立法论文十篇

立法论文篇1

全球化下环境法立法理念主要趋势

在以经济一体化为代表和最初起源的全球化背景下，环境法立法理念以其特有的发展姿态不断呈现在人们面前。环境法的每一发展历程，无不体现着环境法立法理念的发展。为了适应全球化趋势，各国不断发展或调整法律规章制度。新制度经济学家们常说，当今时代的竞争中，各国法律也是其中一大部分。各国为了在国际上取得显著的地位，不断学习、借鉴国际法以及其他国家先进的、优秀的法律，以其作为本国法律的参考材料或先例。而经得住实践的在某一方面很优秀的法律，往往是很相似的。这些都决定着法律的趋同性和全球化成为不可挡之势。在全球化进程中，各国对环境事物的立法和政策正日益趋向一致。作为环境法根本的立法理念自是在全球范围内愈来愈趋于一致，其立法理念的发展主要体现在以下几个方面。

1从“人类中心主义”到“生态中心主义”的发展

人类中心主义是传统伦理学的思想，往往作为一种价值和价值尺度被采用。自然界通过为人类提供生活、发展所必不可少的资源物质等而服务于人类。人具有内在价值，是评价自然价值性质的唯一标准，而自然界只有属于人的外在价值，且其外在价值以其为人类提供的资源和服务的价值为衡量标准。人没有保护自然界的道德义务，就算对自然界进行保护，那也只是人对人的道德义务的外在表现而已。在这种思想指导下，人类对自然资源掠夺性开发利用，不关注自然界本身的承受能力，从而最终导致今天的弥散于全球的生态环境问题。在生态环境危机严重制约到经济的发展，威胁到人们的生命安全等情况下，人们开始质疑人类中心主义，人能作为世界的主宰，而不受自然界的控制吗？当然，答案是不能的。而作为对人类中心主义产生质疑的思想———非人类中心则应运而生。生态中心主义是非人类中心主义的代表性思想，是动物中心理论等非人类中心思想的发展，是深层次的非人类中心主义。它是以整个生态系统为中心的，将整个生态系统作为一个整体，人只是其有机组成部分之一。而作为生态系统组成部分的人类，在其发展中，必须遵循生态系统的发展规律，尊重并维护生态系统的稳定性和持续性。也就是说，人的发展必须受到生态系统阈值的限制，在不破坏其稳定性和持续性的基础上，发展人类社会、经济、文化。伴随着全球环境问题的恶化，基于人类思想价值观和世界观的发展，在解决全球环境问题的进程中，人类通过传统法在环境保护局限性的反思，逐渐修正了传统法律的价值理念，在立法上突出了以生态利益为中心，强调保护全体地球的生物圈和世代人类的共同利益。环境法等相关文件付诸实施的方式不是权力的行使，而是义务的履行。环境立法突破了传统立法上人类中心主义的、以人类权力为本位的立法理念，形成了以人类应履行的义务为本位的立法精神，规定着人类在修复和保护生态环境中的应尽的责任和义务。在其立法上，不仅反映了作为生态系统一部分的人类的价值，也承认并保护着其他组成部分的自然物独立于人类的固有价值，使环境立法真正体现了环境的利益。

2从“二元目的论”到“一元目的论”发展

在环境法的目的中，主要可分为两类：“二元目的论”和“一元目的论”。以“保护人群健康”为唯一目的的称为“目的一元论”，以“保护人群健康，同时保障经济发展”为最终目的的称为“目的二元论”，是主要的两种目的。环境法作为越来越受到关注的法律部门，其立法目的的重要性也是毋庸置疑的。环境法是关于环境保护的法律规章制度，其体现的应该是环境的利益。在立法之初，人类高度注重经济发展，即便在环境生态危机出现之后，人类提出的环境法的目的也是为人类经济发展服务的。人类在长期发展中，以经济建设发展为中心，关注经济利益，一切以经济优先并为其发展让步的思想根深蒂固。环境法的颁布是为了保护环境，实现经济可持续发展，到最后关注的还是经济发展。可见，“二元目的论”在以经济发展与保护环境中，最后还是会以牺牲环境利益为代价，换来经济利益。随着全球性环境问题的产生及加剧，人类思想意识形态的提高，人们越来越发现，为保护环境而颁布的环境法不应承担着经济发展的义务，作为一个独立的法律部门，其应体现着环境的利益，实现保护环境的目的。“一元目的论”逐渐深入人心。环境法的修改，体现着这一新的形势，顺应时代需求，从协调环境与经济发展的目的，转变到以保护环境为唯一目的的“一元目的论”。还有一种“多元目的论”在不断的发展。它是作为深层次生态价值观的体现，是在人类提出可持续发展理念后提出的。它要求人类的发展既能满足当代人的需求，又不能对后代人满足其需要的能力构成危害，实现代际公平，保护整个生态系统的持续稳定发展。这也是全球化下，立法目的的一个趋势。2．3环境权作为一项基本权力受到保护环境权是在经济发展严重影响人类赖以生存的生存环境日益严重的基础上提出的。它从十九世纪六十年代左右由学者提出，并在于1972年联合国召开的第一次环境会议通过的《斯德哥尔摩宣言》中得到确认。环境权是指特定的主体对环境资源所享有的权力，任何人的发展都不得损害别人过有尊严和福利的生活环境，并承担着保护环境和资源的责任。权利，在法学上，可做应有权力、法定权利和实有权力的区分。在人类社会实践过程中，基于人类共同的认识，产生了应有权利。但是，应有权力不具有法律效应，不受法律保护。应有法律的立法化便产生了法定权力，而法定权力通过一系列法律程序的实施而获得有效认同和运行，则产生了我们所说的实有权力。一项权利要是得到有效运作，必须经历这一发展过程，从应有权利到法定权利再到实有权力。伴随着环境问题的严重，人们意识的提高，环境权得到前所未有的发展高度，法律作为对环境权的反应，也是做出了相应地改善。在一些国家，环境权已经作为一项基本人权，同生命权，财产权等一样，在中得到明确规定，以得到法律保证。此时的环境权力发展到了法定权力阶段，还未成为实有性权力。虽然环境权得到了法律的认可，但是，毕竟与之相随的环境程序法还是不够完善，执行力度或者说司法保护还是不够完善，所以，环境权在实行时，并没有像生命财产安全权等行使时那么顺利。这是全球范围内，环境法与其他法律部门着力解决的问题。基于如污染物越境转移等环境问题的全球化，在国家内已经不能够解决环境问题，突破个人主体的环境权到国家环境权是一新发展。国家环境权，就是每个国家享有舒适、安全环境中生活的权力，并保证不侵犯别的国家在舒适、安全的环境中生活的权力。如1992年《里约环境与发展宣言》原则2指出：“根据《联合国》和国际法原则，各国拥有按照其本国的环境与发展政策开发本国自然资源的权利，并负有确保在其控制下的活动不致损害其他国家的或在各地区的环境的责任。”目前，这已经是各国立法和处理环境问题的基本原则。在国际法和本国环境政策法律的制定上，都体现着这一原则。

立法论文篇2

论文关键词：法官独立；司法制度改革

司法独立是现代法治的一项基本原则，法官独立是司法独立的必然要求。但在我国，由于认识上的偏差和制度设计上的缺陷，法官独立的实现还有相当的距离。积极推进司法体制改革，实现法官独立，对于促进司法公正，提高司法效率有着积极的意义。

1.法官独立是司法独立的必然要求

司法独立要求司法权的行使过程完全自主，即只服从法律而不被外部因素特别是政治系统中的其他因素所干扰。司法独立作为司法文明的一项基本原则已被国际社会广泛接受，据对世界142部成文宪法的统计，有105部宪法规定了司法独立或法官独立，占73.9%①。

完整的理解司法独立，应包括三个层面的内容：其一是司法权独立于立法权和行政权。司法独立意味着司法权从立法权与行政权中分离出来，司法权在国家权力结构中处于不依赖于其他权力的地位，其行使不受其他权力的干预。正如孟德斯鸠所言，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权和立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便握有压迫者的力量”②。其二是法院的独立。司法独立的实现，要求法院具有独立的、自主性的地位，不能受到其他主体的干预。不仅不能受到法院系统外部其他主体的干预，也不能受到系统内部其他法院的干预。其三是法官的独立。法院作为审判机关，其审判权的行使必然要通过法官来实现，因此法官独立也是司法独立的必然要求。正如马克思曾指出，“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律……独立的法官既不属于我，也不属于政府。”③美国著名法学家亨利·密斯对此也曾有一段精辟的论述，“在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或者被任何形式的外部权势或压力所控制或影响，法官就不复存在了。宣布决定的法官，其作出的决定哪怕是受到其他意志的微小影响，他也不是法官”④。

2.实现法官独立的障碍分析

我国宪法明确规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，人民法院组织法和三大诉讼法也作了类似的规定，但在实践中，法院独立行使审判权却常常受到法外干涉，法官独立的实现任重而道远。究其原因，主要有以下几点：

2.1对司法独立在认识上存在偏差。对于宪法和法律规定的“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，长期以来，有部分学者认为是“法院作为一个整体行使审判权时独立”⑤，而否认法官在法院内部的独立，认为“不是合议庭独立审判，更不是审判员独立审判”⑥。

2.2立法对法官独立的规定不到位。虽然我国宪法、人民法院组织法和三大诉讼法明文规定了法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但能否被除此之外的其他主体干涉，并没有明确规定。其实，早在新中国成立不久，1954年宪法就规定了“人民法院独立进行审判，只服从法律”，1954年的法院组织法也作了同样规定。但1982年宪法却将“只服从法律”修改为“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，1983年修订的法院组织法和三大诉讼法也作了同样的规定。虽然法官法第八条将法官“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”规定为法官的权利，但也没有明确规定“法官只服从法律”。

2.3司法体制存在弊端。建国后相当一段时间，我国都把法院作为政府的一个部门。实行一府两院体制后，法院建制也都是同行政区划捆绑在一起的。一方面，地方各级法院法官的人事任免权归属地方。根据我国宪法、人民法院组织法和法官法的规定，地方各级人民法院由地方各级人民代表大会产生，并对产生它的地方国家权力机关负责；地方各级法院院长由各地人民代表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由院长提请人民代表大会常务委员会任免。在实践中，地方各级党委对地方各级法院院长、副院长等的选任又起着至关重要的作用。另一方面，地方各级法院的经费来源于地方财政，其物质保障也是依靠地方政府。而且在实践中，很多地方法院的法官还要同行政机关一样，参与地方的一些行政性工作，例如扶贫、招商引资等等。正如肖扬所说，“人民法院的产生、法官任免、司法人事、司法经费都在同级地方控制之下，导致了司法权力的地方化”⑦。

2.4法官素质亟待提高。据1997年统计，在全国25万法院干部中，研究生层次仅占0.25%，本科层次仅占5.6%⑧。2001年法官法修订后，提高了进入法官队伍的门槛，在职的众多法官也纷纷参加各种各样的培训，提高学历层次。到2005年，全国法官中具有大学本科以上学历的增至9万余人，占法官总数的比例提高到51.6％⑨。不可否认，这种突击补课式的培训在一定程度上对法官的专业素质也有一定的提高，但这些培训大多水分较大，标准不高，教育质量和培训效果不容乐观。虽然从表面上看法官的学历层次有了大幅度的提高，但并不能准确反映法官队伍的整体专业素质水平。

2.5相关的制度设计存在问题。在审判运作机制上，法官审理具体案件时，要向庭长、院长请示，法官没有独立的决定权；遇有重大的或疑难的案件，要经审判委员会讨论决定，使审判委员会取代法官、合议庭成为众多案件的裁判者；有时甚至还会以口头或书面的形式向上一审级的法院请示，给上审级法院干预下审级法院的审判有了可乘之机。在法官管理上，法官的职务任免、工资收入都受制于地方，使得法官在履行职责时容易受到法外干预。从法官身份保障机制上看，法官职务缺乏很好地保障，组织人事部门可以定期或不定期地将法官调离交流至法院系统外部，使法官的职务处于不确定状态。从法官物质保障上看，法官的收入不太高，使得法官在履行职务时很难超脱。

3.推进司法体制改革，实现法官独立

法官独立的实现，不仅仅是法官制度本身所能解决的问题，而是涉及整个审判体系、司法制度、人事制度、组织制度的一个系统工程，是一次涉及整个司法体制的、全面的、系统的深层次变革。它不但受制于整个法律体系的改革与完善，而且和整个司法体制改革，乃至整个政治体制改革的进程密切相关；它不仅是司法体制内各部各因素的自我完善，还有赖于司法体制外部环境的优化。因此，必须从整体上推进司法体制改革，才能实现法官独立，从而为司法公正和司法效率奠定基础。

3.1提高法官选任条件。对法官法律专业素质的要求要进一步提高，对法官的任职最低年龄、法律工作经验、法律职业道德的要求也应逐步提高，以保证新进入法官队伍的法官具有较高的素质。法官的任职条件要高于检察官和律师的任职条件，要逐步建立从具有法官助理、检察官、律师、法学教授等法律工作经验的人当中选任法官的制度，并建立健全从检察官、律师、法学教授向法官流动的机制。建议在条件成熟时，修订法官法，规定通过司法考试后如在法院工作，只能先担任法官助理，法官助理任职满五年后才能具备法官任职资格；任职满五年的检察官、律师或法学教授也具备法官任职资格。

3.2推进法官任命和选拔制度的改革。建议将法官任免权收归中央。在法官人选的考察提名上，应在全国人大成立专门机构，如法官提名委员会，负责法官的提名。在任免程序上，由法官提名委员会负责提名，全国人大负责最高法院法官的任免，全国人大常委会负责其它法官的任免。对法官的晋升，也通过这一程序。这样，一方面有利于避免和排除地方对法官的影响和控制，有利于保障法官独立，另一方面，也有利于增强法官的职业荣誉感和责任感，有利于促进法官的公正和廉洁。

3.3对法院工作人员实行分类管理，减少和控制法官数量。要建立健全法院工作人员进行分类管理机制，将法院工作人员分为法官和司法辅助人员两大类。法官队伍是法院的主体，仅承担审判工作任务。司法辅助人员是辅助法官进行审判工作的人员，主要包括法官助理、书记员、执行员和法警，他们的主要职责是协助法官完成审判的辅工作。要合理确定法官员额，逐步减少和控制法官数量。由于对法院工作人员实行分类管理，明确了司法辅助人员的职责，法官得以从复杂的事务性工作中脱离出来，因此，法官数量可以大幅度减少。当然这个过程是渐进的。

3.4完善法官培训制度。要进一步健全法官培训制度，完善培训内容，改革培训方式。在培训内容上，必须紧扣司法实践，提高其审判业务技能，提高其解决实际问题的能力，同时，对法官职业道德的培养，以及法学之外的其它学科、其它领域知识的培训也应加强。在培训方式上，要改变填鸭式的灌输教学方法，采取互动式、研讨式、案例式培训方法，提高其学习的自主性和实用性，以取得较好的培训效果。要通过法官培训，努力使法官在知识、能力、思维、道德、人品等诸方面都要获得提高。

3.5改革法院财政经费保障机制。法官审判权的行使、法院的运转和司法职能的实现，不应当存在物质利益的干扰。为此，建议将法官的收入和法院的办公经费都改由中央财政直接拨付，地方财政不再承担，从而避免和减少地方对法官行使审判权的干扰，促进法官独立、公正地履行职责。

3.6逐步提高法官待遇，完善法官身份保障制度。应逐步提高法官的物质待遇，法官的在职收入和退休金均应高于其它公务员，从而为法官独立奠定物质保障。同时，要建立法官不可更换制，法官一经任用，便不得随便更换，只有在严重违法或出现其他法定情形才被弹劾、撤职或令其提前退休，否则，不得调离法官岗位。建立健全法官身份保障制度，免除其后顾之忧，可使法官不致因正当执行职务而失去自己的职位，有利于法官放心地、公正地、独立地行使审判权。

3.7明确规定法官独立审判，只服从法律。在提高法官任职条件和加强法官培训的基础上，法官队伍整体素质得以提高；在提高法官物质待遇、完善法官身份保障机制和法院财政经费保障机制的基础上，法官独立审判的各种条件基本具备。这样，法官整体素质提高了，法官履行职务时可能遇到的法外干扰的体制障碍也排除了，再在立法上明确规定“法官独立审判，只服从法律”，完全具有可行性。

参考文献：

[1][荷]亨利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐.《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第75页.

[2][法]孟德斯鸠.《论法的精神》，商务印书馆，1961年版，第156页.

[3]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1972年版，第76页.

[4][美]罗杰·科特威尔.《法律社会学导论》，潘大松译，华夏出版社1989年版，第307页.

[5]参见柴发邦.《民事诉讼法学》，法律出版社1987年版，第71、72、74页.

[6]参见鲁明健主编.《中国司法制度教程》，人民法院出版社1991年版，第110页.

[7]肖扬.《人民法院司法改革明确目标》，《中国青年报》2002年12月9日.

立法论文篇3

南京国民政府时期经济法律体系的构成，在当时的宪法或者宪法性文件中都有专门规定。比如，1936年的“五五宪草”规定中华民国之经济制度，应以民生主义为基础，以谋国民生计之均足。在1946年国民大会通过的《中华民国宪法》第13章基本国策部分专门设置国民经济一节对国家的经济制度予以原则性规定。但在具体的规范方面，国民政府通过了大量经济性立法对国民经济予以管理和调整。第一，财政税收。在财政税收管理方面国民政府先后颁布了《预算法》、《决算法》、《营业税法》、《公库法》等一系列法律、条例。在预算法律方面，主要有1928年8月9日公布的《决算法》、1935年8月14日公布的《会计法》、1932年10月19日公布的《统计法》，另外还制定颁行过《预算法》、《审计法》。在税务管理立法方面，南京国民政府时期颁布了一些列法律、法规，包括1934年12月8日国民政府公布的《印花税法》、1936年7月21日公布的《所得税暂行条例》等，另外还有《营业税法》、《遗产税》、《非常时期过分利得税》等。在国库管理方面，1938年6月9日公布的《公库法》主要规定对国库的管理。该法规定，公库现金票据证劵之出纳、保管、移转及财产之契据等之保管事务，除法律另有规定外，应指定银行。前项事务属于国库者，以中央银行。属于其他各级公库者，其银行之指定，应经上级政府公库主管机关之核准。在未设银行之地方应指定行政机关。第二，银行金融。国民政府为了加强对银行业的监督和管理，先后颁行一系列关于银行事务的法律法规。1930年4月立法院商法起草委员会起草《银行法》，拟具《银行法草案》59条，1931年2月28日立法院第133次会议地方将《银行法草案》提出讨论并三读通过，1931年3月28日公布了《银行法》，共计51条。《银行法》第五条规定，股份有限公司、两合公司、股份两合公司组织之银行其资本至少须达五十万元，无限公司组织之银行其资本金至少须达二十万元……股份有限公司之股东及两合公司股份两合公司有限责任股东应负所认股额加倍之责任［5］。可见，在南京国民政府时期设立银行可以任意采用股份有限公司、两合公司、股份两合公司、无限公司等组织形式。同时，还加重了股份有限公司股东以及股份两合公司、两合公司有限责任股东的责任，以保证银行资本的充足，维护债权人的利益，进而保证金融业的稳定。南京国民政府初期还建立了中央银行等金融机构，形成了所谓的“四行两局”的金融体系。为了规范这一金融体系的运行，南京国民政府先后颁布了《中央银行条例》等规范。同时为了加强对货币的管理，南京国民政府采取废两改元、银本位制的措施，从而使中国币制走向统一和正规。第三，邮政交通。在交通运输方面先后颁布了《铁道法》、《邮政法》、《航空公司条例》等法律、法规。1929年5月21日公布了《中国航空公司组织规程》、《中国航空公司条例》；1930年6月19日行政院公布了《长途汽车公司条例》；1932年7月21日公布了《铁道法》；1935年7月5日国府公布了《邮政法》。第四，社会团体管理。在社团体系的管理方面，先后有《商会法》、《商标法》、《交易所法》等法律、法规出台。1929年8月15日公布的《商会法》，共计9章44条，主要规定了商会的宗旨、性质及其职能。

