立法规制论文十篇

立法规制论文篇1

人事保证合同，又称人事担保合同，系就有关职务等人事关系所作的一种特殊保证合同。人事保证为中国社会固有的法文化和社会习惯之一，其自改革开放以来被广泛地运用于社会经济生活许多领域。因此如何正确认识、适用和规制人事保证合同，是当今社会急需解决的重大课题。

一、人事保证合同的涵义

人事保证合同，又称人格担保合同，通说认为其源于罗马法，系保证合同的一种特殊类型。人们对人事保证合同的涵义，从不同角度进行了探讨。??具体而言，人事保证有以下内涵：其一，人事保证系以主债务人的职务行为为标的的保证。人事保证系以人事关系为保证对象的特殊保证，而保证人所作保证的人事关系中，主要是雇佣职务关系中的行为，即主债务人的职务上行为。其二，人事保证系以未来债务所作的保证。依学理，人们可为将来债务作保证，一般保证亦不以既存之债务为限，将来的债务如可得确定者，亦可设定保证，如最高额保证。人事保证，系以将来可能发生的损害赔偿债务所作的保证，故属于将来债务的保证。其三，人事保证系对受雇人损害赔偿债务所作的保证。人事保证所保证的对象，为受雇人职务上行为所生的损害赔偿债务，亦即就受雇人的损害赔偿赔偿债务代负履行责任。故保证人仅因可归责于职务上的过失所产生的损害，负赔偿责任。

二、人事保证合同存在的必要性

我国立法对人事保证合同应持何种态度不仅是一种学术理论探讨，已成亟待解决的现实问题。笔者认为，人事保证合同存在具有必要性，具体理由如下：人事保证合同制度为人类社会的优秀法律制度，具有其独特的功用与效能。我国法律对人事保证合同未做立法规定，但在现实中，人事保证合同运用非常普遍。因而法律应当积极的承认现实，而不应消极的回避，或一棍子打死。人们应当总结实践经验，在现实需要的的基础上，对现实中的人事保证合同现象，抽象出对未来人事保证合同的订立具有指导意义的东西，将会更有利于社会的发展。从人事保证的立法趋势看，世界各国对其已作出单行立法或将之纳入民法典，这成为其立法发展的明显趋势。

三、人事保证合同的立法规制

人事保证合同固然有一定的积极意义，但如果人事保证合同的前提即合理性和合法性消失，那其消极意义是不言而喻，尤其是占绝时优势的雇用人将会滥用权利侵犯受雇人及保证人的合法权利。现代法律的任务一方面是维护契约自由，但更重要的一面是如何在契约自由的体制下，维护契约正义。因此，必须对人事保证合同加以立法规制。笔者认为应着重从以下几个方面进行。

（一）适用范围规制

1、保证范围。人事保证的种类，大抵有二元论与三元论之分。二元论与三元论人事保证的范围大抵包括:（1）保证受雇人的德、智、体、能等方面等能胜任受聘工作;（2）.保证受雇人履行雇佣合同义务，并承担对受雇人的督导责任;（3）就受雇人不履行、不适当履行雇佣合同义务而对雇佣人所负损害赔偿责任，承担担保责任;（4）保证雇佣人不因雇佣被保证人而受损害，否则承担赔偿责任，即若因受雇人的行为，不管是否与其所任职务相关、使得雇佣人受到损害，保证人负填补损害的义务;（5）.当受雇人存在不服从雇佣人劳动纪律、生病不能工作等情形时，负责将其带离、为受雇人治病、承担医疗费用等，确保雇佣人不因雇佣被保证人而招致任何不利益;等等。笔者认为，人事保证合同的保证范围不应有如此广泛，也实无必要。只有当保证人与雇佣人约定，若因受雇人职务上行为或利用受雇地位之行为而致雇佣人受有损害时，保证人对受雇人的损害赔偿责任承担保证责任，这才是人事保证应有保证范围。这实际上是对受雇人诚信的保证，与设立人事保证制度的宗旨相符合。所以立法时，保证范围不应过广。

2、适用行业范围。虽然人事保证合同制度的确立十分必要,但它必须适合我国目前的国情,它的适用应当有严格的限制，只有这样才能使其作用得到发挥。我国社会目前面临的就业(包括下岗再就业)压力十分巨大,如果不加区分地增加就业时的条件限制,增加其就业的困难,从而加重社会负担。

（二）人事保证合同保证人资格规制

人事保证人的作用,在于当受雇人(即被保证人)因为职务行为致使公司遭受损害时,承担这种损害赔偿责任。充当人事保证人的首要条件便是他(她)要拥有一定的财产,至于资产的规模要视被保证人职务的具体需要,由雇用人和受雇人双方协商,法律只需规定一个下限即可。对非国有的企业财产是否可以作为保证财产,应当尊重其所有者的意愿,法律不应明令禁止,但国有企业和国家机关则不能担当人事保证人。

立法规制论文篇2

企业兼并是市场经济发展的必然产物，在西方经历了漫长的百年历程，至今，西方再次掀起第五次企业兼并狂潮。由于企业兼并涉及到社会各个领域，且对经济发展、平等竞争、社会公平等起着重大的作用。因此，各国都纷纷制定一系列法律，对企业兼并制定规制措施，有效地规范和促进了企业兼并行为的进行，从而最终促进了社会经济的向前发展。对西方企业兼并立法规制进行研究分析，对目前我国正在进行的国有经济战略重组和调整将起到积极的促进作用，对建立和完善我国企业兼并的法律制度，将起着重要的借鉴作用。 一、美国企业兼并的立法规制 （一） 美国企业兼并的立法概况 美国是企业兼并发生较早的国家之一，其兼并立法包括国家立法和州立法两部分。其内容以反托拉斯法、各类证券法、兼并准则和公司法等组成。其立法用意是反对垄断、保护合法兼并和维护公平竞争。1890年，联邦政府通过的《谢尔曼反托拉斯法》（sherman Antitrust Act of 1890）构成美国反托拉斯法的基础，它是“保护贸易和商业受非法限制和垄断之害的法案”。1914年，国会通过了《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act of 1914）和《克莱顿法》（The clayton Antitrust Act of 1914），前者的主要目的是防止“商业中的不公平竞争和不公正的或欺骗性行为”。后者则是为了防止垄断力量的形成和积累。1936年，国会通过了《罗宾逊—帕特曼法》（The Ropinson-patman Act of 1936），主要是为了反对价格歧视。1950年，国会通过了《塞勒-凯弗维尔法》（Celler-Kefaurer Amendmant），主要为了堵住《克莱顿法》关于在购买会大大削弱或导致垄断时仍允许大公司购买竞争者的资产的这一漏洞。为了便于执行反托拉斯法，从1968年开始，美国司法部每隔若干年还颁布一次兼并准则，美国先后颁布了1968、1982、1984等三部兼并准则。各类证券立法方面，先后颁布了《1933年证券法》、《1934年证券交易法》、《1938年马尼洛法》、《1939年信托合同法》、《1968年威廉姆斯法案》、《1970年投资者保护法》和《1989年政府证券交易法》。其公司法主要包括《公用事业持股公司法》、《美国标准公司法》等法典。 美国各州对企业兼并的立法几乎与国家立法同时进行。如在关于公司收购方面的《威廉姆斯法案》颁布同时，各州也开始了对公司收购的立法，至70年代中期，全国的许多州有了自己第一代对公司收购的立法。 （二）美国立法中对企业兼并的规制内容 1．企业兼并过程中的反垄断原则的规定 美国第一个反托拉斯法《谢尔曼法》，从法律上禁止了竞争者联合起来控制价格，实行商业抵制和划分市场势力范围。它规定：“凡是限制几个州之间的贸易或商业活动的合同，以托拉斯或其它形式进行的兼并或暗中策划”都是非法的。《克莱顿法》则规定公司之间的任何兼并，如果“其效果可能使竞争大削弱”或“可能导致垄断”都是被禁止的。而《罗宾逊—帕特曼法》对《克莱顿法》的第二条进行修正，制定了反对对同样的产品，对不同的顾客收取不同的价格的“反对价格歧视”内容，以防止这种价格歧视可能产生的削弱竞争、导致垄断的情况发生。而《塞勒—凯弗维尔法》则规定：如果任何公司购买别的公司的股票或资产，有可能导致竞争的大大削弱或产生垄断的话，则这种购买就被禁止。需要指出的是该法是对《克莱顿法》的第七条的修正和补充，其关心的是“保护竞争，而不是竞争者”。如果有些兼并虽然消灭了竞争者，但并没有削弱竞争，反而促进了竞争，这种兼并就是法律允许的。 2．企业兼并批准标准的规定 美国司法部1968年的兼并准则规定了以市场份额和市场集中度来衡量什么样的兼并将得到批准。市场集中度是指某一市场中四家最大企业所占市场份额之和。而1982年兼并准则，提出了一套新的划分市场范围的方法和规则，将不同产品、不同企业划为不同的市场，并提出“5%规则”，即如果价格提高5%，在一年内顾客将转向哪些供应商，这些供应商就应当包括在这一市场之内；如果价格提高5%，在一年内，哪些生产者将开始生产这种产品，这些生产者也应当属于这一市场。与此同时，1982年准则建立了衡量市场集中程度的新指数——赫芬德尔—赫希曼指数（简称HHI指数）。HHI指数等于市场中每个企 业市场份额的平方之和。司法部据市场的HHI指数以及兼并方案预计会引起的HHI系数的上升值来决定该兼并“不可能”，“可能”或“很可能”得到批准。1984年准则在1982年准则的基础上，强调“5%规则”亦适用外国供应商，并且强调是否批准兼并。除考虑HHI指数外，还应考虑市场条件的变化、企业的财务状况、新企业进入的难易、众多小企业的扩充能力以及兼并后的效率问题。对于那些能大大提高经济效率的兼并，应在批准时适当放宽标准。 3．信息公开和报告的法律制度的确定 美国《证券交易法》的13D条款规定：任何人在获得按第12条登记或某些其他发行者发行的某一级股份证券超过5%的受益所有权（beneficial ownership）后，需按13D规定的表格要求填表，并在10个日历日内送交美国的证管会、证券交易所和该公司备案。之后，如该股东买入或卖出每1%以上的该公司股票或改变其购股意图，均应及时向上述机构补充备案。证管会和交易所将迅速将这些信息出去。14D条款则提出对发出收购要约一次性收购一个上市公司的程序和要求。14D备案的内容除了13D的内容之外，还需要披露收购要约的内容，诸如收购股票的数量、价格、要约有效期、付款方式、收购人的财务状况等均得加以披露。并规定收购要约的有效期不得低于20个工作日，受要约的股东有权在收购要约开始后15个工作日内撤回其对第一个收购要约的承诺。如果收购期间对收购的对价或股份数量提高或减少，收购期间要增加10个营业日。收购目标公司在收到收购要约开始后10天之内，应按14D-9表格要求填制表格，向其股东阐明其对该次收购的态度。 4．对反欺诈与内幕交易的规制 为防止在收购的信息公开中的欺诈行为，美国证券交易法对收购中的欺诈行为作了特别规定。《证券交易法》第14E中规定在收购的信息公开中，下列行为是违法的：a.对重要的事实作任何不实的陈述；b.在公开的信息中省略那些为了不引起人们的误解而必须公开的事实；c.在公司收购中的任何欺诈，从而使人误解的行为和任何操纵行为。并授权给美国证券 交易委员会（SEC）制定法规，定义或指令各种形式来防止这些行为的发生。在禁止内幕交易立法方面，《证券交易法》第16条、第10条专门对此作出了规定。1942年，证券交易委员会运用立法权增加了条款10B-5使之成为控制内幕交易的基本工具。并通过Cady，Roberts Co一案扩大了内幕交易的责任范围。1980年，证券交易委员会在《证券交易法》第14E的基础上，制定了条件14E-3，进一步规制公司收购中的内幕交易行为，14E-3（d）规定，禁止下面这些人有选择地向外泄漏信息：a.收购者、收购者的董事、职员、雇员或顾问；b.目标公司或它的职员以及相关人员；c.为收购者或目标公司以及他们的合伙人的利益行动的人；d.将得到的信息传播给其他人的中间接受泄密者等。美国证券交易委员会认为，泄漏信息是与创造社会信息的不平等、市场崩溃相伴而生，它破坏了《威廉姆斯法案》的立法目的。 5．关于保护小股东权益和反收购的规制 美国证券交易委员会没有对tender offer下确切的定义。美国判例法对控制股份的转让采用了控制股东对小股东的信托义务原理，限制控制股东以欺诈、掠夺等行为损害小股东的利益，以保护小股东。认为控制股东在转让股份时，对其他小股东负有注意义务（duty of Care）和忠实义务（duty of loyalty）。 面对敌意收购，美国各州似乎抱有成见。在立法上对公司收购程序作出严格规定并对敌意收购作出限制。如《纽约州公司法》的禁止合并条款规定：任何拥有目标公司20%以上有投票权股份的人，便成为与公司有利害关系的股东（interested shareholder）该股东在五年内禁止从事与该公司事业上的联合。印第安那等州则用限制投票权条款来防止敌意收购；缅因与宾西法尼亚等州则设立了特别估价条款来限制敌意收购，保护小股东的利益。 美国判断例法对反收购行为的规制则采取董事的注重义务和“经营判断准则”（business judgment rule）加以规制。 二、美国企业兼并立法的基本经验 从以上对美国企业兼并立法的阐述中，我们发现：被普通 认为世界上最完善、最有效率的美国企业兼并立法体系有其值得我们借鉴的基本经验。 （一）企业兼并立法规制体系应与本国的法律传统和现实国情相适应 法作为阶级统治的工具，它表现的统治阶级的意志，其内容最终要受统治阶级的物质生活条件所决定，并受其社会、历史、道德、文化等诸因素的影响，这就是法的规律和本质所在。从美国企业兼并立法规制体系来看：一方面与其联邦制的国家政体相一致，建立了二重立法和监管体系。另一方面与其三权分立的政治体制相联系，设立了独立性很强的监管执法机构SEC.为实现美国经济中的基本商业公共政策，促进和维护公平竞争，以有序的市场竞争作为资源配置的最理想手段，美国先后制定了数个反托拉斯法，其与司法部制定的兼并准则共同成为美国政府对企业兼并进行法律管制的工具，对美国企业兼并活动的发展产生了重大的影响。由此看来，一个国家的历史传统和现实国情，很大程度上决定了该国企业兼并立法规制体系的内容。 （二）要有一、两部以反垄断法为内容的规范企业兼并法的基本法律并依此建立不断完善的法律监管体系 美国为了规范和引导企业兼并活动的进行，在1890年就通过了《谢尔曼反托拉斯法》、《克莱顿法》等5条法案。以此为基础，司法部先前修改和颁布了3个兼并准则，对兼并活动中的信息披露、程序、反对欺诈、惩治内幕交易、保护中小投资者的权利等等方面进行了明确的规定。尽管有些法案经历了百余年，为适应市场的不断变化和发展、满足新形势的需要，立法当局对旧法律本身作了大量修改，但其基本原理至今未变，使法律保护相当权威性。另一方面加紧制定新的法律，使美国企业兼并法在保证自身良好的传统和监管机制的基础上，具备了较强的适应性。使企业的兼并活动始终在不断完善的法律监管下有序、合法地进行。 （三）应建立统一的证券监管机构 随着证券市场的发展，企业兼并行为发生最多的是证券市场中的购并。美国的证券发行和交易的规制起初是以各州的立法为主。在制定联邦统一的证券法时，在立法指导思想上曾发生了公开哲学和管制哲学的论争，最终公开哲学被立法者采纳。公开哲学强调证券信息的充分、真实性和投资者得到信息的机会平等性、及时性。Louis Brandeis的一名名言，正好概况了公开哲学的基本思想：“阳光是最好的防腐剂，灯光是最有效的警察。”为有效地贯彻法律，保证公开哲学思想的实现，根据《1934年证券交易法》，美国成立了统一的证券交易委员会（SEC）。它是一个独立行使职权，拥有司法权的全国证券的最高管理机构。SEC的主要职能是：解释法律；根据法律制定具体法规、制度；对各种证券违法活动拥有调查权、检查权和处罚权等等。SEC的设立，为建立公开、公平、公正的证券市场，特别是监督证券市场的购并、积极有效地监督购并法律的执行，发挥了重要的作用。 三、对我国企业兼并立法的法律思考 （一）制定和完善以一、两部基本法为核心的规制企业兼并的法律体系 目前，我国尚未有一部系统完整的企业兼并法。除《证券法》、《公司法》对公司兼并有一定的规定外，对企业兼并的规定主要散见于一些政策法规中。这些规定不仅内容上矛盾，法律效力低，而且内容落后过时，不能满足目前正在蓬勃兴起的企业购并重组的需要。这些政策法规包括：《关于企业兼并的暂行办法》、《关于试行国有企业兼并破产中若于问题的通知》、《企业兼并有关财务问题暂行规定》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《国有资产管理办法》、《禁止证券欺诈规定》等。我们认为：结合目前我国国民经济大调整时期的需要和未来发展的要求，在现有法律的基础上，制定以《中华人民共和国企业兼并法》、《反垄断法》、《证券交易法》为核心，并以此核心构筑富有中国特色的企业兼并法律体系，以加强国家对企业兼并活动的引导和监管，是我国经济发展、对外开放和法律完善的客观需要。规制我国企业兼并的控制管理程序和实体标准内容，可以确保企业兼并行为公开、公平，减少企业兼并中的利益冲突和不当损失，从而建立和完善我国现代企业的购并机制。 （二）从我国国情出发，制定我国的《产权交易法》，建立全国统一、规范的产权交易市场我国所有制存在多种形式，因此，用立法确定企业兼并的主体对象、客体内容，是适合我国国情的需要。仅就我国上市公司而言，其股份存在有国家股、法人股、社会公众股和内部职工股等不同表现形态，且目前国家股、法人股还不能上市交易。这一特殊情况，使在我国利用证券交易市场完成 兼并的行为较难实现。要想从鼓励竞争、提高效益的角度支持企业兼并，就必须有一个适应我国股份制改革现状的《产权交易法》去规范产权交易行为。并以全国统一、规范的产权交易市场为纽带，促进股权转让的实现。《产权交易法》的制定还可以为社会提供一个公平的机会，防止内幕交易、各类欺诈、操作行为等现象的发生。可以说，股份制的发展、产权交易市场的建立、《产权交易法》的制定是我国股份制进行企业购并的基础条件。 （三）建立和完善适应我国国情的企业兼并监控机构，统一并提升证券监管机构职权，加大监管执法力度 目前，在我国，这种监控机构的职权可归属于证监会。对其职权应该用法律予以明确。在适当时候，应考虑将证券委的立法权和证监会的执法职能统一起来，组建统一的证券监管机构，提升其监管职权，保证其执法的独立性，减少行政干预对企业兼并行为造成的与市场相背的新的扭曲。 （四）以鼓励企业兼并、提高效益为目的，确定较合理的违法行为的判断标准和制裁方式 与立法相比，当前更重要的是对违法的确定和制裁问题。如果仅注意立法，不对违法行为进行制裁，就无形中降低立法的严肃性，使兼并行为重回有法不依、执法不严、违法不究的老路。我们要以鼓励企业兼并、提高效益为目的，对兼并中的违法行为依法定的标准进行判定，看它是行政违法，或是民事侵权，或是刑事犯罪。并依其判断，建立一套全面公正的制裁方式，如行政罚款等行政处罚、行政损害赔偿、民事损害赔偿直至进行刑事制裁。对企业兼并各相关主体的违法行为，包括如反垄断执行机构的滥用行政权力的违法行为要进行必要的制裁。

