逮捕范文10篇

逮捕范文篇1

关键词:逮捕制度司法审奋操作标准

“逮捕存在的根本目的之一就是为了保障人权，然而却是以剥夺具体人的基本权利—人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。鉴于逮捕制度的双刃，有必要对我国的逮捕制度加以探讨。笔者运用比较分析的方法，对我国逮捕制度进行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具体的建议，以求教于前辈同仁。

二战后，随着经济全球化愈演愈烈，刑事诉讼国际化趋势也日趋明显，形成了一系列的刑事诉讼国际准则。刑事诉讼国际准则指联合国及其下属机构为各国刑事诉讼程序所建立的基本权利保障标准，作为一种最低限度意义上的正义要求，成为衡量一国刑事诉讼制度文明化、民主化、科学化的标准，也是任何一个法治国家必须具备的。

对照刑事诉讼国际准则与英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼制度。我国逮捕制度具有两个根本的缺陷:没有确立司法审查原则，缺乏科学的操作标准。

一、司法审查原则的缺乏与对策

在刑事诉讼中，司法审查原则的基本涵义指为了防止控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求审查的权利，由法院来对刑事追诉权力的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查才能作出;未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚;未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。

司法审查原则在《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际文件中得到了充分体现。英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法对司法审查原则也做了明确的规定。

司法审查原则具有深刻的法理基础，它缘于古罗马时期的“自然正义”原则。根据“自然正义”原则:一方面任何人不得作为自己案件的法官;另一方面应当听取双方当事人的意见。侦查机关与犯罪嫌疑人、被告人一样，都是案件的当事人，与案件的处理有利害关系，因此，对犯罪嫌疑人、被告人重大权益的处理，不应由侦查机关单方面决定，应当由保持中立，与案件没有利害关系的法院来审查。从政治结构角度看，司法审查是权力分立制衡原则的必然要求。“权力容易滥用，这是万古不易的一条经验，有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。”侦查权是一种强大的行政权力，尤其强制措施是以剥夺或者限制公民的人身权利和财产权利为内容，同时，侦查权具有自我扩张和自我膨胀的本能，如不对侦查机关的侦查权加以限制和约束，极容易成为侵犯人权的工具。通过对强制措施进行司法审查，是司法权约束侦查权的一种重要形式。

我国《宪法》第37条2款规定:“任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”我国《刑事诉讼法》第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”与刑事诉讼国际准则以及英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法不同，我国对批准逮捕实行检察审查。在我国，检察机关是司法机关，但检察审查不同于司法审查。在控辩审的三方刑事诉讼结构中，检察机关属于控方，犯罪嫌疑人、被告人属于辩方，控辩双方的利益是根本冲突的，两者都是同一案件的当事人，因此，检察审查不符合自然正义“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事诉讼理论中，侦查权依附于控诉权，侦查是为控诉作准备，侦查权与控诉权具有同质性和同构性，因此，检察机关对公安机关的逮捕请求进行审查批准的活动，仍然属于内部审查，其对侦查权限制约束的性质与力度，与处于超然的中立地位的法院的外部审查相比，具有较大的区别。

我国建立司法审查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法审查较之检察审查有天然的优势。第二，我国是《世界人权宣言》的参加国，己经签署《公民权利与政治权利国际公约》，“约定必须遵守”，建立司法审查(法院审查)制度是履行国际义务的需要。第三，我国《宪法》第5条规定:中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。刑事诉讼国际准则作为一种最低限度意义上的正义要求，是任何一个法治国家必须具备的。司法审查原则是一项重要的刑事诉讼国际准则，因此，建立司法审查(法院审查)制度也是建设社会主义法治国家的需要。

对于建立司法审查的方案，绝大多数学者认为，应当取消检察机关的批准逮捕权，交由法院行使。如有学者认为:建立预审或者侦查法官制度，目前有三种较为可行的方案:一是在人民法院增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，也可以现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审职能。三是由人民法院的刑庭法官轮流、随机性地担任预审职能。’国外对强制性侦查措施的司法审查一般由治安法院承担，审判法院不参与。因此，理想的方案是成立治安法院，由其负责强制性侦查措施的司法审查。然而成立治安法院意味着司法机关的重大变革，在目前的情况下，这种主张不太可能进入我国最高立法机关的视野，所以这种方案还不具备现实可行性。

笔者认为，在目前的实际情况下，比较理想的方案是:保留检察机关的批准逮捕权，如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查，法院经审查，认为不具备逮捕条件的，可以撤消逮捕决定，立即释放被逮捕人。这个方案的主要优点有三点:第一，在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种事后的司法审查制度，虽然与西方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。第二，有利于维护宪法的稳定。虽然学界对此多有非议，但笔者认为，宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，宪法的规定应当得到最高的尊重，同时，对宪法的修改也应当十分慎重，频繁的修宪是对宪法的嘲笑。因此，通过修宪来确立司法审查制度是不适宜的。第三，设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。作为控诉机关，检察机关有追诉犯罪嫌疑人的天然倾向，但检察机关作为法律监督机关，也承担着客观公正的义务，不批准逮捕和作出不起诉决定就是其承担客观公正义务的表现。保留检察机关的批准逮捕权，不仅有利于其履行客观公正义务，而且能够避免由法院批准逮捕带来的弊端。

二、科学的操作标准的缺乏与对策

西方发达国家一般对羁押规定详细具体的审查标准，具有很强的操作性。如《德国刑诉法》从逮捕理由、进一步的逮捕理由以及对轻罪待审羁押的条件这三个方面对羁押的条件进行了详细、具体的规定。

我国刑诉法第60条规定:“对有证据证明有犯罪事实，可以判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”根据刑法的规定，逮捕的条件有三个:“有证据证明有犯罪事实”，“可以判处徒刑以上刑罚”，“有逮捕必要”。

“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件。我国刑法分则设置的最低法定刑为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，没有任何一个法条的法定刑为处拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判处徒刑以上刑罚”的设置纯属多余，因为任何一个犯罪行为的法定刑都是判处徒刑以上刑罚。也正因为如此，司法实务部门对这个条件基本上不考虑，导致逮捕的刑罚条件形同虚设。

关于逮捕的必要性条件，最高人民检察院和公安部联合的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第I条第2项规定，具有下列情形之一的，即为“有逮捕必要”:(I)可能继续实施犯罪行为，危害社会的:(2)可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的;(3)可能自杀或者逃跑的;(4)可能实施打击报复行为的;(5)可能有碍其他案件侦查的:(6琪他可能发生社会危害性的情形。还规定，对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，一般应予逮捕。这个规定从表面上看很具体，但由于没有对“可能”做出界定，司法实践中被歪曲被滥用的现象十分普遍。

综上所述，与国外的情况相反，我国的逮捕条件规定得十分简单，缺乏操作性，甚至是形同虚设。国外不仅对逮捕规定了具体详细的条件，而且规定保释制度，作为逮捕的配套措施。如在美国，主要有4种保释方法:财产保，具结保，无抵押的出庭保证书，附条件保释。正是由于这种多层次、全方位的保释制度，在美国，1987年只有。1988年只有22%的人未获保释。’国外通过严格的逮捕条件和宽松的保释制度，将长时间羁押的人数控制在最低限度，有效地避免了羁押所带来的风险。我国的取保候审是一种独立的制度，不同于国外的保释制度，在我国，逮捕就意味着长时间的羁押，因此，我国的逮捕的条件不仅应当具体详细，而且应当严格掌握。笔者认为，有必要从正反两个方面，对逮捕的条件加以规定，以此作为科学的操作标准:

有下列情形之一，一般应予逮捕:

(1)有证据证明己经实施、正在实施或者准备实施自杀、逃跑、继续实施犯罪行为、毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供、打击报复行为。既然己经产生严重的社会危险性，然有逮捕的必要。

(2)累犯、惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘实质上是对犯罪者的反社会的危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑。’累犯行为的危害性和主观恶性、人身危险性等是对其从严处置的依据。”’惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人与累犯一样，其主观恶性和人身危险性较大，有逮捕的必要。

(3)黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪嫌疑人。这些犯罪严重威胁着人们的生命和财产安全，逃避侦查的能力很强，社会危险性很大，有逮捕的必要。

(4)应当判处5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罚是对犯罪行为的社会危害性、犯罪分子的主观恶性以及人身危险性的综合评价，对犯罪嫌疑应当判处5年以上有期徒刑，说明其有较大的社会危险性，有逮捕的必要。

(5)有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人。实践证明，有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人，其继续实施危害社会的行为的可能性很大.为防止其继续危害社会，有逮捕的必要。

(6)反取保候审、监视居住规定，情节严重的犯罪嫌疑人。被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重，说明取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，当然有逮捕的必要。

即使出现上述情形，也并不意味着必须逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:

(1)过失犯罪。在过失犯罪中，行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，没有反社会的动机和目的，因此，主观恶性和人身危险性都很小，可以不予逮捕。

(2)防卫过当、避险过当。“防卫过当同正当防卫一样，均属于防卫行为的范畴，防卫过当的最初必定是进行防卫，它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。”‘上防卫过当一般表现为过失犯罪。避险过当与防卫过当一样，其主观恶性和人身危险性都很小，可以不予逮捕。

(3)有自首、立功表现的。“犯罪人的自首是反映其对犯罪行为有所认识和悔罪的表现，即使是因慑于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除。”立功同自首一样，反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除，可以不予逮捕。

(4)当判处缓刑的。根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂不执行原判刑罚确实不致于再危害社会，这是适用缓刑的实质要件，也是将被判刑的犯罪分子置于社会之中的关键因素。既然犯罪分子不致于再危害社会，己丧失人身危险性，关不关押对社会的效果均相同，可以不予逮捕。

逮捕范文篇2

关键词:逮捕制度司法审奋操作标准

“逮捕存在的根本目的之一就是为了保障人权，然而却是以剥夺具体人的基本权利—人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。鉴于逮捕制度的双刃，有必要对我国的逮捕制度加以探讨。笔者运用比较分析的方法，对我国逮捕制度进行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具体的建议，以求教于前辈同仁。

二战后，随着经济全球化愈演愈烈，刑事诉讼国际化趋势也日趋明显，形成了一系列的刑事诉讼国际准则。刑事诉讼国际准则指联合国及其下属机构为各国刑事诉讼程序所建立的基本权利保障标准，作为一种最低限度意义上的正义要求，成为衡量一国刑事诉讼制度文明化、民主化、科学化的标准，也是任何一个法治国家必须具备的。

对照刑事诉讼国际准则与英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼制度。我国逮捕制度具有两个根本的缺陷:没有确立司法审查原则，缺乏科学的操作标准。

一、司法审查原则的缺乏与对策

在刑事诉讼中，司法审查原则的基本涵义指为了防止控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求审查的权利，由法院来对刑事追诉权力的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查才能作出;未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚;未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。

司法审查原则在《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际文件中得到了充分体现。英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法对司法审查原则也做了明确的规定。

司法审查原则具有深刻的法理基础，它缘于古罗马时期的“自然正义”原则。根据“自然正义”原则:一方面任何人不得作为自己案件的法官;另一方面应当听取双方当事人的意见。侦查机关与犯罪嫌疑人、被告人一样，都是案件的当事人，与案件的处理有利害关系，因此，对犯罪嫌疑人、被告人重大权益的处理，不应由侦查机关单方面决定，应当由保持中立，与案件没有利害关系的法院来审查。从政治结构角度看，司法审查是权力分立制衡原则的必然要求。“权力容易滥用，这是万古不易的一条经验，有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。”侦查权是一种强大的行政权力，尤其强制措施是以剥夺或者限制公民的人身权利和财产权利为内容，同时，侦查权具有自我扩张和自我膨胀的本能，如不对侦查机关的侦查权加以限制和约束，极容易成为侵犯人权的工具。通过对强制措施进行司法审查，是司法权约束侦查权的一种重要形式。

我国《宪法》第37条2款规定:“任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”我国《刑事诉讼法》第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”与刑事诉讼国际准则以及英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法不同，我国对批准逮捕实行检察审查。在我国，检察机关是司法机关，但检察审查不同于司法审查。在控辩审的三方刑事诉讼结构中，检察机关属于控方，犯罪嫌疑人、被告人属于辩方，控辩双方的利益是根本冲突的，两者都是同一案件的当事人，因此，检察审查不符合自然正义“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事诉讼理论中，侦查权依附于控诉权，侦查是为控诉作准备，侦查权与控诉权具有同质性和同构性，因此，检察机关对公安机关的逮捕请求进行审查批准的活动，仍然属于内部审查，其对侦查权限制约束的性质与力度，与处于超然的中立地位的法院的外部审查相比，具有较大的区别。