该法规定商会的主要职务有：筹议工商业之改良及发展事项，关于工商业之征询及通报事项，关于国际贸易之介绍及指导事项等［6］。另外，还有《商会法施行细则》的颁布。1929年4月，工商部拟具《交易所法草案》及施行细则草案，呈由行政院第21次会议决议送立法院。1929年5月4日立法院第22次会议讨论，立法院第49次会议三读通过。1929年10月3日公布了《交易所法》。1930年5月6日公布的《商标法》，主要规定了商标的申请原则，禁止注册商标的情形等规定。该法规定，不得作为商标呈请注册情况有：有妨害风俗秩序或可欺罔公众之虞者；相同或近似于同一商品习惯上所用之标章者；相同或近似于世所共知他人之标章使用于同一商品者［7］。1937年6月28日国民政府公布日施行《商业登记法》。第五，工矿业。在工矿业管理方面，南京国民政府先后出台了《工厂法》、《矿业法》、《奖励工业技术暂行条例》、《特种工业奖励法》。1929年12月30日公布的《工厂法》，规定了童工女工年龄、工作时间、休息及休假、工资、工作契约之终止、工人福利、工厂安全与卫生设备、工人津贴及抚恤、工厂会议等各方面内容。《工厂法》规定，凡是平时雇佣工人三十人以上的工厂适用本法，凡未满十四岁的男女，工厂不得雇佣为工人，成年工人每日实在工作时间，以八小时为原则。凡工人继续工作至五小时，应有半小时之休息，工资之结付应有定期，至少每月发给二次。1930年12月16日公布了《工厂法施行条例》。1930年5月10日立法院第88次会议通过《矿业法》，不久农矿部公布了《矿业法实施细则》。该法规定了矿业国有的原则，矿业权属于物权一种，获得采矿权需要依照本法规定取得。1929年7月31日国民政府公布了《特种工业奖励法》，1932年9月30日公布了《奖励工业技术暂行条例》，另有《华侨回国兴办实业奖励办法》的颁布。第六，土地立法。在土地管理方面先后有《土地征收法》、《土地法》、《土地登记规则》等法律、法规。国民政府于1928年7月28日颁行《土地征收法》。但由于其内容仅仅涉及土地征收事项，且有许多不完备之处，于是《土地法》制定工作就提上日程。首先是《土地法原则》的拟定。“民国十七年十一月，中央政治会议开第169次会议，胡委员汉民、林委员森，根据孙中山平均地权之旨，酌用廖仲恺在广州与沙尾博士等讨论土地税法之结果，并参考胶州、加拿大、英国、德国等关于土地之法案，草拟《土地法原则草案》……旋胡委员等迭开会议，共同详加讨论，于同年十二月三十一日审查完竣，提经第171次政治会议决议通过，于十八年一月十六日函送立法院查照。”［8］1154其次，立法院根据《土地法原则》草拟条文，1929年1月29日立法院第10次会议讨论制定各项法典，其中议决土地法由委员吴尚鹰等人起草，并特聘戴传贤、王宠惠为顾问。土地法起草委员会依据土地法原则，迭次开会研讨，历时年余草成《土地法草案》共405条，1930年6月3日立法院召开会议，最终通过。《土地法》共分5编397条，应当说是南京国民政府时期经济立法中规模比较宏大，制度比较健全的立法活动。第一编总则、第二编土地登记、第三编土地使用、第四编土地税、第五编土地征收［8］1158-1159。在土地所有权部分，《土地法》明确规定了“中华民国领域内之土地属于中华民国国民全体，其经人民依法取得所有权者为私有土地。”其后接着规定哪些土地不可以私有，包括可通运之水道、天然形成之湖泽而为公共需用者、公共交通道路、矿泉地、瀑布地、公共需用之天然水源地、名胜古迹等。同时，土地法还规定政府根据地方需要、土地种类以及土地性质对个人或团体的私有土地的最高额予以限制。另外还有不得转移和租赁与外国人的土地种类，包括农地、林地、牧地、渔地、盐地、矿地、要塞军备区域及领域边境土地等［9］。除了在抗战末期国民政府行政院1945年9月25日公布的《收复地区临时登记规则》外，还于1946年10月2日公布了《土地登记条例》。

二、南京国民政府经济法律体系的作用

诚如石柏林先生所言，民国时期的经济法体系是一个十分庞杂的体系，其内容涉及到许多方面。而且，关于该体系所起的作用问题还是一个学者们很少涉足的问题。因而要正确、客观地评价南京国民政府时期经济法律体系的作用，是一件不太容易的事情，笔者仅从较为宏观的角度给予初步的归纳和分析。

首先，加强对财政、金融、税收及工商业的监督和管理，强调国家干预和宏观管理。在一切国家中，特别是现代国家，立法者总是通过各种立法和执法活动，来保证诸如水利设施的建设和维护，保护环境，维护交通、通讯秩序，保证生产的正常进行等等。而且，随着社会的发展，法律在管理社会公共事务方面的功能越来越具有重要地位。在立法方面，执行社会管理事务则主要通过法律来进行规制、监督、管理。南京国民政府的建立，设立了比较健全的国家经济管理部门，国家需要出台一些列的法律法规对财政、金融、税收及工商业进行监督和管理，因而加强对财政、金融、税收及工商业的监督和管理应当属于南京国民政府时期经济法律体系的首要作用。南京国民政府时期先后颁布了一系列经济法律、法规，对国家的预算、税收、银行、工商业团体进行监督和管理。

其次，界定和规范各种经济组织及其行为方式，以规制市场主体及其市场运行规则。南京国民政府颁布各种市场主体规制法规，对公司、商会、同业公会等市场主体进行规制。如公司法主要针对公司的类型、对外行为以及股份公司的入股、退股、清算、解散、公司发行公司债、公司会计等进行界定和法规。商会法规定，商会的主要职务包括：筹议工商业改良及发展、工商业的征询及通报、国际贸易的介绍及指导、工商业的调处及公断、工商业统计调查编纂、工商业证明及鉴定等事项。而《工商业同业公会法》主要规定，同业公会以维持增进同业公共利益及矫正营业弊害为宗旨，工商同业公会章程须有该地方同业公司行号代表三分二以上之出席方得议决。

立法论文篇4

“依法改判”是上诉审法院或再审法院处理上诉案件或再审案件的一种结案方式，也是其行使审判权的一种。依法改判往往和维持原判与发回重审等处理方式并用。它们各自的适用范围和适用条件有所区别。世界上的多数国家都将依法改判作为一种处理方法对待。我国三大诉讼法对此加以了规定，其大同小异。以民事诉讼法为例，现行《民事诉讼法》第153条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用正确的，判决驳回上诉，维持判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。由此可见，依照我国民事诉讼法的规定，二审法院对一审法院作出的裁判，在当事人上诉后，可以视情形作出三种不同的处理：维持原判；发回重审和依法改判。维持原判适用于一审裁判无论在实体上还是在程序上均为正确合法的情形之下，发回重审适用于程序违法或事实不清的情形下，依法改判则适用于法律适用错误以及事实不清两种情形。可见，同属事实不清，二审法院可以选择适用发回重审和依法改判加以处理。换而言之，一般而言，三种处理方法各司其职，适用的条件与情形是特定而明确的，但发回重审与依法改判则在事实不清的缘由中有所交叉，这反映了立法在这种情形下对司法者赋予了自由选择的裁量权，由司法者视具体情形斟酌作出抉择。对于维持原判，各国皆然，上也较为直观，没有深入探讨的必要。在一审裁判有重大程序违法情形之时，二审法院适用发回重审予以解决，各国也都一致，我国学界也不存在争议，因而也不加。但由于发回重审与依法改判在一审裁判事实不清的情形下，有适用上的交错，因而在本文探讨依法改判的过程中，也会兼及研究发回重审与依法改判的关系。

二、“依法改判”的逻辑前提

依法改判是民事诉讼中的一项较为普遍的制度，也是法院所享有的审判监督权的表现形式之一。作为一种由上级法院监督下级法院行使裁判权的方式，之所以被各国基本接受，成为一个普遍性的选择，与该制度所赖以存在的逻辑前提有密切关联。依法改判的逻辑前提回答这样一个问题：在制度上，依法改判为什么能够存在？又为什么成为必要？我认为，依法改判作为一项审判制度，其存在主要依赖于如下几个前提：

（一）、金字塔形的法院组织结构

现代法院组织制度通常都实行多层次的法院结构形态，法院与法院之间除横向的关联外，还有纵向上的关联。横向上的关联表征同一层次上的法院具有宪法上的平等地位，互为独立；纵向上的关联则意味着不同层阶的法院之间具有上下级的监督和被监督关系，下级法院的裁判要受上级法院的监督与复核。依我国《宪法》和《人民法院组织法》的规定，我国法院有基层法院、中级法院、高级法院和最高法院等四个层次，上下级法院之间具有监督和被监督的关系。在这种关系中，下级法院作出的裁判在上级法院依法审理后，可以对其内容进行修改甚至完全废弃，然后在此基础上作出全新的裁判。因而，依法改判对法院组织的结构关系是有所依赖的，它意味着在作出一审裁判的法院之上，一定要存在一个能够对该裁判实施监督的上级法院。这是依法改判制度所赖以存在的组织前提。否则，所谓依法改判便不复存在.这就不难理解，为什么最高法院作出一审裁判后，便立即产生法律效力？因为最高法院之上已不存在一个能在程序上对之进行依法改判的组织机构，因而依法改判制度对最高法院的一审判决并不适用。可见，依法改判制度在我国法院结构中，仅是针对最高法院以外的地方法院和专门法院的一审裁判而言的.

（二）、复数形式的审级制度

审级制度本身就含有复数的意思。通观现代各国诉讼制度，不难发现，审级制度是一个被普遍接受的必不可少的诉讼制度。不实行审级制度，就意味着一个案件经过一级法院的审判就告生效，就意味着当事人失去了进一步寻求救济的途径，这无论是在司法民主的意义上还是在普通认识论的意义上，都是难以被接受的。这是一个方面。另一个方面，各国所实行的审级制度在内容的选择又不尽一致。有的实行二审终审，有的实行三审终审，有的甚至实行更多的审级，我国古代当事人甚至可以一直告到皇帝那儿，其中的多层次的审级制度是较为明显地存在着的。一审终审作为一种特例，也不能说完全绝迹，尤其是在特殊种类的法院审判制度中，更是如此，但通常实行二审终审或三审终审。我国实行的是二审终审，大陆法国家实行三审终审，英美法国家实行有条件的三审终审。在三审终审制度中，上级法院的依法改判既可以存在于二审程序中，也可以存在于三审程序中。存在于三审程序中的依法改判，实际上具有两次纠正一审错判的机会，也就是说有两次“依法改判”的机遇。从理论上说，多一个审级就多一层保障，多一层保障就少一层误判，这个道理是显而易见的，也是不证自明的。但同时，多一个审级也多一些代价，多一些代价就会从整体上减少诉讼裁判的正义性，对当事人行使上诉权而言，也会多一层障碍。因此应当根据各国国情寻找恰当的审级制度。无论是二审终审还是三审终审，依法改判都是贯彻落实审级制度的重要体现。反之也然，实行二审终审或三审终审的审级制度，自身都必然地蕴含了依法改判制度的存在。

（三）、原始裁判有发生误判、错判等等差错的可能

这是上级法院享有依法改判权的事实基础和现实前提。这种判断在认识论上是不难证明的，从司法现实来看，一审法院所作出的裁判发生错讹的现象也并非鲜见。按照实事求是的基本原理以及司法正义论的基本理念和理想，对于一审裁判中存在的错误在诉讼制度上提供一种有效的救济措施乃是顺理成章的，也是极其有必要的。反过来，如果一审裁判均为正确无误，则立法上赋予上级法院依法改判权就显得多余了。由此可以见出，依法改判权的基本追求乃是修正司法错误，实现司法的公平与正义。

综上可见，依法改判作为上级法院所行使的特殊审判权，其之所以在现代各国司法中作为一项普遍性的制度存在，在逻辑上它依赖于各种前提性假设的存在。金字塔形的法院结构是依法改判赖以存在的组织前提，复数形式的审级制度是依法改判赖以存在的制度前提，而下级法院的裁判客观上存在错误的可能性，则是依法改判赖以存在的事实前提。正是有了这种组织前提、制度前提和事实前提，依法改判才能作为一项诉讼审判制度有效地发挥其实际作用。

三、依法改判的理论模式

依法改判在不同的诉讼模式中，有不同的含义。现代各国诉讼模式通常认为有两种类型：一是当事人主义，一是职权主义。在当事人主义诉讼模式下，对事实问题的依法改判并不真正存在。因为当事人主义诉讼模式是奠定在程序正义理论的基础上而建构的，程序正义论弘扬程序对实体的决定意义，主张程序对实体的优先论。在程序正义论的指导下，对案件事实的认定取决于程序的公正程度以及对正当程序的依循程度，只要程序是正当的，而且这种正当的程序也获得了遵循，其诉讼结果便是正当的。在这种模式下，并不存在绝对的、客观的衡量案件事实是否真实的标准，案件事实无正确与否之说，而只有正当与否之别。因此，在这种模式下，上级法院对下级法院的事实认定并不进行内在的衡量和评估，而仅仅从其是否遵循程序的视角予以审核。可见，这种模式下并不存在真正意义上的“错案”。上级法院对于一审裁判经过审查如果认为其程序正当，则作出维持原裁判的判决；反之，如果认为一审法院在形成一审裁判的过程中，有程序违法的现象存在，则否弃其结果，将案件发回重审。英美法国家采取的就是这种模式。正是在此意义上，英美国家二审仅仅是法律审，事实问题并不作为上诉审法院直接审核的对象。对于这种二审程序的功能设定以及由此所形成的一审与二审的关系结构，理论上称之为“有限审查制”。有限审查制认为事实判断无绝对正确的标准可以遵循，只有相对具有刚性和直观性的程序才具有可加监督的属性与可能，因此，二审法院只审查法律适用问题，包括实体法和程序法的适用两个方面。“依法改判”在这种模式下，仅仅只有法律适用上的意义，换而言之，二审法院没有事实改判权，而只有法律改判权。

大陆法国家则实行职权主义的诉讼模式，在这种诉讼模式中，对案件客观事实的探询始终是诉讼程序的内在目的和主要价值所在，法官在此过程中起着主导性的作用，法官负有发现客观真实的审判职责。因而法院作出的裁判具有一个明确的判断标准，案件事实的认定有正确和错误之分，法律的适用也有是否确当的界限，法院裁判是否正确，是可以加以判断的。凡是符合法定标准的，就是正确的裁判，否则就是错误的裁判。二审法院在对一审法院的裁判进行审查复核后，可以对其得出是正确的裁判还是错误的裁判的结论。对于不正确的裁判，二审法院可以对之加以修改或调整；对于正确的裁判则加以维持。

可见，在正当程序的诉讼模式中，对于事实问题，通常不存在正确还是错误的问题；对于法律问题，尤其是裁判理由，二审法院则享有改判的权限。在实体真实的诉讼模式中，无论对于事实问题还是法律问题，二审法院都可以依法加以改判。在第一种模式中，所谓错案的概念并不真正存在；只是在第二种模式中，才有所谓错案的概念。在此意义上，可以将第一种模式称为“改判非以错案为前提的模式”，后者则可以称为“改判以错案为前提的模式”。

我国民事诉讼法采用的是大陆法国家的模式，二审法院通过对一审裁判的复核，既可以对其错误的法律适用加以改判，也可以对其错误的事实认定加以改判。而这种改判在理论上都是以一审裁判为错案的判断为逻辑前提的，都认为有一个明确而又客观的判断标准。正是在这个明确标准的衡量、比照下，才出现一审裁判是错误还是正确的结果。可见，一审裁判是否具有正确性，是以二审法院的认识和判断为最后的依据的。这种以二审为基准的衡量裁判是否正确的立法例，被称为“二审中心主义”。

但是，另一个方面又要看到，我国民事诉讼制度在民事审判方式改革的推动下，正处于急剧的变化之中，变化的大方向或趋势是由传统的职权主义审判方式向英美法的当事人主义审判方式转变。在这种转变中，依法改判制度中所包含的观念和内容也相应地发生了改变。

四、依法改判的基本功能

依法改判是二审法院行使审判权的一种重要表现形式，二审法院行使改判权会产生何种效应和价值？这是依法改判的功能问题。依法改判作为上诉审程序的一种重要程序制度装置，它发挥着多方面的价值和功能：其一，通过对一审裁判中存在的错误加以纠正，有助于实现当事人的合法权益。当事人行使诉权寻求司法救济，其最终的目标是为了实现其应受保护的各种合法权益，二审法院通过对一审错误裁判的纠正，可以满足当事人的基本诉求。当事人行使上诉权，一般都请求上级法院直接纠正错误裁判，予以改判，而不是发回重审，上级法院行使依法改判权，正是为了回应当事人的此一诉求。在此意义上可以说，二审法院行使改判权，也是当事人行使诉权的结果。这是依法改判权的实体之一。其二，有助于纠纷的及时解决。依法改判在二审终审制模式中，是对特定案件行使终审权，该特定案件经过改判权的行使遂告终结。相对于发回重审来说，依法改判可以使纠纷获得及时化解，而不致拖泥带水，在上、下级法院之间来回移动。因此，依法改判有助于诉讼效益价值的实现。其三，依法改判有助于法律的统一解释和统一适用。法律的适用和事实的认定在类似案件中应当得出相同或相似的结论，二审法院通过对上诉案件的依法改判，有助于法律的统一化解释和适用，同时也有益于事实认定规则的统一化适用。这一点，在实行判例制的国家更加重要，也更加明显。在不实行判例制的国家，也有利于上级法院对下级法院实现其指导功能。同时，依法改判在逻辑上是以存在一定的客观标准为前提的，无论是法律的适用还是事实的认定，依法改判都是对特定的客观标准的一种张扬和肯定，而这种标准的弘扬有助于强化人们对法的可预测性和安定性的满足愿望。通常的经验是，在经过二审法院依法改判后，当事人极有可能就此息诉，而不再将诉继续推进，或者使诉溢出诉讼程序之外寻求其他的解决途径。再审案件的比率比上诉案件的比率较低，就可以说明部分问题.如果此一功能发挥较好，对于相似的案件，也有助于减少上诉的数量。其四，依法改判有助于发挥程序正当化的功能。按照程序正义的理论，一个纠纷的解决，唯有经过必要的程序阶段，才能使当事人感到更加满意。必要的审级制度便是基于此而建构的。依法改判是在程序正当化的基础上进行的，也是程序正当化自身的表征，因而，依法改判的结果也具有正当性。虽然依法改判的结果未必增强了裁判的正确性，但其正当性无疑有了强化，而裁判是否正确一般难以衡量，正当性便成为法院裁判的最终归属。英美国家比较强调和重视上诉制度的此一价值追求，他们认为：“即使审理法官能够维持必需的客观性，并且它们的决定也通常是正确的，但是，维护在诉讼者眼中那公正的外观，也是同等重要的目标。因为否则的话，他们将认为他们成了个人专断的牺牲品了。存在着的上诉程序使低级法院的决定合法化了，并由此维护了人们对于法律制度机能的信任”。其五，依法改判有助于发挥上级法院对下级法院的监督作用，使下级法院保持经常性的警惕，同时也给下级法院施加一种潜在的压力，防止发生错误的裁判。下级法院的审判水平在这个过程中也将有所提高。对此，美国学者指出：“由于审理法官对于个人之间的日常诉讼处在独一无二的权威位置，所以，他的妄自尊大会给其司法工作带来职业上的损害；由远离审判战线的法院进行经复查，对法律目的之实现提供了至关重要的客观监督”.由此来看，依法改判作为上诉审法院对下级法院行使监督权的重要方式，具有多方面的重要功能，它不单纯具有实体功能，同时也具有程序功能。但是程序功能依赖于实体功能，当事人如果不提出上诉，则包括法院在内的任何主体不得为了实现所谓程序功能而依职权启动上诉审程序。

五、二审改判权和再审改判权

改判权既可以发生在二审程序中，也可以存在于再审程序中。《民事诉讼法》第184条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”。可见，再审程序并非一个独立性的诉讼程序，人民法院审理再审案件，要么运用一审程序，要么运用二审程序。在再审的一审程序中，法院可以对原始的裁判进行改判，对此改判的结果，当事人如果不服，还可以上诉；在上诉审程序中，二审法院对此还可以改判。在再审的二审程序中，法院可以对原始的终局裁判进行改判。再审程序中的改判，是真正意义上的改判，因为所谓改判，就其本质而言，乃是对发生法律效力的裁判所进行的修正，其结果是对生效裁判的既判力产生了动摇。对于一个案件，只能行使一次审判权，而对再审案件则行使了至少两次审判权，其中第二次审判权是对第一次审判权的否定，否定的结果便是修改了原来的生效裁判，原来的生效裁判被后产生的生效裁判取而代之了。这便是改判权的本质规定。然而，二审改判权在性质上完全有别于再审改判权。