立法规制论文篇3

关键词：宪法基本权利，法治，合宪性，合法性

由孙志刚一案引发的对国务院1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性质疑，在各方的呼吁与压力之下，似乎已随着2003年6月18日国务院自行撤消该《办法》而告终结。但是，该案背后所潜藏的一系列与宪法基本权利及其限制相关的理论问题尚有待进一步明确与澄清。它们既涉及到宪法与法治的基本概念、原理与原则，也与我国实践中开展的法治国家的进程密切相关。因此，以此案为契机，有针对性地探讨这一问题，对于深化宪法与法治基本理论，促进法治国家建设，实现依法行政，保障公民基本权利不无裨益。

一、宪法基本权利能否被限制？谁来限制？限制到何种程度？谁来审查？

孙志刚案的实质是对公民宪法上的人身自由进行限制的问题，这涉及到公民宪法基本权利能否被限制及与其相关联的一系列宪法基本理论问题。

首先，公民宪法上的基本权利是可以限制的。作为最高法的宪法规定了公民的基本权利，它们是政治社会中个人所应享有的，也是国家必须给予保障的个人基本权利。但是，这些权利并不是绝对的、排他的，也即并非不可以限制。虽然在理念上，这些权利是最高的，是天赋的，受宪法保障，但在实证的意义上，各国宪法基本权利均采相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利可以依法限制。限制基本权利的理论基础是个人权利与其他法益冲突的客观存在。人不是孤立的存在，社会共同体中的个人有相互依从性，个人在行使权利的同时，有可能侵害他人的权利或者社会利益，须在不同权利之间进行适度平衡，这就是限制宪法基本权利及基本权利相对保障主义的理论基础。以言论自由、出版自由、自由和结社自由、通讯与住宅不受侵犯这些传统的基本权利来看，其中没有一项是可以不受一般性的法律规则限制的绝对权利。言论自由不意味着可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报警来制造混乱。人身自由也如此，当人身自由与紧急状态之下的国家安全、公共卫生与社会秩序相抵牾之时，人身自由可以在法律规定的前提下受到一定程度的限制。限制基本权利的法律根据最早则可以追溯到1789年的法国的《人权宣言》。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”这一规定既是法治原则的具体体现，也包含了基本权利可以受限制，并且只能由法律加以限制的内涵。因此，从理论与法律两方面来看，宪法基本权利都是可以限制的。

其次，宪法基本权利由谁来限制？宪法基本权利可以受到限制，这已确凿无疑，问题是由谁来限制？现代政府构造主要由三个部门即立法、行政与司法机关组成，是否这些机构都可以限制基本权利？答案则是否定的。在民主法治及基本权利的发展进程中，各国无一例外地明确了一点，这就是只有“法律”才可以限制基本权利，前述法国《人权宣言》第四条“这些界限只能够由法律确定”已清晰无误地表明了这一点。因为公民基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了宪法保护，“除非依照法律”，否则不得对上述权利做任何限制。“依照法律”即意味着只有法律才可以限制，其后，该理论发展为法律保留原则。值得注意的是，在权力分立或者分工的政府机构中，“法律”并非指一般法理学教科书在阐述法律渊源之时所指的不同位阶的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的所有规范性文件，而是仅指立法机关按照立法程序通过并颁布的法律。因此，此处所指的法律，必须具足法的形式理性与实质理性，否则便不可以称之为法律。

再次，宪法基本权利限制到何种程度？既然法律可以限制基本权利，那么限制到何种程度才最为相宜？在限制基本权利的过程中，不排除这样一种情况，即以限制基本权利为借口，虚化或者抽空基本权利的内涵。果如此，则宪法基本权利无疑会沦为一纸空文，宪法基本权利的规定就丧失其实际价值与意义。从宪法理论与国外的审判实践来看，确立了基本权利的基本内容或者核心不可以限制的原则。德国宪法第十九条（二）规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。意指理论上，承认每一个基本权利中有一些核心内容，是任何法律所不能加以限制的。否则，限制这些核心内容的法律将被宣布为无效。但是，究竟如何掌握核心标准？从实践来看，主要有三个，即残余论、利益论和折衷论。[1]例如，在有关死刑违宪审查理论的讨论中，其中有学者所持的观点就属于此例，认为刑法规定死刑属于违宪，因为法律规定死刑，是法律剥夺个人生命权，生命权处于个人基本权利的核心地位，属于基本权利的实质，受宪法保障，因此不可以被法律剥夺，而规定死刑剥夺生命权的法律也在此意义上构成违宪。

最后，谁来审查？如果限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，则在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，有可能启动一个合宪性审查的程序，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应在法律秩序中继续存在（在抽象审查当中），或者在个案中不适用这一法律（在具体审查当中）。这一审查通常是由法院或者中立机构进行的。并且，在具体审查当中，这一审查是由普通法院在适用法律裁决纠纷的过程中进行的。通过法院或者中立机构的审查，不适当地限制基本权利的法律被认定违宪而被撤消，个人宪法基本权利得到维护。

二、只有具备形式与实质理性的规范性文件才可称为“法”，才可以限制基本权利

在前述问题中，实际上隐含着一个更为基础性的问题，即“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”中的“法”为何物？在孙志刚案和其他一些类似案件中，看似主管部门是依据规范性文件做出的决定，但是，仔细考察，这些规范性文件都不属于严格意义上的法律，而只是行政法规、部门规章或者地方性法规。如果按照法律保留原则，行政机关颁布的规范性文件不属于法律，它们无权限制公民宪法上的基本权利。那么，什么才是严格意义上的“法”，才可以限制基本权利？

前文已指出，严格意义上的法必须是立法机关按照立法程序通过的具备形式理性与实质理性的规范性文件。所谓法的形式理性，指必须是立法机关按照程序通过的法律文件，法律的成立必须符合包括立法主体合法在内的法的程序要件。从另一方面来看，这意味着非立法机关通过的规范性文件并不是严格意义上的法律。因为，现代法治国家的实质内涵之一是确立了人民也即立法机关在国家政治生活的中心地位，因此，限制基本权利必须是狭义的人民代表机关-立法机关通过的法律才可以做的事情。进一步而言，也即只有在经过人民的同意之下，并经过严格的立法程序，宪法基本权利才可以受到限制，

否则，其他机关，特别是行政机关不可限制基本权利。考察法治与权利保障的历史，其一直是对抗皇权与行政机关的专横的过程，因此，法律限制基本权利，也是人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关-立法机关-以制定法律的方式进行。

在法的形式理性问题上，程序要件还暗含了这一问题，亦即并不是立法机关或者代议机构以适当方式通过的每一个决议都可以称之为法律，而仅仅是意指那些在符合狭义的条件基础之上通过的文件才可以被称为法律，才可以限制基本权利。因为，法律与决议是不一样的，法律的通过需要有严格的程序规定，如提议权、三读通过、表决等，而决议则是一个简单程序，其通过并不像立法程序那样严格。这一点，对于考察我国的法治实践及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过和颁布的规范性文件的法属性具有重要价值。

所谓法的实质理性，是指立法机关按照程序所通过的法律必须符合法的一般要素，如法律必须是抽象的、普遍适用的、公开的、明确的、稳定的、没有追溯力的。立法机关通过的法律必须不能是针对个案，也不能是对具体事件的处理措施。在限制基本权利的过程中，严格禁止“个案性法律”和“措施性法律”，[2]因为这样的法律或者是针对具体人定订的，或者是针对具体事件制定的，它们不具备抽象的普遍约束力，不符合法的实质理性。其他实质要件也各有自己的针对性，如法律不得溯及既往。

因此，法律可以限制基本权利，意指只有立法机关按照立法程序通过的规范性文件才可以限制基本权利。它排除两方面的认识：一是行政机关或者其他机关不可以限制基本权利，其所颁布的规范性文件不能被称为严格意义上的法律；一是并不是立法机关通过的所有文件都可以称之为法律，都可以限制基本权利，只有立法机关严格按照立法程序通过的规范性文件，并且这一规范性文件必须在具备形式理性的前提下，符合法的实质理性才可以限制基本权利。只有这样，“对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时才不至于使‘对基本权利的保护不受’立法机构‘的干扰变成一句空话，完全丧失作用。”[3]以此观照我国国务院颁布的限制公民人身基本权利的规范性文件，由于其在性质上属于行政法规，故都应属无效。不独《城市流浪乞讨人员收容办法》，就是有关限制公民其他基本权利的规范性文件，如有关大学生不得结婚、劳动教养等规定，因其在性质上都属于行政法规或者部门规章，违反了权力分工原则，行使了本应由立法机关履行的职责，属于宪法上的越权，故都不具备合宪性基础。

将“法”限定为狭义的立法机关的制定法在我国还有重要意义。从法治的历史看，法治是在抵制王权擅断的过程中，逐渐确立代议机关-立法机关-法律-权威的过程，亦即确立人民意志主宰和决定国家事务权威的过程；民意机关的意志以法律形式表现，此即为“法治”而非人治。当然，在西方法律思想史上，此处的“法”既有实定法意义上立法机关所制定的人为法的含义，也包含超越人为法意义上的抽象法包括自然法与神法，且人为法还需要接受后者的评判与检验，但无可否认的是，在实证层面，各国在总体上依然确立了立法机关制定法的权威，管理国家的过程也是“法”的统治过程，不管这一法律存在的哲学与道德基础是什么。而反观我国的现状，各界包括法学理论界、政府机关及司法实务界对“法”的理解始终未形成明确、坚定、清晰、统一和无误的认识，这并非凭空臆断，而是根源于对现实中一些现象的观察与判断。例如，“依法治国”在实践中作为一种口号不断被扩充和庸俗化其内涵，出现了“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，照此类推，“依法治国”势必发展为“依法治人”。果如其然，则“依法治国”这一崇高目标就有可能走向自己的反面，成为一个可悲的自我否定式的悖论，而如此庸俗化与可能的自我否定式的结果出现的原因正是基于意识上对“法”为何物不甚明确而产生的、从而消解“法治国家”内涵的表现。

此外，法学教科书在此方面也需要承担一定的责任。翻阅目前的法理学教材，几乎所有有关“法律渊源”的阐述都不加区分地将宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章一概称之为“法律”，并对此不加以说明与分析。也许，在西方，这样的表述并不会产生误解。作为民意代表机构的议会最终成为国家立法机关曾经经历的艰辛斗争过程，使得上至官员，下至普通民众，都清楚地意识到“法律”对他们来讲意味着什么，认识到法律是人民意志的产物，是由代表民意的立法机关制定出来的。但在我国，这却是一个应引起高度和充分注意的问题。因为中国封建传统是有法制的，且有所谓“法家”，并在此基础上形成了独特的法律体系-“中华法系”。“中华法系”自成体系，源源流长，持续了几千年并广泛影响了亚洲国家和地区。但是，“中华法系”在性质上属于封建法律体系，其名称虽冠以“法”，但此法非彼法。无论在理念、形式理性，还是实质理性等方面，此处的“法”（经、律、刑）都与西方意义上的法相去甚远。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。在封建政治法律制度之下，君主言出法随。其次，在形式理性上，封建制度没有立法机关，封建法律既不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，封建法律可以不公开，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果将一切人说得话都称之为“法”，则“国王在法律之下”这一经典表述也就失去其意义，而倡导“法治”也与“法家”的严刑峻法没有二致。具体到限制基本权利的问题而言，如果不明确法的内涵与外延，则任何一个规范性文件都可以限制基本权利，宪法基本权利也就失去其意义。

三、行政法规只具备有限的“法”属性，其对基本权利的限制必须有法律的授权或者根据

在孙志刚案的讨论过程中，问题还集中在行政法规可不可以限制基本权利？这就需要对行政法规的“法”属性进行进一步的探讨。各国行政机关在实施宪法、执行法律的过程中，可以规范性文件。行政机关的规范性文件虽然对人民也具有抽象和普遍约束力，但是，由于其不具备法律的形式理性，亦即它并不是立法机关按照立法程序颁布的，故而一些国家和地区将行政机关颁布的规范性文件统称为“命令”，以区别于立法机关制定与颁布的“法律”（司法机关通过的规范性文件则为“规则”）。如日本、德国和我国的台湾地区。并且，将行政机关颁布的规范性文件称为“命令”，有助于与立法机关颁布的“法律”相区别，亦有助于突出行政的机关特性。

以台湾地区为例，所有行政机关制颁的规范性文件都称为命令。具体而言，命令又可分为外部命令与内部规则，包括法规命令、职权命令、行政规则、紧急命令与特别命令。规范外部活动、有法律授权为依据的又可分为“法规命令”（相当于大陆地区的授权立法），和不待法律的授权，依据其组织法上的职权而制定的“职权命令”（相当于大陆地区的行政法规）。职权命令一般是为了执行法律的需要所制定的，通常是为了填补法律的真空、补充法律的不足所制定的对外的行政命令，对人民也有法律上的拘束力。规范行政体系内部行为，如上级机关与下级机关、长官对随员的规范则为“行政规则”。此外，还有“紧急命令”与“特别命令”。[4]这就是说，按照立法机关、行政机关与司法机关的性质，三机关制定和颁布的规范性文件分别为“法律”、“命令”与“规则”。如日本宪法第七十三条第六项规定内阁的职权为：“为实施本宪法及法律规定之需要制定政令，但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”。政令即是内阁为了实施宪法及法律之规定而的命令。[5]第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则，以及处分是否符合宪法的终审法院。”其中法律是指立法机关的制定法，命令是指行政机关的规范性文件也即政令，规则是指法院的规则。总体而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具体的名称则有规则、细则、办法、纲要、标准、准则、要点、注意事项等。我国宪法第八十九条第（一）规定的国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”就是行政机关行使这一权力的根据。但是，在理论上，我国却并未明确行政机关颁布的规范性文件的“命令”性质。

行政机关颁布的规范性文件虽然具有抽象的普遍约束力，但颁布的主体-行政机关及其“命令”的性质决定了它具有相当程度的专断性，因此，其内容既须符合宪法的一般原则，也不得违反立法机关的制定法，即行政法规须具备合宪性与合法性，特别是有关限制公民权利的行政法规，除非有法律依据或者法律的明确授权，否则，不得有限制基本权利的条款，限制公民基本权利是保留给立法机关的法律所为的事情，此即为法律保留。我国这方面还有许多待检讨之处，行政法规中有大量关于限制公民权利的规定。除《收容遣送办法》以外，其它如国务院制定的《社团登记条例》，关于劳动教养等方面的行政法规等都属于这种情况。在缺乏明确的法律依据或者法律授权的情况下，行政法规之中包含限制公民宪法基本权利内容的规定。

以劳动教养为例，劳动教养的实质是行政机关对公民人身自由的限制。按照我国国务院1979年颁布的《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，劳动教养的期限为一至四年，必要时得延长1年。这一期限与刑法规定的剥夺公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六个月要高许多，因此，劳动教养是一种较为严厉的限制公民人身自由的行政处分。我国目前有关劳动教养的依据分别是：1957年国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院制定的《关于劳动教养问题的补充规定》，1982年由国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》。其中《决定》和《补充规定》是由国务院制定和颁布的行政法规，而《试行办法》则属于部门规章。无论是按照行政法治的一般原则，还是我国相关法律的规定，国务院关于劳动教养的规定既不合宪，也不合法。

法治原则与法律保留原则要求只有法律才可以限制或者剥夺公民权利，行政机关不可以对此加以限制，其实质是除非经人民自己同意，宪法规定的基本权利不可以由行政机关加以限制与剥夺。依法行政原则也要求行政法规不得与法律相抵触，特别是有关限制公民权利方面的内容。我国相关法律也明确规定了这一点。2000年3月全国人民代表大会通过的《立法法》第八条、第九条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。”1996年颁布的《行政处罚法》第九条第二款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。此外，国际人权文件之一的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这些法律规定都说明，行政机关不得剥夺或者限制公民权利不仅是法治原则的一般要求，也有制定法上的依据。在此情况下，国务院制定和颁布的有关劳动教养方面的行政法规就不具有合法性。同时，《行政处罚法》第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的法律规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”国务院颁布的有关劳动教养的规定明显与本法不符，因此，应按照《行政处罚法》法的规定，修订国务院颁布的《补充规定》及公安部颁布的《试行办法》中的相关规定。这既说明限制公民基本权利的行政法规违反了法治原则，不符合权力分立或者分工原则，不具备合宪性，《立法法》的相关规定也说明这些限制基本权利的行政法规违反了法律，不具备合法性。

因此，行政机关颁布的规范性文件只是在对人民具有抽象与普遍约束力的意义上具备“法”的属性，它并不具备法的形式理性，不是严格意义上的“法”，不可以规定只有“法律”才可以规定的内容。具体到限制基本权利而言，行政机关颁布的规范性文件必须同时具备合宪性与合法性。首先，行政机关必须符合宪法基本原则，如法治原则，权力分立与分工原则。这些原则要求只有立法机关的制定法才可以限制基本权利；其次，必须坚持法律优先与法律保留原则。前者要求同样的事情，如果法律和行政法规都有规定，应以法律优先；后者要求限制公民宪法基本权利的规定必须保留给立法机关及其制定的法律。再次，限制公民权利的行政法规必须有法律的明确授权或者法律根据。

