立法论文范文

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我国海岛立法长期滞后，这与海岛在我国政治、经济和国防安全中所处的重要地位极不相符。因此，作为一部海岛资源利用、管理与保护方面的综合性法律，海岛法的出台不但能够提高海岛法律规定的效力层次，而且也填补了我国海岛法规体系的立法空白。另外，海岛法对于维护国家的海洋权益和领海安全，对于保护海岛资源、维护海岛生态系统平衡，对于加强政府涉海行政部门对海岛的监督管理，规范海岛的开发利用秩序，对于公民用岛合法权益的保护，进而促进海岛经济的可持续发展，都具有重大而深远的意义。

二、海岛资源开发、利用与保护的关系

海岛的开发、利用和保护三者之间的关系问题，涉及海岛立法模式的选择，在理论界和实际工作中部有不同的观点。我们建议，海岛法应摒弃或者谨慎使用“开发”的概念，而应使用“利用”、“保护”、“发展”的概念。其原因在于，首先，“开发”的概念不具有宪法、民法的基础，它源于房地产立法，后来个别自然资源立法也延用，从未有严格的法律定义；其次，这一概念是一种集合行为，是行政审批、民事商事、经济管理的大杂烩，不是单一的或具体的行为，法律难以对集合行为规定法律责任；再次，所谓“开发”在我国从来就是“保护”的对立物，将不可避免地带来海岛资源的掠夺和破坏。目前在海岛问题上，我国面临的燃眉之急是保护，而不是可能带来灾难性后果的“开发”。

对海岛资源应实行“保护为主，统一规划，合理利用”的原则。制定海岛保护与利用规划要符合国民经济和社会发展规划、城市总体规划和海洋功能区划要求。利用海岛资源，要进行科学论证，采取严格的生态保护措施。未规划利用的海岛，要采取专门的保护措施，严禁采石、挖砂、取土、砍伐、围垦、饲养、兴建建筑物和构筑物以及其他损害海岛地形、地貌等影响自然生态的活动。

对海岛的合理利用不等于不利用，在发展海岛经济的同时要尽量减少对海岛的破坏和污染，实现海岛资源的可持续利用。对于海岛可更新资源，可持续利用指的是在保持它的最佳再生能力前提下的利用；对于海岛不可更新资源，可持续利用指的是保存和不以使其耗尽的方式加以利用。可见，可持续利用的核心是海岛的经济和社会发展不能超越海岛及其周围海域资源与环境的承载能力。

海岛保护的重点是领海基点、海岛的自然属性以及生态环境，因为这些保护对象涉及国家、国防安全、生态安全和社会整体利益，具有特殊的保护价值。海岛保护应以生态为主，其保护措施主要体现在：建立海岛保护名录；建立海岛物种登记制度；促进海岛淡水资源的养护；保护海岛沙滩与海岸线；加强对海岛生态、景观、历史及人文遗迹的保护；对海岛上的公益性设施实行严格的保护制度；对无居民海岛建造建筑物和设施进行严格管理；加强无居民海岛的污染防治工作，禁止在无居民海岛建设污染环境的项目等。

三、海岛法的适用范围

确定海岛法的适用范围主要涉及以下四个方面的问题：

1.海岛与海域的界线问题

海岛法必须界定海岛的范围，区分海岛与海域，并以此为基础，正确界定政府各涉海职能部门的职权行使范围，进而在立法中正确设计各项海岛保护的切合实际的法律原则和制度。界定海岛范围关键是怎样确定海岛与海域之间的界线。《海域使用管理法》规定，海域与海岛的分界线应该是海岸线。但是，海岸线总是处于不断变化之中，有低潮线和线之分。根据《1:50001:10000地形图图式》(GB/T5791-93)的规定，海岸线是平均大潮线，《海洋环境保护法》也把潮间带纳入了海洋生态环境保护的范围。再者，国际上绝大多数国家也都把平均大潮线作为海陆管理的分界线。

2.低潮高地的法律地位问题

低潮高地是否属于海岛呢？所谓低潮高地，是指在低潮时四周露出水面，而在时却被淹没的自然形成的陆地区域。1930年海牙国际法编纂会议、1956年国际法委员会的报告以及1958年《领海及毗连区公约》和《大陆架公约》等，关于岛屿的定义都没有把低潮高地考虑在内。1973年的国际海底委员会上，非洲14国首次建议给予低潮高地以岛屿地位。1982年《联合国海洋法公约》第121条第2、3款反映了非洲14国的上述建议。因此，我国的海岛法也理应给予低潮高地以岛屿地位。

3.海岛法的域外效力问题

我国台湾地区，香港、澳门特别行政区由于历史原因一直实行其自身的资本主义法律制度，根据“一国两制”原则，台湾地区，香港、澳门特别行政区出会维持其资本主义法律制度不变。因此，我国海岛法当然不适用于台湾地区和香港、澳门，这样对我国的和也不会构成任何危害，甚至这些都不需要我们在海岛法条文上特别予以说明。

对我国管辖海域之外，海岛法是否具有法律约束力呢？我们认为，在我国管辖海域以外，如果造成我国管辖海域内的海岛污染的，也应该适用我国海岛法。这就是说，可以有条件地赋予海岛法以域外效力，这也是与我国现行的《海洋环境保护法》相呼应的。鉴于海岛与海域唇齿相依的关系，借鉴《海洋环境保护法》，赋予海岛法以域外效力很有必要。

4.海岛分类问题

按照有无常住居民，海岛可以分为有居民海岛和无居民海岛。有居民海岛通常采用所属沿海地区的陆地政策，因此，对于有居民海岛，现行法律有规定的主要应依照现行法律执行，对现行法律没有规定但海岛特色非常突出而实践又迫切需要的，海岛法必须做出规定。而无居民海岛尚没有明确的管理部门和管理职责，在管理上较为混乱，所以，海岛法应着重规范无居民海岛的保护和利用问题，把《无居民海岛保护与利用管理规定》行之有效的规定吸纳进来。

根据是否具有特殊用途，又可把海岛分为一般用途海岛和特殊用途海岛。我国有一些特殊用途海岛事关国家利益和社会利益，具有国防用途、科研用途；有的海岛具有典型性、代表性的生态系统；有的海岛拥有重要的历史遗迹和自然景观，等等。对这些岛屿的保护和管理需要纳入国家法律的保护范围，要求海岛法予以特别规定。

四、海岛法的调整对象

海岛法的调整对象是人们在海岛保护及利用活动中相互之间形成的社会关系。这种社会关系受海岛法的调整即为海岛法律关系，它本质上是一种人与人之间的关系，而不是人与海岛之间的关系，但是它又要受到人与海岛关系的制约和影响。

海岛法律关系有不同的类型，从海岛法的内容方面来看，海岛法律关系可分为海岛保护法律关系和海岛利用法律关系；从海岛法律关系的内在结构看，可分为海岛管理法律关系、海岛协调法律关系等。

篇2

刑法对侵占犯罪设置的法定刑之不合理性主要表现在两个方面：

第一，《刑法》第270条规定的侵占行为实际上包括侵占脱离他人持有物的行为、侵占因受他人委托而持有的他人财物的行为和侵占因从事业务而持有的他人财物的行为。三者的危害社会严重程度各不相同，前者最轻，中者次之，后者最重。（注：袁志：《增设侵占罪（二）》，马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第386页。）而对其规定完全相同的法定刑不符合罪责刑相适应原则要求。

第二，职务侵占罪的法定最高刑偏低。其一，从职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的法定最高刑的比较上看，后者的法定最高刑一般是无期徒刑，某些情况下对盗窃罪还可判处死刑，而前者的法定最高刑则只有15年有期徒刑。职务侵占罪是公司、企业或其他单位的工作人员以非法占有为目的，采用侵吞、盗窃、骗取或其他非法方法，将自己职务上持有的本单位财物非法占为己有的犯罪，由于职务侵占罪与盗窃罪和诈骗罪在犯罪的方法上基本一致，而且前者是行为人利用职务上的便利而实施的犯罪，又具有渎职的性质，因此，从整体上看，其与后两者的危害社会程度即使说不上相当，至少也是非常接近，那么根据罪责刑相适应原则的要求，就应该使二者的法定刑相协调而基本趋于一致，但是现实的状况却是相差比较悬殊。其二，从职务侵占罪与贪污罪的法定最高刑的比较上看，前者的法定最高刑仅为15年有期徒刑，而后者的法定最高刑则为死刑，两者相差极为悬殊。虽然两者渎职的严重程度有一定的差异，即前者亵渎的是私职，后者亵渎的是公职，但在对财物所有权的危害上，应当说两者的危害程度是同样的（注：我们认为，对公共财物和公司、企业或其他单位财物（该种财物既有完全属私有的，也有公私混合的，还有完全属公有的）的刑法保护应当是平等的，不应有什么区别。这应当是发展市场经济的客观要求。），那么仅因渎职的严重程度有所不同，即对两者规定相差悬殊的法定刑，似乎并不合理。这种不合理性早在现行刑法颁行前即有学者提出质疑（注：王作富等：《贪污罪主体、客体的立法完善》，《法学研究》1995年第2期。），但却未引起立法者的重视。

第三，对财产刑的适用重视不够。侵占犯罪属于贪利性质的犯罪，因此对这种犯罪适用财产刑以剥夺罪犯金钱上的“自由”而对该种犯罪产生不同于自由刑、生命刑的独特的抗制效应，从而有利于这种犯罪的惩治和防范。但是《刑法》第270条及第271条对侵占罪和职务侵占罪适用财产刑的范围极小，而且适用方式比较单一，具体表现在：一是仅对犯罪情节较轻而不宜判处有期徒刑和拘役的情况可单独判处罚金，而对可处有期徒刑或拘役的情况没有规定并科罚金；二是对职务侵占罪，仅在判处“5年以上有期徒刑”时可以并处没收财产，而对被判处“5年以下有期徒刑或者拘役”时却未规定可判处任何财产刑。显然，这种立法状况不足以发挥财产刑对侵占犯罪的独特抗制作用。

（2）告诉制度规定欠缺细化

我国刑法对侵占犯罪之所以规定“告诉的才处理”，有多种意义（注：我们认为，刑法对侵占犯罪规定“告诉才处理”有三方面的意义：一是有利于使公安、检察机关集中精力重点查处严重的犯罪；二是有助于促使行为人退还非法占有的被害人的财物，恢复财物所有人被侵害的权利，避免造成更大的损失；三是有利于维护社会团结和社会关系的稳定。具体内容可参见刘志伟：《侵占罪研究》，载《刑法论丛》，法律出版社1998年版，第157～158页。），但其中有利于维护社会团结和社会关系的稳定的意义应是设立这一制度着重考虑的方面。因此，可以行使“告诉才处理”这一诉权的人员应当限于与行为人存在一定亲近关系的范围。从对侵占犯罪设立告诉才处理制度的外国刑法的立法例来看，也体现了这种思想。如《德国刑法典》第247条将侵占家属、监护人、照料人的财物，或与行为人同居一室的被害人的财物的行为规定为告诉才处理。日本、韩国、泰国、瑞士、意大利等国家和我国台湾、澳门地区的刑法也均作了相似的规定。但是，我国大陆刑法关于“告诉才处理”制度的规定却没有体现出上述思想而不够妥当，具体表现在对《刑法》第270条侵占罪不区分行为人与被害人的关系，一概规定告诉才处理，既淡化了规定“告诉才处理”制度维护社会团结和社会关系的稳定这一主导思想，也使得司法机关对那些与被害人无任何亲近关系，而被害人又出于各种原因未能告诉的侵占犯罪行为无法追究，造成了司法的无奈而不利于对犯罪的惩治和防范。

二、完善侵占犯罪立法的具体建言

（一）侵占犯罪立法完善的具体建言

基于对现行刑法关于侵占犯罪规定存在缺陷的理性分析和进一步充实、完善侵占犯罪立法的考虑，我们认为，对于侵占犯罪立法应从以下几个方面进行完善：

第一，重构侵占犯罪罪名体系。根据行为人持有他人财物的原因，并适当借鉴外国和我国台湾、澳门地区比较科学的立法例，将侵占犯罪划分为侵占委托物罪、业务侵占罪、侵占脱离他人持有的财物罪和公务侵占罪（即贪污罪）。除了将贪污罪规定于《刑法》分则第8章贪污贿赂罪之中外，将其他的三种犯罪《刑法》分则第5章侵犯财产罪中规定在一起，以体现三者之间的密切关系。这样，实际上是把现行《刑法》第270条的侵占罪一分为三，同时把第271条规定的职务侵占罪容纳于业务侵占罪之中，作为其中的一个从重或加重的量刑情节。

第二，科学界定侵占犯罪定罪量刑标准。正如前述，现行刑法将犯罪数额规定为侵占犯罪定罪量刑的标准近于绝对化，不仅未能体现刑法理论中犯罪的危害社会程度是受多种因素综合作用的科学见解，而且这种规定已经造成理论上对侵占犯罪中的数额标准的理解产生严重分歧，从而对正确、统一执法产生极为不利的后果，因此，我们建议，应当对侵占犯罪的定罪量刑标准重新界定，除了突出犯罪数额在侵占犯罪定罪量刑中的重要作用外，对于其他影响侵占犯罪定罪量刑的因素也应有所体现。具体可采用“数额较大或者有其他严重情节的”和“数额巨大或者有其他特别严重情节的”规定方式。

第三，重设侵占犯罪的法定刑。在设置侵占犯罪的法定刑时，应注意以下几个方面：其一，侵占犯罪内部各具体犯罪法定刑轻重的协调。侵占脱离他人持有的财物罪、侵占委托物罪、业务侵占罪、公务侵占罪（贪污罪），由于它们危害社会的严重程度依次加重，因此，其法定刑也应当依次加重。其中，业务侵占罪中的公司、企业或其他单位的工作人员侵占本单位财物行为的刑罚应轻于贪污罪，但重于一般的业务侵占犯罪行为。其二，侵占犯罪与盗窃、诈骗等相关犯罪法定刑的协调。主要注意两个方面：一是贪污罪与盗窃罪、诈骗罪法定刑的协调，前者应适当重于后者，因为两者虽然犯罪的手段基本相同，但前者还具有亵渎公职的特性。二是业务侵占罪与盗窃、诈骗等犯罪的法定刑的协调。其中，公司、企业或其他单位的工作人员的侵占行为处刑应与盗窃、诈骗等犯罪的法定刑轻重相当，其他的业务侵占行为的处刑应轻于盗窃、诈骗等犯罪的法定刑。其三，注意财产刑对侵占犯罪的全面适用。具体来说，除对判处无期徒刑的应规定并处没收财产外，对判处有期徒刑或拘役的规定一律并处罚金，对犯罪情节轻微不宜判处有期徒刑和拘役的应一律规定单处罚金。

第四，修改“告诉才处理”制度。正如前述，我们认为我国《刑法》第270条对侵占罪一概规定告诉才处理的制度存在欠缺细化的弊病，有必要将可以行使告诉权的被害人的范围限于与行为人有一定亲近关系的人员的范围内。那么究竟如何合理地确定这一范围呢？从其他国家和地区刑法的规定看，各个国家和地区的规定不尽一致。有的国家刑法规定得比较含糊，但范围较大，如《瑞士刑法典》第140条第3项规定：“对于亲属或家属犯侵占罪者，须告诉乃论”。有的国家规定得比较明确，但其中有的规定的范围比较大，如我国台湾地区《刑法典》第324条规定，直系亲属、配偶、同财共居亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间，犯本章之罪者，须告诉乃论；再如我国澳门地区《刑法典》第203条规定，对侵占罪和侵占脱离他人持有的财物罪中出现下列情形，则非经自诉不得进行刑事程序：（1）行为人系被害人之配偶、直系血亲尊亲属或直系血亲卑亲属、收养被害人之人或被害人收养之人、被害人二亲等内之血亲或姻亲，又或与被害人在类似配偶状况下共同生活；或（2）盗窃之物、或不正当据为己有或使用之物属小额，且随即用作满足行为人或上项所指之人之需要，而该物系为满足此等需要所必须使用者；有的规定范围比较小，如前述《德国刑法典》第247条规定。此外，韩国刑法典对侵占犯罪的告诉制度的规定具有一定的特点，根据其第361条规定，直系血亲、配偶、同居亲属、户主、亲属之间，犯侵占犯罪的，免除处罚。前项以外的亲属之间，犯侵占犯罪的，告诉的才处理。我们认为，对行使告诉权的被害人的范围不应限制得过窄，否则，就无法实现维护社会团结和社会关系稳定而设立的告诉才处理制度的立法意旨，因此德国刑法典的规定方式不宜采用；我国台湾和澳门地区的规定方式虽然确定的范围比较大，也比较明确，但规定的范围似仍嫌过窄，而且也过于烦琐；比较而言，瑞士刑法典的方式较为可取。当然，不分犯罪情节轻重一律免除处罚的做法也并不见得可取，但至少这种处理问题的思路值得我们借鉴。事实上，我国对家庭成员和亲属间犯盗窃罪的处理，司法实践中也体现了要与社会上的其他人员所犯盗窃案件的处理有所区别的思想。那么，在处理侵占犯罪时也完全可以采用这种做法，甚至可以在将来刑法修改时对此在刑法中予以明确。（二）侵占犯罪立法条文的具体设计及其说明