众所周知，一个案件就是一个诉，与诉相伴随的，在当事人有诉权，在法院有审判权。一个诉结束之际，同时也是一个诉权结束之时，也是审判权结束之时。这实际上是三位一体的关系。诉的结束以其获得确定性的化解为外在标志，诉从其产生到其化解的过程，是诉的存在的全部期间。而诉欲获得确定性的化解，除享有诉权的当事人决定使之自行消解外，便只有一个途径：穷尽审判权的作用。对于一个诉，如何穷尽审判权的行使，这是由审级制度所决定的。审级制度是由诉讼法确立的化解一个诉所可以允许历尽的程序阶段和法院层次，在审级制度范围内，诉可以任意地延伸和存续。由审级制度所塑造的诉讼程序，是为解决一个诉所提供的完整的诉讼程序，这个诉讼程序，无论其中分为多少个阶段或层次，都具有一体性和统一性。这种一体性或统一性既可以表现为程序上的多个阶段，区分为横向上的若干有机联系的阶段，也可以体现为程序上的多个层次；既可以由统一的主体负责运行到底，也可以由相异的主体分段负责；既可以分为两个层次，也可以分为三个或更多的层次。同一个诉所需要的统一的诉讼程序，之所以划分为横向的或纵向的若干阶段或层次予以推动，其目的无非在于确保程序设置和运转的性和合理性，从而发挥程序的内在制约作用，充分发挥程序的效用和内在价值，使之能够尽量使诉的化解达到正确性和效率性等多重理想目标。无论如何建构这种诉讼程序，其性质都是一样的，都是为了应对单一的诉的化解之需要，诉是单一的和统一的，诉讼程序也是单一的和统一的。具体到我国而言，在二审终审制下，我国的一审程序和二审程序是由统一的诉而引起的统一的诉讼程序。在诉权的作用下，诉可以在产生后随时被撤回，也可以在双方当事人的合意下停止进行，消失于中途，也可以在一审判决后就此告终，也可以在一审判决后通过上诉权的行使使案件进入更高级别的法院继续进行审判。这种诉权一直运行的内在势头，只有在遇到审级制度的最后界限时，才不得不停止运行。审级制度的最后界限，就是诉权的最后界限，也是任何一个诉必须得到化解的最后界限，所谓审判权的强制性属性，便在这三重的最后界限上得到了直观的、集中的体现。

可见，在我国民事诉讼法所实行的二审终审制中，一审程序与二审程序实际上是为解决同一个案件所提供的先后两个阶段性程序，在第一个阶段，一审法院行使前置性审判权，在第二个阶段，二审法院行使后置性审判权。后置性审判权对前置性审判权具有监督功能和监控功能。后置性审判权与前置性审判权在行使的主体上是分离的，在适用的程序上也是有区别的。后置性审判权通过行使的主体与程序的分离化，来对前置性审判权实施制约。其目的主要有两个：一是防止前置性审判权的错误行使，使前置性审判权在行使之时有所顾忌，确保其在完全正确和正当的轨道上行使，而不致越轨发生可以避免的或不该发生的错误。这是后置性审判权所具有的防错机能。二是纠正前置性审判权所业已发生的错误。前置性审判权在行使过程中，由于各种因素的介入和，难免会发生各种形式的程度不等的错误或瑕疵。对于这些业已发生的错误或瑕疵，作为一个以正当性为追求的主要目标的审判制度，必然要设置相应的救济程序予以避免或改正，防止其越出诉讼程序以外，发生对和司法的负面作用。为此目的，立法者便在前置性审判权之后，架构起另一种审判权，负责对前置性审判权的质量进行复核、查验和补救。这是对业已外化的或业已既成事实的司法差错予以及时补救的审判权。这就是后置性审判权所具有的纠错机能。后置性审判权既可以对前置性审判权所产生的结果直接予以修改，也可以提出修改的原则性意见，或者指出原始裁判之所以发生错误的症结所在，将案件发回原始裁判的制作者，使之自我纠正错误。这是一种间接的纠错机制。前置性审判权和后置性审判权构成了一个审判权的整体，是同一个审判权的在上、下两级法院的分化和配置。由于后置性审判权是在前置性审判权的基础上的延伸和继续，它吸收了前置性审判权运转后的所有合理的有益因素，并在此基础上发挥己之所长，因此它所形成的裁判更有说服力、更加确当。可见，二审法院所行使的改判权并不是严格意义上的改判权，而是在一审裁判的基础上对案件所进行的继续审判，是对一审法院没有完成的审判权的继续行使。

总之，由于我国实行二审终审制，我国上级法院所享有的改判权就是终审权，终审权才是审判权的最终归属，只有在上级法院行使终审裁判权后，裁判才能生效。一审法院作出的裁判，并不是真正意义上的裁判，而是裁判的初步意见或方案，它在当事人未上诉的情形下转变为生效裁判，在当事人上诉后成为上级法院评价的客体和作出最终裁判的文本。二审法院对它作出的所谓改判，无论是全部改判还是部分改判，都不是严格意义上的改判，而仅仅是完成对特定案件一个完整的审判权而已。就像法律草案一样，对法律草案的修改并不等于对法律的修改。可见，所谓二审改判权或二审中的依法改判在严格的意义上乃是名不符实的。本文虽然使用“二审改判权”，但这仅仅是对相沿已久的流俗概念的姑且借用，并不意味着“二审改判权”这种说法就是成立的。与之有别，再审改判权是真正意义上的改判权，因为它不仅改变了原始裁判的，而且取消了它的既判效力。区分二审改判权和再审改判权的意义是：二审改判权是法院行使通常审判权的表现，是法院审判权的正当行使和正常行使，除非有例外情况，二审改判权是受宪法保障的；再审改判权则是对已生效裁判的否定，并在此基础上重新行使审判权，因而它必然损伤法院裁判的既判力，影响法院裁判的稳定性，因而它的存在只能作为一种例外或特殊情况，行使这种改判权应当论证其必要性和正当性。我们要限制的是再审改判权，而不是二审改判权。

六、事实改判权和法律改判权

依《民事诉讼法》第153条的规定，二审法院在两种情况下可以依法改判：一是原裁判适用法律有误，二是原裁判认定事实不清或证据不足。前者可称为法律改判权，后者则为事实改判权。法律改判权和事实改判权的结合，构成了二审法院对一审裁判的实体改判权。实体改判权的结果是对一审裁判的内容，包括判决主文和裁判理由在内，进行了修改或否弃。若一审裁判的形成过程中存有程序瑕疵，二审法院则不得行使程序改判权，而只能将案件发回一审法院重新审理。重新审理的结果未必影响实体结果。

二审法院之所以享有法律改判权，其原因主要在于：其一，二审法院享有法律改判权具有程序保障。程序具有认知功能，从认识论上说，二审是一审的延续，也是在一审基础上的继续认识，它包含和承继了一审的全部精华和有益因素，其对法律的认识进入了更高的层面，对相关法律问题通常会有更加全面、准确和辩证的理解与把握。其二，从审判组织上说，二审法院具有更强的执法能力。根据《法院组织法》和诉讼法的规定，二审法院在审理上诉案件时，必须要组成合议庭，而且合议庭的成员必须为审判员，陪审员不得参加二审合议庭行使审判权。与之有所区别，在一审程序中，其是否组成合议庭则视所适用的程序为普通程序还是简易程序而有所不同，如果适用简易程序，则实行法官独任制审判，而不组成合议庭。即使一审案件依普通程序审判，其合议庭也可以由并不以精通法律为要求的外行法官或陪审员参加。从审判组织的法定构成来看，二审法院无疑具有更强的执法能力。其三，从单纯的法官水平来看，二审法院的法官通常具有更高的审判水平。如前所述，我国法院的组织结构呈现出金字塔式的状态，法院的名称也有基层、中级、高级到最高之别，在这种制度安排中，不难看出审判人员的配备在客观上也会有不同的要求。人们的通常观念也告诉我们，法官的水平越往上越高，最高法院则是公认的精英法官集中地，其专家型法官并不罕见，甚至可以说比比皆是；与之类似，在地方各级法院中，高级法院的法官比中级法院的法官、中级法院的法官比基层法院的法官，其审判水平更高。这种常识性的判断可以在两个方面找到法律依据：一是从诉讼管辖制度上看，基层法院管辖的一般是简单的、一定标的额和一定影响以内的案件，中级法院管辖的案件则稍微复杂和重大，高级法院则管辖在全省、市、自治区范围内有重大影响的案件，最高法院管辖的案件则是全国范围内有重大影响的特大案件，而且上级法院对下级法院的审判工作具有指导权限和监督功能，下级法院遇有疑难问题要向上级法院请示汇报，而不是相反；而且，上级法院管辖的地域范围也较之下级法院更为广泛，纳入其审判视野的重大、复杂、疑难案件在数量上必然占有绝对优势，通过对这些案件的审判所积累的审判经验无疑也更加丰富。另外一个法律依据是：根据《法院组织法》的规定，各级法院院长、副院长、庭长、副庭长和审判员是由不同地域范围、不同层次的人民代表大会和常务委员会选任产生的，选任机构的不同层次，当然影响乃至决定作为被选任者的基本素养和审判水平。与之相适应，根据《法官法》的规定，法官的等级分为十二级，最高法院院长为首法官，各高级法院院长为高级大法官，以下为高级法官、法官等等。法院的级别越高，其法官的官衔则越高，由此也决定了法官的水准也越高。因此，我们可以得出结论认为，上级法院的法官享有法律改判权是理所当然、有法律依据的。

那么，下一个问题：二审法院应否具有事实改判权？如前所述，在不同的上诉审结构模式中，上诉审法院所享有的事实改判权是不同的。在英美实行的有限审查制的结构模式中，由于一审法院以审理事实问题为中心，二审法院对一审裁判仅仅审核其法律适用问题，因此，二审法院不存在事实改判权。如果二审法院认为一审裁判事实认定有误，也只能以法律适用存在错误为理由发回重审，而不径直予以改判。这主要与其实行陪审团审判以及集中审理主义的诉讼原则有关。在大陆法国家，由于其二审程序实行续审制模式，二审法院在审理上诉案件过程中，可以采纳新证据、新事实，如果其不同意一审法院的事实认定，则可以重新作出新的事实认定以取而代之。因此，在大陆法国家，二审法院不仅有法律改判权，而且也有事实改判权。我国二审法院也同样具有事实改判权。二审法院之所以具有事实改判权，其理由基本与法律改判权相同。从认识论上说，二审法院是在一审法院认识的基础上所从事的更加深入、全面的认识和判断，其认识更加准确。再从程序的功能和审判心上看，多一道程序则减少一分错误，这是一个为人们所广泛认同的基本心理态势，在二审法官和一审法官就同样的事实问题形成不同的心证时，人们自然的倾向是接受二审法官的心证。尤其是，对于同样的事实材料，一审法官也很难改变对它业已形成的判断。

七、依法改判制度的趋势

如前所述，根据我国民事诉讼法的规定，对于法律适用上的错误，二审法院不得发回重审，只能依法改判，但是对于事实认定上的错误，二审法院则可以在发回重审和依法改判之间作出选择。究竟是采用发回重审抑或依法改判的方式来纠正一审裁判在事实认定上的错误，取决于二审法院的自由裁量。发回重审尊重了一审法院的独立裁判权，由一审法院自我纠正错误，至少从上说较之二审法院直接改判更体现出对一审裁判者的尊重。但发回重审的弊端是增加了诉讼成本，因为发回重审后，一审法院必须对案件再次审理，并再次作出裁判。这实际上花费了审理两个案件的时间和精力，诉讼成本必然成倍增加。在一审法院再次对案件审理并作出裁判后，当事人还有权对之提出上诉；上诉审法院对上诉案件进行审理后，同样可以再次选择将案件发回重审或者直接改判。如果将案件再次发回重审，诉讼成本将再度增加。与之相区别，依法改判则由二审法院在审理上诉案件后直接行使审判权调整一审裁判的内容，其所花费的成本并不比发回重审这一审判行为更高，与此同时，它则省去了案件被再次审判和被再次上诉的成本。可见，依法改判是符合诉讼原则的，有助于提高诉讼效率。正因为依法改判相对于发回重审有较多的优势，在大陆法国家出现了由发回重审向依法改判的转变。在这种转变中，各国通过立法规定，除非有特殊情形，二审法院对一审法院的裁判，在复核后通常用维持原判和依法改判两种加以处理，尽量限制和减少发回重审方法的使用率。比如德国、意大利等国都采取措施，强化了二审法院在通常情况下自己改判的义务，以减少发回重审引起的成本增加.这种发展走势是与对二审法官的信任度的提高以及对诉讼效益价值的追求是分不开的，反映了依法改判制度的最新动向。我国《民事诉讼法》授权上诉审法官在案件事实不清时可以选择适用发回重审和依法改判，最高法院的司法解释对此也未作限定性解释，尤其是二审法院还可以接纳当事人提供的“新证据”。司法实践表明，上级法院比较倾向于使用发回重审的方法加以处理，这样不仅可以简单地增加工作量，同时处理起来也较为方便，不需要花费很大力气。事实上，发回重审是一种简单化处理方式，难以使下级法院心服口服。不仅如此，在司法统计中，发回重审是被作为错案对待的，而依法改判则不作为错案对待，因而发回重审总是受到下级法院的抵制，于是便出现反复作出原判、反复发回重审的不正常现象。这种做法对诉讼效率的提高是极为不利的，这也是目前我国立法中存在着的一个立法漏洞。为了改变这种立法上的缺陷，同时为了发挥二审法院的积极监督作用，我国将来的立法应当顺应大陆法国家表现出的这种潮流，限制乃至逐步取消发回重审的使用，同时明确扩大依法改判权的适用范围。依法改判应当成为二审法院行使审判监督权的常规方法。

立法论文篇5

关于第一个需要,即“坚持社会主义基本经济制度的需要”,《说明》作了这样的诠释:“坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展是国家在社会主义初级阶段的基本经济制度。通过制定物权法,明确国有财产和集体财产的范围、国家所有权和集体所有权的行使、加强对国有财产和集体财产的保护,有利于巩固和发展公有制经济；明确私有财产的范围、依法对私有财产给予保护,有利于鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”。

关于第二个需要,即“规范社会主义市场经济秩序的需要”,《说明》作了这样的诠释:“产权明晰、公平竞争是发展社会主义市场经济的基本要求。通过制定物权法,确认物的归属,明确所有权和用益物权、担保物权的内容,保障各种市场主体的平等法律地位和发展权利,依法保护权利人的物权,对于发展社会主义市场经济具有重要作用”。

关于第三个需要,即“维护广大人民群众切身利益的需要”,《说明》作了这样的诠释:“随着改革开放、经济发展,人民群众生活普遍改善,迫切要求切实保护他们通过辛勤劳动积累的合法财产、保护依法享有的土地承包经营权等合法权益。通过制定物权法,明确并保护私人所有权、业主的建筑物区分所有权、土地承包经营权、宅基地使用权,以维护人民群众的切身利益,激发人们创造财富的活力,促进社会和谐”。

上述必要性与物权法的目的功能,决定了物权法的基本精神与原则。但是,物权法的这些基本精神必须通过具体的规范表达出来,而且这种通过规范表达出来的基本精神必须具有客观性与实证性。因此,本文所说的物权法的基本精神是以规范作为载体的。

在我看来,物权法的立法精神可以用原则表示,大致如下:（1）物权的平等保护原则；（2）保护交易安全的原则；（3）明晰所有权范围与加强保护的原则；（4）物权主利益协调原则；（5）重点保护城市居民和农民利益的原则。下面我们将分述这些原则以及物权法的表达规范。

二、物权的平等保护原则

（一）物权的平等保护原则之法律含义

所谓物权的平等保护原则是指所有物权不论权利人为何人,平等受法律保护。尽管这条原则是各国宪法及民法典所确认的基本原则与法律的基本精神,但是在我国的物权法起草过程中却引起了极大的争议。因为,从我国自上世纪60年代开始到80年代中期的历史进程看,基本上就是一个消灭私人财产权的过程,直到改革开放后,我们才允许多种经济成分的并存,由此,所有制结构从单一变为多元。因此,社会政策上的这种从消灭私人财产权到承认私人财产权的转变,反映到法律和意识上需要一个过程。所以说,无论是2004年的宪法,还是2007年的物权法,承认对所有主体的物权之平等保护原则,是一个伟大的进步。

（二）平等保护原则在物权法上的规范体现

我国物权法第1条规定:“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”第3条规定:“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”

应该说,从伦理价值上看,对所有物权的主体实行平等保护是由民法的性质所决定的,也是市场交易的需要。试想,如果物权分为不同的等级,那么物权之间的流转将变得困难,甚至是不可能的。这样一来,就违背了市场经济的法则,市场经济就建立不起来。再从立法技术上看,平等保护也是物权法的规范制度构建的基础,没有主体平等作为基础,物权法将变为行政协调法,而不再是私法意义上的物权法。

三、保护交易安全的原则

（一）交易安全的重要性

无论是从国家经济秩序之需求上看,还是从个人交易之愿望上看,都需要交易安全。因为,如果没有交易安全制度的保障,善意交易对方（第三人）从交易中所获得的标的物就难以持有,其目的就难以达到,社会分工所带来的相互协同的需要就难以满足,正常的经济秩序就建立不起来。因此,任何国家的物权法对物权的变动都规定了安全规范制度,以保障交易安全。在物权法上,这些交易安全的制度主要是通过“物权法定”、“公示公信（登记与交付等）”、“区分原则”等制度表现出来的。

（二）物权法定主义原则

1.物权法定主义原则的含义及物权法规范。

物权法定主义原则的基本含义是:物权的种类和内容由民法和其他法律统一规定,不允许当事人依自己的意思自由创设或者变更。这一原则为19世纪大陆法系各国民法典运动后确立的一项关于物权法的基本原则,其具体内容有两个:（1）民法上所有的物权种类必须在法律中明确固定下来,当事人不得创设法律所不认可的新类型权利,此所谓“类型法定”；（2）任何一项物权的内容由法律强制性地予以规定,当事人不得创设与法律规定的物权内容不同的物权。我国物权法第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”这是我国第一次以法律的形式规定之。

2.物权法定主义原则的意义。

物权法定主义原则不仅是交易便捷的需要,也是公示及交易安全的需要。物权具有绝对效力,任何人对物权都负有尊重的义务。而要实现这一要求,物权的内容要为第三人所认识。如果物权的内容不统一,第三人将无法知道其行为是否构成对物权的不尊重。只有通过内容固定,才能引导人们的行为,实现对物权的尊重和对第三人的保护。与债权不同,债权为对特定人请求为特定行为的权利,具有相对性。债权不能实现的原因主要在于债务人不履行债务的行为,因此,债权的侵犯者一般只能是债务人。而物权为支配支配物的权利,具有绝对性,物权的不能实现,可因任何第三人的行为,亦即任何人均得成为物权的侵犯者。为使物权不致无端遭受他人侵犯,权利的公示便有其必要,而公示手段的有限,则决定物权的种类和内容必须明确,否则物权人之外的第三人将在千奇百怪的“物权”面前无所适从,而第三人对物权的尊重便无从谈起。所以,物权是一种必须经由权利人之外的一切人加以尊重才能实现的权利,而物权之获得他人尊重,须以他人知晓物权的存在及物权的内容为条件。

（三）公示公信原则

所谓物权的公示原则,是指物权的享有或者变动以一种可以从外部察知的方式向社会公开,从而使第三人知道的原则。简单地说,公示原则就是物权享有或者变动的外部象征或者标志。例如,你拥有房屋所有权,你必须进行登记,登记就是你拥有的标志；你要将你拥有的房屋出卖给他人,也必须办理转让登记,以表明所有权人已经发生的变化。

所谓物权的公信原则,是指物权的享有或者变动一旦公示,那么即使这种公示的方式与权利的真实状况不相符合（如虚假登记）,但对于信赖该公示方式而与之从事交易的善意第三人不生影响,即法律仍然承认第三人可以取得如同公示与权利相符合时可以取得的结果,以保护交易安全。

公示公信原则在《物权法》中有集中体现。物权法第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。”物权法第9条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力；未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”