我国建立司法审查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法审查较之检察审查有天然的优势。第二，我国是《世界人权宣言》的参加国，己经签署《公民权利与政治权利国际公约》，“约定必须遵守”，建立司法审查(法院审查)制度是履行国际义务的需要。第三，我国《宪法》第5条规定:中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。刑事诉讼国际准则作为一种最低限度意义上的正义要求，是任何一个法治国家必须具备的。司法审查原则是一项重要的刑事诉讼国际准则，因此，建立司法审查(法院审查)制度也是建设社会主义法治国家的需要。

对于建立司法审查的方案，绝大多数学者认为，应当取消检察机关的批准逮捕权，交由法院行使。如有学者认为:建立预审或者侦查法官制度，目前有三种较为可行的方案:一是在人民法院增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，也可以现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审职能。三是由人民法院的刑庭法官轮流、随机性地担任预审职能。’国外对强制性侦查措施的司法审查一般由治安法院承担，审判法院不参与。因此，理想的方案是成立治安法院，由其负责强制性侦查措施的司法审查。然而成立治安法院意味着司法机关的重大变革，在目前的情况下，这种主张不太可能进入我国最高立法机关的视野，所以这种方案还不具备现实可行性。

笔者认为，在目前的实际情况下，比较理想的方案是:保留检察机关的批准逮捕权，如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查，法院经审查，认为不具备逮捕条件的，可以撤消逮捕决定，立即释放被逮捕人。这个方案的主要优点有三点:第一，在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种事后的司法审查制度，虽然与西方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。第二，有利于维护宪法的稳定。虽然学界对此多有非议，但笔者认为，宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，宪法的规定应当得到最高的尊重，同时，对宪法的修改也应当十分慎重，频繁的修宪是对宪法的嘲笑。因此，通过修宪来确立司法审查制度是不适宜的。第三，设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。作为控诉机关，检察机关有追诉犯罪嫌疑人的天然倾向，但检察机关作为法律监督机关，也承担着客观公正的义务，不批准逮捕和作出不起诉决定就是其承担客观公正义务的表现。保留检察机关的批准逮捕权，不仅有利于其履行客观公正义务，而且能够避免由法院批准逮捕带来的弊端。

二、科学的操作标准的缺乏与对策

西方发达国家一般对羁押规定详细具体的审查标准，具有很强的操作性。如《德国刑诉法》从逮捕理由、进一步的逮捕理由以及对轻罪待审羁押的条件这三个方面对羁押的条件进行了详细、具体的规定。

我国刑诉法第60条规定:“对有证据证明有犯罪事实，可以判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”根据刑法的规定，逮捕的条件有三个:“有证据证明有犯罪事实”，“可以判处徒刑以上刑罚”，“有逮捕必要”。

“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件。我国刑法分则设置的最低法定刑为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，没有任何一个法条的法定刑为处拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判处徒刑以上刑罚”的设置纯属多余，因为任何一个犯罪行为的法定刑都是判处徒刑以上刑罚。也正因为如此，司法实务部门对这个条件基本上不考虑，导致逮捕的刑罚条件形同虚设。

关于逮捕的必要性条件，最高人民检察院和公安部联合的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第I条第2项规定，具有下列情形之一的，即为“有逮捕必要”:(I)可能继续实施犯罪行为，危害社会的:(2)可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的;(3)可能自杀或者逃跑的;(4)可能实施打击报复行为的;(5)可能有碍其他案件侦查的:(6琪他可能发生社会危害性的情形。还规定，对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，一般应予逮捕。这个规定从表面上看很具体，但由于没有对“可能”做出界定，司法实践中被歪曲被滥用的现象十分普遍。

综上所述，与国外的情况相反，我国的逮捕条件规定得十分简单，缺乏操作性，甚至是形同虚设。国外不仅对逮捕规定了具体详细的条件，而且规定保释制度，作为逮捕的配套措施。如在美国，主要有4种保释方法:财产保，具结保，无抵押的出庭保证书，附条件保释。正是由于这种多层次、全方位的保释制度，在美国，1987年只有。1988年只有22%的人未获保释。’国外通过严格的逮捕条件和宽松的保释制度，将长时间羁押的人数控制在最低限度，有效地避免了羁押所带来的风险。我国的取保候审是一种独立的制度，不同于国外的保释制度，在我国，逮捕就意味着长时间的羁押，因此，我国的逮捕的条件不仅应当具体详细，而且应当严格掌握。笔者认为，有必要从正反两个方面，对逮捕的条件加以规定，以此作为科学的操作标准:

有下列情形之一，一般应予逮捕:

(1)有证据证明己经实施、正在实施或者准备实施自杀、逃跑、继续实施犯罪行为、毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供、打击报复行为。既然己经产生严重的社会危险性，然有逮捕的必要。

(2)累犯、惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘实质上是对犯罪者的反社会的危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑。’累犯行为的危害性和主观恶性、人身危险性等是对其从严处置的依据。”’惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人与累犯一样，其主观恶性和人身危险性较大，有逮捕的必要。

(3)黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪嫌疑人。这些犯罪严重威胁着人们的生命和财产安全，逃避侦查的能力很强，社会危险性很大，有逮捕的必要。

(4)应当判处5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罚是对犯罪行为的社会危害性、犯罪分子的主观恶性以及人身危险性的综合评价，对犯罪嫌疑应当判处5年以上有期徒刑，说明其有较大的社会危险性，有逮捕的必要。

(5)有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人。实践证明，有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人，其继续实施危害社会的行为的可能性很大.为防止其继续危害社会，有逮捕的必要。

(6)反取保候审、监视居住规定，情节严重的犯罪嫌疑人。被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重，说明取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，当然有逮捕的必要。

即使出现上述情形，也并不意味着必须逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:

(1)过失犯罪。在过失犯罪中，行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，没有反社会的动机和目的，因此，主观恶性和人身危险性都很小，可以不予逮捕。

(2)防卫过当、避险过当。“防卫过当同正当防卫一样，均属于防卫行为的范畴，防卫过当的最初必定是进行防卫，它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。”‘上防卫过当一般表现为过失犯罪。避险过当与防卫过当一样，其主观恶性和人身危险性都很小，可以不予逮捕。

(3)有自首、立功表现的。“犯罪人的自首是反映其对犯罪行为有所认识和悔罪的表现，即使是因慑于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除。”立功同自首一样，反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除，可以不予逮捕。

(4)当判处缓刑的。根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂不执行原判刑罚确实不致于再危害社会，这是适用缓刑的实质要件，也是将被判刑的犯罪分子置于社会之中的关键因素。既然犯罪分子不致于再危害社会，己丧失人身危险性，关不关押对社会的效果均相同，可以不予逮捕。

逮捕范文篇3

1.“可能判处徒刑以上刑罚”的规定不合理

逮捕是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、逃跑、串供、隐匿或毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、起诉和审判，防止其继续实施具有社会危害性和人身危险性的行为，保证刑事诉讼活动的顺利进行。根据逮捕的这一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨碍侦查、起诉、审判工作顺利进行的行为，就应当采取逮捕措施，而不应考虑其是否可能被判处徒刑以上刑罚。

2.侦查阶段的律师会见权受到了重重限制

我国《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师……可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”该条规定是人权保护理念在刑事诉讼程序中的体现，然而在实践中，会见律师的规定普遍执行得不够好。

3.超期羁押屡禁不止

超期羁押现象在我国并未从根本上得到解决。根据权威部门的统计，截至2003年10月底，全国各看守所共存在超期羁押案件近5000例。造成这一现象既有立法方面的原因，也有执法方面的原因。

二、我国逮捕制度的完善

1.批捕权应归人民法院

在我国的刑事诉讼程序中，人民检察院是唯一的公诉机关，不但承担着控诉职能，在其直接立案侦查的案件中还承担着侦查职能，且公诉案件审前阶段的审查、批准逮捕权也归人民检察院。检察机关的双重身份使得逮捕制度中的监督程a序形同虚设，逮捕程序中控辩双方严重失衡，“以捕代侦”现象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法权利难以得到完全保障。由审判机关行使批捕权，不仅符合以审判机关为中心的现代司法制度的要求同时也有利于保障程序公正和实体公正的实现。目前，世界上大部分国家都将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。对于必须逮捕的，追诉机关只能向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。我国也应当修改相关法律，将批捕权赋予人民法院，以防止出现因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来的司法不公。

2.实行逮捕与羁押相分离的制度

我国实行的是逮捕与羁押一体的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味着羁押，而羁押的场所一般为公安机关的看守所。公安机关在刑事诉讼中承担侦查职能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的关押场所是公安机关管辖的看守所，这样办案人员就等于“间接控制”了犯罪嫌疑人。公安机关对犯罪嫌疑人讯问的时间长短可以不受限制，讯问的次数也可以不受限制，侦查人员可以“随时随地”“对付”犯罪嫌疑人，直到得到适合自己的口供，因此刑讯逼供、超期羁押等现象时有发生。现代刑事诉讼崇尚审判中立、控辩平衡，这不仅表现在审判阶段，还应当贯穿于审前程序之中。在侦查阶段，为了保持侦辩平衡，逮捕与羁押决定应当分两次作出：逮捕应当由法官根据公安机关或检察机关的申请作出，而对于逮捕后是否需要予以羁押，应当在听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以及办案方的意见后再行作出决定。同时还要实行捕、押分离制度，将被刑事拘留的犯罪嫌疑人关押在公安机关的看守所内，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人则应关押在司法行政机关控制下的监狱中。

3.在侦查程序中赋予律师辩护人的资格

我国刑事诉讼法规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，这是辩护人介入刑事诉讼的最早时间。但犯罪嫌疑人被第一次讯问后或采取强制措施后聘请的律师并不具有辩护人的资格，无法独立参与诉讼程序，其权利受到了多重限制，因而难以为犯罪嫌疑人提供实质、有效的法律帮助。此外，犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师往往就是在起诉和审判程序中担任其辩护人的律师，而辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使辩护权，是世界各国的通行做法。故而，我国应当借鉴国外的诉讼理念，赋予侦查阶段的律师辩护人的资格，以加大在我国刑事诉讼中对人权保障的力度。

4.真正树立无罪推定、保障人权的观念在我国司法实践中，无罪推定原则并未得到彻底贯彻

在诉讼活动陷入僵局的情况下，一些司法机关实际上采取了“宁枉勿纵”的态度。这一点在适用逮捕措施方面表现尤为明显，即宁肯“充分”运用法律的各种规定延长羁押期限，也不愿意放人。不彻底贯彻“无罪推定”原则必然导致错捕、滥捕、超期羁押等现象的出现，从而影响公民对于司法公正的信心。因此要完善我国的逮捕制度必须首先树立保护人权的观念，并把保护人权工作落到实处。同时应加强羁押中的司法审查，弱化行政权力的影响，并对羁押期限制度进行改革，从各个方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法权利，从而建立相对平衡、稳定的刑事诉讼制度。

参考文献：

[1]李忠诚.刑事强制措施制度研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，1995.247.

[2]孙谦.逮捕论[M].北京：法律出版社，2001.169.185.