根据上述的思路，并参考、借鉴其他国家和地区的成熟的立法例，建议对除贪污罪外的其他侵占犯罪的法律条款作如下设计：

第1条侵占委托物罪

将他人委托保管的财物非法占为己有，拒不退还，数额较大或者有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。

第2条业务侵占罪

将因业务上持有的他人财物非法占为己有，数额较大或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

公司、企业或者其他单位的工作人员将自己业务上持有的本单财物非法占为己有，数额特别巨大并有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他单位中从事公务人员和国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，有前两款行为的，依照贪污罪定罪处罚。

第3条侵占脱离他人持有的财物罪

将他人的遗失物、埋藏物、漂流物、因错误而交付的财物或者其他脱离他人持有的财物非法占为己有，拒不交出，数额较大或者有其他严重情节的，处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处2年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金。

第4条告诉及从轻、减轻或者免除处罚

家庭成员或者亲属之间犯第1条、第3条规定之罪的，告诉才处理。

家庭成员或者亲属之间犯第1条、第3条规定之罪的，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

对于上述设计的侵占犯罪条文，特作如下几点说明：

第一，关于侵占委托物罪。首先，将侵占委托物罪的犯罪对象明确限于财物所有人或占有委托行为人保管的财物，主要是考虑到那些未经财物的所有人或占有人委托而是行为人基于某种事实主动为其保管的财物如基于无因管理而占有他人财物的情况，和财物所有人或占有人委托行为人保管的财物在行为人占有财物的原因上毕竟有所不同，由此二者在行为人的主观恶性和对社会的危害程度方面也有一定的区别，既然将侵占遗失物、埋藏物等脱离他人持有的财物单独规定为犯罪，而象无因管理这种仅基于某种事实而占有的他人财物与占有遗失物等脱离他人持有的财物在占有的原因上完全一样，而且在行为人犯罪的主观恶性上和危害社会的程度上也基本相同，那么，就应当将二者放在一起规定为一个独立的罪名。其次，拒不退还或交出的要件的保留问题。如果从司法的可操作性上讲，现行《刑法》第270条将“拒不退还”或“拒不交出”规定为侵占罪构成的必要条件，确实给理论上如何科学正确地认定拒不退还或交出要件何时具备的问题带来相当大的争议（注：目前刑法理论界主要有四种观点：第一种观点认为，在司法机关立案后，实体审理以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第二种观点认为，在一审判决以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第三种观点认为，在二审终审以前仍不返还的，为最终不退还或交出（以上三种观点参见王钧柏：《侵占罪主要争议问题研究》，载《人民检察》1999年第4期）；第四种观点认为，侵占罪的诉讼形式既可以是公诉，也可以是自诉。自诉形式的侵占罪中的拒不退还的时间界限应在第一审判决以前，公诉形式的侵占罪的拒不退还的时间界限应在检察机关提起公诉之前（参见田明海、毕秀丽：《如何认定侵占罪中的“拒不退还”》，《河北法学》2000年第2期。），由此影响了司法实务中如何认定侵占罪的问题，使司法实务中适用《刑法》第270条的规定遇到了困难。但是，我们认为，这一问题并非不能在理论上解决而非要通过立法的修改不可，只要理论上深入实践，调查研究，积极探索，是能够提出一个合理的解决方案的。同时立法者将“拒不退还”或“拒不交出”明确规定为侵占罪构成的一个必要条件的立法精神在于既严格地控制打击面，体现刑法的谦抑性，也为了使有限的刑事司法力量集中用于打击严重的危害社会的犯罪，增强司法的效益，同时也有助于给犯罪分子造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，达到“不战而屈人之兵”的目的。基于这种利弊得失的理性分析，我们认为，对侵占委托物罪和侵占脱离他人持有的财物罪保留“拒不退还”或“拒不交出”的要件极有必要。最后，法定刑的轻重问题。《刑法》第270条对侵占罪规定的法定刑为“2年以下有期徒刑、拘役或者罚金”和“2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金”两个量刑幅度，其法定最高刑为5年有期徒刑。在上述的立法建议中，我们主张对侵占委托物罪规定与此相同的法定刑，这主要是考虑到本罪多是发生在公民个人之间，涉及的财物数额不会太大，因此客观上对社会造成的危害不是很严重；同时本罪并不象盗窃、诈骗、抢夺等罪那样是采用秘密窃取、欺骗、公然夺取等手段，而仅仅是将原本为自己持有的他人财物非法占有，因此主观恶性不是太大，从而，在主客观两个方面反映的行为社会危害性不会很严重；而且，这种犯罪并不具有太大的侦破难度，投入的刑事司法资源也比较少。因而，没有必要投入过多的刑罚量从而出现刑罚过剩的情况。从世界范围来看，多数国家，虽然社会制度、经济发展情况存在着一定的差异，但对侵占委托物的犯罪规定的法定最高刑都是5年左右的自由刑。因此我国刑法对侵占委托物罪的法定最高刑规定为5年有期徒刑，也是符合世界各国此方面的立法潮流的。

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【关键词】见义勇为；道德法律化；立法思考

近年来，频频见于报端的见义勇为行为引起人们的极大关注。见义勇为是人类社会的高尚义举，也是中华民族的传统美德，一直受到人们的普遍赞赏。当今社会勇斗歹徒、救灾抢险的英雄事迹层出不穷，但同时又引发了许多问题。如，见义勇为者保护了他人利益，自己受到很大伤害却得不到应有的保护与奖励。对待此类问题我国法律并无十分明确的解决办法，理论上的研究也不够深入。鉴于此，本文试从立法的角度来探讨如何保护见义勇为者的利益。

一、见义勇为的概念分析

见义勇为，《汉语大词典》中解释为：看到合乎正义的事便勇敢地去做。最早出现于《论语·为政》：“见义不为，无勇也”。《宋史·欧阳修传》中载有：“天资刚劲，见义勇为，虽机阱在前，触发之，不顾，放逐流离，至于再三，气自若也”。在我国古代，见义勇为一直是人们追求的道德标准。时至今日，见义勇为作为社会主义的道德规范和行为准则，更具有广泛的思想基础和现实意义。然而，“见义勇为”作为一个专门的法律概念，理论上的研究并不多见。不过，现在已颁布的一些保护见义勇为的地方法规对此有界定。有的规定，见义勇为是指“公民在法定职责之外，为保护国家、集体利益和他人的人身、财产安全，不顾个人安危，同违法犯罪作斗争或者抢险救灾的行为’’。①也有的规定“见义勇为是指不负特定职责的公民，为维护国家利益、社会公共利益或他人的利益，置个人的安危于不顾，挺身而出，与违法犯罪作斗争的行为”②还有的地方规章，如《山西省保护和奖励见义勇为人员规定》将“协助公安司法机关和保卫部门抓违法犯罪分子的行为；检举、揭发犯罪行为；提供重要线索的罪证，协助公安司法机关破获重大犯罪案件的行为”也归为见义勇为。通过对这些地方法规的比较分析，分歧主要表现在以下几个方面：一、见义勇为是否仅限于与违法犯罪作斗争，抢险救灾是否属于见义勇为。重庆市的何某为勇救落水儿童而献身，然而根据《重庆市鼓励公民见义勇为条例》的规定，何某的行为却不能评作见义勇为，因为该条例限定见义勇为必须是“与违法犯罪作斗争”抢救落水儿童,“显然不在此列”。二、见义勇为是否一定要事迹突出。如《云南省奖励和保护见义勇为公民条例》规定“见义勇为是指不顾个人安危，保护国家、集体利益和他人生命、财产安全，事迹突出的”。

笔者认为，见义勇为应当是：不负有法定或约定救助义务的公民，为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失，冒着较大的人身危险，挺身而出，积极实施救助的合法行为。要构成见义勇为应当符合以下几个条件：

（一）见义勇为的主体是不负法定或约定救助义务的公民。负有法定救助义务的公民实施救助行为，其实是其执行职务的必需（如警察抓捕犯罪分子），不履行法定救助义务便可能构成失职。应当说明的是，“负有法定义务”，是指这一义务与其所实施的救助行为是相适应的，否则，便无所谓“法定义务”。如，消防员负有灭火抢险的义务，却不负有抓捕罪犯的义务。虽然不负有法定救助义务，却负有与被救助对象约定的义务的人，其实施救助行为，即是履行约定，亦不是见义勇为。

（二）见义勇为者救助的对象是国家利益、社会公共利益或他人的人身、财产利益，并且这些利益正在或将要遭受到不法侵害、自然灾害或意外事故。见义勇为救助的不应当是自己的利益，救助自己的，构成自救，这与见义勇为的要求不符。

（三）主观上，见义勇为者必须有使国家利益、社会公共利益或他人利益免受或少受损害的目的。见义勇为者是在这些利益面临危险时，出于崇高的精神而实施的救助行为，其受到社会的褒扬之处也在于此。据此，行为人虽然实施了危难救助，但主观目的却是为了获得报酬，不能构成见义勇为。

（四）客观上，见义勇为者面临较大的人身危险而积极实施救助。见义勇为获得社会所褒扬的原因之一，就是因为见义勇为者实施救助时都冒着较大的人身危险，要实施救助很可能遭受巨大伤害，如伤残，甚至献出生命。然而就是这样，却置自己的安危于不顾，挺身而出。与一般的助人为乐相比，体现出见义勇为者崇高的思想境界，应该将它们区别开来。值得注意的是，救助应该是以积极的方式表现出来，消极不作为不构成见义勇为。要指出的是，有些地方法规规定，见义勇为必须事迹突出。笔者认为有不妥之处，见义勇为者面对危险，挺身而出，实属难能可贵。事迹突出，可作为奖励大小的条件，但不应该作为认定见义勇为的条件。况且对事迹突出，并没有很好的界定。难道一定要见义勇为者把命搭上，才能评上见义勇为吗？

二、见义勇为立法的法理思考

当今社会见义勇为层出不穷，这是值得称颂的，但见义勇为者“流血又流泪”的尴尬局面却让人痛心。人们普遍认为这与我国法律对见义勇为没有明确的规定有关，对见义勇为进行立法的社会呼声很大。实际上，我国许多省、市相继制订了或正在制订相关的法规来保护见义勇为。然而对见义勇为进行立法在法理上有很多值得思考的地方。

见义勇为可以说由来已久，一直为我们的社会道德所鼓励与称颂。见义勇为基本上是一个道德概念，法律上几乎不存在这一概念，因此见义勇为立法在法理上首先要思考的问题是道德法律化。

法律是一套行为规则体系，通过规定一定的行为模式来规范人们的行为，对人的行为、活动有着直接的效力。而道德主要用于调整人的观念，并通过调整人的观念来影响人的行为，因而道德对于人的行为的效力是间接的。但不论是直接的还是间接的作用于人的行为，道德与法律都具有调整功能，这就决定了道德与法律之间有着共性。其一，它们各自通过自己的方式作用于人的行为，对人的行为发生影响，因此它们都属于社会规范体系，具有规范属性。而社会规范的特征之一就在于普遍适用性。道德与法律都普遍适用于社会上的人（这就是法治社会而言的），道德的普遍适用意味着道德通过观念调整人的行为，会随着社会生活的积累而固定下来，形成一定的行为规则来调整人的行为，“道德可加以普遍化的特征内在地要求把人人能够做得到的道德法律化。”③即道德有可能法律化的。其二，道德与法律的调整对象在内容上有交叉重合之处，即有些对象既受道德的调整，也受到法律的调整。当然这就存在着一些社会关系只受到道德的调整，而法律对此没有调整，这就为道德法律化提供了空间。

道德与法律不仅在规范性上有着共性，而且在深层次上也有密切联系。道德与法律作为社会规范都有阶级性，主要体现和反映着社会中统治阶级的意志，用于维护统治阶级的利益。可以说，道德与法律都是统治阶级进行统治的社会手段。而统治阶级总是采用对自己有利的手段，当统治阶级认为在某种社会关系上采用法律比道德更为有利，便会进行立法加以调整。这就决定了道德法律化有着必然性因素。当然立法者也会顾及整个社会对这种道德行为的认识程度与接受程度。

一直以来，我们的社会道德对见义勇为都是持鼓励、称颂的态度。道德对见义勇为的肯定态度，影响到人们的行为，促使人们去见义勇为。然而法律对见义勇为却没有十分明确的态度，也没有相应的行为规则。可以说，见义勇为受到道德的调整，并未受到法律调整。见义勇为立法就是将见义勇为行为纳入法律的调整范围，对鼓励见义勇为的道德加以确认，实现道德法律化。见义勇为立法在当今社会有着如此迫切的需求，是有一定社会原因的，因为在当今，我国初步建立了社会主义市场经济体制，并不完善。人们片面地追求经济利益，一度忽视了社会道德利益，致使社会道德水平有所下降。另外，我国没有建立完善的社会保障机制，使得见义勇为者得不到应有的保护。见义勇为者“流血又流泪”的遭遇不但影响到见义勇为者个人利益，而且还使得社会上许多人社会安全感的缺乏，进而影响整个社会秩序。道德的调整只是间接的，并无强制力，加上社会各界人士对见义勇为立法的呼声高涨，促使立法者必须将见义勇为纳入法律的调整范围。当然，道德法律化并不是说立法者仅仅将道德规范“翻译”为法律规范。道德鼓励见义勇为，而且还将其作为一种道德义务，而“法律只是最低限度的道德”，立法者不可能将有着较高要求的见义勇为规定为一种法律义务。法律的合理作法是让见义勇为行为有着合法依据，重点是保护见义勇为者的合法权益。

见义勇为立法的意义不仅在于使见义勇为者个人合法权益得到保护，而且通过保护个人增强人们的社会安全感。有了安全感，必须更能够见义勇为，这样的良性循环应是我国法律追求的目标。

三、我国古代见义勇为相关立法的评价与思考④

我国古代虽然没有对见义勇为作出单独的立法，然而在历史记载中我们发现古代统治者对见义勇为都有相关的立法。经过分析，我们可以发现古代对见义勇为的立法是一个不断发展的过程，立法的主要内容有：对见义勇为者的法律保护，对见义勇为者的物质奖励及严惩见义不为者。

古代对见义勇为的保护与鼓励，是通过正当防卫的规定反映出来的。最早的规定见于《易经·蒙上九》“击蒙，不利为寇，利御寇”。也就是说，凡攻击愚昧无知的人，是寇贼行为，会受到惩罚；对于抵御或制止这种寇贼行为的人，应受到支持或保护。《周礼·秋官·朝士》记载“凡盗贼军、乡、邑及家人，杀之无罪。”盗，指盗取财物；贼，指杀人。当这两种人危及军人或乡邑百姓及自家人安全时，将其杀死无罪。这明显鼓励人们与违法犯罪作斗争，鼓励见义勇为；同时，又通过免责的规定保护了见义勇为者。唐代是我国古代封建社会法律制度成熟的阶段，在《唐律疏议》中可以找到对见义勇为的记载，“有人殴击他人折齿、折指以上，若盗及，虽非被伤、被盗、被奸家人及所亲，但是旁人，皆得以捕系以送官司。‘捕格法，准上条’，持杖拒捍，其捕者得格杀之；持杖及空手而走者，亦得杀之。”可见唐律中给予见义勇为者更加宽泛的权利，以利于其维护自身安全。唐以后各代基本沿袭了唐的作法。需要指出的是，我国古代也有对见义勇为者进行物质保护的内容，如，清康熙二十九年刑部规定“其犯罪拒捕拿获之人被伤者，另户之人照军伤，头等伤赏银五十两，二等伤赏银四十两，三等伤赏银三十两，四等伤赏银二十两，五等伤赏银十两。”

古代立法不仅对见义勇为者合法权益予以保护，而且还有相应的奖励措施。唐玄宗二十五年，唐政府正式颁布了对见义勇为捕获犯罪分子者予以奖励的法令，“诸纠捉盗贼者，所征倍赃，皆赏纠捉之人。家贫无财可征及依法不合征倍赃者，并记得正赃，准五分与二分，赏纠捉之人。若正赃费尽者，官出一分，以赏捉人”。这一规定开创了国家对见义勇为者给予物资奖励的先河。唐以后也有类似的规定，如，《大清律例刑律贼盗中》记载“如邻佑、或常人、或事主家人拿获一名者，官给赏银二十两，多着照数给赏。”除了这些规定外，还规定了对见义不为者的惩罚。《唐律疏议》规定“诸邻里被强盗及杀人，告而不救者，杖一百；闻而不救者，减一等。力势不能赴救者，速告附近官司，若不告者，亦以不救助论。”