法律规定公示公信原则的原因在于:一是权利推定（享有权利的外观）。符合公示方式要求的,就推定其为权利人。但不可否认的是,这种权利享有的外观可能与真实权利有时是不符合的,登记符合的情况比较多,而动产的占有,不符合的情况可能就比较多。因此,必须辅助于善意才能符合伦理要求。从推定的意义上说,这是交易的基础。否则,任何交易将无法完成或者说成本很高。权利推定实践中的意义是确权之诉。这里,“推定”的意思恰恰就是可以依证据之。二是权利转让。物权的转让必须公示,否则第三人将无从知道。因此,公示在权利变更时意义重大。三是善意取得。从法律上说,任何一个转让权利的人,首先必须具有对权利的合法有效的处分权。但是,如何在交易中去证明交易对方对于交易的标的具有合法有效的处分权呢？如果没有公示方式的话,那么,买卖的买受人就要花费大量的时间去调查出卖人对出卖物的合法处分权。而具有了公示方式后,只要相信公示手段,则相信这种外部占有或者登记,就当然相信其为合法处分权人。即使存在不符合,也不影响善意信赖权利外观的人的利益。为了完善不动产登记制度,物权法还规定了预告登记与异议登记制度。

预告登记是指为保全对不动产物权的请求权而将此权利为对象进行的登记,该登记具有物权的排他性效力。德国法、日本法、瑞士法都规定了这种登记制度。我国物权法第20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”

异议登记在立法中也有体现。我国物权法第19条规定:“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

由此可见,在我国法上,如果更正得不到现实权利人的同意,应采取异议登记的方式,以防止现实权利人恶意处分不动产,而损害请求人。

（四）区分原则

区分原则就是指法律区分物权变动的原因与结果的原则。物权法第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效；未办理物权登记的,不影响合同效力。”[2-4]区分原则在保护交易安全方面的意义是:从逻辑上说,只有房屋买卖合同生效后,出卖人才负有转移所有权的义务,如果合同都没有生效,出卖人就没有必要转移所有权的义务。因此,“一房二卖”就会成为必然的事实。区分原则就解决了这一问题:房屋买卖合同的效力适用《合同法》的规定,只要符合合同法的规定条件,房屋买卖合同就生效。合同生效后,出卖人就负担交付房屋并转移房屋所有权与买受人的义务。如果出卖人不交付房屋,就属于违约行为。买受人可以请求法院强制出卖人交付房屋；如果出卖人“一房二卖”,就要承担违约责任。这一制度再配合“预告登记”制度,能够很好地保护交易安全。

四、明晰所有权范围与加强保护的原则

（一）关于国家所有权

关于国家所有权,物权法的规定主要体现在三个方面:一是明确国家所有权的范围；二是明确国家所有权的行使主体；三是加强对国家所有权的保护。关于国家所有权的范围,物权法第46条至52条明确规定:“矿藏、水流、海域属于国家所有；城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有；森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外；法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有；无线电频谱资源属于国家所有；法律规定属于国家所有的文物,属于国家所有；国防资产属于国家所有；铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。”

关于国家所有权的行使主体,物权法第45条规定:“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的,依照其规定。”

关于加强对国家所有权的保护问题,物权法第56条规定:“国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”第57条规定:“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员,应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值,防止国有财产损失；,,造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定,在企业改制、合并分立、关联交易等过程中,低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。”

（二）关于集体所有权

物权法关于集体所有权的主要贡献在于:一方面明确了其范围,另一方面明确了其行使与保护。关于集体所有权的范围,物权法第58条规定:

“集体所有的不动产和动产包括:（1）法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；（2）集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施；（3）集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；（4）集体所有的其他不动产和动产。”

关于集体所有权的行使,物权法作出了比较详细的规定,以避免实践中少数人利用职权来侵害集体利益。物权法第59条规定:“下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定:（1）土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；（2）个别土地承包经营权人之间承包地的调整；（3）土地补偿费等费用的使用、分配办法；（4）集体出资的企业的所有权变动等事项；（5）法律规定的其他事项。”第60条规定:“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,依照下列规定行使所有权:（1）属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（2）分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（3）属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”

关于对集体所有权的保护,物权法第63条规定:“集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”

（三）关于个人所有权

关于个人所有权的范围与保护,物权法第64条至66条规定:“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权；私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护；国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益；私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”

五、物权主利益协调原则

无论是私人所有权之间、私人与集体所有权之间,还是国家所有权之间,在权利行使方面因为各种原因会存在矛盾与冲突。物权法为协调这些矛盾与冲突,使资源得到最大化利用,专门规定了业主的建筑物区分所有权、相邻关系、征收制度等,以保证不同利益主体在法律框架内得到合理的协调,以利于建设和谐社会的目标。

（一）业主的建筑物区分所有权

由于商品住宅的大力推广,业主与业主之间、业主与开发商之间、业主与物业公司之间的矛盾比较突出,可以说已经成为重要的社会问题。在这一问题上,物权法主要规定了下列协调利益的措施。

1.明确业主之间的权利义务。

物权法第70条至72条、第77条规定:“（1）业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。（2）业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。（3）业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务；不得以放弃权利不履行义务。（4）业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。”

2.明确物业小区的组织管理机构。

物权法第75条规定:“业主可以设立业主大会,选举业主委员会。”第76条规定:“下列事项由业主共同决定:（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（6）改建、重建建筑物及其附属设施；（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”第78条规定:“业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。”

3.明确建筑区划内设施的归属。

物权法第73条规定:“建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。”第74条规定:“建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。”

（二）相邻关系

相邻关系是由法律规定的因相邻不动产的利用而发生的权利义务关系。因相邻不动产在不动产的利用方面,多发生纠纷,因此,为协调与平衡利益关系,物权法特别规定了相邻关系,为建设和谐社会坚定了法律基础。具体来说,物权法对相邻关系的规定主要是:“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系；不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向；不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利；不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利；建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照；不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质；不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全；不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的,应当给予赔偿。”

（三）征收制度

所谓征收,是指国家依强制力将非国有财产转移于自己的行为。在我国因拆迁引起了许多社会问题和矛盾,有些地方的矛盾还比较尖锐。实事求是地说,这种行为涉及对各种所有权的平衡问题,因此,必须慎重对待。物权法对此作了比较明确的规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”这样就明确了征收的条件与程序:一是必须是“为了公共利益的需要”；二是依照法律程序和权限；三是必须给予合理的补偿。

六、重点保护城市居民和农民利益的原则

除了上面讲的合法的收入、生活用品、生产工具、原材料、私人合法的储蓄、投资等以外,对于城市居民来说,最重要的利益是其房屋,而对于农村居民来说,最重要的利益是其承包的土地及其收益。物权法为了保护他们的合法权益,对于他们关心的问题,特别作了规定。

（一）对于城市居民房屋所占建设用地使用权的保护在物权法的起草过程中,许多人非常关心一个关乎自己切身利益的问题:城市住宅的土地使用权70年,期满后如何处理？对此,物权法第149条规定:“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。”这一规定,使许多人对安居乐业有了充足的信心。

（二）对于农村居民利益的特别保护

1.土地承包权期限长且不必登记。

物权法第126条规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”物权法第127条规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。”

2.土地承包权可以自由流转。

立法论文篇6

1.1对法制教育的重视不足法律基础课尽管都写入了独立学院的教学计划，但学生必修课时、开课时间等都比较短，学生难以在很短的时间内了解必要的法律知识。已开设的法律基础课程是对大学生进行法制教育的第一步，但仅仅依靠课堂上的法律知识教育是远远不够的。另外，教材内容涉及法律知识比较少，应用性不强。

1.2师资队伍力量薄弱一是对法制教育的重视程度不够，很多独立学院的法制教育并非聘请专业教师进行授课，而是由思想政治课教师、专业法学教师或党团管理人员兼任，他们的专业理论基础和解决实际问题的能力影响了法律基础课的教学效果。二是部分聘请的专业法律教师由于数量较少的原因，同时还要承担本专业的教学任务，难以肩负全院的法制教育。

1.3法制教育的形式和内容单一一是教学方式单一。法制教育必须重视理论性和实践性并举。但是，在目前的独立学院法制教育中，教育形式仍局限于传统的课堂教学模式，授课内容缺乏有针对性的案例分析，从而忽视了实践教学环节，学生难以获得参加有关社会实践的机会，很难将理论与实践结合起来，最终忽略法制教育的重要性。二是考核方式单一，把法制教育简单地理解为开设一门课程，考核方式主要是笔试，考核内容还停留在法律的纯理论知识上。

1.4参与度差独立学院现行的法制教育停留在课堂教育层面，缺乏实践性，因此，参与人员除了授课教师外，就是学生，没有相关专业人士的参与，法制教育的参与度较差。同时，枯燥乏味的教学内容很容易导致教、学双方参与积极性不高。

2独立学院法制教育模式创新

2.1全员参与，形成法制教育的良好氛围法制教育作为一项重要的思想政治教育内容，在独立学院的人才培养和教育过程中应该成为特色鲜明的一项重要工作，身处于教育环节的每一个人都应当参与到其中，树立法制教育“全员、全方位、全过程”的理念，认识到法制教育在独立学院高等教育当中的重要地位，发挥自身作用，为法制教育的改革与发展提供动力。第一，开设专业课程。独立学院在人才培养方案的设置上，应将法制教育作为独立学院学生必修的一门公共基础课，在学分的设置上予以侧重。同时，在课程设置上必须体现实践教育内容。第二，独立学院的学生管理队伍，如党委、团委、学生工作处和辅导员队伍在对学生进行日常思想政治教育时，应将法制教育贯穿其中，成为一项常规学习内容，开设针对这些管理人员的法制教育培训课程，以提高其法制教育水平。第三，作为接受法制教育主体的独立学院学生，应积极参与到法制教育过程中来，加强主人翁责任感，积极探索和实践有效的自我法制教育和法制学习方式，培养法律意识，增强自身的核心竞争力。

2.2全过程参与，开辟法制教育的第二课堂独立学院在教学理念上重视实践的理念有助于法制教育实践的开展，其独特的教育理念也有助于法制教育实践方式的践行。实践证明，多种形式并用的法制教育要比单纯的法律课程教学效果更好。第一，在进行法制理论教育的同时，运用丰富的多媒体手段进行直观、形象、生动的教学。第二，举办法律知识竞赛、辩论赛、“模拟法庭”，致力于将理论授课转化为实际运用。第三，开设法制宣传园地，开展法律知识咨询活动。第四，利用假期开展社会调查和社会实践活动，让大学生列席旁听审判过程，增加其对法律学习的感性认识。

2.3全方位参与，让法制教育融入学生日常生活独立学院的校园文化活动丰富多彩，大学生青年志愿者协会、学生会和各类学生组织较为完备。应当在这些组织的活动开展上进行积极引导，将法制思想、法制意识和法制学习贯穿其中。第一，在校园文化建设和学生活动开展时，可举办“模拟法庭”活动，检验法律基础课学习成果。第二，可请法律专家、法官、检察官和律师等来高校开设大学生法制讲座等活动，营造出浓厚的校园法律文化氛围。第三，积极与地方法律机关联系，联合开展“阳光法庭”等学校、机关合作的法制教育。第四，结合学院园区教育管理“六进”工作，独立学院的法制教育也应逐步深入园区，围绕同学们身边的事、身边的人，以简明易懂的方式将法制宣传和法制学习向园区内的学生们普及。开展诸如“预防销售诈骗”、“警惕电话讹诈”、“如何依法维权”等宣传学习活动，有利于建设园区文化的同时，将法制观念和法制教育深入人心。第五，积极开创内化式法制教育方式。将法制教育与校纪校风教育联系起来，协调统一。校园内部要有民主管理和依法治校的风气，并以人性化的制度方式体现，切实尊重和保障学生的合法权益。

3结语

立法论文篇7

按照传统的理论学说，所谓反诉，指的是本诉中的被告，以本诉中的原告为被告而提起的反请求。因而在反诉中，“反诉的被告必须是本诉的原告。反诉、本诉的当事人必须相同，只是他们的诉讼地位互换而已。”{1}从世界一些国家的立法、司法实践，乃至于理论发展的角度上看，对于这种传统的理论学说，以及根据这种理论学说提出的有关反诉原、被告立法建议的正确性、合理性，就是值得研究了。

首先，从社会的发展与解决纠纷现实需要的角度上看，这种规定形式不仅不适应现实纠纷的复杂性，也不利于纠纷的一次性解决。由于在现实社会中，随着社会的发展，民商事关系的发达，纠纷也日趋复杂，传统的纠纷解决模式已经很难适应社会经济发展的要求。现实社会生活中的公司股权争议、名誉侵权损害赔偿、消费者权益保护、产品瑕疵责任等等现代型纠纷所涉及的复杂实体权利义务关系，客观上要求诉讼在解决纠纷的方式和功能上作必要的调整和扩张，保证纠纷的一次性解决。而要适应现代纠纷的这种多重性、多面化和复杂化趋势，以及纠纷解决中的经济、及时和一次性解决的需要，按照一定的准则在同一程序内，根据纠纷的实际情况适当扩大原、被告的范围，就成为了现实的一种客观需要。换言之，诉讼作为一种解决纠纷的重要方式，并不仅是一种纯技术性的法律规范，这种规范的形成和发展，既有特定的历史背景，也有现实的社会要求。因而，对于诉讼制度的设置，任何理论以及立法都必须随着社会的需要而发展，以及社会的需要而调整和适度扩张。为此，就这一角度上看，把反诉的原告、被告仅仅局限于本诉之中的传统理论及其立法，不仅人为地限制了反诉的功能，也难以适应解决纠纷的现实需要。

其次，从有关反诉制度的立法上看，反诉中的当事人必须是本诉中的原告和被告，也并非世界各国有关反诉制度统一的立法例。这一特征最为突出的表现在英美法系国家有关反诉制度的立法规定之中。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第8款规定：“本诉当事人之外的人可以按照本规则第19条和第20条的规定成为反请求或交叉请求的当事人。”{2}第14条规定：“接到传唤状和第三当事人原告状的人，以下称为第三当事人被告。第三当事人被告根据本规则第12条规定，可以对第三当事人原告的请求提出抗辩；根据本规则第13条规定，可以对第三当事人原告提出反请求及对其他第三当事人被告提出交叉请求”。{2}29《英国民事诉讼规则》第20．5条规定：“对原告之外的其他人提起的反诉：（1）希望对原告以外其他人提起反诉的被告，须申请法院作出命令，要求追加被诉人为反诉之被告。（2）要求法院作出本条第1款命令之申请，可无须送达通知书，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本条第1款签发命令的，应就有关案件的管理作出指令。”{3}从英国和美国的上述立法可见，民事诉讼中的反诉的原告与被告并不局限于本诉中的原告与被告，可以是与案件有关的其他人。

最后，从有关反诉司法实践的情况来看，已发生了较大变化，反诉当事人已不局限于本诉当事人的范围。

德国作为大陆法系最具代表性的国家，其传统理论也将反诉的当事人限制在本诉当事人之内的。但是随着社会的发展，德国不仅在理论认识上，而且民事司法实务上对于这一问题的处理都发生了很大的变化。上个世纪60年代以来，不仅德国的理论界发表了大量的论文，对于这一问题进行了深入的探讨，如德国的著名法学杂志ACP和ZZP，先后发表了Schrder的WiderklagegegenDritte（对于第三人之反诉）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人参加之反诉）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（关于第三人对于第三人之反诉）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授权收取与诉讼权限）{4}55。等等论文对于这一问题展开了深入研究，而且德国联邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了长久以来反诉当事人只能是本诉当事人的限制，并认为在某种情况下，反诉不仅可以对本诉的原告提起，而且也可以同时对未曾参与诉讼的第三人提起。

德国联邦最高法院的该项司法判例，是因本诉被告与本诉原告之间的一桩交易而起的案件。交易中，当本诉被告向本诉原告支付部分价金以后，本诉被告发现其与本诉原告订立买卖合同时，受到了本诉原告与另外两人的共同欺诈而受骗。为此，本诉被告撤销了买卖合同。本诉原告随即提起本诉要求本诉被告给付其余未给付的价金。诉讼中，本诉被告以本诉原告和其他两人为反诉中的共同被告，要求法院判决反诉中的3个被告承担损害赔偿责任。德国联邦最高法院在判决中认为：“若将其他反诉被告以其原非本诉原告为理由而驳回本诉被告所提起之反诉时，此种判决显然违反提起反诉之实质上需要。倘反诉与本诉有法律上之牵连关系，即得同时对于第三人提起反诉。”{6}

德国联邦最高法院这一判例公布以后，进一步促进了理论上有关这一问题的研究，理论上有关反诉是否可以扩张至第三人问题所讨论的范围，较德国联邦最高法院的判决还要广。不仅有学者认为，反诉当事人可以同时扩张及于本诉原告以外之第三人为反诉被告人，还有学者认为，反诉原告可扩张及于第三人；以及有学者认为，反诉原告人及反诉被告人均可同时扩张及于本诉当事人以外之第三人；还有学者认为，反诉的类型包括4种：“第一，本诉被告对本诉原告提起之反诉；第二，本诉被告对于第三人提起之反诉；第三，第三人对于本诉原告提起之反诉；第四，第三人对于另外之第三人提起之反诉。”{6}129可以说目前德国民事诉讼理论固执传统理论、坚持反诉当事人仅能以本诉当事人为限的观点，已不多见。“反诉必须由被告针对原告提起。但被告也可以同时针对目前还未参与诉讼的第三人提起反诉”{7}的理论观念，已经成为德国理论界的共识。

由上可见，我国传统民事诉讼理论中，把反诉的当事人仅仅局限在本诉当事人范围以内的思想和学说，以及目前根据这种理论学说提出的有关完善反诉当事人的立法建议本身都是不完善的，也是有问题的。扩充反诉主体的范围，具有以下积极意义：

（一）有利于诉讼经济

由于在纠纷涉及多面和多类人员的情况下，扩大反诉当事人的范围，在同一个程序中引入涉及纠纷的第三人，即将与反诉有牵连关系的第三人纳入同一诉讼程序之中，不仅扩大了同一程序解决纠纷的功能。即将与本诉有牵连、有联系的所有纠纷都纳入到一个程序中解决，而且第三人在被引入程序后，不论该第三人对反诉被告是否有诉讼主张，以及本诉原告对引入的第三人是否有诉讼主张，都可以通过同一程序加以解决。这种将与本诉有牵连的纠纷都纳入同一程序，以及将不同的主张和多方请求置于同一程序中加以解决的方式，避免了同一事实所涉纠纷的多重诉讼，对于法院和当事人，都一定程度上减少了投入，提高了效益，扩大了同一程序解决纠纷的功能，因而可以说最大限度地实现了诉讼经济。

（二）有利于避免矛盾裁判

在传统理论中，由于不论案外第三人与本诉的当事人即使存在法律上或者事实上的牵连关系，只要不是本诉的当事人就不能够成为反诉的当事人，因而在司法实践中，一些本质上存在相同法律关系或者相同法律事实的纠纷，往往不得不另案，分别审理。而对于这些具有相同法律关系或者基于相同法律事实的纠纷，如果由不同的法官在不同的时间，以及不同的程序中进行审理，基于学识、认识和经验上的差异，很难保证裁判的一致性，从而出现裁判结果和裁判理由上的矛盾，影响司法裁判的严肃性和权威性。而适度扩张反诉当事人的范围，基于必要共同原告或者必要共同被告之间所存在的法律上或者事实上的牵连关系，将未曾列入共同原告或者共同被告的当事人列为反诉中的共同原告或者共同被告，一并审理，显然有利于避免司法裁判的矛盾。

二、提起反诉的时间问题

反诉应当在什么时间提起，是目前我国民事诉讼理论及实务中颇具争议的一个问题。主要存在两种观点：一种认为，反诉应当在本诉以后，至法庭辩论终结以前提起；另一种认为，反诉应当在本诉以后，至庭前准备程序结束以前提起，即“我国提起反诉的时间以限制在庭审前的答辩期间为宜。”{8}最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”就此规定而言，目前我国司法实践持的也是这种观点。