逮捕范文篇4

二战后，随着经济全球化愈演愈烈，刑事诉讼国际化趋势也日趋明显，形成了一系列的刑事诉讼国际准则。刑事诉讼国际准则指联合国及其下属机构为各国刑事诉讼程序所建立的基本权利保障标准，作为一种最低限度意义上的正义要求，成为衡量一国刑事诉讼制度文明化、民主化、科学化的标准，也是任何一个法治国家必须具备的。

对照刑事诉讼国际准则与英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼制度。我国逮捕制度具有两个根本的缺陷:没有确立司法审查原则，缺乏科学的操作标准。

一、司法审查原则的缺乏与对策

在刑事诉讼中，司法审查原则的基本涵义指为了防止控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求审查的权利，由法院来对刑事追诉权力的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查才能作出;未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚;未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。

司法审查原则在《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际文件中得到了充分体现。英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法对司法审查原则也做了明确的规定。

司法审查原则具有深刻的法理基础，它缘于古罗马时期的“自然正义”原则。根据“自然正义”原则:一方面任何人不得作为自己案件的法官;另一方面应当听取双方当事人的意见。侦查机关与犯罪嫌疑人、被告人一样，都是案件的当事人，与案件的处理有利害关系，因此，对犯罪嫌疑人、被告人重大权益的处理，不应由侦查机关单方面决定，应当由保持中立，与案件没有利害关系的法院来审查。从政治结构角度看，司法审查是权力分立制衡原则的必然要求。“权力容易滥用，这是万古不易的一条经验，有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。”侦查权是一种强大的行政权力，尤其强制措施是以剥夺或者限制公民的人身权利和财产权利为内容，同时，侦查权具有自我扩张和自我膨胀的本能，如不对侦查机关的侦查权加以限制和约束，极容易成为侵犯人权的工具。通过对强制措施进行司法审查，是司法权约束侦查权的一种重要形式。

我国《宪法》第37条2款规定:“任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”我国《刑事诉讼法》第3条规定:“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”与刑事诉讼国际准则以及英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法不同，我国对批准逮捕实行检察审查。在我国，检察机关是司法机关，但检察审查不同于司法审查。在控辩审的三方刑事诉讼结构中，检察机关属于控方，犯罪嫌疑人、被告人属于辩方，控辩双方的利益是根本冲突的，两者都是同一案件的当事人，因此，检察审查不符合自然正义“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事诉讼理论中，侦查权依附于控诉权，侦查是为控诉作准备，侦查权与控诉权具有同质性和同构性，因此，检察机关对公安机关的逮捕请求进行审查批准的活动，仍然属于内部审查，其对侦查权限制约束的性质与力度，与处于超然的中立地位的法院的外部审查相比，具有较大的区别。

我国建立司法审查制度是十分必要的;第一，如上所述，司法审查较之检察审查有天然的优势。第二，我国是《世界人权宣言》的参加国，己经签署《公民权利与政治权利国际公约》，“约定必须遵守”，建立司法审查(法院审查)制度是履行国际义务的需要。第三，我国《宪法》第5条规定:中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。刑事诉讼国际准则作为一种最低限度意义上的正义要求，是任何一个法治国家必须具备的。司法审查原则是一项重要的刑事诉讼国际准则，因此，建立司法审查(法院审查)制度也是建设社会主义法治国家的需要。

对于建立司法审查的方案，绝大多数学者认为，应当取消检察机关的批准逮捕权，交由法院行使。如有学者认为:建立预审或者侦查法官制度，目前有三种较为可行的方案:一是在人民法院增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，也可以现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审职能。三是由人民法院的刑庭法官轮流、随机性地担任预审职能。’国外对强制性侦查措施的司法审查一般由治安法院承担，审判法院不参与。因此，理想的方案是成立治安法院，由其负责强制性侦查措施的司法审查。然而成立治安法院意味着司法机关的重大变革，在目前的情况下，这种主张不太可能进入我国最高立法机关的视野，所以这种方案还不具备现实可行性。

笔者认为，在目前的实际情况下，比较理想的方案是:保留检察机关的批准逮捕权，如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查，法院经审查，认为不具备逮捕条件的，可以撤消逮捕决定，立即释放被逮捕人。这个方案的主要优点有三点:第一，在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种事后的司法审查制度，虽然与西方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。第二，有利于维护宪法的稳定。虽然学界对此多有非议，但笔者认为，宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，宪法的规定应当得到最高的尊重，同时，对宪法的修改也应当十分慎重，频繁的修宪是对宪法的嘲笑。因此，通过修宪来确立司法审查制度是不适宜的。第三，设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。作为控诉机关，检察机关有追诉犯罪嫌疑人的天然倾向，但检察机关作为法律监督机关，也承担着客观公正的义务，不批准逮捕和作出不起诉决定就是其承担客观公正义务的表现。保留检察机关的批准逮捕权，不仅有利于其履行客观公正义务，而且能够避免由法院批准逮捕带来的弊端。

二、科学的操作标准的缺乏与对策

西方发达国家一般对羁押规定详细具体的审查标准，具有很强的操作性。如《德国刑诉法》从逮捕理由、进一步的逮捕理由以及对轻罪待审羁押的条件这三个方面对羁押的条件进行了详细、具体的规定。

我国刑诉法第60条规定:“对有证据证明有犯罪事实，可以判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”根据刑法的规定，逮捕的条件有三个:“有证据证明有犯罪事实”，“可以判处徒刑以上刑罚”，“有逮捕必要”。

“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件。我国刑法分则设置的最低法定刑为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，没有任何一个法条的法定刑为处拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判处徒刑以上刑罚”的设置纯属多余，因为任何一个犯罪行为的法定刑都是判处徒刑以上刑罚。也正因为如此，司法实务部门对这个条件基本上不考虑，导致逮捕的刑罚条件形同虚设。关于逮捕的必要性条件，最高人民检察院和公安部联合的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第I条第2项规定，具有下列情形之一的，即为“有逮捕必要”:(I)可能继续实施犯罪行为，危害社会的:(2)可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的;(3)可能自杀或者逃跑的;(4)可能实施打击报复行为的;(5)可能有碍其他案件侦查的:(6琪他可能发生社会危害性的情形。还规定，对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，一般应予逮捕。这个规定从表面上看很具体，但由于没有对“可能”做出界定，司法实践中被歪曲被滥用的现象十分普遍。

综上所述，与国外的情况相反，我国的逮捕条件规定得十分简单，缺乏操作性，甚至是形同虚设。国外不仅对逮捕规定了具体详细的条件，而且规定保释制度，作为逮捕的配套措施。如在美国，主要有4种保释方法:财产保，具结保，无抵押的出庭保证书，附条件保释。正是由于这种多层次、全方位的保释制度，在美国，1987年只有。1988年只有22%的人未获保释。’国外通过严格的逮捕条件和宽松的保释制度，将长时间羁押的人数控制在最低限度，有效地避免了羁押所带来的风险。我国的取保候审是一种独立的制度，不同于国外的保释制度，在我国，逮捕就意味着长时间的羁押，因此，我国的逮捕的条件不仅应当具体详细，而且应当严格掌握。笔者认为，有必要从正反两个方面，对逮捕的条件加以规定，以此作为科学的操作标准:

有下列情形之一，一般应予逮捕:

(1)有证据证明己经实施、正在实施或者准备实施自杀、逃跑、继续实施犯罪行为、毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供、打击报复行为。既然己经产生严重的社会危险性，然有逮捕的必要。

(2)累犯、惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘实质上是对犯罪者的反社会的危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑。’累犯行为的危害性和主观恶性、人身危险性等是对其从严处置的依据。”’惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人与累犯一样，其主观恶性和人身危险性较大，有逮捕的必要。

(3)黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪嫌疑人。这些犯罪严重威胁着人们的生命和财产安全，逃避侦查的能力很强，社会危险性很大，有逮捕的必要。

(4)应当判处5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罚是对犯罪行为的社会危害性、犯罪分子的主观恶性以及人身危险性的综合评价，对犯罪嫌疑应当判处5年以上有期徒刑，说明其有较大的社会危险性，有逮捕的必要。

(5)有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人。实践证明，有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人，其继续实施危害社会的行为的可能性很大.为防止其继续危害社会，有逮捕的必要。

(6)反取保候审、监视居住规定，情节严重的犯罪嫌疑人。被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重，说明取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，当然有逮捕的必要。

即使出现上述情形，也并不意味着必须逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕:

(1)过失犯罪。在过失犯罪中，行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，没有反社会的动机和目的，因此，主观恶性和人身危险性都很小，可以不予逮捕。

(2)防卫过当、避险过当。“防卫过当同正当防卫一样，均属于防卫行为的范畴，防卫过当的最初必定是进行防卫，它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。”‘上防卫过当一般表现为过失犯罪。避险过当与防卫过当一样，其主观恶性和人身危险性都很小，可以不予逮捕。

(3)有自首、立功表现的。“犯罪人的自首是反映其对犯罪行为有所认识和悔罪的表现，即使是因慑于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除。”立功同自首一样，反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除，可以不予逮捕。

(4)当判处缓刑的。根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂不执行原判刑罚确实不致于再危害社会，这是适用缓刑的实质要件，也是将被判刑的犯罪分子置于社会之中的关键因素。既然犯罪分子不致于再危害社会，己丧失人身危险性，关不关押对社会的效果均相同，可以不予逮捕。

逮捕范文篇5

(一)司法化审查模式是遏制冤假错案的重要举措。审查逮捕程序是刑事案件进入检察程序的首要环节，在检察机关内部，侦查监督部门接触同一刑事案件的时间点优于公诉部门，严格规范的审查是规避冤假错案的有效手段，对案件的公正性判决起着至关重要的决定性作用。但是，从舆论热点关注多起冤假错案的频繁发生，不难看出审查逮捕程序并没有很好的发挥其涤除证据杂质，谨慎认定犯罪的职能作用。究其原因，一是检察机关在刑事案件中不能保持独立是根本原因:处于侦查阶段的审查逮捕环节，在维护社会稳定方面具有重大意义，现实情形赋予了逮捕措施安抚被害人情绪、防止涉法、涉访扩大化，缓解社会舆论压力的功能，必然会出现在案件证据状况较差，尚不足以认定犯罪的情形下，有的上级机关或者其他政府部门对案件进行不恰当的协调，直接决定案件的定性处理;亦或有的政法机关为了推卸自身责任，将本应自己依法作出处理的案件提请领导机关协调。①当逮捕措施成为侦查机关变相争取案件办理时间的工具，或者成为其他部门化解涉案社会矛盾的手段时，检察机关不能在案件中保持独立，便难以控制逮捕后案件的发展走向，也无力阻止案件质量风险和社会风险在整个刑事诉讼程序中的恶性传导，不可避免地提升了出现冤假错案的几率。第二，侦查监督部门在审查逮捕环节中不能保持自身中立，这也是出现冤假错案的重要原因。长期以来，在刑事诉讼的追诉过程中，逮捕条件的审查起着关键作用，这使得办案检察官的司法理念受到深刻的影响。“有罪推定”下的“隧道视野”将认定犯罪中的逻辑关系倒置，提升了错案风险。另一方面，迫于国家赔偿法的立法压力，缘于检察机关内部侦查监督部门与公诉部门同处于一名主管检察长领导的客观现实，本院侦查监督部门作出逮捕决定的犯罪嫌疑人在公诉阶段必然会受到极为审慎的对待，公诉部门即便在认定事实证据过程中与侦查监督部门存在分歧，也往往在处理意见中很少提出相悖的意见，使得后程序放弃了对前程序的监督。(二)司法化审查模式是降低审前不当羁押的有效途径。作为一种“伪司法现象”长期存在的“构罪即捕”将逮捕条件之一的刑罚条件做出扩大化理解，“可能判处有期徒刑以上”刑罚，即只要触犯危险驾驶罪(危险驾驶罪是刑法中唯一法定刑不含有期徒刑的罪名)以外的罪名，均可能判处有期徒刑。一些办案检察官在这种思维的长期影响下，主动放弃了对羁押必要性的裁量性定夺，形成了以逮捕为原则，以不捕为例外的审查惯性，导致大量被最终判处轻缓刑的被告人审前被不当羁押。当前，轻缓刑率居高不下的原因包括:一是逮捕便利主义，从现行审查逮捕批准程序来看，作出逮捕决定的程序较为简易，故而在定罪已不存在问题的情况下，即便宣告刑最终为缓刑，承办检察官也不需要承担任何司法责任，羁押必要性的审查往往不被重视;二是诉讼便利主义，这主要体现在对犯罪嫌疑人是“外地人”的案件审查中，由于我国行政区划复杂，跨区域的取保候审、监视居住等强制措施相互协同配合机制较差，对“外地人”采取非羁押的强制措施存在失去监管的风险，也对及时迅速打击犯罪造成极大不利影响;三是刑事和解的无力与失控，积极的赔偿被害人损失是法定的从轻、减轻刑罚的情节，特别是一些邻里纠纷，亲属矛盾导致的轻微刑事案件，从量刑标准上看，合理的赔偿达成和解是可以判处缓刑以下刑罚的，在审查逮捕阶段当然可以考虑采取非羁押措施，但问题是一些被害人看准犯罪嫌疑人一方恐惧被逮捕的心态而漫天要价，或者嫌疑人一方感到在被害人勒索的情况下情愿被逮捕，而到了案件的审判阶段，法院往往不会支持被害方的过分主张，调解能够使其获得更多的利益，因此便在审判阶段达成了刑事和解，实践中基于此造成捕后判处轻缓刑的情形也比较多，审查逮捕部门可以预见这种情况的出现但无法控制，更无力解决。(三)司法化审查模式是提高侦查质量的必然要求。建立司法化的审查逮捕模式，实现“控”、“辩”、“审”三方均衡，才能有效推动司法机构和侦查部门不断提升和健全自身的办案水平。如今，执法机构办案压力过大，除了案多人少的客观现实，案件承办检察官不仅要在较短的办案时间内完成阅卷、提讯以及制作审查逮捕案件意见书，还要对侦查机关的侦查活动进行监督，基于本身的追诉倾向，繁琐的不捕程序，审查逮捕过程中对全部侦查行为从程序到实体上的指引都非常细密。这种协同办案机制的弊端在于，一方面审查逮捕部门本身程序裁决权的功能属性使其必须做到不偏不倚，居中裁决，但在“控”、“辩”力量不均衡的诉讼架构下，对侦查力量过度支持，无疑变相削弱了犯罪嫌疑人的诉讼地位;另一方面审查逮捕部门面对将犯罪嫌疑人“入罪”并逮捕的压力本身巨大，对侦查取证严重不到位，重大证据缺失的案件，也要抽丝剥茧、重组证据，引导继续侦查，侦查机关在明了审查逮捕部门的这一职能特点后，必然会将一些不完备的案件提请审查批准逮捕，以缓解自身压力，这种现象在2015年全国公安系统取消批捕率考核后更加明显，极易引发侦查不作为的消极状况，侦查机关必须提高自身侦查取证的能力，关键证据的获取往往在案件发生后的较短时间内，在审查逮捕阶段的证据补充，虽可以成为一种侦查补救的方式，但不足以保障每一起犯罪都被追诉。