古代这些规定对于惩治犯罪，稳定社会秩序，巩固封建政权都起到了相当大的作用。很显然，这些规定对于提高当时的社会道德水平及将这种美德传延下来都是大有裨益的。这为我们当今见义勇为立法起着一定的借鉴作用。当然，封建法律制度有其固有的缺陷，在封建社会对见义勇为行为奖励“从未与个人权利有过任何联系，只是为了满足统治秩序所给予的恩赐。在不尊重、不推崇权利的社会中，虽然也能达到秩序的稳定，实现表面上的互助友爱，但却忽视了人性的本质和对人性的尊重，隐藏着深刻的社会危机”。⑤

四、我国当今见义勇为相关立法的评价与思考

（一）对刑法上相关规定的评价与思考

我国刑法上并没有见义勇为这一概念，但是刑法上的正当防卫、紧急避险却与见义勇为有着密切关系。

正当防卫是公民为了使合法利益免受正在进行的不法侵害而对不法侵害者作出反击。我国1979年刑法第十七条规定“为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”这一规定排除了正当防卫的违法性，保护了防卫人的利益。由于见义勇为的特点，见义勇为者在排除不法侵害的时候处于防卫人的地位，其实施的见义勇为行为可以适用正当防卫的规定，排除行为的违法性。这样也就保护了见义勇为者的合法权益，同时也起到了鼓励见义勇为的作用。“为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，草案中增加规定‘对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫，造成不法侵害人死亡和其他后果的，不属防卫过当，不负刑事责任。’”⑥1997年修订后的刑法增加的这一相对无限防卫的规定无疑更加有利于防卫人进行正当防卫，同样极大鼓励了见义勇为。刑法上的紧急避险制度可以排除避险人的刑事责任，也同样鼓励了见义勇为。

应该注意的是，见义勇为与正当防卫、紧急避险并不是等同的。首先，它们的侧重点并不同。正当防卫、紧急避险侧重于防卫行为、避险行为的正当性与合法性，排除防卫人、避险人的刑事责任；而见义勇为并不一定会产生刑事责任。其次，从行为的对象看，正当防卫、紧急避险是为了排除正在进行的不法侵害与危险；而见义勇为包括排除正在进行的不法侵害和抢险救灾。从行为的目的看，正当防卫、紧急避险可以是为他人利益的，也可以是为自己利益的；而见义勇为都是为了他人的利益。

在处理与见义勇为有关的案件时，可以适用正当防卫、紧急避险的规定，以排除见义勇为者的刑事责任。基于此，可以说我国刑法已有了见义勇为的相关规定，这对整个见义勇为立法是很重要的一个方面。

（二）对民法上相关规定的思考与评价

刑法通过正当防卫和紧急避险来排除见义勇为者的刑事责任以达到保护和鼓励见义勇为的目的。同样，民法上也有相关的规定来调整见义勇为。见义勇为行为引起的民事法律主体一般有三个，即见义勇为者、侵害人和受益人。在没有侵害人的见义勇为（如抢险救灾）中，则只有见义勇为者与受益人。不同的主体产生不同的民事法律关系，受到不同法律制度的调整。

1、见义勇为者与侵害人之间

我国民法虽然没有明确规定见义勇为，但对公民的防止侵害和紧急避险行为持肯定态度的。公民在实施防止侵害和避险行为时造成侵害人或第三人损害的，《民法通则》第128条、第129条分别规定了正当防卫和紧急避险制度，使正当防卫人、紧急避险人的防卫行为、避险行为合法化，不负民事赔偿责任或者只在防卫过当、避险过当时承担适当的民事责任。这样，见义勇为者在实施见义勇为行为造成侵害人或第三人的损害，可以免除或减轻民事责任，相应地保护了见义勇为者的合法权益。

见义勇为者在实施见义勇为时自身很可能受到伤害，根据《民法通则》第109条“因防止、制止国家的、集体的财产或他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”侵害人造成见义勇为者受到伤害则应当承担赔偿责任。

2、见义勇为者与受益人之间

见义勇为者与受益人之间存在的是何种民事法律关系，人们有所争论，但主要的是从无因管理的角度来阐发的。主张见义勇为者与受益人之间存在无因管理关系的人认为，见义勇为具备无因管理的全部构成要件。无因管理的构成要件包括：主体是不负有法定或约定义务的人，主观上管理人有管理意思即为他人谋利益的意思，客观上实施了处理他人事务的积极行为。见义勇为不仅具备此要件，而且还有更高的要求。见义勇为是无因管理的类型之一，两者的关系是种属关系。另外，二者都是受到法律肯定的合法行为，立法的宗旨在于倡导互助友爱的道德风尚。在法律没有明确规定的情况下，笔者认为，见义勇为者与受益人之间存在无因管理关系的主张是妥当的。

见义勇为者与受益人之间的无因管理关系产生了两方面的后果。其一、排除了见义勇为者涉入他人事务的不合法性，肯定了其行为合法性。其二、受益人对见义勇为者存在一定的补偿义务。基于无因管理关系，本人（受益人）负有的义务主要有：偿还管理人为管理事务而支出的费用；清偿管理人为管理事务而以自己名义向第三人负担的必要债务；赔偿管理人为管理事务而受到的损害。⑦《民法通则》第93条规定“没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。最高人民法院《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第132条进一步解释“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”受益人承担相应的民事责任有着实际的意义。一方面可以体现公平与正义。现实中见义勇为者为了受益人的利益挺身而出，自身利益遭受损害，而受益人却溜之大吉，不愿承担任何责任。要求受益人承担一定的责任，在我国已有这样的司法实践。发生在浙江上虞市的全国首例见义勇为损害赔偿案第一审判决认为“见义勇为者（蔡某）的行为符合法律上的无因管理，且其有为受益人（杨某）谋利的意图，因此受益人应当承担8.5万元的责任”。⑧另一方面要求受益人承担相应责任，有利于减轻国家的社会保障压力，也有利于给予见义勇为者更多的保护。

我国现有的民事规定对于调整见义勇为引起的民事法律关系有着重大的作用。民法的相关规定不但起到了排除见义勇为者的民事责任，鼓励见义勇为的作用，而且对于处理见义勇为引起的纠纷，稳定社会秩序，维护社会公平有着极大的意义。另外，民法上的相关规定构成了整个见义勇为立法的一个部分。应该注意的是，在现实情况下，由于没有侵害人或侵害人根本无力承担赔偿责任，而受益人也往往无力提供补偿时，见义勇为者的利益很难较好的保护。单纯依靠民法是解决不了这些问题的，进行专门的见义勇为立法尤为重要和迫切。

（三）对见义勇为专门立法的思考与评价

见义勇为与一般的助人为乐不同之处在于见义勇为者在面临着较大的危险时挺身而出，显示出一身正气。正是由于见义勇为者面临较大危险，使得其自身往往容易受到人身伤害，如致残，甚至献出生命。见义勇为者的行为令人敬佩，然而由于种种原因，这些“流血英雄”却得不到应有的保障，交不起医药费或是生活没了来源。中国人的传统观念认为“君子喻于义，小人喻于利”，言利为小人所为，为世人所不齿。这种传统观念是一种很高的道德要求，但对于保护见义勇为者的基本权益是不利的。见义勇为者得不到应有的保障会引起人们对自己行为的安全感的缺乏，出现道德危机。鉴于此，社会各界人士纷纷呼吁我国尽快立法以保护见义勇为者。马克思说过“法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”。⑨恩格斯说：“市民社会的一切要求（不管当时是那一个阶级统治着），也一定要通过国家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”⑩

社会的利益要求和呼声引起了立法者的注意。近年来，我国各地纷纷制定或正在制定有关见义勇为的法规。从已经颁布的法规来看，这些关于见义勇为的立法大多是省级地方人大制定的地方性法规，也有少数地方政府制定的地方规章。这些法规的主要内容差别不大，一般都包括以下几个方面：见义勇为行为的认定，见义勇为者的保障、奖励，设立见义勇为基金及资金的来源和相关的责任等。立法的核心在于保障和奖励见义勇为者。不过，值得注意的是，保障与奖励属于两个不同的层次。保障措施是维护见义勇为者合法权益的最起码要求，包括见义勇为者受伤的医疗费用承担，丧失劳动能力的保障措施，死亡的丧葬费用及生前抚养人的抚养费用等。奖励包括精神奖励与物资奖励，是法律对见义勇为行为的肯定与褒扬。

地方法规性质的保障和奖励见义勇为条例的出台，可以说是我国立法完善的重要表现，使得对见义勇为者的保障与奖励终于有法可依，而不至于再出现以前那种无法可依的尴尬局面。这对于我国加强基本人权保护也有着不言而喻的重要意义。不过，问题也还是有的。其一、现有的立法只是地方性法规，立法层次较低，而且各地的差别很大。如，对于救灾抢险中表现出的行为是否属于见义勇为，见义勇为是否要求事迹突出，各地的规定就不同。各地方立法“诸侯纷争”，法制的不统一，不利于我国的法治建设。因此国家制定见义勇为的法律尤为重要。其二、地方立法并没有很好的定位。见义勇为的立法根据来源于宪法第43条的规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”见义勇为立法应属于社会法范畴，具体来说应属社会保障法范畴。地方立法没有很好的定位可能与我国社会保障法领域的立法混乱有关。相对于普通公民来说，见义勇为者面临危险，挺身而出，可以说他们对社会有着特殊贡献。既然如此，他们应当获得优于一般人的保障与奖励。国家给为社会做出特殊贡献者以特别保障，这样既可以解决这部分人的后顾之忧，又有助于褒扬奉献精神。这一点，韩国的作法可以借鉴。韩国相继在1962、1984年颁布了“国家有功者等特别援助法”、“关于国家有功者礼遇的法律”。笔者认为见义勇为立法最好定位于社会保障法领域的社会优抚法。我国现今的情况是把社会优抚对象仅仅限于军烈属、伤残军人、退伍军人等，这样过于狭窄，应当把见义勇为者也包括进来。况且实际上现有的地方立法在处理见义勇为公民伤残、牺牲问题时几乎都是参照社会优抚办法加以解决。如《云南省奖励和保护见义勇为公民条例》第十五条规定“因见义勇为牺牲的公民符合《革命烈士褒扬条例》规定条件的，批准为革命烈士，其家属享受烈属待遇；不符和革命烈士条件的以及负伤致残的公民，属于国家机关、社会团体和企业事业单位职工的，其抚恤、工资、福利待遇按照因公（工）伤亡人员的规定办理；无固定收入的农民、城镇居民和学生等公民，由民政部门参照国家对因战伤亡的民兵民工抚恤的规定办理。”

注释：

①参见《浙江省见义勇为人员奖励和保障条例》。

②参见《重庆市鼓励公民见义勇为条例》。

③范进学：《论道德法律化与法律道德化》，载《法学评论》，1998年第2期。

④该部分主要参考了郑显文：《中国古代关于见义勇为的立法》，载《中外法学》，1999年第6期。

⑤赵肖筠，沈国琴：《见义勇为保护立法的法理思考》，载《现代法学》，2001年第2期。

⑥王汉斌：《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》，1997年3月16日八届人大五次会议

⑦参见台湾地区《民法典》第176条。

⑧该案的二审法院认为原、被告之间的关系是无因管理，但赔偿数额与一审判决有很大差距。

⑨《马克思恩格斯选集》第6卷，第291-292页。

⑩《马克思恩格斯选集》第4卷，第247页。

参考文献：

[1]张文显：《法理学》，法律出版社，1997年

[2]吴汉东：《法律的道德化与道德的法律化》，载《法商研究》，1998年第2期

[3]刘作翔：《法律与道德：中国法治进程中的难解之题》，载《法制与社会发展》，1998年第1期

[4]郑显文：《中国古代关于见义勇为的立法》，载《中外法学》，1999年第6期

[5]徐武生、何秋莲：《见义勇为立法与无因管理制度》，载《中国人民大学学报》，1999年第4期

[6]周辉：《见义勇为行为的民法思考》，载《人民法院报》2000年5月27日

作者简介：方向东，男，复旦大学法学院民商法硕士研究生。

邮编：200433

地址：复旦大学北区40#701.

篇4

存在的缺陷

（一）立法体系与外部环境的变化脱节

最初的环境保护法其立法背景与目前已有极大的差异，目前社会主义市场经济模式和建设节约型社会的发展方针和计划经济时期有本质性的差异，既有的《环境保护法》越来越难以适应目前的社会环境，而同时期的许多资源保护条例也是与计划经济背景相适应的，针对这一情况，《环境保护法》却至今没有进行重新修订，单纯地通过颁布司法解释和补充条例已无法解决这一本质上的差异，这成为了我国目前环境保护立法体系一个亟待解决的重大问题。

（二）存在一定的漏洞与空白区

在社会发展过程中，随着许多新技术和生产模式的出现，环境问题不断发生着变化，但目前我国的环境保护立法体系在这一方面的跟进还有所不足，导致出现了许多立法上的漏洞与空白区域，一方面针对生物技术、遗传安全、臭氧层保护、放射性物质危害、环境损害的评估与赔偿等领域还存在无法可依的情况，同时海洋资源、湿地资源、循环经济等概念还没有深入地体现到目前的立法体系中。除此之外，在环境保护的相关技术操作层面上，以放射性污染、核安全监测控制为代表的许多新兴技术尚没有出台标准与行业规范，这使得我国的环境保护立法体系在处理上述新兴但越发普遍的环境问题时显得十分被动，尤其在与发达国家的环境保护纠纷中长期处于不利的竞争层面。

（三）可操作性有所不足

就目前我国的环境保护立法体系而言，诸多领域的规定还是过于原则化，缺少配套的条例、办法、司法解释以及部门规章进行进一步的细化，同时部门法之间打架的情况也比较突出，这使得部分条款被模糊化，操作性不强。另一方面，环境立法体系中，法制与机制、经济、体制等方面的结合度还存在不足，例如，虽然在法制上规定了环保中的三同时制度，但又没有相应的三同时保证金，执法的体制与机构、经费也没有得到落实，这直接导致了相关条文在司法实践中大量流于形式，去实际操作性大打折扣。

未来发展展望

（一）加快《环境保护法》的全面修订

作为环境保护立法体系的核心，《环境保护法》必须针对立法环境的变化进行大规模的修订，一方面通过对《宪法》和《环境保护法》等相关法律的修改，将可持续发展这一环境保护和社会发展基本原则列入国家根本大法；同时对现行的环境保护立法体系进行审核，对当中的计划经济时代残留痕迹做进一步的调整；除此之外，目前的《环境保护法》包含了大量实施法内容，但对自然生态和新兴环境相关问题的规定有较少，“以致于该法呈现出浓厚的污染防治法的色彩”，范围比较局限，这在其修订过程中也是需要引起高度注意的。

（二）提升环境保护立法体系可操作性

在这一方面，应该加强立法与经济和社会制度的配套，以大量的司法解释、部门规章和其他条例指导性文件作为环境保护立法的支撑，加强其可操作性，以风险抵押金、环境保护保证金等配套制度加强环境立法的实际操作意义，以经济制度和社会制度为杠杆，对法律制定进行配合。另一方面，对于越发频繁的放射性污染、核安全、光污染等新兴环境保护问题，应该加快纳入目前的环境保护立法体系，制定其监督管理的部分，落实检查与处罚手段，使相关环境保护问题能有章可循，有法可依，避免法律空白现象，增强法律体系的包容性和可执行度。

篇5

是立法者通过制定法律而实现的法的基本价值和发的使命。环境法的目的对于引导人类保护环境具有重要的作用，多年来学者们对环境法的目的有所争论，其主要的学说有目的一元论、目的二元论、三层次立法目的观和目的多元论。目的一元论是在环境遭受破坏，污染日益严重的背景下提出，此时人类的健康和生存已经收到环境污染的威胁，故而目的一元论提出保护人类健康是环境法唯一且最终目的。由此可见，目的一元论主要强调的是环境法的社会职能，其所追求的是人类健康，自然和谐等非经济性环境利益。同时，目的一元论是站在生态利益中心主义的角度看待人与自然的关系，虽然生态利益中心主义本质上强调以自然为中心，忽视人的主观能动性，但是其却起到了可持续发展的作用。日本就是个典型的例子，1970年日本将环境法的立法目的有“二次论”改为了“一次论”，众所周知，日本曾经是“环境公害国”，而如今变成了环境优美、污染较少、资源利用率较高的国家，成功地完成了经济由“粗放型”向“集约型”的转变，实现了循环经济的目标。目的二元论在承认了环境与发展相互制约又相互依存的基础上提出的，其核心观点为环境法应以保护人群健康和保障经济发展为最终目的。较一元论而言，二元论主要强调了环境法的社会保护职能和经济职能，其主要追求的是人类的健康和经济的发展。同时，它批判地吸收了“环境优先论”和“经济优先论”的合理部分，在表面上坚持了可持续发展的道路，兼顾自然和人类的和谐关系，在保护环境的同时，促进社会经济的发展，但是人类是趋利避害的，当经济发展和环境污染相冲突的时候，人类往往会选择先发展经济后治理环境，这样在本质上目的二次论是站在人类利益中心主义的角度看待人与自然的关系，这是不可取的。三层次立法观是由王小钢老师提出，他把环境法的立法目的分为了三个不同的层次，首先，环境法的终极立法目的是维护地球生态利益，促进地球生物圈和谐；其次，环境法的中层立法目的是维护和增进人类共同环境利益，提高人类的生活质量；最后，其直接立法目的为保护环境。由此可见三层次立法观崇尚生态利益中心主义，兼顾环境和人类的共同利益，但是环境法的目的分为终极立法目的、中层立法目的以及直接立法目的。在实际操作中，环境法的目的以哪一个为准，在很大程度上受人为的控制，这难免会使人们选择先发展经济，后治理环境，这样十分不利于可持续发展目标的实现。目的多元论是在对“立法目的二元论”进行反思后重构的，其主要的观点为环境立法应保证人类对自然资源的持续利用，正确处理当代人与后代人之间的利益关系的同时，促进社会、经济和环境的可持续发展，实现人与自然的和谐。目的多元论站在可持续发展的角度，正确处理人与自然的关系。