这两种观点如果就其形成和学术背景而言，前一种是长期以来在大陆法系传统理论思想以及立法规定的影响下形成的；而后一种则是近十几年以来，在民事诉讼程序改革中，特别是借鉴、吸收英美法系诉讼程序理论思想的基础上产生的。前一种观点之所以认为提起反诉的时间，应当是在本诉以后，至法庭辩论终结以前，究其原由，不仅是因为理论上大陆法系各国均认为：“反诉之提起，以本诉已系属于法院为前提，本诉尚未系属者固无反诉可言，本诉之诉讼系属已消灭者，亦无提起反诉余地。”{9}“所以在言词辩论结束之前都可以提起反诉，并且不允许法院将之视为迟延而驳回。”{7}200而且也是因为立法上大陆法系各国均将反诉提起时间的终结点，规定在了法庭辩论终结以前。例如《日本新民事诉讼法》第146条第1款规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第296条之1规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”。即在德国的民事诉讼制度中，反诉提起时间的终结点也是确定在法庭辩论终结以前。

后一种观点就其形成来看，其学术倾向与英美法系程序理论以及程序立法规定形式的影响存在直接的联系。在英美法系的民事诉讼中，由于提倡“武器对等”、“攻防平衡”和防止“诉讼突袭”，因而不论是本诉、反诉还是第三人之诉，不仅理论学说上都主张必须在庭审前的答辩期间内提出。而且，立法上也明确地把提起反诉时间的终结点确定在了庭审前的答辩期限以内。例如，《英国民事诉讼规则》第20．4条在“被告对原告提起的反诉”中规定：“（1）被告可通过提交反诉状明细向原告提起反诉。（2）被告向原告提起反诉的：（a）如在答辩期间提起反诉的，无需经法院许可；或者（b）在其他任何期间提起反诉，须经法院许可。”而这里所谓的“答辩期间”，按照第15．4条第1款有关答辩期间的规定：“（1）答辩期间一般为：（a）讼达诉状明细之日起14日；或者（b）如被告根据本规则第10章之规定提出讼达认收书的，为讼达诉状明细之日起28日。”{3}95《美国联邦民事诉讼规则》第12条第1款第（2）项规定“原告应在接到答辩状后20日内对答辩状中的反请求作出再答辩。”第2款规定：“如果答辩是必要的，对诉答文书中的救济请求所作的事实上或法律上的抗辩，无论救济请求是本诉请求、反请求、交叉请求还是第三当事人请求，都应当在应答的诉达文书中主张。”{2}31—32由这些规定可见，在英国和美国联邦民事诉讼中，反诉提起时间的终结点，是被限定在庭审前的答辩期限以内的。

从上可见，反诉提起时间的终结点，反映了两大法系在理论认识和立法规定上的差异。为此，目前在有关反诉制度的立法完善中，到底应当采用那一种观点，不能简单地从逻辑的或者论理的角度来论证，以及简单地评说那一种好，或者那一种不好，而是应当从我国现实的社会状况、其他的制度配套，以及整个民事诉讼程序体系协调的角度上进行思考。而就这个角度上看，笔者认为应当采用第一种观点，即反诉应当在本诉以后，至法庭辩论终结以前提起，其理由如下：

（一）这种立法规定形式与我国现行社会状况相适应

任何诉讼程序制度都不是抽象存在的，而是与一定的社会环境条件相关联的，即诉讼制度作为特定社会环境条件下的纠纷解决机制，客观的社会环境条件决定了它必须与所适用的社会环境条件相适应。因此，在我国民事诉讼的立法完善中，程序制度的设置是否与现实的社会状况相适应，是必须考虑的重要因素。而就我国目前当事人的法律水平、诉讼技能，以及没有在诉讼中实行强制律师制度的社会现实状况来看，把反诉提起时间的终结点确定在法庭辩论终结以前，是与现实的社会状况相适应的。

（二）这种立法形式有利于整个诉讼程序间的协调

由于民事诉讼程序制度是一个整体，从整个程序功能的角度上看，除了各种具体制度本身的完善外，还涉及到各种程序制度之间的协调与配套的问题。所以，借鉴域外经验应考虑科学性和可适性。申言之，如果按照英美法系的理论思想及其立法例确定我国反诉提起时间的终结点，虽然就防止诉讼突袭、保证攻防平衡，以及防止诉讼迟延的角度也确有相当的道理和合理性因素，但是就整个诉讼程序体制的角度来看却难以与其它规定相协调。因为如果按照英美法系的诉讼竞技的理论，不仅反诉提起时间的终结点应当确定在庭前准备程序结束以前，而且可以说为了保证当事人双方的武器对等，所有的主张、抗辩、证据，以及有关诉讼的资料和材料都必须在庭前准备程序结束以前提出，这显然与我国以大陆法系程序思想为蓝本设置的程序体系，在整体上是不协调和配套的，由此而改变整个诉讼程序体系也是不现实的。因此，就与整个诉讼程序间的协调、配套的角度上看，应当将反诉提起时间的终结点，确定在法庭辩论终结以前。

（三）这种立法形式有利于保障被告人的诉权

被告人的诉权保障，作为世界各国设置反诉制度最为基本的目的之一，不仅对于这种制度具有十分重要的意义，而且也需要在反诉制度的设置与构建中予以具体体现。而将反诉提起时间的终结点，限定在庭前准备程序结束以前，不仅限制了被告提出反诉的时间，也限制了被告反诉权的行使。而将反诉提起终结的时间确定为法庭辩论终结以前，不仅有利于被告人诉权的充分行使，而且也是对被告人诉权行使的充分保障。

三、关于反诉与本诉的牵连性问题

反诉与本诉必须具有牵连关系，是大陆法系国家普遍的立法例，如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第33条规定：“反诉，可以向本诉的法院提起，但以反诉请求同本诉中主张的请求、或者同对本诉请求提出的防御方法有牵连关系者为限”。《法国民事诉讼法典》第70条规定：“反诉或追加之诉，仅在其与本诉请求有足够联系时，始予受理。”《日本民事诉讼法》第146条规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。但是，什么是牵连关系，以及怎样确定或者衡量是否存在牵连关系，各国立法上均未加以规定。我国现行《民事诉讼法》对于牵连关系的确切含义也没有做任何规定，实践中法官们各行其是，凭着自己的理解来执行，使得这一问题在司法实践的运用中显得较为混乱，因而这是反诉制度立法完善中一个需要加以深入研究的问题。

对于牵连关系，就理论认识的角度上看，我国存在所谓的“二牵连说”、“三牵连说”、“四牵连说”、“五牵连说”{10}、“牵连否定说”{8}6等等学说。这些学说虽然就各自观点的角度上看不无道理，但是笔者认为，作为司法上确定牵连性的基本学说，不能仅仅从逻辑上或者理论的角度上考虑，更应当研究的是该学说与反诉制度设置的基本目的，以及案件审理之间的关系。而从这些角度上看，运用于我国司法实践中的牵连关系的学说首先应当具备以下两个基本条件：

对于最高人民法院有关二审反诉的司法解释，以及学理上否定二审反诉的解释，笔者认为是值得研究的。首先，虽然就审级利益保护，以及防止诉讼突袭的角度上看，否定二审反诉也有一定的道理，但是应当注意的是，这种论证的合理性是以本诉原告不同意本诉被告的二审反诉为前提和基础的。换言之，如果本诉原告同意本诉被告在二审中提出反诉，那么否定二审反诉的理由就失去了合理的前提和基础。即审级利益以及公平诉讼，作为法律赋予当事人的程序利益和权利，不仅为当事人享有，而且作为当事人自己的权利和利益，当事人也是可以自由处分的。申言之，本诉原告同意本诉被告二审反诉，作为本诉原告对于自己的审级利益以及公平诉讼权利的一种处分形式，不仅符合民事诉讼解决私权纠纷的特征，是本诉原告的自由和权利，并不侵害其他人的利益和权利，而且有利于纠纷的一次性解决，因而并无不当。为此，笔者认为，从当事人诉讼权利自由处分的角度上看，符合一定条件下的二审反诉应当是允许的。换言之，否定二审反诉的观点，虽然看到了问题的一个方面，却忽视了问题的另一方面，就这一问题的认识和处理而言过于绝对化，因而是有缺陷的。

其次，就立法例的情况来看，在本诉原告同意的条件下，允许二审反诉也是大陆法系各国有关这一问题的立法通例。如《法国新民事诉讼法典》第567条规定：“反诉，在上诉审亦可受理之。”{17}《德意志联邦共和国民事诉讼法》第530条规定：“（1）提起反诉，须经对方当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉中的请求为适当时，才准提起。”{18}《日本新民事诉讼法》第300条规定：“第一款在控诉审提起反诉，对方当事人同意的情况可以提起。第二款对方当事人不陈述异议而对反诉的本案进行辩论时，视为已同意提起反诉。”{19}

基于上述两方面的理由，笔者认为，对于上诉中的反诉，应当在考虑当事人审级利益保护以及公平诉讼的基础上，充分尊重当事人的意志和对于自己权利的处分，尽可能的促进案件所涉纠纷的一次性解决，在有关《民事诉讼法》的立法完善中，根据二审反诉的3种不同情况，即：“对方当事人同意的反诉”、“法律上拟制的反诉”和“由法官酌定的反诉”，对于二审中的反诉作出以下3项规定。

（一）二审中非经对方当事人同意，不得提出反诉。

（二）对方当事人对于反诉不提出异议，且对反诉进行答辩和辩论者，视为已同意提起的反诉。

（三）二审中的反诉虽然未经对方同意，但是符合下列情形之一者，且法院认为被告提出的反诉请求适当的，可以提起。

1．请求的基础事实同一的；

2．对于同一诉讼标的有提起反诉利益的；

3．对于主张抵消的请求存在剩余部分，且有提起反诉利益的；

立法论文篇8

任何立法，只要是为了达成某种目标、为了解决一定问题，无论是民间立法还是国家立法，也无论是议会立法还是行政立法、司法立法，都会涉及立法价值问题。中国的立法价值是什么?即是说，我们站在立法者的角度来思考和审视尚在构思和草拟中的"法律"（Laws）的内在价值是什么？它所设定的目的和最终价值是什么?以及它在整个法律体系中与别的法律处于何种内在关系？特别是作为一切立法合法性形式渊源的宪法规范的内在价值和终极价值是什么？面对这些有关立法价值的问题，不能不引起我们的思索。的确，中共十一届三中全会以来，中国的立法工作取得了举世瞩目的发展，以至于1987年，全国人大的顾昂然先生在第三期立法工作干部培训班上做题为"社会主义法制建设的情况和若干问题"的报告时，明确指出："1979年以来，我们的立法工作取得了显著的成绩，以新宪法为基础的社会主义法律体系已经初步形成。现在，国家的政治生活、经济生活、社会生活等各个方面，不能说无法可依了"；以至于有关部门在1988年曾向世界宣布，中国以宪法为基础的社会主义法律体系已基本形成。这些年，为适应建立市场经济体制的需要，中国立法工作的步伐大为加快，每年都有一批新的法律、法规出台。然而，如何从立法价值的角度认识、理解和评价中国的立法工作，实在值得深思!

当代的一些法学家主张，对立法和法律的评价主要应从三个方面进行：价值、结构和实效（或功能）。一般认为，价值属于规则的道德范畴，是立法的灵魂和精神，内含于法律之中；结构属于规则的形式范畴，是立法的存在方式，外显于法律之表；实效属于规则的结果范畴，是立法的直接目的，产生于法律的运作之后。这种认识不无道理，但还不够完善。立法的结构同样存有价值因素，它至少可以在一定程度上成为立法价值的载体。而立法的实效则更可以从反馈的视角对立法价值进行实证性评判。虽然立法价值主要是隐含在法律文本当中，但同时它也通过法律的结构和实效体现出来。立法价值并不是孤立存在的。

在中国，许多立法更多地涉及到立法的价值问题。例如，某地方人大通过的一项关于公民义务献血的地方性法规。我们且不究问该项法规的制定是否有宪法依据，地方人大是否有权力为公民设定此类义务，即法规的合法性如何?单就法规的价值根据（合理性的主要部分）而言，颇值得推敲。该法规的第一条对设定献血义务的目的和理由做了规定：为保证医疗用血需要，保障公民身体健康……促迸精神文明建设……。这条规定的核心，是为了保障公民的身体健康。这本无可厚非。问题在于，健康是每个人生存的基本权利内容，有什么理由可以为了一部分公民的健康而以法律强制另一部分公民去奉献鲜血呢?并且是无偿奉献。它的立法合理性何在?如果为了一部分人健康地生存而可以用法律强迫另一部分人尽献血义务，那么，是不是也可以强迫人们在不危及其生命的前提下进行器官移植，以挽救那些生命垂危的人；或者强迫人们捐献骨髓，以便救死扶伤。既然生命中最宝贵的东西都可以用来尽义务，那么财产等身外之物就更可以随意规定为某种义务了。我认为法律设定义务应有必要的依据：家庭成员间的义务是基于血缘或特殊的法律关系而产生的；公民对国家的义务是基于国家存在的必要性以及国家对公民权利的确认和保护为前提的。一部分公民通过法律这个具有政权意志的中介，对另一部分公民的义务是根据什么产生的，似乎找不到它的价值依据。

又如，关于计划生育的法律规定。一些省、自治区、直辖市制定了计划生育条例，规定一对夫妇只能生一个孩子(特殊情况除外)。这是我国基本国策的法律体现。对此类规定的诘难是：生育权是人的基本权利，地方权力机关根据什么可以限制人们的此项权利？一种辩解的理由是，为了大多数人的利益，特别是为了人们的整体利益和长远利益，尽管此类立法对人们的基本权利有所限制，但它的价值取向是正确的，它的制定是符合中国社会发展需要这个根本利益的。对计划生育之类立法提出的价值问题是，在个人与社会的关系中，根据什么立法价值尺度解决两者的冲突或权衡两者的关系，是根据功利的利益原则，还是根据公平的正义原则，或是两者兼而有之？

再如，1989年10月第七届全国人大常委会第10次会议通过的《中华人民共和国集会游行示威法》，明确规定制定该法的目的是"为了保障公民依法行使集会、游行、示威的权利"，同时为了"维护社会安定和公共秩序"。应当说，保障公民的宪法权利和基本自由，与维护公共秩序和社会稳定，都是宪法追求的价值目标。两者的价值取向虽清晰但是不同。在宪法就是人民权利的宣言书，是保障人权的最高规范的意义上，社会公共秩序的建立与国家安全的维护，归根结底都是为了保障和实现人权与基本自由。但从辩证法的角度讲，没有公共秩序和国家安全，没有社会道德和法律秩序，任何人权和自由都无从谈起。正因为如此，先哲说：自由就是做法律许可的事；斯密说："只要不违犯公正的法律，那么人人就都有完全的自由以自己的方式追求自己的利益。"也正因为如此，联合国大会1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第21条才规定："和平集会的权利应被承认。对此项权利的行使不得加以限制，除去按照法律以及在民主社会中为维护国家安全或公共安全、公共秩序，保护公共卫生或道德或他人的权利和自由的需要而加的限制。"根据国际人权标准，集会、游行和示威是人的基本权利，这也得到中国宪法和法律的认可；根据同样的国际人权公约的规定，对集会、游行和示威的权利是可以限制的，但是这种限制有着相对严格的限制条件。通过这种对限制的限制，达到既保障人权又防止滥用权利的目的，从而取得两者不同甚至有时是对立的价值的平衡。中国集会游行示威法立法目的宣示的价值是无可非议的，完全符合一个民主社会中应有的法律原则，但是，在该法的具体条文中，保障上述权利的法律规范却充满了"不予许可"、"不得"、"予以制止"等等字眼，以及一系列有关申请、批准、决定、许可、变更的程序设计，似乎使这部法律的主导性价值--保障权利，被明显地克减了。用"明赋暗收"，或者"虚有实无"的立法技术，来在公民权利与社会安定的价值间做出选择，进行平衡，显然容易与该法律存在的应有价值相悖，与民主国家的宪法精神和人权原则相悖。

立法价值冲突是许多法律难产的重要原因，同时也恰恰是法律需要存在的根本理由。例如，西方社会关于保障人权与为某种目的而限制自由的价值冲突，关于妇女堕胎权与胎儿生命权的价值冲突，关于公共安全需要的窃听与通讯自由的价值冲突，关于持枪自由与保障生命权的价值冲突，关于隐私权与公共安全的价值冲突，关于言论自由与诽谤他人的价值冲突，关于病人安乐死的诉求与医生救死扶伤的道德和法律义务的价值冲突，等等。可以说，法律作为社会关系的调整器，最重要的功能之一，就是如何通过立法来选择和调整各种价值和立法价值。

二、什么是立法价值

什么是立法价值这个命题是以承认立法价值的存在为预设条件的。然而，对于立法或法律能否进行价值的分析与判断，在西方法律思想家中却有着不同的看法。分析法学的创始人之一的英国的约翰•奥斯丁主张，对法律的评断仅仅是对法律规范结构的分析，特别是进行逻辑关系上的分析。而不必对规范本身的好与坏进行价值上的判断。奥斯丁说:"法律的存在是一回事，它的功过又是另一回事"。不过奥斯丁认为，应当充分考虑功利原则对立法的指导作用，立法者在立法时对功利已做了必要的考虑和分配，法学家所要研究的只是"法律是什么"而非"法律应当是什么"的问题。汉斯•凯尔逊创立的纯粹法学则强调，只需对法的规范进行客观地实在研究，而排除任何价值判断的因素，只用形式逻辑的方法对法律概念进行推理和判断，而不必考虑法律的"应然"因素。赫伯特•哈特运用逻辑实证主义的哲学，提出了只需研究"实际上是这样的法"的观点，一般不主张对法的价值进行道德判断，竭力反对立法伦理主义，但他承认"最低限度的自然法"是和实在法相辅相成的。就倾向性观点而言，上述学者反对对法律进行价值分析，对认同"立法价值"这个命题也持保留态度。

承认法律价值并主张对之进行立法价值的分析与评判的学者大有人在。主张以正义为立法内在价值的学者如古希腊的亚里士多德和现代的罗尔斯，尽管他们对"正义"的解释不尽一致，但他们都承认有一种价值尺度作为立法的依据，法律不过是通过立法的正义的具体体现。其他一些坚持自然法学说的学者也都把理性、公平或者平等视为法律的内在价值，而立法只是遵循并且再现这些价值原则的具体活动。把属于道德哲学范畴的价值观运用于立法和对法律的评价，是支持立法价值论的主要特征。因为在立法过程中对行为价值的认同或排斥、对社会关系的价值定位，都显现了人们对社会道德观念和价值取向的要求。主张以利益作为立法内在价值的功利主义，实质上是把利益需要当做一种核心的价值尺度来要求和评判立法活动，并以立法对"最大多数人的最大利益"的确认为其价值取向。

作为价值的正义和作为价值的利益的提出，是对否定立法价值的否定。事实上，"恶法亦法"的形而上学观点在被法西斯分子利用之后，对人类社会造成的伤害是有目共睹的。现在，不顾立法价值选择的合理性与科学性，而仅仅强调合法性的立法，同样潜藏着某些否定人类美好价值的危险。例如，有的国家利用立法形式推行反人权的政策，或者通过立法使不公平的财产分配合法化。

什么是价值和立法价值？在哲学范畴，"所谓价值，就是客体与主体需要之间的一种特定(肯定与否定)的关系。"在人与外界事物的关系中，作为客体的外界事物对与作为主体的人的有用性和有益性，构成了价值的基本关系。立法价值通常不是指立法作用或立法的有用性，而是指立法主体的需要与立法对象（法律所要调整的对象）间的相互关系，表现为立法主体通过立法活动所要追求实现的道德准则和利益。所谓立法主体，在民主政体下是指立法权效力范围内的全体人民，特别是他们的立法代表。立法者作为全体人民的代表所要谋求实现的，不仅是立法内在的祟高道德准则--正义、公平等，同时也是立法外在的利益形式。这种正义与利益的结合，构成了现代立法价值不可分割的两个方面。