四、地方性法规与规章可否限制公民基本权利？

孙志刚案暴露的行政法规限制人身自由的现象只是冰山之一角，除国务院颁布的行政法规与部门规章以外，尚有大量的地方性法规与规章限制公民基本权利。据统计，在该案出现以后，国务院法制局收集了相关法规规章，发现有191个限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、广东省、河北省等都有类似的收容条例。具体而言，这些地方立法就是地方性法规与政府规章，它们分别是由有权制定地方性法规和政府规章的地方人大和地方政府制定的。这些法规的内容也有一个合宪性与合法性的问题。在厘清该问题之前，首先须区分地方性法规与地方规章的性质。

地方性法规是地方立法机关颁布的规范性文件，它不属于严格意义上的“法律”，其效力只及于地方，且不得与国家法律与行政法规相冲突。至于地方性法规能否限制公民基本权利，则是一个在理论与实践中有争议的问题。我国台湾地区曾就地方自治条例、规章是否可以限制人民权利义务的问题进行讨论。这既是一个法律保留原则问题，也是一个探讨与界定地方立法机关立法范围与效力的问题。依据法律保留理论，应该以“法律”规定之事项，不得以命令规定。而所谓的“法律”，仅指“中央”或者“国家”立法机关制定的法律，不包括地方自治条例与规章。但是，根据台湾地区以往地方自治实务的例子来看，如果不允许地方对于一些重要事项有独立立法且能够限制人民权利义务的权限，则在自治行政上就无法产生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六条规定，若地方自治团体欲制订限制人民自由或权利之法，须以自治条例之名义，且限于罚款与其它种类之行政罚，而其它种类的行政罚则限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。依据“明示其一即排除其它”的原则，这就是否定其它相关地方自治条例可以对人民自由以及权利加以限制。就地方立法机关立法范围与效力而言，该问题的实质也是地方自治条例不得侵犯“中央”立法机关的权限。各国宪法相关规定一般都可以引申出这一原则：限制人民权利的法律只能由中央立法机关立法决定，地方自治条例不属于法律，无权对此做出规定。如果地方制定了这样的条例，无疑是地方立法机关侵犯了中央立法机关的权能，该条例无效。从两方面的理论来看，地方性法规和政府规章都无权限制基本权利。如果要限制的话，也只能在有限的范围内。

大陆地区虽然在理论上不认为下放权力属于地方自治，但地方人大制定地方性法规的权力与地方自治条例在性质上并无实质差异，其也是效力只及于地方的，由地方立法机关制定的规范性文件。因此，地方性法规有其特殊的立法范围，关于限制公民权利的内容不在地方性法规的立法范围之内，原则上，地方性法规不得限制公民基本权利，限制公民基本权利的地方性法规不具备合宪性。当然，如果承认地方性法规限制公民权利是开展地方自治或者地方自主的辅助手段，实属必要，那也应该明确那些可以受到限制的权利的范围及幅度。这一问题随着我国地方制度理论与实践的活跃，尚有进一步讨论的空间和必要。

地方规章是指一些地方人民政府的规范本地区事务的规范性文件，它属于行政法源的一种，其效力低于行政法规，也低于同级人民代表大会制定的地方性法规。[7]作为行政法源的一种，地方规章服从行政法制的一般原则。这不仅意味着地方规章不得与法律及上位行政法规相抵触，还特别指地方规章的制定必须符合法律保留原则，对涉及公民权利的内容与条款，地方规章不可染指。我国宪法原则规定了对地方规章的审查。宪法第八十九条（十四）规定：国务院“改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令”。

实践中，以地方规章限制甚至剥夺公民权利的规定时有出现。2001年4月3日，经与重庆市高级人民法院协商，重庆市劳动局和社会保障局联合文件（渝劳社办发[2001]79号），就重庆市关于养老保险争议的受理问题做出决定：对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，由劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理。规定对此类争议，劳动者可向劳动保障行政部门或社会保险经办机构举报。该文件的最后还写有：抄送市高级人民法院、市总工会、市经委。2002年5月14日，律师周立太依据宪法规定的“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，向重庆市政府法制办提出了撤消这一文件的相关规定的申请，认为79号文只是行政部门的规范性文件，该文件却排除公民获得司法救济的权利，违反了《宪法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《劳动争议处理条例》的相关规定。[8]

重庆市劳动局和社会保障局第79号文件有以下几方面的问题。首先，根据法治原则，公民宪法上的权利只能由立法机关依法予以限制和剥夺，地方行政机关不得以规范性文件的方式限制公民的宪法权利。诉请司法机关进行司法救济的权利是公民宪法上的诉讼权，地方行政机关不可以擅自剥夺和限制。重庆市劳动局和社会保障局只是一个地方行政部门，其所颁发的79号文件在性质上属于地方规章，它无权剥夺公民宪法上的诉讼权。其次，根据法治行政原则，行政机关行使行政权力须有立法机关制定法的根据或者授权。如果法律规定或者授权劳动局和社保局可以限制或者剥夺公民诉讼权的权力，则它们可以制定这样的规章，而重庆市劳动局和社会保障局在制定这样的规章时，既没有法律根据，也没有法律授权，这不符合法治行政原则。最后，该文件的制定过程违反了权力分工原则。劳动局和社会保障局是地方行政机关，重庆市高级人民法院是审判机关，地方行政机关和审判机关之间的关系按照我国《地方各级人民政府组织法》的规定，互有分工，二者之间不可以以协商方式，在缺乏宪法和法律根据的前提下，以规范性文件方式剥夺公民诉讼权这一宪法基本权利。

结语

公民宪法基本权利及其限制的实务，需要有坚实的宪法理论作为分析与判断问题的理论指南。同时，尽管“依法治国，建设社会主义法治国家”已写进宪法，但是，这不意味着可以一劳永逸，而是需要进一步认识“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”之中的“法”的属性。这无疑是在启示我们，我国的宪法与法治教育尚处于启蒙阶段。行固难，知岂易乎？

参考文献：

[1]参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第367—368页。

[2]关于“个案性法律”与“措施性法律”，可参见《德国公法学基础理论》（下册），第364—366页。

[3]参见[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年，第111页。

[4]参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第122-138页。

[5]参见[日]三浦隆著：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第219页。

[6]参见马克：《收容：修正“办法”，还是彻底废除？》，载《南方周末》，2003年6月19日。

立法规制论文篇4

关键词：《侵权责任法》 解释论 立法论

一、我国侵权责任立法的特点

综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：

1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。

2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。

3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。

在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。

4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。

总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。

二、《侵权责任法》的解释论

《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。

在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。

《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。

法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。

法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。

对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。

三、侵权责任法的立法论

《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：

1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？

2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。

3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。

4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。

5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。

6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。

总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。

参考文献:

[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。

[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。

[5][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。

[6]参见[法]雅克盖斯旦、吉勒古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。

[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。

[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。

立法规制论文篇5

一

“宪法学”一词中的“学”，既指“学问”，也指“学科”。“学问”是指正确反映客观知识的系统的基本，而“学科”是指按学科性质划分的门类，包括该学科的系统的基本知识。解释作为“学问”的“宪法学”，必须了解什么是宪法，因为宪法的具体内容是构成“宪法学”的“系统知识”；宪法为什么要规定这些内容而不规定那些内容，则是关于宪法的理论。解释作为“学科”的“宪法学”也必须了解什么是宪法，因为宪法的范围是“宪法学”这门学科区别于其他学科的界线。对宪法内涵和范围的理解不同，会产生不同的“宪法学”（当然既包括宪法学科的知识内容，也包括宪法理论的内容）。 什么是宪法？“宪法”一词是一个含有歧义的名词。中文“宪法”一词有两种指称，一是中国的旧名词，系指“典章”，与今人所称的“”、“法规”大致相当；另一种为今日的指称，系依据西文constitutio（拉丁文，指“组织”、“规定”、“确立”的意思）、constitution（，指“构造”、“政体”、“宪法”的意思）和verfssung（德文，指“宪法”、“状态”的意思）等词转译而来，不再指称一般法律、法规。虽然如此，在今日的用语中，“宪法”一词仍有多种含义。一般认为，宪法有实质意义和形式意义之分；有的学者还认为宪法有“立宪意义上”的宪法。1形式意义上的宪法是指可以用“宪法”来称呼的“成文”法律文本；实质意义上的宪法是指有某种特定内容的法，无关乎“成文”或“不成文”。而立宪意义的宪法则是基于自由主义而制定的国家基本法，它主要指18世纪末期近代市民革命，以限制专制权力来保障人民权利的立宪主义思想为基础的宪法。本文将上述解释尽量扩大和具体化，认为今日指称的宪法应该包括法律规则、超法律规则和高级法（higher law）。

作为法律规则的宪法，用来表示一个国家的整个制度（即所谓的根本政治制度）、表示建立和调整或管理政府（即政府运行的宪法规范）、表示保障人民权利和自由的规则的总和。它包括：1、制定法，它们是各国的成文宪法文本、宪法性文件及各类组织机构法。成文宪法文本有较为固定的结构，包括序言和章节条款。序言用以表明国家创立的由来、制宪的根本指导思想，是宪法解释的基础。序言不同于宪法条文，不是具体的宪法规范，具有纲领性的特点，但它也是宪法的一个组成部分，具有普遍的法律效力。宪法正文一般都是宪法规范。宪法规范既具有法律规范的一般特征，也具有不同于法律规范的具体特征。宪法规范是一国法律体系（法律规范集）中的最高规范，在实证法上，具有渊源性。宪法规范的逻辑结构不一定完全具备“假定、违法行为和法律后果”三个部分。许多宪法规范没有制裁部分，须依靠其他法律规范所规定的制裁加以保证。宪法性文件通常指没有成文宪法的国家所采用的宪法“文本”形式。在这种情况下，一国宪法由一系列宪法性文件和宪法惯例组成，这些宪法性文件既有具有宪法性质的文件，也有具有宪法内容的议会制定法。宪法性文件还可指在正式宪法制定之前，具有与宪法相等的效力的法律文件，通常由临时性的代表机构制定，起着临时宪法的作用。在内容上，没有成文宪法文本那样严格和规范。它往往是制定正式宪法的基础。各类组织机构法是指专门规定某类国家机构的地位、构成、任期、职权和活动原则的法律。即是说，它们是组织政府机构的法律。它们是依据宪法而制定的，因此，它们是具有宪法性质的法律。宪法和组织法的区别在于：宪法是用来确认机构建立以及指导政府活动的一般性规则，而组织法是具体地调整政府机构内部设置及其活动的法律。22、判例，它们是宪法法院（大陆法系国家）和普通法院（英美法系国家）在违宪审查中形成的、涉及宪法内容的宪法原则和规则。

作为超法律规则的宪法，主要是指宪法惯例（习惯、常规、谅解）。宪法惯例是非正式法律，在宪法文本和修正案中均没有明文规定，当然也不具有法律的一般特征，不为任何强制机构所执行。即是说，如果有人违反，法院也不能宣布其违宪。但在法治国家，从事政治的人物都能遵守。如不遵守，势必失去政治前途。宪法惯例，在政治人物的心目中，与法律一样有效，甚至高于立法者和执法者，高于执政党和在野党，是共守共信的通则。3宪法惯例是改变和补充宪法的一种有效。它也是立宪和立法的基础。宪法惯例的存在及意义可分为三类：1、宪法文本及修正案中根本没有规定；它起到了补充宪法的作用；2、使宪法文本中原有的某一制度名存实亡；它起到了修改宪法的作用；3、宪法惯例在形式和实质上均与宪法规定相对立；它起到了补充和修改宪法的作用。

作为“高级法”的宪法，是指“正义”。4作为“高级法”的“自然正义”与制定法不同。制定法是人类立法者“特定命令”的一般表述，其最高源泉是“人民”；而“高级法”理论则宣称：有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人来制定的；实际上，如果它们不是先于神而存在的话，那么，它们仍然表达了神的本性，并依此来约束和控制人。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人定法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录和摹本，而且制定这些人法的行为，不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。5由此我们可知，制宪者制定的“宪法文本”只是发现、记录和摹写“自然正义”而已。这种思想可以上溯到中世纪时代。在中世纪，这种“高级法”被称为“基本法”（fundamental law），但此时的“基本法”，其内容在于维护封建贵族特权，具有较强的封建特性。只是到了近代立宪主义盛行之后，才以洛克和卢梭所倡导的自然法和自然权利思想重新赋予其基础，从而成为近宪法的重要组成部分。

以上对宪法内涵和范围的解释，是一种广义宪法的定义。而狭义宪法的定义仅指管理一国政府活动的、并且是体现在一个文件中的法律规则的总和。这几乎是中国现行各类宪法教科书中关于宪法定义的通说。

二

能够基本确定宪法的内涵和范围，我们则可以确定作为一门“学科”的“宪法学”的内容。显然，“宪法学”首先是作为用以讲授关于宪法基本知识内容的一门学科。但是，我们不可能将众多的成文宪法文本、宪法性文件、组织机构法、判例、宪法惯例以及来源于“高级法”的宪法知识和精神“全盘”“兜售”给学生，只能择其大要作为该学科的主要知识内容。从宪法的本质推演，“宪法学”的主要内容应涵盖如下四个部分（也即四个概念）：

第一部分：宪法

一、宪法的演进：1、形式：城邦组织规则-约法-国法与王法-根本法或宪法；2、实质：思想之互补，质量之互变，价值之比较，制度之竞争。

二、宪法的含义：1、法律规则：制定法、判例；2、超法律规则：惯例（谅解、习惯、常规）；3、“高级法”：自然正义。

三、宪法的分类：1、传统分类法；2、布赖斯分类法；3、新分类法；64、1.2.3之存在及其解决。7

四、宪法之基本原则：1、“私有财产神圣不可侵犯”原则：历史意义与时代意义；附论：资本主义与改良；2、“三权分立”原则：形式主义与功能主义；3、“主权在民”原则：WE THE PEOPLE；附论：民主是什么？4、中国宪法之基本原则。

五、宪法的变迁：1、宪法为什么具有最高效力：“马歇尔逻辑”；2、正式修改；3、宪法解释：法律实证主义与自然法论的不同路径；附论：“政治问题”理论在宪法解释中的运用；4、“宪法时刻”理论；附论：美国历史上的四大宪法时刻。

第二部分；国家

一、1、国家概念的演变：从概念到意义；附论：主权与国家：多维视角；2、国家结构：中央与地方；附论：地方自治理论；3、国家性质；附论：“第三条道路”。

二、国家机构：

（一）、元首：1、依据与作用；政治与法律；2、国王、王权与行政权；3、元首的种类。

（二）、议会：

1、民主的演进：等级会议-议事会议-国民议会-议会或国会（贵族院与平民院、参议院与众议院）；人民代表大会；附论：古希腊的“民主”和古罗马的“共和”。

2、议会的作用：使政府合法化（附论：弹劾、质询与不信任投票制度）-代表民意（附论：西方国家的民意调查）-立法与授权立法（附论；立法不作为）-控制财政-形成思想的论坛（附论：言论免责特权）-其他。

3、议会的构成：议员-常设委员会-临时委员会：附论：压力集团；

4、立法程序与议事规则。

（三）、政府： 1、政府类型：总统制政府、内阁制政府、委员制政府；附论：政府的产生；2、行政权的价值基础；3、行政权的内容：管理与给付（附论：“政府负责”的含义）；4、行政权的：从“民主”到“共和”。

（四）、司法：

1、司法权的特性；2、法院的种类；3、法官；4、法院的任务；5、违宪审查：起源与依据-主体与功能-合宪推定原则-“判断余地”理论-“政治问题”理论-违宪宣告；附论：美国宪法的域外。

第三部分：人民

立法规制论文篇6

【关 键 词】立法法/历史环境/历史局限性/立法经验/立法缺憾

【正 文】

国人瞩目并寄予莫大期望的《中华人民共和国立法法》，已于2000年3月15日由第九届全国人民代表大会第三次会议通过，并于2000年7月1日起正式生效施行。它的起草、制定过程历时7年，是现阶段中国法的渊源中一部特别重要的基本法律，也是现阶段中国法的体系中一部十分重要的宪法性法律。这部法律的诞生和实施，标志着中国各种法律、法规、规章的制定，标志着中国宪政的、行政的、民商的、经济的、社会的、程序的等各种部门法领域的立法调整，从此有了一个直接的法律根据；意味着中国立法的法治化以至整个国家的法治化，因之有了一个直接的法律准绳。但是，这部法律在实际生活中究竟会取得怎样的成效，它在实现其价值的过程中能否使自身得以逐步完善，却不是由其重要地位所决定的，而是取决于人们对它的理解和接纳程度，取决于它同赖以存在的社会历史环境的融合程度。为使这部宪法性法律富有成效地实施并逐步得以完善，很有必要解读一下其与中国现时期历史环境的衔接。

一、历史地看待立法法

立法法是一部被广为关注的法律。在其出台之前，许多人期望它尽快地、尽可能好地产生；但也有不少人对它不予认同，主张不宜问世。然而在其出台之后，不少当初抱有期望的人怅然若失，而不予认同者更是嗤之以鼻，有的甚至还横加指斥。一部法律能够引起众人瞩目，并且态度相左，这本来不算怪事，在法治环境之下的各国，这样的情形随处可见。但人们对同一部法律所怀有的期望和情绪，所抱有的态度，反差如此鲜明，甚至同一个人在它出台前后对其态度迥然不同，这样的情形则实属少见。中国立法法就属于这样一种引起少见反差的法律。这种情形及其产生的原因，都是耐人寻味的。这是中国现时期社会历史环境所刻下的特殊印痕。

人们对立法法怀有如此反差鲜明的情绪，其原因是多方面的。对立法法报有深切期望的人们，或是深知欲依法治国，必先依法治法的道理，立法法正是一部重要的治法之法；或是因为亲身参与立法实际活动，密切关注立法实践且确有真切的而不是错觉的感受，注意到中国立法中亦有诸多宝贵经验有待以法律形式予以总结、反映和固化；或是有感于中国立法和法律、法规、规章中存在种种弊病，例如存在越权、混乱、矛盾、含混、质量低劣以及其他影响法的实施的症状，希望能有统一的关于规制立法的法度，以矫正这些弊乱；或是因为他们注意立法法与中国传统法律文化的某种联系，认为制定立法法，以其规范中国立法，便可吻合中国传统立法文化的内在要求；或是基于上述多种原因甚至所有原因综合所致。