二、审查逮捕程序司法化模式路径探究

现行审查逮捕程序改革不仅需要在立法上改变审查逮捕权力异化导致职能混同造成的程序弊端，更为重要的是在审查逮捕程序中增加“司法”元素。(一)审查逮捕程序中的律师介入。审查逮捕听取律师意见有利于提高案件的审查质量，畅通侦查监督渠道，使双方当事人的合法权利得到更好的保护，从而维护社会公平正义，有利于社会和谐进步。律师介入在审查逮捕程序司法化审查模式中尤为重要，新律师法和相关司法解释的相继出台，也体现了律师介入侦查程序已经成为司法改革的必然趋势。侦查监督部门在收到提请审查批准逮捕的案件后及时进行初步审查，审查过程中如若发现案件中存在犯罪嫌疑人聘请律师的相关材料，应当及时与律师取得联系，在告知案件的程序进程外，及时听取律师意见;律师主动联系承办人时，承办人应当对律师的职业资格证书等有效证件进行审查，确认委托情况后，书面提出的意见及时附卷，口头提出的则制作笔录后附入。②案件的承办人应将律师提出的意见或者提供的证据补充到审查逮捕案件意见书中，结合案件整体的证据材料作出相应的分析，是否采纳都应当阐明理由，并将案件审查结果及时反馈。(二)被害人权利赋予。审查逮捕程序司法化更多的关注犯罪嫌疑人权利保障的同时，检察机关所作出的不批准逮捕决定与被害人的自身权利也是息息相关的。不论是以事实不清、证据不足为由，还是以无逮捕必要为由对犯罪嫌疑人作出的不批准逮捕决定，都会对被害人的权益造成影响，故而在案件审查的过程中，应该考虑让被害人基于自愿的前提下，有参与逮捕审查的权利，并能够充分表达自己的意见。在我国，被害人可以委托律师诉讼的时间节点是审查起诉阶段，如若将该项权利的赋予提前到侦查阶段，会对案件的进展更加有效的推进。检察机关在作出不批准逮捕决定时，也应该将不捕理由向被害人作出详尽的说明。(三)由合格的检察官独立行使审查逮捕权。审查批准逮捕是一项重要的司法审查权，其证据审核、法律适用应当是一种司法审查过程，依照司法程序进行。审查逮捕程序司法化无疑顺应当前司法体制改革，在检察一体化原则下充分发挥检察官作为司法官的作用，严格依照相关法律规定，将检察官应承担的办案权力进一步合规合法化，这样可以有效缩减不必要的办案程序和环节，打破原来很有可能被行政干预的办案模式，将办案程序逐渐趋于科学性和合理性，这样也可以有效提高检察官的工作激情和责任意识。另外检察官对案件的终身责任制度的形成，可以进一步提升检察官对案件的重视程度，同时还赋予检察长和检察委员会一定的监督权，检察官的不当决定可以被及时纠正，对于重大、复杂的案件，必要时也可以提请检察长决定或者提请检察委员会讨论决定。这也同时要求建立完善的检察官培养制度，将检察官定位为高素质人才，实现检察官职业化、精英化，重塑检察官品格，强化检察官自律意识，强化检察官客观公正义务，现阶段全面推行检察官员额制正是这方面的重要体现，全面推进检察官的专业化、职业化，这也是实现审查逮捕程序司法化模式的关键性因素。

［注释］

①朱孝清．冤假错案的原因和对策［J］．中国刑事法杂志，2014(2):24．

逮捕范文篇6

【摘要】我国现行刑事诉讼法和相关司法解释所规定三种速捕程序(即检察院批准逮捕程序、检察院决定速捕程序和法院决定速捕三种)均是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查速捕程序，这种审壹逮捕程序不符合现代刑事诉讼结构模式与人权的保护要求，应进行改革和完善，特别是司法实践中使用较多的批准逮捕程序。批准逮捕程序司法审查制度的构建应是我国逮捕程序改革的基本方向，在刑事诉讼法新一轮的修改中确立批准逮捕程序司法审查制度是大势所趋。现阶段我们应确立批准逮捕程序司法审查制度。在批准逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪壕疑人抗辩双方的模拟三角结构。

一、现阶段我国逮捕程序现状

审查批准逮捕程序。是指规范公安机关提请人民检察院审查批准逮捕活动的法定程序。对于我国的审查批准逮捕程序，我国刑事诉讼法和相关司法解释所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序。具体而言，公安机关侦查的案件，需要逮捕的，由公安机关提请人民检察院审查批准。检察机关经审查后在法定期限内分别作出批准逮捕、不批准逮捕和补充侦查的决定。公安机，于于人民检察院不批准逮捕的决定认为有错误时可以要求检察机关复议，如果意见不被接受，可向上一级检察机关提请复核。

二、我国现行逮捕程序设计存在问题分析

我国现行的审查批准逮捕程序在立法上及司法实践中存在不少问题。具体而言主要有：

(一)我国刑事诉讼法和相关司法解释对审查批准逮捕程序所规定的是实行书面审查且带有浓厚行政化色彩的审查逮捕程序，这既无法保证逮捕的正确适用，也与不符合刑事诉讼科学性、民主性。

(二)现行程序中，嫌疑人在逮捕决定后缺乏权利救济途径。我国刑事诉讼法中规定的审查逮捕程序中缺乏犯罪嫌疑人权利救济途径，这是不利于尊重和保障犯罪嫌疑人人权。

(三)没有规定严格的逮捕期限。要准确地计算出被捕后可予羁押的最长期限却并非易事，因为该法定期限中存在许多诸如“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新计算期限”之类的“例外情形”。

(四)现行程序中赋予逮捕决定人员追诉职能，使逮捕决定人员中立性存在问题。在逮捕程序中，赋予了审查人员对于公安机关未提请逮捕的犯罪嫌疑人，认为应当逮捕是可以直接作出逮捕决定，送达公安机关执行。该种积极主动追诉的职责使原本在审查逮捕中模拟三角结构发生了倾斜，使检察机关在逮捕中的中立性发生了偏差，不再是一个居中裁判者而变成一个积极追诉者的角色。

(五)现行程序中对于逮捕作用的认识存在偏差。尽管我国批捕程序在一定程度上贯彻着公、检机关“互相配合、互相制约”的原则，但在。侦检一体化”观念的支配下，实践中该原则往往被异化成“重配合轻制约”的关系，由此导致的直接后果是司法实践中、以捕代侦”、错捕滥押、超期羁押等违法现象屡禁不止，严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

三、逮捕程序司法审查制度确立的重要性

逮捕程序主要具备两项功能，一是防止滥用逮捕权，二是保障羁押的合理性。确立正当的现代批准逮捕程序，并正确地理解和执行。是发挥逮捕在刑事诉讼中的作用，防止错捕、滥捕的重要保证。

(一)批准逮捕程序司法审查制度构建是与国际接轨和履行国际法义务的需要。通过对批准逮捕程序的司法化改造，改变现行的书面审查程序，建立直接听取侦查人员逮捕理由、犯罪嫌疑人陈述、申辩、主张等抗辩式的逮捕程序也是与其他国家的逮捕制度相呼应的。

(二)批准逮捕程序司法审查制度构建，是保障人权的需要批准逮捕程序司法审查制度构建，赋予犯罪嫌疑人对羁押的合法性及正当性提出质疑和辩护的权利，是国际刑事诉讼规则的要求。允许犯罪嫌疑人参与审查逮捕过程，是他们诉讼参与权与知情权的重要内容，也是其当事人资格的体现。

(三)批准逮捕程序司法审查制度构建，是完善刑事诉讼结构的需要。刑事诉讼结构是指控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及法律关系的组合。现代刑事诉讼以控审分离、控辩对抗为其基本构造。这种构造不仅在审判阶段应具备，在逮捕程序中也应体现。就逮捕而言，意味着对犯罪嫌疑人的人身自由进行强制性处分，从本质上看，是具有裁断性质的事项，因此应当由司法官在审查侦查机关的逮捕请求时作出，应当在逮捕程序中形成以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟三角结构。

(四)批准逮捕程序司法审查制度构建是保证犯罪嫌疑人获得公正、有效的司法救济的需要。逮捕是直接涉及公民基本人权的强制性措施的适用，势必给犯罪嫌疑人带来非常不利的后果，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相应的救济性程序权利。通过对逮捕程序的修正，赋予犯罪嫌疑人充分的救济权利如申请重新审查、复议、复核甚至要求法院进行司法审查等救济途径，可以减少错误羁押的发生。

四、改革和完善我国的批准逮捕程序

改革和完善我国的批准逮捕程序，其根本方向是确立批准逮捕司法审查程序，强化逮捕程序的公开、公正性。即设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，建立以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，同时赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益。

(一)批准逮捕程序司法审查制度构建基本原则。确立批准逮捕程序司法审查制度，首先应在批准逮捕程序司法审查制度中确立一些现代批准逮捕程序的基本原则。

1，审查逮捕主体的中立性原则。在检察机关侦查阶段尤其是审查逮捕过程中，检察机关的行为应具有中立性，至少应具有一定程度上的中立性。2，逮捕过程的公开原则。批准逮捕过程应当采用一种透明的、公开的过程，应当是一种吸收犯罪嫌疑人及其辩护人、侦查机关共同参加的司法审查程序。3，抗辩原则。抗辩原则要求在批准逮捕程序中，实行听审制度。4，消极审查原则。审查逮捕程序中，主办检察官应当放弃积极追诉的功能，仅仅只是等待提请，消极性审查，不应主动出击，配合侦查机关。5，嫌疑人教济途径的保摩原则。审查逮捕程序中，应当着力于保障犯罪嫌疑人对批准逮捕的救济性权利。在检察机关作出逮捕批准决定后，犯罪嫌疑人认为该决定有错误或者不符合法律的规定时，应当有要求重新审查、复议的权利，或请求法院进行司法审查的权利。

(二)批准逮捕程序司法审查制度具体构想。笔者认为保持批准逮捕批准决定权原状，但对逮捕适用的具体程序作较大的完善，主要是，公安机关认为根据现有证据材料。认为符合逮捕犯罪嫌疑人条件且有必要，应在最短时间内将犯罪嫌疑人带到专职检察官处，由专职检察官公开开庭听取侦查部门的意见、听取犯罪嫌疑人的陈述。必要时可以听取所委托的律师的意见，然后依法做出是否批准逮捕的决定。如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查。

这样在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种司法审查制度，虽然与话方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟建立了以检察机关为顶端，侦查机关、犯罪嫌疑人抗辩双方的模拟诉讼三角结构模式，赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。具体是：公务员之家

逮捕范文篇7

关键词：逮捕制度司法审奋操作标准

“逮捕存在的根本目的之一就是为了保障人权，然而却是以剥夺具体人的基本权利—人身自由为条件的。逮捕既可以成为保障大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。鉴于逮捕制度的双刃，有必要对我国的逮捕制度加以探讨。笔者运用比较分析的方法，对我国逮捕制度进行了剖析，指出了主要缺陷并提出了具体的建议，以求教于前辈同仁。

二战后，随着经济全球化愈演愈烈，刑事诉讼国际化趋势也日趋明显，形成了一系列的刑事诉讼国际准则。刑事诉讼国际准则指联合国及其下属机构为各国刑事诉讼程序所建立的基本权利保障标准，作为一种最低限度意义上的正义要求，成为衡量一国刑事诉讼制度文明化、民主化、科学化的标准，也是任何一个法治国家必须具备的。

对照刑事诉讼国际准则与英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼制度。我国逮捕制度具有两个根本的缺陷：没有确立司法审查原则，缺乏科学的操作标准。