二、我国的环境法立法目的

目前，我国学者对于我国环境立法目的意见并不统一，其中蔡守秋教授认为环境立法的目的应该是保护和改善生活和生态环境，防止污染和破坏环境资源，合理地开发和利用资源，在保护人体健康的同时促进经济和社会的持续发展。而吕忠梅教授的观点强调环境法的主要价值是实现可持续发展。陈泉生教授批评指出现行《环境保护法》只注重当代人的利益，忽视了后代人的利益，故而提出环境立法目的应该为保护环境，维护生态平衡，实现人与自然和谐相处，确保我国当代人与后代人能够过上健康富足的生活。由此可见，目前，我国主流观点都直接或间接地提出了可持续发展目的，同时也强调了保护人类利益的目的。1989年《中华人民共和国环境保护法》第一条规定：“为保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设事业的发展，制定本法。”该规定主要包括三项任务：（1）合理利用环境与资源，防治环境污染和生态破坏；（2）建设一个清洁适宜的环境，保护人民健康；（3）协调环境与经济的关系，促进现代化建设的发展。由此可以看出我国环境法的立法目的是建立在“人类利益中心主义”的基础上的目的二元论，其目的的实质并不在于保护环境，而是保护人的权益。当经济发展与环境保护发生冲突的时候，人们果断地牺牲环境保护，正如，小汽车会造成空气污染和资源浪费，但是为了GDP的增长和扩大内需，政府不仅没有对其购买加以限制，反而提倡提前消费，鼓励大家按揭购车。这都充分地说明了我们国家的环境法目的本质上是为经济发展寻找借口，美化其污染环境，浪费资源的行为。除此之外，从我国环境法的立法目的上看，立法者仅仅看到了我国环境的经济价值，忽略了环境的生态价值和美学价值，这从根本上，忽略了环境的本质意义。如，《森林法》、《矿产资源法》等环境立法中，其目的主要强调环境资源的开发和利用而忽视了资源自身的环境功能。综上所述，我国环境法的立法目的存在很大的缺陷，其以人类利益为中心将人与自然的关系视为利用与被利用的关系，忽视了人类在地球上与其他自然生物一样，是平等的主体，缺乏对自然的尊重和敬畏，这在本质上是不可取的。同时，人类追逐利益的脚步太快，对自然环境的破坏日趋严重，而我们的先污染后治理的经济发展道路，是不长久的。

三、国外环境法立法目的

韩国于1990年在《环境政策基本法》中对立法目的进行了相应的规定，并提出了人类与环境之间的和谐对于国家持续发展的重要性，倡导国家、地方、企业和国民要共同努力保护环境，环境保持较利用环境优先。除此之外，还考虑了后代人享受环境恩惠的权利。日本环境法是保护环境和防治公害法律法规的总称，在日本，环境法也被称为公害法。正如上文所述，日本于1970年就将环境法的立法目的改为了“一次论”，开始了循环经济之路，可见其对环境保护的重视，根据日本1993年《环境基本法》第四条的规定，可知，日本在可持续额发展的同时强调环境保全并倡导每个人都公平地分担环境保全的职责，，可见其对环境保护的重视加强，同时，环境保全要以充实的科学知识为依据，用科学的手段实现社会经济等活动对环境的损害最小化。同时，德国于1993年在《环境法典》（总则草案）的目的中明确规定了法律的保护目标，其主要有两点，一是提高生物圈的生存能力和效率，二是促进其他自然资源的可持续利用。并强调环境保护的目的是为了人类的健康和发展。综上所述，韩国、日本以及德国在环境法中都提出了环境保护对经济持续发展的重要性，韩国主要强调了环境保护优先，保障代际公平；日本则注重环境保护的科学性和公民保护环境的职责；而德国主要侧重于提高环境资源的效率，这与日本使用科学的手段利用环境有相同之处。

四、针对我国环境法立法的意见

篇6

关键词：网络知识产权；网络侵权行为；法律救济

一、国内外的研究现状，并针对现状提出保护措施

近年来，我国政府不断加大信息网络技术文化建设和管理力度，加强网络环境下的知识产权保护工作，在推进网络版权保护方面取得了明显成效：网络环境下的版权保护法律法规体系初步建立，2006年7月《信息网络传播权保护条例》正式实施；国际承诺付诸实施的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》两个互联网国际条约也在中国正式生效，这两个条约更新和补充了世界知识产权组织现有关于版权和邻接权的主要条约《伯尔尼公约》和《罗马公约》，是自伯尔尼公约和罗马公约通过以来，新的作品形式、新的市场以及新的传播形式。1997年，美国国会又先后通过了《1997年网络着作权责任限制法案》、《1997年世界知识产权组织着作权实施法案》以及《1997年数字着作权和科技教育法案》。在此基础上，1998年10月，根据《世界知识产权组织版权条约》(WCT)的规定，美国制定并颁布了《数字千年版权法》(DMCA)，从民事和刑事两个方面，对数字化网络传输所涉及到的技术措施和版权管理信息的侵权和犯罪，做出了明确规定，这样，使包括数字图书馆在内的网上着作权的保护在法律上有了严格具体明晰的界定。我国2001年新修订的《中华人民共利国着作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其着作权由汇编人享有，但行使着作权时，不得侵犯原作品的着作权”。尽管我国着作权法没有直接提到数据库的着作权保护，但可以把符合作品要求的数据库归入汇编作品予以着作权保护，新《着作权法》第14条就是数据库着作权保护的法律依据。

二、我国网络技术安全立法现状

1过分强化政府对网络的管制而漠视相关网络主体权利的保护

虽然我们认识到立法在维护信息网络技术安全中的重要作用，但是仍然忽视了信息网络技术安全产业的自主发展。如我国有关政府部门颁布的各类法规和规章都不约而同纷纷只强调规范秩序、维护安全，而忽视了各网络主体的权利保护。

2立法主体多、层次低、缺乏权威性、系统性和协调性

有关我国目前具体的网络立法，一方面，近年来制定了一系列法律，另一方面又相继颁布了一大批有关网络方面的专门立法、司法解释和其他规定，甚至还有数量相当庞大的各类通知、通告、制度和政策之类的规范性文件。政府管理性法规数量远远大于人大立法，这种现象导致不同位阶的立法冲突、网络立法缺乏系统性和协调性。

3立法程序缺乏民主的参与

法律、行政法规、部门规章、地方法规和规章大都为社会所有领域信息网络技术安全所普遍适用，没有一部专门的信息网络技术安全保护法案能够广泛地听取有关机关、组织和公民的意见。可以认为，我国早已认识到了信息网络技术安全立法的必要性和紧迫性。但是，从国家战略的高度看，仅靠传统的和现有的法律体系已经越来越不能满足信息网络技术发展的需要。而且，由于立法层次低，立法内容“管理”的色彩太浓，且多是行政部门多头立法、多头管理，形成执法主题多元化，更不可避免带来了法律的协调性不够，严重影响了立法质量和执法力度。因此，尽快将信息网络立法问题做通盘研究，认真研究相关国际立法的动向，积极参与保障信息网络技术安全的国际合作，统一我国信息网络技术安全的法律体系，完善信息网络技术安全保护机制，已是刻不容缓。在具体的立法模式上，则可以参照世界上信息网络技术发达的国家，如德国、美国、法国以及新加坡等国家的立法模式。可以说，计算机网络法律涉及人们社会生活的各个层面，是一个内涵与外延非常丰富的概念，它并不是单靠一个部门法就可以解决的。就我国立法的传统习惯和司法的现状而言，将信息网络技术立法在人大统一立法的前提下，可授权各个部门制定一定的部门法，在立法上成本更低、司法上更易操作。计算机网络法律的实质是由众多法律部门中有关法律、法规集合构成的法律法规群。在这方面，我们可以采用我国《立法法》来解决各法律部门之间的冲突，《立法法》明确规定了法律、法规的效力等级，规定法律的效力高于法规和规章。

我国立法的滞后决定了司法要先行一步，对于目前所产生的网上知识产权纠纷又不能坐视不理。因此，许多业内人士都在为此问题来积极想办法，以适应形势发展的需要，但是我国法律对于网上行为的界定还非常模糊，这也造成了司法实践的困难。

三、知识产权理论中的版权、专利权、驰名商标在网络下的侵权行为

也许有些人认为网络本身就是资源共享的，而且是开放型的状态，其可供进入的端口很多，只要愿意谁都可以在网上发表言论或从网上拷贝下那些根本不知道署的是真名还是假名的文章。但是，须知网络只是信息资源载体的一种形式，其本质与报纸等传统媒体没有任何区别。网络经济也同现实中的经济规律是一样的，同样要遵守共同的游戏规则，这其中就包括对网上的资源的利用问题。否则，无论对谁都是不公平的，因为，任何有价值的创造都应当获得其相应的报酬。

侵权行为集中化在网络环境下，行为人侵犯的知识产权主要集中在对版权的侵害上。一旦版权人的作品进入网络空间，网上用户便可以自行浏览、自由下载，轻易复制。版权人对其财产权甚至人身权都可能受到侵害。我们常说的网络侵权实际上经常指的是侵犯版权，但实际上网上侵犯知识产权的形式还是多种多样的。

目前网络侵犯知识产权的形式主要有：

第一，对于版权的侵犯即对于我们常说的着作权的侵犯。版权的无形性与网络的开放性特征相一致，所以导致了这种侵权方式。一方面，一些网站把别人的文字作品未经着作权人许可在互联网上公开发表，另一方面，一些报纸杂志等传统媒体从网上直接拷贝下来别人的文章而发表。这两种都属于侵犯版权的行为。

第二，利用网络搞不正当竞争。

(1)域名抢注是一种不正当竞争行为。

因特网的发展和广泛应用，加速和促进了电子商务的发展。经营者在因特网上进行交易的前提是其必须注册拥有自己的因特网地址——域名。随着信息技术的发展，域名的价值性体现得越来越明显。因此，将知名企业的企业名称、商号、或者企业的商标作为域名进行抢先注册或进行使用，或者是待价而沽，进行转让、出租等行为越来越多。1998年10月12日，广东省科龙(荣声)集团有限公司在海淀区法院吴永安抢注域名纠纷案拉开了抢注域名诉讼的序幕。由于域名的法律性质尚无明确的界定，对因域名抢注而产生的纠纷按商标侵权，还是按不正当竞争处理，至今没有一致性的意见。

(2)利用网络进行虚假宣传构成不正当竞争。

因特网作为一种新兴的传播媒介，其方便、快捷、廉价和不受地域限制的特点，越来越受到重视。许多经营者通过网络对自身及经营活动进行宣传，取得了良好的效果。但也有不少的经营者并不是本着诚实、讲信誉的原因则利用因特网对其经营活动进行宣传，而是进行虚假宣传来抬高自己，贬低其他同类经营者。

第三，商标侵权。

根据《商标法》第三十八条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(1)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(2)销售明知是假冒注册商标的商品的；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(4)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

四、存在问题

首先，网络时代的到来使传统的知识产权保护体系收到了前所未有的冲击，网络大大改变了人们的生活方式和交流方式，传统知识产权的无形性，专有性，地域性，时间性等特点，但在网络环境中基本已经都不存在了。取而代之的是网络环境下的作品数字化，公开公共化，无国界化等新的特征。传播形式发生很大变化，速度更加迅捷，而且作品一旦在网上被公开，其传播，下载，复制等一系列的行为就很难被权利人所掌握，即使发生侵权，也很难向法院举证。网络传输的普及和应用，为权利人实现自己的权利带来了困难。权利人无法知道自己的作品被谁使用了，如果使用了，使用了多少次，很难主张自己的权利。

其次，随着网络的迅猛发展，大量的作品正在越来越多和越来越快地从传统形式(主要是纸介的形式，还包括录音、录像等形式)转换为网络形式，并上网传播，在这一过程中，不可避免地会出现作品的权利人以及传统形式的邻接权人与网络形式的传播者之间的权利冲突乃至纠纷。但是我国目前的网络知识产权保护体系尚未完善，虽然已经制定了相关法律法规来约束网民的行为，但由于法律的滞后性和保守性，立法还远远不能适应网络技术的发展速度。网络侵权行为具有涉及地域广，证据易删除、难保留，侵权数量大、隐蔽性强等诸多特点，这些问题的解决都依赖于网络技术的发展。而且对于网络技术的立法，还面临着确认难，取证难，侵权责任分担复杂等一系列亟待解决的难题。

再次，人们在传统的社会现实与网络社会中的道德观念存在很大差异。传统的社会，依靠法律法规，社会道德以及社会舆论等的监督，以及周围人们的提醒或者注视下，传统的法律和道德都会相对很好的被维护。而网络社会是一个相对非常自由的空间，既没有中心，也没有明确的国界和地区的界限，人们受到的时间空间的束缚大大缩小。我国也在把握时机，立足本国国情并努力与国际接轨，寻求一条有效的解决途。

互联网作为第四媒体，其功能之强大是其他传统媒体无法比拟的，因此，网络知识产权侵权的危害要比传统的侵权行为要大的多。首先，计算机网络的全球性和信息传输的快速性决定了网络侵权影响的范围之广，速度之快。在网络环境下，一条侵权言论可以在几秒钟之内就能传遍全世界每一个角落，其不良影响也会随之遍布全世界。其次，网络侵权责任的界定困难。最后，由于网站内容容易被更改和删除，因此涉及网络侵权的案件在审理过程中取证非常困难。

参考文献：

陶月娥.论侵犯网络知识产权犯罪[J].辽宁警专学报，2005，(6)：50.

田宏杰.论中国知识产权的刑事法律保护[J].中国法学，2003，(2)：147.

管瑞哲.网络知识产权犯罪研究[D].华东政法学院硕士论文，2007，(4)：31.

郑成思.《版权法》(修订本)[M].北京：中国人民大学出版社，1997.

篇7

关键词：外资并购；立法

中图分类号：DF411.91文献标识码：A文章编号：1008-4525(2004)01-021-05

一、我国外资并购立法的现状与不足

(一)我国外资并购立法的现状

以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。

在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。

2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日．中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。

(二)我国外资并购立法的不足

我国外资并购立法存在如下不足：

1．欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。

2．法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

3．内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。

4．缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。

二、建立和完善我国外资并购立法系统

(一)外资并购立法的价值取向和基本原则

1．外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。

2．外资并购立法的基本原则：

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。

(二)外资并购立法体系的基本框架

1．外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。

⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。

“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。

⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。

笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题(如外汇、税收和技术引进等)则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。

在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。

2．外资并购立法体系的作用机制。

外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。

(三)外资并购基本法

1．外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。

2．外资并购基本法的性质及主要内容

外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。

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参考文献：

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⑥慕亚平、黄勇.外资并购的形式、存在的问题及法律调整[J].法商研究，1999.(6).