在有的西方学者看来，"''''公平''''一词常被用来解释''''正义''''，但是与''''正义''''一词的一般意义最为切近的词是''''应得的赏罚''''。一个人如果给了某人应得的或应有的东西，那么前者对后者的行为便是正义的行为"。对正义的理解和认识，往往表现为一种"应当"的道德评价。而是否"应当"，刚来自于一个社会的文化传统中形成的道德体系。亚里士多德和他的追随者强调"分配正义"，意思是指社会利益和社会负担应得到合理分配，体现在立法的指导上;就是要使权利与义务、权力与责任等的规定处于一种合理状态。美国著名政治思想家罗尔斯在他的《正义论》中主张，对所有的社会基本价值――自由和机会，收入、财富和自尊的基础――都要平等地分配，除非对其中一种或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。基于这种正义理念，他提出了两个正义原则：一是平等自由原则；二是差别原则和机会的公正平等原则。第一个原则不难理解，而差别原则是指分配的正义要"合乎最少受惠者的最大利益"。正义通过包括立法在内的各种制度的合理分配而得到实现。分配的价值取向是实现正义，而正义的外在形式就是公平的利益－－有形的或无形的各种利益。利益能不能成为立法的价值而存在，这是一个需要进一步讨论的问题。自然法学家主张理性、公平、正义等是立法的价值内容，利益不一定能纳入立法价值的体系。不过，也有一些学者比较强调利益作为价值在立法中的导向作用。庞德认为，法律并不能创造利益，但法律发现利益并在确定了它的范围之后，又制定出保障这些利益（个人利益、公共利益和社会利益）方法。功利主义法学家更是推崇利益的价值内涵，把立法的价值完全设定在以利益为核心的价值范畴。

马克思主义认为，法律是一定经济关系的体现，而"每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来"，"无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。"经济关系在一定意义上可以归结为利益关系，这种利益关系明显地影响、制约或推动着立法的价值判断与选择，成为促使立法者产生立法愿望的动机和引导立法者实施立法行为的价值目标。

但是，仅把利益作为立法价值或许是不全面的，因为将利益这种价值细化以后，呈现出来的是各种不同的甚至是对立的利益，立法要在诸种利益之间求得平衡，就应当引入更高形态的标准即正义的价值标准，用正义或公平来确定各种利益的归属，使利益的分配达到各万基本能接受的程度。同时，如果只注重立法的利益价值，就可能滑向功利主义一边，使立法的利益价值发生难以容忍的倾斜。通过立法对私有财产的过分偏袒，导致"贫者愈贫，富者愈富"的两极分化，就是实例。在中国，贫富分配不公正、两极分化的现象同样存在。从立法价值上分析，"让一部分人先富起来"的利益倾斜，尽管也强调了通过劳动依法致富。但是，由谁来"让"，由政府还是市场？进一步追问：由政府根据什么规则来"让"以及由市场按照什么机制来"让"，结果都可能是截然不同的。如果政府偏私，例如制定了"部门保护主义"的立法，或者具有"地方保护主义"色彩的立法，或者立法时失察――"好心办坏事"，或者立法被个别人、利益团体操纵而导致"倾斜"等等，那么，这些立法让"一部分人"富起来，很可能就会有腐败，，或者"以立法谋私"等的嫌疑。在很多情况下，社会存在的贫富分化正是立法和某些制度造成的。因为所依之法如果失之公允，就可能正是立法导致了这种不公正现象的发生。所以，依法致富并不能完全保证利益分配的公平。只有符合公平价值要求的立法，才能使立法的利益价值得到恰当分配，迸而保证"通过劳动依法致富"具有更明确的合理性和真正意义上的合法性。

市场分配利益也需要公平（正义）的立法机制来调控。市场本身具有按照价值规律分配利益的功能，但市场的内在动力是利益最大化，甚至是"惟利是图"。市场分配利益只提供了分配的原动力和某些计算标准，但不能保证分配利益的过程及其结果是社会普遍接受的公平（正义）。只有通过事前经充分表达意志、讨价还价、相互妥协等社会协商机制，使人们达成相对公平（正义）的价值共识，再把这种共识规范化、法律化，形成为立法，依据这样的法律规则和既定的程序来进行市场分配，或许才可能有这个社会评价认可的市场分配利益的公平（正义）。

立法价值当然还包括其他内容，例如人权、自由、公共秩序、社会道德、国家安全、文化习俗。这些立法价值还可以进一步细分，例如将人权细分为个人人权与集体人权，少数人的人权与多数人的人权，生命权与人格尊严权，政治权利与经济社会权利，等等。这些立法价值都可能产生冲突、不一致、不和谐等问题，都可能在不同的立法过程中出现，需要立法者去加以权衡和解决。所以说，在民主条件下，立法实际上就是一个实现立法价值、平衡利益需要、解决矛盾冲突的过程。

三、立法价值的正义与利益的统一

立法价值主要由正义与利益组成。正义是立法的内在价值，决定着立法的本质属性。一方面，正义是一定社会条件下的道德观念和道德准则在法律领域的体现，不可能不带有这个社会的经济、政治和文化的印记，在一定程度上还具有阶级性。另一方面，公平（正义）是全人类共同追求的崇高价值，是人类社会共有的美德。伸张正义、鞭挞邪恶是人的自然本性在人类共同体中的必然要求，因而立法中的正义又具有某些超越经济、政治和社会文化条件的客观性和共同性。例如，《世界人权宣言》开宗明义地宣称："鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础"，联合国《世界人权宣言》，"作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准"。只要是遵循正义的立法，就应当符合公平（正义）、平等、自由和秩序等的价值要求。立法价值的普遍性、共同性是人的自然属性的表现，是人类社会作为一个整体的伦理理想和准则的突显。立法价值就是这种个性与共性、特殊性与普遍性的统一体。立法价值的正义与利益的统一，充满了矛盾运动、辩证发展的现象，并在立法价值的个性与共性、特殊性与普遍性的统一体中得到实现。

与此同时，正义作为立法内在价值用以指导和评判一项法律时，还具有相对的价值属性。这是因为：

第一，人们对公平（正义）的认识是相对的，多数人认为是公平（正义）的，少数人却可能不以为然；一种文化认为是公平（正义）的，另一种文化却可能不以为然；此时人们认为是公平（正义）的，彼时却可能不以为然。或者反之，或者还有其他评判。

第二，利益的矛盾关系使立法者在适用公平（正义）原则时一般只能做到形式上（即程序上）的公平（正义），而不能保证事实上的完全公平（正义）。程序公平（正义）通常是预先设定的。在一个民主和法治的社会中，程序在先要经过民众的讨论和多数人的同意，形成为分配利益的规则，然后按照规则（法律）面前人人平等的原则，适用程序，进行具体地利益分配。在规则（程序）形成前，讨论的民主性、讨价还价的可能性、利益表达的多样性等，是它们的主要特征；在规则（程序）形成后，规则的公开性和普遍性、规则的确定性和抽象性、适用规则的平等性和一致性，构成了它们的主要特征。

第三，公平（正义）的前提不一定必然导致公平（正义）的结果，而不公平（正义）的结果往往是由不公平（正义）或者公平（正义）的前提所致，立法所能作为的，不是试图完全消弭这种前提与结果之间的差距，不是直接把立法的公平（正义）前提与适用立法的公平（正义）结果统一起来。任何立法对于这样的价值目标都将是无能为力的，它只能存在于理想之中。立法所能做的，只能用预防和补救的方法来缩小它们的差距，却不可能做到两全其美。例如，当国家立法保证私有财产的合法性与不可侵犯性时，对于那些无产者和少产者而言，这种规定的不公平在于法律只提供了一种可能性，或者一种很大的可能性，而事实上却是将那些无产者排除在外的；这一规定对于少产者也是存在折扣的。在这种情况下，如果立法要有所作为，就可以通过税收、社会福利、再分配等机制，使国家在保障私有财产权的同时实现社会财富相对共享的结果公平（正义）。

第四，人们个性的差异和需求的不同，对同样的结果也会有不同的甚至是迥异的认知。因此，表现为公平的正义只能不断接近完全意义上的正义，而不能做到绝对的正义。立法者所追求的也只能是一种相对的公平或正义。显然，立法者理解的公平和正义，对于多数人来说可能就是不公平、非正义的。对公平（正义）标准评判的主观性与客观性、自在行与他在性，都会程度不同地影响人们对公平（正义）结果的感受和判断。

与正义的内在、抽象特性相比，利益总体上却显得比较具体和外在。利益通常是立法的外在价值。在立法所确认、保护或限制的各种社会行为和社会关系的背后，总是有利益的存在。不同的利益反映了社会中的阶级关系、社会关系、人际关系的种种差异。立法的功能正在于通过对利益的调整，来控制或者协调各种不同的关系，把这些关系规范在立法者所希冀的坐标上。立法者对利益关系的价值调整固然与他们的主观好恶和愿望有关，但立法者如果不想自取灭亡的话，也不能随心所欲地、无度地倾斜利益天平，他们需要遵循正义原则，在各种利益之间寻找可接受的平衡的支点，以保持利益的合理整合。

利益多元化已是当今中国经济改革中的既存事实。改革对各种利益的调整正引导着社会向充满生机与活力的方向发展。利益细胞的激活调动了利益主体的积极性和创造性，使他们以极大的热情投入到了现代化建设事业中。但是也应当看到，由于中国的经济改革是前无古人的事业，没有现成的经验和模式可以搬用，缺少规范的市场秩序和法治环境，改革初期和中期的某些方面，社会所提供的平等主要是不平等前提下的机会平等，公平竞争的秩序常常是在权钱交易、权色交易、官倒横行、不法分子投机以及行政垄断、政策倾斜等不平等的非程序的行为过程中逐渐出现的。因而改革在激活利益细胞的同时，也加剧了各种矛盾:中央和地方，发达地区和不发达地区，集体与个人，个人与国家，集体与国家，长远利益与眼前利益，整体利益与局部利益，多数人利益与少数人利益，等等。其中的一些利益矛盾需要通过立法加以调整和解决。但是，中国的立法由于缺乏必要的价值内涵和立法价值的框架模式，因而并没有完全担当起社会发展所要求的历史使命，立法价值的具体运用本身献出现了与其价值要求不符的变异。例如，有的立法应以保障人的权利为其基本价值，却变成了限制权利、甚至设定义务的立法；有的立法按其内在价值应为限制权力，立法中却变成了扩张权力或放任权力；有的立法本应推行法治，却变成了使人治合法化的手段；国家、社会和个人的利益应当是统一的，但在有的立法中，个人利益被忽视，国家和社会的利益被置于至上的位置……。换言之，中国立法中存在的"国家立法部门化，部门立法利益化，利益立法合法化"，以及立法中的部门保护主义、地方保护主义、立法腐败，凡此种种，都可能与立法的本意价值形成悖论，对社会的稳定和法治的发展也没有发挥出最大的效用。

一些学者认为，"效率与公平是社会发展中的一对矛盾"，在处理这对矛盾时，要坚持"效率优先，兼顾公平"的原则，也就是要兼顾利益与正义。以至于认为，公平和效率之间的抉择，是"最大的社会抉择"。"效率"实际上是指"馅饼"做得大小的问题。笔者认为，把效率与公平对立起来有失偏颇。众所周知，发展生产力需要不断提高生产效率，过去那种干好干坏一个样，干与不干一个样的吃大锅饭的平均主义体制，只会造成生产力的萎缩和生产效率的低下。公平不等于平均，公平的环境和机制可以推动生产力的良性发展，平均则只会导致人的惰性，阻滞生产力的进步。公平既包括机会的公平，也包括程序和结果的公平。机会公平能够创造良好的竞争机制，激发并调动人们的生产积极性和创造力，使作为劳动力的人与其他生产要素达到最佳组合，从而大大提高生产、工作的效率。可见，机会的公平与效率的提高不仅是不矛盾的，而且是一致的、相辅相成的。程序的公平是为保证机会公平的实现而设定的，其作用和结果与机会公平相似无异。

结果的公平即分配的公平，它要确定的是根据什么标准来进行分配才是公平的、正义的。契姆•佩雷尔曼指出，分配的正义有六种观念：

（一）无差别地平等地分配价值，这是一种抽象的绝对公平;

（二）按照德行分配价值，这是一种道德标准;

（三）按照劳动分配价值，即所谓"按劳分配"，这只能保证同等效能的人之间的相互平等;

（四）按照需要分配价值，这就要求缩小贫者与富者之间的不平等差距;

（五）按照身份分配价值，这表明只有在身份相同的人之间的分配才是平等的;

（六）按照法律权利分配价值，也仅体现为公民在适用法律上的一律平等。

除了第一种理想化的绝对平均的分配标准外，无论采用其余哪两种或哪几种标准进行分配，结果都不可能是平均主义的。在市场经济条件下，以按劳分配为主体的分配体制，在它追求等量劳动获取等量报酬的过程中，所企盼的恰是一种公平的分配方式，其结果通常是刺激人们通过投人更多更有效的劳动而得到更高的报酬。这种相对公平的分配机制并不会也不应当牺牲效率。事实上，影响和降低效率的不是公平的分配，而是不公平的平均主义或不公平的竞争投机。"效率优先，兼顾公平"原则的本意是要在促进生产力发展的同时，不断提高人们的生活水平。但这种提法没有考虑到，效率与公平是相辅相成的，把任何一方置于从属的地位或对立面，都可能产生事与愿违的结果。

社会的分配原则和机制，在很大程度上事关这个社会的稳定和发展动力。如果说，当中国改革在打破计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨过程中，在中国经济总量增长速度较快、能够给社会绝大多数人带来分配利益的过去，我们比较多地强调"效率优先，兼顾公平"作为一项基本社会分配原则还有其相当合理性的话，那么，在中国改革发展到今天，经济已经不可能在总量上有明显的、全面的、能够使绝大多数人受益的增长，经济增长的不平衡性和分配领域的"效率优先论"已经导致甚至加剧了"两极分化"，城乡劳动力大量剩余，失业人口不断增多，弱势群体的贫困现象日益严重，我们再脱离社会主义"共同富裕"的价值而片面强调"效率优先，兼顾公平"原则，将离"全面建设小康社会"的目标愈来愈远。在经济领域，社会主义中国立法应当遵循的原则是，"公平与效率并举"，两者相辅相成；在政治领域，社会主义中国立法应当遵循的原则是，"保障人权与规制公权力并举"，两者缺一不可。

立法价值所强调的是利益与正义（公平）的统一，用正义原则来处理各种利益矛盾关系。立法不是为了利益而分配利益，而是为了实现正义而分配利益，是以正义为尺度来分配、评价利益的分配。因此，立法者在设计、考虑不同利益的倾斜或平衡时，必须符合公平（正义）的价值要求。正如保罗•A•弗罗因德所言："法官所奉行的标准是：一致性、平等性和可预见性；而立法者所奉行的标准则是：公平分享、社会功利和平等分配。"立法的过程，无论如何都是立法者协调利益、平衡关系、调解矛盾、减少冲突的过程，是各种价值突显与妥协的过程。除非在比较极端的情况下，否则立法者的一意孤行必然是要碰壁的。

四、立法的价值选择

对于立法的内在价值来说，基本上没有选择的问题。立法者所要做的是感觉并体认内在价值的存在及其要求，把社会普遍接受的道德准则和正义观念自觉地贯串在立法活动的始终，进而对立法的形式价值（利益）做出适当而合理的选择。如前所述，在一个多元利益的社会中，利益的冲突或者失衡在所难免。而立法者的职责，是要通过立法的价值选择把利益的冲突或者失衡控制在公平（正义）的范围内，使多元利益的结构实现有序化。

立法的价值选择通常被认为是一种有目的的主动行为，而实际上它却包括了消极和积极两个方面的行为。在有的立法中，立法者或许对应当确定什么利益作为他们的主要选择茫然无措，当他们不知道应当采取何种积极行为的时候，至少应明确他们不应当做什么。这种不应当就是消极的行为，或者叫不作为。其内容（或者原则）似可包括:

（一）不应做出与立法的本意价值相违背的选择。所谓立法的本意价值是指某个立法存在的应有之意。立法的本意价值的来源可以有多种解释，诸如来自自然法，源于人类理性，出自神意，发端于人的本性和尊严，由某种社会制度和意识形态决定，等等。但是，无论如何，在一个特定社会的特定时期，居于主导地位的立法本意价值，往往只能有一个。在一个法制统一的国家和社会，立法的本意价值应当是统一的、确定的。在一个的国家，立法的本意价值应当符合民主、自由、人权和法治的精神，符合最大多数人的最大利益，符合人类社会的本质和每个人的生存与发展。按照现代法治精神的解释，立法的本意价值就是基于特定社会中人的自然属性和社会本质所产生的价值，它既有人类社会发展规律中共性的法律文化和政治文明内容，具有普遍性的价值取向；也有特定社会道德以及文化传统影响和制约的法律观念和规则意识。这两者的存在，从观念和心理上极大地决定着立法的本意价值。

在一个实行法治并以尊重和保障人权为价值信念的社会中，不需要更多解释就可以理解的公理就是：制定妇女权益法的本意价值就是用法律形式对妇女这类社会的特殊群体予以特殊保护；制定新闻自由法的本意价值是保障以传播媒介来享有言论及表达自由这项基本权利；制定宪法的本意价值在于规范国家权力，保障公民权利，实现社会公正，等等。立法的价值选择如果明显违反或者背离了它的本意价值，则这项立法在本质上就是不正义的，因而也就失去了它存在的合理性、合法性基础。

（二）不应做出与多数人意志相违背的选择。在现代民主社会中，法律应是全体公民意志的表示，而不是个人或少数人意愿、利益和欲望的强加。所以，"法律一当只为一个人或少数人的利益服务，而对社会其余大多数人有害的时候，那就成为不公道的了。"不公道的立法理应受到制止。当然，多数人的意志及其选择不一定是最合理、最公正的，在某些情况下甚至可能是违背人类理性的立法――多数人的暴政，所以我们在做立法价值选择时，要特别强调"尊重多数和保护少数"的原则。但是，在一个有着健全法律规则的民主社会中，根据多数人的意志做出的选择，很可能是不得已的次佳选择。在理论上，这种选择不能保证立法价值的最优，但一般能够防止出现立法价值选择的最劣。

在制度设计上，西方国家的立法"读会"制度、会期制度、会议制度、立法听证制度、立法旁听制度、立法公开制度、立法表决制度、立法否决制度、立法复议制度、全民公决制度、议会党团制度、委员会制度等等，都是为表达民意、协调民利、平衡社会关系而建立的，在实践中对汇集多数人意志起到了积极作用。中国可以从自己的国情出发，有选择地学习和借鉴这些制度。

做出不与多数人意志相违背的选择，必须实行民主立法，保证立法的民主化。在由人治社会向法治社会转型过程中，实现立法的民主化，需要如下三方面的保障条件：

第一，观念条件。在一个认为实行民主"是麻烦"、"是摆设"、"是游戏"的社会里，不可能产生真正的民主立法。同样，在一个认为民众是奴仆、官员是主人的社会里，也不可能诞生民主立法。中国现代社会的民主化立法，是建立在以下理念之上的。

1、人民的理念。人民是社会主义民主政治、人民当家作主和共产党执政的逻辑的起点。中华人民共和国宪法规定，国家的一切权力属于人民。人民是国家和社会的主人，落实到制度上，就是坚持社会主义民主政治，实行人民代表大会制度。全体人民通过选举自己的代表进入人民代表大会，行使立法、选举和任免国家机构组成人员以及监督等职权。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人大产生，对人大负责，受人大监督。这就是具有中国特色社会主义政治文明的"一院制"。

说，我们的权力是谁给的？是人民给的。也深刻地指出："我们手中的权力都是人民赋予的，各级干部都是人民的公仆"。人民创造历史，推动社会前进，夺得了自己应有的国家权力。人民，就是密尔说的"全体人民或一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使最后的控制权"。在社会主义条件下，人民意味着人民当家作主，成为国家、社会和自己的主人。这是马克思历史唯物主义的基本原理。由此决定了，在社会主义国家中，"工人阶级政党――共产党的领导作用，社会主义国家政权的作用，最根本的，就是从政治上和组织上保证人民真正成为国家和社会的主人，保证人民真正掌握国家权力"。

没有人民，就没有人民民主；而没有人民民主，就没有社会主义和共产党的执政掌权。人民作为社会主义政治文明的核心价值和政治文明的现代体现，是人民当家作主和共产党执掌国家政权的合理性与合法性的逻辑起点。

2、宪法法律至上的理念。从人民的逻辑起点出发，人民作为历史的主宰、社会的主体和国家的主人，管理国家和社会事务，管理经济和文化事业，尊重和保障人权和基本自由，必然要求实行法治，要求一个国家的以宪法为核心的法律拥有至高至上的权威。这种权威来自人民在这个国家中的主人翁地位。在体制中，应当坚持宪法和法律至上原则。因为在社会主义中国，国家的一切权力来自人民且属于人民。这是人民原则的要求，也是我们国家民主性质的体现及其合法性的依据。全国各族人民通过全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，当家作主，行使权力；通过选举产生的人民代表，制定宪法和法律，并通过其他各种方式和途径，管理国家和社会。在社会主义民主基础上制定的中国宪法和法律，集中体现了人民的利益，反映了人民的意志。共产党"是人民群众的全心全意的服务者，它反映人民群众的利益和意志，并且努力帮助人民群众组织起来，为自己的利益和意志而斗争。确认这个关于党的观念，就是确认党没有超乎人民群众之上的权力，就是确认党没有向人民群众实行恩赐、包办、强迫命令的权力，就是确认党没有在人民群众头上称王称霸的权力。"正是在宪法和法律体现人民利益和意志的意义上，社会主义法治国家的宪法和法律至上，实际上是人民利益和意志至上，是人民至上。