对立法法怀有失望情绪的人们，则是因为正式出台的立法法，未能如其所愿地对中国立法作出制度设计，甚或是与其所期望所憧憬的关于中国立法的制度设计差之甚远。

对立法法怀有抵触、反感以至反对情绪的人们，情况有点复杂，有的是原本对立法法抱有某种期望，但出台的立法法使其大失所望，因之转而反感以至反对立法法；有的是由于与立法或法律制度建设的实际生活颇有疏离，不了解也懒得了解立法对立法法的需求，认为制定立法法本来就是无足论道的平常事，而中国法制领域却过于看重这件事；有的是对二十年来立法在中国法制建设中的地位一直居高不下，经常还占据主导地位而心存别态；更多的则是基于对立法在建设法治国家过程中所应的地位和作用持有疑义，甚至予以轻视。近些年来学术领域经常出现新景观，色彩斑斓的观点学说竞相涌现，它们有的出自本土，更多的则是“移植”于美国这类西方大国。当然，在“移植”的过程中，不免有移植者的增删损益、改造制作，抑或再创作。其中有的观点学说偏重推崇判例法制度、习惯对制度的作用、制度与地方性知识的关联，而如果这些观点学说的持有者又未曾参与或不屑参与中国立法或法制实践，便逻辑地对制定立法法抱有某种不合作的态度，或是对制定立法法怀有抵触、反感情绪。

中国立法法引起人们褒贬迥异的回应，不完全是憾事。这一情形恰好可以说明立法法至少是引人注目的重要法律。如果这部法律并不重要或无关痛痒，恐怕不少人连对其嗤之以鼻的情绪都没有。然而，一个重要的宪法性法律，一个法中之法，招致人们对其怀有反差如此鲜明的情绪，这种情形本身也的确值得我们深思。是立法法不该制定，还是所出台的立法法难以称为良法？是我们有些人关于立法法的观点颇有问题，还是所有这些疑问都存在着？我们究竟应当怎样看待立法法？

所有的制度建置，都是历史的制度建置，都是一定国情之下历史环境的内在规定性表述。马克思曾明确指出，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化的发展（《马克思恩格斯选集》第3卷，第12页）；他还说，立法者应当像自然科学家那样表述法律而不应当制造法律、发明法律（《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页）。中国立法法是中国国情的产物，是国情之下的特定历史环境的产物和表述，它不可避免地要刻下这一特定历史环境所必然给予、所可能给予的历史痕迹。一方面，中国现时期立法以至整个法制建设需要有立法法；另一方面，现时期的具体情况或条件，又决定着所产生的立法法可能具有某些局限性，可能不成熟。这种矛盾的状况，是由转型时期、向法治过渡或正在走向法治时期的历史规定性所内在决定了的。在需要立法法和可能产生出不够好的立法法两个方面，前者是首要的、主要的，后者是第二位的。立法者尤其是立法决策者、决策部门，以及参与立法的骨干人员和骨干部门，应当认真研究这两个方面的问题，一方面可适应历史环境的需求，将立法法制定出来；另一方面要采取必要的、应有的措施，将历史环境可能带来的局限性减弱到最低限度。而立法法的研究者和工作者，则需要从中国现时期的社会历史环境出发，实事求是地、客观地、科学地看待这部法律。首先需要认知立法法的制定是历史环境的一种要求，然后需要明了我国历史环境所能产生、所能接纳的立法法可能会是什么样子，从而对它抱有平常心态。这后一点，的确如同某广告词所说的那样：把特别的爱给特别的你。既肯定立法法，又注意随着法治国家建设的发展而适时地完善它，这才是应有的态度。这种对立法法寄予过高的期望，或是对立法法不屑一顾的态度，不仅是非科学的，对中国法制建设无补，而且也是落后国情之下落后法观念的一种表露。

二、立法法萌生于特定的历史环境

一部重要法律的产生，总是由多种多样的原因促成的。历史环境的因素，重要人物的因素，偶发变故的因素，还有其他因素，都可能是促成一部重要法律问世的原因。查士丁尼对罗马法的产生，拿破仑对法国民法典的问世，唐高宗对唐永徽律的修纂，所做的不朽贡献，便足以说明历史人物对立法、对人类制度文明所能发挥的巨大作用。但在所有这些因素中，历史环境的因素是最根本的因素。

我们需要看到，中国立法法的出台，是同许多人的努力，特别是同从中央到地方的广大立法工作者尤其是一些关键人物的作用密不可分的。但是，当我们从根本上探寻中国立法法问世因缘的时候，不能不首先注意到：立法法的制定，是实际生活提出的课题，是历史提出的课题，是现时期中国社会历史环境所需求的。认识和解读立法法，应当将立法法与它所赖以产生的中国现时期社会历史环境衔接起来。

从立法法的产生向前回溯二十年，世界已在整体上跨入现代社会，而中国却在许多方面还带有前现代社会的历史印记，较为落后，并且又蒙受了长达十年的历史厄运而大病初愈。这样的国家和国情，在当时世界上是仅有的。它亟需包括法制建设在内的进步或变化是不消论说的。并且，亟待改变落后面貌而臻于强境才不至于远离世界文明进程轨道的压力和动力，迅速进步的外部世界的压力和动力，都不能允许中国在法制建设方面，选取凭借民间缓慢的制度积累的路径而走向法制现代化。中国所选取的，只能是政府推进型的亦即主动进取型的法制建设道路（注：走政府推进型的法制建设道路是利弊兼具的。走这样的道路，对尽快改变中国法律制度落后面貌而言，是可能见效很快的选择。如果走民间演化型的法制建设道路，会耽误时机而拉大中国法律制度文明与先进国家的差距。但这种政府推进型的法制建设，这种在不长的时间获取很大进展的法制建设，是缺少长期的法制积累因而根基偏于薄弱的。走这条道路，需要注意消除与它的迅速进展相伴随的种种不能尽如人意的现象所滋生的弊病，尤其是要注意解决法制建设的质量问题。同主张政府推进型模式相对应的是主张走民间演化型的法制建设道路。主张此论者，多为不谙中国实情，不曾参与、懒得参与或不屑于参与法制实际生活的人们。这种主张因为是主流之外的一种声音而具有“不同凡响”、“引人注目”的功效，但实际上所表现的往往是无补于中国法制实际生活快速进步的书生意气或别的什么意气。）。而政府推进型的法制建设道路，又恰好同中国自古以来所形成的成文法传统在形式上、路径上不谋而合。于是，立法的责任或任务，立法的地位和作用，在这一时期就历史地凸现出来。

在这样的历史动力的促动之下，70年代末期以来的二十年间，中国法制建设尤为彰显的重大进展，便首先表现在立法方面。立法提上了国家生活的重要日程；立法体制朝着完善化的方向屡有迈进；一个囊括宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、社会法、程序法在内的颇具规模且颇具中国特色的法的体系逐步形成；立法理论亦逐步走向自觉。特别是1979年以来，差不多每年都有相当数量的法律、法规出台；1982年后每年又有大量的行政规章产生。到1999年底，所制定、修改的法律和所通过的有关法律问题的决定371个，行政法规840个，地方性法规7000多个，行政规章则有30000多个。这些法律、法规、规章的调整范围渐次广泛，国家生活、社会生活和公民生活中过去长期所存在的无法可依的局面，已经得到彻底改变。在今天这个世界上，单就法律、法规和规章的数量而言，中国已经臻于大国行列。二十年来，中国立法一直是法制建设整体链条中发展又快又好的一个环节（注：关于这二十年中国立法所取得的成就，笔者在《中国立法五十年》一文中已有详论，此不赘述。）[1]。

在以立法为先导的中国法律制度建设迅速而明显取得重大进展的过程中，必然地或历史地产生了催动立法法诞生的种种原因。首先，在这一发展过程中，逐渐积聚了种种需要以系统而较为健全的制度固定下来并藉此加以巩固发扬的宝贵立法经验，诸如中央与地方、权力机关与政府之间立法权限划分体制方面的经验，各有关立法程序方面的经验，法律、法规、规章等法的渊源的体系构成和相互关系方面的经验，宪法、行政法、民商法、经济法、刑法等部门法的体系构成和相互关系方面的经验，法的解释方面的经验，立法监督方面的经验，立法原则方面的经验，等等。总结、反映和固化这些经验，比较好甚至最好的一种方式，便是制定一部关于立法本身的基本法律，亦即立法法。在建设社会主义法治国家的法治环境下，制定立法法这样一部宪法性法律，方能满足总结、反映和固化立法中成功经验的需要，方可系统、集中地总结、反映和固化立法中那些弥足珍贵的经验，也才能尤具权威地、富有成效地总结、反映和固化这些立法经验，并且通过这样一部重要的宪法性法律，使这些经验成为今后中国立法据以进一步发展的制度源泉。如果不是通过制定立法法，而是通过工作总结、报告、文件、讲话以及其他诸如此类的形式，当然也可以在一定程度上总结、反映和固化人们辛苦积聚的立法经验，但此类做法归根结底还是人治的或行政的做法，而人治的和行政的做法的一个很大的特点，就是具有不确定性，由人治的或行政的做法来总结、反映和固化这些立法经验，容易随时因某种原因而被丢弃。故选择法治的办法亦即制定和实施立法法的办法是一种历史的选择。

第二个促使立法法提上日程的原因，就是在立法迅速发展的同时，也显露出种种不足或弊病。这些不足亟待弥补，弊病亟待消除，否则中国立法便难能进一步健康发展。问题主要在于：现行宪法、地方组织法和其他有关宪法性法律，涉及立法问题的规定是不具体的、零碎的、很不完整的。这就使得从中央到地方、从权力机关到行政机关的广泛的立法活动，没有一个具体、集中、系统、合理的法律依据。因此：其一，中央与地方之间、权力机关与政府机关之间，在立法权限范围方面，在不少事项或问题的处理权限方面，由于没有明晰的制度规定，经常产生立法上的侵权或不尽职守的情形。其二，立法过程的各种基本程序缺少健全、科学的制度规定，由此就经常产生立法上的超越程序、违背程序运作而失却制度规制、失却科学性的情形。其三，法律之间、法规之间、规章之间，法律、法规、规章与宪法之间，法律、法规、规章相互之间，普遍地、大量地存在着程度不同的相互矛盾或冲突的情形；同一位阶的法相互之间的矛盾和冲突，不同位阶尤其是下位阶与上位阶的法之间的矛盾和冲突，随处可见。由此就使执法、司法和守法主体在法的实施方面经常无所适从，而这些相互矛盾和冲突的法也因之难以取得实效。其四，不少法律、法规、规章或它们中的许多规定，落后于实际生活的需要，不仅不能满足现实生活对立法的要求，而且有碍于现实生活的发展步伐；或是脱离国情、地情和民情所能接受的状况而不适当地超前，因而不仅于事无补，而且有损法的威信，从负面影响民众法律意识的增强。其五，许多法律、法规、规章或它们中的许多规定，对公众的要求多，而对国家机关要求少，不能以立法充分反映人民的意志和利益，往往使人产生立法主要是管理人民而不是主要用于保护人民的错觉，使今日中国立法应有的本质在这些法律、法规、规章或它们的规定中不能得以正确而有效的体现，立法的效果与立法的初衷相悖。其六，大量的法律、法规、规章，立法技术严重有失水准，科学性很成问题：许多规定政策性色彩过浓，难以有效实施；许多规定不明确、不具体，过于笼统、抽象、原则，或是模糊不清、弹性过大，难以准确把握和实施；许多规定缺少配套规定，或是不够完整，只有行为模式没有后果模式，无法有效实行；许多规定过简或过繁，也难以实行。其七，法的清理未能走上正轨。其八，立法责任不清。无论立法主体或立法人员在立法方面如何不尽职守，应当立的法不能及时立，应当修改或应当废止的法不能及时修改或废止，都无人承担责任，也无人追究责任。所有这些问题都显露出中国立法亟待向法治化、民主化和科学化的方向大进一步。中国法制实践中有法不依、执法不严、违法不究的问题，在很大程度上，是同中国立法的先天不足、所立之法的质量有明显问题直接相联的。而实现立法的法治化、民主化和科学化，提高立法质量，造就大批良法，需要有一个针对这些问题而设置的、可以有效解决这些问题的完好的立法制度。立法法就是这种制度的集中的载体。有理由认为，立法法的问世，将会在很大程度上消除中国立法中的这些弊病，改变中国立法所存在的这种状况。

立法法在中国现时期出台，第三个历史原因，是依法治国、建设社会主义法治国家终于历史地开始进入中国的国家生活和社会生活之中。从70年代末期以来的法律制度建设所获取的成就，是一个世纪以来中国法制进程中最为突出的。但法律制度建设与法治国家建设终究不是一回事。任何国家都有法律制度，但并非任何国家都有法治。法律制度主要属于制度范畴，法治则主要属于法的方略或路径范畴。如果只有法律制度而不实行法治，这种法律制度的作用必然只能是主要用来约束民众。法治与人治的根本区别，从来不在于要不要法、有没有法，而在于用法干什么。不仅如此，法律制度建设并不必然要求这种制度建设一定要合法，它可以是人治的随心所欲的器具；而法治国家建设则尤其注重作为它的前提和基础的法律制度建设，应当合法或合乎法治原则，因而要求有专门规制法律制度建设本身的立法。应当明了，我们所要追求的法治生活，是一种制度生活。制度生活的逻辑不同于自然生活的逻辑：自然生活的逻辑有直接清晰的表现，但更多的是以长期的、缓慢的、深刻的形式表现出来；而制度生活的逻辑虽有长期、缓慢的表现，但更多的则是直接、清晰、当然往往也深刻地表现出来。法治生活这种制度生活的逻辑便是：(1)它需要一种直接、清晰、优良的制度秩序；(2)它本身应当是一种优良的、能够得以有效运行的秩序；(3)它如要成为优良的秩序，便要合法化，符合法治原则的要求。尽管从70年代末80年代初开始，中国学界先行者便已明确提出中国应当实行法治，应当以法治国，但限于当时种种原因或条件，一段时期，实践方面主要还是偏重于法律制度建设而未将法治国家建设正式列入日程，这就使法律制度建设与法治国家建设呈现疏离的状态。在这种情况下，规制法律制度建设本身的立法法，便难以提上国家生活的重要日程。所幸的是，70年代末以来的中国法律制度建设是在当今世界上许多国家已经成为法治国家的情势下运行的，这就使中国的法律制度建设不可避免地也受到某些法治风习的影响。到了90年代，依法治国、建设社会主义法治国家的方略或目标模式，终以最高决策的形式确定下来，形成了中国在上个世纪最后若干年里最重大的进步之一。这个进步不能不对立法提出新的要求。实行法治，首先需要解决法治的前提和基础问题即立法问题，不仅需要制定系统而优良的法律、法规、规章，而且这些法律、法规、规章本身要合法，本身要符合以法治原则为核心的制度要求。这就需要产生像立法法这样的可以使整个中国立法有法可循的基本法律。从这个意义上说，立法法的制定，是实行依法治国、建设法治国家的一个前提性标志。

中国立法法的产生，还具有明显的有助于法律文化方面的优良传统与立法现代化相结合的价值。中国是具有长久的成文法传统的国家，立法制度主要也是成文立法制度。这是中国立法以至整个中国法律文化尤其是立法文化的一个优点。中国立法实践中虽然也有不成文立法制度发生作用，但这主要是因为中国法治落后和立法制度尚待改进。一方面，许多立法活动缺乏成文制度可以遵循，它们只能遵循惯例、领导者或其他有关方面的意愿以及政党、政府、重要人物、重大事件、重要变故等随机性因素；另一方面，既有的成文立法制度存在弊病、漏洞以及其他欠缺，使一些立法活动难以全然按照这些成文立法制度办理。中国的不成文立法制度实际上多少年来总是对中国立法发生直接的重大的影响，在许多情况下，这种影响的作用事实上大于成文立法制度的作用。很显然，中国存在不成文立法制度，不是一种理想选择的结果，不是自觉地以其作为成文立法制度的一种补充从而使整个立法制度更为完善、更有生命力的结果，而主要是一种消极的落后的状况。并且，在素来以成文法为传统的国情之下，这种状况，对中国立法的运作和完善更为不利（注：参见拙文《中国立法五十年》。笔者在文中阐述了这样的观点：正如法有成文法与不成文法的区分一样，法律制度，包括立法制度，也有成文与否的不同。成文立法制度是以法的形式特别是宪法和宪法性法律的形式所确定的立法制度。不成文立法制度，则不仅是指对立法发生作用、立法活动需要遵循的习惯性规则；也指有关组织如执政党，有关机构如介于社会组织和国家机关之间的社会共同体，对立法发生作用的规则——这些规则既有采取文字形式（如文件形式）的，也有采取惯例形式的。在成文与不成文两种立法制度中，成文立法制度是更主要的一种，因为立法的特质原本就表明，它主要是创制成文的规范性法文件的行为。西方国家特别是英美法系国家，存在成文与不成文两种立法制度是人所知晓的。而中国也是一个成文法与不成文法、成文立法制度与不成文立法制度并存的国家，这一点却不为人注意。实际上，中国立法从创意到完成的整个过程中，立法者所要遵循的，不仅是法定的即成文的立法制度，也包括经常发生作用的其他规则或要求，在有的情况下，在有的环节上，甚至首先要遵循或更多地要遵循法定制度之外的其他规则或要求。这些其他规则或要求，就是中国的不成文立法制度。所不同的是，西方国家特别是法治比较发达的国家，不成文立法制度通常是成文立法制度的补充，有了这些不成文立法制度，整个立法制度才更为完善，才不至过于僵硬。在它们那里，关于立法制度的成文规定是较为系统、全面的，立法活动所遵循的不成文法，通常少于其他法律活动所遵循的不成文法。）[1](P39-41)。中国立法要走向现代化，要与国际立法制度的主流接轨，要与自身的成文法传统相衔接，要避免立法中有过多的不确定因素、或然性因素、甚至“黑箱”因素发生不应有的作用，需要完善成文立法制度，制定和实施比较系统和集中地反映现代立法规律、适合现代立法需要的成文立法制度。立法法的出台，正可以担负完成这一任务的使命。