篇8

【关键词】见义勇为；道德法律化；立法思考

近年来，频频见于报端的见义勇为行为引起人们的极大关注。见义勇为是人类社会的高尚义举，也是中华民族的传统美德，一直受到人们的普遍赞赏。当今社会勇斗歹徒、救灾抢险的英雄事迹层出不穷，但同时又引发了许多问题。如，见义勇为者保护了他人利益，自己受到很大伤害却得不到应有的保护与奖励。对待此类问题我国法律并无十分明确的解决办法，理论上的研究也不够深入。鉴于此，本文试从立法的角度来探讨如何保护见义勇为者的利益。

一、见义勇为的概念分析

见义勇为，《汉语大词典》中解释为：看到合乎正义的事便勇敢地去做。最早出现于《论语·为政》：“见义不为，无勇也”。《宋史·欧阳修传》中载有：“天资刚劲，见义勇为，虽机阱在前，触发之，不顾，放逐流离，至于再三，气自若也”。在我国古代，见义勇为一直是人们追求的道德标准。时至今日，见义勇为作为社会主义的道德规范和行为准则，更具有广泛的思想基础和现实意义。然而，“见义勇为”作为一个专门的法律概念，理论上的研究并不多见。不过，现在已颁布的一些保护见义勇为的地方法规对此有界定。有的规定，见义勇为是指“公民在法定职责之外，为保护国家、集体利益和他人的人身、财产安全，不顾个人安危，同违法犯罪作斗争或者抢险救灾的行为’’。①也有的规定“见义勇为是指不负特定职责的公民，为维护国家利益、社会公共利益或他人的利益，置个人的安危于不顾，挺身而出，与违法犯罪作斗争的行为”②还有的地方规章，如《山西省保护和奖励见义勇为人员规定》将“协助公安司法机关和保卫部门抓违法犯罪分子的行为；检举、揭发犯罪行为；提供重要线索的罪证，协助公安司法机关破获重大犯罪案件的行为”也归为见义勇为。通过对这些地方法规的比较分析，分歧主要表现在以下几个方面：一、见义勇为是否仅限于与违法犯罪作斗争，抢险救灾是否属于见义勇为。重庆市的何某为勇救落水儿童而献身，然而根据《重庆市鼓励公民见义勇为条例》的规定，何某的行为却不能评作见义勇为，因为该条例限定见义勇为必须是“与违法犯罪作斗争”抢救落水儿童,“显然不在此列”。二、见义勇为是否一定要事迹突出。如《云南省奖励和保护见义勇为公民条例》规定“见义勇为是指不顾个人安危，保护国家、集体利益和他人生命、财产安全，事迹突出的”。

笔者认为，见义勇为应当是：不负有法定或约定救助义务的公民，为使国家利益、社会公共利益和他人的人身财产利益免受或少受到不法侵害、自然灾害或意外事故造成的损失，冒着较大的人身危险，挺身而出，积极实施救助的合法行为。要构成见义勇为应当符合以下几个条件：

（一）见义勇为的主体是不负法定或约定救助义务的公民。负有法定救助义务的公民实施救助行为，其实是其执行职务的必需（如警察抓捕犯罪分子），不履行法定救助义务便可能构成失职。应当说明的是，“负有法定义务”，是指这一义务与其所实施的救助行为是相适应的，否则，便无所谓“法定义务”。如，消防员负有灭火抢险的义务，却不负有抓捕罪犯的义务。虽然不负有法定救助义务，却负有与被救助对象约定的义务的人，其实施救助行为，即是履行约定，亦不是见义勇为。

（二）见义勇为者救助的对象是国家利益、社会公共利益或他人的人身、财产利益，并且这些利益正在或将要遭受到不法侵害、自然灾害或意外事故。见义勇为救助的不应当是自己的利益，救助自己的，构成自救，这与见义勇为的要求不符。

（三）主观上，见义勇为者必须有使国家利益、社会公共利益或他人利益免受或少受损害的目的。见义勇为者是在这些利益面临危险时，出于崇高的精神而实施的救助行为，其受到社会的褒扬之处也在于此。据此，行为人虽然实施了危难救助，但主观目的却是为了获得报酬，不能构成见义勇为。

（四）客观上，见义勇为者面临较大的人身危险而积极实施救助。见义勇为获得社会所褒扬的原因之一，就是因为见义勇为者实施救助时都冒着较大的人身危险，要实施救助很可能遭受巨大伤害，如伤残，甚至献出生命。然而就是这样，却置自己的安危于不顾，挺身而出。与一般的助人为乐相比，体现出见义勇为者崇高的思想境界，应该将它们区别开来。值得注意的是，救助应该是以积极的方式表现出来，消极不作为不构成见义勇为。要指出的是，有些地方法规规定，见义勇为必须事迹突出。笔者认为有不妥之处，见义勇为者面对危险，挺身而出，实属难能可贵。事迹突出，可作为奖励大小的条件，但不应该作为认定见义勇为的条件。况且对事迹突出，并没有很好的界定。难道一定要见义勇为者把命搭上，才能评上见义勇为吗？

二、见义勇为立法的法理思考

当今社会见义勇为层出不穷，这是值得称颂的，但见义勇为者“流血又流泪”的尴尬局面却让人痛心。人们普遍认为这与我国法律对见义勇为没有明确的规定有关，对见义勇为进行立法的社会呼声很大。实际上，我国许多省、市相继制订了或正在制订相关的法规来保护见义勇为。然而对见义勇为进行立法在法理上有很多值得思考的地方。

见义勇为可以说由来已久，一直为我们的社会道德所鼓励与称颂。见义勇为基本上是一个道德概念，法律上几乎不存在这一概念，因此见义勇为立法在法理上首先要思考的问题是道德法律化。

法律是一套行为规则体系，通过规定一定的行为模式来规范人们的行为，对人的行为、活动有着直接的效力。而道德主要用于调整人的观念，并通过调整人的观念来影响人的行为，因而道德对于人的行为的效力是间接的。但不论是直接的还是间接的作用于人的行为，道德与法律都具有调整功能，这就决定了道德与法律之间有着共性。其一，它们各自通过自己的方式作用于人的行为，对人的行为发生影响，因此它们都属于社会规范体系，具有规范属性。而社会规范的特征之一就在于普遍适用性。道德与法律都普遍适用于社会上的人（这就是法治社会而言的），道德的普遍适用意味着道德通过观念调整人的行为，会随着社会生活的积累而固定下来，形成一定的行为规则来调整人的行为，“道德可加以普遍化的特征内在地要求把人人能够做得到的道德法律化。”③即道德有可能法律化的。其二，道德与法律的调整对象在内容上有交叉重合之处，即有些对象既受道德的调整，也受到法律的调整。当然这就存在着一些社会关系只受到道德的调整，而法律对此没有调整，这就为道德法律化提供了空间。

道德与法律不仅在规范性上有着共性，而且在深层次上也有密切联系。道德与法律作为社会规范都有阶级性，主要体现和反映着社会中统治阶级的意志，用于维护统治阶级的利益。可以说，道德与法律都是统治阶级进行统治的社会手段。而统治阶级总是采用对自己有利的手段，当统治阶级认为在某种社会关系上采用法律比道德更为有利，便会进行立法加以调整。这就决定了道德法律化有着必然性因素。当然立法者也会顾及整个社会对这种道德行为的认识程度与接受程度。

一直以来，我们的社会道德对见义勇为都是持鼓励、称颂的态度。道德对见义勇为的肯定态度，影响到人们的行为，促使人们去见义勇为。然而法律对见义勇为却没有十分明确的态度，也没有相应的行为规则。可以说，见义勇为受到道德的调整，并未受到法律调整。见义勇为立法就是将见义勇为行为纳入法律的调整范围，对鼓励见义勇为的道德加以确认，实现道德法律化。见义勇为立法在当今社会有着如此迫切的需求，是有一定社会原因的，因为在当今，我国初步建立了社会主义市场经济体制，并不完善。人们片面地追求经济利益，一度忽视了社会道德利益，致使社会道德水平有所下降。另外，我国没有建立完善的社会保障机制，使得见义勇为者得不到应有的保护。见义勇为者“流血又流泪”的遭遇不但影响到见义勇为者个人利益，而且还使得社会上许多人社会安全感的缺乏，进而影响整个社会秩序。道德的调整只是间接的，并无强制力，加上社会各界人士对见义勇为立法的呼声高涨，促使立法者必须将见义勇为纳入法律的调整范围。当然，道德法律化并不是说立法者仅仅将道德规范“翻译”为法律规范。道德鼓励见义勇为，而且还将其作为一种道德义务，而“法律只是最低限度的道德”，立法者不可能将有着较高要求的见义勇为规定为一种法律义务。法律的合理作法是让见义勇为行为有着合法依据，重点是保护见义勇为者的合法权益。

见义勇为立法的意义不仅在于使见义勇为者个人合法权益得到保护，而且通过保护个人增强人们的社会安全感。有了安全感，必须更能够见义勇为，这样的良性循环应是我国法律追求的目标。

三、我国古代见义勇为相关立法的评价与思考④

我国古代虽然没有对见义勇为作出单独的立法，然而在历史记载中我们发现古代统治者对见义勇为都有相关的立法。经过分析，我们可以发现古代对见义勇为的立法是一个不断发展的过程，立法的主要内容有：对见义勇为者的法律保护，对见义勇为者的物质奖励及严惩见义不为者。

古代对见义勇为的保护与鼓励，是通过正当防卫的规定反映出来的。最早的规定见于《易经·蒙上九》“击蒙，不利为寇，利御寇”。也就是说，凡攻击愚昧无知的人，是寇贼行为，会受到惩罚；对于抵御或制止这种寇贼行为的人，应受到支持或保护。《周礼·秋官·朝士》记载“凡盗贼军、乡、邑及家人，杀之无罪。”盗，指盗取财物；贼，指杀人。当这两种人危及军人或乡邑百姓及自家人安全时，将其杀死无罪。这明显鼓励人们与违法犯罪作斗争，鼓励见义勇为；同时，又通过免责的规定保护了见义勇为者。唐代是我国古代封建社会法律制度成熟的阶段，在《唐律疏议》中可以找到对见义勇为的记载，“有人殴击他人折齿、折指以上，若盗及，虽非被伤、被盗、被奸家人及所亲，但是旁人，皆得以捕系以送官司。‘捕格法，准上条’，持杖拒捍，其捕者得格杀之；持杖及空手而走者，亦得杀之。”可见唐律中给予见义勇为者更加宽泛的权利，以利于其维护自身安全。唐以后各代基本沿袭了唐的作法。需要指出的是，我国古代也有对见义勇为者进行物质保护的内容，如，清康熙二十九年刑部规定“其犯罪拒捕拿获之人被伤者，另户之人照军伤，头等伤赏银五十两，二等伤赏银四十两，三等伤赏银三十两，四等伤赏银二十两，五等伤赏银十两。”

古代立法不仅对见义勇为者合法权益予以保护，而且还有相应的奖励措施。唐玄宗二十五年，唐政府正式颁布了对见义勇为捕获犯罪分子者予以奖励的法令，“诸纠捉盗贼者，所征倍赃，皆赏纠捉之人。家贫无财可征及依法不合征倍赃者，并记得正赃，准五分与二分，赏纠捉之人。若正赃费尽者，官出一分，以赏捉人”。这一规定开创了国家对见义勇为者给予物资奖励的先河。唐以后也有类似的规定，如，《大清律例刑律贼盗中》记载“如邻佑、或常人、或事主家人拿获一名者，官给赏银二十两，多着照数给赏。”除了这些规定外，还规定了对见义不为者的惩罚。《唐律疏议》规定“诸邻里被强盗及杀人，告而不救者，杖一百；闻而不救者，减一等。力势不能赴救者，速告附近官司，若不告者，亦以不救助论。”

古代这些规定对于惩治犯罪，稳定社会秩序，巩固封建政权都起到了相当大的作用。很显然，这些规定对于提高当时的社会道德水平及将这种美德传延下来都是大有裨益的。这为我们当今见义勇为立法起着一定的借鉴作用。当然，封建法律制度有其固有的缺陷，在封建社会对见义勇为行为奖励“从未与个人权利有过任何联系，只是为了满足统治秩序所给予的恩赐。在不尊重、不推崇权利的社会中，虽然也能达到秩序的稳定，实现表面上的互助友爱，但却忽视了人性的本质和对人性的尊重，隐藏着深刻的社会危机”。⑤

四、我国当今见义勇为相关立法的评价与思考

（一）对刑法上相关规定的评价与思考

我国刑法上并没有见义勇为这一概念，但是刑法上的正当防卫、紧急避险却与见义勇为有着密切关系。

正当防卫是公民为了使合法利益免受正在进行的不法侵害而对不法侵害者作出反击。我国1979年刑法第十七条规定“为了使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”这一规定排除了正当防卫的违法性，保护了防卫人的利益。由于见义勇为的特点，见义勇为者在排除不法侵害的时候处于防卫人的地位，其实施的见义勇为行为可以适用正当防卫的规定，排除行为的违法性。这样也就保护了见义勇为者的合法权益，同时也起到了鼓励见义勇为的作用。“为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为，草案中增加规定‘对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取正当防卫，造成不法侵害人死亡和其他后果的，不属防卫过当，不负刑事责任。’”⑥1997年修订后的刑法增加的这一相对无限防卫的规定无疑更加有利于防卫人进行正当防卫，同样极大鼓励了见义勇为。刑法上的紧急避险制度可以排除避险人的刑事责任，也同样鼓励了见义勇为。

应该注意的是，见义勇为与正当防卫、紧急避险并不是等同的。首先，它们的侧重点并不同。正当防卫、紧急避险侧重于防卫行为、避险行为的正当性与合法性，排除防卫人、避险人的刑事责任；而见义勇为并不一定会产生刑事责任。其次，从行为的对象看，正当防卫、紧急避险是为了排除正在进行的不法侵害与危险；而见义勇为包括排除正在进行的不法侵害和抢险救灾。从行为的目的看，正当防卫、紧急避险可以是为他人利益的，也可以是为自己利益的；而见义勇为都是为了他人的利益。

在处理与见义勇为有关的案件时，可以适用正当防卫、紧急避险的规定，以排除见义勇为者的刑事责任。基于此，可以说我国刑法已有了见义勇为的相关规定，这对整个见义勇为立法是很重要的一个方面。

（二）对民法上相关规定的思考与评价

刑法通过正当防卫和紧急避险来排除见义勇为者的刑事责任以达到保护和鼓励见义勇为的目的。同样，民法上也有相关的规定来调整见义勇为。见义勇为行为引起的民事法律主体一般有三个，即见义勇为者、侵害人和受益人。在没有侵害人的见义勇为（如抢险救灾）中，则只有见义勇为者与受益人。不同的主体产生不同的民事法律关系，受到不同法律制度的调整。

1、见义勇为者与侵害人之间

我国民法虽然没有明确规定见义勇为，但对公民的防止侵害和紧急避险行为持肯定态度的。公民在实施防止侵害和避险行为时造成侵害人或第三人损害的，《民法通则》第128条、第129条分别规定了正当防卫和紧急避险制度，使正当防卫人、紧急避险人的防卫行为、避险行为合法化，不负民事赔偿责任或者只在防卫过当、避险过当时承担适当的民事责任。这样，见义勇为者在实施见义勇为行为造成侵害人或第三人的损害，可以免除或减轻民事责任，相应地保护了见义勇为者的合法权益。

见义勇为者在实施见义勇为时自身很可能受到伤害，根据《民法通则》第109条“因防止、制止国家的、集体的财产或他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”侵害人造成见义勇为者受到伤害则应当承担赔偿责任。

2、见义勇为者与受益人之间

见义勇为者与受益人之间存在的是何种民事法律关系，人们有所争论，但主要的是从无因管理的角度来阐发的。主张见义勇为者与受益人之间存在无因管理关系的人认为，见义勇为具备无因管理的全部构成要件。无因管理的构成要件包括：主体是不负有法定或约定义务的人，主观上管理人有管理意思即为他人谋利益的意思，客观上实施了处理他人事务的积极行为。见义勇为不仅具备此要件，而且还有更高的要求。见义勇为是无因管理的类型之一，两者的关系是种属关系。另外，二者都是受到法律肯定的合法行为，立法的宗旨在于倡导互助友爱的道德风尚。在法律没有明确规定的情况下，笔者认为，见义勇为者与受益人之间存在无因管理关系的主张是妥当的。

见义勇为者与受益人之间的无因管理关系产生了两方面的后果。其一、排除了见义勇为者涉入他人事务的不合法性，肯定了其行为合法性。其二、受益人对见义勇为者存在一定的补偿义务。基于无因管理关系，本人（受益人）负有的义务主要有：偿还管理人为管理事务而支出的费用；清偿管理人为管理事务而以自己名义向第三人负担的必要债务；赔偿管理人为管理事务而受到的损害。⑦《民法通则》第93条规定“没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。最高人民法院《关于贯彻执行（民法通则）若干问题的意见（试行）》第132条进一步解释“民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。”受益人承担相应的民事责任有着实际的意义。一方面可以体现公平与正义。现实中见义勇为者为了受益人的利益挺身而出，自身利益遭受损害，而受益人却溜之大吉，不愿承担任何责任。要求受益人承担一定的责任，在我国已有这样的司法实践。发生在浙江上虞市的全国首例见义勇为损害赔偿案第一审判决认为“见义勇为者（蔡某）的行为符合法律上的无因管理，且其有为受益人（杨某）谋利的意图，因此受益人应当承担8.5万元的责任”。⑧另一方面要求受益人承担相应责任，有利于减轻国家的社会保障压力，也有利于给予见义勇为者更多的保护。

我国现有的民事规定对于调整见义勇为引起的民事法律关系有着重大的作用。民法的相关规定不但起到了排除见义勇为者的民事责任，鼓励见义勇为的作用，而且对于处理见义勇为引起的纠纷，稳定社会秩序，维护社会公平有着极大的意义。另外，民法上的相关规定构成了整个见义勇为立法的一个部分。应该注意的是，在现实情况下，由于没有侵害人或侵害人根本无力承担赔偿责任，而受益人也往往无力提供补偿时，见义勇为者的利益很难较好的保护。单纯依靠民法是解决不了这些问题的，进行专门的见义勇为立法尤为重要和迫切。