一、司法审查原则的缺乏与对策

在刑事诉讼中，司法审查原则的基本涵义指为了防止控机关滥用强制权、非法侵犯公民的权利，必须给予犯罪嫌疑人、被告人向法院要求审查的权利，由法院来对刑事追诉权力的合法性进行审查，刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查才能作出；未经法院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚；未经法院审查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施，从而以这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。

司法审查原则在《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》等国际文件中得到了充分体现。英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法对司法审查原则也做了明确的规定。

司法审查原则具有深刻的法理基础，它缘于古罗马时期的“自然正义”原则。根据“自然正义”原则：一方面任何人不得作为自己案件的法官；另一方面应当听取双方当事人的意见。侦查机关与犯罪嫌疑人、被告人一样，都是案件的当事人，与案件的处理有利害关系，因此，对犯罪嫌疑人、被告人重大权益的处理，不应由侦查机关单方面决定，应当由保持中立，与案件没有利害关系的法院来审查。从政治结构角度看，司法审查是权力分立制衡原则的必然要求。“权力容易滥用，这是万古不易的一条经验，有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。”侦查权是一种强大的行政权力，尤其强制措施是以剥夺或者限制公民的人身权利和财产权利为内容，同时，侦查权具有自我扩张和自我膨胀的本能，如不对侦查机关的侦查权加以限制和约束，极容易成为侵犯人权的工具。通过对强制措施进行司法审查，是司法权约束侦查权的一种重要形式。

我国《宪法》第37条2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”我国《刑事诉讼法》第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。”与刑事诉讼国际准则以及英国、美国等西方发达国家的刑事诉讼立法不同，我国对批准逮捕实行检察审查。在我国，检察机关是司法机关，但检察审查不同于司法审查。在控辩审的三方刑事诉讼结构中，检察机关属于控方，犯罪嫌疑人、被告人属于辩方，控辩双方的利益是根本冲突的，两者都是同一案件的当事人，因此，检察审查不符合自然正义“自己不能做自己案件的法官”的基本要求。在刑事诉讼理论中，侦查权依附于控诉权，侦查是为控诉作准备，侦查权与控诉权具有同质性和同构性，因此，检察机关对公安机关的逮捕请求进行审查批准的活动，仍然属于内部审查，其对侦查权限制约束的性质与力度，与处于超然的中立地位的法院的外部审查相比，具有较大的区别。

我国建立司法审查制度是十分必要的；第一，如上所述，司法审查较之检察审查有天然的优势。第二，我国是《世界人权宣言》的参加国，己经签署《公民权利与政治权利国际公约》，“约定必须遵守”，建立司法审查(法院审查)制度是履行国际义务的需要。第三，我国《宪法》第5条规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。刑事诉讼国际准则作为一种最低限度意义上的正义要求，是任何一个法治国家必须具备的。司法审查原则是一项重要的刑事诉讼国际准则，因此，建立司法审查(法院审查)制度也是建设社会主义法治国家的需要。

对于建立司法审查的方案，绝大多数学者认为，应当取消检察机关的批准逮捕权，交由法院行使。如有学者认为：建立预审或者侦查法官制度，目前有三种较为可行的方案：一是在人民法院增设预审庭和预审法官，专门负责强制侦查行为的审查批准，类似于现在检察院的批捕科。二是由人民法院内部现有的业务庭兼任预审职能，也可以现有的告申庭承担预审职能，因为基层法院的告申庭一般业务不多任务不重，完全可以在不影响原有业务的情况下承担起预审职能。三是由人民法院的刑庭法官轮流、随机性地担任预审职能。’国外对强制性侦查措施的司法审查一般由治安法院承担，审判法院不参与。因此，理想的方案是成立治安法院，由其负责强制性侦查措施的司法审查。然而成立治安法院意味着司法机关的重大变革，在目前的情况下，这种主张不太可能进入我国最高立法机关的视野，所以这种方案还不具备现实可行性。

笔者认为，在目前的实际情况下，比较理想的方案是：保留检察机关的批准逮捕权，如果被批准逮捕人对检察机关的批准逮捕不服，可以向法院申诉，请求法院对逮捕的合法性进行审查，法院经审查，认为不具备逮捕条件的，可以撤消逮捕决定，立即释放被逮捕人。这个方案的主要优点有三点：第一，在不对司法机关作大的变革的前提下，建立了司法审查制度。这种事后的司法审查制度，虽然与西方国家的事前审查与事后审查相结合的司法审查制度有区别，但毕竟赋予被逮捕人司法救济权，被逮捕人可以通过法院的审查保障自身的合法权益，这对人权保障来说是一个巨大的进步。第二，有利于维护宪法的稳定。虽然学界对此多有非议，但笔者认为，宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，宪法的规定应当得到最高的尊重，同时，对宪法的修改也应当十分慎重，频繁的修宪是对宪法的嘲笑。因此，通过修宪来确立司法审查制度是不适宜的。第三，设置检察审查和司法审查两道程序对逮捕进行审查，更有利于保障人权。作为控诉机关，检察机关有追诉犯罪嫌疑人的天然倾向，但检察机关作为法律监督机关，也承担着客观公正的义务，不批准逮捕和作出不起诉决定就是其承担客观公正义务的表现。保留检察机关的批准逮捕权，不仅有利于其履行客观公正义务，而且能够避免由法院批准逮捕带来的弊端。

二、科学的操作标准的缺乏与对策

西方发达国家一般对羁押规定详细具体的审查标准，具有很强的操作性。如《德国刑诉法》从逮捕理由、进一步的逮捕理由以及对轻罪待审羁押的条件这三个方面对羁押的条件进行了详细、具体的规定。

我国刑诉法第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可以判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”根据刑法的规定，逮捕的条件有三个：“有证据证明有犯罪事实”，“可以判处徒刑以上刑罚”，“有逮捕必要”。

“可能判处徒刑以上刑罚”是逮捕的刑罚条件。我国刑法分则设置的最低法定刑为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，没有任何一个法条的法定刑为处拘役或者管制，如果指法定刑，“可能判处徒刑以上刑罚”的设置纯属多余，因为任何一个犯罪行为的法定刑都是判处徒刑以上刑罚。也正因为如此，司法实务部门对这个条件基本上不考虑，导致逮捕的刑罚条件形同虚设。

关于逮捕的必要性条件，最高人民检察院和公安部联合的《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》第I条第2项规定，具有下列情形之一的，即为“有逮捕必要”：(I)可能继续实施犯罪行为，危害社会的：(2)可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；(3)可能自杀或者逃跑的；(4)可能实施打击报复行为的；(5)可能有碍其他案件侦查的：(6琪他可能发生社会危害性的情形。还规定，对有组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、暴力犯罪等严重危害社会治安和社会秩序以及可能有碍侦查的犯罪嫌疑人，一般应予逮捕。这个规定从表面上看很具体，但由于没有对“可能”做出界定，司法实践中被歪曲被滥用的现象十分普遍。

综上所述，与国外的情况相反，我国的逮捕条件规定得十分简单，缺乏操作性，甚至是形同虚设。国外不仅对逮捕规定了具体详细的条件，而且规定保释制度，作为逮捕的配套措施。如在美国，主要有4种保释方法：财产保，具结保，无抵押的出庭保证书，附条件保释。正是由于这种多层次、全方位的保释制度，在美国，1987年只有。1988年只有22%的人未获保释。’国外通过严格的逮捕条件和宽松的保释制度，将长时间羁押的人数控制在最低限度，有效地避免了羁押所带来的风险。我国的取保候审是一种独立的制度，不同于国外的保释制度，在我国，逮捕就意味着长时间的羁押，因此，我国的逮捕的条件不仅应当具体详细，而且应当严格掌握。笔者认为，有必要从正反两个方面，对逮捕的条件加以规定，以此作为科学的操作标准：

有下列情形之一，一般应予逮捕：

(1)有证据证明己经实施、正在实施或者准备实施自杀、逃跑、继续实施犯罪行为、毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供、打击报复行为。既然己经产生严重的社会危险性，然有逮捕的必要。

(2)累犯、惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人。“所以累犯制度‘实质上是对犯罪者的反社会的危险性程度的评定问题，因一犯、再犯，说明犯罪者的人身危险性或反社会性的顽固性，缺乏悔悟性，应论重刑。’累犯行为的危害性和主观恶性、人身危险性等是对其从严处置的依据。”’惯犯以及有其他前科的犯罪嫌疑人与累犯一样，其主观恶性和人身危险性较大，有逮捕的必要。

(3)黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等严重危害社会治安和社会秩序的犯罪嫌疑人。这些犯罪严重威胁着人们的生命和财产安全，逃避侦查的能力很强，社会危险性很大，有逮捕的必要。

(4)应当判处5年以上有期徒刑的犯罪嫌疑人。刑罚是对犯罪行为的社会危害性、犯罪分子的主观恶性以及人身危险性的综合评价，对犯罪嫌疑应当判处5年以上有期徒刑，说明其有较大的社会危险性，有逮捕的必要。

(5)有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人。实践证明，有吸毒等恶习的犯罪嫌疑人，其继续实施危害社会的行为的可能性很大。为防止其继续危害社会，有逮捕的必要。

(6)反取保候审、监视居住规定，情节严重的犯罪嫌疑人。被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定，情节严重，说明取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，当然有逮捕的必要。

即使出现上述情形，也并不意味着必须逮捕，有下列情形之一，也可以不予逮捕：

(1)过失犯罪。在过失犯罪中，行为人主观上并不希望危害社会的结果发生，没有反社会的动机和目的，因此，主观恶性和人身危险性都很小，可以不予逮捕。

(2)防卫过当、避险过当。“防卫过当同正当防卫一样，均属于防卫行为的范畴，防卫过当的最初必定是进行防卫，它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下，针对不法侵害人，为制止不法侵害，保护合法权益而实施的。”‘上防卫过当一般表现为过失犯罪。避险过当与防卫过当一样，其主观恶性和人身危险性都很小，可以不予逮捕。

(3)有自首、立功表现的。“犯罪人的自首是反映其对犯罪行为有所认识和悔罪的表现，即使是因慑于法律的威力而‘洗手不干，，也反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除。”立功同自首一样，反映了犯罪人的人身危险性的减小或消除，可以不予逮捕。

(4)当判处缓刑的。根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂不执行原判刑罚确实不致于再危害社会，这是适用缓刑的实质要件，也是将被判刑的犯罪分子置于社会之中的关键因素。既然犯罪分子不致于再危害社会，己丧失人身危险性，关不关押对社会的效果均相同，可以不予逮捕。公务员之家

逮捕范文篇8

一、“无逮捕必要”的含义和适用条件

现行《刑事诉讼法》对于“无逮捕必要”的含义并无明确规定。刑事诉讼法第六十条规定:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”与该条规定相对应,“无逮捕必要”可被确定为是指检察机关在审查公安机关提请批准逮捕的案件中,认为犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪,并可能判处有期徒刑以上刑罚,但采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性时,可认定对犯罪嫌疑人无采取逮捕措施的必要,并据此作出不予批准逮捕的决定。

根据刑事诉讼法第五十一条的规定,适用“无逮捕必要不捕”需要符合以下条件:一是犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪;二是犯罪嫌疑人可能判处管制、拘役、有期徒刑以上刑罚;三是采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性。上述三个条件应当同时具备,缺一不可。

二、“无逮捕必要”的适用现状

近年来,随着刑事案件数量的逐年递增,“无逮捕必要”在适用中存在的问题也日益凸显。经统计,本院侦查监督科2007年1月至2009年12月共审查公安机关提请批捕的犯罪嫌疑人1049人,其中批准逮捕916人,因“无逮捕必要”作相对不捕的共38人,仅占审结总人数的3.62%。在批准逮捕的人员中,提起公诉后被判轻缓刑罚的有133人(包括三年以下有期徒刑、拘役、独立适用附加刑、有期徒刑和拘役宣告缓刑、免于刑事处分),被处轻缓刑罚人数占批捕总人数的12.34%。

分析上述数据后发现,在司法实践中存在着“无逮捕必要不捕”的适用率偏低、嫌疑人捕后被处轻缓刑罚的人数较多等突出问题。逮捕这一最严厉的强制措施已被看作是保障刑事诉讼进行的唯一手段,“构罪即报、构罪皆捕”的现象仍较为普遍,“慎捕、少捕”的理念较为淡薄。嫌疑人捕后被作轻缓化处理的情况大量出现,从一个侧面反映了目前“无逮捕必要而不捕”的适用未得到充分的重视。

“无逮捕必要不捕”的适用率低有以下几种具体情况:

1.对外来人员、无业人员逮捕率居高不下。

司法实践中,嫌疑人是否外来人员、无业人员已逐渐成为司法人员衡量逮捕必要的一个重要标准。对于外地嫌疑人、无业人员,公安机关一般对犯罪情节和量刑标准等不细作考虑,大多提请批准逮捕。由于没有足够的否定依据,为保障诉讼、减少风险,检察办案人员也往往会作出批捕决定,从而直接造成对上述人群的逮捕率居高不下。本院侦查监督科三年共批捕外来人员51人、无业人员551人,占批捕总人数的65.72%。逮捕措施对于外来人员的适用过于宽泛,是导致捕后轻缓刑处理大量出现的重要原因。

2.对初犯“无逮捕必要”适用率较低。

本院2007年1月至2009年12月批捕初次犯罪嫌疑人859人,占批捕总数的93.78%,办理的捕后被判轻缓刑罚案件中,初次犯罪的嫌疑人中有103人被判处轻缓刑罚,占捕后被判轻缓刑罚总人数的91.15%,表明对初犯嫌疑人“无逮捕必要而不捕”的适用率较低。在法院的审判实践中,初犯往往会被作为酌定从轻的情节予以考虑。由于许多犯罪嫌疑人初次犯罪时情节相对较轻,在认罪、悔罪态度较好的情况下,大多会被法院酌情判处轻缓刑罚。上述统计表明,在考虑对嫌疑人是否应当适用“无逮捕必要不捕”时,“初犯”应当成为可适用的重要条件之一。

三、“无逮捕必要”适用率低的原因分析

1.执法观念、执法水平未能适应形势的要求。

在宽严相济刑事司法政策的大背景下,陈旧的执法观念与形势和要求之间的矛盾,是导致“无逮捕必要”适用率偏低的重要原因。长期以来,逮捕被视为对罪犯的一种惩罚性措施和“以捕代侦”、用足期限的手段。侦查人员习惯于通过逮捕来完成办案,总认为其他强制手段不利于案件的顺利办结。“构罪即报、构罪皆捕”就成为较为普遍的现象。

2.“逮捕”和“无逮捕必要”的法定条件尚不严格。

现行刑诉法对逮捕的适用条件过于宽泛。根据刑诉法第六十条第一款的规定,适用逮捕的三个条件是“有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚、采取其他措施不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要”。因绝大多数犯罪都可被判处有期徒刑以上刑罚,在司法实践中,这条规定反而成为逮捕可以普遍适用的一个充分依据;其次,法律未详细规定如何评判“可能发生社会危险性”,而刑事案件中的犯罪嫌疑人都可被认定为带有一定的社会危害性,因此不够细化的法律规定使得逮捕的适用可较为随意;第三,刑诉法规定“身患严重疾病、怀孕和哺乳自己婴儿的妇女”作为可采取非羁押性措施的适用对象,而与此相对应,逮捕的适用对象和范围就显得过于宽泛。

关于“无逮捕必要”的适用条件,根据刑诉法第五十一条的规定,可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑,或者可能判处有期徒刑以上刑罚,但采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人,可以不采取逮捕措施。但对何种情况属于“不致发生社会危险性”,刑诉法未作进一步的解释。规定过于模糊导致“无逮捕必要”的适用缺乏可操作性。

3.适用“无逮捕必要”不捕后确有难以保障诉讼进行的风险。

如何防止被采取非羁押性强制措施的犯罪嫌疑人、被告人脱逃,从而能保障诉讼顺利进行,这一直是一个难题。目前,非羁押性措施主要依靠保证人、有关单位和其他社会力量来保证嫌疑人到案。但司法实践中发现,即使嫌疑人或其保证人缴纳了保证金,或是有保证人、单位等对其跟踪监督,仍难以避免嫌疑人不能随传随到、甚至于长期脱逃的情况发生,而到目前为止这一问题又确无解决良方。因担心作出“无逮捕必要不捕”后嫌疑人失控,尽力避免和减少诉讼风险,在可捕可不捕的情况下,“无逮捕必要不捕”的适用率自然偏低。

除以上原因外,在刑事案件居高不下、法定审查办案期限较短的情况下,对不捕案件较为严格的考核规定及较为繁琐的操作程序,以及不批准逮捕可能出现的大量疏导化解和维护稳定工作,也影响了办案部门和人员对“无逮捕必要”的适用。对于可捕可不捕的案件,办案部门和人员多倾向于便于操作、利于终结、少冒风险的选择。公务员之家

四、强化“无逮捕必要”适用的几点看法

由上可见,“无逮捕必要”对于严格逮捕措施的适用、强化对宽严相济刑事政策的贯彻有着实际而又重要的意义。2006年,江西省人民检察院颁布的《江西省人民检察院关于在侦查监督工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的实施意见(试行)》,与之前的法律法规相比,该意见对轻微刑事案件适用“无逮捕必要”有着较为明确的规定,也为检察机关准确适用逮捕和批准逮捕措施提供了依据。在此基础上,笔者对强化“无逮捕必要”的适用、完善“无逮捕必要”的办案规定提以下几点看法:

1.转变执法观念、提高执法水平

公安、检察机关办案人员要更新执法理念,改变“只有羁押才能打击犯罪、保证诉讼”的思维定势,真正树立起“慎捕、少捕”、“打击犯罪和保障人权并重”的司法理念。检察办案人员要依据《实施意见(试行)》,不断提高法律监督的水平,强化对公安机关强制措施适用是否得当的监督,把“无逮捕必要不捕”的适用作为侦查活动监督的重要手段,在日常办案中注重对嫌疑人有无逮捕必要性的审查。公务员之家

2.完善相关规定、明确适用界限

《实施意见》(试行)》第一条、(一)之4、5规定十种情形作为“无逮捕必要”的适用条件。笔者认为,应以《实施意见(试行)》的规定为基础,通过不断实践,进一步完善“无逮捕必要”的适用条件。

首先,可进一步明确“无逮捕必要”可适用的罪名类型,区分恶性轻重,对诸如涉嫌抢劫、绑架等恶性犯罪的嫌疑人、被告人,应明确不得适用“无逮捕必要不捕”。

其次,对轻微刑事案件,可进一步明确已成年犯罪嫌疑人如系初犯的,作为可适用“无逮捕必要”的主体范围。笔者认为,在对累犯规定应当适用逮捕措施的同时,应明确对初犯可以适用“无逮捕必要的不捕”,以此体现宽严相济、轻重有别。

3.健全保障措施、明确操作要求

逮捕范文篇9

合理、谨慎地适用逮捕，在保障刑事诉讼顺利进行的同时确保公民的合法权益不受侵害，是我们研究逮捕问题的宗旨所在。逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的一种强制措施，其适用无论从时间长度上还是实施强度上都是其他强制措施（如拘留）所不能比拟的。从时间上讲，其羁押期限可能持续至判决生效；从强度上讲，其对于人身自由的剥夺程度与徒刑没有太大区别。

逮捕，指司法当局拘留或羁押某人使其回答法律上的指控或接受讯问。在中国古汉语中则为捉拿之意。[1]

应该说，自从人类社会产生法律以来，逮捕这种在国家追究刑事责任过程中所必备的强制措施便一直存在，其沿革则是一个由野蛮残忍、等级特权性明显到渐趋文明、逐步体现近现代人道主义精神和后封建时代刑法谦抑性的过程。现代意义上的逮捕制度，是“以具有法定程序所取得的逮捕证为条件的;以构成犯罪,需要受到法律追究为前提的；从目的上来看，是以追诉犯罪、保障刑事诉讼实现与有效保证人权结合的。”[2]是指由法律制定的执法机构依照正当的法律程序，针对可能被判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押，是剥夺人身自由最为严厉的刑事强制措施。[3]

正因为逮捕作为刑事诉讼中最为严厉的一种强制措施，一旦予以适用，将以被逮捕人的人身自由被剥夺为代价，而且被逮捕人将一直被羁押至法院作出生效判决时止（捕后发现不应追究刑事责任及符合变更强制措施的情形除外），因而对于逮捕的适用必须更为谨慎，做到既能够有效打击犯罪，又不至于因为错捕而使公民的合法权益受到侵害。因而我国在刑事诉讼法律的初始制定和后来的历次修订中均对于逮捕的条件和适用进行了严格的界定。

（一）、我国与世界上其他国家和地区现行逮捕制度的横向比较。

逮捕的条件具体可以分为实质要件与形式要件，亦即实体要件与程序要件。在当代世界不同法域存在着不同的实际法律规定。例如，在以美国为代表的英美法系，逮捕作为强制犯罪嫌疑人到案的一种手段，并不具有长期拘押的效力而仅仅是一种短期措施，故而其适用的实质要件其实与我国的刑事拘留颇为相近，而形式要件则“以有证逮捕为原则，无证逮捕为例外，二者均需接受司法审查。但在实际中，大多数逮捕均是无证逮捕。”[5]可见，与英美法系审判中心制度相适应，被逮捕人在被捕后将由法官决定其是继续被羁押还是予以保释。而在大陆法系国家中，两个主要国家法国和德国的规定又有不同。德国逮捕的适用条件与美国相似，但是在具体实质条件中，其规定又比美国要严格，要在“紧急情况”下方可适用，而在形式要件上则相对宽松，可以认为是以无证逮捕为主；而法国的逮捕则分别适用于三种情况，其适用条件分别相当于我国的拘传、扭送和一般意义上的有证逮捕。

在我国，逮捕的条件同样可以分为实质要件与形式要件。所谓实质要件，主要指我国《刑事诉讼法》第六十条的规定，即“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”其中对于“有证据证明有犯罪事实”一条，在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第二十六条中被解释为“同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；(二)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。”

（二）、目前我国逮捕现行规范中存在的相关问题。

值得注意的是，修改后的刑事诉讼法将“主要犯罪事实已经查清”改为了“有证据证明犯罪事实”，一定程度上放松了对于逮捕适用的实质条件。这种改动更有利于通过适用逮捕而保障刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人、被告人妨碍诉讼或危害社会。同时也有利于解决当时大量存在的拘留阶段超期羁押的情况。依据刑事诉讼法第六十九条规定，对于被公安机关拘留的犯罪嫌疑人，其拘留期限不得超过十四天，特殊情况下不得超过三十七天。而在实际工作中，要在此期间真正做到“主要犯罪事实已经查清”一般较为困难。由于公安机关考虑到有些犯罪嫌疑人一旦不予以逮捕则很难归案或有危害社会和妨碍诉讼的可能，因而在实际运作中便造成超期拘留情况非常严重。刑事诉讼法作如此改动，使一部分案件得以符合逮捕条件而进入逮捕程序，一定程度上解决了。

在程序方面，依据刑事诉讼法第五十九条：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。以及执行逮捕需出示逮捕证、执行人员不得少于两人，被逮捕人需在逮捕证上签字或按手印等。由此可见，我国的逮捕实行的是有证逮捕，并且对于适用进行了严格的规范。之所以对于逮捕的适用规定较为严格的程序要求，也是出于对被逮捕人权益的保障，确保逮捕不会被非法适用。可以说，实施有证逮捕是逮捕制度趋于近代化、文明化的一个显著标志。作为严厉的强制措施，逮捕必须要经过翔实的审查之后才可以得到谨慎的适用，体现了刑事法律“不仅保护善良国民，也保护犯罪人，是犯罪人的大宪章”。[7]同时此规定也是我国宪法精神的体现，我国宪法第三十七条规定：任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。

综合分析我国刑事诉讼中逮捕适用的实质条件和形式条件，可以得出以下结论：（1）我国的逮捕在形式上表现为“有证逮捕”，是必须通过获得令状而执行的，不同于其他一些国家。（2）我国实质上逮捕措施的应用，“贯彻的是彻底的客观主义标准，所需证据不仅有质的要求，而且要有数量相当的证据予以支持，完全摒弃了侦查人员基于侦查经验所持有的主观怀疑。”[8]

（三）、我国法律实务中对于逮捕措施的规制。

这个问题具体到我国实际而言，即是人民法院、人民检察院与公安机关在适用逮捕过程中的职权与责任的分配问题。众所周知，特定权力如果没有相应的分权机制予以制衡，那么这种权力很有可能就会恣意发展到有可能侵害公民人身民主利益的程度，正因为如此“启蒙主义思想家和刑事古典学派学者，立足于理性主义、自由主义和个人主义”。[9]将政权组织上的分权机制具体适用到了法律上，更进一步来说，同样体现到了逮捕的适用上。对于如逮捕般严厉的强制措施运用如果缺乏严格的协调制约机制以及每一部门对于分工的严格把关，那么其草率适用的后果是十分严重的。在一段时期，鉴于社会上犯罪现象比较猖獗的现实，我国曾经出现过相关机关未严格按照刑事诉讼法及其他相关法律法规中的分工适用逮捕的情况，其中主要体现在有时各个部门并未依法独立行使各自职权，这样就使分工制约监督功能无法实现。例如：近年来，在刑事赔偿和错案追究制的双重压力之下，一些批捕人员人为提高批捕标准，更有的检察机关推行“捕诉一体化”，以降低错捕率，这直接影响了逮捕功能的正常发挥。[10]