正是上述原因的存在和作用，制定立法法成为中国立法的一种历史选择。从这些原因中人们不难看出，制定立法法在20世纪最后的年代提上中国立法日程，有其直接而深刻的历史环境方面的根据。这几个方面的因素都是立法法产生的因素，它们是独立的，但又合力促成了中国立法法的问世。在这些原因所合成的历史条件面前，我们能够说立法法的制定是不必要不应当的吗？显然不能。

当然，中国现时期社会历史环境萌生了制定立法法的需求，这种需求的存在表明了立法法问题的无可回避。国家因此制定了立法法，表明了国家立法对这种需求的适应性。但是，需求是一回事，具体应当在什么时间适应这种需求、以什么方式适应这种需求，则是另一回事。如果方式不妥，也难以较好地适应这种需求。正因为考虑到这些情况，笔者一方面认为中国应当制定立法法，在1993年写作并于1994年出版的《立法论》一书中，本人便明确提出了这一点[2]；另一方面，笔者又对制定立法法中所存在的某些状况特别是其方式方法表示担忧，并因此在后来的《中国立法五十年》一文中明确提出了立法法可能提前提上了中国立法日程的判断，藉此表达了这种担忧[1](P41-42)。

三、立法法是如何适应历史环境的

从以上论述中可知，中国现时期的历史环境需要有立法法。但这只是事物的一个方面。现在人们的文章著述喜爱使用“双刃剑”这类字眼，在此，笔者也附庸风雅地借用一回：历史环境也是一柄双刃剑。它一则给予你一种动力，促成你做一件事；再则又给予你一种可能有的历史局限性，只要你不注意避免或减弱这种局限性，你所做的事就会让你怀有无法忘却的遗憾、尴尬抑或羞愧。中国立法法所遭际的社会历史环境也是这样的双刃剑。它呼唤立法法出台，这是它给予立法法的恩惠；它在现代法治面前又是那样羸弱，使立法者弄得不好就搞出一个让人抱憾、让自己尴尬的结局，这是它对于立法法的先天的制约性。

这里的重要问题在于，立法者应当如何看待社会历史环境对立法的影响？立法者面对社会历史环境的限制应当如何立法？

立法者应当明了，社会历史环境对于包括立法法在内的这些法律的限制或制约是不可避免的，它总是深刻地规定着产生于它的那些法律的根本面貌、精神品格和质量水准，使法律带有它存在于其中的历史环境的印痕。如果不是这样，历史就失去了规律，人类的制度环境就可以由人类随心所欲地建设。但是，社会历史环境内在规定性的存在，并不能说明立法法一定就是搞不好的。宿命论不应当成为降低对立法法的质量要求的根据。立法者不应当是宿命论者，不能认为历史环境反正规定了立法法不可避免地会具有局限性或历史缺憾，就不去克服这种局限性。立法者应当尽可能地满足历史环境提出的立法需求，也尽可能地减弱历史环境所可能给予的局限性。立法者应当研究历史环境可能会带来哪些局限性，进而采取有效措施，在最大限度内减弱这种局限性。立法批评者也需要以历史所能给出的立法法作为标准，据此评判已经出台的立法法。

那么，中国立法法是如何适应中国现时期社会历史环境的需求呢？它所呈现出来的面貌，所表现出来的精神品格、质量水准是怎样的呢？立法者是否尽量在最大限度内减弱历史环境所可能带给立法法的局限性呢？

检视中国立法法可以看到，立法法在适应中国现时期历史环境的需求方面成绩是明显的。立法法的许多规定适应了总结、反映和固化立法经验的需求，使这些经验得以上升为国家意志因而能够更好地贯彻实施。立法法统一了中国立法的基本制度和一些具体制度，使中国立法有了集中、系统的法律制度可以遵循，因而适应了建设法治国家对立法的合法化、法治化的需求，也有利于矫正立法实践中大量存在的偏差，有利于消除危害日甚的混乱、冲突和其他弊病。立法法的制定还在一定程度上策应了中国法律文化传统中优秀成分的要求。

从具体而实在的角度看，立法法的优点和成功之处也是多方面的，择其要者诸如：其一，立法法确定了中国立法的政治原则、法治原则、民主原则、方法原则（或科学原则）。在立法实践中，这些原则本来就是许多立法者所注意坚持的。但在立法法产生之前，人们可以坚持这些原则，也可以不顾这些原则。立法法确立这些原则之后，立法者在立法中就只能坚持这些原则而不能舍弃这些原则。这就从一个重要的方面，为中国立法指明了统一的方向。其二，立法法以全国人大及其常委会的立法为重心，以法的渊源为线索，规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的有关立法制度，特别是着重规定了法律、行政法规尤其是法律的立法权限和立法程序，划定了法律、行政法规和其他法的渊源的调整范围，这对于从中央到地方、从权力机关到政府的各方面的立法活动走上法治的正规之途，对于以统一的立法制度消除和杜绝立法中的种种弊病，有着非常现实而积极的意义。其三，立法法也专门规定了以适用和备案为主要内容的法与法之间的相互关系，不仅使法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法的渊源的效力等级有了系统、明确的制度可以遵循，更重要的是，这些法的渊源之间如若再发生矛盾、冲突，便有了消除这些矛盾、冲突和由于这些矛盾、冲突所带来的种种混乱的直接的法律依据。这些优点和成功之处的获取，其直接原因是决策者、立法者和所有不同程度上参与了立法法制定的人们长期努力的结果，其根本原因则得益于中国现时期社会历史环境的内在规定性及人们对这种内在规定性的反映，没有这种环境和反映，便不可能有这些优点和成功之处。

但是，立法法所呈现出来的面貌，所表现出来的精神品格、质量水准，同样是多有瑕疵、缺憾甚至显症的。这些瑕疵、缺憾或显症，择其大者，至少有如下几个方面：

第一，立法法偏重于总结、反映和固化立法经验，而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴。

现时期中国立法的实际生活显示出，立法经验的确需要以立法法的形式予以总结、反映和固化，使这些经验得以上升为国家意志以便更好地推行，而适应这种需求则是立法法的一个基本任务。但尊重立法经验不能走到极致，不能使立法法成为仅仅重视经验而忽视理论、忘却创新和拒绝借鉴的一部经验主义的作品。遗憾的是，立法法在总结、反映和固化立法经验与反映立法理论、注重立法创新、借鉴国外立法制度文化之间，恰恰是仅仅选择或仅仅注意了经验问题。立法法以最主要的注意力和最大的篇幅总结、反映和固化了二十年间的立法经验，它的六章94个条文，在整体上几乎全部是二十年间中国立法经验的写照。它给人尤其深刻的印象，便在于它实际上所反映的就是二十年间中国立法和立法者所走过的道路，实际上就是将立法者在已然的立法实践中的种种具体做法以立法法的形式肯定下来。

立法法的确未能充分体现科学的立法理论对它的指导作用，在这部法中很难发现有什么立法理论在起着支撑作用，一些公认的理论亦未能在立法法中得到哪怕是少许反映。而由于缺乏理论力度，立法法的精神品格显然难以达到较高的境界。立法法再一次表明了理论与生活的疏离在中国是多么突出，在这个意义上，如果说中国是理论家谈论理论而实务家注重经验的国度，也不为过。

立法法的确未能充分注意制度创新，在立法的一些基本环节上，立法法呈现出创新方面的空白，它的规定绝大多数都是立法实践中存在许久或已经存在的具体做法的法律重述，而制度建置一旦缺乏创新性，便难以焕发出生机与活力。

在借鉴国外经验方面，立法法差不多也是一片空白，它甚至连立法听证这类为当今绝大多数国家采行的重要制度也只是在规定法律的立法程序方面稍有涉及，至于法治国家规制立法活动时差不多都要规定的立法技术内容在中国立法法中则几乎没有涉猎。二十年间中国立法过程中很少有法律、法规不曾注意国外有关立法是如何作出相应的制度设置并注意借鉴移植的，立法法恰好就属于这很少的法律中的一个。由于没有注意借鉴国外可以为我所用的有益经验，立法法便自然显现出本土特色有余，而与国际先进立法文明对话的资质严重不足的弱势。

第二，立法法偏重于立法权限、立法程序、立法监督（注：这里所说的立法监督，指立法法第五章所说的法的适用与备案。立法法第五章在“适用与备案”的标题下，所规定的大多是立法监督方面的制度。这意味着立法法将立法监督的有关事宜置于法的适用和备案的范畴，这是有欠妥当的。法的适用和备案制度大多可以由立法监督制度所包容，反之则不然。）方面的制度规制，而忽略了对立法主体、立法者素质的制度规制；只对法律解释作出制度规制，而忽略了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度规制；只规定了立法主体的立法权限或立法职责，而全然没有规定立法者不尽职守的法律责任。

克服二十年来立法活动中普遍存在的权限不清、程序紊乱、监督不力、解释落后等弊病，的确需要立法法在这些方面予以重点规制。但是，注重这些方面的制度建置，不等于可以忽略其他方面例如立法主体、立法者素质的制度要求，不等于可以不顾行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度建设，不等于立法主体在立法中无论成绩如何、是否恪尽职守、是否有其过错都可以一概不负责任。

中国虽然有悠久的立法文化传统，但这种立法文化传统中缺少有关立法主体、立法者素质方面的成分。在最近的二十年中，立法主体建设也一直未能有效地朝着现代化的方向发展，立法者和所有参与立法的人员中，很多人在参与立法之前未曾受过法律理论和知识方面的培训，更多人未曾受过专门的立法理论、立法知识、立法技术的培训。立法质量问题从根本上说是人的素质问题。中国立法法完全忽略对立法主体、立法者的素质要求作出制度规制，显然使立法法的质量因为立法法本身在制度建置方面有失偏颇而大受影响。

法的解释问题在中国现时期这种法治初建和缺乏现代执法、司法、守法文明的历史环境下，也是一个十分重要的问题。中国应当有包括各种法的渊源在内的系统的法的解释体制，立法法仅仅规定了法律解释制度，没有规定其他法的渊源解释制度，其失当之处亦非常明显。立法法关于中国法的解释体制的规定，不仅使中国法的解释体制成为一个跛足的体制，更主要的还是为今后法治实践中继续存在、发生法的解释的混乱局面，留下了广泛的空间。这的确是一件憾事。

还有，制度建设也是应当有责任问题的。立法法拒绝设置法律责任，使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的“最幸福”的工作。在中国法制建设经过二十年的努力、法治国家建设也提上日程的今天，为什么还作这样的制度设计、制度设置？是不懂还是别的原因所致？面对这些问题，我们除却深感苦涩之外，还能有什么感受？

第三，立法法偏重于设置立法原则和以立法权限、立法程序、立法监督为主要内容的立法制度，而严重忽略立法技术事宜。

立法法没有就立法技术事宜作出哪怕稍微像样一些的规定，更未就立法技术作出专章的、系统的规定。

立法法总则虽然规定了立法的政治原则、法治原则、民主原则、方法原则等基本原则，但其中关于法治原则、民主原则、方法原则的规定，内容均不完整。如民主原则中各要素的顺序排列有逻辑问题；方法原则中各要素的含义无法平行并列。这些原则应当在其后各章予以展开和具体化，然而事实上其后各章极少将其具体化，使这些原则在立法法本身都未能得以有效贯彻实施。

法的解释制度的规定很不完整，仅仅规定了法律解释制度，没有规定行政法规、地方性法规以及其他法的渊源的解释制度。

法的规范的逻辑结构严重片面化，绝大多数的行为模式没有设置相应的后果模式，违背立法和法的逻辑结构的常识和基本规则。

尤其难以让人接受的是，这样一部重要的宪法性法律，单是立法语言文字方面的问题，就有几十处，其中不乏非常明显的常识性错误或失误。这方面的问题可以详见本人专论立法法的立法技术方面的文章。

笔者在《中国立法五十年》一文中论及立法法时指出，所有的立法问题，无非分属立法理论、立法制度、立法技术三大范畴。没有哪个国家不注重立法技术而能使立法质量获得保障。然而在中国二十年立法实践中，立法技术却一直未受重视。这是中国立法在二十年间取得重大进展的同时，所留存的一个严重不足。文中慨叹立法技术何时能够映入立法者的眼帘[1](P44-45)。不想出台的立法法作为专门规制立法的法律，还是没有以自己的眼帘光顾立法技术。

立法法的这些瑕疵、缺憾或显症，对立法法的面貌、精神品格、质量水准及其所发挥的价值，都有明显的负面影响。何以出现或存在这些问题呢？

立法法出现或存在这些瑕疵、缺憾或显症，既与中国现时期的历史环境有直接的关系，也与人们未能尽量在最大限度内减弱历史环境所可能带来的局限性密切相联。人们在以立法法满足历史环境需求的同时，未能尽可能地减弱这种环境的局限性，在有的方面甚至使这些局限性得以放大，从而使一部本来可以更好些的立法法，成为让人抱憾的法律。

以经验、理论、创新和借鉴的关系而论，立法法之所以在这个问题上偏重于总结、反映和固化立法经验，而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴，实同人们对历史环境所可能带来的局限性缺乏应有的研究和思考有关。立法者未能明慧地注意到，历史环境需要以立法法总结、反映和固化成功的立法经验，这种需求既是制定立法法的动力，又容易使立法法偏重于经验而与理论、创新相疏离，容易偏重于本土资源而与各国立法所包含的具有普适性的原则原理相疏离。因而在充分注意满足经验需求的同时，也应充分注意以立法法的形式，选取经过实践检验的先进的立法理论加以反映和固化，使立法法所建置的立法制度获得高规格的精神品格和理论指导，使既有的经验或实际做法得到升华；充分注意设置出一些富有创新性的能够使中国立法再进一步好的制度；充分注意将国外具有普适性的且可以为我所用的一些立法原则和制度同中国的实际情况相结合，使其融合到我们的立法制度之中，使我们的立法制度既具有中国特色，又能反映国际立法的主潮。在立法法的起草和制定过程中，如果尊重立法理论、立法创新、立法借鉴，切实注重研究立法理论、立法创新、立法借鉴，并采取有效措施，例如聘请立法学者作为专门顾问并尊重他们的意见、发挥他们的优势；在肯定既有经验和做法的同时，根据中国国情与各国立法文明先进方向相结合的原则，设计某些既合乎实践之用又富有创新性的立法制度；收集研究各国尤其是立法先进国家具有立法法性质的法律、法规，从立法理论特别是立法制度构架等方面着力采撷可资借鉴的资源并予以运用，中国现时期社会历史环境所可能给予立法法的局限性，偏重于经验而疏离理论、忽视创新、拒绝借鉴的遗憾，便可以减弱到最低限度。

立法法忽略对立法主体、立法者素质的制度规制，忽略对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度规制，忽略对立法者不尽职守的法律责任规制，严重忽略立法技术事宜，很重要的一个原因，实际上也在于未能清醒地看到现时期历史环境的局限性并进而采取措施将这种局限性减弱到最低限度。在现时期的历史环境下，由于法治落后，立法主体、立法者中有很大一批人，需要在立法理论和立法技术方面进行很好的培训，从根本上转变不大懂立法甚或完全不懂立法的状况，方可胜任立法工作。由外行边干边学地立法，决不可能产生科学的、现代化的法律制度。这就需要立法法对立法主体、立法者提出必要的要求。在现时期的历史环境下，法律在建设法治国家的过程中起重大作用，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章则起更广泛更具体的作用，而现时期由于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的质量问题比之法律更为突出，因而立法法需要在重视规制法律解释制度的同时，也重视规制行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释制度。在现时期的历史环境下，立法更多地被视为政府行为，国家主义的痕迹在建设法治的初始阶段更为浓厚，立法不用担负责任便是一个重要体现。而减弱立法中的国家主义痕迹是走向法治所必需的。这就要求立法法也将立法行为同其他法律行为一样看待，也将立法行为置于权利义务相统一的法律关系中去，使立法主体、立法者既有立法权力，又要担负立法责任。还有，在现时期的历史环境下，由于法制和法治的实际状况的缘故，立法者中很少有人懂得立法技术，更难以正确运用立法技术，整个立法主体、立法者的立法技术水准，整个国家的立法技术水准，都还相当落后，而立法技术水准不予提升，立法质量必然出现问题，立法中的残次品必然很多，而以残次品出现的法律、法规、规章是难以实施、难以适应建设现代法治国家的需要的。这就要求立法法高度重视立法技术事宜。中国现时期的历史环境，就是这样要求人们注意减弱它的局限性的。

倘若立法者明了以上道理，明了历史环境与立法法的联系是具有正面和负面两重性的，并且在制定立法法的过程中作出努力以尽量减弱历史环境的负面影响亦即它的局限性，立法法的面貌、精神品格、质量水准，完全可以是另一番情形。

【参考文献】

立法规制论文篇7

【摘 要】为制约行政权力，保障公民权利，维护法制统一，我国有必要对规范性文件进行监督。那么如何监督呢？“黄灯理论”给了我们必要的指引。根据该理论的启示，完善规范性文件监督机制应当从以下几个方面出发：一是强化内部监督机制，主要是完善备案审查制度、行政复议制度、规范性文件清理制度；二是健全规范性文件的外部监督机制，主要是加强权力机关、司法机关的监督，扩大规范性文件制定中的公众参与。

【关键词】规范性文件；内部监督；外部监督；黄灯理论

一、对规范性文件的进行监督的必要性

所谓规范性文件，是指除了法律、法规、规章以外，由行政机关依照法定权限和规定程序制定，直接关系到公共利益、社会秩序和公民的切身利益，并具有普遍约束力可以反复适用的各类行政文件的总称。规范性文件在行政领域发挥着日益重要的作用。从积极意义上来说，作为行政机关贯彻执行法律、法规、规章的行政管理措施和行政方式，规范性文件细化了法律的内容，填补了“法律缺口”，适应了现代社会的需求。然而，其潜在的危害性也不容忽视，因此加强对规范性文件的监督十分必要。