（三）对见义勇为专门立法的思考与评价

见义勇为与一般的助人为乐不同之处在于见义勇为者在面临着较大的危险时挺身而出，显示出一身正气。正是由于见义勇为者面临较大危险，使得其自身往往容易受到人身伤害，如致残，甚至献出生命。见义勇为者的行为令人敬佩，然而由于种种原因，这些“流血英雄”却得不到应有的保障，交不起医药费或是生活没了来源。中国人的传统观念认为“君子喻于义，小人喻于利”，言利为小人所为，为世人所不齿。这种传统观念是一种很高的道德要求，但对于保护见义勇为者的基本权益是不利的。见义勇为者得不到应有的保障会引起人们对自己行为的安全感的缺乏，出现道德危机。鉴于此，社会各界人士纷纷呼吁我国尽快立法以保护见义勇为者。马克思说过“法律应该是社会共同的，由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”。⑨恩格斯说：“市民社会的一切要求（不管当时是那一个阶级统治着），也一定要通过国家的愿望，才能以法律形式取得普遍效力。”⑩

社会的利益要求和呼声引起了立法者的注意。近年来，我国各地纷纷制定或正在制定有关见义勇为的法规。从已经颁布的法规来看，这些关于见义勇为的立法大多是省级地方人大制定的地方性法规，也有少数地方政府制定的地方规章。这些法规的主要内容差别不大，一般都包括以下几个方面：见义勇为行为的认定，见义勇为者的保障、奖励，设立见义勇为基金及资金的来源和相关的责任等。立法的核心在于保障和奖励见义勇为者。不过，值得注意的是，保障与奖励属于两个不同的层次。保障措施是维护见义勇为者合法权益的最起码要求，包括见义勇为者受伤的医疗费用承担，丧失劳动能力的保障措施，死亡的丧葬费用及生前抚养人的抚养费用等。奖励包括精神奖励与物资奖励，是法律对见义勇为行为的肯定与褒扬。

地方法规性质的保障和奖励见义勇为条例的出台，可以说是我国立法完善的重要表现，使得对见义勇为者的保障与奖励终于有法可依，而不至于再出现以前那种无法可依的尴尬局面。这对于我国加强基本人权保护也有着不言而喻的重要意义。不过，问题也还是有的。其一、现有的立法只是地方性法规，立法层次较低，而且各地的差别很大。如，对于救灾抢险中表现出的行为是否属于见义勇为，见义勇为是否要求事迹突出，各地的规定就不同。各地方立法“诸侯纷争”，法制的不统一，不利于我国的法治建设。因此国家制定见义勇为的法律尤为重要。其二、地方立法并没有很好的定位。见义勇为的立法根据来源于宪法第43条的规定“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”见义勇为立法应属于社会法范畴，具体来说应属社会保障法范畴。地方立法没有很好的定位可能与我国社会保障法领域的立法混乱有关。相对于普通公民来说，见义勇为者面临危险，挺身而出，可以说他们对社会有着特殊贡献。既然如此，他们应当获得优于一般人的保障与奖励。国家给为社会做出特殊贡献者以特别保障，这样既可以解决这部分人的后顾之忧，又有助于褒扬奉献精神。这一点，韩国的作法可以借鉴。韩国相继在1962、1984年颁布了“国家有功者等特别援助法”、“关于国家有功者礼遇的法律”。笔者认为见义勇为立法最好定位于社会保障法领域的社会优抚法。我国现今的情况是把社会优抚对象仅仅限于军烈属、伤残军人、退伍军人等，这样过于狭窄，应当把见义勇为者也包括进来。况且实际上现有的地方立法在处理见义勇为公民伤残、牺牲问题时几乎都是参照社会优抚办法加以解决。如《云南省奖励和保护见义勇为公民条例》第十五条规定“因见义勇为牺牲的公民符合《革命烈士褒扬条例》规定条件的，批准为革命烈士，其家属享受烈属待遇；不符和革命烈士条件的以及负伤致残的公民，属于国家机关、社会团体和企业事业单位职工的，其抚恤、工资、福利待遇按照因公（工）伤亡人员的规定办理；无固定收入的农民、城镇居民和学生等公民，由民政部门参照国家对因战伤亡的民兵民工抚恤的规定办理。”

注释：

①参见《浙江省见义勇为人员奖励和保障条例》。

②参见《重庆市鼓励公民见义勇为条例》。

③范进学：《论道德法律化与法律道德化》，载《法学评论》，1998年第2期。

④该部分主要参考了郑显文：《中国古代关于见义勇为的立法》，载《中外法学》，1999年第6期。

⑤赵肖筠，沈国琴：《见义勇为保护立法的法理思考》，载《现代法学》，2001年第2期。

⑥王汉斌：《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》，1997年3月16日八届人大五次会议

⑦参见台湾地区《民法典》第176条。

⑧该案的二审法院认为原、被告之间的关系是无因管理，但赔偿数额与一审判决有很大差距。

⑨《马克思恩格斯选集》第6卷，第291-292页。

⑩《马克思恩格斯选集》第4卷，第247页。

参考文献：

[1]张文显：《法理学》，法律出版社，1997年

[2]吴汉东：《法律的道德化与道德的法律化》，载《法商研究》，1998年第2期

[3]刘作翔：《法律与道德：中国法治进程中的难解之题》，载《法制与社会发展》，1998年第1期

[4]郑显文：《中国古代关于见义勇为的立法》，载《中外法学》，1999年第6期

篇9

我国自1979年开始经济体制改革，并着手探索有计划的商品经济在中国的运用。1986年12月，我国颁布了《企业破产法(试行)》。后在1991年修改《民事诉讼法》时，我国又补充增加了第十九章“企业法人破产还债程序”。但由于诸多原因，我国的破产立法在形式上呈现出多样化、在内容上呈现出立法条文简单化，以致我国破产立法中的程序制度和实体制度设计及其在实践中的运用存在众多问题，已经远不能够适应我国建立社会主义市场经济体制的客观需求。在这样的历史背景下，我国重新制定破产法势在必行。但新破产法的起草工作自1994年开始至今，尚未颁布施行，笔者自然会感触良多。以下仅就我国重新制定破产法时遇到的几个问题谈点个人看法，以期能够引起有关方面的重视。

一、关于破产法的功能

我国理论界和实务界长期认为，破产法的功能在于促进我国的经济体制改革，促进企业优胜劣汰竞争机制的建立和发展。这样的认识集中反映在我国《企业破产法(试行)》第1条中。现时在重新起草破产法过程中，仍有不少意见主张破产法应当以促进社会主义市场经济体制的建立、加速产业结构的调整和优化产业配置为目的。

这种认识实际上模糊了破产法的功能，对我国重新起草破产法有害无利。任何法律都必须有利于社会生产和生活关系的健全与发展，否则，就不可能有生命力。在我国现阶段，制定破产法在客观上应当有利于或者促进市场经济体制的建立和健全，这是不言自明的事情。但是，我们不能把破产法客观上所能起的作用，归结为破产法的功能。否则，我们将模糊对破产法的认识，不适当地扩充破产法的功能，从而对破产法所能起的作用寄予过高的期望值，以致于因破产法的实施困难而对破产法产生怀疑。例如，我国《企业破产法(试行)》颁布这么多年了，大家有目共睹破产法对国有企业的改革并没有产生多少促进。这说明破产法的功能并不在于促进经济体制改革。

在重新起草破产法时必须认识到，破产法的功能，如同民事诉讼法，在于通过国家的公权力来清理不能清偿的债权债务关系。破产法只是市场经济法律体系中的组成部分，相对于民商事基本法只具有补充意义，因此不能负担促进改革的过巨重任。事实上，我们在制定破产法时却使得破产法负担了本不应负担的功能。诸如以下两个问题的解决，实际与破产法的功能无关，但却深深地影响着破产法的制定。

因破产法不具有改善国有企业的经营的功能，而国有企业所具有的时代特点似乎使得部分国有企业不能适用破产法。国有企业破产难，这其中除了企业破产后的人员安置没有好办法以外，其他的原因还有：国有企业和政府的关系一直没有彻底理顺、国有企业的财产权属及范围不清晰、国有企业的债权债务发生的原因复杂等。总之，凡是没有按照公司法改组的国有企业，它们并不能真正成为参与市场竞争的独立实体，它们在法律上已取得的法人地位就难以完全落实，如果我们希望处于这样境地的国有企业也和其他真正具备法人地位的企业同样适用破产法，显然是不现实的。国有企业的破产不可能普遍推开，这其中的原因相当复杂，涉及到我国国有企业的的体制改革、劳动用工制度的改革、社会保障制度的建立、以及银行商业化进程等多个方面，这恐怕是我国制定破产法时所不能彻底解决的问题。

众所周知，破产企业的职工如何安置，已经成为我国推行破产制度的最大难点。由于这一障碍的存在，很多人认为制定新破产法时应当考虑破产企业职工的安置问题。破产企业职工的安置，涉及到失业者的重新就业和社会保障。失业者的重新就业，不仅取决于社会对劳动力的需求，而且依赖于劳动力市场的有效运作，这恰恰又是我国劳动就业制度的不足之处。我国尚未建立有效的社会保障制度，破产企业职工的社会保障则更为乏力。但这两个层面的问题，恰恰是破产法所不能提供解决方案的问题。破产法为债权债务关系的清理法，所要解决的根本问题为人民法院审理破产案件的程序问题，至于劳动者的就业权利和物质帮助的保障问题，并不属于破产法的规范内容，应当由其他法律(如劳动法、社会保障法)加以规范，并通过其他途径来保障劳动者的就业和物质帮助利益。这个问题，在我国1986年12月制定《企业破产法(试行)》的过程中就已经讨论过了。现在的问题是，我们不能寄希望于破产法来解决劳动者的就业和社会保障问题，故不能在新破产法中规定劳动者的就业和社会保障利益；但并不是说破产程序就不关注劳动者利益的保护，劳动者的工资报酬请求权以及社会保障费用请求权，在破产程序中受到优先的保护。

二、关于破产法的适用范围

如何启动破产程序，首先面临的问题是什么样的债务人可以适用破产程序。依照我国现行破产法的规定，只有企业法人可以适用破产程序。[1]破产立法例对债务人的适用范围的规定，是适用破产程序的条件。什么样的债务人可以适用破产程序，更具体地说应是，什么样的债务人可以适用破产程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕应当有所考虑。不同类型的债务人，在破产程序的适用上是否应当有所不同？有无必要设计不同的破产程序以适应不同的债务人？总体上说，并非所有的债务人均可以适用破产程序。在我国当前的法律体系下，这个问题似乎较为简单，只有企业法人能够适用破产程序。非企业法人负债不能清偿的，不能适用破产程序清理其与债权人之间的债权债务关系；自然人更不能依照破产程序清理其债务。但是，惟有企业法人可适用破产程序，似乎并不足以解决我国实践中大量存在的债务不能清偿的问题，破产程序的适用范围在实践上有扩张的必要。[2]

在我国起草新破产法的过程中，破产程序是否应当适用于企业法人以外的债务人，曾经引起了广泛的讨论，归纳起来主要有三种意见：第一种意见认为，破产法应当适用于中国境内的所有企业法人和自然人。第二种意见认为，破产法应当适用于在中国境内的所有企业法人，而不能适用于自然人。第三种意见认为，破产法应当适用于中国境内的所有的企业法人和依法核准登记的非法人企业。[3]关于破产法的适用范围的分歧，主要在于自然人是否可以适用破产程序？若自然人可以适用破产程序，则自然人在多大范围内可以适用破产程序？第一种意见将企业法人和自然人作为平等的民事主体，而主张适用统一的破产法，破产程序应当适用于所有的不能清偿债务的自然人。第二种意见否定自然人可以适用破产程序，实际上否定了自然人的破产能力。第三种意见没有明确主张自然人的破产能力，但因主张非法人企业的破产，非法人企业的破产势必涉及非法人企业的设立人或出资人的破产，实际上承认部分从事商业经营活动的自然人，可以适用破产程序。现在的实际情况是，新的破产法草案支持第三种意见。例如，《中华人民共和国破产法（草案）》（2002年4月）第3条规定：“本法适用于下列民事主体：（一）企业法人；（二）合伙企业及其合伙人；（三）个人独资企业及其出资人；（四）其他依法设立的营利性组织和从事工商经营活动的自然人。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕的，在本法规定的程序范围内视为存续。”

是否允许自然人破产，在理论上不应当有任何障碍。考虑破产法对自然人的适用，必须充分认识破产法的功能。前已言之，我们不能给破产法附加任何额外的功能，诸如促进我国的经济体制改革，促进企业优胜劣汰竞争机制的建立和发展，促进我国社会保障制度的健全等多方面。[4]在考虑破产法适用于自然人这个问题时，人们已经间接地模糊了破产法的功能，并希望破产法能够彻底杜绝自然人的恶意逃债行为，如果破产法适用于自然人而不能杜绝因为自然人财产不透明所可能产生的恶意逃债，则不便适用于自然人。当我们清楚地认识到破产法的功能就在于清理债权债务关系时，自然人的财产状态是否透明、自然人是否会有逃债行为，不应当成为阻止破产法适用于自然人的借口。破产法应当尽其所能来清理债权债务关系，并建立相应的机制保障破产程序的顺利进行。破产法为清理债务清偿不能的程序法，它的运作不因为债务人为法人还是自然人而有所不同，在破产程序中，自然人和法人的差别，惟在于其受破产程序支配后的财产范围和债务清理方式可能有所不同，但不应当影响破产法扩大范围适用于自然人，自然也没有必要专门为自然人设计其特有的破产程序。破产法适用于法人，也应当适用于自然人，可以真正做到自然人与法人在债权债务清理程序上的平等。

扩大破产法的适用范围而包括自然人与企业法人，我们必须设计灵活多样的程序制度。我国的破产程序包括清算、和解以及企业重整程序。因为不同的程序其复杂程度以及耗时、耗费的程度不同，应当有区别地适用于负债状态不同的债务人。总体上说，自然人的负债状态较法人的负债状态简单，故破产清算与和解程度应当适用于自然人，若将企业重整程序适用于自然人，实益可能并不显著。灵活多样的程序制度，可以最大限度地满足负债程度不同的债务人清理债权债务的要求，而不论债务人是法人还是自然人。我国破产法除了设计有可供债务人选择的破产程序外，在破产程序的开始以及进行的诸环节，我们都要考虑破产程序进行的灵活度，审理破产案件的法官应当依照法律规定享有足够的自由裁量权，以便做到适用破产程序的及时、公正和有效率。在起草破产法时，对于破产案件的审判组织、破产程序的启动、财产管理人、债权申报、债权人会议、司法文书的送达等诸多方面，都考虑到自然人与法人的区别而增加法官的裁量幅度，即使扩大破产法的适用范围，也不会有不能克服的程序操作上的问题。目前我国在制定新破产法时，扩大其适用范围于自然人，更不存在立法技术和实务操作上的极度障碍。[5]因此，新破产法应当适用于自然人。

若将破产法适用于自然人，则在程序制度上设计上必然会遇到以下两个无法回避的问题：

第一，破产免责问题。破产免责，指在破产清算程序终结后，依照破产法的规定免除破产的自然人未依破产程序清偿的债务的继续清偿责任。自然人破产后，是否免除其未清偿债务的清偿责任，立法例上有两种主张：免责主义和不免责主义。以法德传统破产法为代表的立法例[6]，多倾向于不免责主义；与此不同的英美法系国家，普遍实行破产免责主义。日本、韩国、我国台湾地区的破产立法对于自然人也实行破产免责主义。我国现行破产法适用于企业法人，不存在破产免责制度。重新制定破产法而适用于自然人时，不可避免地会面临是否给予自然人破产免责的问题。如何对待破产的自然人的免责问题，尚未在我国引起广泛的讨论，还有待于进一步的研究。但从文明国家的发展这个角度来考虑问题，我国未来对自然人的破产采取免责的立场，应当是一个选择。我国重新起草的破产法草案，对于破产免责已有相应的规定，所采取的基本立场应当是推行有条件的许可免责主义，即破产的自然人清偿债务达到法定的比例，可以申请法院许可免除其未清偿部分的债务的清偿责任。[7]但破产免责不适用于破产的债务人的保证人或连带债务人。

第二，复权问题。复权制度，是指破产的自然人依据法律的规定或者请求法院依照法定的程序，解除其因破产宣告所受破产程序以外的公私法上的权利限制的一项制度。自然人受破产宣告的，其身份地位受破产程序的约束而受到相应的限制，这些限制随着破产程序的终结而失去效力。但破产的自然人所受破产程序外的限制，并不会因破产程序的终结而解除。在破产程序之外，出于种种原因、特别是公益的考虑，其他法律会对破产的自然人附加身份地位的专门限制，以约束破产的自然人为或者不为相应的活动。我国现行破产法不适用于自然人，故不存在自然人破产而其地位受法律限制的情形，但对于破产的法人负有责任的自然人，其身份地位则依法受到限制。如公司法第57条规定：担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年，不得担任公司的董事、监事、经理。若我国新破产法适用于自然人，则其他法律自然应当对破产的自然人的活动范围或方式加以限制，就有必要建立复权制度。英美法系各国实行破产免责主义，复权制度与破产免责制度相关联，有破产免责的发生，就有当然的复权。我国立法可以予以借鉴。