人民作为一个整体，不允许有任何个人凌驾于自己之上；宪法和法律作为人民集体意志和根本利益的集中体现，与人民作为国家主人的政治地位的一致性，也不允许任何个人凌驾于其上。如果宪法和法律没有这种极大的权威，就不会有真正体现人民民主的法治和依法治国，就不可能有真正的党的领导、人民当家作主和依法治国的有机结合和辩证统一，反而会给某些形式的"个人至上"留下余地，从而使依法治国变成空中阁楼。因此，实行法治，依法治国，践行"三个代表"，必须树立并坚持宪法和法律至上的原则。在中国，"具有根本规范性质的四项基本原则，已变成我国社会主义法的组成部分。"树立宪法和法律至上的原则，与坚持四项基本原则是完全一致的；树立宪法和法律至上的原则，也不妨碍领导者个人作用的发挥，恰恰相反，在人民意志、国家意志和执政党主张高度统一体现的宪法和法律的规范下，领导者个人的作用才能更充分地发挥，才能更有效地避免失误、特别是重大失误。

3、尊重和保障人权的理念。"享有充分的人权，是长期以来人类追求的理想。"对于社会主义中国来讲，维护人权和不断改善人权状况，是由社会主义社会性质所决定的国家的根本目的之一；共产党执政，支持和保障人民当家作主，也是为了实现人民的人权和基本自由，最终实现全人类的彻底解放。依法治国的基本目的，不是为了整治老百姓，实现对人民的统治，而是为了充分保障每个人的权利与基本自由的实现。正如1991年《中国的人权状况》白皮书向全世界宣示的那样，"继续促进人权的发展，努力达到中国社会主义所要求的实现充分人权的崇高目标，仍然是中国人民和政府的一项长期的历史任务。"人权是人之作为人，基于人的自然属性和社会本质所应当享有的权利。以私有制为基础的西方法治，在确认和保障人权方面，往往以个人的公民权利和政治权利为其确证的逻辑起点，否认或者忽视人们的经济、社会和文化权利作为人权存在的必要性和合理性，因而，其法治不可能不具有极大的局限性。"中国政府依法保护人权，反对一切侵犯公民合法权利的行为"。以社会主义公有制为主体的市场经济和共产党执政条件下的依法治国，其确认和保障人权的基点，不仅在于公民权利和政治权利，而且在于经济、社会和文化权利；不仅在于个人人权，而且在于集体人权；不仅把人权的充分实现当作理想和目标，而且为人权的充分实现提供物质和法治保障，因此，这种依法治国与尊重和保障人权的内在属性是和谐一致的。

4、权力机关优位的理念。中国不实行三权分立，也不实行西方的议会制，而是在民主集中制原则上实行人民代表大会制度，确认在同级国家政权机关中，权力机关（人大）居于优越的地位。中国宪法明确规定，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。前者是国家的最高权力机关，后者是地方最高权力机关，行政机关、检察机关、审判机关是权力机关的执行机关，由它产生，对它负责，受它监督。

依法治国，蕴含着立法优位原则。这首先是因为，社会主义国家的人民以直接民主和间接民主(代议制)的方式，通过宪法和法律管理国家和社会的各种事务。人民的主人翁地位和人民的至高无上性，决定了其载体――立法机关必然也应当具有比其他国家政权机关更优越的地位。其次，宪法和法律至上的权威，不仅来自于宪法和法律本身是集体智慧的结晶和以国家强制力为后盾的力量，而且来自于制定宪法、法律和地方性法规的机关是由人民代表组成的具有至高权威和地位的国家权力机关。立法机关和立法权如果在法律上和事实上不具有优于其他国家政权机关的地位，宪法和法律的地位和权威就不可能"至上"，也难以得到切实地遵守。最后，中国宪法明确规定，全国人大和地方各级人大都由选举产生，对人民负责，受人民监督。全国人大及其常委会，行使国家立法权；省级、省会所在地的市、较大市和经授权的特区市的人大及其常委会，行使地方立法权。国家和地方的重大事务要由立法机关讨论决定，执政党的主张要由它们通过法定程序转变为国家意志。在国家机构体系中，权力机关所处的地位，就是作为国家主人的人民的地位。"这种地位实际上是人民当家作主的政治地位的法律化和政治化"。

5、依法行政的理念。如果说，立法机关是以表达人民意志为主要功能的话，那么，行政机关就是以执行国家意志（当然包括人民意志和执政党意志）――法律为主要功能。在中国，"吃皇粮"干部的百分之七十是行政机关公务员；中国法律的百分之八十是由行政机关及其公务员执行的，因此，依法治国，实现人民意志和执政党执政意图的关键，是真正做到依法行政。

现代政治理论认为，在国家与个人、政府与公民的关系中，如果发生矛盾或者冲突，作为个人的公民总是处于弱者的地位，而强大的行政权最容易对公民造成侵害。人民对政府的监督，最有效的办法是要求政府依照汇集了人民意志的法律来行使行政权力，使政府的抽象行政行为和具体行政行为都纳入制度化、法律化的轨道。依法治国所强调的依法行政，通常包括以下要求："1、行政权的作用，不得与法律相抵触；2、没有法律依据，不得使人民承担义务，不得侵害人民的权利；3、没有法律依据，不得免除特定人应负的义务，不得为特定人设定权利；4、在法律听任行政做出自由裁量的场合，其决定不得超过法律规定的范围和界限。"行政机关有违法或不当行为，对公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，当事人有权申请复议或直接向法院，通过行政复议程序和行政诉讼程序纠正其行政违法或不当行为，并对造成的损害予以行政赔偿。只有这样，才能在有效规范行政权力和行政行为的同时，切实保障人民的权利。

6、公正司法的理念。公正的价值概念本属于伦理道德范畴，引入司法以后，成为司法的活动原则和对司法的评判标准。西方国家的法院自诩司法公正，常常以宝剑和天平作象征，宝剑代表国家权力的权威，天平象征不偏不倚，公平正义。在我国社会主义制度下，司法公正是社会主义对司法的本质要求：司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，严格依法办事，惩罚违法犯罪，保障公民合法权利。司法是实现社会正义的一种方式，一切社会矛盾和纠纷在其他途径和方式不能解决时，就要通过司法渠道得到公正处理。

司法是法治国家使一个社会保持稳定和实现社会公正的最后的也是最有力的救济手段。对于行政权而言，"一个独立的司法权就能处理由于政府机关实施法治而引起的各种问题。"在法治国家，司法能否公正，是评价这个国家政治是否民主文明的基本标志之一。如果司法丧失了公正，这个国家或者社会就不是一个法治国家或者法治社会。而实现司法的公正性，主要取决于司法机关能否依法独立行使审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。中国实行的是社会主义的依法治国，它要求"在全国坚决实行这样一些原则：有法必依，执法必严，违法必究，法律面前人人平等。""不管谁犯了法，都要由公安机关依法侦察，司法机关依法办理，任何人都不许干扰法律的实施。"执政党的十五大报告提出，要保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。当行政机关、社会团体和公民个人都能明了司法独立的重要性，并且自觉地维护司法独立，不以任何形式干扰审判权和检察权的行使时，就能从外部环境上保障司法公正，就能从保证司法独立这个方面为依法治国做出自己应有的贡献。

7、监督和制约公权力的理念。任何公权力必须受到监督制约，不受监督的权力，必然导致腐败。绝对的权力，产生绝对的腐败。对于人民民主而言，只要还有不受制约的权力存在，就会有超越法律的权力，这种权力将为所欲为，侵蚀和破坏民主，最终可能导致国家的解体和人民民利的丧失。在人民民主国家的体制中，民主与监督是相辅相成的，没有民主，就没有真正的监督；没有监督，也不可能有真正的人民当家作主。监督权是人民权力的重要组成部分，它由人民产生，也必须由人民来行使。

监督和制约公权力最有可能的制度安排，是通过宪法和来实现。现代民主制度与宪法须臾不可分离，民主的建立、巩固和发展都离不开宪法。因为"宪法就是一张写着人民权利的纸"，人民争得民主，"在革命成功有了民主事实之后，颁布一个根本大法，去承认它，这就是宪法。"宪法对于民主的主要功能是：以宪法的最高法律效力确认政权的合法性；宣告并保障公民的基本权利和自由；通过调整重大政治社会关系保障政权的稳定性。在国家与公民之间，划定国家权力的范围，限制政府的公共权力，尊重和保障公民的人权；在国家机关之间，进行合理的权力配置，规定各机关的设置、相互关系及其权限和责任；在中央和地方之间，划分各自的权限和职责，形成中央与地方恰当的利益格局，保证两者关系的协调、平衡与和睦。在宪法基础上按照民主原则、民主方式和法定程序进行政治活动的民主体制就是。

用什么力量和方式监督制约权力，是民主政治发展的一个世界性课题。许多国家的实践证明，以权利制约权力和以权力制约权力是行之有效的力量和方式。现代民主是一个权力系统，权力的起点是人民原则下的国家一切权力属于人民；人民通过选举将权力授予代议机关；代议机关产生行政、司法等机关，由它们负责执行和实施代议机关制定的法律。人民是权力真正的最终的所有者，在监督和制约公权力的过程中，一方面，人民对代议机关拥有直接监督权，可以监督代表活动的合法性，并依法罢免其选出的代表；另一方面，人民拥有间接监督权，方式是通过代议机关对由它产生的行政、司法机关及其工作人员进行监督。由此构成了由人民选举产生国家机构并由人民监督国家机构活动的民主的权力系统。这个权力系统一旦建立，就可以从制度上跳出"人亡政息"的周期率。

第二，制度条件。现代民主是由制度确立和保障的，没有制度化、法律化和程序化的民主，不是真正的民主。西方立法的民主化，建立在分权与制衡的政体制度上，尽管美国、英国、法国、德国、意大利、瑞士、日本等国家的具体分权制度不尽相同，但它们在国家横向权力方面，都实行立法、行政、司法的"三权分立"制度；尽管西方国家有的实行联邦制、有的实行单一制，但它们在国家纵向权力方面，都实行中央与地方的分权制度；尽管西方国家立法机关称呼不同，但它们都实行"上院"与"下院"相分离的"两院制"，两者各有民意和利益基础，互相分工，互相配合，互相制约；尽管宪法国家有的实行总统制，有的实行立宪君主制，有的实行委员会制，但它们在议会立法方面，都存在建立于两党制或者多党制基础上的议会党团制度。

对于社会主义中国而言，"三权分立"制度、"两院制"和"多党制"是不能实行的。中国立法民主化的发展路径，只能在具有的宪法和体制框架下进行改革和完善，主要可能要以立法机关的权力回归为制度结构的重点。在中国应然的理念和宪法规定的意义上，在人民代表大会制度框架下，作为立法机关的人民代表大会享有和应当享有众多权力，但事实上，一些权力却形同虚设，或阙如它属。人民代表大会有立法权而缺少立法决策权，有预算结算审查权而缺少财权，有重大事项决定权而缺少自，有重要官员的任免权而缺少人事权，有人大代表的选举权而缺少选择权，有人大监督之责而缺少独立的监督权。决策者如果不从制度上解决这些问题，不建立行之有效的程序和制度保障立法民主化，立法的价值选择就容易偏离民主轨道，人民当家作主就会大打折扣。

第三，经济条件。民主与物质经济条件密切相关。民主因人类的物质分配需要而产生，也在经济发展中而发展。马克思指出："只有毫无历史知识的人才不知道；君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。"国际上关于民主与经济条件的关系，曾经有一些热烈讨论。20世纪50年代末期，"莱纳和利普塞特提出了''''一个国家经济状况愈好，它维系民主制度的可能性愈大''''的假说，得到不少证据支持。许多研究者曾用经验数据检验经济财富与民主化之间的正相关性并得到了证实（卡特赖特，1963年；尼德勒，1968年；纽鲍尔，1967年；奥尔森，1968年；版克斯，1970年；弗洛拉，1973年；马凯特，1974年；库尔特，1975年；博伦，1979年，1980年）。博伦和杰克曼曾经使用1960年和1965年两个年度的政治指标对100多个国家的民主制度的相关因素进行过全面的研究，他们发现，''''经济发展水平对政治民主有重大影响……''''"。这些调查结论同样可用于解释形成公民权利实现差序格局的原因，即丰衣足食的人才有时间和精力去做一个热心实践自己法律权利的公民。富庶的社会产生健全的权利，健全的公民才能行使健全的权利。中国学者郝铁川教授在《论权利实现的差序格局》一文中，也从历史演进的角度明确地论证了权利（民主）实现受到经济物质条件的情形，并对其原因做出令人信服的解释。当然，经济条件与民主发展的关系不是绝对的，也不是单一向度的条件与结果之间的关系，在许多情况下，实行民主、发展民主恰恰是经济发展的条件；而在某些时候、某些方面，民主的运作和发展与经济条件没有必然的内在联系。如何解释并确证两者的正确关系，需要进一步探讨和研究。

（三）不应做出损害法治权威的选择。法治权威是维系现代民主社会安全与稳定的重要基础，如果以动摇社会的基础为立法的代价，这种立法也应受到制止。例如，有的地方在没有得到明确授权的情况下就进行立法，尽管该立法的内容和结果可能都没有问题，但这种立法行为本身违背了"对于国家机关来说，凡是法律没有允许的，都是禁止的"法治原则，当然会对法治的权威造成损害。此外，中国立法实践中存在的部门保护主义、地方保护主义，重复立法，低效立法，藉立法扩权卸责，以立法谋私，等等，都是对法治权威的损害。更为值得警惕的是，许多立法想当然，脱离实际，导致执行法律得不到起码的执行和遵守，变成一纸空文。这种只追求立法数量，忽视立法质量和立法实效的立法选择，其对于法治的危害更甚。

（四）不应做出违背人类尊严与基本人权的选择。中国政府已经参加了19个国际人权公约，还签署了联合国通过的《经济、社会和文化权利国际公约》以及《公民权利和政治权利国际公约》，全国人大常委会于2001年已批准了前一个国际人权公约。《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》都明确规定，"对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。"中国共产党十五大、十六大报告也都承诺，要"尊重和保障人权"，中国宪法更是明确规定了公民享有18项基本人权。国内立法应努力履行承诺，遵守国际人权公约的各项规定，保证立法的价值选择符合国际社会的正义和人权标准。

立法价值选择主要应采取积极行为，以便弥合冲突价值间的对立。然而，"在法律被确认为共同价值的重要载体同时又是社会控制力量的国家中，出现的问题，……法律要推行哪种价值？"立法要在不同的利益关系中如何求得平衡以及求得何种平衡？

立法求得平衡的基本方法是保证程序的公正或称"形式正义"。立法程序的公正，首先，应设立科学的程序法体制，使法案的提出、讨论、表决、公布等环节都能在有序的条件下完成。其次，要保证民众对立法的最大限度的多种形式的参与。在民主化基础上进行价值选择的结果可能不是最理想的选择，但它毕竟是共同意志按照既定程序对某些利益的选择，在没有更合理的替代形式的情况下，这种选择是相对公证的。第三，为了保证对立法的参与和监督，立法的过程必须尽可能地公开化，让民众及时全面地了解他们的代言人在立法机关中干什么，了解立法机关如何汇集与整合民众的利益要求!特别要提倡公众舆论对立法过程的介入，加强立法机关与民众之间的沟通和联系。用伦理哲学的语言来表述以上要求，就如罗尔斯所说的，形式正义要求把"法律和制度方面的管理平等地(即以同样的方式，适用于那些属于由它们规定的阶层的人们。""类似情况得到类似处理，有关的同异都由既定的规范来鉴别。"立法程序的公正只能保证价值选择形式上的合理，并不能完全保证其结果的公正。因此，求得利益关系的何种平衡，必须通过立法对利益的分配进行价值选择。

利益分配的价值选择应注意以下几个原则:

（一）自由原则。立法是集中人民意志的过程。立法所要分配的利益涉及全体人民或部分人民，应当认真听取他们的意见和建议，尊重他们选择自己利益的方式和结果，变立法的"为民作主"为"由民作主"，保障人民意志得以充分、自由地表达。

（二）兼顾原则。当不同利益处于一定的矛盾的时候，立法者的价值选择应当兼顾利益分配所涉及的各个方面。尽管其中应当有轻重、主次、先后之别，但都应对各种利益给予合理的兼顾。

（三）公平（正义）原则。努力在价值选择的方式和结果中给予公平地对待，既维护形式的公正，也维护结果的公平（正义）。

（四）必要的差别原则。在价值选择的分配中，如果确有充分而必要的理由，如为了国家安全面限制公民的某些自由，可以也应当适用差别对待的原则。但在保证最大多数人的最大利益的同时，要对利益受损的处于少数的一方予以适当救济。

当然，具体适用这些原则是十分困难的，还需要通过对恃定利益的价值选择而将原则做进一步分析，才可能使之具有较现实的意义。例如，个人利益与国家利益是一对既相互矛盾又相互依存的利益关系，立法者如何在它们之间进行价值选择？我认为，从总体上来说，以个人为本位或是似国家为本位的价值观，是实施该项价值选择的基本前提。如果这个前提被认为是绝对的、不可调和的，那么对个人利益与国家利益进行价值选择就可能是多余的。问题恰恰在于，无论以何者为本位，任何立法者都不可能忽视另一方的利益所在。个人利益和国家利益都不是抽象的。个人利益可以分为人格利益和物质利益，国家利益也能分为利益和经济利益(这四种利益还可以进一步细分并且量化)。通过对个人与国家两种利益的划分，似可进行这样的定性比较选择:在以国家为本位的体制下，国家的利益优于个人的人格利益，国家的经济利益优于个人的物质利益和人格利益。但在定量的比较选择时，就不能一概而论了。如果把国家经济利益与个人物质利益放到民事法律关系中，则更应当遵循平等、自愿的原则来进行立法的价值选择。