（一）对规范性文件进行监督是制约行政权力的需要

规范性文件制定权属于行政权的范畴。行政权具有扩张性，“行政权力的运动是自上而下的放射状结构，且每经过一层中介其放射都要扩大一定的范围；而各级权力行使者又常常产生扩大权力的本能冲动，这就使行政权力具有一种无限延伸的动力”。按照孟德斯鸠的观点，一切有权力的人都容易滥用权力，要防止权力的滥用，就必须以权力制约权力。可见，权力的扩张必然导致权力的滥用与腐败，除非对权力进行有效监督。因此，对规范性文件进行监督才是防止权力滥用的釜底抽薪之举。

（二）对规范性文件进行监督保障公民权利的需要

公共选择理论表明：人们必须破除凡是政府都会全心全意为公共利益服务的观念，而应当看到政府在制定政策时，难免受个人利益、部门利益或地方利益的影响，常常会不顾及公共利益和公民权利，以求尽可能多地获取他们想要的东西。这一理论揭示了行政权侵犯公民权利的可能性。如果不对规范性文件进行监督，这种可能性就会转化为现实。近年来，行政机关“有令不行、有禁不止”，“上有政策、下有对策”等问题让民众深受其害。值得注意的是，规范性文件在一定区域内具有普遍适用性，一旦存在缺陷，将会对公民的权益造成广泛的损害。因此，为保障公民权利，应当对规范性文件进行监督。

（三）对规范性文件进行监督是维护法制统一的需要

法制统一是我国宪法的一项重要原则。这一原则要求，一国的法律文件及其规范和制度按照效力等级组成一个有机联系的整体，下位法规范和制度的内容不得与其上位法相抵触。规范性文件具有行政立法的性质，其内容不得与宪法、法律和法规相抵触，不得超越立法权限，规范性文件之间也要协调一致，这是法制统一的必然要求。唯有对规范性文件进行监督，才能达到该要求。

二、我国规范性文件监督机制的现状

（一）“黄灯理论”的启示

如何加强对规范性文件的监督呢？实践的困境可以从理论中找到解决途径，“黄灯理论”对该问题的解决具有指导意义。《法律与行政》一书阐述了英国行政法学领域的三大理论，即“红灯理论”、“绿灯理论”和“黄灯理论”。“红灯理论”强调从外部（重点是法院）控制行政权，“绿灯理论”寄希望于通过政治秩序对行政权进行内部控制。

“黄灯理论”博采红灯理论和绿灯理论之长，认为行政法应向“防火”和“救火”功能发展，并在法院内外都找到解决方案。在内部控制上，应当通过官僚制度自身之等级结构进行内部控制，通过规则对行政裁量权进行限制。在外部控制上，该理论强调公众参与和司法审查。一方面，随着多元理论的兴起，政策法律制定以及行政过程中公民直接参与利益不断被强调，进而参与理论得以发展，它要求让公众参与公共讨论和参与决策，其目的在于促使行政决定更加公平、更为理性化。另一方面，应当加强对行政权力的司法控制。由于司法审查“更有力地刺进了决策和法律解释的红肉中”，理论家们开始支持“原则”高于“政策”而居于首位。理性的规则和原则等级体系取代了“政治”和“合理”等情绪化的话语。

显然，内部控制与外部控制相结合是最好的控权方式，“黄灯理论”更为科学。“黄灯理论”为我们打开了一扇窗，透过这扇窗，我们看到了完善的控权机制的架构，这带给我们很多启示，它指导我们如何控制行政权力。而控制制定规范性文件的权限，又表现为对规范性文件的监督。据此，对规范性文件的监督应采取内部监督与外部监督相结合的模式。我国就采用了这一模式。

（二）我国规范性文件的监督机制现状

1. 内部监督机制

规范性文件内部监督机制的设计较为符合“黄灯理论”，它利用行政层级的监督权，以判断其是否违法与失当。监督方式主要是备案审查、行政复议审查和规范性文件清理。

（1）备案审查

“备案”，即“向主管机关报告事由存案以备查考”。2004 年，国务院颁布的《全面推进依法行政实施纲要》明确要求，规范性文件要依法报送备案、依法严格审查，“做到有件必备、有备必审、有错必纠”。根据国务院的规定，一是省、自治区、直辖市人民政府、国务院各部委制定的规范性文件，报国务院备案。二是在地方确立了“四级政府，三级备案”的审查体制。县级以上、省级以下地方各级人民政府所属部门制定的规范性文件，报本级人民政府备案。下级人民政府制定的规范性文件，报上一级人民政府备案。实行垂直领导工作部门制定的规范性文件报上一级行政主管部门备案，同时抄送本级人民政府。

为加强对规范性文件的监督，各省纷纷建立规范性文件备案审查制度。审查的内容大致包括：是否有制定依据、是否与上位法抵触、规范性文件之间的协调性和制定程序的合法性。

（2）行政复议审查

《行政复议法》规定，复议机关有权审查被复议具体行政行为“依据”的规范性文件，审查方式包括“依申请审查”和“主动审查”两种。在依申请审查方面，行政相对人提出审查申请应满足一定条件：①该规范性文件是由国务院各部门、县级以上地方各级人民政府及其工作部门或者乡、镇人民政府的；②行政相对人认为依据该文件的具体行政行为侵犯了其合法权益；③该具体行政行为属于行政复议的范围；④该规范性文件是具体行政行为的依据；⑤相对人针对具体行政行为申请了复议，并附带提出对该规范性文件的审查申请。

在主动审查方面，如果行政相对人没有对规范性文件提出复议申请，复议机关在对具体行政行为审查过程中发现规范性文件违法，则应主动启动审查程序。从行政复议的整个过程来看，不论依申请审查，还是主动审查，都以相对人对具体行政行为的复议申请为前提。

（3）规范性文件清理

规范性文件清理是指对现行的规范性文件进行系统地研究、分析、分类和处理，实现规范性文件的改、废、立。在清理过程中，清理部门可以审查规范性文件是否已经全部或者部分失效；与宪法、法律、行政法规和规章有无抵触；同一效力层级的规范性文件之间有无冲突之处。进而确定有效和应予修改的规范性文件，废止已被新规范性文件代替或者与新的法律规范不相适应的规范性文件，宣布已失效的规范性文件。

2. 外部监督机制

在外部控制方面，“黄灯理论”主要强调公众参与和司法审查。我国对规范性文件的外部监督机制已有这两方面的制度设计。除此之外，我国还增加了权力机关的监督。

（1）权力机关的监督

《各级人民代表大会常务委员会监督法》规定，县级以上地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；乡、民族乡、镇的人大有权撤销本乡、民族乡、镇的人民政府的不适当的决定和命令。规范性文件即在“决定和命令”之列。

（2）司法机关的监督

司法机关可以援引合法有效的规范性文件。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第62条规定：“人民法院在审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规范性文件。”规范性文件并非行政诉讼法的渊源，不具有强制执行力，但是《解释》有条件地承认其效力。“可以”一词给了法院灵活选择的权利，法院可以援引，也可以不援引。但是如果法院援引，则必然伴随其对该规范性文件监督，因为《最高人民法院关于印发的通知》规定，援引规范性文件时应做到：①对作为被诉具体行政行为依据的规范性文件做出审查；②审查包括合法性审查，又包括合理性审查；③审查结果要在裁判文书上表述出来。可见，司法机关具有对规范性文件具有间接审查权。

（3）公众监督

现行立法规定，社会团体、企事业组织、公民认为规范性文件同宪法、法律相抵触的，可以向备案机关提出审查要求。为了更好地监督规范性文件，很多地方立法对公众监督权的实现途径做出规定。如《北京市规范性文件备案监督办法》规定：“国家机关、社会团体、企业事业组织和公民认为规范性文件内容与法律、法规、规章相抵触或者超越制定机关法定职权，可以向备案监督机关提出书面审查建议，由备案监督机关的法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理。”

三、规范性文件监督机制的缺陷

从“黄灯理论”的基本框架来看，我国已经建立了比较全面的规范性文件监督机制。然而，仔细分析该理论的要求，不难发现，现有的监督机制存在诸多缺陷。

（一）内部监督机制存在缺陷

行政权有其固有的特征，而行政机关上下级之间更为理解这种特征，加之政府在现代社会中扮演着更加积极的角色，因此对行政权的内部控制尤为重要。于是“黄灯理论”充分强调内部控制机制，它要求内部控制必须是有效的、有力的。然而，我国规范性文件的内部监督机制效力较弱。

1. 备案审查制度的缺陷

首先，备案审查力度不够。备案只是监督的一个环节，备案与审查相结合才构成完整的监督方式。然而实践中，政府法制部门的备案审查更多是以形式上的合法性审查为主，对其内容的合法性缺乏进一步的甄别，更谈不上对其适当性的审查。在实践中，备而不审的情况也大量存在。

其次，我国在全国范围内缺乏统一的规范性文件备案审查规定。现行的规范性文件备案制度是由地方立法支撑的，各省之间存在差别，不利于对规范性文件的统一管理。例如《吉林省规章规范性文件监督办法》规定，规范性文件的制定机关认为政府法制部门做出的审查处理决定违法、不当的，可以向其上一级政府法制部门申请复核。《湖南省规范性文件管理办法》却没有复核制度。

2. 行政复议的缺陷

虽然《行政复议法》在一定程度上规定了对抽象行政行为的监督审查权。但是，《行政复议法》对规范性文件的审查仅仅停留在间接审查上，问题颇多，具体表现在：（1）该法并没有赋予行政相对人对规范性文件的单独复议权，只有当行政相对人在受到具体行政行为侵害的前提下才可以提请对抽象行政行为的复议，这成为保护行政相对人合法权益的一大障碍。（2）规范性文件的复议采用的是“合法性”审查标准，将规范性文件的“合理性”问题排除在外，降低了行政监督的力度，抑止了复议的纠错功能。（3）在复议机关和其他有权处理机关做出相关规范性文件合法的裁决后，行政相对人缺乏进一步的司法救济途径。行政复议范围和行政诉讼范围的衔接不到位，最终会导致行政复议对规范性文件的审查流于形式。

3. 规范性文件清理的缺陷

由于规范性文件清理工作不及时，导致规范性文件问题频现。其一，旧规范性文件修改、废止不及时。某一新规范性文件的内容已完全代替了旧规范性文件，但在新规范性文件中并没有明令废止旧规范性文件。其二，宣布失效不及时。随着我国的社会经济制度不断变化，新的法律规范或政策不断出台，很多规范性文件早已自行失效，但由于没有及时清理，造成适用规范性文件的困境。

（二）外部监督机制相对薄弱

“黄灯理论”要求实现有力的外部控制，其中公众参与和司法审查尤为重要，并指出司法审查“更有力地刺进了决策和法律解释的红肉中”。遗憾的是，我国的规范性文件监督机制在这两方面存在诸多不足。此外，我国虽有权力机关的监督，但其效力也未充分发挥。于是，规范性文件的外部监督机制较为薄弱。

1. 权力机关的监督有限

在我国国家机构体系中，人民代表大会及其常委会是国家权力机关，它们的监督无疑最具权威。但是这种监督不可能凭空实现，必须有实施的渠道。目前，其实施渠道问题突出。首先，我国尚未对规范性文件的审查建立专门的立法，导致实践中只能依靠地方人大不断摸索，效果自然大打折扣。其次，由于规范性文件所涉及的问题多属与行政管理相关的事项，专业性较强，而人大缺乏由具有行政法知识的代表组成的专门的立法起草、审议、监督机构。最后，立法机关集立法、选举、监督于一身，任务繁重，无法对数量繁多、内容专业的规范性文件进行有效监督。所以，法律虽然规定了权力机关有权撤销违法的规范性文件，但由于没有相应的程序予以保障，导致这种监督有名无实。再加上“政府接受监督的意识淡薄”、“人大主动监督的态度不明”，从而使得权力机关对规范性文件的监督仅仅停留在纸面上。

2. 司法机关的审查有限

行政诉讼受案范围的本质是司法权对行政权的监督边界。《行政诉讼法》并没有把抽象行政行为纳入受案范围，规范性文件并不属于完全意义上的司法审查的对象。法院对规范性文件只有“引用”权，即对规范性文件是否合法、有效的认定和选择适用，没有撤销权、变更权。在审判实务中，对于以规范性文件的不合法或者不合理为诉讼请求的行政案件，法院一般将其拒之门外。可见，司法机关对规范性文件的监督是十分有限的。

3. 公众的参与力度不足

一方面，虽然公众可以向备案机关提出审查规范性文件的要求，但是现行立法并未明确“审查要求”的效力。那么，行政机关是不是必须答复，如果不答复，申请人有什么救济手段？这些问题悬而未决。能否启动监督程序还有待于备案机关的“研究”。另一方面，公众在规范文件制定程序中参与不足，不能起到监督规范性文件的作用，致使规范性文件侵害公民权益之处不能被及早发现。

四、完善我国规范性文件监督机制的构想

针对我国规范性文件监督机制的不足，根据“黄灯理论”的启示，本文认为应当从以下几个方面完善规范性文件的监督机制：

（一）强化内部监督机制

“黄灯理论”启示我们，应当充分利用官僚制度自身的等级结构，并通过规则监督规范性文件。我们不能因行政机关部门利益的一致性和价值取向的相似性而排斥内部监督，更不可对其全盘否定，而应当看到内部监督具有时间短、效率高、针对性强的特征，所以强化行政系统的内部监督是较为有效的途径。

1. 完善备案审查制度

我国应完善备案审查的程序，并赋予备案审查制度以实质效力。将审查的时间提前到规范性文件公布之前，即没有经过审查机关的审查，该规范性文件不得公布。备案机关将根据审查结果决定是否公布。为督促备案机关及时审查，还应明确其在一定期限内完成审查工作。此外，还应建立全国统一的规范性文件备案审查制度，实行全国统一管理，加强对规范性文件的协调性监督，避免规范性文件之间的矛盾、冲突。

其次，可以把公民的审查建议权与备案审查制度相结合，相关立法应规定公民的“审查要求”可以启动政府法制部门对规范性文件的内容进行实质性审查，从而有效地防止“只备不审”情况。“没有公民方面的积极参与，民主制度不可能产生预期的政策效果。”仅赋予公民的建议权是远远不够的，而应明确备案审查机关对被动审查的处理程序、回复期限、处理决定才能真正发挥被动审查机制的监督效用。

2. 完善行政复议制度

首先，应允许行政相对人单独对规范性文件提出复议请求。这是公民监督权的题中之义，也是加强规范性文件监督的现实之需，更是落实社会主义法治理念之举。其次，应提高行政复议的审查标准，对规范性文件进行合法性与合理性双重审查。再次，改进行政复议的审查方式。根据行政法理论，上级行政机关应全面纠正下级行政机关违法的行政行为。因此，复议机关在纠正被复议的具体行政行为时，应对依据该规范性文件所做出的其他行政行为予以全面纠正，并进行检查监督。最后，进一步完善后续制度。做好行政复议法与行政诉讼法衔接，行政相对人对复议机关裁决不服的，可以继续寻求司法救济。

3. 完善规范性文件的清理制度

应将规范性文件的清理工作常态化，并健全清理制度。具体而言，第一，应明确清理的标准。可以参照各备案机关的监督标准，包括规范性文件的合法性和可操作性等；第二，完善清理工作的程序。第三，建立定期清理的制度，及时宣布那些调整对象消失、适用期限已过的规范性文件失效，及时废止不合法的规范性文件。

（二）健全规范性文件的外部监督机制

1. 加强权力机关的监督

我国应当完善权力机关对规范性文件的审查制度。规范性文件提交权力机关审查，是为了便于权力机关行使《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》赋予的对违法规范性文件的撤销权，这种撤销权，在国外一般称之为立法否决。“立法否决权的行使，又可细分为以下方式。一为法律规定在行政命令订定之后，必须先送国会，待国会通过之后方得以对外公布生效……另一种做法是在行政命令经订定公布生效之后才送国会审查。”可见，各国对规范性文件提交权力机关审查的时间要求是不同的。本文以为，规范性文件提交权力机关审查的时间以公布生效后为宜。这样做既能尊重行政权的独立性，又能保障行政的效率，同时兼顾权力机关监督的效果。

2. 加强司法机关的监督

虽然法官不是民主选举产生的，但法院的独立性和法官的终身制能够确保法院成为一个中立者，较好地行使监督权，因而法院是合适的规范性文件监督主体。在我国，规范性文件的可诉性已不是一个新话题，对此理论界进行了长时间的论证。本文认为，我国行政诉讼立法应顺应时代的潮流，将规范性文件纳入行政诉讼受案范围。

“黄灯理论”指出，在美国，法院通过具体的诉讼对其判决即将适用的法律、授权立法进行审查，并不专门对授权立法的合宪性以及合法性进行审查，也不应有关部门的要求对授权立法的合宪性或合法性进行解释。可见，美国实行的是附带审查模式。我国要完善人民法院对规范性文件的监督，可以学习借鉴该模式，即法院在审判具体行政行为时，一并审查该具体行政行为所依据的规范性文件进行审查。

3. 扩大规范性文件制定中的公众参与

“黄灯理论”十分重视行政公开和公众参与。公众是“民意”的最终来源，让公众参与公共讨论和参与决策，可以使规范性文件的制定者了解立法需求与立法的缺陷，进而使规范性文件更为理性化。规范性文件制定程序需要开放，这种开放是对外界信息的开放，它需要将外界各种信息和意见通过特定的方式从程序中反映出来，保障行政相对人的有效参与，使规范性文件的制定过程融入民主因素，而不再是单方面的“命令—服从”的模式。具体可以从以下两方面出发：

第一，保障公民的有效参与。规范性文件的立项、起草、审查、决定、公布、解释，都应及时通过媒体广而告之，扩大公民对规范性文件的知情。制定机关应建立收集公民意见和建议的渠道，并将该意见和建议作为决策的参考，对其进行认真的考虑。

第二，完善听证制度。听证会具有开放性，可以消除主观性、片面性、随意性，更利于广泛听取各种意见。但规范性文件的制定主体为了简化程序，往往较少采用。相关法律法规可以增加采取列举加概括式的规定，罗列几种应当举行听证的情形，并以兜底条款阐明哪些类型的事项应当听证。对于应当听证的，应赋予听证实质效力，将听证笔录作为决策的依据。

五、结语

现阶段，规范性文件的监督机制存在诸多缺陷，我们应当采取措施进行完善。根据“黄灯理论”的启示，本文认为完善规范性文件监督机制应当从以下几个方面出发：一是强化内部监督机制，主要完善备案审查制度、行政复议制度、规范性文件清理制度；二是健全规范性文件的外部监督机制，主要是加强权力机关、司法机关的监督，扩大规范性文件制定中的公众参与。我们相信在这几个方面的努力之下，一定会更好地监督规范性文件，进而促进行政机关合法理性地制定规范性文件。

参考文献

[1] 叶必丰，周佑勇.行政规范研究[M].法律出版社，2002.

[2] [德]奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞译.商务印书馆， 2002.

[3] 王锡锌.行政程序法理念与制度研究[M].中国民主法制出版社，2007.

[4] 毕雁英.权力架构中的行政立法程序[M].法律出版社，2010.

立法规制论文篇8

关键词：宪法基本权利，法治，合宪性，合法性

由孙志刚一案引发的对国务院1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性质疑，在各方的呼吁与压力之下，似乎已随着2003年6月18日国务院自行撤消该《办法》而告终结。但是，该案背后所潜藏的一系列与宪法基本权利及其限制相关的理论问题尚有待进一步明确与澄清。它们既涉及到宪法与法治的基本概念、原理与原则，也与我国实践中开展的法治国家的进程密切相关。因此，以此案为契机，有针对性地探讨这一问题，对于深化宪法与法治基本理论，促进法治国家建设，实现依法行政，保障公民基本权利不无裨益。

一、 宪法基本权利能否被限制？谁来限制？限制到何种程度？谁来审查？

孙志刚案的实质是对公民宪法上的人身自由进行限制的问题，这涉及到公民宪法基本权利能否被限制及与其相关联的一系列宪法基本理论问题。

首先，公民宪法上的基本权利是可以限制的。作为最高法的宪法规定了公民的基本权利，它们是政治社会中个人所应享有的，也是国家必须给予保障的个人基本权利。但是，这些权利并不是绝对的、排他的，也即并非不可以限制。虽然在理念上，这些权利是最高的，是天赋的，受宪法保障，但在实证的意义上，各国宪法基本权利均采相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利可以依法限制。限制基本权利的理论基础是个人权利与其他法益冲突的客观存在。人不是孤立的存在，社会共同体中的个人有相互依从性，个人在行使权利的同时，有可能侵害他人的权利或者社会利益，须在不同权利之间进行适度平衡，这就是限制宪法基本权利及基本权利相对保障主义的理论基础。以言论自由、出版自由、宗教信仰自由和结社自由、通讯与住宅不受侵犯这些传统的基本权利来看，其中没有一项是可以不受一般性的法律规则限制的绝对权利。言论自由不意味着可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报警来制造混乱。人身自由也如此，当人身自由与紧急状态之下的国家安全、公共卫生与社会秩序相抵牾之时，人身自由可以在法律规定的前提下受到一定程度的限制。限制基本权利的法律根据最早则可以追溯到1789年的法国的《人权宣言》。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”这一规定既是法治原则的具体体现，也包含了基本权利可以受限制，并且只能由法律加以限制的内涵。因此，从理论与法律两方面来看，宪法基本权利都是可以限制的。

其次，宪法基本权利由谁来限制？宪法基本权利可以受到限制，这已确凿无疑，问题是由谁来限制？现代政府构造主要由三个部门即立法、行政与司法机关组成，是否这些机构都可以限制基本权利？答案则是否定的。在民主法治及基本权利的发展进程中，各国无一例外地明确了一点，这就是只有“法律”才可以限制基本权利，前述法国《人权宣言》第四条“这些界限只能够由法律确定”已清晰无误地表明了这一点。因为公民基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了宪法保护，“除非依照法律”，否则不得对上述权利做任何限制。“依照法律”即意味着只有法律才可以限制，其后，该理论发展为法律保留原则。值得注意的是，在权力分立或者分工的政府机构中，“法律”并非指一般法理学教科书在阐述法律渊源之时所指的不同位阶的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的所有规范性文件，而是仅指立法机关按照立法程序通过并颁布的法律。因此，此处所指的法律，必须具足法的形式理性与实质理性，否则便不可以称之为法律。

再次，宪法基本权利限制到何种程度？既然法律可以限制基本权利，那么限制到何种程度才最为相宜？在限制基本权利的过程中，不排除这样一种情况，即以限制基本权利为借口，虚化或者抽空基本权利的内涵。果如此，则宪法基本权利无疑会沦为一纸空文，宪法基本权利的规定就丧失其实际价值与意义。从宪法理论与国外的审判实践来看，确立了基本权利的基本内容或者核心不可以限制的原则。德国宪法第十九条（二）规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。意指理论上，承认每一个基本权利中有一些核心内容，是任何法律所不能加以限制的。否则，限制这些核心内容的法律将被宣布为无效。但是，究竟如何掌握核心标准？从实践来看，主要有三个，即残余论、利益论和折衷论。[1]例如，在有关死刑违宪审查理论的讨论中，其中有学者所持的观点就属于此例，认为刑法规定死刑属于违宪，因为法律规定死刑，是法律剥夺个人生命权，生命权处于个人基本权利的核心地位，属于基本权利的实质，受宪法保障，因此不可以被法律剥夺，而规定死刑剥夺生命权的法律也在此意义上构成违宪。

最后，谁来审查？如果限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，则在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，有可能启动一个合宪性审查的程序，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应在法律秩序中继续存在（在抽象审查当中），或者在个案中不适用这一法律（在具体审查当中）。这一审查通常是由法院或者中立机构进行的。并且，在具体审查当中，这一审查是由普通法院在适用法律裁决纠纷的过程中进行的。通过法院或者中立机构的审查，不适当地限制基本权利的法律被认定违宪而被撤消，个人宪法基本权利得到维护。

二、 只有具备形式与实质理性的规范性文件才可称为“法”，才可以限制基本权利

在前述问题中，实际上隐含着一个更为基础性的问题，即“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”中的“法”为何物？在孙志刚案和其他一些类似案件中，看似主管部门是依据规范性文件做出的决定，但是，仔细考察，这些规范性文件都不属于严格意义上的法律，而只是行政法规、部门规章或者地方性法规。如果按照法律保留原则，行政机关颁布的规范性文件不属于法律，它们无权限制公民宪法上的基本权利。那么，什么才是严格意义上的“法”，才可以限制基本权利？

前文已指出，严格意义上的法必须是立法机关按照立法程序通过的具备形式理性与实质理性的规范性文件。所谓法的形式理性，指必须是立法机关按照程序通过的法律文件，法律的成立必须符合包括立法主体合法在内的法的程序要件。从另一方面来看，这意味着非立法机关通过的规范性文件并不是严格意义上的法律。因为，现代法治国家的实质内涵之一是确立了人民也即立法机关在国家政治生活的中心地位，因此，限制基本权利必须是狭义的人民代表机关-立法机关通过的法律才可以做的事情。进一步而言，也即只有在经过人民的同意之下，并经过严格的立法程序，宪法基本权利才可以受到限制，否则，其他机关，特别是行政机关不可限制基本权利。考察法治与权利保障的历史，其一直是对抗皇权与行政机关的专横的过程，因此，法律限制基本权利，也是人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关-立法机关-以制定法律的方式进行。

在法的形式理性问题上，程序要件还暗含了这一问题，亦即并不是立法机关或者代议机构以适当方式通过的每一个决议都可以称之为法律，而仅仅是意指那些在符合狭义的条件基础之上通过的文件才可以被称为法律，才可以限制基本权利。因为，法律与决议是不一样的，法律的通过需要有严格的程序规定，如提议权、三读通过、表决等，而决议则是一个简单程序，其通过并不像立法程序那样严格。这一点，对于考察我国的法治实践及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过和颁布的规范性文件的法属性具有重要价值。

所谓法的实质理性，是指立法机关按照程序所通过的法律必须符合法的一般要素，如法律必须是抽象的、普遍适用的、公开的、明确的、稳定的、没有追溯力的。立法机关通过的法律必须不能是针对个案，也不能是对具体事件的处理措施。在限制基本权利的过程中，严格禁止“个案性法律”和“措施性法律”，[2]因为这样的法律或者是针对具体人定订的，或者是针对具体事件制定的，它们不具备抽象的普遍约束力，不符合法的实质理性。其他实质要件也各有自己的针对性，如法律不得溯及既往。

因此，法律可以限制基本权利，意指只有立法机关按照立法程序通过的规范性文件才可以限制基本权利。它排除两方面的认识：一是行政机关或者其他机关不可以限制基本权利，其所颁布的规范性文件不能被称为严格意义上的法律；一是并不是立法机关通过的所有文件都可以称之为法律，都可以限制基本权利，只有立法机关严格按照立法程序通过的规范性文件，并且这一规范性文件必须在具备形式理性的前提下，符合法的实质理性才可以限制基本权利。只有这样，“对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时才不至于使‘对基本权利的保护不受’立法机构‘的干扰变成一句空话，完全丧失作用。”[3]以此观照我国国务院颁布的限制公民人身基本权利的规范性文件，由于其在性质上属于行政法规，故都应属无效。不独《城市流浪乞讨人员收容办法》，就是有关限制公民其他基本权利的规范性文件，如有关大学生不得结婚、劳动教养等规定，因其在性质上都属于行政法规或者部门规章，违反了权力分工原则，行使了本应由立法机关履行的职责，属于宪法上的越权，故都不具备合宪性基础。

将“法”限定为狭义的立法机关的制定法在我国还有重要意义。从法治的历史看，法治是在抵制王权擅断的过程中，逐渐确立代议机关-立法机关-法律-权威的过程，亦即确立人民意志主宰和决定国家事务权威的过程；民意机关的意志以法律形式表现，此即为“法治”而非人治。当然，在西方法律思想史上，此处的“法”既有实定法意义上立法机关所制定的人为法的含义，也包含超越人为法意义上的抽象法包括自然法与神法，且人为法还需要接受后者的评判与检验，但无可否认的是，在实证层面，各国在总体上依然确立了立法机关制定法的权威，管理国家的过程也是“法”的统治过程，不管这一法律存在的哲学与道德基础是什么。而反观我国的现状，各界包括法学理论界、政府机关及司法实务界对“法”的理解始终未形成明确、坚定、清晰、统一和无误的认识，这并非凭空臆断，而是根源于对现实中一些现象的观察与判断。例如，“依法治国”在实践中作为一种口号不断被扩充和庸俗化其内涵，出现了“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，照此类推，“依法治国”势必发展为“依法治人”。果如其然，则“依法治国”这一崇高目标就有可能走向自己的反面，成为一个可悲的自我否定式的悖论，而如此庸俗化与可能的自我否定式的结果出现的原因正是基于意识上对“法”为何物不甚明确而产生的、从而消解“法治国家”内涵的表现。

此外，法学教科书在此方面也需要承担一定的责任。翻阅目前的法理学教材，几乎所有有关“法律渊源”的阐述都不加区分地将宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章一概称之为“法律”，并对此不加以说明与分析。也许，在西方，这样的表述并不会产生误解。作为民意代表机构的议会最终成为国家立法机关曾经经历的艰辛斗争过程，使得上至官员，下至普通民众，都清楚地意识到“法律”对他们来讲意味着什么，认识到法律是人民意志的产物，是由代表民意的立法机关制定出来的。但在我国，这却是一个应引起高度和充分注意的问题。因为中国封建传统是有法制的，且有所谓“法家”，并在此基础上形成了独特的法律体系-“中华法系”。“中华法系”自成体系，源源流长，持续了几千年并广泛影响了亚洲国家和地区。但是，“中华法系”在性质上属于封建法律体系，其名称虽冠以“法”，但此法非彼法。无论在理念、形式理性，还是实质理性等方面，此处的“法”（经、律、刑）都与西方意义上的法相去甚远。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。在封建政治法律制度之下，君主言出法随。其次，在形式理性上，封建制度没有立法机关，封建法律既不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，封建法律可以不公开，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果将一切人说得话都称之为“法”，则“国王在法律之下”这一经典表述也就失去其意义，而倡导“法治”也与“法家”的严刑峻法没有二致。具体到限制基本权利的问题而言，如果不明确法的内涵与外延，则任何一个规范性文件都可以限制基本权利，宪法基本权利也就失去其意义。

三、 行政法规只具备有限的“法”属性，其对基本权利的限制必须有法律的授权或者根据

在孙志刚案的讨论过程中，问题还集中在行政法规可不可以限制基本权利？这就需要对行政法规的“法”属性进行进一步的探讨。各国行政机关在实施宪法、执行法律的过程中，可以规范性文件。行政机关的规范性文件虽然对人民也具有抽象和普遍约束力，但是，由于其不具备法律的形式理性，亦即它并不是立法机关按照立法程序颁布的，故而一些国家和地区将行政机关颁布的规范性文件统称为“命令”，以区别于立法机关制定与颁布的“法律”（司法机关通过的规范性文件则为“规则”）。如日本、德国和我国的台湾地区。并且，将行政机关颁布的规范性文件称为“命令”，有助于与立法机关颁布的“法律”相区别，亦有助于突出行政的机关特性。

以台湾地区为例，所有行政机关制颁的规范性文件都称为命令。具体而言，命令又可分为外部命令与内部规则，包括法规命令、职权命令、行政规则、紧急命令与特别命令。规范外部活动、有法律授权为依据的又可分为“法规命令”（相当于大陆地区的授权立法），和不待法律的授权，依据其组织法上的职权而制定的“职权命令”（相当于大陆地区的行政法规）。职权命令一般是为了执行法律的需要所制定的，通常是为了填补法律的真空、补充法律的不足所制定的对外的行政命令，对人民也有法律上的拘束力。规范行政体系内部行为，如上级机关与下级机关、长官对随员的规范则为“行政规则”。此外，还有“紧急命令”与“特别命令”。[4]这就是说，按照立法机关、行政机关与司法机关的性质，三机关制定和颁布的规范性文件分别为“法律”、“命令”与“规则”。如日本宪法第七十三条第六项规定内阁的职权为：“为实施本宪法及法律规定之需要制定政令，但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”。政令即是内阁为了实施宪法及法律之规定而的命令。[5]第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则，以及处分是否符合宪法的终审法院。”其中法律是指立法机关的制定法，命令是指行政机关的规范性文件也即政令，规则是指法院的规则。总体而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具体的名称则有规则、细则、办法、纲要、标准、准则、要点、注意事项等。我国宪法第八十九条第（一）规定的国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”就是行政机关行使这一权力的根据。但是，在理论上，我国却并未明确行政机关颁布的规范性文件的“命令”性质。

行政机关颁布的规范性文件虽然具有抽象的普遍约束力，但颁布的主体-行政机关及其“命令”的性质决定了它具有相当程度的专断性，因此，其内容既须符合宪法的一般原则，也不得违反立法机关的制定法，即行政法规须具备合宪性与合法性，特别是有关限制公民权利的行政法规，除非有法律依据或者法律的明确授权，否则，不得有限制基本权利的条款，限制公民基本权利是保留给立法机关的法律所为的事情，此即为法律保留。我国这方面还有许多待检讨之处，行政法规中有大量关于限制公民权利的规定。除《收容遣送办法》以外，其它如国务院制定的《社团登记条例》，关于劳动教养等方面的行政法规等都属于这种情况。在缺乏明确的法律依据或者法律授权的情况下，行政法规之中包含限制公民宪法基本权利内容的规定。

以劳动教养为例，劳动教养的实质是行政机关对公民人身自由的限制。按照我国国务院1979年颁布的《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，劳动教养的期限为一至四年，必要时得延长1年。这一期限与刑法规定的剥夺公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六个月要高许多，因此，劳动教养是一种较为严厉的限制公民人身自由的行政处分。我国目前有关劳动教养的依据分别是：1957年国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院制定的《关于劳动教养问题的补充规定》，1982年由国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》。其中《决定》和《补充规定》是由国务院制定和颁布的行政法规，而《试行办法》则属于部门规章。无论是按照行政法治的一般原则，还是我国相关法律的规定，国务院关于劳动教养的规定既不合宪，也不合法。

法治原则与法律保留原则要求只有法律才可以限制或者剥夺公民权利，行政机关不可以对此加以限制，其实质是除非经人民自己同意，宪法规定的基本权利不可以由行政机关加以限制与剥夺。依法行政原则也要求行政法规不得与法律相抵触，特别是有关限制公民权利方面的内容。我国相关法律也明确规定了这一点。2000年3月全国人民代表大会通过的《立法法》第八条、第九条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。”1996年颁布的《行政处罚法》第九条第二款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。此外，国际人权文件之一的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这些法律规定都说明，行政机关不得剥夺或者限制公民权利不仅是法治原则的一般要求，也有制定法上的依据。在此情况下，国务院制定和颁布的有关劳动教养方面的行政法规就不具有合法性。同时，《行政处罚法》第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的法律规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”国务院颁布的有关劳动教养的规定明显与本法不符，因此，应按照《行政处罚法》法的规定，修订国务院颁布的《补充规定》及公安部颁布的《试行办法》中的相关规定。这既说明限制公民基本权利的行政法规违反了法治原则，不符合权力分立或者分工原则，不具备合宪性，《立法法》的相关规定也说明这些限制基本权利的行政法规违反了法律，不具备合法性。

因此，行政机关颁布的规范性文件只是在对人民具有抽象与普遍约束力的意义上具备“法”的属性，它并不具备法的形式理性，不是严格意义上的“法”，不可以规定只有“法律”才可以规定的内容。具体到限制基本权利而言，行政机关颁布的规范性文件必须同时具备合宪性与合法性。首先，行政机关必须符合宪法基本原则，如法治原则，权力分立与分工原则。这些原则要求只有立法机关的制定法才可以限制基本权利；其次，必须坚持法律优先与法律保留原则。前者要求同样的事情，如果法律和行政法规都有规定，应以法律优先；后者要求限制公民宪法基本权利的规定必须保留给立法机关及其制定的法律。再次，限制公民权利的行政法规必须有法律的明确授权或者法律根据。

四、 地方性法规与规章可否限制公民基本权利？

孙志刚案暴露的行政法规限制人身自由的现象只是冰山之一角，除国务院颁布的行政法规与部门规章以外，尚有大量的地方性法规与规章限制公民基本权利。据统计，在该案出现以后，国务院法制局收集了相关法规规章，发现有191个限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、广东省、河北省等都有类似的收容条例。具体而言，这些地方立法就是地方性法规与政府规章，它们分别是由有权制定地方性法规和政府规章的地方人大和地方政府制定的。这些法规的内容也有一个合宪性与合法性的问题。在厘清该问题之前，首先须区分地方性法规与地方规章的性质。

地方性法规是地方立法机关颁布的规范性文件，它不属于严格意义上的“法律”，其效力只及于地方，且不得与国家法律与行政法规相冲突。至于地方性法规能否限制公民基本权利，则是一个在理论与实践中有争议的问题。我国台湾地区曾就地方自治条例、规章是否可以限制人民权利义务的问题进行讨论。这既是一个法律保留原则问题，也是一个探讨与界定地方立法机关立法范围与效力的问题。依据法律保留理论，应该以“法律”规定之事项，不得以命令规定。而所谓的“法律”，仅指“中央”或者“国家”立法机关制定的法律，不包括地方自治条例与规章。但是，根据台湾地区以往地方自治实务的例子来看，如果不允许地方对于一些重要事项有独立立法且能够限制人民权利义务的权限，则在自治行政上就无法产生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六条规定，若地方自治团体欲制订限制人民自由或权利之法，须以自治条例之名义，且限于罚款与其它种类之行政罚，而其它种类的行政罚则限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。依据“明示其一即排除其它”的原则，这就是否定其它相关地方自治条例可以对人民自由以及权利加以限制。就地方立法机关立法范围与效力而言，该问题的实质也是地方自治条例不得侵犯“中央”立法机关的权限。各国宪法相关规定一般都可以引申出这一原则：限制人民权利的法律只能由中央立法机关立法决定，地方自治条例不属于法律，无权对此做出规定。如果地方制定了这样的条例，无疑是地方立法机关侵犯了中央立法机关的权能，该条例无效。从两方面的理论来看，地方性法规和政府规章都无权限制基本权利。如果要限制的话，也只能在有限的范围内。

立法规制论文篇9

关键词　森林　法规　浙江特色

中图分类号：F592

文献标识码：A

目前，我国在针对森林保护方面主要是借助森林法及其实施条例来进行的。由于我国的实际国情，各地的森林的种类及各种基本条件各不相同，这就造成了我国不同地区的森林的保护及森林法的实施必然具有本地的特色。我国目前主要的学术著作中，并无太多的学者关注地方森林法规的地方性特色，研究主要是集中于我国目前森林法规存在的问题与不足，同时予以相应的完善的建议。本文主要通过分析浙江省森林法规的特色，从而为我国各省结合本地实际制定出适合各地的有特色的森林法规作出一些贡献。

一、浙江森林法规特色研究的必要性

有特色从字面意义上解释，即要有特点、要创新，不照抄照搬。在当前地方立法的过程中，不少学者都主张要把有特色作为地方立法的核心和灵魂，如王斐弘教授指出有特色是地方立法的核心，其对地方立法特色涵义的界定为，地方立法在反映、揭示、规范本地特殊性的同时,应具备某类立法的共性特征,并蕴涵针对性、先行性、创新性和自主性，也即地方立法能充分体现本地经济水平、地理资源、历史传统、法制环境、人文背景、民情风俗等状况,适合本地实际，并且在突出地方立法针对性的同时,应将先行性、创新性和自主性同解决本地实际问题结合起来；豍田杜国学者指出地方特色是地方立法的灵魂，其对地方特色的界定为：所谓地方特色，就是指地方立法中所体现出来的本地的特殊性，豎等等。

改革开放以来，浙江保持了市场取向改革先发之优势，社会、经济、文化等诸方面都走在了全国的前列。因此，前进中遇到的问题比较新，暴露的矛盾比较早，往往在国家立法层面缺少相应的规则或者成例去处理问题。体现在立法工作中，就是要求我们在坚持与国家立法不抵触的前提下，充分发挥地方立法的先行、探索作用，突出立法制度创新，用发展和改革的办法去解决前进中遇到的问题。浙江最近几年提出了“森林浙江”、“法治浙江”、“平安浙江”、生态省建设、文化大省建设等一系列战略口号，为森林法规的特色研究指明了方向。

二、浙江森林法规的特色分析

（一）浙江森林法规特色的动态分析。

1、浙江森林法规立法前制定工作的特色分析。

（1）建立地方立法调研项目库制度。

所谓立法调研项目库，就是根据对国家立法进程和本省经济社会发展进程的把握，对当前经过初步研究论证，有立法必要性和可行性的地方立法项目，按照一定的标准进行选择、分类后形成的地方立法调研项目的数据库。浙江省自从2003年12月，实行了地方立法调研库项目制度之后，对需要制定的森林法规首先进行项目调研论证。

（2）实施森林年度立法计划编制工作。

年度立法计划是对一年立法工作做出总体的安排和部署。浙江省一是建立和实行了公开征集立法项目建议工作制度。通过新闻媒体和地方立法网等多种途径，公开向社会征集立法项目建议，了解和把握社情民意。二是建立和实行了立法项目申报责任制。规定：凡要求报请列入年度立法计划的立法建议项目，应当同时提交包括立法必要性、可行性、立法依据、指导思想、需要规范解决的重要问题等内容的立法可行性报告；三是建立和实行了专家论证制度。对拟列入立法计划的项目，委托专家或者召集专家对项目的可行性、必要性等进行论证，听取专家的独立意见，保证立法项目的科学性。四是在具体立法项目的选择上，注意做到“四个结合、四个优先”。即：与中共浙江省委的重大决策相结合，省委建议立法的项目优先；与公开征集立法项目建议相结合，人民群众意见建议集中的项目优先；与代表议案办理相结合，代表议案建议的项目优先；与法规起草方式相结合，由浙江省人大负责组织起草并提请审议的项目优先。豏浙江省人大常委会在制定《浙江省松材线虫病防治条例》时，广泛征集建议、进行专家论证等。

（3）推进森林立法公开。

立法公开是保障人民群众知情权、参与权、表达权和监督权，提高立法工作透明度的重要措施。在立法公开方面，浙江省人大常委会主要坚持实施了以下制度：一是立法听证制度。二是法规草案公开登报征求意见制度；三是法规草案网上公开征求意见制度。上述两项制度的实施，对于消除了人民群众对于立法工作的神秘感，激发了人民群众参与立法的热情起到了积极的作用，为人民群众有序参与立法工作提供了渠道和平台，有效地推动了立法民主。

2、浙江森林法规立法后调研和论证工作的特色分析。

（1）做好林业法规清理和法规修订修改工作。

随着改革的不断深入，人们的社会生活条件也已经发生深刻的变化，许多较早以前制定的林业法规已经不能适应当前社会生活的需要，有的还成为改革的束缚与阻碍。因此，为了保持林业法规内容上的现实有效性和法律法规之间的协调性，维护国家法制的统一，及时对那些已经与现实情况不相适应的法规进行修改，在立法工作中显得愈来愈为重要，已经成为日常性工作。2004年11月12日省政府了《浙江省松材线虫病防治办法》，《浙江省松材线虫病防治办法》实施以来，对松材线虫病的防治工作起到了一定的作用，但由于政府规章的效力等级较低，行政许可无权设定，行政处罚力度不够，特别是对政府层面防治责任的规定还存在不足。所以2009年，浙江省人大常委会制定了《浙江省松材线虫病防治条例》。

（2）开展森林法规质量评估工作。

为了解地方性法规的立法质量和实施情况，浙江省人大常委会通常采用执法检查、专题调研、代表视察等方式进行立法质量回头看，及时发现、修改与实际情况不相适应的森林法规规定，检验和促进立法质量的提高。

（3）推进森林法规备案审查工作。

规范性文件备案审查是保证国家法制统一的重要措施，是人大常委会加强立法监督的重要工作。一是规章备案审查工作。2006年，浙江省十届人大常委会在总结以往对报备案规章进行被动审查的工作基础上，对2005年报备案的政府规章进行了主动审查。二是其他规范性文件备案审查工作。由于浙江省各个地区的地理位置、森林面积、森林种类等的不同，所以制定的森林方面的其他规范性文件也比较多，及时对这些规范性文件进行备案审查，可以保障我国法规的统一性、高效性、完备性，提高立法质量。

（二）浙江森林法规特色的静态分析。

1、浙江森林法规的前瞻性。

浙江省率先完成集体林权制度主体改革，进一步明晰了林业产权关系，成为全国四个率先完成集体林权制度主体改革任务的先行省份之一。稳步推进林权抵押贷款，制订森林资源资产抵押贷款的相关管理制度，初步解决了制约林权抵押贷款政策瓶颈和资产评估资格问题。全面实施全额返还林业两金改革，实现了山区林农零税赋。启动政策性林木保险工作，在全国率先出台了林木保险政策，有地增强了林业风险防范能力，保障了林农创业支付。如嵊州市出台了《嵊州市林权抵押创业贷款管理办法》和《嵊州市林木保险条款》等。2009年，浙江省人大常委会颁布了《浙江省松材线虫病防治条例》，这也是我国首部专门为防治松材线虫病而制定的地方法规。

2、浙江森林法规的针对性。

有特色是地方立法的灵魂，衡量一部地方性法规质量高低的标准之一，就是其能否体现地方特色。多年来，浙江立足本地实际，踏准经济社会发展的节拍，走出了一条富有浙江特色的立法之路。为保护本地独特的自然资源，生态环境，制定了鉴湖水域保护、南麂列岛部级海洋自然保护区管理、钱塘江管理、乌溪江环境保护、普陀山风景名胜区、温瑞塘河保护管理等条例。这些地方性法规充分体现浙江经济水平、地理资源、法制环境等状况，重点解决地方经济、社会发展中无法可依的问题，有较强的针对性和实用性。

3、浙江森林法规的文化性

浙江森林资源丰富，安吉的竹子、兰溪的兰花、金华的茶花、开化龙顶的茶叶、庆元的香菇、长兴的银杏等森林植物文化内涵深厚，各具特色。各地区为了发展本地区有特色的森林植物，保护本地区森林植物的品牌，纷纷出台相应的法规、政策。例如开化县制定了《有机茶、无公害茶叶“十五”发展规划》和《“开化龙顶”茶商标包装物管理办法》，使茶叶的整体形象得到了提升。

三、结语

浙江森林法规虽然具有许多特色之处，但是还有许多需要完善的地方，比如浙江省森林法规应当顺应国际环境资源法律制度变革的潮流，提升森林立法理念，按照可持续发展基本思想和原则要求，以维持自然资源的永续利用，实现人口、经济、社会与环境、资源的协调发展，最终实现人与自然的和谐共存和共同进化作为森林立法的基本目标和最高价值求；豒而且实践证明，现有分散式的自然资源立法，不能较好地处理自然资源保护和利用中的各种法律关系，保障自然资源及其生物多样性的可持续利用。因此，需要通过综合性立法弥补现有自然资源立法的不足。豓所以浙江在制定森林法规时，不能将森林、土地、水等自然资源独立看待，而应该制定一部综合性的调整各种资源的法规，等等，希望浙江省能不断完善有地方特色的森林法规。

项目基金：本文系浙江农林大学研究生科研创新基金项目2011年“浙江森林法规特色研究”的项目成果，项目编号：3122013240170。

（作者：浙江农林大学法政学院硕士研究生，研究方向：环境法基本理论；魏俊杰，浙江农林大学法政学院硕士研究生，研究方向：环境法基本理论；沈飞，湖州市林业技术推广站，助理工程师，研究方向：森林城市研究）

参考文献：

[1]王斐弘.地方立法特色论.人大研究，2005（5）:28-29.

[2]田杜国.地方立法中的灵魂—“地方特色”.山西省政法管理干部学院学报，2011（3）:16.

[3]丁祖年，刘永华.浙江省地方立法三十年回顾与研究.浙江省人大法工委，2009.

[4]黄武.科学立法、民主立法—浙江立法工作的创新实践.今日浙江，2011.

[5]刘尊强，朱永法.浙江林业产业建设30年回顾与经验总结.林业经济问题,2010(5).

立法规制论文篇10

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【摘要】我国高等教育投资立法预测与立法规划的意义首先， 只有进行高等教育投资立法预测与立法规划， 才能使高等教育投资立法发挥其最佳社会控制效果。用法律手段确保高等教育资源的供给数量和筹资渠道畅通， 能从根本上消除过去高等教育经费的确定无法律保证， 由决策者的长官意志和对高等教育重视程度增减高等教育经费的弊端。

【关键词】我国高等教育投资立法预测 立法规划的意义 行高等教育投资立法预测与立法规划 使高等教育投资立法发挥其最佳社会控制效果

【本页关键词】学术期刊征稿 职称论文投稿 职称

【正文】

一、高等教育投资立法预测与立法规划的概念一高等教育投资立法预测， 就是采用科学的方法和手段， 探索未来一定时期内高等教育投资立法状况和高等教育投资立法发展的趋势， 以揭示出高等教育投资的发展对法律、法规的宏观要求， 从而为立法机关提供有关立法规模、内容、方法等方面的信息， 为制定最佳高等教育投资立法方案服务。二等教育投资立法规划， 就是立法机关依据高等教育投资立法预测提供的信息， 而作出的关于具体的高等教育投资立法措施、步骤和高等教育投资立法目标的部署和安排。高等教育投资立法规划的主要任务和目的在于使立法工作有计划、有步骤、有目的地进行， 从而使立法工作科学化、系统化。看一步和头痛医头、脚痛医脚的高等教育投资立法格局。要达成上述目标， 使高等教育投资立法合乎规律， 臻于科学化、完善化， 唯有通过高等教育投资立法预测与立法规划这条途径。最后， 进行高等教育投资立法预测与立法规划， 可以调整和完善高等教育投资法规体系的内部结构。合理、科学的高等教育投资法规结构可以使高等教育投资法规的整个体系更加稳定， 和其他法律部门的关系更加密切和协调一致。

二、我国高等教育投资立法预测与立法规划的意义首先， 只有进行高等教育投资立法预测与立法规划， 才能使高等教育投资立法发挥其最佳社会控制效果。用法律手段确保高等教育资源的供给数量和筹资渠道畅通， 能从根本上消除过去高等教育经费的确定无法律保证， 由决策者的长官意志和对高等教育重视程度增减高等教育经费的弊端。同时从法律角度确立一种“ 利益机制” 和“ 责任机制” ， 使社会各界切实享受投资高等教育所带来的社会效益和责任原则。其次， 进行高等教育投资立法预测与立法规划， 是实现高等教育投资立法科学化、完善化的重要途径。尽可能避免高等教育投资法规的重复、分散或者遗漏现象， 限制不必要的立法活动避免走一步

三、我国高等教育投_______资立法预测与立法规划的原则一遵循高等教育发展规律的原则高等教育投资立法预测与立法规划不仅仅是一项重要的国家政治活动， 同时又是一项严肃的科学活动。它必须建立在对它所规范事物的本质和发展规律的深刻而又全面的认识基础上， 必须能反映客观事物的本来面貌， “ 法律只是在无意识的自然规律变成有意识的国家法律时方起真正的法律作用” 。

因此， 高等教育投资立法预测与立法规划首先要遵循教育发展规律， 才能在制定过程中将其在法律上具体化。实践证明， 只有遵循教育发展的客观规律， 教育事业才能取得成功， 对于我国高等教育投资立法预测与立法规划来说，正确反映教育发展的客观规律是其本质的必然要求和表现， 而利用教育发展的客观规律， 则是我国高等教育投资立法预测与立法规划的重要使命。二遵循宪法及国家教育法律的原则从立法上讲， 遵循宪法原则是我国高等教育投资立法预测与立法规划的一个根本原则， 遵循宪法原则是保障法制统一原则的前提， 法制统一原则表现为国家的立法权由国家权力机关行使， 不允许各立其法、法出多门的现象存在， 以维护社会主义法制的统一和尊严。高等教育投资立法预测与立法规划必须坚持社会主义法制统一原则， 以宪法和国家教育法律为依据，在我国教育立法总体规划指导下， 根据我国的实际， 科学地制订立法预测与立法规划， 做好高等教育投资法律法规的预测与立法规划工作。我们进行高等教育投资立法预测与立法规划就是需要制定、修改、废止哪些高等教育投资法规， 以保障高等教育投资的发展方向， 同时作出科学的规划来促使其实施。三权和财权相统一的原则教育的事权与财权相统一是《教育法》规定的重要原则， 因此， 在高等教育投资立法立法预测与立法规划时， 一定要坚持这精神， 以便理顺高等教育经费管理体制。在高等教育投资立法预测与立法规划过程中， 坚持教育基本法规定的“ 事权和财权相统一的原则” ， 保证高等教育经费预算的实施， 一方面要规定高教育经费预算的编制由教育与财政部门会同进行，由教育部门提出预算建议， 经同级政府和人民代表大会批准后， 由财政部门划拨给教育部门， 由教育部门行使教育经费的分配权、管理权、监控权， 将教育事权与财权统一于教育部门。另一方面是根据归口管理的原则， 同级政府中非教育部门举办的高等教育、职业教育的管理权， 随办学与管理体制的改革， 逐步过渡到中央和地方两级教育部门归口管理。为此， 需要改革高等教育经费预算和高等教育发展计划的编制， 以缴费供给决定高等教育发展，使高等教育预算与计划的编制科学化、民络获得图书馆收藏的知识和信息的权利，人为地限制了图书馆的功能， 将不利于数字图书馆的发展， 而现行立法中也无法找到数字图书馆适用法定许可的空间， 因此， 有必要对数字图书馆的法定许可予以构建。一现行立法中数字图书馆法定许可的使用空间法定许可是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已发表的作品， 可以不经著作权人的许可， 但应当向著作权人支付使用费并尊重权利人其他各项人身权利和财产权利的制度。我国著作权法》中共规定了四种法定许可情形一是关于报刊转载的法定许可二是关于录音制品的法定许可三是关于广播电台、电视台的法定许可四是关于九年制义务教育教科书的法定许可。数字图书馆将作品数字化的过程是否可以直接适用上述四种法定许可呢， 对此， 我们可以做一一分析首先， 由于网络传播作品具有开放性、交互性、快速性的特点， 因此它在性质上不属于传统的报刊或出版者， 故不能比照报刊转载适用法定许可其次， 由于录音是指将作品固定在载体上出版发行，与作品数字化的内涵不尽相同， 故不能适用录音制品的法定许可再次， 由于数字图书馆自身的特点， 不能将其对作品的数字化视为同广播电台、电视台适用法定许可， 更不能比照九年制义务教育教科书适用法定许可。

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