三、关于破产原因

破产原因是法院对债务人适用破产程序的原因。因我国新破产法规定有清算、和解与重整程序，故破产原因应当与这些程序相关联，而不能单纯归结为破产清算的原因。

关于破产原因，我国《企业破产法(试行)》针对清算与和解程序，以三元结构、民事诉讼法以二元结构加以规定。[8]这样的规定给人民法院审理破产案件、认定破产原因造成了一定的障碍。在起草新破产法时，有关破产原因的规定出现了不同的声音，即：第一种意见认为，目前国有企业亏损面比较大，不能清偿债务的情形复杂，有必要对国有企业“不能清偿到期债务”附加一些限制性的条件，如亏损的程度、负债率、不能清偿债务的时间等量化标准。第二种意见认为，破产原因为法院宣告债务人破产的唯一依据，在认定的标准上对所有类型的债务人均应当同一；在立法上，破产原因为法院审理破产案件需要认定的事实问题，各种不同类型、行业、规模的企业，不能清偿到期债务的具体情况各不相同，也不能对破产原因予以量化。第三种意见认为，法人不能清偿到期债务、并且已经“资不抵债”的，才能构成破产原因。[9]但破产原因应当实现一元化，即“债务人不能清偿到期债务”，已经成为破产立法起草人员和学界的主流观点。“不能清偿到期债务”是指债务的履行期限已届满，且债务人明显缺乏清偿债务的能力。

除债务人不能清偿到期债务以外，尚有以下的债务人的行为，应当认为构成破产原因：

第一，停止支付。债务人停止支付债务的，推定为不能清偿到期债务，可以适用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，债务人得以其具有清偿能力的事实，“破产原因”的推定，从而避免适用破产程序。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条第2款规定，债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。

第二，债务超过。债务超过为法人的破产原因，在我国实务界常被称为“资不抵债”。企业法人的负债额超过其资产额的，为防止其债务继续膨胀而损害债权人的利益、增加社会生活的不稳定因素，有适用破产程序对债务超过的企业法人加以规制的必要。《德国支付不能法》第19条明确规定“债务超过”为法人开始破产程序的原因。我国尚无以债务超过作为法人的破产原因的立法和实务，而且鉴于现实生活中国有企业“资不抵债”的现象突出，估计将债务超过列为破产原因，立法技术上有一定的困难。我国新破产法草案对此尚未做出规定。合理的选择应当是，企业法人的负债额超过其资产额的，不论其是否能够支付到期债务，均构成企业法人开始破产程序的特殊原因。

第三，有不能清偿到期债务之虞。债务人存在不能清偿到期债务的危险，即债务人的财务状况足以使人预见到其不能清偿行将到期的债务的，构成“不能清偿到期债务之虞”，应当给予债务人适用破产程序的机会。此等破产原因对于发生财务困难的企业法人具有意义。尚未发生不能清偿到期状态的企业法人，若已经有财务困难，则没有必要非等到该企业不能清偿到期债务的事实发生时才适用重整程序；否则，该企业将丧失重整成功的机会。德国在修改其破产法时，专门增加规定“行将出现支付不能”为债务人申请开始支付不能程序的原因。[10]故针对企业法人的重整，我国有必要在新破产法中将“有不能清偿到期债务之虞”规定为企业法人重整程序开始的原因，以更加方便债务人启动和运用重整程序。

四、关于破产程序的模式结构

破产法在性质上为实体法和程序法的结合，但主要还是程序法。我国实行破产程序受理开始主义。依我国现行破产法的规定，破产程序分为破产宣告前的程序和破产宣告后的程序两大部分，具体由破产案件的受理程序、破产案件的审理程序、破产宣告程序、破产清算程序组成；在破产程序进行中，还存在避免破产宣告或者破产分配的和解程序。[11]但我国现行破产法所规定的破产程序存在诸多缺陷，并以清算债务人的财产为主要目的，不符合破产立法改进运动的发展趋势。破产观念自近代产生防止或者避免破产清算的和解制度开始，日益具有了更为丰富的内涵，只不过其变革或者现代化的程度在各国并不完全相同，但是，破产制度向破产清算制度、和解制度和重整制度协调作用的方向发展的趋势，应当是不容怀疑的。如何设计破产程序成为我国破产立法不能回避的问题。

破产程序的开始以申请主义为原则。当事人申请破产而非法院以职权适用破产程序，应为我国破产立法的基本价值取向。在这个前提下，我国破产程序的模式结构体现为重整程序、和解程序与破产清算程序的结合。债务人有破产原因的，债务人或者债权人可以向法院申请重整，或和解，或破产清算，以求法院能够裁定开始破产程序。不论债务人申请的程序目的差异，法院受理破产案件的，破产程序对于债务人的财产和债权的清理均具有约束力[12]，有关的利害关系人应当通过破产程序行使权利。重整程序、和解程序以及破产清算程序相互间，应当具有法律规定的可转换性，破产清算程序开始后至破产分配前，当事人可以申请适用和解程序或重整程序；和解程序开始后，当事人可以申请适用破产清算程序或重整程序；重整程序开始后，当事人可以申请适用破产清算程序或和解程序。关于破产程序应当包括清算程序，理论和实务均没有异议，引起争论的问题是破产程序应否包括和解程序或重整程序、以及如何设计和解程序或重整程序。以下仅就重整程序与和解程序作些说明。

1．重整程序

重整程序为一种新型的破产程序，是在对传统破产清算制度进行变革的基础上发展起来的企业再建型的债权债务清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)为限。股份有限公司因发生财务困难，有停业的危险时，经法院裁定予以整顿而使之复兴的制度。公司重整制度是美国联邦破产法最先创立的，现已普及到世界多数国家。

各国法律规定的重整制度在适用范围、条件和强度上有所不同。但是，现代重整制度的适用已经呈现出超越股份有限公司范围的必然趋势。美国在制定1898年破产法时，首次将破产清算制度和企业再生制度相结合，开始了美国公司重整制度的创建；其后1933年和1934年对破产法中的重整规定予以多次修正，于1938年通过坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，创立了美国的现代企业重整制度。重整制度自其产生时起，注意力就不在于如何避免公司被关闭清算，而在于公司现状的维持和未来的发展，从而促使有破产危险的公司尽快复苏以求壮大。经过上个世纪七十年代改革后的美国破产法规定的重整制度，可以适用于个人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有类似的功能，但它摆脱了和解程序消极避免适用破产清算的不利方面，是一种预防破产清算的积极制度。和解程序不能代替企业重整程序，企业重整程序要比和解程序挽救企业更为积极，重整的手段和目标是多方位的。重整程序将社会利益放在第一位，个人利益和社会利益的冲突更加突出；[14]实际上，在重整程序中，当事人自治的地位还是相对较弱的。再者，重整程序的特点还在于，债务人的重整计划是促使企业积极复兴的必要条件，经利害关系人表决接受和法院裁定认可后，具有终结破产程序的效力；重整计划批准后的债务人不再受破产程序的约束，但应当按照重整计划经营事业和清偿债务。

我国《企业破产法（试行）》没有规定重整制度，该法第四章规定有和解与整顿制度，但该法规定的整顿制度不同于严格意义上的重整制度。一方面，我国国有企业的亏损面比较大，濒临破产清算的企业比较多，存在的问题各不相同，让所有符合破产清算条件的企业都运用破产清算程序，不仅不现实，而且对社会生产力会造成浪费，同时也会产生社会不稳定因素，我国需要寻找强有力的方式帮助亏损或者濒临破产清算的企业走上复兴之路；另一方面，企业再生通过和解制度，当然可以解决一些问题，但和解不是企业再生的唯一途径，重整制度是对和解制度价值的全面发展。所以，我国重新制定破产法时，应当规定企业重整程序。对此，理论上的呼声十分高涨，新破产法草案也规定有重整制度。

我国破产法若采用重整程序，应当有以下四个方面的考虑：（1）重整程序适用范围限定。重整以企业的再建为直接目的，社会公益需求为适用该制度所应当考虑的因素之一，程序的运行和效力相对复杂，有必要将其适用范围限定于企业法人。（2）法院地位至上。重整程序是否应当开始，完全取决于法院的裁定许可；重整程序开始后直至重整计划被批准生效，债务人的所有活动均在法院的严格监督和控制下进行，管理人中心主义应当服从于法院的司法裁量权。（3）当事人自治的相对性。重整程序中的法院地位至上弱化了当事人自治的地位。法院在企业的债权人和股东决定企业重整命运的意愿之外，对重整程序开始与否有最终的自由裁量权。（4）重整目标和手段多样化。企业重整的目标，不仅要清理债务人的债务，以维护债权人的利益；而且要实现企业的未来发展，维护社会生产力和社会公益。为实现企业重整的多重目标，在重整过程中可以采取法律允许的多种手段重组有债务危机的企业。（5）重整程序优先适用。重整程序开始后，对企业已开始的和解程序或破产清算程序等任何民事执行或者司法程序，应当停止；特别是，重整程序对于在债务人的财产上有别除权的权利人，亦有约束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破产原因的债务人与债权人协商达成清理债权债务关系的协议而终结破产程序的一种程序。和解作为一种程序，是与破产清算程序和重整程序并存的具有独立意义的制度。[16]破产制度发展到近代，和解制度应运而生。在我国的理论和实务上，长期以来认为和解程序的目的在于避免债务人受破产宣告而使债务人摆脱困境，所以和解应当着眼于债务人的复苏或者继续存在。我国现行破产法就是基于这样的考虑规定了破产宣告前的和解与整顿制度。

因和解制度是为了克服和避免破产清算制度所不能克服的弊端而创设的一项程序制度，其目的可概括为三项：(1)避免对债务人适用破产程序；(2)避免法院宣告债务人破产；(3)避免通过破产清算分配破产人的财产。于是，和解制度就被划分为破产程序开始前的和解、破产程序开始后至破产宣告前的和解、以及破产宣告后的和解。

我国破产程序中的和解制度应当贯彻两个基本出发点，其一为利用和解制度避免法院宣告债务人破产；其二为利用和解制度避免通过破产清算分配破产人的财产。[17]破产程序中的和解，只不过是一种不同于破产分配的偿债方式，和解的目的只在于通过债务人和债权人的谅解让步而了结债权债务，并不以债务人的复苏为目标。所以，在破产程序进行中运用和解程序，可以避免法院宣告债务人破产，或者避免对债务人的财产实施破产分配。基于这样的考虑，重新起草破产法时，应当灵活设计破产程序中的和解程序，允许债务人在破产程序终结前的任何期间申请和解，以给予债务人选择和解的充分机会。

和解程序为重整程序的基础。在肯定和解程序的基础上，立法应当明确规定拯救濒于破产或者已经陷于破产境地的企业法人的重整程序。因为我国新破产法将规定重整程序，和解程序在适用上自然会显得不那么重要，但若我们将和解程序适用于债务人不能清偿债务不十分复杂的破产案件，自有其存在的价值。和解程序适用于债务人财产过少的破产案件，在处理的程序上较为简化、节省费用和时间，有利于债务人和债权人的利益。债务人和债权人达成和解协议的，经人民法院裁定认可后，终结破产程序。

五、关于管理人中心主义

管理人中心主义，是指破产程序的事务性工作通过管理人来进行，管理人在破产程序开始后依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营以及必要的处分，以更好地保护债权人的利益。破产程序开始后，债务人管领财产的能力受到限制，诸如不得清偿个别债务，其目的在于保证破产程序的公正进行。既然债务人的管领财产的能力受到限制，就要有相应的制度来保证债务人的财产不受意外的处分，故在破产程序中不能缺少管理人。我国现行法规定的管理人仅以“破产宣告后”的破产清算组为限。

在破产程序受理开始主义之下，我国现行立法对债权人利益的保护不够周详。人民法院受理破产申请后，破产程序即告开始；即使在债权人申请破产的情事下，经债务人和解申请而开始整顿的，破产程序也只是中止，并未终结。在债务人被宣告破产前以及和解整顿过程中，债务人的财产由谁监督或管理，已经成为困绕人民法院处理破产案件的障碍。另外，人民法院宣告债务人破产后，在成立破产清算组织之前也存在着同样的问题。虽然在紧急情况下，人民法院对债务人的财产可以采取财产保全措施，但是这终归是一种不得已的办法。在破产程序进行中，对债务人的财产予以财产保全，一方面加重了法院保全财产的负担；另一方面，破产程序具有保全债务人财产的概括效力，民事诉讼程序中的保全措施对已开始的破产程序本身就是不必要的。在破产程序中，法院并无义务管理债务人的财产。我国在破产程序制度上应当建立适合国情的财产管理人制度。[18]

我国的司法实务对于管理人制度的完善有所推动。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第18条规定：“人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成立清算组的外，在企业原管理组织不能正常履行管理职责的情况下，可以成立企业监管组。企业监管组成员从企业上级主管部门或者股东会议代表、企业原管理人员、主要债权人中产生，也可以聘请会计师、律师等中介机构参加。企业监管组主要负责处理以下事务：（一）清点、保管企业财产；（二）核查企业债权；（三）为企业利益而进行的必要的经营活动；（四）支付人民法院许可的必要支出；（五）人民法院许可的其他工作。企业监管组向人民法院负责，接受人民法院的指导、监督。”

我国新破产法草案建立了自破产程序开始后的管理人制度，基本上完善了我国现行破产程序中的财产管理制度。[19]在破产程序开始后，管理人自被指定之日起，作为债务人财产的代表，应当依法行使下列职权：（1）接管债务人的全部财产、帐册、文书、资料、印章和其他物品；（2）调查债务人的财产状况，包括债务人所欠劳动者工资、社会保险费用和纳税情况；（3）制作财产状况调查报告；（4）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（5）在第一次债权人会议召开之前决定债务人的继续营业；（6）管理、处分债务人的财产，清偿债务；（7）接受第三人对债务人的债务清偿或财产权利的交付；（8）决定债务人的内部管理事务；（9）聘用必要的管理人员、专业技术人员及其他工作人员；（10）必要时，要求召集债权人会议；（11）有关债务人的财产的纠纷，代表债务人参加诉讼或者仲裁；（12）人民法院认为应当由管理人行使的其他职权。

以管理人中心主义作为我国新破产法的立足点，可以加强破产程序中的债务人财产的管理或保全。管理人中心主义还可以相应减轻法院的责任或负担，法院参与破产程序的事项应当多集中于程序方面，而非管理人应当为的事务性工作上。我国的破产程序应当坚持管理人中心主义这样的原则，管理人在破产程序中具有极为特殊的中心地位。管理人中心主义，应当贯穿于统一的破产程序的各个环节。管理人中心主义不能仅仅在破产清算程序中有意义，而且应当有效于和解程序与重整程序。管理人中心主义与重整程序中的债务人的地位并不矛盾，我们确实可以看到，在破产清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分显著；在重整程序中，管理人的作用则是有限的。管理人的作用在重整程序中有时并不十分显著，这种现象只是管理人中心主义的异化，即管理人的职能向重整程序中的债务人的有条件的转移，并非对管理人中心主义的否定。例如，《中华人民共和国破产法（草案）》（2002年4月）第70条规定：“在重整保护期，管理人可以聘任债务人企业的经营管理人员负责企业的营业事务。”[20]关于管理人中心主义，我国破产立法所要解决的根本问题，并不是要否坚持管理人中心主义的问题，而是在这个中心主义的架构下，如何协调管理人、债权人和债务人之间的权益分配问题。对此，我国立法者还要作出更为细致的努力。

六、关于破产程序中的意思自治

在破产程序中，意思自治在两个层面上展开：个体意思和团体意思。个体意思使得破产程序具有进行的基础；而团体意思则维系着破产程序的公平。

破产程序中的个体意思，通过破产申请和债权申报等制度予以体现。破产程序要贯彻破产申请和债权申报的自愿原则，非有利害关系人的申请，不得开始破产程序；破产程序开始后，非有债权人申报债权的行为，破产程序无法进行。故破产申请和债权申报构成破产程序得以进行的基础。

非有破产申请，不得对债务人开始破产程序。但是，破产程序中的个人意思自治，并不具有绝对的意义。个人意思不得滥用；甚至，个人意思在有些场合为法律所排斥。在理论上，破产程序的开始以破产申请为必要。债务人可以申请法院宣告自己破产。但若债务人为法人，不能清偿到期债务的，法人的信用基础发生危机，这时，为了防止债务的进一步膨胀，保护多数债权人的利益，法人的代表应向法院申请破产。与申请破产相对应的问题是，若无债务人或债权人的破产申请，法院可否依职权开始破产程序？我国现行法没有规定、司法实务暂时不承认人民法院可以不根据当事人的申请而直接依职权开始破产程序。但是，我们如果考虑到，破产并非债务人与个别债权人之间的私事，它涉及到众多债权人的公平受偿利益，从而涉及到社会公共利益，作为国家公权力机关的法院，有必要在适当的时候进行适度的干预。所以，这是个人意思服从法律安排的体现。再者，破产申请提出后，申请人基于其个人意思请求撤回申请的，因破产程序关乎多数债权人的利益，本非专一保护申请人的利益，故是否准许撤回申请，由法院依照破产申请的具体情况，自由裁量。因此，破产程序中的个人意思，其自治的范围依从于对多数债权人的利益保护的需要。