依据我国刑事诉讼法第三条的规定：对刑事案件的侦查、拘留、执行政捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。

应该说，由于我国司法实践中对刑事案件的侦破直至判决大多是遵循所谓“留置盘查——延长留置盘查——刑事拘留——延长刑事拘留至三十日——提请批准逮捕——逮捕”这一限制人身自由措施的流程。[11]由法院直接决定逮捕的和检察院自侦案件报送批捕的在实践中占少数。[12]所以从司法实践角度上出发，人民检察院在逮捕适用中的作用可以说是最为突出的。大多数情况下，正是检察机关通过对公安机关提请批准逮捕请求进行审查，从而确定是否对于涉案犯罪嫌疑人实施逮捕。同时基于人民检察院的侦查监督职能，其一旦发现应当逮捕而公安机关未提请批准逮捕的，应当建议公安机关提请批准逮捕。公安机关不提请批准逮捕的理由不能成立的，人民检察院也可以直接作出逮捕决定，送交公安机关执行，公安机关必须立即执行，并将执行回执在三日内送达作出决定的人民检察院。

有学者认为，我国的检察机关从实际上“已经在审查批捕环节上履行了司法审查的职能”。[13]所谓的司法审查制度，是指以英美法系国家为代表的一些西方国家，基于“审判中心主义”，由法院对于侦查和逮捕进行授权和审查的制度，是这些国家法庭审理刑事案件之前进行准备的必不可少的程序。正因为如此，有说法认为我国司法审查的主体为人民检察院，因为在我国所谓“司法审查”有着很大程度上的诉讼监督功能，而这恰恰是人民检察院的职责。如有的学者就曾经认为“人民检察院（在侦查活动中）行使双重职能”、“在大多数由公安机关侦查的案件中，如果仅从形式上看，检察机关实际上行使着与外国享有侦查强制处分权的法官地位相似的职能”。[14]

上述说法确实有一定的道理，但是如果我们再作进一步的分析的话，就会发现我国检察机关的批准逮捕工作与所谓的司法审查还有着很大程度上的差异。因为作为刑事审前程序所遵循原则中很重要的一条原则“令状原则”的解释，在进行所谓强制处分是必须要有法官令状。[15]可见在所谓的司法审查有着很强意义上的司法裁判意味。而在我国，首先使用逮捕并不具有司法裁判的意义，而只是保障刑事诉讼顺利进行的措施，更重要的是我国的人民检察院在批准逮捕工作中不具备居中裁判的性质，故检察权“不具备严格意义上的司法属性”。[16]

针对这种状况，曾经有学者提出应当参考西方由法官签署逮捕令的作法，从制度上把逮捕权从检察权中分离出去，使其成为真正意义上的司法权。[17]但是众所周知，在我国现行法律中，人民法院也是可以决定逮捕被告人的，[18]但是即便是人民法院的法官决定逮捕的情况，仍然不能把我国的逮捕作为一种实质上的裁判，认为其有“司法属性”，这种在形式上与西方一样来自于法官的逮捕在性质和功能上与人民检察院决定逮捕的情况没有任何不同，都是刑事诉讼的保障措施。可见，单纯地从表面上改变决定逮捕的主体并不能解决所谓的司法权问题。

当然，笔者也认为，在我国现阶段的逮捕程序制度中，确实还存在一些尚待改进的地方，例如针对我国刑事诉讼法第一百二十四条至第一百二十八条的规定，对于逮捕期限进行延长、变更和重新计算的，在司法实践当中经常是通过检察机关首长审批的形式即可实现；而检察机关人为地退回补充侦查实际上又延长了对于嫌疑人的审前羁押。而且在刑事审前程序中，嫌疑人对抗逮捕的权利得不到公安机关、检察机关以外的第三家的支持和裁判，甚至在侦查阶段未赋予被告人以辩护人委托权，仅有“法律咨询权”和“代为申诉、控告权”。[19]而且依据现行法律，提请逮捕的公安机关可以对不批准逮捕的决定行使复议和复核权，而未赋予作为被追诉方的犯罪嫌疑人以任何对逮捕决定表示不服，申请改变的权利。这很大程度上限制了对于被追诉方的权利。被追诉的犯罪嫌疑人仅仅可以行使被逮捕后申请变更强制措施的权利，而并无任何可以直接对抗逮捕决定的实质性权利。

针对上述情况，应该说我国的相关机构也在努力作出各种协调与尝试，来完善我国的逮捕制度。例如最高人民检察院推出的人民监督员制度就是一项作为犯罪嫌疑人对抗的权利加强的有力尝试。以在四川省的试点为例，四川省检察机关实施对于犯罪嫌疑人进行书面告知，若犯罪嫌疑人不服该决定，检察机关必须启动监督程序，接受人民监督员之监督。[20]人民监督员不仅可以直接参与到案件的侦讯过程中，还有权对其不同意适用逮捕但是检察机关维持逮捕决定的案件，提请上一级检察院复核。[21]可以说这是有效保护公民权益、从又一个方面严肃逮捕适用的一个不错尝试。但是也有人认为，这种权利由批捕人、嫌疑人之外的第三人行使，其监督意义大于抗辩意义。[22]

但是添加此监督环节相对于完全由公安机关、检察机主宰批捕，没有其他部门和团体进行监督的情形，[23]进行人民监督员制度的改革还是有一定的积极意义的。在此基础之上，检察机关还应该在审查批捕过程中切实听取犯罪嫌疑人的供述与辩解，在重大案件中应提讯犯罪嫌疑人。为了进一步有利于查清事实，保证逮捕的谨慎使用，有些学者指出可以对于犯罪嫌疑人及委托人进行的无罪辩解召开听证会，包括侦查人员、犯罪嫌疑人及委托人以及人民监督员参加听证。

在强调对于人民检察院批准逮捕职能进行监督和协调的同时，我们也不能忽视人民检察院自身重要的侦查监督职能。笔者认为在现行的制度中，存在着一些人民检察院进行该项监督的“盲点”，比较突出的就是公安机关可以将已经执行逮捕的犯罪嫌疑人改变强制措施，而无需事先取得批准逮捕的人民检察院的同意。只需要“通知原批准的人民检察院”，这样做的结果是在一些情况下，公安机关错误地改变了对于犯罪嫌疑人的逮捕强制措施，即使原批准人民检察院事后予以及时纠正，但是仍然有可能导致存在妨碍诉讼和危害社会可能性的犯罪嫌疑人由于缺乏有力强制措施的约束而发生各种各样的危害。类似的问题出现在公安机关侦查未终结阶段，被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，是向公安机关提出而并非向批准逮捕的人民检察院提出。应该说这些“漏洞”都不利于人民检察院的侦查监督。

强调保障犯罪嫌疑人的合法权益，对逮捕进行谨慎适用，协调人民检察院的相关职能，但绝对不是要弱化人民检察院对于侦查的监督。如果人民检察院不能正常发挥其侦查监督职能，那么一方面可能导致不能对犯罪实施有效追诉的问题，另一方面更有可能导致侦查活动中侵害犯罪嫌疑人合法权益的行为得不到及时有效的纠正。前文中所提到的超期羁押问题，一定程度上就是因为一部分行使侦查监督权的人民检察院并未依据刑事诉讼法第六十九条、七十四条的相关规定对于侦查羁押期限进行严格审核，在期限届满时建议变更强制措施而引起的。同时，检察机关在审查批准逮捕的过程中真正独立地行使职权，不因为服务于侦查而放宽对于逮捕适用的条件审查，避免已被批捕的犯罪嫌疑人因发生补充侦查，从而发生如前文所说“人为地延长被追诉人的被羁押期限”。对于当前着力解决的超期羁押问题，人民检察院可以说也是一个分量最重的角色。[24]由于人民检察院的诉讼监督权不仅限于侦查阶段，而是覆盖整个刑事诉讼；而现今存在的超期羁押问题一定程度上也涉及到整个刑事诉讼，故而强化落实人民检察院包括侦查监督在内的诉讼监督职能是对于解决包括超期羁押等当代刑事司法中所存在之严重问题的最有效途径。

在对于适用逮捕的分工权限问题中还有一个现实中值得注意的问题，即逮捕的执行。笔者之所以将其放到这里单独进行讨论，主要是针对我国当代所面临的跨国执行逮捕中所涉及的种种问题与困难。因为对于国内部分的逮捕而言，我国的法律上已经有了明确的规定，即由公安机关执行，如若需要在异地执行逮捕的，应当通知当地公安机关；对于人民检察院批注逮捕的，应将逮捕执行情况通知批捕检察院；在办理危害国家安全的刑事案件中，国家安全机关也行使与公安机关相同的职权。这里要特别指出，国家安全机关行使与公安机关相同的职权，具体到本文所讨论的问题即执行逮捕的职权，仅仅限于所涉及犯罪为刑法分则第一章所规定的危害国家安全罪，不得任意扩大适用。[25]

（四）关于国际和区际司法协助

对于所谓的跨国执行，属于涉外行使诉讼程序，其“涉外”表现为“诉讼诉讼当事人全部或部分是外国人（包括无国籍人、外国法人或组织）”。[26]

享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决。外国籍被告人在刑事诉讼中，享有我国法律规定的诉讼权利并承担义务。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。[27]

总的来讲，我国涉外行使诉讼遵循国家主权原则、诉讼权利与义务平等原则、国际条约原则等宗旨。但这仅仅是宏观上的规定，在具体适用上，则区分为在我国境内对于外国人[28]适用逮捕和通过国际刑事司法协助协议跨境逮捕。对于第一种情况，我国现行法律的规定明确且适用上并未遇到什么问题，在此不作过多评述。[29]在这里我们着重分析讨论一下逮捕适用中关于国际司法协助的部分，以及我国大陆与港澳地区的区际司法协助问题。

就我国的现实情况而言，刑事司法协助的主体主要包括我国的人民法院、人民检察院、公安机关于外国的法院、检察院与警察机关。现实工作中，与其他一些国家仅指定司法部作为司法协助联系机关的做法不同，我国对于刑事司法协助进行联系的则通常为最高人民检察院、最高人民法院和司法部。

从实践角度上讲，前一段时期有一定数量的犯罪分子（其中以经济犯罪和职务犯罪居多）为逃避我国刑法制裁而出逃国外。如何将他们引渡回国，接受刑法的制裁，是一项现实意义非常强的工作。这里指的引渡，意义即是一国把当时在其境内而被他国指控犯有罪行的人，依据该国请求，移交给该国进行审判的制度。由于我国刑法的空间效力上采取了大多数国家相同的“属地原则为基础，兼采取其他原则”的方针，上述犯罪行为属于“在中华人民共和国领域内犯罪”，依法应受到中国刑法追诉，一旦其符合我国刑诉法关于逮捕的各种条件，就应当通过国际或区际司法协助的途径对其落实逮捕适用，从而保证顺利进行审判。在这方面，不仅是我国，世界其他国家也都在寻求通过条约和协定的方式来协调和解决这个问题。迄今，我国已经同俄罗斯、罗马尼亚、保加利亚、蒙古等多个国家签署了刑事司法条约[30]和引渡条约，本着互惠原则进行各项刑事司法协助工作。

就区际刑事司法协助而言，针对我国“一国两制三法系四法域”[31]的特点，有关专家建议在“一个中国原则”、“法治原则”和“互惠原则”的指引下协调与强化区际刑事司法协助。在暂时无法达成“一揽子协议”的情况下，可以分期分批就可以达成一致的部分现行落实。但是我们也必须强调区际司法协助毕竟不同于国际司法协助，并不是双方为主权国家的司法协助，其根本依据也并非国际条约与协议，而是我国宪法与港澳特别行政区基本法及其他相关法律法规；而国际法中的双重犯罪、整治帆布引渡及本国国民不引渡也不适用于去际刑事司法协助；就形式上而言，区际司法协助的方法则更为灵活多样一些。

同时我们也必须看到，无论是国际司法协助还是区际司法协助，都有可能因为一些法律价值观及实体法规定的差异之存在而存在隔阂，最明显的例子就是我国大陆适用死刑，但是我国香港地区及其他一些国家则在立法中已经废除了死刑，个案实践中存在被请求协助或引渡方以不判处被引渡人死刑或一定程度上的重刑为条件决定是否依我国请求适用引渡。对于这种可以认为是价值观上的差异，应当视具体情况而予以筹备和协商，既要坚持原则，又要力争促成协助的执行，同时维护我国的国际形象。