立法论文篇9

加拿大原是印第安人和因纽特人的居住地。16世纪起沦为英国和法国的殖民地，后来又被法国割让给英国。1867年，英国通过《不列颠北美法案》，将加拿大省、新不伦瑞克和诺瓦斯科舍合并为一个联邦，成为英国最早的自治领。1926 年英国承认加拿大的平等地位，使之获得了外交独立权。1931年成为英联邦成员国，其议会也获得了同英国议会平等的立法权。 加拿大至今没有一部完整的宪法，主要由在各个不同历史时期通过的宪法性文件构成了它的宪法，其中包括1867年英国议会通过的《不列颠北美法案》， 1867－1975年通过的宪法修正案，以及1982年加拿大议会通过并由英国女王批准的《加拿大宪法法》。1981年12月2日和8日，加拿大议会两院通过了《加拿大议会致英国女王请求书》和《使加拿大参议院和众议院请求生效法》，并送交英国议会审议。呈文附件包括了《加拿大宪法法》。1982年4月 17日，英国女王宣布：终止英国议会为加拿大立法的权力，英国议会的立法不再作为加拿大法律的组成部分适用于加拿大；女王还签署了《加拿大宪法法》。《加拿大宪法》规定，宪法是其最高法律；任何法律如果不符合宪法的规定，其不符合的部分是不发生效力的或者是无效的。 加拿大的联邦议会及其立法职权 宪法规定，加拿大是联邦制国家，联邦议会是最高立法机构，由英国女王的代表——总督、参议院和众议院组成。加拿大总督作为英国女王的代表，其职位只是象征性的，没有行政实权。总督的主要职责是召集和解散议会，任命民选产生的总理及其政府，签署议会通过的法案，接待来访的国家元首，接受外国使节递交的国书，为三军将领授衔和为国家做出杰出贡献者颁奖等。总督还是加拿大军队的最高统帅。 加拿大联邦议会每年开会约27个星期，时间通常从9月开始至次年6月。共约175个会议日。1991年改革为134个会议日，为了弥补减少会议日带来的时间损失，每一个会议日增加一个小时，并相应减少了施政演说、预算辩论、“反对党日”等的时间。逢国家法定节假日议会休息。议会休会期间，议员均回到自己的选区工作。参议院每周开会时间集中在星期二至星期四。众议院则从周一至周五都开会，星期一为上午11点至晚上7点，周二至周四为上午10点至晚上7点，周五为上午10点至下午2点30分。星期一至星期四晚上会议结束前半小时，是法定的众议院辩论时间。议会议员必须与选区选民保持密切关系，“在众议院开会的周末以及在休会期间，他们都必须尽可能多地回到自己的选区，只有这样才能与选民接触，研究他们的问题以掌握第一手资料。” 参议院共有105名议员，名额按各省人口比例和历史形成的惯例分配，任职无限期。从宪法理论上讲，参议院与众议院在立法中的地位是平等的，“除不具有财政立法的提案权外，参议院拥有众议院的一切权力。” 参议院有权提出大部分法案，修改或者否决众议院的法案，但由于各种政治原因，参议院从一开始就只能起到从属作用，它的实际职权大致局限于审议私人法案、调查涉及公众利益的争议，以及出于政治考虑的有限范围内复议众议院所通过的或者等待通过的法案。加拿大历史上设立参议院的主要目的是制衡众议院的立法，使立法更加慎重、完备。虽然宪法授予参议院享有与众议院基本相同的权力，“虽然参议院在议会大楼中部那些装饰华丽的红色大厅内拥有表面上的权力象征，但事实上它在立法程序中远不及众议院那么重要。” 在立法职权方面，参议院的主要职责是审议、通过众议院提出的法案。凡众议院通过的有关法案，均须经参议院通过，才能提交总督签署。参议院对众议院提出的法案有权否决和修改，但修改后的法案还须经众议院再次通过。参议院也有权提交议案， 但数量很少，且不能主动提出任何涉及财政预算、税收和修宪的议案。 参议院很少完全否决一项议案，它总是对众议院审议通过的议案提一些修改意见，甚至对一些有关财政的议案也提修正案。参议院无权对有关财政的议案提增加开支的修正案。如果参议院提的意见好，众议院会原封不动地接受，如果参议院提交的修正案众议院不愿意接受，参议院必须将修改理由交到众议院，如果众议院还是不同意修改，而参议院又坚持要修改，就在两院之间成立一个联席会进行协商。虽然先由参议院审议的议案并不多，但参议员一般都在银行业、工商业工作过，他们经常处理一些技术水平要求比较高的法律，如破产法和公司法等，能帮助众议院制定出高质量的法律。私事议案（私人团体例如职业协会等提交的议案）一般都先提交到参议院审议。为更充分地审议议案，现在参议院总是在众议院尚未通过议案前就提前非正式地对该议案进行审议。1991年的议事规则规定，议长或副议长接受议员的动议，可将某一众议院正在审议的议案非正式地提交某个委员会审议。 参议院在众议院开会期间，每星期有三个下午举行议会全会。参议院的大部分工作都由其下属的委员会处理。参议院下设20个委员会，它们是：土著委员会；农业和森林委员会；1867年宪法93款修改特别联合委员会；银行、贸易和商业委员会；布雷顿角发展公司特别委员会；儿童监护和权利特别委员会；能源、环境和自然资源委员会；渔业委员会；外交委员会；国内经济、预算和管理委员会；立法和宪法事务委员会；议会图书馆联合委员会；国家金融委员会；官方语言联合委员会；特权和常规法令委员会；安全情报特别委员会；社会事务、科学技术委员会；条法审查联合委员会；交通安全委员会；交通通讯委员会。参议院的委员会经常开会，审议农业、渔业、贸易、银行、宪法事务、种族争端、社会政策等问题的立法。还有一个特别委员会专门审理有关青年、新闻媒体、国防和贫穷等特殊立法问题。参议员的主要工作是审议法案，也可对政府工作提出质询。近十多年来，参议院还承担了新的任务，负责调查贫穷、失业、通涨、老人、土著人、土地使用、科学政策、与美国关系、政府部门效率等社会关心的重要问题，并提出报告，为政府制定政策和立法提供依据。 众议院有301名议员，由各省按照人口比例直接选举产生，任期5 年。众议院设有20个委员会，它们是：土著事务和北方发展委员会；农业和农业食品委员会；加拿大遗产委员会；公民和移民委员会；环境和可持续发展委员会；财政委员会；渔业和海洋委员会；外交和国际贸易委员会；卫生委员会；人力资源开发和残疾人地位委员会；工业委员会；司法和人权委员会；议会图书馆联合委员会；国防和退伍军人事务委员会；自然资源和政府运作委员会；官方语言联合委员会；程序和议会事务委员会；公共账务委员会；条法审查联合委员会；交通委员会。 众议院的立法职权主要是：与参议院共同行使立法权；提出财政法案和弹劾案；负责对政府进行监督。按照加拿大宪法规定的原理，众议院是自由讨论重要社会和政治问题的“公共论坛”。联邦政府及其各部门，包括总理在内须对众议院定期报告工作。众议院有权向政府及其部门提出质询，并要求做出解答。众议院还设有各种与政府各部门相对应的委员会分别监督政府工作。众议院大部分时间则是用以审议法案，包括政府提出的公共议案和议员提出的私事议案。任何涉及国家财政预算问 题的法案，只有众议院有权提出。众议院有权通过预算拨款等影响政府的政策。众议院还可对政府提出不信任案，或采取否决预算案的方式迫使政府下台。一旦解散政府，正式反对党可受命 联合组阁或提前举行全国大选。 众议院的内部事务一般由内部经济理事会管理。内部经济理事会由议长、副议长、2名内阁部长、反对党的领袖（或领袖指定的1名代表）、2名执政党后座议员，1名领衔反对党后座议员，1 名在议会至少拥有12个议席的第三党后座议员组成。内部经济理事会负责雇用众议院所有的工作人员并管理众议院的建筑房产，还负责决定众议院的行政、财政事务，为工作人员提供更优越的工作环境，以更好地为议员服务。 加拿大总督作为国家的实际元首，在立法方面，有权召集和解散议会；代表英王签署法律；批准条约；任命参议院议员。 根据1867年的《不列颠北美法案》第91条规定，加拿大联邦议会在未明确规定由各省享有专属立法权的一切事项，联邦为和平、秩序和一个良好的政府有权制定法律。它的立法职权包括： 1、 公共债务和财产； 2、 民兵、路海军服役和国防； 3、 财政收入； 4、 商业和贸易的管理，失业保险； 5、 以任何征税方式和征税制度筹集款项； 6、 凭借公共信用举债； 7、 确定和提供加拿大政府中文职和其他官员的薪金； 8、 人口调查和统计； 9、 航空； 10、 标灯、浮标、灯塔和黑岛； 11、 航行和海运； 12、 海军医院的检疫、建立和维持； 13、 沿海和内海渔业； 14、 一个省与英国或其他国家之间以及两省之间的货物运输； 15、 通货和铸币； 16、 信贷、银行合并和纸币发行； 17、 储蓄银行； 18、 度量衡； 19、 票据； 20、 利率； 21、 法币； 22、 破产； 23、 发现和发明专利； 24、 版权； 25、 印第安人及其保留地； 26、 邮政服务； 27、 广播、电信； 28、 入籍和外国人； 29、 结婚和离婚； 30、 刑法和刑事程序； 31、 监禁； 32、 省际和国际轮船、渡口、铁路、运河和邮电等。 在联邦享有的专属立法权的事项上，如果各省立法与之相抵触，则以联邦立法为准。 除了以上列举的立法权限事项外，《不列颠北美法案》在其他条款中还规定了属于联邦的立法权限的事项，其中包括省际的工程与企业，以及被认为对加拿大具有普遍利益的工程。联邦对于各省的立法也有一定的限制权：联邦可对各省制定的法律行使否决权；可以指示省督拒绝批准省议会通过的包括宪法修正案在内的各种法案；即使经省督批准的法案，总督也有权在一年内予以否决。 尽管加拿大宪法对联邦与各省之间的立法权限有相对明确的划分，多年来也是一直按照这种立法体制进行立法活动，但是在研究加拿大立法体制时，“重要的是将其看成是一个动态过程而不是静止的由宪法所规定的制度。随着对政府服务功能的要求越来越高，联邦政府和省政府都不可避免要逾越其宪法所规定的权限界线。”用《加拿大政府与政治》一书作者的话来说：如果死搬宪法条文机械地解释联邦制，必然会忽略不断发展的政治过程对政府制度带来的影响。 在立法领域，这种影响突出地表现为宪法对于立法 权限划分的滞后。 加拿大联邦议会是民意代表机关，尤其是众议院的每一位议员都直接向他的选民负责。加拿大联邦政府没有监察员，所以每一位议员都担负着监察员的责任，当他的选民与政府公职人员发生冲突时，议员有义务帮助他的选民并向选民提出建议。每位议员都有义务向其选民解释立法的目的和作用，回答选民关心的各种问题，告知选民议会目前从事的工作，并解释自己所属政党的立场及为何采取此立场。 政府在立法方面的职权 加拿大的行政权实际上是控制在内阁总理和各省省长手中。“内阁制定并执行一切行政措施，负责政府各部的工作，拟订大部分的立法草案，并几乎是独揽了财政事务的大权。因此，内阁是加拿大的政治中心。” （一）政府的立法提案权 政府有权向议会提出法案，这是加拿大行政机关在立法方面的主要职权。据世界议会联盟统计，从1978－1982年，加拿大政府共向联邦议会提出257项法案，议会讨论通过了144项，通过率为56%；同期联邦议会议员提出的法案有845项，议会讨论通过的19项，通过率仅为2%.政府提出法案的基本程序是：先由主管部长向内阁提出政策建议报告，提交有关的议题委员会研究批准，经内阁确认或者修改后，由司法部按该政策建议的意图起草法案，然后提交立法和议会统筹委员会从法律角度加以审议，同意后提交内阁批准并由总理草签，最后向议会正式提出。加拿大政府（内阁）的立法提案权受到质疑。“内阁不仅在执行现行法律中行使行政权力方面对众议院负责而且在提出立法提案方面也起着关键作用。”加拿大“内阁的权力在不断扩大，并且它在众议院中又往往能得到多数人的支持，这两者结合在一起就使得人们产生了这样的疑问：内阁是不是真的对众议院负责？加拿大历史上曾有过这样的时候，即众议院的作用看起来仅仅就是一枚橡皮图章。”自1935年至1953年自由党在金和圣劳伦特领导下长达18年之久的执政期间就是这种情况。在这些长期执政的内阁部长看来，众议院简直有些碍手碍脚，根本不是什么人民意志的最高代表机构。他们的最终失败说明，民主制度下的人民是不会容忍这种无视人民意志的现象长期存在的。 （二）行使授权立法权 和英联邦管辖的其他地区一样，在授权立法方面，议会可以授予普遍宽泛的立法权给行政机关，但是授权不得是永久性的，议会在理论上也能够撤销授权。在授权方式上，议会通常应当用制定法的形式向政府或者内阁授权，它们根据授权法的精神和性质进行立法。加拿大“众议院将部分立法权授予内阁，因此，执法者在将法律用于具体情况时就可以采取自己认为可行的办法。在这种情况下制定的规定就是所谓的‘授权立法’或‘从属立法’”。在1990年代的后几年，加拿大的授权立法差不多每年要2000件（有6卷，2－3英寸厚）。加拿大1970的《法令文件法》规定，议会可以监控授权立法。该法规定的一个共同委员可以对法规和 其他法令文件进行监控。监控的标准包括：授权立法必须符合《加拿大宪法法》；不得滥用被授予的立法权力；不得侵占所掌管的政府经费等。 地方议会的立法权限 加拿大的地方政府分为省级政府和市级政府，它们均设有议会，行使地方立法权。过去加拿大一些省议会曾经实行的是两院制，自从1968年魁北克省最后一个撤销其两院制议会后，各省的立法机关都改为一院制，成为一个由普选产生的议会。加拿大联邦和地方立法权限的划分基本上是采取传统的联邦制国家的划分方法 ，即划分联邦的专属立法权限、地方的立法权限、联邦和地方共有的立法权限以及剩余立法权的归属。加拿大地方议会（主要是省议会）享有较大的立法权，可以独自制定法律对以下事项行使地方立法权： 1、 本省宪法；在省内征收直接税； 2、 以省的单独信用举债； 3、 省公职的设立和任期以及官员的任命和报酬； 4、 省属公共土地和木材的管理和销售； 5、拥有辖区内的自然资源； 6、地方性的工程与企业； 7、有权设立监狱、医院、慈善机构等； 8、规定市政制度和设立市政府机构； 9、管理地方企业； 10、省内婚姻的宗教仪式； 11、维护本省范围内的财产权和公民权； 12、省内的司法管理，包括省级法院（包括民事法院和刑事法院）的组成、13、维持和组织，包括这些法院内的民事程序 14、对触犯本省刑律的予以罚款、刑罚或监禁； 15、有权修改省宪法，但不能与省督的职权相抵触； 16、一般属于省内纯地方性或私人性的其他事项。 在各省且对于各省，立法机关可以单独制定关于教育方面的法律，但的从属和根据以下规定：（1）该法律中的任何规定不得损害联合体成立时任何类别的人所得的关于教派学校方面的任何权利或特权；联合体成立时在上加拿大依法授予和施加给女王的罗马天主教臣民的分立学校和学校信托人的权力、特权和责任应延伸至在魁北克的女王的新教臣民和罗马天主教臣民的异派学校；（3）任何影响“”的任何权利或特权的法律或决定，须请求枢密院中的总督裁断；（4）在一定条件下，加拿大议会为了本条规定和枢密院总督依据本条规定所做出的决定的适当贯彻，可以制定补救性法律。 各省议会比较重视依法管理，制定了为数不少的地方性法规。例如阿尔伯达省1974年了7000件（25000页）地方性法规和规章，1982年2024件，截至 1989年6月30日，就已了1638件（约20000页）。在私法方面，大部分立法权属于各省，由此也产生了由于法律多重性而引起的法制不统一的实施问题。为了减少这种问题，1918年建立了《加拿大统一法律会议》。《加拿大统一法律会议》以各省自愿磋商为基础，已在民法、刑法和商法领域就许多统一的或者典型的法律条文达成了协议。 在养老金及老人福利规划、农业、移民入境等方面，各省与联邦享有共同立法权。此外，加拿大宪法还规定了联邦和省均衡负担的原则，即为了缩小发展不平衡的各省之间的贫富差距，联邦和省都要承担相应的宪法义务。《加拿大宪法法》第36条规定，在不改变联邦议会或者省议会的立法权或者它们享有的行使其立法职权的情况下，联邦议会和政府、省议会和政府负有以下义务： 1、为了加拿大人的幸福，促进均等的机会； 2、促进经济发展，以减少机会悬殊； 3、为全体加拿大人提供质量合理的主要的公共服务事业。关于此项义务，联邦议会和政府应当采取均衡支付原则，以便各省政府有足够的收入，能够在彼此相当类似水平的税收下提供彼此相当类似水平的公共服务事业。 为了保持法律的统一性，加拿大《1867年宪法》（1982年统一本）第94条规定，不管该法的任何规定，加拿大议会可以采取措施以统一安大略、新斯科舍和不伦瑞克的关于财产和公民权利方面的所有或任何法律，以及统一上述3省所有或任何法院的程序，而且3省中哪类法律通过时开始，加拿大议会就任何此类法律中任何事项进行立法的权力（不管本法中的任何规定）不得被限制；但是加拿大议会为了这种统一而采取措施 的法律在任何省不得生效，除非和直到该省立法机关以立法形式接受该法律。 参考文 1 参见「加沃尔特·怀特等著，刘经美等译《加拿大政府与政治》，北京大学出版社2011年6月出版，第215页。 2 参见王晓民主编《世界各国议会全书》，世界知识出版社2001年1月版，615-616页。 3「加沃尔特？怀特等著，刘经美、张正国译：《加拿大政府与政治》，北京大学出版社2011年6月出版，第211页。 4「加拿大John W. Bosley： Comparative Study of Parliamentary Systems（《议会制度比较研究》），载王晓民主编《议会制度及立法理论与实践纵横》，华夏出版社2002年1月出版，第220页。 5 上海社会科学院法学研究所编译室编译：《各国宪政制度和民商法要览》（美洲·大洋洲分册），法律出版社1986年7月版，第158页。 6「加沃尔特·怀特等著，刘经美、张正国译：《加拿大政府与政治》，北京大学出版社2011年6月出版，第207页。 7 参见王晓民主编《世界各国议会全书》，世界知识出版社2001年1月版，611-612页。 8 参见「加沃尔特·怀特等著，刘经美、张正国译《加拿大政府与政治》，北京大学出版社2011年6月出版，第256-257页。 9 曾序勇编著：《加拿大》（各国手册丛书），上海辞书出版社1987年8月版，第107页。 10「加沃尔特·怀特等著，刘经美、张正国译：《加拿大政府与政治》，北京大学出版社2011年6月出版，第68页。 11 上海社会科学院法学研究所编译室编译：《各国宪政制度和民商法要览》（美洲？大洋洲分册），法律出版社1986年7月版，第159页。 12 Inter-Parliamentary Union： Parliaments of The Word. Published by Gower Publishing Company Limited， 1986，P.912. 13 曾序勇编著：《加拿大》（各国手册丛书），上海辞书出版社1987年8月版，第97页。 14「加沃尔特·怀特等著，刘经美、张正国译：《加拿大政 府与政治》，北京大学出版社2011年6月出版，第181页。 因为“立法机关批准一项法律时不能指望它能涵盖所有可能出现的情况，所以必须给予执法者以一定的自主决定权。尽管这种自主决定权是法令所给予的，因而它具有合法性。然而，这种决定权的范围越广，就越会使人觉得执法者并不是在行使原有法令所赋予的权力，而是在行使其个人所拥有的权力。授权范围之广泛的一个极端的例子是在两次世界大战期间及1970年魁北克危机时实施的《战争措施法》。……这些措施使加拿大政治体制变成了一个准独裁体制。”「加沃尔特？怀特等著，刘经美、张正国译：《加拿大政府与政治》，北京大学出版社2011年6月出版，第181页。 15 J.A.G.Griffith： Parliament： Functions， Practice Procedures. Sweet Maxwell，198 9，p.245. 16 姜凡编：《加拿大民主与政制》，社会科学文献出版社1993年12月版，第59－61页。 17 「加沃尔特·怀特等著，刘经美、张正国译《加拿大政府与政治》，北京大学出版社2011年6月出版，第257-258页。 18 参见「加沃尔特·怀特等著，刘经美、张正国译《加拿大政府与政治》，北京大学出版社2011年6月出版，第259页。 19 Grerald L.Gall：The Canadian Legal System.Third Edition.Carswell Calgary，1990，p.46. 20 上海社会科学院法学研究所编译室编译：《各国宪政制度和民商法要览》（美洲？大洋洲分册），法律出版社1986年7月版，第166页。 21《世界宪法全书》，青岛出版社1997年1月版，第1606－1607页。 22 参见「加沃尔特·怀特等著，刘经美、张正国译《加拿大政府与政治》，北京大学出版社 李林

立法论文篇10

一、民族经济立法的含义

从语源看，立法在古典文献中已经存在：“《商君》云：‘伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不怒，乃至文武，各当时而立法，。《史记•律书》云：‘王者，制事立法’。《汉书•刑法志》云：‘圣人制礼作教，立法设刑’”①。中国漫长的封建社会历史也集中印证了立法的客观历史存在。当然，古代的立法与现代意义上的立法内容不尽相同，但绝不能说古代无立法②。对于立法的内涵，当代法学界仍是见仁见智，概括起来有四种说法：“第一，立法是指一切国家机关依据法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第二，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第三，立法是指一切有权制定、修改和废止法律的活动”③。“第四，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”④。这些定义之间并无大的差异，都把立法看作是一种活动，一个动态的过程，是符合立法的实际情况的。

民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。

民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。

二、民族经济立法的合法性原则

对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。三、民族经济立法的民主性原则

对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求；二是有关国家机关（包括中央国家机关和地方国家机关）在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。

民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性（无论是对行为、法律还是权威）应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其合法性就无从谈起。

四、民族经济立法的民族经济利益原则

所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。

从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢？笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。

二是五大民族自治区的自治条例难以出台。

自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢？笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。

①《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。

②参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。

③《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。

④《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。

①《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。

①《邓小平文选》第3卷，第364页。