在破产程序中，起到至关重要的作用的意思自治，为债权人团体意思的自治。破产程序对于各种有利害关系的人都会产生实质的影响，甚至影响到社会公共利益诸如劳动者的失业等方面，特别是直接关系到参加破产程序的债权人的利益。法院在破产程序中居于主导地位，对破产程序的顺利进行负有全面责任。管理人在法院的领导下，对债务人的财产行使全面的管理权，并负具体的责任。在破产程序中，应当坚持管理人中心主义，但必须强调债权人的自治，以充分保护债权人的团体利益。债权人自治是破产程序的基本制度，包括债权人会议和监督人[21]两种基本形式。一般而言，债权人会议和监督人在破产程序中的作用，相辅相成，债权人会议和监督人依法履行各自的职责，目的都在于维护债权人全体的利益。但是，监督人履行职责受债权人会议的决议约束，债权人会议凌驾于监督人之上。

我国现行破产法规定了债权人会议，肯定了债权人团体的自治地位。但是，在破产程序中，仅有债权人会议代表债权人的利益，似乎还不足以维护债权人在破产程序中的公平利益，特别是债权人会议闭会期间，由谁代表债权人监督破产程序的进行，在我国法律上仍为空白。债权人会议由全体债权人组成，人数众多，对破产程序难以实施日常监督，若经常召集债权人会议，也不利于破产程序的节俭和简化。况且，债权人会议不是债权人全体的常设机关，特别是债权人会议休会期间，无法对破产程序进行中的具体事务实施监督。所以，从实际需要出发，以使债权人自治贯串于破产程序进行的各阶段，我国破产立法有必要设立监督人制度；监督人由债权人会议选任，代表债权人会议对破产程序实施日常监督。我国新破产法草案的创新之一就是规定债权人会议任选的监督人制度，这是对我国破产程序中的债权人自治形式的补充。[22]

七、关于破产程序中的利益平衡

破产程序所涉及的利益为多方利益。债务人和债权人的利益为基本利益，居于受保护的平等地位。但破产程序不仅关乎利害关系人的利益，而且关乎社会公共利益，平衡破产程序中的各方利益，应当有制度设计上的考虑。以下三点，可能是我国破产立法所必须要衡量并作出取舍的地方。

首先，债务人的重整利益，优先于破产程序中的其他利益。债务人的重整利益与破产程序中的其他利益之间，存在冲突。债务人有破产原因，其请求重整的，其重整利益应当受到应有的尊重。若重整程序开始，则债权人自无由重整财产获得个别清偿的机会，即使是有财产担保的债权人，或者对债务人的财产享有优先受偿的支配权的担保权人，亦不能从债务人的财产中获得个别清偿。这是采用重整制度所必须实行的制度。所有的债权人，不论其是否享有担保，以及对债务人的财产归属或支配利益享有权利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使个别表决组的权利人不同意重整计划，法院亦可基于其自由裁量权顺延重整期间或者批准重整计划。可见，债务人受重整程序的保护利益是十分优厚的。我国破产立法应当坚持这样的立场。

其次，破产程序中的团体利益，优先于个人利益。在破产程序中，债权人团体的利益，与个别债权人的利益之间总是存在冲突的，保护了债权人的团体利益，就不可避免地会忽视个别债权人的利益，这是由破产程序的公平与公正的属性决定的。在团体利益与个人利益发生冲突时，理性的选择是团体利益优先于个人利益。在破产程序中，之所以团体利益优先于个人利益，原因在于参加破产程序的利害关系人的多面性；若没有团体利益的形成机制，破产程序就无法进行。而且，破产程序中的利害关系人通过团体多数表决机制，维系破产程序的公正性（团体利益）。即使个别利害关系人的意思，与多数利害关系人的意思不同，破产程序将依照多数人的意思照样进行。这是破产程序实现公正的价值目标所在。凡参加破产程序的利害关系人，均受破产程序的约束，享受破产程序上的利益，并承担因破产程序而产生的不利后果。在这个意义上，债权人自治的制度较为完整地反映了破产程序的团体利益优先于个人利益的价值目标。再者，在破产清算程序和和解程序中，任何普通的债权人均不能有超越破产程序的利益；在重整程序中，不仅普通债权人受重整程序的约束，而且对债务人的财产有担保权益的利害关系人，亦受破产程序的约束。这样的制度设计也反映着团体利益优先于个人利益的价值目标。

最后，劳动权益，优先于破产程序中的其他利益。企业被适用破产程序，劳动者的工资权益以及社会保险权益，在一定程度度上会受到相应的影响，特别是会引起劳动者的失业而影响劳动者的生机。在这样的风险机制下，劳动权益应当在破产程序中居于优先受保护的状态。劳动权益优先于国家的税收请求权和普通债权。我国《企业破产法(试行)》第37条规定，“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。”我国的司法实务对于受优先保护的劳动权益，作出了内容补充。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第56条规定：“因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或者依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。”第57条规定：“债务人所欠非正式职工（含短期劳动工）的劳动报酬，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。”第58条规定：“债务人所欠企业职工集资款，参照企业破产法第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。”但劳动权益是否优先于债务人财产上设定的担保，我国现行法并没有提供相应的一般解决方案。[23]劳动权益为破产程序中的社会公共利益，应当优先于在债务人的财产上存在的担保物权，这应当是我国破产立法应当明确的问题。

[1]在我国现行法的框架下，可以适用破产程序的企业法人，包括依照《商业银行法》设立的商业银行和非银行金融机构、依照《保险法》设立的保险公司。对于银行、非银行金融机构是否应当适用破产程序，在新破产法的起草过程中引起了争议，但笔者认为现行法的模式并无明显的不妥，故在此不作论述。

[2]见邹海林：《关于新破产法的适用范围的思考》，《政法论坛》2002年第3期。

[3]有关详细内容，请参见常敏、邹海林：《中华人民共和国破产法的重新制定》，《法学研究》1995年第2期。

[4]见邹海林：《破产法若干理论与实务问题研评》，《民商法论从》第1卷，法律出版社1994年版，第130页。

[5]见邹海林：《关于新破产法适用范围的思考》，《政法论坛》2002年第2期；汤维健：《修订我国破产法律制度的若干问题思考》，《政法论坛》2002年第3期。

[6]在德国，1999年1月1日生效的《德国支付不能法》规定了破产的自然人有条件的许可免责主义。见《德国支付不能法》第286条至303条所规定之“剩余债务的免除”制度。

[7]但最近完成的破产法草案所持立场为有条件的当然免责主义，即破产的自然人清偿债务达到法定比例时就免除其未清偿部分的债务的清偿责任。见《中华人民共和国破产法（草案）》（2002年4月）第148条。

[8]我国《企业破产法（试行）》第3条将破产原因表述为“因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”；《民事诉讼法》第199条将破产原因表述为“因严重亏损，不能清偿到期债务”。

[9]见邹海林：《中国的破产制度及其发展方向》，《中国市场经济法治走向》，昆仑出版社2001年版，第150页。

[10]《德国支付不能法》第18条。见杜景林等译：《德国支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11页。

[11]我国《企业破产法（试行）》所规定的和解程序，为避免债务人被宣告破产而设计，竟能适用于债务人被宣告破产前；但《民事诉讼法》所规定的和解程序，则没有将之限定于债务人被宣告破产前。故最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第25条将和解程序概括为避免破产宣告和破产分配的程序，和解可以适用于债务人被宣告破产前以及债务人被宣告破产后。

[12]法院受理破产案件后，应当指定管理人对债务人的财产予以必要的接管或监管，以确保债务人的财产为破产程序的公正进行而存在。关于债务人的财产受破产程序的支配的相关问题，可参见本文后述的管理人中心主义。

[13]见王卫国：《论重整制度》，《法学研究》1996年的1期。

[14]见李永军：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第46页。

[15]见邹海林：《中国的破产制度及其发展方向》，《中国市场经济法制走向》，昆仑出版社2001年版，第163-164页。

[16]见李永军：《破产重整制度研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第39页。

[17]见邹海林：《论我国破产程序中的和解制度及其革新》，《法学研究》1994年第5期。

[18]见邹海林：《破产法若干理论与实务问题研评》，《民商法论从》第1卷，法律出版社1994年版，第137页。

[19]《中华人民共和国破产法（草案）》（2002年4月）第16条规定：“人民法院决定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”第29条规定有管理人的多项职权，基本上可以反映破产程序中的管理人中心主义。

[20]但该条的规定确实不同于美国破产法第11章重整程序所规定的“占有中的债务人(debtorinpossession)”制度。在美国破产法中，占有中的债务人为重整程序中管理债务人财产的基本态样，除非法院基于某种理由任命债务人财产的管理人或受托人(trustee)。但笔者并不赞同在我国的破产程序中实行与美国破产法相同的“占有中的债务人”制度。另外，该条的规定还存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他规定相配合进行修改，故有进一步斟酌的巨大空间。

[21]监督人为破产程序中的全体债权人的代表机构。监督人依不同的立法例，称谓有所不同。例如，英国、美国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国称为检查委员会；意大利、法国、德国、泰国称为债权人委员会；日本、韩国等国称为监查委员或者监查人；我国台湾地区则称为监查人。我国新破产法草案准备采用“债权人委员会”的称谓。

篇10

关键词：行政程序：主义：问题：公平：效率

制定行政程序已是理论界和实务界的共识《行政程序法》(试拟稿)在经过实证调查、比较研究，以及多次国内外专家研讨和反复修改之后也已初步完成但是有关问题的讨论乃至争论远没有结束我国的行政程序立法应该坚持何种主义和关注哪此问题‘仍然是信得研讨的重要问题。

一、坚持何种主义?

行政程序立法应坚持何种“主义”这涉及行政程序法的基本立场涉及我们到底要制定子下么样的行政程序法从法治国家对行政过程的基本要求、域外行政法治比较、发达国家行政程序法制度的实践经验和教训以及我国法律文化传统等方面的考虑行政程序立法应当坚持法治主义、程序主义、人文主义和现实主义这几个基本立场。

法治主义的核心要求是政府遵守法律这一原则对于行政程序法制度而言着重强调的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性这表明行政程序的首要目标是规范和引导行政权的活动而不应是政府管制和约束行政相对方的规则：更进一步，法治主义的行政程序不仅要强调程序规定的法定化和形式化，也要求程序规则能体现基本的公平和理性精神坚持法治主义立场对于中国行政权运行之引导、行政过程问题之解决具有特别重要的意义因为我国并不缺乏“行政程序，但是缺乏对行政活动进行有效规制的、公平理性的法治主义的行政程序。

程序主义的一个基本思想是：法律程序具有自身独立的价值和意义而不仅仅是达到特定目的的手段因此违背法律程序的行为不论是否对实体结果产生影响‘都构成对某种程序“过程价值（processvalue)的侵害，必须被校正或承担相应的法律贡任这对我国具有不可否认的针对意义完美的程序离开了严格有效的违法归贡机制充其量不过是摆设。

坚持人本主义，主要是强调行政程序应当体现对相对方的个体权利、主体性和尊严的尊重简言之在行政程序的原则和制度层面上，应体现“以人为本”精神，而不是将个体当作行政管制的对象和客体在行政程序的操作中‘应警惕“程序的异化”‘防止程序成为冷冰冰的规则集合或新的的借口。

所谓现实主义，是指行政程序立法应在充分理解行政过程所面临现实问题和程序立法的现实的基础上，突出立法重点，有针对性地回应现实问题，逐步完善行政程序立法这暗示了中国的行政程序立法不会是一个一步到位的步骤，而是一个不断深化的过程是一个需要“与不完美合作以追求完美”的旅程。

二、关注哪些问题?

(一)作为行政程序立法现实背景的问题

中国的行政程序立法，在一定程度上受到“主义”的推动，更缘于现实的需求改苹开放以来，我国的行政程序制度已有了相当的发展，但从宏观上看，程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国的需要，还存在许多缺陷：第一，现有的程序制度在体系上存在很人的零散性，缺乏必要的衔接和一致风险，可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突。第二，行政权的行使在程序上享有过度的自山裁量权，难以保障程序公正。第三，相对方在程序上享受的权利“m.，太小，已经享有的某些程序权利也因缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对方在程序中的积极性得不到充分发挥。第四，与“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”仍米得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制。第五，程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性。第六，一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有自接的法律效力。第七，程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作中的态意留下了空间。第八，行政管制过程和规则制定过程中的人众参与制度有待改进，有效参与的要件(如信急公开、利益团体的组织等)仍然欠缺。第九，对于违反法律程序、侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任。第十，行政机关及其下作人员的程序法治意识不强，程序下具主义意识仍然比较浓厚，不按程序办事的情况比比皆是。第十一，公民、法人或其他组织的程序权利意识依然比较淡薄。

上述问题缘于两类原因：一类是主观原因，主要是法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠如认为程序只是实现行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社会的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社会成员的程序权利和程序公正意识的淡薄也是一个法观念问题另一类是客观原因，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够山此也会导致相应的程序设计问题相应地，程序立法和改苹也必须从上述方面入手

(二)行政程序立法方案的选择问题

1、行政程序的统一立法有必要吗了这一问题的关键是如何理解程序的“统一性”“统一性”不是要求所有的行政程序整齐划一，否认不同行政过程的特征，而是“主义”或者一原则”层面上的统一即通过行政程序所坚持的主义和基本立场，对多样化的行政过程提出最低限度的程序要求这样的统一性是构成一致性的保障，又是多样性的基础

2、制定统一行政程序立法可行吗了统一程序立法的可行性在于：首先，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程的“程序合法性”意识正在逐步增强，营造了法律实施的可行性，为法律制定的可行性提供了“人”的基础其次，行政程序的相关立法和执法已积祟了比较丰富的经验，一些主要行政部门已开始了很多立法‘尝试，这些构成了行政程序统一立法的基本资源再次，一些重要的行政程序制度已经建立并取得了很好效果，这些程序制度的建立和运行为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验

3、如何进行行政程序的统一立法了这是立法模式选择问题是选择统一、详尽的法典，还是通则性的规定?这在行政法学界已有过很多讨论{}i基于前面所述的“主义’，、基本立场和中国的实际情况，应综合考虑程序作业的基本要求和不同需要一方面，不同行政部门在管制过程中的实体和程序两方面都有自己的特殊性，详尽的程序法典可能会“削足适履”或‘顾此失彼”：另一方面，不同行政过程在具体的程序作业上虽有所不同，但都应当符合前述几个主义的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率与公平等因此，如果程序立法不就这些共同的基本原则进行规定，立法本身就失去了必要性基于这两个方面，可以考虑采用“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化

4、制定什么样的行政程序法了这是一个目标模式的选择问题简言之，在目标期待中，我们如何在程序公平和效率之间作出比较合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出发点和归宿从程序基本立场所提出的程序公平要求可称之谓“最低限度的公平”{2一这是一个不可妥协的目标同时目前在我国程序公平和程序效率处于“双重缺位’，的状态需要通过行政程序立法营造能够促进和保障公平与效率的制度环境基于这两方面的分析行政程序立法必须首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原则而制度在此基础上根抓不同的行政过程及其不同阶段对程序公平和程序效率进行适当偏重。

5沏}何交排行政程序的各项基本原则和制度了既要考虑程序立法的立场和基本目标又要考虑立法内在的协调和相关法律规定之间的“兼客性”需要特别注意：第一规定行政程序的一般原则使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行促进多样性的统一第一规定行政活动的一般程序提供基本的“程式样本’，使之发挥“示范作用’，为非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一个标准为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架第三协调行政程序法与其他法律中有关行政程序规定之间的关系其他法律可以对特定行政程序作出具体规定但不得与基本原则相抵触第四‘对已有的重要行政程序加以规范和完善特别如行政决定程序、行政规则制定程序、行政规划程序、行政合同程序等第五规定相关的一系列制度来保障程序公平如政府信H公升制度、听证制度、公众参与制度等第六规定行政主体的程序违法贡任目前一此行政程序立法中对程序违法的法律贡任规定过于原则甚至缺乏规定导致程序违法行为泛滥和对程序规则的漠视乃至程序虚无主义严重为此必须明确规定程序违法行为的法律}I仃和追究机制

三、结语：重申“主义”与“问题”

《行政程序法》的制定涉及到价值层面上的权衡基本立场的确定也涉及到面对各种问题的制度交排而选择面对这样一个“政府再造”和行政权一一相对方关系重构的历史契机我们需要重申“主义”和“基本立场”的重要性：也需要倾听各种问题对有效解决方案的吁求前者是宏观的、方向性的、面向将来的：后者是具体的、技术性的、回应当下的我们相信我国的行政程序立法需要在坚持“主义”的前提下面对技术层面的问题。

参考文献：

[I]应松年.行政行为法〔M〕.北京：人民出版社，1993.

[2]王锡锌.程序正义基本概念解释[A].罗豪才一行政法论丛：第3卷.北京：法律出版社，2001

f31应松年.行政程序法立法.-IL京：中国法制出版社，2001.

ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina