当予以任职。新录用人员试用期满合格的；从其他机关及企业、事业单位调入另一国家机关或企业、事业单位任职的；转换职位任职的；晋升或者降低职务的；国其他原因职务发生变化的。

聘任制公务员的任职，在新的政府管理理念应当允许那些基于合同的聘任制公务员的存在，因此一旦国家基于聘任公务员的合同发生法律效力时，该公务员即与国家发生法律关系，担任某种公务员的职务。聘任制公务员的产生程序应当由国家颁布条例进行规定。

国家公务员原则上一人一职，确因工作需要，经任免机关批准，可以在国家行政机关内兼任一个实职。国家公务员不得在企业和营利性事业单位兼任职务。有关国家公务员能构在何种机构兼职，兼职能否兼薪等应当由国家制订条例予以规定。

国家公务员有下列情形之一的，应当予以免职。转换职位任职的；晋升或者降低职务的；离职学习期限超过一年的；因健康原因不能坚持正常工作一年以上的；退休的；因其他原因职务发生变化的。国家公务员担任不同层次领导职务的最高年龄，依国家法律规定。基于合同的聘任制公务员的存在，一旦国家基于聘任公务员的合同履行完毕时，该公务员即不再担任某种公务员的职务。

国家公务员的职务晋升，分为国家政务类公务员的晋升、国家业务类公务员的晋升、国家政党类公务员的晋升、国家企事业单位公务员的晋升。必须坚持德才兼备、任人唯贤的原则，注重工作实绩。国家政务类公务员的晋升必须是依照宪法和组织法的规定，由原来的较低职级的公务员当选为人大、政府、法院、检察院的各种官员，使职务晋升的。晋升国家业务类公务员的职务，必须在国家核定的职务序列逐级晋升。个别德才表现和工作实绩特别突出的，可以越一级晋升，但是必须按照规定在职数限额内进行。国家公务员晋升职务，应当具备拟任职务所要求的资格条件。晋升国家业务类公务员的职务，应当按照规定报有关部门同意。晋升政党类公务员职务的必须依照各类政党的党纲和政程的规定，经党内选举或党组织的任命方可晋升。晋升企事业单位公务员职务须依照晋升较低一级企事业单位公务员德才状况，管理或经营工作实绩予以确定。

总结多年来我国公务员管理的经验，国家政务类、业务类、政党类、企事业单位公务员的晋升中实行系统内竞争上岗或在全社会公推公选产生任职候选人的做法应当在法律中得到肯定，另外公务员晋升也应当进行工作所需知识和管理能力的测试。公务员晋升的程序应当由国家通过法规予以规定。

国家业务类公务员在年度考核中被确定为不称职的，或者不用胜任现职又不宜转任同级其他职务的，应当按照规定程序予以降职。政务类、政党类、企事业单位类公务员当选为较低职级的政务类、业务类、政党类、企事业单位类公务员的职位者应当为降职。对于被降职的公务员任免机关根据国家公务员职务的升降和年度考核结果，按照规定调整其级别和工资档次。

公务员的交流。国家公务员按照其同等职级可以在国家各类机关内部交流，也可以与企业、事业的工作人员进行交流。交流包括调任、转任、轮换和挂职锻炼。国家机关每年应有一定比例的国家公务员进行交流。各级国家机关接受调任、转任和轮换的国家公务员，应当有相应的职位空缺。

调任，是指国家机关以外的工作人同调入国家机关担任领导职务或者助理调研员以上非领导职务，以及国家公务员调出国家行政机关任职。调入国家机关任职的，必须经过严格考核，具备拟任职务所要求的政治思想水平、工作能力以及相应的资格条件。考核合格的，应当到行政学院或者其他指定的培训机构接受培训，然后正式任职。国家公务员调出国家机关到企事业单位后，则成为企事业单位国家公务员。

转任，是指国家公务员因工作需要或者其他正当理由在国家机关或企事业单位内部的平级调动（包括跨地区、跨部门调动）。国家公务员转任，必须符合拟任职务规定的条件要求，经考核合格后，按照规定的程序办理。

轮换，是指国家机关对担任领导职务和某些工作性质特殊的非领导职务的国家公务员，有计划地实行职位轮换。国家公务员的职位轮换，按照国家公务员管理权限，由任免机关负责组织。

挂职锻炼，是指国家机关有计划地选派在职国家公务员在一定时间内到基层机关或者企业、事业单位担任一定职务。国家公务员在挂职锻炼期间，不改变与原机关的人事行政关系的同时又具有与挂职机关或企事业单位之间的法律关系。

任职回避。国家公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中一方担任领导职务的机关从事监察、审计、人事、财务工作。国家公务员执行公务时，涉及本人或者涉及上面所列亲属关系人员的利害关系的，必须回避。

（五）公务员的辞职、辞退、退休

国家公务员辞职，应当向任免机关提出书面申请；任免机关应当在三个月内予以审批。审批期间，申请人不得擅自离职。国家可以根据实际情况在法律或法规中规定国家公务员三至五年的最低服务年限，未满最低服务年限的，不得辞职。在涉及国家安全、重要机密等特殊职位上任职的国家公务员，不得辞职。国家公务员辞职后，二年内到与原机关有隶属关系的企业或者营利性的事业单位任职，须经原任免机关批准。一定职级或岗位的公务员辞职前应当接受审计。

公务员的辞退。国家公务员有下列情形之一的，予以辞退：在年度考核中，连续两年被确定为不称职的；不胜任现职工作，又不接受其他安排的；因单位调整、撤销、合并或者缩减编制员额需要调整工作，本人拒绝合理安排的；旷工或者无正当理由逾期不归连续超过十五天，或者一年内累计超过三十天的；不履行国家公务员义务，不遵守国家公务员纪律，经多次教育仍无转变，又不宜给予开除处分的。公务员因公致残、患病或负伤、女性公务员在孕期产假和甫乳期内者，不得辞退。辞退国家公务员，由所在机关提出建议，按管理权限报任免机关审批，并以书面形式通知本人。被辞退国

家公务员、可以根据国家有关规定享受待业保险。

国家公务员辞职或者辞退，离职前应当办理公务交接手续，必要时接受财务审计。辞职离开国家机关和被辞退的国家公务员，不保留国家公务员身份。

公务员的退休。除国家另有规定外，国家公务员符合下列条件之一的，应当退休：男年满六十周岁，女年满五十五周岁；丧失工作能力的。国家公务员符合下列条件之一的，本人提出要求，经任免机关批准，可以提前退休：男年满五十五周岁，女年满五十周岁，且工作年限满二十年的；工作年限满三十年的。国家公务员退休后，享受国家规定的养老保险金和其他各项待遇。

（六）国家公务员的工资保险和福利

国家公务员的工资制度贯彻按劳分配的原则。国家公务员实行职务和职级相结合工资制。国家公务员的报酬主要由基本工资、津贴、补贴和奖金构成。国家公务员除基本工资外按照国家按照法律法规的规定公务员享受住房和医疗补贴或保险，国家对优秀的公务员发放年终奖金，享受地区津贴和边远地区或特殊岗位津贴等。国家公务员实行定期增资制度。凡在年度考核中被确定为优秀、称职的，可以按照规定晋升工资和发给奖金。国家公务员工资水平与国有企业相当人员的平均工资水平大体持平。国家根据国民经济的发展和生活费用价格指数的变动，有计划地提高国家公务员的工资标准，使国家公务员的实际工资水平不断提高。除国家法律、法规和政策规定外，国家行政机关不得以任何形式增加或者扣减国家公务员的工资，也不得提高或者降低国家公务员的保险和福利待遇。

四、国家公务员的管理机构与法律责任

（一）人事管理机构的设立

当我们确定了公务员法应当调整的范围不仅仅是行政机关的人员还包括人大、法院、检察院的部分人员政党以及统一战线的组织形式各级政协的公务员和国营企事业单位的管理人员时，现存的由人事部和各级地方人事部门作为人事管理机构将因管理领域和管理的权威等原因而不能适应。国外人事管理机构依其与政府行政组织的关系可分为三种类型：即部外制管理机构（美国、日本为代表）在政府行政组织外设置独立地人事管理机构，地位超然，部易受到政党和行政长官的干涉，集中人力和财力对人事行政进行管理，其不足是人事权与行政权分离行政机关和行政首长往往部原配合；部内制管理机构法国、德国为代表）即在政府行政系统内设置人事机构，这种体制可防止职权上的矛盾又可避免工作上的重复，事权统一便于合作，从而增进效率。不足是各行政部门人事管理各自为政，管理标准不统一易发生行政首长以亲疏好恶用人；易于折中制管理机构（英国为代表）设置相对独立地人事管理机构，以克服单纯部外制或部内制的不足，兼采两者之长。

由于我们主张中国公务员的范围不仅限于行政机关的公务员，还包括人大、法院、检察院，政党以及统一战线的组织形式各级政协的公务员和国营企事业单位的人员，在人事管理机构的设置上拟设立隶属全国人大和地方各级人大的公务员管理委员会。以超然的地位实施对各类公务员的管理。同时在各级各类国家机关内分设人事管理机构，以收统一管理和分类管理相协调之效果。

（二）国家公务员管理机构的法律责任

为加强对公务员权利的保障，为公务员惩戒设置司法救济的路径。就必须强化国家公务员管理机构的法律责任制度。我们应当承认在公务员管理领域中德国的“特别权力关系”的理论对中国产生的重大影响，“特别权力关系”是指某一领域的人没有普通人的法律地位，也不享有普通公民的一般宪法权利，国家机关与此领域的人员发生关系从而引发的争议可以不受司法监督。[15]我们必须摈弃将国家与公民的关系分为普通权力关系和特别权力关系的理论，事实上德国在1949年的德国基本法的第七条就规定，“所有教育均置于国家的监督之下”，第33条规定，“公职的权力必须考虑到官员制度的传统原则，加以明文规定。”到1972年联邦的一个关于囚犯的判决彻底否定了“特别权力关系”。而中国在1989年颁布的行政诉讼法还作出公务员对行政机关对其任免奖惩等决定不可以向人民法院提起行政诉讼的规定。其后的国家赔偿法有了改变，即将制定的公务员法是一个从根本上改变因内部行政人事管理发生的争议，由行政机关系统内部处理的现状的契机。已经到了对于那些影响公务员身份、工资、福利等较重的处分，受惩戒的公务员可以向人民法院提起行政诉讼，进入司法程序进行审查的时候了。当然辅之以在公务员管理机构之外设人事争议仲裁委员会，可以使公务员的申诉权得到更好保障。

公务员管理机构违法的法律责任。法律责任突出的体现法的特征，法具有以国家强制力为后盾，不管人们的主观愿望如何，人人都必须遵守和执行，否则将招致国家的干预，受到相应的法律制裁，这是法律区别其他社会规范的最明显的特征。在法的实施过程中，国家机关包括国家行政机关不是随心所欲的，而是必须有法律依据并受法律约束。由于国家公务员管理机关的失职或就应受到相应的法律制裁。在台湾公务员考试中命题错误即可得到救济。[16]在将来中国公务员法制定后的实施过程中，国家公务员管理机关的考录、培训、奖惩、升降职等活动没有法律依据或未顾及法律约束时，都是违法行为，面对这些违法行为必须追究其违法的法律责任。这样才能使公务员法的实施有保障。

中国正处在社会转型、体制转轨时期，公务员立法处治不同的制度设计和观点，公务员制度的完善亦是一个探索过程，学习国内外公务员管理的法治化经验，以行政效率的提高和行政能力的增强为目标的公务员立法可以造就一支高素质的公务员队伍。并成为国家法治建设的一个组成部分。我们不能期亟一部单行法律所能完成，而是根据各个不同领域的公务员管理的特征分别制定法律规则，并使这些规则相互协调，最终创制出完善的公务员法律体系。

[参考文献]

[1]袁曙宏﹒全面推进依法行政实施纲要读本﹒[M]北京：法律出版﹒2004﹒311－324﹒

[2]许水德﹒常用考铨法律汇编﹒[M]台北：台湾地区考试院﹒2001﹒3—324﹒

[3]中国人事部：外国公务员制度﹒[M]北京：中国人事出版社﹒1996﹒9－218﹒

注释：

[1]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年11月版，第78页。

[2]《外国公务员制度》，中国人事出版社96年版，第9－11页。

[3]同上书，第44页。

[4]同上书，第110页。

[5]同上书，275页。

[6]同上书，319页。

[7]同上书，370－371页。

[8]同上书，428页。

[9]同上书，487页。

[10]同上书，第185页。

[11]王名扬：《美国行政法》，中

国法制出版社1995年2月版，第196页。

[12]中国关于公务员的概念基本上与前苏联的定义相同，即所谓：“家工作人员是在国家组织中工作，根据任命、选举或其他法定程序在其中担任职务，享有相应职权……的苏联公民。”参见《苏维埃行政法》，群众出版社1983年版，第112页。

[13]皮纯协、张焕光：《现代公务员制度研究》，中国广播电视出版社1988年版，第8页。

[14]中国不实行政党轮流执政的多党制度，故国家公务员亦没有政务类和业务类的划分。一般的理由是：1、我国不存在多党竞争条件下的内阁更替，各级政府组成人员在保证国家行政管理的连续性和稳定性上起着重要作用；2、国外政务类公务员和业务类公务员是相互分离的两大体系，而我国各级政府组成人员与其他政府工作人员之间有着紧的联系和广泛的交流。（参见舒放、王克良主编：《国家公务员制度教程》，中国人民大学出版社2001年9月版，第3页。）3、根据现行的《国家公务员暂行条例》，中国国家公务员分为各级人民政府组成人员的公务员和其他国家行政机关的公务员。各级人民政府组成人员根据组织法由各级国家权力机关选举或决定产生，其任期与相应政府每届的任期相同。政府换届后，上一届政府组成人员可在下一届政府中连任，如其不连任下届政府组成人员，可转任为业务类公务员。（参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年10月版，第18页。

立法体系论文篇2

实践离不开理论的指导， 我们要不断加强文化立法理论的研究，为我国文化体制改革的顺利实施提供理论指导。我们在进行文化立法理论研究和文化立法制定的过程中，要充分了解和尊重文化市场发展的客观规律， 切勿肆意地进行人为逆向干预。我们在充分遵循文化市场运行规律的前提下，立足我国特殊国情和社会历史环境这个大前提下，根据我国文化产事业现今的发展形势和发展规律， 进行文化立法理论的研究和文化立法的制定。首先，加强对文化立法发展史理论的研究，挖掘出我国文化立法的历史渊源;其次，根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析， 加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究;最后，加强研究我国文化立法与西方发达国家的文化立法之间的差距， 审视我国文化立法理论研究中还存在哪些不足， 全面了解我国文化立法的现状及其存在的缺陷。

第一，加强研究我国文化立法的发展史理论。

我们要始终坚持马克思主义文化观， 作为我国文化立法理论研究的指导思想，在充分肯定唯物史观，反对历史虚无主义思想的基础上，要重视对我国文化立法发展史的理论研究。研究文化立法的发展史是研究其理论的根基， 对研究我国当今文化立法理论尤为重要，正所谓以史为鉴，以史为戒，以文化立法发展史中的经验教训为前车之鉴， 以文化立法发展史为研究的理论根据， 能使我们获得文化立法研究的自知与自信。任何事物的发展都有它自身特殊的历史轨迹，了解其发展的历史轨迹，能我们继续研究文化立法奠定理论基础。在研究我国文化立法发展史中， 我们要秉持唯物史观的观点，研究文化立法发展史基本脉络，本着从文化立法发展的史实出发，不带任何观念偏差，客观地审视我国文化立法发展史历程，深入挖掘文化立法的历史渊源，为我国制定完善的文化立法提供可靠的理论支撑。