综上所述，作为刑事诉讼中一种最为严厉的强制措施，逮捕的适用涉及一个国家的法律价值观、人权保护状况以及追诉犯罪的能力等诸多方面。客观地讲我国现行逮捕制度基本能够保障公民的基本权益以及现阶段国内与犯罪斗争的形势要求，但是仍有一些有待改进的地方，很多法律工作者和专家学者也都分别基于实践经验和法理精神提出了很多改善意见，强调在以我国国情为基础进行法律适用的原则之上重视引进国外相关制度，以完善我国逮捕制度，这些在本文及参考注解中也都有所提及。希望通过各方面人士的协调努力，使我国的逮捕制度更进一步科学化，在有力保障刑事诉讼的同时加强对于公民的保护，落实法制现代化，使其更有效地服务于经济建设的发展及综合国力的提高。

附录

1）关于犯罪构成：针对于适用逮捕实质条件中“有证据证明有犯罪事实”的要求，必须明确某一行为是否构成犯罪，区分一般侵权行为与纠纷同刑事犯罪的区别。应该说犯罪构成是“刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需具备的一切客观要件与主观要件的有机统一整体。”[32]普遍认为犯罪构成要件包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面；也有人认为应将犯罪构成要件概括为犯罪主体、犯罪行为和犯罪结果。[33]

2）关于刑法的谦抑性：现代刑法的谦抑性是针对于封建刑法干涉性和残酷性而言的，普遍认为罪刑法定、罪刑均衡、刑法人道这三大原则的提出代表着刑法谦抑思想已经深入人心。陈兴良曾经指出：刑法的谦抑性又可以称为“经济性”，指立法者“力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他的代替措施），获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪”。而梁根林则认为刑法应是“作为社会抗制违法行为的最后一道防线”，能用其他法律解决的问题坚决不用刑事法律解决，指出了刑法的“最后性”。而甘雨沛则认为，所谓的谦抑应当是“慎重”的扩大解释。日本学者内藤谦则在其著作《刑法中的法益概念的历史展开》中指出刑法的谦抑性还应包含一定程度的“宽容性”。

刑法谦抑性有着非常深厚的启蒙思想和刑事古典主义理论基础，孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：过于严酷的法律会被阻碍实施；当刑罚残酷无度时则会被人们放弃执行。他认为“酷刑能够制止一般邪恶的一些后果，但不能惩罚这种邪恶本身”。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中也指出：如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它的本质就是不公正的。

结合刑法的谦抑性分析有关逮捕的问题，有利于我们对于这种严厉强制措施的谨慎适用，以及在适用过程中贯彻现代法制人道主义精神及相关人文关怀。

参考文献

1.高铭暄、赵秉志：《新编中国刑法学》[M]北京中国人民大学出版社1998年版。

2.《中国刑事法杂志》[J]主办：中国检察理论研究所中国检察官协会。1998年——2005年（合钉版节选）。

3.[法]孟德斯鸠：《论法的精神》[M]孙立新译陕西人民出版社1986年版。

4.[意大利]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》[M]中国大百科全书出版社,1993年版。

5.[日]内藤谦：《刑法中的法益概念的历史展开》载于《东京都立大学法学会杂志》[C]1996年第6卷第2号

6.金海、翔荣：《如何给错捕准确定位—与毛晓玲同志商榷》载于《检察实践》[J]。

7.陈光中：《刑事诉讼法》[M]北京高等教育出版社2002年版。

注释

[1]．引自孙谦：《逮捕制度的产生和发展》载于《中国刑事法杂志》1999年2月版56页。

[2].引自同上57页。

[3].引自孙谦：《逮捕论》载于《中国刑事法杂志》2001年4月版12页。

[4]．引自龙宗智：《检查制度教程》北京法律出版社2002年版277页。

[5].引自艾明：《论我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之合理配置》载于《中国刑事法杂志》2004年3月版47页。

[6].引自（美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版8页。

[7].引自马克昌：《近代西方刑法学说史略》1996年，转引自艾明：《论我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之合理配置》载于《中国刑事法杂志》2004年3月版50页。

逮捕范文篇10

刑法的谦抑性又称刑法的补充性、必要性、最后性，该理论首先由日本刑法学者宫本英修提出，其在《刑法纲要》有初步论述。刑法谦抑性作为大陆法系国家一种刑法价值理念，现在逐步得到众多宪法学者和刑法学者学者认可，并逐步在各国刑法典中得到体现。进入新世纪，随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立，刑法谦抑性的观念也逐步传入我国。我国刑法学者张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。作为现代刑法的基本价值之一，刑法谦抑性不仅体现在立法上，同时在刑事司法活动中，刑法谦抑性也发挥着不可忽视的作用。我国确立以审判为中心的刑事制度改革后，法官的自由裁量权逐步增加，这既是我国依法治国的需要，也为刑法谦抑性价值作用的发挥提供了条件。因此，司法机关在办理具体案件的过程中，既要充分遵循刑法典确定的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和法律面前人人平等原则，对犯罪嫌疑人的行为进行定罪处罚，又要按照宽严相济形势政策，对犯罪嫌疑人的行为依照刑法谦抑性价值要求进行处罪和轻罚，以维护社会的稳定和社会主义市场经济的自我纠错能力。

二、刑法谦抑性价值与我国刑法基本原则的契合

刑法谦抑性作为刑法的一个非法定原则，刑法条文上没有做出规定，但是刑法谦抑性作为一种刑法理念，贯穿于刑事法律全部，绝非仅仅适用于刑法的某一部分。(一)刑法谦抑性价值与我国刑法罪刑法定基本原则契合。我国刑法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则其基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑，即公民、法人的某种行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，对该种犯罪判什么刑罚，必须有法律明文规定，且严格按照法律的规定执行;另一方面，刑法没有将公民、法人的某种行为规定为犯罪，则该行为既不能定罪也不能处罚。罪刑法定原则的确立，极大地保护了公民、法人的合法权益。罪刑法定原则既排斥习惯法，又不溯及既往，也不允许类推，更不允许法外定罪，法外施刑，这也正是刑法谦抑性的要求所在。(二)刑法谦抑性价值与我国刑法法律面前人人平等基本原则契合。我国刑法第四条规定:“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”法律面前人人平等这一原则是刑法对宪法原则的具体体现。该原则的基本要求是:对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能如何，都应依法追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑，不允许任何人享有超越法律之外的特权。刑法上的法律面前人人平等，既包括形式上的法律面前人人平等，也包括实质上的法律面前人人平等。但是，随着社会的发展，社会主义市场经济地位的确立，在我国法律面前人人平等原则应该最大限度地实现实质平等，要求司法机关和司法人员在办案过程中，牢固树立依法办案的思想，真正做到以事实为根据，以法律为准绳，克服重政策、轻法律，重长官意志、轻法律的观念和做法。只有这样，才能真正树立刑法的权威，才能充分发挥刑法的打击犯罪、保护公民功能，确保刑法一般预防和特殊预防任务的实现。(三)刑法谦抑性价值与我国刑法罪责刑相适应基本原则契合我国刑法第五条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”我国刑法罪责刑相适应原则要求对犯罪人判处的刑罚必须与犯罪行为的性质、情节及犯罪人的社会危险性相适应，做到重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪。罪责刑相适应原则包含犯罪预防与刑罚惩罚并举主旨，这与刑法谦抑性所包含的注重人权保障、反对刑法恣意相契合。

三、我国检察权谦抑性的体现

检察权是国家的法律监督权，检察机关是国家的法律监督机关。在社会主义初级阶段，检察机关要适应国家建设和谐社会对法治建设的新要求，及时转变自身定位，充分发挥检察机关的法律监督职能。(一)我国检察权谦抑性解读。我国检察机关作为国家的法律监督机关，不但承担着打击犯罪、保证诉讼顺利进行的职能，还承担着保护犯罪嫌疑人合法诉讼权利、防范冤假错案发生的重要职责。因此，我国检察机关在履行职责的过程中，刑法谦抑性的法律价值对检察机关职责的发挥有着重要的意义，我国检察机关的法律定位决定了我们不用去讨论检察权是不是具有谦抑性，而是应该深入研究检察权具有怎样的一种谦抑性。(二)我国检察权谦抑性的标准。作为具有国家法律监督权的检察权，实行怎样的法律监督，才算是一种合格的法律监督?我们认为，现代法律监督中，应该包含以下几个内容:1．对诉讼参与人司法主体性地位的尊重。我国确立的以审判为中心的司法体制改革，诉讼参与人的司法主体地位得到进一步确立，这就要求司法机关在办理案件的过程中，充分尊重当事人的意愿，保障其合法的权利和自由，让诉讼参与人在诉讼过程中发挥主导作用，避免沦为诉讼的客体。2．坚持作为司法工作者的同情心。严格依法办案是依法治国理念对检察机关的明确要求，但是并不否认检察人员在诉讼过程中保持一颗同情心，根据法律的规定去办理案件。如果办案人员以一颗冷漠的心去执行法律，这不但不利于案件的办理，而且容易导致执法人员思想僵硬化，工作机械，最终导致教条主义适用法律。其实，执法过程中并不是所有情感因素都是有害于司法的。执法过程中，检察人员应该坚决杜绝不正当的私人情感因素，但是对于检察人员朴素的同情心则大可不必过虑。这种与生俱来的内心良知，通过对法律合理的解释和修正，可以避免司法活动理性有余而感性不足的弊病。同时，司法者的同情心还有助于对社会弱势群体的关爱和帮助。可以说，检察人员朴素的同情心恰恰是法律监督工作中人性化的情感基础。3．检察机关依法办案要参考社会公序良俗的要求。作为司法人员，检察人员的法律监督过程所依据的应当是国家的法律。但是随着社会的不断发展，一个国家的法律不可能尽善尽美，对所有的社会关系都予以规定，在法律没有规定的情况下，公序良俗作为社会大众的一种朴素的道德标准，体现了广大群众的民意。在很大程度上，公序良俗作为习惯法的一种，也应成为检察机关进行法律监督的依据。4．检察人员工作中应当保持对犯罪人的宽容和自省。在现代社会，已经摆脱以牙还牙、以眼还眼的原始法律状态，执法更多的体现以人为本。宽容和自省正是法律监督机关所独有的品质特征，检察机关只对涉及到社会稳定、和谐的最基本的法律问题进行监督。它不可能对国家所有法律、法规的执行都进行监督，刑事法律关系是对一个国家公民最严厉的法律关系，也是对一个国家公民保护最强大的法律关系，因此也就成为检察机关监督的重点。检察机关对刑事法律监督所体现出的宽容、自省品格，正是刑事法律关系所具备的谦抑性价值在司法上的折射，而这也和刑法的犯罪预防终极目的相匹配。

四、刑法谦抑性原则与我国宽严相济刑事政策相一致

宽严相济刑事政策是新时期党和国家对刑事司法总的指导思想，是对我国刑事法律漏洞的有益补充，这表明当今我国在刑事司法活动中，并不是追求重罪重刑思想，而是当重则重，当轻则轻，宽严相济，追求刑法犯罪预防的最大化效果，这也与刑法谦抑性的法律价值相契合。(一)刑法谦抑性价值的理解。刑法谦抑性在具体刑事司法活动中，主要体现出的就是非犯罪化和轻刑化。作为一种法律价值追求，刑法谦抑性在定罪方面对于原来与计划经济相适应的犯罪行为排除在刑法典之外，并对与社会主义市场经济相伴生的一些新型犯罪行为在刑法典中予以规范，从而实现刑法与社会发展相适应的出罪与入罪目的。同时，作为一种法律价值追求，刑法谦抑性在量刑方面也根据社会的发展和公众对犯罪的容忍度，对于法院已经认定为犯罪的行为，根据犯罪性质、情节、社会危害性等方面而处较轻的刑罚。(二)我国宽严相济刑事政策法律价值的理解。刑事政策是一个国家刑事立法与刑事司法的灵魂，它对一个国家刑事法制建设具有重要意义，同时对于一个国家整体的法治建设也具有重要意义。我国“宽严相济”刑事政策，在刑事立法中体现的是出罪和入罪，在具体的刑事司法活动中，是总的执法理念，也体现了刑法谦抑法律价值的内涵。过去我国更多强调的是刑法的打击功能，把刑法当做国家的专政工具，体现的是刑法的特殊预防犯罪功能。当前，我国处于社会主义初级阶段，建设和谐社会成为国家一个主要目标，刑法不再仅仅被视为国家的专政工具，而是更多的要实现刑法的一般预防犯罪的功能，成为社会关系的调节器，更多关注的是定罪量刑的轻缓化，这一刑事政策理念与刑法谦抑性的法律价值相一致。

五、刑法谦抑性要求检察机关在履行侦查监督中审慎行使批捕权