第二， 加强研究我国文化立法理论与其它方面法律的协调性。

根据马克思主义关于事物发展的辩证规律，对文化发展规律进行深入分析， 加强文化立法理论与法律体系中其他领域法的协调性研究。马克思主义观点认为，事物和谐的本质在于协调事物之间存在的多样化差异， 化解掉诸事物之间存在的矛盾，努力创造多赢局面，从而使社会得到全面发展。文化立法同样也要与其他法律衔接有序、协调运作，才能保证我国文化体制改革顺利实施。马克思认为，事物之间具有普遍联系。我国文化立法是我国法律体系中的一部分，它与我国法律中的国家、部门、区域、政治、行政、经济和环境等方面的立法有着密不可分的关系。文化与政治的关系，决定了文化立法与政治立法的紧密关系。经济发展决定文化建设， 随着文化与经济一体化的融合以及文化的区域化、文化的环境化发展，文化立法与经济立法、区域立法、环境立法之间，也具有紧密的关系，它们之间能否协调运作关系到我国文化体制改革的顺利发展。我们应重视对我国文化立法理论与这些方面法律的协调性研究， 研究如何能够促进这些方面的立法协调运作， 从而保障我国文化体制改革顺利实施。

二、 建立完善的文化立法体系

马克思主义文化观作为马克思主义哲学的一部分，包含着丰富的系统论思想，在对待事物的分析和解决上，马克思倡导的是坚持系统论思想，那么在文化法律的建设中，也要注重坚持系统的方法论思想。在完善我国文化立法体系中，重点对我国当今的文化立法体系，进行系统梳理，修改和删减不适合文化体制改革发展的现行法律法规， 加快制定符合我国文化体制改革发展， 特别是公共文化服务和文化产业发展的法律法规，尽快解决文化立法体系中存在的，制约我国文化体制改革发展的问题。完善文化立法体系可以从以下两个方面进行：

第一，从文化立法体系重点方面进行完善。马克思主义方法论认为，事物的性质是由主要矛盾的主要方面决定的，解决问题的方法先重点抓主要矛盾的主要方面，集中主要力量解决文化立法体系中存在的主要矛盾， 从文化立法体系的重点方面进行完善， 是坚持马克思主义方法论完善文化立法体系的重要表现。文化立法体系的重点方面包括，如何对文化产业进行有效规范并引导其持续发展， 文化著作权问题的规制，公共文化服务体系的规范和保障，网络文化法的规范和引导，公民文化权益的维护，政府监督管理等方面，完善文化立法体系可以从这些重点方面进行展开。

第二，从文化基本法的层级上逐步开始完善。面对我国文化相关法律条目不充足的现状， 我们应尽快增加文化法律条目，健全文化法律法规，促使文化立法发生量变到质变的飞跃，进而逐渐完善我国文化法律体系。然而，这并非意味着盲目的增加文化法律条文。毛泽东同志告诫我们，做一件事之前要先打好基础，基础打不好，一切都是空谈，正所谓万丈高楼平地起，空中楼阁建不得。

立法体系论文篇3

内容提要: 行为刑法与行为人刑法是存在对立的，这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。以北京大学张文教授为代表的人格刑法学是行为刑法与行为人刑法互相融合的人格刑法学，其崛起可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。但是，人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性仍有待未来进一步研究。现今，人格刑法学只是一种美好的构想。期刊网

 

 

    我国在20世纪50年代引入了苏俄刑法学，以社会危害性理论为中心的苏俄刑法学曾经在我国一统天下。20世纪80年代至90年代初期，我国刑法学还是以恢复重建为主，因而苏俄刑法学的本土化获得了较大的进展。从20世纪90年代中期开始，随着经济上的对外开放，在学术研究上也呈现出一种对外开放的态势。在刑法学中，德日的与英美的刑法知识被系统地引入我国，尤其是西方近代史上的各种刑法流派在我国都得到呼应，我国刑法学研究开始向多元化方向发展。其中，以北京大学张文教授为代表的人格刑法学的崛起，可谓是侧重于主观主义与行为人主义的刑法学在我国的再生，对此应当予以高度的关注。期刊网

刑事古典学派建立在客观主义基础之上的行为刑法与刑事实证学派建立在主观主义基础之上的行为人刑法之间的对立，是近代西方刑法学史上的一条基本线索。这两个学派的互相抗衡、互相融合，在很大程度上推动了近代刑法学的发展。刑事古典学派以自由主义、罪刑法定主义等为号召，主张建立在客观主义基础之上的以行为为本位的刑法。而刑事实证学派则以团体主义、防卫社会为价值取向，主张建立在主观主义基础之上的以行为人为本位的刑法。在这种情况下，行为刑法还是行为人刑法，成为一个哈姆莱特式的选择，尖锐地摆在每一个刑法学人的面前。当然，刑事古典学派与刑事实证学派都存在一种深刻的片面，因而互相妥协、互相折中就成为一种必然的趋势。在近代刑法学史上，行为刑法逐渐地吸收行为人刑法的思想，这是不可否认的。因此，行为刑法与行为人刑法的折中，仍然有一个以2009年第6期（总第67期）行为刑法为主还是以行为人刑法为主的问题。笔者认为，行为刑法应当是基本的理论框架。行为人刑法只能对行为刑法起到一种补充的作用。在此，笔者谨以犯罪论体系为视角，对人格刑法学进行一些评论。

在犯罪论体系上，行为刑法与行为人刑法也是存在对立的。这主要表现为一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系之间的对立。一元的犯罪论体系，是以“行为”为中心所设立的犯罪论体系，亦即系在行为中认定犯罪的实体，并以“行为”为成立犯罪的必要原理。[1]在德日刑法学中，一元的犯罪论体系始终是犯罪论体系的主流，自李斯特一贝林创立构成要件该当性、违法性与有责性的古典的犯罪论体系以后，历经新古典的犯罪论体系、目的论的犯罪论体系和目的理性的犯罪论体系，尽管在内容上有所发展，但三阶层的理论框架并无根本性的改变。而二元的犯罪论体系则是指将成立犯罪的要件，从“行为”与“行为者”两方面作二元的研究。自 “行为”方面言，必须该行为具有构成要件该当性而无行为正当化事由之存在（即无阻却违法事由之存在）；自“行为者”方面言，必须有“责任性”之存在，惟此之所谓“责任性”并非关于“行为”本身之属性，而系关于实施违法行为之“行为者”的人格之属性（特质）。[2]根据我国台湾地区学者洪福增的介绍，二元的犯罪论体系包含以下三位德国教授所主张的类型。

坎托罗维索（Kantorowicz）的体系（见下图一）：

图（略）

在上述二元的犯罪论体系中，犯罪这一要件相当于二元的犯罪论体系的构成要件该当性。当然，由于拉德布鲁赫采目的论的犯罪论体系，其构成要件中包含了客观的构成要件与主观的构成要件。而犯罪人这一要件，与目的论的犯罪论体系建立在规范责任论之上的有责性在内容上是相同的。

米特迈尔（Mittermgier）的体系（见下图三）：

图（略）

在上述二元的犯罪论体系中，适合于构成要件之违法的举动相当于一元的犯罪论体系中的构成要件该当性与违法性，而责任相当于一元的犯罪论体系中的有责性。行为者人格是这一二元的犯罪论体系所特有的，这也是与一元的犯罪论体系的根本区别之所在。因此，上述二元的犯罪论体系是最为纯正的二元的犯罪论体系。

通过以上一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系的比较可以看出，一元的犯罪论体系与二元的犯罪论体系在结构上存在共通之处，即都把构成要件该当性放在第一位。只有在具备了构成要件该当性这一要件以后，才可以对犯罪人进行责任的追究。因此，二元的犯罪论体系虽然强调犯罪人的人格在定罪中的重要性，但由于受到构成要件该当性这一客观要件的限制，二元的犯罪论体系自然不会堕落为主观归责，从而坚守了法治国的价值理念。当然，二元的犯罪论体系都从行为（犯罪）与行为人（犯罪人）这两个方面建构犯罪论体系，把行为人（犯罪人）要件放在与行为（犯罪）要件平起平坐、相提并论的位置上，从而体现其行为与行为人的二元性。但是，行为与行为人的二元区分不能对应于客观与主观的二元区分。因为一元的犯罪论体系虽然分为构成要件该当性、违法性与有责性这三个要件，但根据古典的犯罪论体系，构成要件该当性与违法性是客观要件，而有责性是主观要件。因此，二元的犯罪论体系如果仅仅把行为人要件界定为主观要件，则与一元的犯罪论体系还是难以在实质上加以区分。在这一点上，米特迈尔的二元的犯罪论体系，明确地将行为者人格作为犯罪成立的一个要件，这才能充分体现二元的犯罪论体系的性质。最后应当指出，随着行为刑法与行为人刑法的互相融合，一元的犯罪论体系并非纯正的行为刑法的犯罪论体系。同样，二元的犯罪论体系也不是纯正的行为人刑法的犯罪论体系。可以说，一元的犯罪论体系从古典的犯罪论体系到目的理性的犯罪论体系的演变过程，就是在三阶层的框架内不断吸纳行为人刑法的内容的过程。而二元的犯罪论体系则是在形式上将行为刑法与行为人刑法共同纳入一元犯罪论体系。因此，现在的一元的犯罪论体系是实质上的二元的犯罪论体系，而二元的犯罪论体系则是形式上的二元的犯罪论体系。申言之，目前已经不存在绝对的一元的犯罪论体系。无论是以行为为本位的一元的犯罪论体系，还是以行为人为本位的一元的犯罪论体系，两者都是兼顾行为与行为人的二元的犯罪论体系。之所以出现上述行为刑法与行为人刑法相互融合的趋势，笔者认为是与从法治国到文化国的价值论演变，以及从存在论到规范论的方法论转变密切相关的。当然，在德日刑法学中，占主导地位的还是一元的犯罪论体系。之所以如此，是由行为与行为人的主次关系所决定的。对此，我国台湾地区学者认为二元的犯罪论体系将行为与行为人并列，存在轻重不分之弊，[3]值得考虑。

这里需要予以特别关注的是威尔泽尔的目的论的犯罪论体系。相对于古典的与新古典的犯罪论体系而言，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系具有从客观向主观转向、从事实向规范转向，同时也具有从行为向行为人转向的特征。尤其是人的违法论的提出，取代了物的违法性，将对行为人的强调从有责性阶层提前到违法性阶层。在违法性这一要件中，威尔泽尔将不法与行为人并列。在目的论的犯罪论体系中，成立犯罪的第二个条件是“行为与行为人”，威尔泽尔特别提到了“作为犯罪学类型的行为人”，其重视“行为人”对于成立犯罪的意义。这种将行为与行为人作为犯罪的构成要素建立体系的立场，学界称之为二元的犯罪论。因此，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系也被归入二元的犯罪论体系。[4]但是，威尔泽尔的目的论的犯罪论体系，虽然在违法性阶层中，同时强调行为不法与行为人的不法，直接将行为人作为刑事不法的评价对象，但其行为人要素还是被包含在违法性要件之中，三阶层的基本格局并没有被打破，对于行为人也没有在整个犯罪构成上与行为平起平坐。在这个意义上，还是应当把威尔泽尔的目的论的犯罪论体系归入一元的犯罪论体系。但也不否认，威尔泽尔兼采二元论。[5]笔者认为，这一评价是公允的。

张文教授倡导的人格刑法学，并非绝对的行为人刑法，而是行为刑法与行为人刑法互相融合的一种人格刑法学，张文教授指出：

我们所倡导的人格刑法学，是指顺应刑法发展思潮，将行为刑法与行为人刑法既作了结合，又作了发展。结合表现在，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为+主观的犯罪人格这样一种二元的定罪量刑机制；对犯罪人格的考虑，并非仅是为了从理论上改变犯罪处罚的根据，或仅主张犯罪人格之于量刑的意义，而是在于，突破现行的以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。在量刑阶段，仍然保持现行的以行为及人格为考察点的二元机制。这种将犯罪行为与犯罪人格并重、以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的刑法观，我们称之为人格刑法学，以区分于单一以行为为中心的行为刑法和以行为人为中心的行为人刑法。[6]

根据以上关于人格刑法学的定义，人格刑法学与行为刑法和行为人刑法的根本区分在于：在定罪阶段，是否把犯罪人格作为一个独立的定罪根据。定罪问题是通过犯罪论体系解决的，因而在犯罪论体系中如何纳入犯罪人格这一要素，就成为人格刑法学的标志。张文教授曾经提出在其人格刑法学基础之上的二元论的犯罪论体系。这一体系的特点是将犯罪构成改为犯罪人构成，因而把犯罪要素称为犯罪人成立要素。这一要素分为两个方面：第一方面是事实判断要素，主要是指法定的刑事违法行为类型，包括行为、结果、行为主体身份、故意、过失等内容。第二方面是价值判断要素，主要是指法定的刑事责任承担条件，包括排除合法辩护事由、认定犯罪人格（见下图四）。[7]

图（略）

由此可见，张文教授将上述情形称为犯罪人成立要素，而不是犯罪成立要素，在此处体现了在犯罪与犯罪人这两个要素当中，侧重于犯罪人的价值取向。在事实判断要素与价值判断要素这两个方面，刑事责任当然是一个价值评价问题，但在事实判断要素中的刑事违法本身也包含价值评价。就此而言，事实与价值的区分并不是彻底的。当然，在上述体系中，将犯罪人格作为一个独立要素在犯罪人成立要素中加以确立，这是其人格刑法学的重要体现。而在这一点上，与米特迈尔的二元的犯罪论体系是较为接近的，后者也把行为者人格当作独立的犯罪要素。因此，张文教授关于犯罪论体系的构想属于二元论的犯罪论体系，这是没有问题的。

如前所述，自从目的论的犯罪论体系以后，德日刑法学开始从行为刑法向行为人刑法转变，但基本格局是在行为刑法的体系中容纳行为人刑法的内容，体现了以行为刑法为主、以行为人刑法为辅的原则。在人格刑法学上也是如此。例如日本大塚仁教授是人格刑法学的积极倡导者，但他对于二元的犯罪论体系也是持否定态度的。大塚仁教授在评论二元的犯罪论体系时指出：

像上述那样理解作为犯罪概念基底的行为及行为人的意义时，想把两者作为犯罪构成要素同等考虑的二元犯罪论，也是不能支持的。应该认为，行为人处在行为的背后，是第二层次的问题。即使构成要件上表示着一定的行为人类型，它也只不过是构成要件的要素，对符合构成要件的行为人的具体评价，结局不外乎是违法性及责任的问题。在上述的诸见解中，坎托罗维奇和拉德布鲁赫所意图的行为人性，主要与责任一面相关，米特迈尔提出的行为人意味着违法性和归责的前提。因此，在犯罪概念的基底中补充地承认行为人的意义时，就没有必要对以行为概念为基本的犯罪论体系再加修正。[8]

大塚仁教授的人格刑法学思想主要是透过三阶层的犯罪论体系实现的：在构成要件该当性中采人格行为论、在违法性中采人的违法论、在有责性中采人格责任论。因此，人格行为论、人的违法论、人格责任论就如同一条红线，使形式上一元的犯罪论体系成为实质上二元的犯罪论体系。对于大塚仁教授的这一人格刑法学在犯罪论体系中的体现方式，张文教授提出了批评，认为这是一种准人格刑法学或者“半截子”人格刑法学，指出：

根据大塚仁人格刑法学的思想，定罪仍然实行的是单一的行为中心论，人格在这里的作用不过是被用来说明作为犯罪构成的行为，符合犯罪构成的行为是体现了行为人人格的行为。也就是说，它仍然只是如同新派一样，揭示了行为背后所隐藏的东西——人格，并没有让这种隐藏的东西从行为这一遮羞物后面浮现出来，发挥其在定罪方面的作用。在刑罚理论部分人格刑法学确实发挥了实效，即人格本身对量刑确实具有实质性的影响，而非仅仅是当作处罚对象的行为的说明。但是，这种实效实际上也只是新派行为人刑法观贯彻结果的继续罢了。既然称为人格刑法学，而刑法学是包括定罪和量刑两大部分的，只有在定罪和量刑两部分都贯彻行为与人格并重的思想，才能称得上是人格刑法学。[9]

对于大塚仁教授在刑罚论部分体现的人格刑法学思想，张文教授并没有否定。关键是在犯罪论中，张文教授认为大塚仁并没有体现人格刑法学思想，即没有把人格与行为并列作为定罪的独立要件，而只是把人格隐藏在行为背后作为行为的一个要素。因此，大塚仁教授的人格刑法学是“半截子”的；犯罪论无人格刑法学，刑罚论才有人格刑法学。正是在这一点上，张文教授的人格刑法学与大塚仁教授的人格刑法明显地区分开来了。在某种意义上可以说，大塚仁教授的人格刑法学是一种较为保守、也是较为含蓄的人格刑法学，而张文教授的人格刑法学则是一种较为激进的、也是较为张扬的人格刑法学。

那么，大塚仁教授的犯罪论果真是一个无人格刑法学的犯罪论吗？笔者并不这么认为。应该说，大塚仁教授在犯罪论体系中以人格行为论、人的违法论、人格责任论等为主要内容构筑了，人格的犯罪理论。大塚仁教授在论及人格的犯罪理论时指出：

在尊重自由主义契机的刑法学中，不能脱离现实表现出的犯罪行为论及犯罪人的危险性．而且，行为人只有作为现实的犯罪行为的主体才看出其意义。这样，应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。站在这种基本观点上的犯罪理论，可以称为人格的犯罪理论。[10]

因此，笔者认为大塚仁教授的人格刑法学与张文教授的人格刑法学之间的区别，并不在于在犯罪论中是否要考虑人格这一要素，而是如何体现人格这一要素。大塚仁教授认为，通过人格行为论、人的违法论和人格责任论，已经能够在犯罪论中体现人格刑法学思想。而张文教授则认为，只有把人格作为定罪的一个独立要件，才能真正体现人格刑法学思想。

这里涉及犯罪行为与犯罪人格之间的关系问题。犯罪行为是指构成要件该当且违法的行为，对此是没有异议的。而犯罪人格也称犯罪个性，是一种严重的反社会人格。可以认为，犯罪人格是在生物的与社会因素制约下的一种趋向于犯罪的稳定心理结构，它对犯罪行为具有源发性。[11]由此可见，犯罪人格与犯罪行为之间具备有十分密切的联系。现在问题是：犯罪行为与犯罪人格是否具有逻辑上的表里关系，即只要有犯罪行为必然存在犯罪人格，反之亦然。换言之，是否存在没有犯罪行为但有犯罪人格，或者没有犯罪人格但有犯罪行为之情形？笔者的回答是肯定的，像过失犯罪等犯罪类型，都并未存在犯罪人格。犯罪人格大多存在于暴力犯罪与性犯罪等自然犯中。因此，犯罪行为与犯罪人格具有可分离性：任何犯罪都必然存在犯罪行为，但并非任何犯罪都存在犯罪人格。

由此可见，对于犯罪成立来说，犯罪行为与犯罪人格的作用并非是等量齐观的。犯罪论体系如果是犯罪构成体系而不是犯罪人构成体系，那么，在犯罪论体系中只能采一元的犯罪论体系，即以行为刑法为主，以行为人刑法为辅。但如果犯罪构成是犯罪人构成而非犯罪构成，那么一元的犯罪论体系是难以采纳的，非但如此，而且二元的犯罪论体系也难以接受，而应当在犯罪论体系之外，另外建构犯罪人体系。张文教授在论及犯罪危险性人格的主体归属性时，指出：

行为人在犯罪危险性人格支配下实施了犯罪行为，即为犯罪人，其人格可称为犯罪人格。据此，判断一个人是否犯罪人，除了根据他是否实施了刑法规定的行为、是否触犯了刑事法律之外，还应看他是否具有犯罪危险性人格。笔者以为，不具备犯罪危险性人格者，即使其行为符合刑法规定的构成要件，也不应将其定罪，并称之为犯罪人。只有违反了刑法规范并具备了犯罪危险性人格的人。才是犯罪人。[12]

以上这一论断是张文教授人格刑法学的精华之所在。根据以上逻辑，我们可以排列出以下两种情形：

第一种情形，行为符合构成要件——没有犯罪人格，不能定罪；

第二种情形，行为符合构成要件——具有犯罪人格，应当定罪。

在以上两种情形中，第二种情形争议不大，关键是第一种情形，行为完全符合构成要件，仅仅因为没有犯罪人格而不予定罪。在这种情况下，相对于一元的犯罪论体系，处罚范围必将缩小，这就是张文教授所倡导的非犯罪人化：

目前按照刑事法律被规定为犯罪的人，根据新犯罪人说，对其中没有犯罪危险性人格而落入刑法视野者，使其主体行政违法化，即成为违法行为者。对其处罚实行非刑罚化，处以行政处罚。[13]

犯罪行为与犯罪人，本来是一种作品与作者的关系，犯罪行为是犯罪人的作品，犯罪人是犯罪行为的作者。因此，是犯罪行为决定犯罪人，只要实施了犯罪行为就是犯罪人。但张文教授的人格刑法学则在一定程度上颠覆了犯罪行为与犯罪人之间的关系，如果没有犯罪人格，则即使实施了犯罪行为也不是犯罪人。在这种情况下，犯罪构成就转变为犯罪人构成。而犯罪人构成是在犯罪构成的基础上再加上犯罪人格的要件。

张文教授的这一人格刑法学思想，在自身逻辑上是能够成立的。问题只是在于人格刑法学的观点是否具有刑事政策上的可接受性和司法上的可操作性，这是值得关注的。

我国刑法中的犯罪概念本身就是较为狭窄的，因而扩大犯罪圈就成为我国刑法学界的主流呼声。根据张文教授的犯罪人构成体系，虽然犯罪范围没有重大变动，但那些实施了我国刑法分则所规定的犯罪行为，却因为不存在犯罪人格，而被排除在犯罪的范围以外。对此，在刑事政策上是否具有接受性，这是一个十分现实的问题。这里所谓刑事政策上的可接受性，是指刑事政策能否容忍这种情况，这一点又取决于：非犯罪人化是否会削弱刑法的惩治力度？在目前我国社会治安不好，犯罪率较高的情况下，实行这种非犯罪人化存在着较大的政治风险，接受起来是有相当难度的。张文教授指出：

二元论的结果是使刑法的打击面变窄了，只有那些既实施了法益侵害行为，又具有人格恶性的行为人才能进入刑法的视野，这是符合刑法谦抑性要求的。[14]

对于刑法谦抑性，笔者当然是赞同的。但对于那些非犯罪人化以后的犯罪行为并非根本不受处罚，而是作为行政违法行为受到行政处罚。这一点，恰恰是笔者所担忧的。非犯罪化一样存在形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪化之分。形式上的非犯罪化，是指某一行为只是不作为犯罪处罚，但作为行政违法行为处罚。而实质上的非犯罪化是指不仅不作为犯罪处罚，而且不作为行政违法行为处罚。实质上的非犯罪化涉及国家权力与公民自由之间的结构性调整：实质上的非犯罪化，表明国家权力对公民个人行为的干预范围缩小，公民自由也随之扩张。但在形式上的非犯罪化的情况下，公民自由没有缩小，而只是国家权力中的司法权与行政权的结构性调整：随着形式上的非犯罪化，司法权缩小而行政权扩张。就司法权的行使与行政权的行使相比较而言，前者更有利于公民后者却不利于公民。因为，通过司法程序的刑罚处罚，由于存在公检法三机关的制约以及获得律师辩护，因而被告人的诉讼权利依法受到保障。但治安性与行政性的处罚却是行政机关，尤其是公安机关在没有其他机关制约也没有赋予被处罚者以各种程序性权利的情况下独自决定适用的，因而虽有效率却有悖法治的基本要求。[15]

非犯罪人化也是如此，同样存在着形式上的非犯罪化与实质上的非犯罪人化，只有非犯罪人化以后不受任何处罚，才是实质上的非犯罪人化。而非犯罪人化以后，又受到行政处罚，仍然不是真正意义上的非犯罪人化，而是形式上的非犯罪人化。对于这个问题，需要引起我们的警觉。

以犯罪人格作为犯罪人成立的要件，最大的问题还在于司法上的可操作性。行为刑法之所以被人接受，与对于行为认定的标准明确可行，是具有密切关系的。因为行为是客观的，可以把握的，因而具有明确性，可以作为罪刑法定主义的基础。即使是刑事实证学派的代表人物之一的李斯特，也竭力主张行为人刑法，提出了“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名命题。但在犯罪论体系上，他创立了以因果行为论为基础的一元的犯罪论体系，主张在犯罪论体系中贯彻自然主义与实证主义。对此，我国台湾地区学者林东茂教授作了以下生动描述：

李斯特是古典体系的创建者之一，他甚至企图在刑事立法上贯彻实证主义的精神。他在1913年为《德国刑法典》修正案所提的建议，就企图以自然科学的语言，精确地描述犯罪类型。举例说，他建议侮辱罪应该这样规定：“一连串的喉结抖动，血脉贲张，引致他人之不愉快情绪，为侮辱罪，处一年以下自由刑。”被侮辱者是否气得跳脚大家有目共睹，一切眼见为凭，不要作价值判断。以这种生物学的语言描述侮辱，多么精确，多么客观。[16]

这就是操作上的可行性向原理的正确性的妥协。相对于客观行为，犯罪人格是更为隐蔽，也是更难测量的。对于这一点，人格刑法学的主张者都是承认的。例如，大塚仁教授把犯罪征表主义看作是行为人刑法向行为刑法的妥协性理论，因为在现代科学的水平上，只有以表现于外部的行为为中介才能认识犯人内部的危险性。大塚仁教授认识到将主观主义、行为人主义彻底化，犯罪概念就会变得暖昧，具有侵害行为人自由之虞。这种缺点，通过采用征表主义也不能除去。[17]对于犯罪人格的这种模糊性，刘艳红教授指出：

作为一个新的定罪条件，犯罪危险性人格是一个抽象的概念，并非一目了然，而是需要经过专业的判断的，由于犯罪危险性人格的鉴定在司法实践中并不存在，人格的鉴定并不规范，一些心理学上的研究也还不十分成熟，因而这种定罪条件本身也要进一步的研究和完善。对犯罪危险性人格的鉴定也成了人格的犯罪论体系中最薄弱的一环。[18]

如果犯罪人格的测量这一问题不解决，将犯罪人格作为定罪要件，就在很大程度上缺乏可操作性。至于犯罪人格是作为人罪要件还是出罪要件，[19]笔者认为取决于行为构成与行为人构成之间的位阶关系。只要把犯罪人格的认定放在行为具有构成要件该当性以后的一个环节，则无论把犯罪人格称为定罪要件还是出罪要件，它在客观上都只有出罪功能。除定罪以外，量刑当中如何考虑犯罪人格也存在一个可操作性问题。行为刑法是完全以行为的法益侵害程度作为量刑的基础，这是一种报应刑主义。而行为人刑法则完全以人身危险性作为量刑的基础，这是一种目的刑主义。目前德、日刑法学的通说是采并合主义，即以报应确定刑罚的上限，以目的调节具体刑罚。张文教授虽然反对并合主义，[20]提倡教育刑，但在人格刑法下的量刑基础及其方法上，主张对犯罪人的裁量，不仅要考虑客观行为，而且要考虑犯罪人的人格状况。从这一观点来看，似与并合主义并无根本区别。问题在于：犯罪人格在量刑中占据什么地位？是以行为为主还是更多地考量犯罪人格的因素，这对于量刑都具有重大影响。

综上所述，人格刑法学是一种美好的构想，是未来的刑法学。生在当下的笔者，虽然向往未来，但更立足于现实。因此，笔者还是站在一元的犯罪论体系的立场上，向二元的犯罪论体系表示致敬。

 

 

【注释】

[1]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第6页。

[2]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版。第22页。

[3]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第24页。

[4]参见李立众：《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》，法律出版社2006年版，第116页。

[5]参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾刑事法杂志社1977年版，第17页。

[6]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第67页。

[7]参见张文：《是以行为为中心，还是以犯罪人为中心？——关于犯罪论体系根基的思考》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。

[8]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第123页。

[9]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第63页。

[10]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。

[11]参见陈兴良：《刑法的人性基础》，中国人民出版社2006年版，第307页。

[12]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第106页。

[13]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第236页。

[14]参见张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第208页。

[15]参见陈兴良：《犯罪范围的合理定义》，载《法学研究》2008年第3期。

[16]参见林东茂：《道冲不盈——兼读法律本质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第24卷），北京大学出版社2009年版。

[17]（日）大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第6l页。

[18]参见刘艳红、许强：《人格的犯罪论体系之建构》，载梁根林主编：《犯罪论体系》，北京大学出版社2007年版。

立法体系论文篇4

关键词： 民主政治 社会主义法律体系

在我国立法作为党的主张和人民意志相统一的体现，是对党的路线方针政策的国家意志化和法律化，是对全国人民根本利益的法律表达和法治保障；通过长期立法所形成的中国特色社会主义法律体系。是对中国共产党领导的中国特色社会主义革命、改革和建设成果的制度化确认和法律化保障。中国特色社会主义法律体系形成以后．将对我国立法工作和法律体系建设。提出新的更高的要求。

1997年党的十五大在把依法治国确立为党领导人民治国理政的基本治国方略时。明确提出了立法工作未来发展的战略目标― ― 到2010年形成中国特色社会主义法律体系。此后，2002年党的十六大报告在提出全面建设小康社会的战略任务时。明确提出了到2020年社会主义法制更加完备、依法治国基本方略得到全面落实的法治建设目标。“法制更加完备”。首先要实现更加充分全面、更加科学合理的有法可依，直接体现为中国特色社会主义法律体系的更加完善和完备。2007年党的十七大报告则进一步强调，，要全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家，坚持科学立法、民主立法，完善中国特色社会主义法律体系。由此可见，中国特色社会主义法律体系于2010年宣告形成以后．它仍然是社会主义初级阶段的法律体系，尚需要不断完善发展，未来我国立法工作的重点，就是继续加强法律体系建设，不断提高这个法律体系的质量和水平：到2020年全面小康社会建成时，形成更加完善的中国特色社会主义法律体系。

完善中国特色社会主义法律体系

立法是全国人民代表大会的重要职能。

目前，我国生效的法律共231部，其中223部是党的十一届三中全会以后制定的。这说明，改革开放30年是我国社会主义法律制度发展的黄金时期，我们用30年的时间完成了其他国家需要几百年才能完成的立法任务，立法速度之快为世界所罕见，堪称世界立法史上的奇迹。

法律体系的形成是一个国家法律制度成熟的标志。二百多部法律的颁行，表明中国特色社会主义法律体系基本形成，这是我国改革开放30年所取得的重大成就的重要组成部分，是中国特色社会主义伟大成就的重要标志，也是全国人大作为立法机构所取得的重大成果。

这项重大成果的来之不易，不仅在于立法的数量，更在于这些法律的中国特色。中国特色的法律体系是以中国国情为出发点和落脚点的。中国共产党的领导和社会主义初级阶段这两大基本国情，决定了我国的法律体系在内容和作用上都不同于西方，我们不能用西方的法律体系来套中国的法律。外国法律体系中没有的法律，只要我们需要就及时制定；反之，外国法律体系中有的法律，如果不符合我国的国情和需要，我们就不搞。中国的法律体系是由法律、行政法规和地方性法规组成的。有些事项，用法律来规范尚不具备条件，可先依法制定行政法规和地方性法规，待条件成熟后再制定法律，这是中国特色。法律是调整社会关系的重要手段，但并非唯一手段。在中国特色法律体系形成过程中，我们还充分运用伦理道德、习惯规则、行业自律、市场机制来调整社会关系，以便集中立法资源，更好地发挥法律的作用，这也是中国特色。

2. 提高立法质量是全国人民代表大会的自觉追求，而科学立法、民主立法是提高立法质量的内在要求，必须贯穿于立法工作的全过程。对事关人民群众切身利益的重要法律草案，要向社会全文公布，广泛征求意见。对法律草案中专业性强、各方面意见分歧比较大的问题，要通过立法论证会、听证会等形式，深入研究论证。在集思广益的基础上，使制定的法律更加切实可行，充分体现人民群众的共同意愿。

中国特色社会主义法律体系是动态的、开放的、发展的，需要与时俱进，需要适应客观条件的发展变化而不断加以完善。随着经济社会的发展，民生问题日益突出、社会建设日益重要。根据党的十六届六中全会和十七大的精神，全国人大在继续完善经济立法的同时，更加突出了立法为民的理念，着力加强社会领域、民生领域的立法，这意味着中国立法正以关注民生的视角，开始了由经济立法向社会立法、民生立法的重要转型。

当前，我国已进入改革发展的关键时期，经济体制深刻变革，社会结构深刻变动，利益格局深刻调整，思想观念深刻变化。这种空前的社会变革，给我国发展进步带来巨大活力，也必然带来这样那样的矛盾和问题。我们要以完善中国特色社会主义法律体系为目标，从我国基本国情出发，坚持以人为本，坚持实事求是，坚持走群众路线，抓紧制定在法律体系中起支架作用的法律，及时修改与经济社会发展不相适应的法律规定，督促有关方面尽快制定和修改与法律相配套的法规，确保到2010年形成中国特色社会主义法律体系，为构建社会主义和谐社会提供有力的法律保障。

二、完善中国特色社会主义法律体系，应当着力抓好以下工作。

1．全面总结我国的立法经验。应当在充分学习和借鉴包括西方立法有益经验在内的世界立法文明的基础上。认真总结新中国成立以来我国立法工作正反两个方面的经验。把我们在中央和地方立法长期实践中形成的好做法提炼出来、好经验总结出来、好理论概括出来，探索并形成中国特色社会主义立法经验、立法模式和立法理论体系。使我们的立法工作和法律体系构建能够更好地体现科学性与民主性的结合。理论性和实践性的结合。中国特色和国际化的结合。我认为，60多年新中国立法的主要经验是以下几条：一是坚持以宪法为依据．以国家的整体利益和人民的根本利益为出发点；二是坚持以经济社会建设为中心，把立法与改革发展的重大决策紧密结合起来：三是坚持中国国情和特色，学习借鉴外国立法经验；四是坚持民主立法、科学立法、高质立法：五是坚持制定法律与修改法律并重，不断完善法律体系；六是坚持中国共产党的领导、人民民主和依法治国的有机统一。

2．进一步加强立法基本理论研究。立法水平的高低、立法质量的好坏、法律体系的完善与否。与立法文化、立法观念、立法理论的状况密切相关。过去我们的立法．大多是采用以经验为主导的“摸着石头过河”、“成熟一条修改补充一条”、“先粗后完善” 的立法方式。这与探索中国特色社会主义建设道路的改革开放实践过程是一致或者相似的。这种立法方式使我们用了30多年时间建成了现行法律体系，其作用巨大。功不可没。但由于立法基础薄弱，缺乏充分的立法理论准备和必要的立法经验支撑，现行法律体系还不完善．与社会主义现代化建设和人民群众对法治的强烈诉求相比．与依法治国和建设社会主义法治国家对有法可依的基本要求相比。还存在相当差距。在新的历史起点上完善我国法律体系。应当进一步加强我国立法基本理论研究。着力展开对立法哲学、立法政治学、立法社会学、立法经济学以及立法价值理论、立法权理论、立法主体理论、立法关系理论、立法体制理论、立法程序理论、立法技术理论、立法行为理论、立法解释理论、比较立法理论等的深入研究。通过系统深入研究立法基本理论。逐步构建中国特色社会主义立法理论体系。从而为我国法律体系的完善和发展提供更加科学、更加理性的思想指导和理论支持。3．进一步完善法律体系的构建理论和划分方法。

我国现行法律体系的构建理论和划分方法。基本上是从苏联承袭过来的。其理论上的全民公有制经济特征和政治上的阶级斗争意识形态主导．一定程度上影响甚至制约了我国建立在社会主义市场经济体制和构建和谐社会基础之上的法律体系的自我完善和全面发展。我们应当以中华法系的传统文化精髓和世界法律文化的有益经验作为完善现行法律体系的文化基础，以一个国家、两种制度、三个法系和四个法域作为研究现行法律体系的整体对象，以创新、开放、科学和包容的思维作为完善现行法律体系的方法原则，以公法、私法、社会法、综合法、国际法等作为划分法律体系的基本范畴。实现中国特色社会主义法律体系从理论到方法、从形式到内容、从借鉴到超越的全面完善和发展。

4．进一步明确法律体系完善的主要标准。应当包括以下内容：一是社会关系标准，即我国经济关系、政治关系、文化关系、社会生活关系、国际关系的各个方面，都应当消除立法空白，做到有法可依。同时要防止立法万能和过度立法，避免立法事无巨细、立法包打天下。二是道德伦理标准。即国家制定的法律。要求公民、法人和社会组织遵守的法律，要求执政党、行政机关、司法机关和武装力量实施的法律。应当是符合人民意志、体现公平正义、符合社会发展规律的良法。同时要防止立法腐败和立法政绩工程．杜绝恶法治国理政。三是立法实效标准，即法律体系中各个门类的法律、各种位阶的法律、各种规范形式的法律。都能在社会生活中发挥应有作用，通过良法善治，实现立法目的。同时要防止立法成为摆设。避免法律形同虚设。四是法律体系自身完备协调的标准，即各类法律从精神到原则、从形式到内容、从规范到条文，做到相互衔接、彼此协调、浑然一体；法律体系中的法典法与单行法、修改法与原定法、解释法与原定法、下位法与上位法、国际法与国内法、新法与IEt法、特别法与一般法、程序法与实体法、地方法与中央法等等。做到上下统一、左右协调、整体和谐。同时应将法律体系中的空白、矛盾、冲突、漏洞、重复和瑕疵等。减少到最低限度。

5．制定科学的立法发展战略和实施规划。一是配合国家到2050年的战略部署，研究设计我国未来40年左右的立法发展战略。制定不断完善中国特色社会主义法律体系的“时间表”和“路线图”。二是结合全面落实依法治国基本方略和建设全面小康社会的阶段性任务。研究制定2010―2O20年的立法规划和年度实施办法．实现立法与经济社会的协调发展。三是高度重视立法规划的民主性、科学性、权威性和严肃性，赋予立法规划必要的法律效力，确保各项立法任务高质量的完成。

立法体系论文篇5

专业名称

2016-10-22[上午（09:00-11:30）]

2016-10-22[下午（14:30-17:00）]

2016-10-23[上午（09:00-11:30）]

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020201 工商企业管理（专科） 00058市场营销学

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00341公文写作与处理 03350社会研究方法 　 040101 学前教育（专科） 00384学前心理学

00389学前教育科学研究 04304中小学教师信息技术（中级） 00387幼儿园组织与管理 00383学前教育学

06411现代教育原理 050114 汉语言文学（基础科段）（专科） 00018计算机应用基础

00031心理学

00529文学概论（一）

00535现代汉语

03706思想道德修养与法律基础 00429教育学（一）

00530中国现代文学作品选

00536古代汉语 00506写作（一）

00531中国当代文学作品选

00534外国文学作品选

12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00532中国古代文学作品选（一）

00533中国古代文学作品选（二） 050405 室内设计（专科） 03706思想道德修养与法律基础 　 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 03954现代公文写作 080306 机电一体化工程（专科） 　 　 02185机械设计基础 02232电工技术基础

02237自动控制系统及应用 080759 计算机网络及应用（专科） 03950网络管理与维护 03952互联网软件应用与开发 03944网络技术基础

03948网络设计与组网 03946网络设计与制作 080763 计算机应用技术（专科） 00018计算机应用基础

03706思想道德修养与法律基础 　 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 　 080828 建筑工程（专科） 09064建筑材料及检测技术 05394建筑物理 09062混凝土及砌体结构检测技术 　 082236 工程造价（专科）（路桥方向） 03828建筑构造（一） 03940工程造价原理与编制 03941工程招投标与合同管理 　 090622 农村经济与管理（专科） 01442乡镇行政管理 03971经济学基础 02557乡镇规划与管理 02541农业资源利用与环境保护

05220市场营销学（乡镇） 100701 护理学（专科） 00488健康教育学

02997护理学基础 02903药理学（一） 02998内科护理学（一） 02899生理学

03001外科护理学（一） 100801 药学（专科） 03031药物分析 03029药剂学 02068人体解剖生理学 　 本科段

中学教育类 90087英语翻译

90230合同法

90501体育史

90503体育教育学

90540外国文学史

90733音乐分析与创作

92011复变函数

92055中级有机化学

92081进化生物学

92103计量地理与地理信息系统

96425中学英语课程教材教法

96518微机故障诊断与维修技术 90227公司法

90246国际经济法概论

90495体育保健学

92056仪器分析

92085细胞生物学

92088生物教育学

92105地理教育学

92326操作系统

96414汉语言文学教育学

96421中学英语教学研究

96855微分方程

97976音乐欣赏（二） 90167劳动法

90499体育游戏

90500体育科研理论与方法

90538中国古代文学史（一）

90539中国古代文学史（二）

90735音乐教育学

90832英语词汇学

92014微分几何

92054中级无机化学

92084组织胚胎学

92101区域科学原理

92328面向对象程序设计 90228环境与资源保护法学

90321中国文化概论

90441多媒体教学系统

90502体育管理学

90537中国现代文学史

90541语言学概论

90604英美文学选读

90732简明配器法

92013初等数论

92059化学教育学

92079生态学概论

92094人文地理学概论

93144环境科学基础

94336教育法规概论 020106 金融（独立本科段） 00058市场营销学 00076国际金融 00078银行会计学

00079保险学原理 00077金融市场学 020114 农业经济管理（独立本科段） 00127农学概论 00130作物栽培学（一）

00134农业统计学 00128农业技术经济学（一） 00129农业政策学（一） 020157 财务会计与审计（独立本科段） 08119管理会计 06072企业财务审计

08130现代公司理财 00103证券投资学

08131财务分析与案例研究 06194内部审计 020202 工商企业管理（独立本科段） 00151企业经营战略 00149国际贸易理论与实务 00153质量管理（一）

00154企业管理咨询 00152组织行为学 020204 会计（独立本科段） 00058市场营销学

00162会计制度设计 　 00160审计学 00158资产评估

00161财务报表分析（一） 020208 市场营销（独立本科段） 00186国际商务谈判 00149国际贸易理论与实务 00184市场营销策划 00098国际市场营销学

00183消费经济学 020210 旅游管理（独立本科段） 　 00200客源国概况

01868民族文化概论 06011旅游学概论 　 020218 人力资源管理（独立本科段） 06088管理思想史

06090人员素质测评理论与方法 06091薪酬管理

06092工作分析 06093人力资源开发与管理 06089劳动关系与劳动法 020230 公共事业管理（独立本科段） 00147人力资源管理（一）

00318公共政策 03335公共管理学

05723非政府组织管理 03331公共事业管理 05722公共经济学 020261 工程财务管理（独立本科段） 00162会计制度设计

05292基本建设财务管理 05293国际工程与建设项目管理 05294税务筹划理论与实务 00161财务报表分析（一）

06214西方财务管理 020279 工程管理（独立本科段） 08262房地产开发与经营 06087工程项目管理

06289工程招标与合同管理 01850建筑施工技术

06962工程造价确定与控制 08263工程经济学与项目融资 020302 酒店管理（独立本科段） 04929旅游市场营销

04932酒店客房管理 06124旅游文化学 06126旅游人力资源管理

08424酒店管理 04934现代酒店礼貌礼仪 020314 销售管理（独立本科段） 00151企业经营战略

00186国际商务谈判 　 00184市场营销策划 　 030106 法律（本科段） 00230合同法 00246国际经济法概论 00167劳动法 00226知识产权法

00228环境与资源保护法学 030116 民商法（本科段） 05559海商法 05558侵权行为法 　 　 030302 行政管理学（独立本科段） 　 00261行政法学

00315当代中国政治制度

00319行政组织理论 00316西方政治制度

01848公务员制度 　 040102 学前教育（独立本科段） 00398学前教育原理 00399学前游戏论

00885学前教育诊断与咨询 00403学前儿童家庭教育

00881学前教育科学研究与论文写作 00882学前教育心理学 040108 教育学（独立本科段） 　 00465心理卫生与心理辅导

00469教育学原理 00449教育管理原理

00468德育原理

00472比较教育 00453教育法学 040120 基础教育（独立本科段） 05683素质教育理论与实践 06420中文工具书 04579中学语文教学法 　 050105 汉语言文学（本科段） 00540外国文学史 　 00538中国古代文学史（一）

00539中国古代文学史（二） 00537中国现代文学史

00541语言学概论 050134 英语翻译（独立本科段） 　 05349英汉语言文化比较 　 　 050201 英语（本科段） 00600高级英语 　 00832英语词汇学 00603英语写作

00604英美文学选读 050309 公共关系（独立本科段） 00318公共政策

00320领导科学

03709马克思主义基本原理概论 06091薪酬管理 03708中国近现代史纲要

06093人力资源开发与管理 00015英语（二）

00152组织行为学

06089劳动关系与劳动法 050412 环境艺术设计（独立本科段） 03709马克思主义基本原理概论 　 03708中国近现代史纲要 　 050432 室内设计（独立本科段） 　 05340室内空间组合与理论 　 　 080109 采矿工程（独立本科段） 08149矿山压力及其控制 08146矿井提升运输

08147矿井通风与安全（二） 08139采掘机械

11939采矿学（二） 08144计算机绘图（一） 080307 机电一体化工程（独立本科段） 02245机电一体化系统设计 02240机械工程控制基础

02243计算机软件基础（一） 02200现代设计方法 02238模拟、数字及电力电子技术 080702 计算机及应用（独立本科段） 02331数据结构 02326操作系统

04735数据库系统原理 02325计算机系统结构 02333软件工程 080705 电子工程（独立本科段） 08315控制工程基础 11165通信原理与系统 11162锁相与频率合成技术 　 080709 计算机网络（独立本科段） 02331数据结构

02335网络操作系统 04735数据库系统原理 04751计算机网络安全 03142互联网及其应用 080720 软件工程（独立本科段） 07165软件工程概论 07026网络应用程序设计 07167多媒体计算机技术 　 080806 建筑工程（独立本科段） 02440混凝土结构设计 02446建筑设备 02404工程地质及土力学

02448建筑结构试验 02447建筑经济与企业管理 080807 道路与桥梁工程（独立本科段） 06078交通工程（二） 06079城市道路

06082筑路机械及施工 06080高速公路 06081隧道工程 081204 制药科学与工程（独立本科段） 03031药物分析 03029药剂学

07780化学制药工艺学 　 　 081209 应用化学（独立本科段） 02066有机化学（二） 02483工业分析 　 　 081724 铁路运输管理（独立本科段） 04453铁路旅客运输

04454高速铁路概论 07106铁路运输经济学 05204铁路财务管理 00051管理系统中计算机应用

07113国际货物运输 082213 信息管理与信息系统（独立本科段） 02115信息管理基础

02117信息组织 06385网络信息检索与利用 06627网页制作与网站建设 02124信息分析方法

02134信息系统设计与分析 082232 汽车服务工程（独立本科段） 06895汽车节能技术 06906汽车运行材料 　 　 090102 农学（独立本科段） 02676作物栽培生理

02679种子学 02678农业推广学 06172耕作学 05226植物营养与施肥（农业） 090403 畜牧兽医（独立本科段） 02795动物营养与代谢病防治 02678农业推广学

11431动物卫生检疫学 06773特种经济动物养殖学 02794动物遗传育种学 100702 护理学（独立本科段） 03006护理管理学

03202内科护理学（二）

03203外科护理学（二） 　 03005护理教育导论

04435老年护理学 03004社区护理学（一）

03011儿科护理学（二）

04436康复护理学 100805 药学（独立本科段） 　 06831药理学（四） 01761药剂学（二） 　 030401 公安管理（本科段） 00018计算机应用基础

00369警察伦理学

00372公安信息学

03709马克思主义基本原理概论 00235犯罪学（一）

00370刑事证据学 03708中国近现代史纲要

04729大学语文 00015英语（二）

立法体系论文篇6

专业名称

2016-10-22[上午（09:00-11:30）]

2016-10-22[下午（14:30-17:00）]

2016-10-23[上午（09:00-11:30）]

2016-10-23[下午（14:30-17:00）]

立法体系论文篇7

[论文关键词]刑法；犯罪构成；犯罪构成机能

一、刑法学中的“机能”定位

刑法学中的“机能”有其特有内涵，但也是我国刑法学研究中使用比较随意的一个概念。我国学者一般在以下两种意义上使用“机能”一词。第一，在研究刑法和刑罚的基本理论时使用，将其等同于功能。如有学者认为，“刑法机能又称刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能又可分为规范机能和社会机能。”‘机能’和‘功能’，都是指某种积极的作用或影响……由于有学者使用‘机能’一词，亦有学者使用‘功能’一词，出于对不同引文措辞的尊重，也为了行文的方便，本文将随机使用‘机能’或‘功能’，其意义相同。”第二，特指滥觞于德国的一种刑法学流派，即刑法机能主义，以德国学者格吕恩特·雅科布斯为代表。他认为，“机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法机能主义是这样一种理论——刑法的机能不是法益保护，而是保障规范的有效性，刑法用规范否定犯罪，促使人们对规范的承认和忠诚，从而实现对宪法和社会的保障。”

针对所谓“机能就是功能”的观点，笔者认为，如果是由于机能和功能在内涵和外延上确实没有差别，那么机能这个学术概念就没有独立存在的必要，否则就会造成刑法学体系的臃肿和学术研究的浪费；如果是由于对机能的概念认识不足，那么就容易造成研究结论的不精确。如有的学者认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务”。[还有学者认为，“刑法功能亦称刑法机能，我国刑法学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”。他们都将刑法机能和刑法功能、刑法任务完全等同。而刑法机能主义作为一种域外的法学流派，其主张的“机能”在我国刑法学研究视阈中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不无问题。所以，首先对机能含义正本清源以及对机能这一研究范式进行合理性审查是非常必要的。

刑法学研究中的机能一词不是我国刑法理论的内生词汇。一般认为：“刑法机能包括规律机能、保障机能、保护机能”和“刑罚机能包括一般预防和个别预防”的论断来自于日本刑法理论。笔者无意对机能一词进行词源学考证，但是就我国刑法学现有的研究成果来看，机能性研究应该是刑法学理论中非常重要的一环。首先，机能与功能的内涵和外延并非一致。机能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：细胞组织或器官等的作用和活动能力。泛指系统中某一部分应有的作用和能力。作为与生物形态或生物结构相对应的概念，具有通常所说的作用或功能的意思，但也包括任务、职能、目的等意思。例如提到某器官的机能时，多数是指该器官在整个生物体中所分担的职能。作为泛指时，机能通常与机体结构、形态等结合来考虑问题。而功能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：事物或方法所发挥的有利作用。例如“功能齐全”、“功能显著”，而不能代之以“机能齐全”、“机能显著”所以，机能强调个体在系统中的地位和职能，功能则强调实效，刑法学研究中的机能是描述性，价值无涉的抽象概括，如“刑罚基准机能”、“规范机能”而功能是良性的、实证的、具体的，如“补偿安抚功能”、“经济补偿功能”、“感化改造功能”。此二词由于存在诸多区别，所以很难混用。其次，我国刑法学研究中近年来针对机能问题取得了很多成果，这表明一种机能主义的研究方法是非常重要的。比如刑法的机能、罪刑均衡原则的机能、刑事违法性的机能等问题都得到论证。储槐植教授在其《刑法机制》一书中，将刑法结构产生功能的方式和过程称作“刑法机制”，并对刑法功能与刑法机制的关系作了简明的阐述。这些论文或著作虽然对机能和功能在用法上没有加以区分，但是按照前文的论述应该是指机能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果过多地持一种实用主义的态度，缺少贯彻始终的系统的理论体系，可能会影响统一的法治观念的形成。如果在进行刑法学研究时自觉地从该理论的机能角度出发，在与他事物的关系中全面权衡该事物的积极效应和作用，系统地考虑问题，则有利于建构完整和谐的刑法学理论体系。

二、犯罪构成理论机能研究的前序性问题

犯罪构成的机能是指犯罪构成所应当具备的积极作用。犯罪构成的机能由犯罪构成的属性决定，体现了犯罪构成的存在目的和任务，又决定着犯罪构成的建构模式和评价标准，表述了刑法哲学的基本观念，是刑法学理论与实践的核心课题之一，对之进行深入系统的分析具有重大意义。

大陆法系刑法理论对构成要件的机能的研究比较丰富，通论将构成要件的机能分为理论机能和社会机能，理论机能分为征表机能、体系机能和刑事诉讼法上的机能；社会机能分为保障人权机能和秩序维持机能，保障人权机能又包括个别化机能和故意规制机能。此外，依据山中敬一教授将构成要件分为“客观的构成要件”与“主观的构成要件”的构想，‘客观的构成要件的机能有：1．罪刑法定主义的机能；2．体系的机能；3．限制故意的机能；4．推定违法机能。主观的构成要件的机能有：1．犯罪个别化机能；2．对违法性的意识的控诉机能。”我国学者李洁教授认为：“犯罪构成理论的功能有三：指导立法，作为解释法律的依据来指导司法，作为立法评判的一种标准；而法律犯罪构成的主要功能则在于认定犯罪。”杨兴培教授认为犯罪构成的基本功能在于明确犯罪的成立条件和表现特征，以解决犯罪行为的法律评价问题。以上观点的分歧与对犯罪构成的属性和地位的认识有关。大陆法系刑法理论中构成要件只是犯罪成立的要素之一，在构成要件符合性的判断后还要进行违法性和有责性的判断，所以构成要件作为认定犯罪的第一阶段，就理当具有推定违法、征表罪责的机能。如我国的犯罪构成是犯罪成立的规格，“无论是四要件，还是两要件，三要件，五要件的主张，都把犯罪构成等同于犯罪的成立，”就应该能够区分有罪与无罪，此罪与彼罪。犯罪构成如果是理论学说，应该能够准确解释法律，如果是法律，则应该能够将值得追究的犯罪行为与不值得追究的合法行为、一般违法行为相区别。

三、犯罪构成理论机能的内容

(一)作为工具的机能

工具机能即犯罪构成服务于刑法由此所具有的机能。犯罪构成的工具机能取决于刑法的机能，而刑法的机能又取决于刑法的规范属性。“一般认为，刑法规范既是裁判规范，又是强制规范。当现实中发生了符合抽象的、假定的法律要件时，就通过裁判来现实地发动与之相对应的刑罚。而这些规范的前提是刑法规范命令人们在实施行为时作出遵从刑法的意思决定，所以刑法规范又是意思决定规范。与此相对应，刑法具有三个机能：行为规制机能，使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范、制约；法益保护机能，法益是指法律所保护的利益，刑法保护法益不受犯罪侵害；自由保障机能，刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。在此意义上，就限制了国家对刑罚权的发动”。

我国学者立足于理论与实践的结合，分析了现行刑法的规定与刑法形式合理性之间的冲突、刑法规定与法律实施的现实条件之间的差距，指出：“在转轨时期，我国现行刑法的价值选择应当是兼顾保护功能与保障功能，在协调平衡的前提下，以对刑法保护功能的追求优先。”还有学者提出刑法还具有“保证机能”。本文采取通说的立场，认为我国刑法的机能包括保护和保障两种，并在此基础上。认为犯罪构成的工具机能包括解释机能、联系机能、评价机能、指导机能四种。

1．解释机能

美国学者talcottparsons指出，解释机能可以说是法律制度的核心机能。犯罪构成对刑法中的一些术语(如故意、过失)、基本制度(如自首)等给予合乎法旨的解释说明，并对犯罪成立的具体条件给予具体化。

法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法实现“罪刑法定化”，“罪刑实体化”，“罪刑明确化”，或者称为“确定性”、“合理性”、“明确性”。可是，任何法律都不能尽善尽美，针对刑事立法体现出的种种不足和缺陷，如刑法规范的完备性不足，仍然存有法律的盲区；法律规范的协调性不足，有些条款自相矛盾；刑法规范的确定性不足，刑法规范之间界限模糊，有些概念没有界定，概念术语使用混乱；刑法规范的简约性不足，有些条款重复，应当合并的罪名没有合并；刑事立法与刑法理论存在矛盾和冲突；有些地方表现出理性的欠缺，以及将简约、抽象的立法语言解释得准确、明确，在“精英话语”与“大众话语”之间达成一致，解释不可避免。当然，解释要遵循一定的方法和原则。如前文所述，可以采用文理解释，体系解释，历史解释和目的论解释的方法，但是应该不超过国民的预测可能。

与犯罪构成的解释机能相关，还存在犯罪构成的限定机能和开放机能。

——限定机能。犯罪构成可以防止离开刑法的规定而随意出入人罪，从这个意义上说，罪与非罪的界限是严格限定的。同时犯罪构成是个别化的犯罪成立规格，还可以在此罪与彼罪之间严格划定界限。所以，可以把限定机能再细分为形式的罪刑法定机能和区分机能。

——开放机能(扩展机能)。犯罪构成既然是一种理论，那么就是既立足于现实又高于现实。基于实质的罪刑法定主义，犯罪构成可以对法律的明文规定做一定的“软化”。因此，与限定机能相对应，犯罪构成还具有扩展机能。但是，犯罪构成的功能还不仅于此，它还体现出一种宽容的心态，即对情理的开放，对国民诉求的容忍，超法规的阻却犯罪事由的存在充分说明了这一点。另外，犯罪构成作为一种理论，以本国法律规定为基底，对不同法域的理论广为开放，在借鉴的基础上海纳百jii，进一步为理论本身的发展提供了更广阔的空间，也就是犯罪构成对法律传统和法律移植的开放。因此，可以看到，开放机能比扩展机能更能阐发犯罪构成作为一种理论的本质。

2．联系机能

犯罪构成的另外一种重要机能是联系机能。联系是指犯罪构成将刑事实体法与刑事诉讼法相联系。体现在刑事诉讼中，如针对不同的犯罪立案机关也有所不同，如对诉讼双方举证的内容，③如不同诉讼阶段对犯罪构成要件的证明标准不同。在大陆法系国家，还存在着诉讼中的举证责任的分担问题。解决的方案即是以犯罪论体系作为分配的标准。

3．评价机能

曾有学者道，刑法是带着脚镣跳舞的。这句话形象地描述了刑法实际上所受到的制约和刑法所力图达到的优美境界。犯罪构成是关于犯罪成立条件的理论，意在对刑法的规定做出符合法旨的解释。但是，如果犯罪构成的机能仅限于此，则犯罪构成将沦为“二次立法”，仅仅通过语义分析、实证分析等科学方法就可以完成这个使命。但是，根据我国著名学者郑成良的观点，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。这在相当程度上说明了法学理论对现实的评价和指导，在彼岸世界和此岸世界之间构筑了一条联系的通道。理想的犯罪构成形象将对实际的立法做出评价。

4．指导机能

指导机能是评价机能的合理引申。我们相信，一种成熟而合理的理论必将反过来指导立法，推动刑事立法向着更科学、更完善的方向发展。

(二)作为理论的机能

犯罪构成是犯罪成立的规格，它是犯罪论的核心概念。因此，说到犯罪构成的机能，就不能不涉及到它与内部各要素的关系和它在犯罪论中的地位。本文将其总结为犯罪构成的整合机能和体系机能。

1．整合机能

综观各个国家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的规定可能大同小异。如对刑事责任年龄的规定，可能各国刑法的差别只是刑事责任年龄的具体规定不同，但却几乎找不到忽视行为人年龄的纯粹客观归咎的刑法。尤其在法律文化互相影响、融合，制订国际统一刑事规范的呼声越来越高的当代社会，这种趋同化更加明显。甚至，不同法域中犯罪论的评价因素可能完全一样，但是，同时，各国的犯罪论差别仍然是很大的。如我国的犯罪构成理论，大陆法系犯罪论体系和英美法系的犯罪要件。缘何同样的要素却组成了不同的体系?这便是构成要件的整合机能。即通过对与犯罪成立相关要素的调试整合，形成一个协调统一的犯罪成立体系。虽然组成要素相同，但是体系排列不同，这便体现了不同的刑罚目的和价值取向，从而体现了各国刑法文化的差异和刑法水平的高低。

2．体系机能

立法体系论文篇8

党的十一届三中全会以来，我国的民事立法工作取得了世人瞩目的成就，具有中国特  色的民事法律制度已初步形成。但是，无庸讳言，我国的民事立法还很不完善，民事立法中的瑕疵是显而易见的。诸多瑕疵的存在，已严重影响了民事立法的适用，成为执法的一大障碍。探寻民事立法瑕疵之所在，分析其产生的原因，进而提出相应的矫正措施，是我国民事立法工作面临的亟待解决的问题。

一、民事立法之瑕疵

总观我国民事立法，其瑕疵之存在相当普遍。

1.民事立法体系瑕疵

立法体系的完善与否，特别是民事立法体系之完善程度，是一个国家法制水平的标志。近10年来，我国颁布了大量的民事法律、法规，形成了以《民法通则》为核心，系列单行法并立，诸多法规相补充的立法格局。但是，我们必须承认，这种立法体系是相当不完善的，其表现主要有两个方面；一方面是“缺”，另一方面是“乱”。所谓“缺”，指的是构筑民事立法体系核心的民法典没有制定，作为民事立法体系支柱的一些重要单行法亦未出台，从而造成立法体系的残缺不全。这是民事立法不完善的集中表现。从立法学角度看，有无作为龙头的基本法，是某一法律体系完善程度的重要标志。虽然我国制定了《民法通则》，但从其体系结构和条文内容看它都不具有“典”的性质。充其量，我们只能称它为“准基本法”。而社会主义商品经济的发展，需要一部完整的先进的《民法典》为其保驾护航，《民法通则》实难当此任。在单行法中，一些反映商品经济一般要求的重要法律，如反不正当竞争法、票据法、证券交易法、公司法等至今仍未出台。没有这些发展商品经济所必需的配套法律，民事立法体系的缺陷就不会消除。所谓“乱”指的是现有民事法律、法规支离破碎，杂乱无章。在现行民事立法中，这种“乱”主要体现在：（1）立法层次结构不清。这突出表现在《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三大合同法的关系上。从三大合同法的规定看，既有从属的内容，又有并行的部分，我们从理论上无法确定三者为从属关系还是并列关系；（2）法律规范之间交叉重复。—由于民事立法机关不统一，法出多门，每个机关在制定法律时，都强调法律的“完善”，而不考虑与相关法律的关系，结果造成大量的重复立法。如三大合同法几乎都对合同的订立、变更、履行、解除及违约责任等合同的共性问题作了规定。

2.民事立法技术瑕疵

立法技术是制定、修改和废止法律的技术，其重点在于制定法律的技术。民事立法技术的瑕疵主要体现在条文的结构、表述等方面的缺陷：（1）条文前无标题。从立法学角度看，立法者应当对条文的内容加以科学地概括和明示，对每一条文加以标题，作到条文标题化。这对于准确把握和正确适用法条是十分有利的。这种立法技术早巳为德国民法典、日本民法典、瑞士民法典等所采纳。但在我国民事立法中，尚未做到条文的标题化，致使人们对某些条文的内容产生歧义：（2）条文排列不合理。完善的立法，要求条文的排列合理有序，反映出一般到具体的顺序结构。在我国民事立法中。条文排列不合理的现象也是常见的。如《民法通则》第90条关于借贷关系的规定，就排列在第9l条关于合同转让规定之前；（3）条文内容结构不科学。一个条文应规定一个内容，不应当将一个内容分成两个条文或将两个内容合并成一个条文，否则，将不利于准确把握立法本意。这种分立或合并条文的现象，在我国民事立法中是十分普遍的，如《继承法》将属于遗产范围的个人承包应得的个人收益，从遗产范围（第3条）中分立出来，单列一个条文（第4条），《民法通则》将诉讼时效期间的起算与诉讼时效的延长两个不同的内容规定在一个条文中（第137条）；（4）条文表述不规范。作为立法文件，其条文表述必须简洁、清晰、准确。既要反映立法本意，又要符合法学基本原理，还要符合语言和逻辑规范。我国的民事立法，在这方面显得十分粗糙。有的不符合语法和逻辑，如《民法通则》第30条对个人合伙概念的规定和第23条对战争期间下落不明宣告死亡期限的规定；有的用语模糊，如《民法通则》第133条第2款中：“单位担任监护人的除外”的规定，人们无法准确理解“除外”的含义；有的不能反映立法本意，如。《民法通则》第127条关于险情是自然原因引起的“紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任”的规定，其立法本意是避险人不承担责任，只是当紧急避险人为受益人时可以给予适当补偿，却规定了承担适当的民事责任；有的不符合民法原理，如《民法通则》第62条“附条件的民事法律行为在符合条件时生效”的规定，实则按民法原理，在符合条件时还有终止效力的情况。

3.民事立法内容瑕疵

民事立法内容瑕疵，是影响民事立法质量的重要因素。立法内容瑕疵主要有㈠立法内容过于简单、原则。《民法通则》只有156条、《继承法》有37条、《商标法》有43条、《专利 法》有69条、《著作权法》有56条、《经济合同法》有57条、《技术合同法》有55条、《涉外经济合同法》有43条。这些总计也不过是516条，还不足法国民法典（2283条）和德国民法典（2385条）的1／4、日本民法典（1044条）的1／2，而与内容十分简单的捷克民法典（510   条）差不多，而且这些条文中还有许多重复。有限的条文适用众多的民事关系，立法者只能  作简单的原则性规定。具体内容只好由众多的“实施细则”、“实施意见”、“实施办法”、（4条例“、”意见“等来作补充。而这些解释的条文大都多于法律本身的条文，如《民法通则》只有156条，而其解释则达200条，《继承法》有37条，其解释为64条；《商标法》有43条，其实施细则为49条；《专利法》有43条，其实施细则为96条；《经济合同法》有57条，而有关经济合同法的各种条例、细则、解释多达300余条。（2）立法空白点甚多。虽然在总的方面，各种民事法律制度都有了立法，但是，由于立法过于简单，造成的空白点甚多。《民法通则》中没有规定物权制度，只以财产所有权和与财产所有权有关的财产权代替，缺乏物权一般原理的规定；合伙制度中没有隐名合伙的规定；债权制度中没有债的保全、消灭等基本问题的规定，没有行纪、居间等重要合同的规定。《商标法》中没有驰名商标、服务商标、证明商标、联合商标及防御商标的规定，等等。这种情况造成众多的民事关系无法可依。（3）立法之间相互矛盾。立法者不注意先后立法之间的协调，使得相关法律之间矛盾重重。有学者统计，《经济合同法》与《民法通则》之间有10余处矛盾，这种现象造成了法律适用上的困难。（4）立法内容落后于实践。民事立法不仅因众多的民事关系没有规定，而不  能适应商品经济发展的要求，即使民事立法已作规定的一些民事法律关系，其内容也大大  落后于实践。这在《民法通则》和《经济合同法》中体现的尤为明显。

二、民事立法瑕疵存在之原因

笔者认为，我国民事立法之所以存在诸多瑕疵，其原因主要有以下几个方面：

1.立法指导思想的偏差

长期以来，在我国民事立法工作中，“成熟一个，制定一个”、“需要什么，制定什么”、    “宜粗不宜细”的立法指导思想，一直占主导地位。这是造成我国民事立法瑕疵的一个重要    因素。

“成熟一个，制定一个”的立法指导思想，是我国立法工作

的一贯方针。六届人大常委    会在总结六届人大期间常委会的立法工作时指出：“采取积极、慎重的方针，严肃立法，成    熟一个，制定一个，不成熟或没有把握的，不勉强制定，避免束缚改革的手脚。”虽然这种    立法形式对巩固改革成果确有积极作用，但其弊端也是显而易见的：或造成立法空白，或    造成立法落后于实践，使法律丧失了导向的作用，实际上是牵制了经济的发展。

需要什么，制定什么“的立法指导思想在民事立法中体现为”同步立法“。这种立法形    式虽然较”滞后立法“更能适应经济发展的要求，但实际上，真正做到”同步“是不可能的，    其结果也往往是立法落后于实践。并且这种立法形式缺乏对我国社会经济生活的通盘考    虑，往往为适应政治、经济形势的需要，盲目进行立法，以一时流行的政治、经济概念代替    基本的法律概念，造成法律内容粗糙。

“宜粗不宜细”的立法指导思想，在民事立法中得到了充分的体现。以往，这一立法形   式被看成是“中国特色”而备受青睐。六届人大常委会在总结六届人大期间常委会的工作时指出：“法律要简明扼要，明确易懂，不能太繁琐，一些具体问题或细节问题，可以另行制定实施细则等行政法规，这样做符合我国地域大、各地发展不平衡的国情，也便于群众掌 握。”但事实证明，它对我国的法制建设是有害的：其一，给执法带来困难，使许多民事关系无法可依，其二，法官的“自由裁量权”无合理限制。由于法律的规定过于原则，只能由法官从抽象原则来解释和运用法律，造成法官的弹性用法，其三，造成了欲简愈繁的结果。立法的粗疏，导致了众多的“实施细则”等补充解释的产生，造成了不必要的庞杂、重复、矛盾，并且其中有些解释是内部规定，局外人很少了解，违背了法制公开化原则。特别是有些司法解释已超出了法律本身规定的范围，造成了“司法立法”的不正常现象。正如有学者指出的；民事立法宜粗不宜细的格局，把最高法院推上了形式上无权立法，实际上又不得不 造法的境地。据统计，在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中，“司法立法”就有45条之多。

2.民法理论研究的不足

十一届三中全会以来，我国的民法理论研究取得了丰硕的成果。但是，客观地说，我国 民法理论的研究还仍处于注释法律的阶段。当然，注释法律是法学研究中必不可少的，它有助于人们正确理解和适用法律。但是，如果停留在这个研究水平上，则民事立法就会丧失理论基础。多年来，我国学者对民事立法的研究，缺乏理论上的探讨，只是就条文论条文。即使对一些有缺陷的规定，也不是从理论上加以检讨，却往往制造另一错误理论加以掩饰，或冠以“中国特色”。当然，近几年，这种情况得到了改善，学者们开始对法律本身进行检讨，从理论上探讨其不足，提出了许多理论性建议。

由于民法理论研究侧重点的偏差，因而，民法基本理论、基本制度的研究就显得很薄弱。当民事立法遇到理论难题时，民法理论研究不能为其提供丰实的理论模式，这就导致了民事立法或是回避难题，造成立法空白；或是临渴掘井，临时组织一些学者加以突击研讨，造成立法内容粗糙。

在思想观念上，我国民法理论研究人员还存在着保守思想，对西方国家中反映商品经济规律的民法制度，不敢大张旗鼓地宣传和借鉴吸收，甚至盲目排斥西方民法制度。对台湾的民法理论，也不能正确对待。这种思想观念上的保守性，是我国外国民法学或比较民法学研究不足的一个重要原因。实际上，民法作为人类社会的文化遗产，从罗马法开始，一直发展到资本主义民法，以及我国的社会主义民法，都包含着一个从来没有变的主题思想，这就是三个基本内容：权利主体制度、财产所有权制度、债和合同制度。正是这一主题思想，决定了不同性质的民法是可以相互借鉴吸收的。

民法理论研究人才的缺乏和青黄不接，也是民法理论研究不足的一个表现。

3.民事立法能力的欠缺

立法能力是能否制定完善法律的基本前提。立法能力包括立法预测，立法规划、立法  主体、立法手段等多方面的因素。就整体而言，我国的立法能力是较低的，而民事立法能力  则更为逊色。在立法预测上，由于没有掌握我国社会主义商品经济发展的规律，因而无法对民事立法做出预测或预测不科学，导致了民事立法只能是“滞后立法”，充其量也不过是“同步立法”，很难做到“超前立法”，在立法规划上，缺乏对民事立法从整体上加以规划，造成了法律之间的不协调甚至矛盾：在立法主体上，由于种种原因，立法机关的专业人员匮乏，许多工作人员缺乏民法理论和实践经验，没有经过专门的立法训练，不熟悉立法的基本技术。因而，制定出来的民事法律，理论缺陷、语言缺陷、逻辑缺陷等时有所见。尽管近几年来，民事立法人员的素质有了较大提高，但仍很难承担民事立法的繁重任务；在立法手段上，由于受物质条件的限制，信息收集、资料整理、调研手段等还很落后，不能适应信息社会民事立法的发展要求。

三、民事立法瑕疵之矫正

针对民事立法瑕疵产生的原因，矫正民事立法瑕疵，应从以下几个方面入手：

1.转变民事立法指导思想

这是完善民事立法的思想基础。在民事立法中，“滞后立法”、“同步立法”、“宜粗不宜细”的指导思想，使我国的民事立法工作走了许多弯路。实践证明，这种立法指导思想必须  转变。否则，我国的民事立法将难以完善和发展。

首先，变“滞后立法”、“同步立法”（统称为现实立法-下同）为“超前立法”。几年来，“超前立法”与“现实立法”之争一直没有中断。从立法者而言，目前仍奉行着“现实立法”的指导思想。但是，“现实立法”的弊端早已为人所共知。因而，我们不能固守旧观念，应解放思想，更新观念，采取“超前立法”思想。笔者认为，在民事立法中，“超前立法”是十分必要和完全可能的。矫正民事立法落后于实践的瑕疵，非采取“超前立法”不可。当然，“超前立法”并不是脱离现实经济生活关系的空想立法，而是在深刻认识和领会社会主义商品经济规律的基础上，在科学预测现有经济关系发展趋势的前提下，进行有根据的立法。它是符合辩证唯物主义认识论的，反映了法律对经济基础的反作用。显然，“超前立法”较“现实立法”是更高层次的要求，是完善民事立法所必不可少的。西方国家的民事立法，已经证明了“超前立法”对完善法制的重要作用。如1804年的《法国民法典》、1900年施行的《德国民法典》等，虽然随着社会经济关系内容的变化而进行了多次修订，但它们的基本结构和基本规则至今仍保持不变。之所以如此，原因就在于它们反映和概括了商品经济发展的一般规律，因而，具有内在的质的稳定性。

其次，变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法。“宜粗不宜细”的立法指导思想在改革、开放初期，对于加快立法，曾起到过积极的作用，但也造成了民事立法工作中的一些不良后果。改变这种不良现象，必须彻底摈弃“宜粗不宜细”的思想，采取“明确性”立法思想。以在强调民事立法“宜粗不宜细”，以便于人们掌握和法院灵活办案，是片面的。实际上，如果民事立法缺乏明确性，不仅人们对民法的丰富内涵掌握不了，而且法院办案也会无法可依或无所适从。应当承认，民事立法的社会效果并不取决于法律条文的多寡，如果以少量简单的条文达到立法预期的社会效果，则条文少、简单也未尝不可。但问题却恰恰相反。商品经济关系的复杂及民法的丰实内容，寥寥百余个或数十个条文是远远容纳不了的，当然也就达不到立法的预期社会效果。因此。从立法的社会效果出发，我们必须变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法。

2

.加强民法理论研究，大胆借鉴、吸收国外民事立法例。

这是完善民事立法的理论基础。要大力加强民法理论的研究，使民法理论研究跨上一个新台阶，为民事立法提供理论根据。笔者认为，当前，应着重研究民事立法中遇到的重大理论课题。主要包括：民法体系、民法基本理论、民法基本制度。完善的民法体系是建立在对民法深刻认识基础上的。根据我国国情，应采取民商合一的体系，以民法典为核心，以民事单行法、商事单行法为支柱构建民法体系；民法从本理沦是民事立法的理沦基础，理论研究的不足，民事立法的内容瑕疵就不可避免。目前，我们应大力加强民事主体制度、物权制度、侦和合同制度民法三大核心的研究。这三项基本制度也是现行民事立法中，瑕疵比较多的邪分，必须厂大功夫攻关。

民法理论研究人员要解放思想，加强对外国民法理论及立法例的研究，大胆地吸收借鉴。不要死守“中国特色”不放。只有将作为人类文化遗产的民法精萃与我国国情相结合，才是真正的“中国特色”。立法工作者也要大胆借鉴西方国家及台湾的民事立法例，不要因为社会性质不同，而将民法共性理论拒之门外，如物权制度、债权制度等。

3.增强民事立法能力

这是完善民水立法的物质基础。首先，要提高民事立法预测和规划能力。立法预测是完善民事立法的一个重要前提。要在深刻认识社会主义商品经济的基础上，广泛调查研究，进行民书立法预测，以获得民事立法的发展资料和所要达到的预期社会效果。当然，作好民事立法预测并非易事，但由于它关系到民事立法的完善，故无论难度多大，都必须进行。在科学的立法预测的基础上，要制定出民事立法规划，使民事立法工作按计划进行，以免立法之间的冲突矛盾。为此，笔者建议，全国人大常委会应成立一个民事立法预测与规划小组，吸收民法学家、经济学家参加，集中力量对我国的民事立法作出预测和规划。

其次，优化民事立法机关组成。针对立法机关成员力量弱、素质低的状况，应大力充实民事立法机关的力量，特别是高级专业人才，如法学硕士、博士。同时，要加强现有成员的训练，包括专业训练、立法技术训练等，以提高他们的立法水平。

立法体系论文篇9

内容提要: 刑法教义学是以制定法和判例为基础的学问，其研究方法的核心是对刑法的解释和体系化。刑法教义学是观察和分析各种犯罪论体系的重要维度。大陆法系的犯罪阶层体系是一种教义学体系，是对刑法总则的解释和体系化；苏俄的犯罪构成体系则背离了刑法教义学传统，因而衍生出诸多问题。我国应当强化以实在法规范为对象的教义学研究，逐步清除苏俄犯罪构成体系的不当影响。 

 

 

一、问题的由来

    犯罪论体系是刑法学的基础性问题。如何看待我国现行犯罪论体系的优劣利弊以及如何针对其存在问题进行相应的改革和完善，是近些年来我国刑法学界聚讼纷纭的热点话题。且不说以此为书名的专著或论文集已出版了10部左右，以犯罪论体系为专题研讨对象的国际、国内会议也已举办了好多次①，单就笔者在“中国期刊全文数据库”中以“犯罪论体系”、“犯罪构成”或者“犯罪成立体系”等语词为篇名进行搜索的结果来看，相关论文达数百篇之多，既有对大陆法系、英美法系、苏俄等国家犯罪论体系的国别研究或比较研究，更有对我国犯罪论体系的历史考察、现状描述、优势论证或弊病剖析、完善建议或重构设想。

    根据笔者对相关文献的初步梳理，尽管我国目前关于犯罪论体系的研究热情很高，研究总量很大，但仍存在不少的问题。比如，学者对我国现行犯罪论体系提出的完善或重构设想，常常是建立在对域外各种犯罪论体系产生、发展的背景缺乏深入考察或者是对我国现行犯罪论体系之弊病缺乏准确认知的基础上，对完善或者重构后的犯罪论体系的目的缺乏应有的考量，相关建议自然也就难以被真正派上用场。

    比较研究发现，大陆法系犯罪论体系与我国犯罪构成的主要区别之一是：前者与司法实践紧密结合在一起，后者则相反。在德国，犯罪论体系的内容可以成为“法律渊源”，成为法律裁判的依据。正如美国刑法学家乔治·弗莱彻所指出的，欧洲人和亚洲人，尤其是那些受德国法影响的国家的人，认为“理论”或者对法律原则的学术概括能够与制定法、判例法一起为人们提供法律渊源。在这些体系中，理论上的评论不是一种次要的而是一种主要的法律渊源。[1]p3究其原因，主要是由于这些受德国法影响的国家基本上遵循了所谓的“法律教义学”传统，法官可以按照犯罪论体系进行具体的司法判断，德国法院关于“超法规的紧急避难”的案件裁判即其适例。而与德国犯罪论体系同源的苏俄和我国犯罪构成体系②在实践中却呈现出截然不同的适用境况，并引发了学界越来越多的批评和质疑。

    那么，究竟是何种缘由导致这两种犯罪论体系的分野？苏俄和我国的犯罪构成体系到底走上了一条如何不同于大陆法系犯罪论体系的发展之路？后者最大的影响因素何在？又当如何改进？这些问题颇有进一步深入探究的必要。鉴此，本文拟从刑法教义学的视角展开研究，并就教于同仁。

   

二、刑法教义学与犯罪论体系的一般考察

    （一）法教义学与刑法教义学

    法律教义学(rechtsdognmatik)亦称法律信条学，是大陆法系法学理论中的重要术语。在大陆法系，一般意义上的法学指的就是法律教义学。法律教义学一词源于希腊语中的“dogma”，dogma这个概念首先在哲学中使用，然后在（基督的）神学中使用。dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。[2]p136-13在基督教的教义学中，圣经是绝对的权威且无需证明，教徒在解释和理解圣经的时候，完全不会怀疑圣经的权威。与此相应，法律教义学将制定法放在神圣的地位上加以阐释。以实在法规范为研究客体是法律教义学与法哲学等学科区分的重要标志之一。按照考夫曼的说法，法哲学是“法学家问，哲学家答”，讨论的核心问题是“正确之法”；而法教义学仅仅是对制定法的注释性表达，而不担负评判制定法善恶的任务。③

    根据peczenik的观点，法律教义包括对制定法文本含义的描述以及判例等等，法律教义学研究方法的核心是对有效法的解释(interpretation)与体系化(systematization)。[3]p1法律教义学虽然不质疑制定法本身的权威性，但其功能也不局限在对制定法的单纯释义。德国学者诺伊曼认为，法律教义学的出现有赖于欧陆法学的两个基本特征：一个是法律与道德的分离，有效的法仅基于其来源而不是其内容被视同为有效的法；另一个是法官仅仅依据制定法作出判决。由于法律必然是一般地表达出来，因而，连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果法官应遵守受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。[4]p15一些学者甚至将法律教义视为法律渊源之一。[5]随着教义学的不断发展，其在约束裁判者与对制定法的批判与修正方面发挥了重大作用。

    欧陆法教义学的形成与发展伴随着体系化的进程。信条学必须将浩如烟海且杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化，因为只有将其体系化之后，才能了解法律制度内部的评价体系，才便于讲授与学习，才能让人们在总体上把握具体规范之间的联系，才能使具体规范之间的联系、顺序和依赖关系一目了然。[2]p140由此，体系化成为教义学本身的功能之一。奥地利社会法学家埃利希就认为，欧陆共同法学采用的最后一种建构材料是systematic（体系理论）。体系的出现，一开始并不是为了司法实践的需要而仅仅是为了著述与阅读的方便。法学家撰写法学书籍，“非得有某种有序的安排不可”，这种安排“是为了便利快捷地定位”。[6]p743法教义学的发展最终也采用了这种发端于古罗马的教科书的体系化方案，主要原因在于，作为法律教义学基础的法律本身便存在一种结构、体系，因此法律教义学欲将其完善地表达出来就必须也着眼于某种内在的逻辑体系。体系化的任务就是将所有已经获得的理论知识，以整体的方式表现出来，而且将这个整体中的各部分用逻辑关系联系起来。不过，时至今日，体系化的功能远不仅仅是为了著述与教学的方便，当今法学理论尤其是刑法理论研究者之所以乐此不疲地对体系问题进行着反思与重构，是因为体系化有着更为广泛的意义，主要表现在：一是法律教义本身具有重要的实践意义，法律教义为将来特定领域的案件之解决设定解决方案；[5]二是法律教义所依赖的教义学体系对于新理论的产生与发展具有一定的影响，即在通过法律教义学探求新出现案件的解决方式时，遵循不同的体系形式可能会得出不同的结论。

    （二）刑法教义学与犯罪论体系

    刑法教义学是基于已经存在的刑事制定法而发展起来的一门学问。对法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法教义学。[7]正如刑法理论发展进程所显示的，体系化业已成为刑法教义学的核心内容之一。法学理论的发展和完善需要体系化，一个完善的体系不但可以使既存的教义学理论恰当地表达出来，而且还能使教义学本身得到进一步的发展，犯罪论体系因而成为刑法教义学体系中的主要内容。按照德国学者罗克辛的说法，犯罪论体系作为一种形式，其所承载的实体内容是犯罪行为的理论，也被称为一般犯罪理论，该体系是在对分则的具体行为构成加以抽象的基础上，包含了刑事惩罚的行为的一般条件。[8]p118

    作为刑法教义学的内容之一，犯罪论体系的产生和发展与刑法总则密切相关。日本刑法学者西田典之认为，犯罪论正是以刑法总则的规定为基础，探讨犯罪成立的一般要件。[9]另一日本学者松宫孝明也指出，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。如果刑法中不存在总则的话，挑选出犯罪的一般构造，并对其进行深入分析，就没有意义。[10]美国学者乔治·弗莱彻持有类似的观点。他认为，在过去的一百多年里，西方的法律理论追求一直是培育出刑法的总则。“这种对总则的寻索，有诸多值得称道之处。如果说，在杀人和袭击案件中都存在自卫，那么，就应当概括出自卫的总体轮廓，而不是在每一案件中自说白话。”[11]p287按照法律教义学的理论，法律教义是运用概念、原则等对法律结构的描述（被称为外部体系），以及为前述法律结构的具体部分发展出可资司法适用的观点（被称为内部体系）。[3]p3德国学者据此认为，犯罪论体系是刑法总论的教义学体系，也就是运用具体的概念和原则将刑法总论体系化，并且在这个体系之内对刑法总论中林林总总的问题阐明立场，为刑事司法运作提供可以采用的法官规则。

    在刑法典中进行总则和分则的划分是基于技术性的考虑，因为刑法不仅要将值得处罚的行为方式加以阐明，对于犯罪成立的一般性的条件也要加以规定。以杀人罪的规定为例，一个行为要构成杀人罪必须满足如下的条件：行为人以及行为符合刑法的时间、空间以及对人效力的规定、行为是有刑事责任能力者实施的、行为符合了刑法关于杀人罪的规定、行为人不是正当防卫或者紧急避险、行为人不具有不可期待性等免责条件。这些条件中的绝大多数是可以对所有犯罪类型重复适用的，因此立法者将可以重复适用的部分作为总则性内容加以规定。如果不对这些条件加以区分，刑法典的规模将会变得异常庞大。犯罪论体系就是以犯罪成立条件为基础，探讨犯罪成立的一般要件。在上述关于杀人罪的构成条件中，除了符合刑法分则的规定这一项之外，其余全部属于刑法总则的范畴。在解决具体案件时，必须将总则的一般性规定与分则的具体规定结合起来，而关于如何将分则的构成要件与总则的一般要件进行综合应用的问题就交由体系论加以解决。大陆法系的犯罪阶层论体系正是将上述犯罪成立条件加以体系化的产物。

   

三、塔甘采夫体系与贝林格体系：两大犯罪论体系的形成

    塔甘采夫和贝林格分别是苏俄犯罪构成体系和大陆法系的犯罪阶层体系的开创者，学者因而习惯上多将苏俄犯罪构成体系和大陆法系犯罪阶层体系分别称为塔甘采夫体系④和贝林格体系。

    （一）教义学体系的践行——贝林格体系之形成

    大陆法系由构成要件该当性、违法性、罪责三要件组成的犯罪论体系是以罪刑法定原则为前提和契机提出的，其形成得益于罪刑法定主义的提出和可罚性阻却事由的分化。罪刑法定主义要求法无明文规定不为罪，所以某种行为是否构成犯罪必须有成文法的基础，因而以刑法分则为基础的构成要件该当性得以成为犯罪成立的首要条件。换言之，构成要件该当性从构成犯罪的众多条件中被首先分离出来。正当防卫、紧急避险、无刑事责任能力等其他犯罪成立条件在刑法总则中多以阻却犯罪成立事由的形式出现，因此被总括为可罚性阻却事由。德国1909年的刑法预备草案便采用了这种犯罪成立的积极条件和可罚性阻却事由相区分的二阶段体系。不法和罪责的区分在这个时期还没有被立法者认识到。[9]将违法性和罪责进行区分是近代犯罪论体系形成的关键一步。küper便认为，违法性与罪责的区分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回头路。[12]p95

    上述体系化的进程隐含着两条或显或隐的线索：一条是体系构建的物质材料之形成；另一条则是体系的功能与价值之填充。体系的建构首先必须存在其具体的构成因子，具体而言就是法律概念与冲突的裁断。所谓冲突的裁断，按照黑克的观点，指的是在规范之寻找上必须借助利益的探讨评价生活的情状和法律规定。[13]p431具体到犯罪阶层体系来讲，其构成材料就是总则中需要解决的各种规范问题，如违法性认识、罪过、违法阻却事由等问题以及与这些问题相关的法律概念。有了这些构成材料，三阶层犯罪论体系才得以发展成今天的模样。此外，犯罪阶层体系的形成也不能缺少另一条线索——价值与功能的导入。单纯物质材料的堆积并不意味着体系的形成。正如学者所指出的，取向于目的，设定所期功能，将知识或事务根据其存在上之关系、作用组织起来的方法便是体系化。[13]p458据此，倘若没有人权保障、罪责原则等价值原则的导入，犯罪阶层体系也不会形成。西田典之教授就认为，犯罪阶层体系是从刑法的功能出发，确定刑法的基本原则，然后进行具体化而形成的。具体而言，人权保护的刑法功能要求必须遵守罪刑法定原则，从而衍生出构成要件该当性阶层；刑法的法益保护功能要求犯罪的成立必须具有法益侵害，从而衍生出以法益侵害为核心的违法性阶层；从责任主义等价值原则则衍生出罪责的阶层。[9]

    在此发展进程中，推构解释(juristic construction)发挥了重要的作用。正如埃利希所指出的，“体系性的一般化与法学的推构解释存在很密切的联系”。“推构解释的显著特征在于，仅在某种法律关系中出现的特定的事实或特定的法律效果作为一个整体被挑选出来，并作为另外一种法律关系建构的建筑材料。”[6]p744-745比如，作为正当防卫行为的法律效果，阻却违法性完全可以适用于紧急避难的情形，于是，正当防卫和紧急避难就可以顺理成章地被置于“违法性”概念之下。按照这种思维方式，刑法总则规定的关于犯罪成立的一般条件就被划分为若干部分从而形成某种体系。

    （二）教义学体系的背离——塔甘采夫体系之形成

    前苏联犯罪构成体系与大陆法系的犯罪阶层体系具有同源性，都源于费尔巴哈的构成要件概念。俄国刑法学家塔甘采夫将费尔巴哈的构成要件概念引入俄国刑法学，并将其作为刑法理论中的重要概念，得到了其后的前苏联学者的继承与改造，最终发展成前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系。

    不过，区别于大陆法系的犯罪阶层体系，前苏联犯罪构成体系基本上背离了教义学的传统，走上了另一条发展道路。具体而言，塔甘采夫完全继承了费尔巴哈的构成要件概念，将构成要件理解为构成事实而不是制定法上的类型，进而按照犯罪行为事实的具体结构将犯罪划分为四个部分即犯罪的客体要件、犯罪的客观方面要件、犯罪的主体要件和犯罪的主观方面要件。这也是前苏联刑法学者建构犯罪构成体系的基本思路。

    在体系构建的方法论上，以塔甘采夫体系为源头的前苏联犯罪构成体系与费尔巴哈和意大利古典学派的理论体系一脉相承。意大利古典学派“从犯罪是一个‘理性的实体’的前提出发”，认为犯罪由两种本体性因素构成。他们称这些因素为“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]p128即预先构想出一个统一、抽象的犯罪实体，而后对之进行肢解。德国刑法学家费尔巴哈所研创的构成要件理论在因袭这种观念的基础上，将构成要件定义为：特定行为的特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件。[15]p13从而将构成要件仅仅解释成犯罪实体性因素，而不是刑法分则规定的规范要素。据此形成的犯罪论体系，其物质基础自然是“事实现象”，因为只有将犯罪预先构想成为一个事实存在，才能肢解成四个部分。

    在看到上述联系的同时，必须注意，前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系与费尔巴哈、塔甘采夫的犯罪论体系之间也存在本质的区别。虽然费尔巴哈将构成要件定义为“法定概念中的事实”，但就其语境来讲，此处“法定概念”之表述，指的应该是犯罪的形式概念。费尔巴哈参与制定的1813年《巴伐利亚刑法典》第27条便明确规定，当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为是犯罪。[15]p13其中所说的“某罪概念”实际上指的是刑法分则对具体个罪的法定概念的表述，这些法定概念规定的全部要件就是构成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫体系也是如此。塔甘采夫曾经指出，在分析犯罪构成的时候，我们关注的只是犯罪的法律属性，而在界定其概念的时候，我们必须注意其社会和国家意义。[15]p250概言之，费尔巴哈和塔甘采夫的犯罪论体系都是着眼于犯罪的形式概念与法律属性。

    与之不同，前苏联学者却从犯罪的实质概念出发，将犯罪构成完全实质化，认为立法者制定的当然不是构成，而是比较充分地描述犯罪构成要件的刑法规范，这些要件本身是不以人的意志为转移而客观存在着的，他们实际上是该具体犯罪所固有的，而立法者的任务是查明并在法律中最准确和最深刻地规定这些要件。[15]p270在他们看来，犯罪先于刑法，犯罪论体系的物质基础是作为社会现象的犯罪行为，这便与费尔巴哈、塔甘采夫的观点出现了本质性分歧，因为费尔巴哈和塔甘采夫均认为，刑法先于犯罪，相应地，犯罪论体系的基础只能是刑法的规定。而之所以出现这种认识上的差异，主要是因为前苏联刑法学形成之时，尚未完全从法律虚无主义的迷蒙中清醒过来，以至于学者们将源于费尔巴哈的犯罪构成理论作了上述不合时宜的修改。

    如前所述，刑法教义学的核心是对刑事制定法和有效判例的体系化，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。前苏联刑法学者对费尔巴哈理论的上述修改使得其犯罪构成体系没有构筑于制定法的基础之上，犯罪构成体系中基本上不存在规范的要素，从而背离了刑法教义学的传统。

四、两大犯罪论体系的分野

    由上可见，大陆法系的犯罪阶层体系和苏俄的犯罪构成体系尽管同宗同源，但由于其对待教义学的不同态度，因而在体系构建方面存在着重大分野。

    （一）体系构建的理论背景

    大陆法系的犯罪阶层体系是伴随着刑法教义学发展起来的，或者说，建立在具有强烈实践品格的教义学背景之下。苏俄犯罪构成体系则不然，其赖以形成的刑法理论背景与大陆法系国家迥然不同。俄罗斯刑法学者库兹涅佐娃等主编的刑法总论教科书认为，刑法学的对象包括：(1)对刑事法律进行释义，换句话说，就是对刑事法律做理论上的解释；(2)对立法和执法实践提出建议；(3)研究刑法的历史；(4)对本国刑法和外国刑法进行比较分析；(5)研究刑法社会学；(6)研究国际刑法。刑法学中的方法包括：法律方法，刑事统计方法，社会学方法，体系方法，比较方法，历史比较方法等。[16]p5-8由此可见，苏俄学者眼中的刑法学基本上没有分化，不论是研究对象还是研究方法都混沌一片，其外延远远大于大陆法系学者所谓的刑法教义学。在大陆法系，刑法教义学仅仅承担上述第一项任务，其它则由刑法哲学、刑事政策学等学科承担。

    换句话说，大陆法系的犯罪阶层体系仅仅是刑法教义学层面的问题，学者在建构犯罪阶层体系时必须站在司法者的立场上。但在苏俄，由于立法刑法学与司法刑法学不分、刑法教义学与刑法哲学等学科不分，犯罪论体系研究者的立场被迫在司法与立法之间不断转换：一方面，苏俄刑法学者将犯罪构成视为犯罪实质概念的具体化，这种看法明显来自于立法者的立场，因为犯罪的实质概念是脱离刑事制定法而独立存在的，它并不属于司法刑法学而是刑法哲学或者刑事政策学的内容；另一方面，苏俄刑法学者又承认，犯罪构成是为定罪服务的，因而也具有实践的品格，而且为迎合罪刑法定原则的要求也主张只有刑法分则规定的犯罪行为的构成部分才能称之为犯罪构成，于是又站在了司法立场上。由此，深陷于司法者立场与立法者立场之间的矛盾纠葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然会与罪刑法定原则产生抵牾。

    （二）体系构建的基础

    大陆法系犯罪阶层体系的构建以刑法为基础。德国刑法学者罗克辛认为，德国刑法是一种有体系的刑法，主要以判例为依据，也就是根据过去已经作出判决的真正案件来与其他法律制度加以区别的。犯罪原理就是在一种所谓的刑法体系中总结出来的[7]。据此，犯罪原理不是研究作为一种社会事实的犯罪现象而是从刑法体系（真正的案件）的运作中总结出来，犯罪阶层体系也是从刑事立法和判例中总结并建构起来的。德国刑法学者耶塞克更直截了当地说到：“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致。”[17]p243德国的犯罪阶层体系虽然也发源于费尔巴哈的构成要件理论，但构成要件的概念在贝林格手中发生了变化。在贝林格之前，人们大多把犯罪定义为“具有违法性和有责性的使用刑罚威胁的行为”。在那里，符合行为构成性被包含在“使用刑罚威胁”之中，贝林格认为，这样的表述是“含糊不清的”。[8]p181并进而将本体性因素转换成了刑法分则中的具体规定。质言之，在贝林格看来，构成要件不是反映犯罪事实结构的本体性因素，而是刑法分则的概念性或者类型性规定。

    与之不同，对于犯罪论体系，前苏联学者所采用的构建方法是：从实质的犯罪概念出发，抽象出一个犯罪实体，然后将其按照四个要素进行肢解，因此其犯罪构成体系的构建基础是犯罪行为（事实），而不是刑法规范。

    犯罪构成的性质曾经是前苏联刑法学讨论的焦点问题之一。正如学者所指出的，本世纪前半期，俄国刑法认为犯罪构成是构成犯罪的要素及其要件的体系（总和）；50年代，理论上开始将过去理解的犯罪构成“一分为二”：一是现实的现象，是犯罪的核心、犯罪的结构；二是立法模式或科学抽象。特拉伊宁认为，犯罪既是客观实际，又是犯罪的法律定性，所以他被指责出尔反尔。皮翁特科夫斯基也指出，法学家既把犯罪构成概念用来表示要件的总和，这些要件说明一定的犯罪符合刑事法律，又用来表示符合这些要件的具体行为。[16]p175-176这种一分为二的思维模式使得苏俄刑法学陷入了矛盾境地。一方面，苏俄刑法学无法不将现实的现象作为犯罪的核心，因为犯罪构成体系本身就是以犯罪的现实形态为基础的；另一方面，苏俄刑法学也无法舍弃刑法的规定，因为舍弃刑法规定意味着再次回归到法律虚无主义，那将意味着历史的倒退。所以，当代俄罗斯刑法学家在将犯罪构成视为客观危害社会的行为的事实构成的同时，认为在现实中只有立法者在刑法规范的处理中描述它的要件之后，它才成为犯罪构成。犯罪构成和犯罪本身同时既是事实现象又是法律范畴[16]p177。

    与苏俄相似，我国刑法学者也普遍认为，犯罪构成既是概念又是事实现象，且赋予其马克思主义的哲学基础，将这种理解视为马克思主义法律观的必然结论。因为马克思认为，法律是事物的本质的真正表达者，因此，事物的法的本质不应该迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质。[18]p139笔者认为，这种理解是存在问题的。马克思从社会物质生产方式决定上层建筑的原理出发，认为法律系统必然受到经济基础的影响，这是在历史的视野中考察法与社会现实的关系，无疑是正确的，但其并非在任何语境中都具有普适的正确性。在司法过程中，这种观念就必须受到法治原则的限制。因为在成文法国家，法治原则要求司法者依靠法律文本进行司法实践，而僵硬的法律文本与多变的社会现实之间必然会发生冲突。当二者冲突时，司法者显然不可能于每个案件中都去纠正法律文本出现的问题，很多问题只能留待立法者解决。因此，以实体行为（事实现象）为构建基础的苏俄犯罪构成体系与我国犯罪构成体系都是无法兼顾刑法规定的。

    （三）体系构建的价值与功能

    如上所述，大陆法系犯罪阶层体系进化的一条主线就是刑法价值与原则的导入。在犯罪阶层体系中，刑法价值与原则的作用非常之大，堪称体系的灵魂。德国之所以发展出以构成要件为核心的犯罪阶层体系，就在于罪刑法定原则与人权保障的价值选择。举例而言，在犯罪阶层体系的内在结构中，“构成要件该当性”之所以一直被置于“违法性”和“罪责”的前面，就是为了彰显刑事制定法的决定性作用，实现无法无罪的目的；又比如，在违法性阶层和罪责阶层的判断过程中，都采用消极出罪的方式进行，即实际上不是在进行积极的违法性／有责性判断，而是在考察是否存在违法性／责任阻却事由，这无疑也体现了刑事司法对审慎原则的遵循和对被告人人权的保障。

    苏俄犯罪构成体系则无论就起源还是发展而言，都没有显示出刑法价值与原则的作用。究其原因，主要在于，苏俄犯罪构成体系一方面形成于与刑事社会学派和法律虚无主义的斗争之中，刑事制定法的地位并不高，或者说，重视刑事制定法的罪刑法定原则等刑法原则在苏俄刑法学中难以得到实质性的贯彻；另一方面，前苏联学者由于在刑法学研究中不科学地套用马克思主义理论，致使其理论研究与现实的司法实践相脱节。

   

结语

    通过上述考察与分析可以发现，前苏联与我国的犯罪构成体系与大陆法系传统的教义学体系存在较大的差异。相较于大陆法系的教义学体系，前苏联与我国犯罪构成体系的最大弊端就是与具体的司法实践脱节，或者说缺少精致的方法论。按照德国学者的观点，体系化为科学化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)与体系上(systematisch)常被使用为同义语。[13]p431大陆法系犯罪阶层体系的提出，实际上是将犯罪成立的法律条件按照一定的目的进行安排，从而约束体系的使用者以使定罪结果具有可预测性。正是在此认识基础上，犯罪阶层体系之构成要素——构成要件该当性、违法性、有责性——的判断是三重层层递进的评价活动，都是基于司法者立场对行为事实的评价。但前苏联与我国的犯罪构成体系却没有显示出这种方法论的意蕴，犯罪构成的四个要素仅仅是从四个方面解说犯罪的实体概念，而不是展示定罪过程中的法律适用。

    由于历史的原因，我国刑法学受到了前苏联的巨大影响，刑法学研究缺少规范气息，大量政治性、社会性的内容充斥其中。与此相关，缺乏严格意义上的刑法教义学，这不仅是我国当下犯罪论体系及其问题产生的主要致因，而且构成了未来犯罪论体系改革的深层障碍。

    由此，强化刑法教义学的研究，对中国刑法学的发展来讲或许是无可回避的。也只有在此基础上才能更进一步，寻找到改革我国犯罪论体系的科学路径。

 

 

 

注释:

     ①如2003年、2005年在济南两次举办的“犯罪理论体系国际研讨会”，2006年在深圳举办的“第三届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘犯罪论体系’高级论坛”，2007年在北京举办的“全球化时代的刑法理论新体系”国际研讨会等。

      ②我国犯罪构成体系受到前苏联犯罪构成体系的巨大影响，后者的前身则是由俄国学者塔甘采夫从德国引入的。

      ③法律教义学与法哲学的最主要区别就在于：法律教义学为自己树立了一个权威，即制定法，因此不对制定法的好坏做过多的批判，相反，法哲学试图找到一种“至善”的法，因而其研究的范围并不拘泥于现行的制定法。关于两者具体的区别，参见［德］阿图尔·考夫曼：《法哲学、法律理论和法律教义学》，郑永流译，载《外国法译评》，2000年第3期。

      ④需要指出的是，虽然塔甘采夫体系与后继的前苏联犯罪构成体系形式上较为相似，但二者在构建方法与哲学基础上并不完全相同，甚至可以说大相径庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪构成体系以形式的犯罪概念为基础，前苏联学者则从实质的犯罪概念出发进行犯罪论体系的建构。对此，后文有详论。

  【参考文献】

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      [8]［德］罗克辛.德国刑法学总论[m].王世洲译.北京：法律出版社，2005.

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      [14]梁根林.犯罪论体系[m].北京：北京大学出版社，2007.

      [15]何秉松.（中俄、德日）两大犯罪论体系比较研究国际研讨会讨论稿.北京.2008.

      [16]［俄］库兹涅佐娃，佳日科娃.俄罗斯刑法总论[m].黄道秀译.北京：中国法制出版社，2002.

立法体系论文篇10

国际税法的地位，是指国际税法是不是一个独立的法律部门，以及国际税法在整个法律体系中的重要性如何。国际税法的地位是一个关涉到国际税法的独立性以及重要性的重要范畴，它与国际税法的概念、调整对象、体系、渊源等基本范畴都有密切的联系。

目前学界尚没有学者专门论述这一问题，大多都是在论述其他问题的过程中对此问题一带而过，应当说，深入研究这一问题不仅对于国际税法基础理论的发展具有重要意义，就是对于国际经济法甚至整个法学关于法律地位问题的研究都具有重要的意义。

（一）国际税法的独立性

关于国际税法的独立性，总体来看，学界持广义国际税法论的学者的观点是倾向于国际税法是一个独立的法律部门。[1] 但这种观点是值得商榷的，近来已经有学者指出了这一问题。

该学者认为，广义国际税法论在论证国际税法是一个独立的部门法时有两个难题需要解决，一个是国际税法与国内税法的协调问题，一个是涉外税法自身的范围问题。广义国际税法论在强调涉外税法是国际税法的组成部分时，并不否认涉外税法属于国内税法的组成部分，这样，广义国际税法论就必须回答部门法交叉划分的合理性问题。分类是科学研究的一种十分重要的研究方法，可以说，没有分类就没有近代科学的发展与繁荣，而部门法的划分就是对法律体系的一种具有重大理论价值的分类。科学的分类要求各分类结果之间不能任意交叉，而应该有比较明确和清晰的界限，当然，在各类结果之间的模糊地带总是难以避免的，但对这些模糊地带仍可以将其单独划分出来单独研究，而不是说这些模糊地带可以任意地归入相临的分类结果之中。把涉外税法视为国际税法和国内税法的共同组成部分就必须论证这种划分方法的科学性与合理性，而且必须论证国际税法与国内税法之间的关系问题。而对这些问题，广义国际税法论基本上没有给出论证，因此，广义国际税法论的科学性和合理性就大打折扣了。

另外，关于涉外税法的地位问题也需要广义国际税法论给出论证。涉外税法是否是一个相对独立的体系，其范围是否确定等问题，都是需要进一步探讨的。就我国的立法实践来看，单纯的涉外税法只有很有限的一部分，而大部分税法、特别是税收征管法是内外统一适用的；对于那些没有专门涉外税法的国家，所有的税法均是内外统一适用的。这样，涉外税法与非涉外税法实际上是无法区分的，因此，涉外税法本身就是一个范围很不确定的概念，也不是一个相对独立的体系。对于这一点已有国际税法学者指出：“正如涉外税法不是一个独立的法律部门一样，它也不是一个独立的税类体系；而是出于理论研究的需要并考虑到其在实践中的重要意义，才将各个税类法中的有关税种法集合在一起，组成涉外税法体系。”[2] 把这样一个范围很不确定，只是为了研究的便利才集合在一起的一个法律规范的集合体纳入国际税法的范围，国际税法的范围怎能确定？国际税法怎能成为一个独立的法律部门？[3]

我们认为该学者的批评还是有一定道理的，在前面我们论述国际税法概念的过程中实际上也已经暗含了我们的观点，即我们把国际税法界定为最广义的国际税法并不是从传统部门法的角度出发的，也不是把国际税法视为一个纯而又纯的部门法，而是从有利于国际税法发展的角度，把国际税法作为一个综合性的法律领域来研究。因此，我们认为，广义国际税法并不是一个独立的法律部门，起码不是一个法学界一般意义上的独立的法律部门，它是一个相对独立的法律领域。

当然，这并不表明国际税法不能或不应该成为一个独立的法律部门，如有些学者坚持的“新国际税法论”就可以成为一个独立的法律部门。我们只是认为，就目前学界所普遍承认的广义国际税法论而言，不将其作为独立的法律部门更能自圆其说。但不能成为独立的法律部门并不代表国际税法不能成为独立的法律领域，因为二者的划分标准是不同的。把国际税法作为独立的法律领域而不作为独立的法律部门更有利于国际税法的发展与完善。

（二）国际税法的重要性

国际税法的重要性问题实际上是国际税法作用的另一种表达，对此，前文已有论述，这里不再赘述。我们认为国际税法在国际经济发展过程中是一个非常重要的法律领域，国际税法的具体制度是影响国际经济发展的一个非常重要的因素，在鼓励国际经济发展的措施中，税收措施也是一个非常重要的措施。可以预见，随着国际经济一体化的进一步发展，随着经济全球化的逐渐深化，国际税法在国际经济发展中所起的作用会越来越大。

二、国际税法的体系

关于国际税法体系的含义，目前学界主要有两种代表性观点，一种是从规范性文件的体系的角度来界定国际税法体系，认为，国际税法体系是由国际税收协定和其他国际条约中有关税收的规定、国际税收惯例以及各国涉外税法所组成的法律体系。[4] 另一种观点是从部门法的角度来界定国际税法体系，认为国际税法的体系，是指对一国现行生效的所有国际税法规范根据其调整对象之不同而划分为不同的法律部门而组成的一个有机联系的统一整体。国际税法的体系是比照国内法的法律体系的划分而对国际税法规范进行相应划分后所组成的一个体系。[5]

我们认为，在法学研究中应尽量使概念的内涵和外延保持一致。一般来讲，部门法学所使用的概念应与法理学所使用的概念保持一致，各部门法学所使用的具有共性的概念也应尽量保持一致。这样才能使整个法学成为一个和谐统一的有机整体，也才能降低不同学科进行学术交流的成本。各学科所使用的概念可分为固有概念和借用概念，对于固有概念，可以在符合实践需要的基础上保持其固有的含义，而对于借用概念则应尽量与其在借用学科内的固有概念保持一致，只有在为了适应本学科的特殊性需要的基础上，而不得不对其加以变动的情况下才能对其进行适合于本学科特殊性需要的重新阐释与界定。国际税法体系显然不是国际税法学的固有概念，而是直接从法理学借用过来的概念，没有必要对法律体系的含义进行适合于国际税法学的重新阐释与界定。因此，国际税法体系的概念应与法理学中法律体系的概念在内涵和外延上保持一致，即把国际税法体系理解为国际税法的部门法体系。

关于国际税法体系的组成部分，有学者认为，包括四部分：（1）该国所缔结或参加的国际税收协定或其他国际条约中有关税收的条款；（2）该国所承认并接受的国际税收惯例：（3）该国的涉外税法；（4）其他国家与该国有关的涉外税法。[6] 我们认为，这里所论述的国际税法体系是国际税法的规范性文件体系，与国际税法的渊源差别不大，甚至就是国际税法的渊源。与本书所界定的国际税法体系不同。

还有学者认为，根据国际税法所调整的国际税收协调关系的种类，可以把国际税法分为国际税收分配法和国际税收协作法。在国际税收分配法中又可分为避免双重征税法和防止偷漏税法。在国际税收协作法中又可分为国际税制协作法和国际税务争议协作法。[7] 该学者是主张国际税法不包括涉外税法的，因此，其所讨论的国际税法体系也不包括涉外税法。这种以部门法为出发点的划分方法，为国际税法体系的研究带来了一些新意。

众多国际税法学者都没有探讨国际税法的体系，可能有国际税法基础理论研究薄弱的原因，但是否还有另外一种原因，即国际税法本身尚无体系可言？前面我们也已经指出了，本书所采用的是广义国际税法论的观点，将所有与国际税收有关的国际法和国内法都纳入这一体系，在这种情况下，国际税法本身都不是一个部门法意义上的领域，其组成部分又如何能划分成各个部门法并组成一个完整的体系呢？

鉴于此，我们这里只能从宽泛意义上的部门法角度来对国际税法的组成部分予以划分，即根据国际税法的调整对象及其国际税法的主要任务与作用来划分国际税法的组成部门。在第一层次，国际税法由调整国际税收分配关系的狭义国际税法和调整涉外税收征纳关系的涉外税法所组成。在第二层次，狭义国际税法主要由调整国际税收利益分配关系的国际税收分配法和调整国际税务合作关系的国际税务合作法所组成。涉外税法则主要由涉外所得税法和涉外商品税法所组成。在第三层次，国际税收分配法主要由消除和避免国际双重征税法以及防止国际逃税和避税法所组成。我们这里只是初步提出这种国际税法体系划分的观点，至于其科学性和合理性还需要学界对这一问题进行深入和广泛的研究和探讨。

「注释

[1]参见高尔森主编：《国际税法》（第2版），法律出版社1993年版，第1页；刘剑文主编：《国际税法》，北京大学出版社1999年版，第15页。

[2]刘剑文主编：《国际税法》，北京大学出版社1999年版，第253页。

[3]参见翟继光：《新国际税法论论纲-兼论广义国际税法论的缺陷》，载《法商研究》2002年专号。

[4]参见刘剑文主编：《国际税法》，北京大学出版社1999年版，第15页。

[5]参见翟继光：《新国际税法论论纲-兼论广义国际税法论的缺陷》，载《法商研究》2002年专号。

[6]参见刘剑文主编：《国际税法》，北京大学出版社1999年版，第15页。