立法模式论文十篇

立法模式论文篇1

【内容提要】立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分，直接决定一国立法体制的因素是该国的政体和国家结构形式。由政体决定的各国横向立法权限划分的模式有立法机关优越、三机关平列制约、行政机关优越、立法机关至上等类型。由国家结构形式决定的各国纵向立法权限划分的模式有中央完全集权、地方完全分权、分权--集权、集权--分权等类型。我国的立法体制是由人民代表大会的政治制度和统一的多民族的国家结构形式决定的。《立法法》在遵循1982年宪法确立的立法体制框架不变的基础上，使我国立法体制在立法事项、授权立法和法律渊源等方面得到具体化、明晰化和定型化。其运行的总趋势将是：横向立法权限将从行政机关向权力机关集中；纵向立法权限将从地方向中央集中。【英文摘要】Legislative system is an important component of a country's legalsystem.What determines a country's legislative system is its form of govemment and form of state structure.Models of horizontal division of legislative competency in different countries,as determined by the form of govemment,can be classified into priority of legislative organization,check and balance of the three organs,priority of administrative organ,supremacy of legislative organization and so forth.Models of vertical division of legislative competency,as determined by the form of state structure,include total centralization,total local division,division-centralization,centralization-division and others.On the basis of retaining the framework of the legislative system stipulated in the 1982 Constitution,the Law of Legislation specifies,clarifies as well as standardizes China's legislative system in terms of legislative subject,authorized legislation and sources of law.In its  ;operation the system shows a general trend towards centralization from administrative organization to authority organization in relation to lateral legislative competency,and from local centralization to central centralization for vertical legislative competency.【关 键 词】立法/立法体制/模式/授权立法legislation/legislative system/models/authorized legislation【正 文】 我国现行立法体制的框架是1982年宪法正式确立的，2000年3月15日全国人大通过并于同年7月1日生效的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的目的之一，是要对其加以具体化、明晰化和定型化，对立法事项进行明确，以保证立法行为的规范和国家法制的统一。 一、直接决定和影响立法体制的因素 在我国法理学和立法学的有关著述中，对立法体制的表述有多种，并不完全一致。但是，无论学者们揭示的立法体制的概念内涵有何差异，大都一致同意对立法体制的界定不能离开对立法权限的划分，因为这是立法体制的核心内容。所以，本文探讨的立法体制，是指关于立法权限划分的制度，即在一个国家中，对各国家机关及其有关人员制定、修改、废止各种规范性法律文件和认可各种法律规范的权限进行划分的制度。 对于这一概念，需要做三点说明：首先，本文所指的“立法”，除非有特定的说明和限定，通常是从广义而言的，泛指有关国家机关在其法定的职权范围内，依照法定程序制定各种规范性法律文件和认可各种法律规范的活动；这与《立法法》中“立法”的含义是一致的。本文所指的立法权限也是指进行广义立法的权限。对狭义上的立法权限，即国家最高权力机关或国会制定法律的权限，则用“国家立法权”表示。其次，本文所指的“立法机关”，除非有特定的说明和限定，通常是从狭义而言的，专指国家的最高权力机关或国会，以区别于有权进行广义立法的行政机关。再次，由于立法权限的划分与法的制定机关密切相联系，如果不对法的制定机关的法律地位及其设置等问题进行一定分析，就无法从更深层次对立法体制加以说明。所以，本文对立法体制的探讨，还包括法的制定机关的有关问题。 立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分。一个国家采取的立法体制，是受该国的国体、政体、国家结构形式、历史传统、民族构成乃至经济、文化和科技等一系列因素的决定和影响的。我认为，直接决定一国立法体制的因素是该国的国家形式，即政体和国家结构形式。因为它们比较集中地体现了上述各种因素对立法体制模式的影响。也就是说，各国立法体制是在其国家形式的框架内形成的，立法权限的划分，不可能突破政体和国家结构形式的制约。而国体、历史传统和民族构成等因素，则间接地通过政体和国家结构形式，当然也是从更深的层次，对一国立法体制发生影响。 总之，一国的立法体制，是多方面复杂因素相互作用的结果。其中，经济的因素起着最终的决定性的作用，政治的因素起着直接的集中的作用，而文化和历史传统方面的因素则起着间接而持久的影响作用。本文将主要就国家形式对立法体制形成的决定和影响问题进行分析。 所谓政体，即国家政权的组织形式。政体由国体所决定，同时又是国体的表现形式。就立法体制而言，国体在实质上决定立法权限属于哪个阶级；政体则在形式上直接决定立法权属于国家机构体系中的哪些机关。政体决定横向立法权限的划分，即决定立法权限在立法、行政、司法三机关之间如何划分。政体不同，横向立法权限的划分也不同。当代世界各国的政权组织形式，基 本可以分为两种有代表性的类型，即资本主义国家的议会制和社会主义国家的人民代表制。这两种类型的政体，在划分横向立法权限的理论基础和制度依据方面，既有形式上的某些共同性，又有本质上的区别和运行上的特点。例如，资本主义国家的议会制是以分权制衡理论为基础和指导的；社会主义国家的人民代表大会制则是以议行合一原则为基础和指导的。这种不同将直接导致横向立法权限划分的不同。 所谓国家结构形式，指的是国家的整体和其组成部分之间的相互关系以及划分行政区划的问题。就立法体制而言，国家结构形式直接决定哪些立法权属于中央，哪些立法权属于地方。国家结构形式决定纵向立法权限的划分，即决定在中央政权和地方政权之间立法权限如何划分。国家结构形式不同，纵向立法权限的划分也不同。同样，当代世界各国的国家结构形式，也基本上可以分为两种类型，即单一制和联邦制。这两种类型的国家结构形式，在划分纵向立法权限的考虑和实际做法方面截然不同。例如，单一制国家和联邦制国家在中央和地方立法权限划分上的一个重要区别就是，前者的地方行政区的立法权不是其本身固有的，而是中央授予的，所以地方没有立法权或相对只有较小的立法权。而后者的成员在组成联邦时，将一部分主权包括某些立法权交由联邦中央行使，但联邦成员还保留其余主权包括某些立法权，所以地方不仅有立法权，而且立法权相对较大。 由上可见，直接由国家形式决定的一国立法体制，既包括同级国家权力机关和国家行政机关（在英美法系国家还有国家司法机关）在横向结构上对立法权限的划分，也包括中央和地方的国家机关在纵向结构上对立法权限的划分。对这两种结构的立法权限划分的研究和分析，需要以具体的政体和国家结构形式为依据。人民代表大会制度是我国的基本政治制度；同时，我国又是统一的、多民族的大国，即在单一制基础上实行民族区域自治。这种政体和国家结构形式不仅直接决定了我国立法体制横向和纵向的立法权限划分的特点，而且也从根本上决定了我国的立法体制不能简单地照搬其他国家的模式。这是我们在研究和分析立法体制问题时必须加以注意的。 二、横向立法权限划分的比较研究 在对立法体制的研究中，学者们通常根据各国宪法和有关法律对政体的规定，将横向立法权限的划分从理论上分为四种模式（注：对这四种模式的划分，可以参见吴大英等所著《比较立法制度》一书，群众出版社1992年版，第120-123页。当然，在这些模式中还可以有不同的变型。）： 1.立法机关优越的模式。在这种模式中，立法机关在立法过程中处于中心地位。英国被认为是这种模式的典型。在英国的立法体制中，最重要的原则首推“议会至上”。根据这一原则，制定或不制定任何法律的权力属于英国议会，法律不承认任何人或机构有权超越或废除议会制定的法律。英国的有关判例解释说，这一原则意味着：议会有创制一切法律的权力；议会有创制法律的垄断权；议会制定的法律具有最高的法律效力；议会的立法权是绝对的，议会法律按照法定程序通过、公布并生效之后，议会以外的任何机构都不能宣布其无效。这一原则还包含这样的意思：法院有义务适用议会制定的法律，即使议会法律有不适当之处，在其未被修改和废除之前，也不能宣布议会法律是无效的。 2.行政机关优越的模式。在这种模式中，行政机关在立法过程中处于中心地位。法国被认为是这种模式的典型。法国在1958年对国家政权机构做了重大调整，加强了行政机关的权力，削弱了议会的作用和地位。法国现行宪法虽然还保留了某些传统的议会制形式，但作为议会制政体的一些基本特点，如议会拥有完全的立法主权，已基本消失。议会不再是至高无上的了，总统的地位得到前所未有的提高和加强，在国家机构中居于主导地位，成为国家权力中心。在这种政体下，议会不再是惟一的立法机构，也不再可以对所有的事项进行立法，而只享有有限的立法权。根据法国宪法规定，国家立法权由制定法律和制定条例的权力构成，分别由议会和中央政府行使。概括地说，由国民议会和参议院组成的议会只对宪法第34条明确列举的事项，如公民权、国防、国籍、婚姻制度、税收等有立法权；该条列举以外的一切事项，都属于中央政府制定条例的范围。 3.三机关平列制约的模式。在这种模式中，立法、行政、司法三机关在立法过程中，从不同角度看，分别处于中心地位，互相之间的制约、平衡关系最为明显。美国被认为 是这种模式的典型。美国宪法第1条将立法权力赋予了由众议院和参议院组成的国会。从立法机关在立法过程中处于中心地位的角度看：国会两院（除征税法案外，因为这类法案必须由众议院提出）有权对任何问题提出立法建议；有权推翻总统对国会通过的法案的否决，参议院有权批准总统的任命及条约；有权设立或取消较低级的联邦法院，决定最高法院大法官的人数，决定最高法院的受理上诉权。美国宪法第2条将行政权力赋予了美国总统，总统也成为重大的立法角色。从行政机关在立法过程中处于中心地位的角度看：总统有权向国会建议立法，发出有立法效力的行政命令、规例及章程；有权否决国会通过的任何法案，除非两院中各有2/3的多数票推翻总统的否决，否则该法案不能成为法律；总统有权提名任命联邦法官，可以对任何被判破坏联邦法律的人--除了被弹劾者外--作完全或有条件的赦免。美国宪法第3条说明了联邦法院制度的基础，最高法院根据它对宪法的解释得出的理论是：“一项违反宪法的立法不是法律”，“说明法律是什么，显然是司法部门的职权和责任。”从司法机关在立法运行过程中处于中心地位的角度看：最高法院可以宣布国会的立法违宪；可以宣布总统或政府的行为违宪。 4.立法机关至上的模式。在这种模式中，立法机关在立法过程中，与行政机关、司法机关不是处于平列的中心地位，也不是平列的制衡关系。作为国家最高权力机关，立法机关的法律地位高居于行政机关和司法机关之上。我认为，中国是这种模式的典型（注：吴大英等所著《比较立法制度》一书认为，瑞士是这种模式的典型。但是我认为，虽然瑞士的联邦议会（国民院和联邦院）特别是联邦委员会的组成和运行有其特殊性，公民直接行使民主的复决权对议会立法也有重要牵制作用，但是其仍然没有超出三权分立、互相制衡的范围。所以，在立法运行过程中，瑞士属于立法机关优越的模式较为合适。当然，它是一种重要的变型。）。我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”这种政体是指人民按照民主集中制原则，选举代表组成全国和地方的人民代表机关，再以其为基础，组成国家机构体系。人民代表机关在国家机关体系中居于领导和监督的地位，统一行使决定和执行国家重大事务的权力，不受行政机关和司法机关的牵制，而其他机关都要服从它的领导和监督。这种政体直接决定了包括立法活动在内的许多重大决策，不仅必须通过专门的人民?砘兀凑丈偈佣嗍脑蜃龀鼍龆ǎ伊⒎ɑ氐娜嗣翊砘苟运闹葱谢丶葱姓睾退痉ɑ氐幕疃河辛斓己图喽街ā！?nbsp; 对以上四种横向立法权限的划分的模式，可以进行以下一些比较分析。 第一，立法权的最终归属问题。因为立法体制只是从国家和法律的形式方面来说明立法权限的划分问题的，所以需要从国家和法律的本质方面来进一步回答立法权的最终归属问题。 在当代西方法律思潮中，占主流地位的是人民主权论，即主张立法权属于人民。如前所述，前三种模式都属于代议制的范畴，由议会作为立法机关代行立法权。同时还有些国家融入了人民直接行使立法权的做法，即实行全民公决制度，对某些重大立法事项由全体人民做出决断。我们应当认识到，由于资本主义国家是建立在生产资料私有制基础上的，所以它们所说的“人民”实际上不可能真正包括全体人民，它们的立法机关实际上也不可能真正代表人民的意志行使立法权。当然，资本主义国家在立法体制方面，也有许多理论和实践值得我们深入研究和借鉴。 在我国，社会主义法是工人阶级领导的广大人民群众共同意志的反映和体现，所以我国的立法权从根本上说，是属于工人阶级和广大人民群众的。同时，我国人民的立法权又是通过人民选举的权力机关来行使的。宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”因此，从理论和法律上说，我国的立法权在归属方面，也属于人民主权的范围。更为重要的是，我国采取的立法机关至上模式，不仅符合我国现实国情，从民主和法治发展类型看，也高于西方资本主义国家。虽然从有关法律规定看，我国人民拥有的立法权并不是由社会的每个成员直接行使的，只能通过有关国家机关来行使，但是由于人民对这些国家机关的产生和组成有最终的决定权，从而 也就对立法活动有了最终的决定权。正因为立法权是人民表达自己意愿的最主要也是最重要的权力，所以我国立法体制的完善和运行，最根本的出发点就是要能够保证立法权最终属于人民。 第二，四种模式在立法过程中的特点和理论基础问题。各资本主义国家的三权分立制度虽然不尽相同，但核心都是围绕着立法、行政、司法三权如何分权和制衡而设计和运作的。所以，上述前三种模式尽管在横向立法权限的分权和制衡的程度、方式上有所不同，但是在立法、行政、司法三机关之间，都是平列而互不相统的，既不存在领导和从属的关系，也不存在分工协作的关系。自分权学说提出后，资产阶级学者尽管在有关理论方面存在很多争议，但大都认为这种政治体制有利于以权力制约权力，防止权力滥用。资本主义国家之所以采用三权分立的原则和制度，归根到底是因为其符合了自己在经济、政治、文化等方面的发展要求。所以，它们需要在横向立法权限划分方面进一步贯彻这一原则和制度。 资产阶级学者的分权学说的主流理论依据是与社会契约论相结合的近代自然法学说。该理论通过对自然权利、自然法原则、人类理性以及社会契约和国家目的的论述，说明了国家权力应当分立，由不同的机关和人员来掌握；国家权力应当制衡，使各机关互相牵制，平衡运用各自的权力。根据这种理论建立和运作的横向划分立法权限的各种模式，尽管在一定程度上掩盖了国家的阶级本质，不可能从根本上保障广大人民群众的权利和自由，但是却可以达到以权力制约权力、防止权力滥用的目的，值得我们参考和借鉴。同时，由于三权的互相鼎立和制约，前三种模式特别是三机关平列制约的模式，在立法过程中又是缺乏效率的，往往陷入政客们互相攻击、争权的困境之中。 我国的立法机关至上模式在立法过程中，虽然立法、行政、司法三机关之间也有分工和一定的制约，但是中心是围绕着立法、行政、司法三权如何配合和协作进行的。特别是由于行政机关和司法机关是由权力机关产生和领导的，要向权力机关负责并报告工作，行使立法权的权力机关在国家机构体系中，处于中心地位，其他机关则处于从属地位。所以，立法、行政、司法三权既不是互相独立的，甚至也不是并列或平行的。 我国立法体制的理论基础是民主集中制。所谓民主集中制，就是按照少数服从多数的原则，经过民主程序决定由少数人代表多数人行使权力，并且对权力的行使实行监督的集中制。民主集中制指导下的议行合一，就是在社会主义民主制度下，对国家实行集中和统一的领导和管理；在充分发扬民主的基础上确定权力的行使者和大政方针，然后交由拥有相应职权的机关和人员去具体执行。它体现了社会主义国家的一切权力都应统一于通过民主程序产生的国家权力机关。同时，它也表明了国家权力之间又应有分工和制约，即权力机关在产生、领导、监督同级行政机关和司法机关的前提下，将行政管理工作和司法审判、检察工作分别交由后两者负责。这种制度有利于调动广大人民群众和有关机关的主动性、积极性和创造性，提高工作和办事的效率，包括立法的效率；同时，也有利于防止个人专断和独裁，保证集中起来的权力为大多数人服务。我认为，这种制度同“三权分立”的对立不在于国家内部能否有权力的划分，而在于我国的政体表现为在国家权力统一行使基础上的工作分工，这与资产阶级国家政体突出强调的“三权鼎立”是有本质区别的。所以，一方面，我国的政体决定了我们不可能采取前三种模式，另一方面，我们的立法机关至上模式在运行中还有需要进一步具体完善之处，要求我们可以研究和借鉴前三种模式中一些可取的分权制度和做法。 第三，立法机关在事实上的地位问题。吴大英等人指出：“毋庸置疑，立法机关的理论地位与法律地位在总体上是优越的，或者至少不低于其他国家机关。但在实践中，立法机关的地位常常又有许多微妙的变化，其中最普遍性的趋势，是行政权的强化和与此机关联的立法机关的‘橡皮图章化’。”这种趋势印证了在法律领域中始终存在，而且并不鲜见的现象：有时在法律上的规定是一回事，但在实际生活中却是另一回事。所以，从理论上研究上述四种模式时，还必须与实践结合起来。实事求是地说，与国外包括某些西方国家的立法机关“橡皮图章化”的趋势相反，我国的立法机关在改革开放以来的20多年里，逐渐摆脱了“橡皮图章”的景况，宪法和法律规定的各种权力包括立法权不断得到落实，总的趋势是立法机关在“强化”。这是我们发扬社会主义民主，健全社会主义法制的结果。但是，我们也应当承认，我国 立法机关在事实上的地位，与法律上规定的地位还不相符；立法机关的权威也还没有达到至上的程度。所以，要使我国立法机关在法律上的“至上模式”真正在实际中得到实现，还需要用具体的制度和措施逐步加以落实，还需要从理论和实践的结合上进行更深入的研究。 三、纵向立法权限划分的比较研究 在对立法体制的研究中，学者们还根据各国宪法和有关法律对国家结构形式的规定，将纵向立法权限从理论上分为四种模式（注：对这四种模式的划分，也可以参见吴大英等所著《比较立法制度》一书，第272-274页。同样，在这些模式中也可以有不同的变型。）： 1.中央完全集权的模式。这种模式是指在一个国家中，一切立法权为中央政权所有，地方政权没有自己的立法权。一些单一制国家，特别是较小的单一制国家，多采取此种模式。 2.地方完全分权的模式。有些学者认为，这种模式“是指完全的分权，即国家作为一个政治整体，中央不能立法，一切立法权归地方政府所有，地方制定的法律规范只对于国家的不同地区生效。在实践中，这种情况极为罕见，一般认为，只有在国家被割据并且名存实亡的条件下，才可能出现这种模式的现实形态。”(P273)我认为，还需要对这种模式做出进一步的说明：首先，这种模式仅是作为与中央完全集权模式相反的另一极而存在的，是一种理论上的推导。在各国宪法和法律中，是找不到对这种模式的规定的，即使是一个割据或名存实亡的国家，其法律也不可能有类似的规定。否则，就无法想像该国的中央和地方是如何从法律上结合为一个整体的。其次，在国家割据并且名存实亡的条件下，才可能出现这种模式的现实形态。但是，这种割据且名存实亡的国家的发展前景是：或者是从主权上分裂为不同的新国家，或者是重新统一为一个国家，不会永远割据分裂下去。也就是说，这种事实上的模式仅是一种暂时的形态。正是基于法律上无此种模式的国家，而事实上是此种模式的国家仅是一种过渡形态，所以本文不再对其进行分析。 3.分权-集权的模式。这种模式是指在一个国家中，立法权分别由中央和地方共同行使；在某些事项上的立法权限属于中央，在某些事项上的立法权限属于地方。联邦制国家均属于此种模式。 4.集权-分权的模式。这种模式是指在一个国家中，立法权主要由中央行使，但是在一定的限度和条件下，地方享有中央授予的某些地方立法权。一些单一制国家特别是较大的国家，包括现在的中国，多采取此种模式。 对以上第1、3、4种纵向立法权限的划分的模式，可以进行以下一些比较分析： 第一，理论上抽象地说，上述三种模式各有优劣。中央完全集权模式的长处是，可以最大限度地保持法制的统一，防止法出多门；便于法律的遵守和适用。而此种模式的短处是，缺少必要的灵活性，不利于调动地方的主动性和积极性，不利于地方对中央立法的补充、完善和具体化。分权-集权和集权-分权的模式虽然在纵向立法权限划分的理论和法律规定上有极大不同，但是都采取了程度不同的分权和集权。其长处是具有一定的灵活性，有利于发挥中央和地方两个积极性。而这两种模式的短处是，不利于法制的统一，也不便于法律的遵守和适用。 第二，在实践中，各国都是根据自己的国情，在国家结构形式的框架内来处理中央和地方的关系，划分纵向立法权限的。一般而言，一些较小的单一制国家，由于国土面积不大，人口不多，各地经济、政治、文化发展较平衡，采取立法权完全集中在中央的模式可能益处更多。一些较大的单一制国家，由于国土面积较大，人口较多，特别是由于各地经济、政治、文化发展不平衡等原因，则采取以中央集权为主、地方分权为次的模式可能更为适宜。联邦制国家由于民族和历史传统等原因，必须采取中央和地方分权的模式，但是分权程度的大小，各国也还是有所不同。这归根到底也还是取决于各国的国情。而且，在任何国家中，中央和地方的关系实际上都不是完全固定不变的，随着经济、政治、文化的发展出现的新情况，要求法律适时适当地做出相应的调整和反映。所以，对各国纵向立法权限划分的研究，既不应当仅抽象地进行理论上的比较分析，也不应当简单地停留在法律规定的层次，而是应当与各国的国情、法律和实际变化等结合起来。 第三，我国纵向立法权限划分的问题。我国宪法规定，中华人民共和国是 全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。也就是说，我国是单一制国家，只能在这种国家结构形式下解决中央和地方的关系问题，包括纵向立法权限的划分问题。同时，我国又是一个多民族国家，实行民族区域自治制度；特别是我国地域辽阔，人口众多，各地经济、政治、文化的发展极不平衡，在城市与农村、沿海与内地、发达地区与老少边穷地区之间，近些年来发展程度的差距不仅没有缩小，还有拉大的趋势。这种国家结构形式和种种的国情，决定了我们必须在纵向立法权限的划分上，采取中央集权为主，地方适度享有立法权的原则和制度，这样才既有可能最大限度地保证法制的统一，又充分发挥中央和地方两方面的积极性，避免法律上的“一刀切”和立法体制上的僵化。 四、《立法法》对我国立法体制的具体化、明晰化和定型化 《立法法》在遵循1982年宪法确立的立法体制框架不变的基础上，使我国的立法体制更为具体化、明晰化和定型化，主要表现在以下几方面： 1.对立法事项的具体化、明晰化和定型化 从理论上讲，立法权限的划分是与立法事项的划分联系在一起的。当规定某一国家机关享有某种立法权时，就应当明确它在哪些事项上有立法权，或者应当明确它在哪些事项上没有立法权。横向立法权限和纵向立法权限划分的模式不同，对立法事项的划分也不同。在横向立法权限划分方面，一般而言，属于立法机关优越模式特别是立法机关至上模式的国家，由于国家立法权集中于立法机关，所以在宪法中通常不对有关的立法事项加以详细列举。而属于行政机关优越模式的国家则在立法机关和行政机关的立法事项方面分别有所列举和划分。在纵向立法权限划分方面，一般而言，单一制国家特别是中央完全集权模式的国家，由于地方的立法权是中央赋予的，实行中央优越的原则，所以通常在宪法中也不对立法事项加以详细列举。而在联邦制国家，由于地方的立法权是与中央分权的，所以通常在宪法中对中央和地方的立法权分别加以详细列举。 在我国，全国人大是最高国家权力机关，它的常设机关是全国人大常委会；国务院是国家最高国家权力机关的执行机关。地方各级人大是地方国家权力机关；地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关。立法权是国家权力机关的最主要的职权，行政机关作为权力机关的执行机关，主要是执行权力机关的决策，包括立法决策。相对于同级行政机关而言，没有权力机关不能涉及的立法事项。因此，1982年宪法没有也不必要对各级国家权力机关和行政机关各自的立法事项做出一一列举。我国是单一制国家，地方的立法权是中央赋予的，地方没有固有的、中央不能涉及的立法事项。因此，1982年宪法也没有对中央和地方各自的立法事项一一加以列举。但是，如果制定《立法法》时仍维持现行规定，也很难解决因立法事项不清而导致越权立法并造成立法冲突的问题。 在《立法法》的制定过程中对此问题的解决遵循的是这样一种思路：“一是不对中央立法权限一一列举，只对中央专属立法权的事项加以明确列举。所谓‘专属’，即只能由中央立法、地方不能立法的事项。凡属于中央专属立法权范围的事项，不管中央是否已经立法，地方均不得进行立法；凡中央专属立法权范围以外的事项，在中央未立法以前，地方根据实际需要，可以先行立法，但一旦中央进行立法，地方的立法不得同中央的规定相抵触。二是在中央的专属立法事项中，再明确哪些是全国人大及其常委会的专属立法事项，国务院对这些事项也不能制定行政法规。三是对行政法规、地方性法规，在明确‘根据’、‘不抵触’的基本含义的基础上，对其各自的权限范围做出概括性的表述。”《立法法》第8、9、56、64、71、73条对中央专属立法事项和地方立法事项的规定都体现了这一思路。 《立法法》的有关规定对我国立法体制的实际运行有重要作用。《立法法》第8条对于中央专属立法事项的列举比较详细，这些事项涉及国家主权、公民基本权利和义务、基本政治制度、经济制度和司法制度，“由中央统一立法，有利于维护国家法制的统一和国内市场的统一。”(P1)而主要由全国人大及其常委会制定为法律，有些事项国务院也不能立法，“比较符合民主的原则，可以使制定的法律比较符合广大人民的意愿。”(P13)《立法法》第64条对地方立法事项的规定则比较概括，给予了地方一定的立法空间，但是实行的是“中央优越”的原则。从法理上讲，根据1982年宪法和《立法法》所规 定的立法体制，全国人大及其常委会的立法，通常是对应当由基本法律或法律调整的社会关系领域，或对其中的重要方面，以一部重要的规范性法律文件做出原则、集中、系统和概括的规定。但是，像中国这样人口众多、地域广大、发展不平衡的国家，在实施宪法、法律时，还必须把某些法律的原则规定加以具体化和地方化，使之便于掌握和适合具体的或各地的情况。这样，就要赋予其他国家机关相应的立法权限。这些国家机关制定的法律规范，具有从属的性质，可以分为三类：第一类是执行性的规范性法律文件，它们是以贯彻执行基本法律或法律为目的而制定的。第二类是补充或变通性的规范性法律文件，它们是以补充或变通某些基本法律或法律为目的而制定的。第三类是自主性的规范性法律文件，它们是由有关机关根据宪法和法律赋予的职权，在其管理的事项和地区的范围内，制定有关的规范性法律文件。按照我国的立法体制，制定这些从属性的法律规范，一是要有宪法和法律的根据，二是不得与宪法和法律的原则相抵触，三是不得越权。总之，全国人大及其常委会的基本法律和法律对其所调整的社会关系，需要从一般原则向具体的和符合各地实际情况的实施细则和地方性法规逐级深化。只有这样，法律才能适应经济和社会生活发展的客观要求，才能符合实际情况，也才能保证国家法律调整的效率。 2.对授权立法的具体化、明晰化和定型化 所谓授权立法，又称委任立法或委托立法，从狭义上讲，是指有权立法的国家机关通过一定形式，将属于自己立法权限范围内的立法事项授予其他有关国家机关进行立法，被授权机关在授权范围内进行立法。授权立法也会对一个国家的立法体制产生重要影响，它通常分为法条授权立法和专门授权立法。 法条授权立法是享有立法权的国家机关在自己制定的有关规范性法律文件中，授权其他机关执行制定执行性的规范性法律文件。在我国，高位阶的法律向低位阶的行政法规、地方性法规或高位阶的行政法规向低位阶的规章进行的法条授权，是大量存在的，一般也比较规范。专门授权立法是享有立法权的国家机关通过专门的决定，授权其他机关对本属自己的有关立法事项先行立法。如前所述，我国在建国后有过多次专门的授权立法。但是，“这类授权立法，从总体来讲，积累的经验还不多，首先是先天有点不足，因为这类授权立法一无宪法明文规定，二无专门法律规定，是通过全国人大决定的形式授权的，因此在宪法和有关法律中也就找不到其立法权限的明确依据，而决定内容又很简单”(P13)。从法理上讲，进行这种专门授权立法是可以的，因为某一机关既然有相应的立法权，对这种权力当然也可以依法授权或委任。但是由于无直接的宪法和法律的依据，立法实践中的各次授权均不够规范。 《立法法》第9、10、11、65条对授权立法问题进行了规定。按照《立法法》的规定，我国的授权立法也分为横向和纵向两种。《立法法》第9条规定的是横向的授权立法，即全国人大及其常委会在中央专属立法事项尚未制定法律时，有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。《立法法》第65条规定的是纵向的授权立法，即经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。《立法法》第10、11条则规定的是授权的目的、范围、不得转授权、授权终止等程序和技术方面的问题。这些规定不仅使我国的授权立法有了法律依据，而且也将对立法体制的运行产生实质性的影响，会使横向和纵向立法权限的各种模式产生新的变型。 3.对法律渊源的具体化、明晰化和定型化 虽然1982年宪法对我国的各种法律渊源已经厘定，但是在理论上和实践中，仍有不同的甚至是模糊的认识。例如，一些法理学教科书将地方国家机关通过和的具有规范性内容的决议和决定，也列为我国的法律渊源之一。这样至少会产生一个问题：县（乡）是一级政权，如果它们的人大和政府通过和的具有规范性内容的决议和决定是法律渊源，意味着司法机关可以据以进行司法适用，这将使法出多门、立法冲突、政令不统一等问题更加突出和严重。我认为，《立法法》依据宪法，通过对我国立法体制的进一步规定，将我国的法律渊源进一步具体化、明晰化和定型化。 根据《立法法》的规定，我国法律渊源有宪法、法律、 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等。具体说，中央政权的法律渊源有：全国人大通过的宪法；全国人大制定的基本法律；全国人大常委会制定的法律；国务院制定的行政法规；国务院各部、委员会，中国人民银行，审计署和具有管理职能的直属机构制定的部门规章。地方政权的法律渊源有：省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的地方性法规；较大的市（即省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市，下同）的人大及其常委会制定的地方性法规；民族自治地方的人大及其常委会制定的自治条例和单行条例；省、自治区、直辖市的人民政府制定的地方政府规章；较大的市的人民政府制定的地方政府规章。中央和地方政权的法律渊源共计12种，如果加上我国加入的国际条约和特别行政区的各种法律，我国的法律渊源总计有14种。它们属于一个由上至下、处于不同位阶、具有不同效力的法律渊源体系。除此之外，其他国家机关制定的其他法律文件，都不属于我国法律渊源的范围。换言之，它们都不具有司法适用的性质。 总而言之，我认为，随着我国立法体制具体化、明晰化和定型化的发展进程，其运行的总趋势将是：横向立法权限将从行政机关向权力机关集中；纵向立法权限将从地方向中央集中。这同样是与我国经济和政治体制改革的要求和发展趋势相一致的、同向的。其主要原因就在于：中国即将加入世贸组织，必须建立统一的市场经济；社会主义国家的性质要求我们进一步扩大民主；日益严重的共同生态环境问题。这些都要求我们的立法体制能够保证我们的法制统一，立法过程民主。 【

立法模式论文篇2

关键词: 国外/外资并购/立法模式/经验 内容提要: 在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购立法及实践方面的经验，结合我国历史与现实情况，清理、修改、完善我国外资并购立法，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从反垄断法、外资并购审查法、企业并购法、国有资产管理条例等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 随着我国入世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，并购规模越来越大，对我国经济的影响更加广泛和深入。外资并购的持续发展，使一些深层次的问题和矛盾不断显现，现行的法律法规存在明显缺陷和不足，使一些复杂的问题和利益冲突不能及时有效地予以解决，进而对我国经济的进一步发展产生不利影响。笔者认为，在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购方面的立法及实践经验，并结合我国的历史与现实情况，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。 一、发达国家外资并购立法模式及评析 法律对并购所持态度对并购有非常直接的影响。美国企业并购浪潮的起起落落最能说明这一问题。20世纪50年代，美国实行严厉的法律控制公司的并购，公司并购曾一度受到抑制，并在一定程度上影响了企业的活力，以致在60年代，美国经济学家对反垄断法提出了异议，学术界的舆论逐步由支持反垄断法为主转向以反对反垄断法为主，所以，在肯尼迪政府和约翰逊政府期间，对反垄断法的执行有所松动。反垄断法执行的松动是60年代公司并购高潮兴起的主要原因之一。尼克松上台后，正值60年代公司并购浪潮的后期，这场难以平息的并购浪潮给整个国民经济带来一系列不利影响，因此，对并购采取了较为严格的态度，针对大量出现的并购，提出了200家最大的公司中，任何部门之间都不得进行并购，且反托拉斯部主席里查德！麦克拉伦一上台就对公司并购提出了诸多诉讼。卡特政府继续执行尼克松的反托拉斯政策，因此，整个70年代，美国的公司并购处于低潮。里根上台以后，对企业并购采取鼓励政策，布什政府继续采取鼓励政策，因此，80年代，美国又掀起了公司并购的浪潮。 在美日等国，政府常常限制企业并购或在附加若干条件下允许企业并购。美国在最大4家石油公司市场份额42%的情况下，于2000年12月批准了埃克森、美孚两大石油公司的合并，但条件是必须出售在许多州的2431个加油站、一些州的炼油能力及部分管线，防止新埃克森在一些州可能有过大的市场份额。并购规制条件从主要看集中度指标转为综合地观察多种因素，使结构规制政策能兼得促进竞争和支持企业发展之利。不仅考虑目前的市场集中度指标，还要考虑市场条件、进入障碍、技术、国际化的影响及企业行为、效率等因素，如放松对进入容易、并购一方为可能破产的企业的并购限制。 发达国家企业并购立法的另一个特点是根据产业经济、技术进步的情况并购规制政策有所不同。软件业，尤其是基础软件产品，由于其经济外部性强，产品一旦成为标准产品就可能垄断市场，如微软90年代中期以后一直占有PC机操作系统软件市场90%以上的份额，美国因此屡屡提出分割微软问题。但由于基础软件技术变化快、开发成本高、复制边际成本低，存在激烈的“事前竞争”（指高市场份额主要源于企业竞争优势，而非政策和并购），美国一些专家认为激励优秀软件企业发展，对微软的分割应持慎重态度。美国政府、法院及公众对微软分割一直争论激烈，至今仍未决定是否分割微软，但对微软并购活动的规制则较严，多次禁止微软的并购，同时日益强化对微软凭借基础软件市场的控制地位的滥用权力行为的规制。但美国对技术进步不太显著、边界较清楚、影响国民生活大的传统产业一直采取相对更严的限制政策。 跨国公司在进行跨国经营时存在两面性，即在成为东道国守法公民的同时又可能成为引发东道国政治、经济、安全问题的重要因素。因此，东道国在与跨国公司打交道时，往往遵循国际间综合博弈规则，这就导致东道国在引进跨国公司方面采取不同的策略。当然，不同时期不同类型的东道国对跨国公司的态度和政策是完全不同的。20世纪80年代以前，大多前东道国对跨国公司采取严格的限制政策。但是，进入90年代以后，随着跨国公司给东道国带来了许多好处，东道国也体会到引进外资的诸多好处，因此，对外资的限制逐步放开，并频繁修改法律与政策以更 加灵活与优惠的政策吸引外资。1999年，全世界有63个国家对外资法进行了140次修改，而其中的131项修改有利于引进外资。新的投资政策包括更加简化批准程序、放款利润汇出、给予税收优惠，而且从立法上注意保护外资的合法权益。在外资并购政策方面，发达国家与发展中国家的政策倾向存在明显的区别。对发达国家而言，大多采取传统的自由主义政策，对外资的限制主要体现在维护国家主权和经济安全方面。而发展中国家在国际竞争中处于劣势，在经济全球化过程中除了希望获得贸易投资自由化的一些好处外，还特别重视经济全球化的风险防范。以我国为例，首先，加入WTO以后，外国资本和跨国公司以并购等形式垄断或控制我国的一些重要产业或企业，有可能引发民族工业的生存危机。其次，服务业市场的开放，短期内将使我国经济安全对抗能力无所适从，将给经济安全的维护施加巨大压力。与发达国家60%到80%的比例相比，我国的服务业仅占GDP的30%左右，而且大多数服务业仍然处于幼稚产业阶段。再次，金融业对外资开放过快，将增加许多不安定因素。入世后，在我国国内金融市场尚不发达、不健全、不完善以及规模小、管理不够规范、发展相对滞后的条件下，外资金融机构的进入势必会加剧国内金融业的竞争，扰乱国内金融市场。最后，短期内，外资并购将会出现体制碰撞，这将在一定程度上削弱国家干预经济安全的宏观监管能力。 （一）美国的并购法律 美国采用双重规则原则制定外资并购法律，即对于外资与内资并购必须遵守的共同规则统一制定一部法律，而对于外资并购方面的特殊性内容单独立法。美国最初涉及并购的法律是1890年《谢尔曼法》。该法共8个条文，是美国历史上第一个控制私有制经济、保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害的法案。该法禁止一切试图和阴谋制造垄断或限制贸易的合同和行为。谢尔曼法虽然措辞严厉，但是其规定很不明确，在实践中也不便于操作。于是，美国最高法院在1911年提出“合理原则”来解释该法的条款，但是，由于合理原则给法官过大的自由裁量权，导致《谢尔曼法》不能很好地控制企业的合并。正是由于《谢尔曼反垄断法》的诸多不足，美国国会于1914年又颁布了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》。 《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》的主要目的分别是防止商业中的不公平竞争与不公正的或欺骗性行为和管理企业间的反竞争性兼并，并制止某些独家交易安排。《克莱顿法》比较详细地解释了《谢尔曼法》所没有表达的细节，其着眼点是防止垄断力量的形成和积累。该法禁止一切可能极大地降低市场竞争和有制造垄断倾向的收购和兼并活动。但是，该法只适用于股票收购而不适用于资产收购，因此，很容易通过购买资产的方式规避《克莱顿法》的制裁。《克莱顿法》后来经过《罗伯特-帕特曼法》和塞勒-凯弗维尔反兼并法的修正，使得取得竞争者的股份和财产这两种合并方式都属于《克莱顿法》的调整范围，从而使得《克莱顿法》能够真正控制企业的各种形式的合并，使《克莱顿法》成为美国政府管制兼并活动最主要的法令。随着溢价收购上市公司事件的增多，于1968年通过了《威廉姆斯法案》，该法案平衡了收购公司与目标公司之间的利益，增加了信息披露、最低购买时间和一些反舞弊措施。1976年又通过《哈特-司各特-鲁迪南反托拉斯改进法》，该法建立了反垄断报告制度。美国规制外资并购的专门法律还有：1988年《艾克逊·弗劳里奥修正案》、1990年《外国直接投资和国际金融统计改进法》、1991年《对外国银行的监管法》、1991年《加强对外国银行监管法》、1991年《联邦存款保险公司改进法》。值得一提的是，随着并购形势的发展，美国关于反垄断的法律制度也处于不断完善之中。其中主要的法律有1982年并购准则、1984年并购准则、1992年并购准则。 总之，美国对外资进出采取非常宽松的政策，因此，美国对外资并购规则的总原则是确保国家国防利益和国家经济安全，对于危害国家安全利益的并购，美国艾克逊！弗劳里奥修正案授权总统可以行使否决权。 （二）其他西方国家的外资并购立法状况 以美国的外资并购法为蓝本，澳大利亚、德国、日本等国也制定了相应的外资并购方面的法律。 第二次世界大战后，澳大利亚经济得到了迅猛发展。在仿效美国反托拉斯法基础上，澳大利亚于1974年制定了《商业行为法》，目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者，提高澳大利亚人民的生活水平。《商业行为法》内容丰富，涉及经济生活的各个方面，共有12章173条。实际上该法集《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法 》于一身，形成了澳大利亚特有的竞争法模式。澳大利亚竞争法的特点是：在反垄断方面，以全面禁止各种限制竞争行为为基础，辅之以适当的公共利益豁免；在反不正当竞争和消费者保护方面，全面禁止误导消费者和欺诈等行为。自1974年以来，通过修正案和其他立法对《商业行为法》进行了37次修改，最新一次修订是2001年7月26日，但其法律结构和内容没有根本性变化，仍然是澳大利亚竞争法体系的主干。近年来，随着自然垄断行业的放松管制，澳大利亚出台了一系列行业改革和监管法律，如1983年《价格监管法》、1989年《邮政法》、1992年《广播电视服务法》、1997年《电信法》。这些法与《商业行为法》共同构成澳大利亚的竞争法体系。同时，澳大利亚是一个联邦制国家，各州也有立法权，如新南威尔士州议会1987年颁布实施了《公平交易法》。各州的反垄断立法也是澳大利亚竞争法体系的一个重要组成部分。 德国在刚开始时，鼓励欧洲国家的企业并购德国企业，而对美资采取非常严格的政策，在德国经济起飞以后，才开始放松对美资的限制。现在，德国非常鼓励外资并购德国的企业。 日本在战后对外资的态度控制得非常严格，日本为了获得外国资金，不是通过引进外国的直接投资，而是通过贷款。后来，在美国经济自由化的强大压力下，日本也开始放宽限制。1967年，为实施资本移动自由化方案，日本先后于1967年、1975年通过了《对内直接投资自由化决议》和《关于引进技术自由化决议》。1981年修订了《外汇与外贸管理法》。日本一般不采取审批制度，而是实行自动许可制度。凡是申报符合法律规定，即可获得自动认可。但是，如果投资涉及以下几个方面的内容，便要被劝告中止投资或者变更投资内容：第一，不利于维护国家利益及公共秩序与安全；第二，严重影响日本本国事业、企业活动及日本经济的发展；第三，如果该项投资来自同日本无双边投资保护条约或者其他国际关系协定的国家，为使日本向该国投资在实质上获得同等待遇，有必要中止该项投资或变更其内容；第四，从资金使用及其他情况看，该投资相当于必须经个别审批的资本交易，认为有必要中止投资或变更其内容者。日本的政策虽然有所放松，但是，与欧美的政策相比较，日本的保护主义色彩还是非常浓厚的。无论是在外资并购的行业，还是控股比例，以及在审批方面，日本都采取非常严格的态度[11]。 二、发展中国家外资并购立法模式及特点 由于历史和社会环境等方面的原因，发展中国家历来建设资金短缺、技术落后，而资金的匮乏和科技的落后又极大地制约了发展中国家经济的发展。因此，利用各种形式和来源的境外资金，学习发达国家的先进科学技术，借以促进本国经济发展就成为发展中国家的一种历史选择。 发展中国家由于长期以来深受跨国公司的控制与掠夺，对跨国公司并购本国企业采取了较为严格的管制政策。随着经济的发展，绝大多数发展中国家对待外资的态度逐渐由排斥、限制、疑虑转变为欢迎、鼓励、扶持，特别是进入20世纪90年代以后，发展中国家在引进外资方面加大了力度，限制措施逐步减少。相反，为了引进外资，发展中国家也开始制定优惠措施，改善自己的投资环境。从总体上看，发展中国家引进外资并购本国企业的有关立法主要体现在降低所得税、进出口关税减免和退税、加速折旧、再投资奖励、改善和提高对跨国公司的服务水平、强化知识产权保护、提高政府办事效率等方面。发展中国家一般都制定相应政策，引导外资的投向，使之符合本国经济发展目标。以韩国为例，韩国在引导外资的投资方向时一般奉行两个原则：一是把利用外资同实施产业政策结合起来，把外商投资引导到重点发展的产业中去；二是把利用外资同发展出口贸易结合起来，把外商直接投资引导到出口产业中[12]。综观二战后半个多世纪来发展中国家利用外资的历史，既有成功的经验，也有失败的教训。正确总结和认识这些经验教训、正负效应，对我国健康、高效地利用外资具有非常重要的意义。 三、我国应当设立的外资并购立法模式 综观发达国家和发展中国家外资并购立法的模式，笔者认为，只要一个国家真正拥有独立的国家主权，并能够制定出较为良好的法律法规来规范引进外资活动，保持投资者的正当合法权益，减少或防止投资者牟取不法利益和不当利益，利用外资就会对一个国家特别是发展中国家产生积极作用，加快其经济发展。 总之，无论是发展中国家还是发达国家，都应根据自身利益的需要随时调整自己的立法。特别是面对世界市场竞争的加剧以及全球市场一体化的大趋势，各国政府为了增加本国企业的竞争力，纷纷放松了 对垄断的限制。目前，国外对外资并购的监管主要分三个层次：第一个层次为法律约束，包括证券法、证券交易法、投资基金管理法、投资者保护法、投资顾问法及其相关的符合国际惯例的政策、细则等；第二个层次是规章制度的约束，如建立健全信用评级制度、资产托管制度、信息披露制度等，使上市公司管理人的行为有章可循；第三个层次是自律管理。目前国内市场对上市公司监管的主体框架已经形成，但是内容还比较单薄。法律方面除《证券法》外，还没有独立的《投资法》，其他相关的规章制度还有待制定，行业自律方面也有待提高。笔者认为，在利用外资过程中，如果我们没有制定出得力的政策、法律法规措施，或者所制定的政策、法律法规等不够完善，不能对引进外资进行有效的监督，那么就会造成我国对引进外资的严重依赖或过分依赖，削弱国内技术创新能力。如果外商投资者不顾中国国情，也将会增加投融资风险，还可能进一步加剧国内地区经济和产业结构发展的不平衡。另外，如果过多单纯引进外资，可能导致国内消费结构畸形发展，并且加重我们偿还债务的负担，如果管理不善，可能使外商获利过多而我们受损较大。某些别有用心的外国投资者，可能通过投资对我国进行政治、经济和意识形态等方面的破坏活动。特别值得关注的是在外资并购过程中，由于法律法规不完善，引起国有资产流失的问题。比如：由于国内工业产权立法的不完善、无形资产保护立法严重滞后、缺乏对驰名商标的法律保护、专有技术立法欠缺、商业秘密保护立法落后等等，从而导致我们在并购过程中大量技术、商业秘密外流，给我们的国际市场竞争造成极大的损失和被动局面。 “他山之石可以攻玉”，我们需要汲取西方发达国家的经验、借鉴发展中国家的一些做法，对外资并购进行法律规制、政策引导以及国际协调，达到趋利避害的效果。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从《反垄断法》、《外资并购审查法》、《企业并购法》、《国有资产管理条例》等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 注释: 李云非.公司并购法律的实施对社会环境的影响[J].法学论坛，2001，（4）：72-73. 张远忠.外资并购国有企业中的法律问题分析[J].北京：法律出版社，2004.208，214-215. 陈小洪.外国反垄断法购并规制政策的特点[J].中国烟草在线，2003-09-04. 陈泰锋.加入WTO后引进外资与经济安全问题研究[J].上海投资，2002，（3）：44. 李钟斌.反垄断法的合理原则研究[J].厦门：厦门大学出版社，2005.13，169. [12]李国海.反垄断法的实施机制研究[J].北京：中国方正出版社，2006.56-57，215. [11]刘宁元.中外反垄断法实施体制研究[J].北京：北京大学出版社，2005.80-83，151-154. 王一.企业并购[J].上海：上海财经大学出版社，2009.228-229.

立法模式论文篇3

【关键词】法学思维模式 法实证论 司法改革 西方法律文化

我国司法改革的进程中，国人自晚清时期便开始移译西方律典，介绍西方法律文化传统。当初是为情势所迫而不得已为之，意在寻求富国强智之道路，而现代的改革开放和全球化趋势则导致了西方文化对传统文化的巨大冲击，且不论传统文化与外来文化谁优谁劣，但至少从思维方式上我们有了可比可鉴的参照。但是，在比照的时候是以中学为体还是西学为本，这些在我国曾引起过极大的争论。不可否认的是我国的法律大部分移植于西方，但同时也继受了自己的传统文化氛围和沿袭了传统思维模式。

本文旨在从方法论角度廓清法律人的思维模式，正视我国法治现状，以便我国的司法改革之路更加顺畅、宽广。

一、卡尔.施密特的三种法学思维模式学说

卡尔.施密特在《论法学思维的三种模式》一书中的第一章详细介绍了三种法学思维模式―决断论思维模式、规范论思维模式、具体秩序论思维模式，并进行了详细的区分。然后，卡尔.施密特又提出了一种非独立的法学思维模式―法学实证论，它只是决断论思维和规范论的结合体。法律人研究“法”的方法就是“法规”、“具体秩序与形塑”与“决定”之间的有机组合，不同民族在不同的法学发展历史阶段，具有不同的法学思维方式，某一民族在特定时期采取的法学思维模式与该民族的精神性和政治性支配有紧密的联系。

卡尔.施密特认为规范论的内涵是把规则或法规视为“法”，把超脱于具体个案处境的抽象法规视为法的所在。因此，规范论思维的特征是非个人性与客观性，有别于决定论的个人性秩序论的超个人性的特征。在规范论思维的取向下，“法律即君主”，顺应了人们所期待的法治，只有法律才可以统治或下命令，因此“法治国”成了“法律国”。

“规范”具有抽象性，“规范即君主”，但君主如何具体贯彻施行抽象的规范，使之对具体的事实处境产生规范效力的困境，就需要具体秩序论来弥补，必须建立具体的法律适用程序进行处理失序行为。由于对规范论的反驳，施密特逐渐认同具体秩序论在法学思维类型中的优越性和必要性，这种具体秩序连结到特定国家与人民，而非抽象空泛的秩序，虽然秩序中蕴藏了封建性、阶层性或其他多元主义特性，但是它仍然为统治者管理社会的正常运行作出了巨大贡献。“通常概念”是法律规定形成的前提，它制约着法秩序的制定产生与贯彻，对于具体秩序论，法学思维应该注重法规范所植基的具体秩序，并且关注规范得以适用于具体事态时法规制约的具体处境的正常性，即正常的具体秩序的存在。

决断论法学思维模式的内涵是以决定为核心，它主张依个人意志作出的“决定”也是“法”的一种形式，施密特主张法秩序的终极根源仍在于一个者的决定。决断论思维类型的法学思维特征便是：终极的权威性或性决定才是所有“法”―即所有的规范与秩序―的源头，规范绝无法成为法的终极源头。

十九世纪盛行的法实证论思维不是一种新的法学思维方式，而是决断论与规范论的综合体。这里的“法”指的是“成文化的法律”即制定法。法实证论兼具了两种思维类型，它是为了满足法实证性对于法定性、可预测性的需求，而游走于决断论与规范论之间。法的实证性效力是指某种事实性的，可以由人的实力直接强行实现的效力。法律规范本身不能独自撑起合法体系的运行，只有立法者意志的“决定”使法律规定具有强行性并建立起合法性体系，这是决定论思维到规范论思维的发展历程。这样，法实证论者才能把这种合法性体系当做“法律国”的表现。

二、以德国为例阐述法学思维模式类型在法的发展史中的演变和定位

总的来说，德国因继受外来法学的原因，因而对如何选择法学思维模式进行了探索。中世纪的日耳曼法学思维是具体秩序论思维，十五世纪日耳曼法继受了罗马法之后，德国放弃了具体秩序论，支持抽象规范论思维。但是具体秩序论思维并未完全消失，直到十九世纪后半叶，教会秩序和国家内部的秩序一直都具有影响力。到了十七十八世纪，逐渐发展的国家与法理论使秩序性思维的地位更加下降。十九世纪，德国再次继受外来的自由立宪主义的抽象规范论后，德国宪法法学思维远离了具体实际的德国内在问题，逐渐接近“法治国”的抽象规范思维，这使得没法解决真实的问题，因此，“国家法”走到了终点。十九世纪下半叶，法实证论强势兴起发展，实证论者相信只有立法者决定与规则的结合才能保障法的安定性，才能解决国内实际问题，这种理论动摇着仅存的具体秩序思维的地位，使之愈发无力反击。到了二十世纪初，德国新的共同体产生，具体秩序论思维才重新恢复生气。具体秩序论终于驱逐了连结着个人自由主义政治体制的法实证论、规范论思维取向，具体秩序论代表的政治秩序也重新掌权，当前的德国法学走上具体秩序论思维的具体重建之路。

三、中国怎样选择法学思维模式

（一）中国传统思维模式梳理

在特定的时期内盛行于特定民族的法学思维和其类型是千差万别的。不同的民族和种族服从于不同的思维模式，而特定的法学思维模式的支配力是必然要链接到该民族的精神和政治上的统治权力的。

（1）中国的封建时期法学思维模式是彻底的君主决断性思维模式。 封建法制时代指战国以后的古代法制，大概2000余年的法制历史，具体分为战国时期、秦汉时期、三国两晋南北朝、隋唐时期和宋元明清时期。中国的法律开始由原来的不公开、不成文法的状态过渡到以成文法为主体的状态。虽然中国传统法制迅速发展，但成文法的逐渐成熟和发展完全是统治者维护皇权支配地位的需要，皇权至上，没有民意可言，纯属个人决断。最后，中国古代法制走向极端专制的时期，所谓的律令完全是统治者的“代言人”。

（2）近现代法制时期开始出现规范论思维模式。清末变法修律，中国法制踏上了近代化之路，大量引进了西方近、现代法律学说与法律制度，是中国法制发展史上的一个重大的转折点。民国时期，孙中山为核心的革命党人把西方的民主思想在中国广泛传播，极大的削弱了我国法律人君主决断论的思维模式，并极大的助长了规范论的思维模式。

（3）新中国成立后，从1949年到1978年这30年间，我国的法学研究为法制建设事业奠定了一定基础，但同时也得到了沉痛的经验教训。在1949年至1955年这7年间，我国主要是大量学习和参考苏联法制建设经验，并且积极吸收马克思主义国家与法的理论研究成果， 因此法制建设各方面均取得了较大成就，主要表现在立法、司法以及法学教育上。

（4）十一届三中全会召开后，从动荡中清醒过来的中国人开始以冷静和理性的头脑思考国家和社会的问题。最重要的是对自由主义立宪式宪法规范论的继受，领导人迅速在1999年3月九届人大二次会议上修改宪法，确立了“依法治国”的方略使之作为基本国策写进了宪法，并对外宣称我国是社会主义法治国。

（二）法治国下的思维模式探究

我国刑法奉行法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，我国的审判标准也是以事实为依据以法律为准绳。但是，由此规范论的逻辑推导，我们的法治之法的正当性并非源自于规范本身。

从逻辑的角度考量，法的源头问题才是法治问题的核心关键。对于19世纪的实证法学而言，它最早是以攻击的姿态出现，对一切并非人为规章之法律，例如，上帝法，自然法，理性法等，都是予以摈弃的态度，而且这样被视为合法性的思维模式。这样的合法性实证论的思维模式的法学证立模式是，第一，立法者制定法律；第二，为了实现客观法律意志，就需要建立权力分立制度从而限制立法者主观和精神分析；第三，作为完整个体的法律本身构成一切合法的源泉。在此思维模式之下，我们无条件服从法律规范本身，而这种规范是纯粹的成文法，它排除了一切政治性、经济性和衡量性。但是这种服从又是有限制的，我们只能服从规范中能明确掌握的内容。即便如此，我们也获得了实证论最大的实证性，即客观、确定、稳固、安定与可预见，这恰恰是实证性的正义观之所在。

可是，现实的残酷在于，无论法律规定再怎么明确，法律适用的过程依然得就个案情形进行法律解释以及认定构成要件事实时的证据评价，这些作用绝无法仅由一个抽象的法律规定完全代替。假如，法官能够完全机械化，法学研究也将成为多余。所以，规范论本身绝对无法支撑合法的运作，需要立法者意志的“决定”使法律规定得到合法有效的运行，才能解决现实生活中的法律纠纷实现国家长治久安。因此，本人认为进入现代法治的中国在探究法学思维模式的时候应该坚持决断论思维与规范论思维相结合，克服纯粹规范论思维模式的弊端，通过坚持法实证论来完善我国相关立法并保障成文法合法有效的实施。

四、走出文化内外对立的思维困境

我国现行的法律体系是由统治阶级选择的政治性制度决定的，而不是法律本身选择的社会管理模式。我国选择了社会主义就决定了我们有这样一个法律体系，假如选择了资本主义，就会有另外一番历史和另样的法律体系。这个过程是立法者的意志转换为法律意志，再由法律意志转换为客观的法律支配，其中蕴含的是由意志到规范，由决定到规则，由决断论思维模式到规范论思维模式的过程。

假如我们运用这样的决断论和规范性复合的思维模式去思考外来文化问题，对于移植的外来文化所追求的现实的安稳不是法治的安稳，而是者的安稳。目前，我国是人民民主的国家，基于此，我们无需去区分本土与外来的到底孰优孰劣，也无需论证谁为本谁为用，只要能够解决我国现存的问题，于人民有利的法律、文明即可移植。无论是本土的或者舶来的，法律文化都是内生秩序和外在强制性秩序的负荷，我们身陷其中不可逃避，我们能够做到的是在规范性思维的模式下约束权力的扩张，在决断论的思维模式下维护政权的稳定，在秩序性的思维模式下谋求人类共生的全球文明。

参考文献：

[1] [德]：卡尔.施密特.著，苏慧婕，译.论法学的三种模式[M].北京：中国法制出版社，2012.

立法模式论文篇4

[关键词]循证医学　本体论　元数据　电子病历

[分类号]G202

1 引 言

循证医学(Evidence-Based Medicine，EBM)是20世纪80年代才从医学实践中独立发展起来的一门新兴学科，也是一门极具生命力的基础理论研究科学。“循证”就是临床医生根据患者检查的实际情况，结合自己的经验，再依循前人最佳临床证据，对患者做出科学的诊治决策，提高医疗质量和诊治效果…。

最佳临床证据的产生离不开真实、准确、完整的临床数据，最佳临床证据的获取离不开有效、全面、快速的检索途径。在这两个方面国内外医学机构都进行了积极探索，其探索的主要途径之一就是采用元数据，一方面对临床数据的主要来源(电子病历)的元数据进行标准化、互操作、共享性进行研究；另一方面，对循证医学信息进行组织时，采用元数据提高对循证医学信息资源科学、有效、全面、快速和方便的利用。

由于电子病历研究是临床元数据研究的主要内容，全球医院信息管理的数字化趋势正加速电子病历的开发与研究。国际上具有影响的电子病历相关标准包括HL7、CEN 13606、OpenEHR、HeahhConnect等。

著名的国际HL7组织对电子病历的研究已从最初的支持临床信息系统数据交换格式标准的研究而形成HL7参考信息模型(Reference Information Model，RIM)发展到关注临床病历本身内容的HL7 CDA，进而发展到目前对用于临床研究的电子病历功能需求模块提出执行方案(EHR／Clinical Research(EHR／CR)Functional Profile)。

CEN 13606由欧洲标准委员会开发，用于电子健康记录交换和互操作的信息模型标准，目前该标准还未正式定稿。该信息模型由一系列的类(classes)和属性(attributes)构成。

0penEHR是欧洲通信研究和技术发展计划制定的Good European HeM~care Record项目(后又称为Good Electronic Health Record，GEHR)经过十余年的发展而形成的。OpenEHR是电子病历系统用于信息表达的体系结构规范，它不仅借鉴了国际标准HL7、CEN13606的设计思想，也影响着这些国际标准的制定与修改，同时还与这些国际标准有着良好的接口。

澳大利亚HealthConnect计划的临床信息项目(简称CIP)是为了在该国实现临床信息获取、保存、表达和利用的框架，也是支持电子医疗卫生信息交换和系统间临床信息互操作的框架。它的建立结合了ISO／IEC 11179信息技术一元数据注册库标准和OpenEHR的原型(archetype)格式。

而对于电子病历用于循证医学的研究属于电子病历二次利用的范畴，国际上正处于起步阶段。主要的研究为HL7的用于临床研究的电子病历功能需求执行方案(EHR／Clinical Research(EHR／CR)FunctionalProfile)。该框架旨在构建能直接用于规范化、前瞻性临床研究的电子病历循证医学功能要求模块。尽管EHR／CR框架的最终目的是实现直接利用电子病历系统进行规范化临床研究，但它还没有发展到制定具体元数据的详细方案。

在我国电子病历的研究也开始成为医院信息管理研究的热点。国内对电子病历的研究与开发主要是市场自主发展，缺乏政府或权威部门在政策面上搭建标准化平台，所以现有的电子病历系统开发仍处于各自为政的局面，难以实现电子病历系统交互使用和循证医学利用。因此，建立我国基于循证医学本体论的临床元数据体系已经势在必行。

2　基于循证医学本体论的临床元数据在临床数据组织中的应用

元数据(描述数据的数据)是一种人工编码语言，同时又是一种有效的知识组织的工具。它在临床数据的组织和管理中同样能发挥重要作用。

我们采用循证医学本体论对临床元数据进行研究。来源于哲学领域的本体论探讨存在的本身，在信息领域应用时则指对概念及其关系的表达。我们的研究采用ISO／IEC 11179标准对本体论的定义，即本体论是在特定领域建立模型的类目元素网络结构，包括对象、对象属性、对象间关系的理论。其实质就是在特定领域中分类法和主题法有机结合而形成的语义网络体系。循证医学本体论则是从循证医学角度揭示概念的本质及其相互关系的语义网络体系研究。在循证医学本体论指导下的临床元数据语言研究能充分揭示l临床信息中概念本质及其关系，构建有效体系模型表达临床领域内特定知识结构，最终实现计算机网络环境下临床数据的规范表达、无缝链接、智能检索、知识挖掘等功能。

2.1　临床元数据宏观体系设计

临床元数据的循证医学本体论研究的主要内容是：①建立基于循证医学本体论的I临床元数据语言需求体系；②建立基于循证医学本体论的临床元数据语言语义结构体系；③建立基于循证医学本体论的临床元数据语言语法结构体系。

通过对基于循证医学本体论的临床元数据的需求研究，建立适合我国国情的科学、全面、系统并具有可扩展性、可操作性的基于循证医学本体论的临床元数据语言，并基于临床文献原文、电子病历、数字图像文献，建立面向循证医学的临床元数据模型、元数据语义体系、元数据语法体系以及适合各类循证医学信息资源描述的专门元数据。具体如图1所示：

图1表达了建立基于循证医学本体论的临床元数据语言宏观体系设计。建立高质量的元数据标准首先都需要进行需求分析，临床元数据标准的研究也不例外，从不同角度和方法分析元数据需求，建立需求模型，形成临床元数据集。为了增强临床元数据的互操作性，应该考虑其与国内和国际标准的兼容。对临床元数据集中的元数据元素进行语义规范和表达能形成临床元数据语义模型，其中循证医学本体论是核心的语义建立方法。语法是实现语义功能的置标规则，在建立临床元数据语义模型后，还要建立临床元数据语法模型，形成完整的临床元数据方案，为电子病历系统，临床研究和临床知识库中临床元数据的结构、表达、功能实现提供了依据。

2.2　基于循证医学本体论的临床元数据语言需求体系设计

临床元数据需求的研究方法采用自上而下的演绎法、自下而上的归纳法和系统集成法。在自上而下的演绎法中，从临床元数据需求的法规、标准、政策、规范等概括临床元数据。该方法不仅使临床元数据标准的

建立符合现行的法律、法规与规章制度，还能使元数据标准的建立与国际和国家标准兼容，实现临床数据共享。自下而上的归纳法主要通过搜集分析特定医院纸质病历或电子病历中临床数据、临床医生在临床研究中需要的临床数据以及临床文献中涉及的临床数据来确定临床元数据。最后采取系统集成法，系统地集成基于演绎法与归纳法的文献保证法、理论推演法、流程分析法来综合归纳，形成需求体系。“系统”意味着“全面”，“集成”意味着“有机构成”，这样就可以有效地集成各种分析方法的优长，使需求分析的结果是一个“整体”，而不是一个“拼盘”，从而保证临床元数据标准建立的科学性，满足基于循证医学本体论的临床元数据的概念模型框架建立，为语义元数据的制定及将其映射于语法元数据集奠定基础。

2.3　临床元数据语义结构体系设计

语义结构体系是元数据研究的核心内容，也是反应元数据本体论的呈现形式。在建立语义结构体系时不仅要考虑基于循证医学本体论的临床元数据自身适合的表现形式，同样也要使其表达与国内和国际标准相兼容。我们设计的『临床元数据语义结构将与目前国内现有标准《医药卫生科学数据共享元数据标准》、国际标准《ISO／IECLll79信息技术一数据元的规范与标准化一第三部分：数据元的基本属性》和OpenE-HR标准中的原型(archetype)设计等建立互操作接口，有助于对元数据元素语义进行科学、有序、统一、规范的分类与定义。

从循证医学本体论的角度建立临床元数据的语义结构，应结合分析电子病历临床研究用元数据和临床文献中包含的主要J临床元数据以及各元数据之间的关系。临床文献中包含的临床元数据都应能在电子病历中找到对应元素。我们目前对中美有关消化系统疾病方面的回顾性研究论文进行了收集和全文分析，初步建立了回顾性临床研究(clinical retrospective re-search)、电子病历(electronic medical record)及医学知识库中临床文献库(medical knowledge base)之间的本体关系。

回顾性研究形成的论文通常也采用国际通行的温哥华格式(IMRAD格式)，即论文由前言(Imroduc．tion)、方法(Methods)、结果(Results)、讨论(Discus-sion)。不同的回顾性研究中每一部分包含的临床元数据都基本一致。

前言部分一般是研究产生的动因，主要内容是临床实践中遇到的问题，或是与前人研究不同之处。其中前人的研究来源于医学知识库中临床文献数据库内容。虽然这部分内容不直接涉及到临床元数据，但如果电子病历系统与医学知识库实现了链接，那么也可通过电子病历系统直接获得这些信息。

方法部分是研究的主要数据来源，电子病历中有关基线、诊断、用药、手术等信息均可在方法部分出现，是在临床研究中非常重要的检索点。如果电子病历系统中这些临床元数据能尽可能采用标准化语言著录，无疑将大大提高电子病历用于临床研究的优势。

结果部分通常是预后的情况或各种检查结果等。

讨论部分一般是该研究与其他相关研究的比较分析，因此也涉及到医学知识库中的临床文献库。 采用本体论编辑工具Prot6g63．3．1，建立临床元数据的语义网络模型如图2所示：

模型图中电子病历、临床回顾研究、医学知识库中的临床文献库三个模块中的临床元数据组织方式不同，如临床回顾研究按照论文格式进行组织；电子病历可根据SOAP(主诉、客观症状、评估、诊疗计划)或本地电子病历体系来组织。本文的电子病历信息模型分类采用0penEHR电子病历信息模型中信息分类方法，即临床流程的分类方法。该方法将电子病历首先分为基线信息(demographies)和诊疗信息(care informa-tion)，其中诊疗信息又分为历史记录(history)、指导(instruction)、评估(evaluation)等以及更细化的内容。虽然三个模块中临床元数据组织方式不同，但是却通过它们共同使用的临床元数据建立起相互关系。揭示出这种网络本体关系，有助于三个模块中概念及其关系的无歧义表达，建立清晰的逻辑语义体系，使电子病历系统更好地用于循证医学研究与教学中。

2.4 临床元数据语法结构体系设计

在语义结构体系基础上建立的语法结构体系是元数据实现计算机化的手段。目前多采用XML语法方案建立语法结构。因为XML语言人机均可读，表达不依赖任何软硬件。

现有的XML设计方法主要有俄罗斯套娃模式(Russian Doll Design)、意大利腊肠模式(Salami SliceDesign)和软百叶窗模式(Venetian Blind Design)三种模式。

俄罗斯套娃模式采用的是仅具有一个全局元素(element)的嵌套结构，元素中的所有其他下位级次组件都封装在根元素中，均本地化。俄罗斯套娃模式这种层层嵌套的结构非常简洁紧凑，元素间联系紧密，但致命的缺点是对其他语法方案来说，其中的内容是不透明的，对元素及组件的修改困难，且不可重用。

而意大利腊肠模式将所有元素及其组件都采用元素声明(element declaration)独立定义，然后通过引用方式进行组合。意大利腊肠模式弥补了俄罗斯套娃模式的缺点，所有的元素及组件都是透明的，对元素及组件的修改变得容易，而且对某一元素的修改能使引用它的元素也相应修改。但意大利腊肠模式不足的是，根据该模式编写的实例内容相对冗长，元素及其组件难以重用，且所有的元素及其组件都是全局化的，命名域都是公开的，不能进行本地化隐藏。

软百叶窗模式也是先独立定义所有元素及其组件，但与意大利腊肠模式不同的是，软百叶窗模式采用类型定义来定义元素及其组件。这种方式不仅具有前两种方式的优点，而且还可以最大限度地重用元素及其组件，另外还能根据情况将命名域隐藏或公开。

通过对现有的三种XML设计方法分析不难看出，基于循证医学本体论的临床元数据语法结构模式应采用软百叶窗模式。医学领域中，医学概念、内容、元素是极其庞大的，如仅医学术语编码标准SNOMED就包含35万个基本概念和100多万个关系…。。对元素的重用性能大大提高医学概念、内容、关系的利用效率。软百叶窗模式命名域可灵活、方便地在隐藏或公开间切换，这一特点适用于电子病历系统中临床信息模式的构建。因为不同电子病历系统之间临床数据交换和共享需求不断增加需要命名域的公开，而另一方面，本地电子病历系统中部分信息可能根据情况需要隐藏。

立法模式论文篇5

，也为了给汉语语法奠定坚实的理论基础，有必要屏除一切先入之见，从零开始进行细致的元理论分析，弄清

语法的本质是什么，语法中必要的概念是什么，各种概念之间有什么依存关系，可能采取的工作方式又是什么

。

元理论分析必须从一定的假设入手。本文的论证思路是，首先提出语法的一种定义。这种定义规定了语法

的样式，或者说规定了语法模型的一种类型。然后分析在这种定义中假定了哪些东西，那些东西之间可能有什

么关系。结合具体的语言材料和语法学者的一些观点，研究可能进一步引入怎样的一些假设，推演从每一种假

设可能得出的结论和可能采取的工作方式。

需要说明的是：

1．在元理论分析中，逻辑关系特别是公理系统的一致性是仲裁。任何观点都只是假设，没有先天的权威

性。即使是公认的观点，不管它有多么悠久的历史，只要它跟另外一些已被论证所肯定的观点矛盾，就必须修

正。

2．元理论分析要求有系统性，不能断章取义。一种观点可能在某些假设之中成立，在某些假设之中不成

立，这跟它本身对不对无关。要肯定或否定一个观点，就要拿出一个论证系统来，不能贯串成系统的东西无所

谓对不对。所以不能孤立地讲哪种观点可行，哪种观点不可行。

3．元理论分析肯定公理系统有多样性。本文只是试图研究为汉语建立语法模型可能采取的一种方式而已

，不排斥其他的方式－－事实上目前汉语语法模型是太少而不是太多。但是一切语法模型在宣告自身的存在时

，都不能不考虑要不要具有系统性。不要系统性、只作零散的局部描写也未尝不可，但是不能否认当前缺少的

是具有系统性的汉语语法模型。

4．本文是关于汉语语法元理论研究报告的选段和缩写。限于篇幅，既不能铺陈语料，也不能全面论述。

为了保证有一定的可读性，尽可能不使用技术性的语言，也尽可能简化论证过程。文中语句不详之处，可参看

笔者的其他文章。

5．本文从语法的定义开始推理，文中出现的某些命题虽然以往有人提过，但不是以这种论证方式提出来

的。所以在本文的论证中肯定或否定的论点在别的场合不一定成立，也不一定不成立，对此本文不打保票。为

防引起误会，一般不注出处。

1语法的定义

1．1从传统的定义开始

在语言学中，语法可以有多种定义，包含的内容也可以有很大差异。不同语法理论或语法模式的共识是语

法描述使用语言中的小单位构成大单位的方式，差异则主要体现在（Ⅰ）语法中的小单位和大单位是什么东西

，（Ⅱ）怎样描述用小单位组成大单位的组合过程。如果求同存异，那么下列传统语法定义所研究的内容仍然

是目前各种语法模式的核心部分－－至少也是重要的基础。

定义G：语法研究词形变化的规则和用词造句的规则

1．2语法规则

我们把由定义G确定的语法模型叫作语法模型G。根据定义G，模型G中包含的语法规则（R）有两种类

型：

R［，1］：WW

R［，2］：｛W［，1］，W［，2］，…，W［，n］｝PR［，1］是词形变化规则，说明怎样

由词W求出它的变化形式W；R［，2］是用词造句规则，说明怎样由若干个词｛W［，1］，W［，2］

，…，W［，n］｝组成一个单位P，P可以是一个句子，也可以是由词造句过程中产生的中间单位，但不是

词。［（1）］

例如，对于汉语动词“吃”而言，它在句子中可能出现“吃了”、“吃着”、“吃过”等形式。如果我们

把“了、着、过”看成汉语动词的词形变化成分，那么由“吃”产生“吃了”等形式就可以使用规则R［，1

］：

吃吃了

如果我们把“了、着、过”看作独立的词，那么由“吃”产生“吃了”等形式就可以使用规则R［，2］

：

｛吃，了｝吃了

1．3弗雷格原理

上述语法规则可能有两层含义：一是形式合成法则：由左边的各个单位的形式按规则进行操作，可以得出

右边单位的形式；二是意义合成法则：由左边的各个单位的意义按规则进行操作，可以得出右边单位的意义。

尽管未曾明言，但传统语法实践证明它默认语法模型G需要满足这两个条件。在现代逻辑中，则以弗雷格（F

rege）原理的形式对此作了明确的规定。本文的一切讨论以此为前提，下文所说每一条规则都同时具备形

式和意义两个部分。凡是只讲a和b可以合成ab，而不讲怎样由a和b的意义生成ab的意义的规则不予考

虑。

需要注意，在说W是W的一个变化形式时，只是说由W的意义可以按一定法则求出W的意义，并没有

立法模式论文篇6

【关键词】独立学院；以学论教；教学模式

独立学院担负着培养各级各类应用型人才，培养学生自我学习、自我提高、自我发展和自我完善能力的重任。而传统教育以教师为中心，注重系统知识的传授，忽略学生个体实际需求和发展。转变教育观念，改进教学方法，“以学论教”根据学生的实际情况实施教学，无疑是独立学院提高教学质量，实施课堂教学改革的新路径。

一、独立学院教学要素现状分析

1.独立学院的生源特点

独立学院的生源有自身的特点。从目前招生情况看，独立学院是普通高等学校招生录取的本科第三批次。大多数考生基础比一本二本院校的学生基础薄弱些。就智力类型来分，独立学院的学生比较倾向于形象思维，喜好通过观察和动手学习。但是现在大部分独立学院的教学却还是沿用了普通教育的教学方式，侧重理论的讲解，忽视应用实践的训练。这样就容易造成很多学生对学习失去兴趣，产生厌学情绪。

此外，同一班级的学生往往来自全省或外省的不同地区，由于学习环境、教学条件以及对学习重要性的认识程度差异，造成学生的基础水平相差悬殊，学习能力参差不齐。这些层次各异的学生在同一个班级上课，如教师依然采用“一刀切”的传统授课方式，势必会导致有些学生吃不了、有些学生吃不饱、有些学生吃不好的现象。

2.传统教学中存在与新形势不相适应的问题

长期以来，人们习惯于把教学理解为以教为基础，先教后学。教师教多少，学生就学多少；教师怎样教，学生就怎样学。客观地说，先教后学并非毫无道理，但它留下了一系列它自身无法根治的病疾，“教”支配控制“学”，“学”无条件服从“教”，“教学”由共同体变成了单一体，学生的自主性、独创性缺失，主体性被压抑。教师越教，学生越不会学，越不爱学。

在甘肃省C独立学院对35名专职教师和300名学生所作调查显示，有70.6%的学生不喜欢上理论课，65.9%的学生不喜欢单一的授课方式，觉得枯燥乏味，常会听得昏昏欲睡。而很多教师在授课中选用的教学方法非常有限，86.8%被调查的教师首选讲授法，甚至有4.09%的教师整个学期只用过讲授法这一种教学方法。有28%的教师对自己所教班级的学生并不了解，有10.3%的教师并没有想过在给一个新班上课前先去深入了解所代班级的学生。这种教学模式既无法满足新形势下就业市场对人才的需求，也无法突出独立学院教育的特色。

二、构建以学论教的课堂教学模式的实践与探索

1.建立民主平等的师生关系是构建“以学论教”课堂教学模式的切入点

在中国的传统文化中“师尊生卑”的思维定式由来已久。“教师”的“师”字含义便是“凡率众能救民者”。基于这种文化的逻辑，教师也自然觉得被尊重、被爱戴是理所当然的事情。这种居高临下、绝对权威的地位，使得课堂上师生双方缺乏情感交流，课堂教学缺少互动，也就很难体察到学生的差异性，很少能关注学生的意志、兴趣、情感、动机等非智力因素。而这些非认知因素直接决定着学生课堂学习的效果。教师如果善于观察、及时了解，在每一位学生身上都可以找到属于他们的闪光点。如果教师关注不够或方法不当，学生就会在信心上受到打击。显然，没有融洽亲密的师生关系作铺垫，教师就没有机会体察到学生细微的心理变化，也就无从谈到“以学论教”。可见，师生间良性的互动不仅有利于教师顺利地把教学内容传递给学生，还可以提升学生思维，培养其学习的信心。

2.适应学生个性差异，有选择分层次的推进教学模式转变是构建“以学论教”课堂教学模式的重要实践形式

独立学院转变教学模式不能一蹴而就，必须有选择、分层次地进行。首先，根据独立学院的课程设置及学生特点，有选择的进行教学模式改革。例如，一些理论性较强、基础知识要求较高的基础课程如数学、统计学等，对于基础相对薄弱的独立学院的学生来说，主动学习可能会有一定难度。所以，可以采取教师讲授为主，学生自主学习为辅的教学方式；而对于一些强调实践能力、创新性的专业课程，可多采用学生自主学习为主，教师讲授为辅的教学模式。这样既可以调动学生的积极性，又可以培养学生的创新能力。其次，在一个学期可选择几门主要课程实行新型的教学模式，既可以避免加大学生的学习压力，也可以逐步培养学生的主动学习习惯，防止学生为完成任务而胡乱抄袭的现象，保证教学的效果。

3.改革教学方法，由独白走向对话，是创建“以学论教”课堂教学模式的重要手段

传统的教学活动基本是教师的“独白”宣讲，这种教学方式不但忽视了学生的差异型，也扼杀了学生的主动性。改变传统的教学方式，就要注重紧密联系课程实际，着眼于学生的现实需求和思想状况，注重启发式教学，尝试互动式教学。目前最常用的教学方法有模拟教学法、案例教学法、项目教学法、角色扮演教学法等，教师可以根据所教授的课程，灵活的选用各种教学法。如在经济类、商务类专业课程，教师在教学中可根据需要进行营销、财务、金融、贸易等业务过程的模拟活动。借助模拟教学法让学生对所学内容有一个较具体的、综合性的和全面的理解。而在对理论性较强课程的教学时可以采用案例教学，使教学更加生动、形象理解理论知识。而对实践性较强的专业课程，可采用项目教学法，师生通过共同实现一个完整的项目工作，达到了解项目流程，提高学习能力的目的。

4.注重教学过程的控制与管理，形成科学的评价机制是构建“以学论教”课堂教学模式的重要保证

以学论教的课堂教学模式，对学生管理不再以“安静、坐端”为标准，应当关注学生一点一滴的进步，为学生的进步提供动力，使形成性评价、积极评价、目标评价贯穿于教学始终，以此建立课堂教学的监控机制，提高课堂教学的自我反馈调控能力。如教师可以在学期初与学生面对面坐下来协商，确定学生本学期内要达到的可行的目标，由于目标是学生自己定的，学生会更加积极自信地向着这个目标努力。学期末，老师和学生再共同分析本学期的表现，达到标准的程度，然后双方共同为学生的表现做出评价。这种评价方法对学生产生的激励是传统方法所不能比拟的。我国目前多数独立学院在给学生记分时都采取平时成绩占20-30%的方法，这一点非常可取。关键是要把这种形成性评价落到实处，逐步实现由教师本位、学科本位、知识本位向关注学生的全面发展转变。

参考文献：

[1]魏耀发.有效教学离不开“以学定教”[J].现代教学,2009(6).

[2]郑志湖.“以学论教”课堂教学评价的实践探索[J].人民教育,2008(8).

[3]马梅玲.“以学论教”浅谈[J].青海教育,2005(1,2).

[4]曹俊炜.独立学院教学模式探索[J].科教文汇,2009(2).

立法模式论文篇7

随着税务会计的理论与实践研究日趋广泛，税务会计模式相关研究文献资料日益丰富。本文从税务会计概念、税务会计模式以及我国税务会计模式的选择这三个方面对文献进行整理、归纳和评述，并在此基础上提出了对未来研究方向的建议。

[关键词]

税务会计模式；税务会计

一、税务会计的概念

由于各国政治、经济等因素的差异，不同的学者对于如何界定税务会计有不同的看法，下面列举两个易于理解、定位合理的税务会计定义。

日本税务会计专家武田昌辅（1995）给税务会计下定义为“税务会计是为计算法人税法中的课税所得而设立的会计，它不是制度会计，而是以企业会计为依据，按税法的要求对既定的盈利进行加工、修正的会计”。

我国的盖地教授（2005）认为，税务会计是以国家现行税收法规为准绳，运用会计学的理论与方法，连续、系统、全面地反映税款的形成、计算和缴纳，即对企业涉税事项进行确认、计量、记录和报告的一门专业会计。

二、税务会计模式的研究

为了完善税务会计理论，引导税务会计实践向前发展，学者根据各国税法立法背景、会计规范方法、历史传统、经济体制、投资体制、企业组织形式等因素将税务会计划分为三种模式：财税分离模式—英美税务会计模式、财税合一模式—法德税务会计模式、混合模式—日荷税务会计模式（苏淑欢，2001）。

1、财税分离模式——以投资者为导向

财税分离模式允许财务会计与税务会计差异的存在，财务会计有充分的独立性，不受税法的约束。纳税人的税务事项由税务会计另行处理，无须通过对财务会计的纳税调整来实现。（田云玲，高媛媛，2008）

2、财税合一模式——以政府为导向

这种模式不允许财务会计与税务会计差异的存在，财务会计被认为是面向税务的会计，税务当局是法定的会计信息使用者，税法对会计提出了明确的要求，会计准则与税法的要求一致，企业对会计事项的处理严格按照税法的规定进行。法国是这种模式的代表。

这一模式的优点是企业无须面对两套不同的会计制度，可以在一定程度上降低企业成本。但这一模式也有一个突出的缺点，那就是企业的自会受到很大限制，在国际经济交往中，可能会面临一些困难。（刘桂香，2012）

3、混合模式——以企业为导向

混合型税务会计模式兼有税务会计与财务会计分离模式，税务会计与财务会计合一模式两种模式的特点。混合模式兼有英美税务会计和法德税务会计两种模式的特点，吸收各种模式的优点，避免了单一模式的不足，更具有实用性（田云玲，高媛媛，2008）

三、我国税务会计模式选择的研究

目前我国税务会计模式的选择还处于一个争论的阶段，下面就列举一些有代表性作者的观点。

1、主张分离模式

阎达五教授主张走两者分离的道路，也就是说会计处理可以不考虑税法的要求，完全可以根据自身的理论、程序和方法行事，企业确定应缴税额所依据的会计数据和税法要求不一致时，再将会计数据进行调整，这种调整工作应该说是纳税会计着重研究的一项主要内容。马文（2011）从税务会计目标、成本效益角度及ERP环境下分析了三种税务会计模式的差异，并设计了ERP环境下的独立型税务会计模式。他认为在信息化时代的ERP环境下，独立性强的税务会计模式，其核算复杂、工作量大的问题很容易解决，而其能够提供更多的数据和信息的优点，在ERP系统的协助下，可以得到充分发挥，取得更大的成效。

王可萍（1998）认为：财务会计与税务会计分离有利于我国会计准则的建立与完善。独立的税务会计可为企业的经营管理者和投资者及时提供企业税务方面的经营信息，促进企业经营管理决策和经济效益的提高，财务会计与税务会计分离也有助于会计教育的发展。

2、主张财税合一模式

伍冬凤（2006）认为：从我国财务会计和税务会计的渊源、资源配置、微观会计理论等角度提出两者的差异随着我国经济发展在未来将逐步缩小，走向趋同，并认为两者间存在一定的固有差异将难以对两者趋同产生重大影响。同时，从会计与税收法规制定的协作和企业税务筹划的发展、国际协调的影响等方面，提出了对未来两者趋同的设想。

3、主张混合型税务会计模式

大多数认为我国适用混合模式的学者，都是以现阶段我国国情为基础论证的。他们认为，长远来说适用分离模式。

林春雷（2005）选取了三种模式的代表国家美国、日本和法国作为研究对象，列出下表比较了各国的会计环境。他认为我国目前的会计环境与日本相似，应采用适度分离模式，但他又认为美国财务会计与税务会计完全分离的模式是我国税务会计发展的一个远期目标。应明确税务会计与财务会计有不同的目标并制订具体措施保证两者目标的实现，同时积极准备并发展我国的税务会计理论体系。

张惠群（2010）、周仕雅、刘玉龙（2011）、汪雯（2012）认为等认为美国财务会计与税务会计完全分离的模式是我国税务会计发展的一个远期目标。目前，应该使税务会计与财务会计适度分离。明确两者有不同的目标，并制订具体措施保证两者目标的实现，同时积极准备并发展我国的税务会计理论体系。待我国市场经济体制发展到一定程度、国家法制化程度较高、股份制企业将成为企业的主要组织形式、民众的观念有所改变时，两者必将会进一步实现税务会计完全独立的目标。

四、对我国未来研究方向的建议

虽然各国对税务会计的研究已经硕果累累，但是对于指导我国税务会计方面的实践仍然存在一段距离。无数的学者对税务会计的发展模式选择提出了良好的建议，大多数学者都认可财税分离模式的大趋势，但是对分离模式的研究只提出了理论建议，实际中应如何操作并没讲述或者涉及很少，这对指导我国税务会计模式逐渐从适度分离型转变为分离型的指导作用是不够的。因此，笔者认为我们应逐步从理论研究转向理论指导实践。

参考文献：

[1]盖地.税务会计研究[M].北京：中国金融出版社，2005

[2]武田昌辅.新编税务会计通论[M].日本：森山书店，1995

[3]财政部税收制度国际比较课题组.英国税制[J].中国财政，2000

[4]马文.ERP环境下税务会计模式的选择[J].财会月刊，2011（5）

立法模式论文篇8

【关键词】钢琴；小组课教学；讨论式学习模式；构建

中图分类号：G642 文献标志码：A 文章编号：1007-0125（2017）10-0220-01

钢琴课程专业性较强，学习难度较大，为实现较为理想的教学效果，高校钢琴教学一般采用小组课教学方式。但是，在长期的实践教学过程中，小组课教学法逐渐暴露出了众多弊端。构建新型高校钢琴小组课教学模式，促进教学改革，已经成为高校钢琴教学的必然发展趋势。

一、高校钢琴小组课教学中应用讨论式学习模式的重要作用

所谓讨论式学习模式，是指以实现教学目标为最终目的，由老师提出合理性问题，引导学生进行独立思考和相互讨论，通过交换彼此之间的想法和意见，完成整个学习过程，实现师生之间的良好互动。将讨论式学习模式应用于高校钢琴小组课教学中，可以突出学生在教学中的主体地位，提高学生的学习参与力度，使学生变得更加积极、主动。另外，W生在讨论、互动过程中，能够交换彼此之间的学习心得及体会，发生思维碰撞，对于培养学生的发散性思维及自主探究能力具有重要意义。并且，可以在讨论过程中对课堂教学内容进行延伸，丰富了学生知识，学生视野变得更加广阔，钢琴专业素养得到了强化和提升。

二、现阶段高校钢琴小组课教学中存在的问题

小组课教学法作为高校钢琴教学主要方法，已经无法满足当前实际教学要求，在实际教学工作中存在较多的问题有待解决。首先，大多数高校钢琴小组课教学基本以讲授法、示范法、练习法等传统学习模式为主，教学方法比较落后，教学效率较低，学生处于被动地位，其独立思考能力及学习兴趣得不到培养。其次，现阶段高校钢琴小组课教学重视钢琴弹奏技巧的传授，却忽视了对学生综合能力的培养，大多数学生都只是会弹奏几首简单的曲目，对作品的深层内涵了解不透彻，演奏过程中缺乏真情实感。另外，普通高校钢琴小组课的学生基础不够扎实，很多知识学习起来都比较困难，并且在教学过程中的身份往往是听众，难以调动学生的学习积极性，学生缺乏浓厚的学习兴趣。

三、高校钢琴小组课教学中讨论式学习模式的构建与实现

基于讨论式学习模式在高校钢琴小组课教学中应用的重要作用，必须结合高校钢琴小组教学现状，通过合理途径及方式构建讨论式学习模式，实现该教学模式的有效利用。

（一）构建多形式讨论模式。要想实现讨论式学习模式在高校钢琴小组课教学中的有效应用，应先构建多形式讨论模式，为学生提供更多的渠道和机会，对老师提出的问题展开讨论，可以设置主体让学生进行讨论，可以以辩论会的形式让学生进行讨论，也可以围绕某一案例让学生进行讨论。需要注意的是，无论构建哪一种形式的讨论式学习模式，都应该突出重难点知识，并让学生搜集与问题相关的资料，来证实自身的观点和看法。同时，老师也可以参与其中，经过相互交流后得到最佳学习方法。

（二）构建开放性讨论平台。构建开放性讨论平台，实现与校外的良好互动。高校可以邀请本校师生及外校师生参与到讨论式学习模式中去，让学生接触更多的知识与信息，帮助学生构建完善的钢琴知识体系，在开拓学生视野的同时，使其养成善于思考的良好学习习惯。另外，可以与其他院校建立合作关系，定期交换钢琴小组课教师进行相互教学，并开展学习研究及研讨活动，利用开放性讨论平台，实现取长补短、优势互补的教学效果。

（三）构建相配套评估机制。在利用讨论式学习模式推动高校钢琴小组课教学改革过程中，必须构建与之相配套的教学考核评估机制，对整个教学过程及教学结果做出全面反馈，进而才能及时发现并解决其中存在的问题，不断对讨论式学习模式进行优化。在高校钢琴小组课中实施讨论式学习模式时，需要从学生在学习过程中的参与力度、学生对所学知识的掌握情况、平常测试及阶段性考试结果、课后交流及讨论等进行综合考虑，作为讨论式学习模式的教学评估重点内容，及时获取教学动态情况，找出教学工作中的薄弱环节加以改进，确保讨论式学习模式的有效利用。

在高校钢琴小组课教学中，应用讨论式学习模式是非常重要且必要的，满足了当前高校钢琴小组课教学实际需求，培养了学生的独立思考能力及自主学习能力，对于学生钢琴综合素质及能力的提高意义重大。通过探索科学、有效路径，完成讨论式学习模式在高校钢琴小组课教学过程中的构建，能够推动高校钢琴教学改革，实现更加理想的教学效果。

参考文献：

立法模式论文篇9

体系。目前许多独立学院及研究者对法学实践教学进行了一些有益的探索，但仍然存在着人才培养无特色、

课程体系设置不科学、法律实践应用技能训练缺乏，教师队伍整体水平有待提高等问题。本文从转向应用型

法学本科专业人才培养模式、创新法学教材选定和教学内容体系、完善教学方式方法、选聘法学专业教学师

资等方面构建系统的实践教学体系，进行独立学院法学专业实践教学改革。

论文关键词 独立学院 法学专业 实践教学

独立学院作为三本高校，法学实践教学应根据生源情况、就业前景等，与其母体学校甚至高职高专有所

不同。针对独立学院人才培养、法学教育模式体系现状，导入多样可行的切合实际的法学实践教学模式，通

过多方位展开合理的法学实践教学，对法学实践教学体系进行改革是独立学院面临的重要课题。

一、独立学院法学专业实践教学现状及原因分析

（一）人才培养模式无特色，毕业生未能脱颖而出

近十年来，法学专业发展规模空前，但法学毕业生的就业面临考验。独立学院法学毕业生进入法学教育

和理论研究机构就业的比例很少，进入法律实务部门就业是理想的选择。但目前独立学院法学毕业生通过国

家司法考试的比率不高，在司法机关等实务部门就业率较低。大部分毕业生就业于与法学专业关系不大甚至

无关的工作，就业层次也不高。独立学院显示出教育培养模式低效益、无特色，就业率低。从目前的法学教

育与培养模式现状来看，独立学院呈现大众化且无优势可言，培养出的学生质量也有影响。独立学院本身处

在母体学校与高职高专的“上下夹击”的状态下，如果不能实事求是，扬长避短，即三本学生不浓于钻研理

论知识，但实践操作能力强的优势未能充分挖掘和发挥，培养的学生就没有特色和优势，毕业生未能在实际

工作中脱颖而出。对现有的人才培养目标进行正确定位是独立学院急需解决的首要问题。

（二）课程体系设置过于传统片面，学生知识体系单一

独立学院法学教育注重的仍然是传统法律教学，把大学的黄金时期几乎全部安排在传统法学课程上，就

是修学学分也集中体现在传统法学科目上，对新兴领域法学内容涉及不够、开课不多。例如证券、金融、保

险、商业谈判、环境保护、国际贸易等领域的法律课程，即使部分有开课也是选修课，课程学时设置较少，

科目结业测试也是通过开卷或者其它形式轻松了事。学生自修时间大多应付于英语过级和各类考试中，对新

兴领域的法律知识学习重视不够，因此法学专业知识体系传统而片面。经过大学四年象牙塔的应试教育模式

专业学习，学生也许对法学课程体系有系统性的了解，但独立学院对法学临近领域的课程设置涉猎得很少，

难以满足社会需要。我们知道，法学所研究和解决的是法律化的社会现象，法律问题就是社会问题，往往得

心应手解决一个法律问题需要多种学科、多门知识基础方能成功。但目前大多独立学院规划的知识体系、设

置的具体课程缺乏现实复合性。

（三）法律实践应用技能训练缺乏，难以胜任实践工作

独立学院法学教学多是填鸭式理论讲授，整堂课甚至整个学期下来都是老师唱独角戏，学生动脑、动口

、动手程度不够。期末考试包括司法考试和研究生入学考试都是测试学生理论知识掌握程度，并没有实实在

在考核实践应用能力。于是，独立学院法学实践教学也是注重课堂和书本上的理论专业知识传授，法律实践

应用技能训练较少。记得澳大利亚教授crahambroan在谈到对中国法学院学生的印象时说，他们每次理论考

试的分数是不错的，但缺乏现实分析问题、解决问题的能力。我们不得不承认，现今我们所培养的学生，就

是已经通过了国家司法考试的毕业生，没有多少人能得心应手同当事人交谈、解答法律咨询、书写法律文书

、协调法律纠纷。不少独立学院如湖南师范大学树达学院、湘潭大学兴湘学院针对这些问题而专门设立了象

法学协会、法律援助部、法律诊所也收效不大。培养四年的法科生毕业后面对实务工作策手无策，很难把实

际案件与法学理论知识联系一致，很难快速、自如地担负起工作任务。据调查，吉首大学张家界学院法学专

业学生毕业后到实务部门工作，至少需要三、四年时间，才能独立处理具体案件、承办法律事务。

（四）教师队伍整体水平不高，实践教学能力有待提高

独立学院成立时间不长，教师队伍普遍年轻，执教时间较短。独立学院聘任的法学教师大多是硕士研究

生、助教和讲师，博士生、副教授、教授非常稀缺。独立学院由于身份特殊性讲究经济效益层面重，一般很

少或者没有制定激励措施多投入来留住、引进人才，于是高学历、高资历的教师不愿意进入或者长期留在三

本院校发展。同样，与教学上重理论、轻实践有关，独立学院法学教师基本上是理论研究出身。教师要么是

从母校转调来的，要么是从各高校毕业后直接来执教的，他们在各自领域理论研究上都会有一定见地，但是

较少接触甚至从未实际接触应用性法律实践活动。曾经在一所独立学院的模拟仲裁庭上，出现过一位执教六

年的法学教师不能办理一件简单劳动争议仲裁案件的尴尬局面。法学是一门实践性很强的社会性科学，作为

知识传授和实践指导的教师面对法律应用性实践操作无从下手，于是也会影响实践教学和学生实践能力培养

指导。

二、独立学院法学专业实践教学体系改革路径

独立学院法学专业是在申办高校的优势学科基础上发展起来的，在实践教学上没有经验可循，几乎是照

搬母体学校的体系模式。这在独立学院创办初期对考生具有相当强的吸引力，但培养的毕业生没有竞争性，

未能体现三本学生的特有优势，不符合独立学院创办的初衷，影响了其旺盛的生命力，于是改革和创新势在

必行。

（一）转向应用型法学本科专业人才培养模式

法学专业一般是申办高校的优势学科、特色专业。为了生存，独立学院也开设这样的热门、低成本专业

，但又要避免与母体高校的恶性竞争，避免与高职高专之间办学模式趋同。独立学院要大胆跳出母体高校尤

其是研究型大学的办学传统，走向独立的办学模式。在专业理论知识体系培养保障下，转向更加注重学生应

用性实践能力培养，充分挖掘、发挥三本学生的潜能。推行“错开定位，配套发展”方略，建设法学应用型

专业体系，构建“横向可以转移，纵向可以提升”，以服务于区域经济建设的高素质应用型法律人才培养目

标。

（二）创新法学教材选定和教学内容体系

独立学院法学教材选用，要从三本实际出发，统一规划、规范要求和突出实用性。教材具体选用避免仅

是重述现有法律规定的版本，慎用纯理论型教材，坚持以理论结合实践、能够反映法治实践现状、解决实践

困惑的新型教材为主，同时创造条件组织编写适合于独立学院法学教育使用的部分教材。

在教学课程设置问题上，突出开好核心课程，有选择性的重点开设一些新兴领域法学课程，还可适当开

设一些与法学联系紧密、能切实反映应用性实践现状的相关课程。以吉首大学张家界学院为例，法学专业按

照一年通识教育、两年专业教育、一年自主教育的思路设计，形成“1+2+1”的法学教学新体系。通识教育

突出基本素能教学，如开设思想政治、近现代史纲要、音乐舞蹈基础课等；专业教育包括学科基础课和专业

方面课程，强调学科基础性和法学专业教育规格要求，为学生培养法科专业知识，通常包括法学14门核心课

程和新兴领域法学课程；自主教育包括极少数毕业生的研究型教育和绝大多数毕业生的应用性教学。研究型

教育是对外语好且希望继续深造的法学生进行专业理论研究引导和学科探索启发教学；应用性教学是独立学

院的主航标，强调学生实践能力培养，完善学生从事法律职业应具备的基本能力，开设法律实践性及相关课

程，如开设演讲与口才、辩论学、社会交际学、法律文书写作、谈判学、律师诉讼技巧、商务法律实用、非

诉处理、谈判技巧等，呈现出更多的实务特点。

（三）完善教学方式和方法

由于受应试教育的影响，独立学院的法学教学方式多采取传统的填鸭式教学，主要是以传授理论和概念

为主，缺乏现实性考虑，导致教学和实践严重脱节，无助学生实际操作能力的培养和发挥，毕业后解决实际

问题能力不强。于是在法学实践性教育模式下，改革和完善现实应用性的法学教育方法。在课堂教学为主的

同时采用多种方式如法庭模拟、多媒体演义、案例讨论、问题诊断、专家讲座等，培养学生实际分析与解决

问题的素质能力。同时，根据各独立学院及学生的实际情况，不断完善传统模式，逐步更新教学方法，如把

以往的案例教学从只局限在课堂里和司法机关的实习基地，还可以拓展到政府机关、企业和社会团体等见习

单位。实践性教育方式不仅包括以往的如案例分析、法庭模拟、庭审观摩、毕业实习等，还包括仲裁模拟、

法律咨询、法律援助和法律业务辅助办理等形式，这样不仅有利于学生提高法学理论素养，也可以培养和提

高学生的实践能力。

（四）选聘或者培养双师型法学教师

建立独立学院自己的法学专业教师队伍，聘用的教师应具有较高的理论知识综合素质，即不仅具有扎实

的法学理论功底，对社会学、经济学、计算机等相关领域知识有所了解，而且又有一定的社会实践经验。教

师除了具有高学历的要求，还要具备培养本科应用型法学人才的相关实践经验条件：即合格的双师型教师。

当然，并非所有现任教师都有丰富的实践经验，这就要求独立学院在把关教师课堂教学以外，还要鼓励教师

参加国家司法考试，从而兼职从事律师、仲裁员或者人民陪审员等法律实务，更多地接触司法实践，提高教

师自身的技能水平，提升“双师素质”。同时广泛聘用既有工作实践经验，又有较扎实的法学理论功底人员

担任兼职教学，教学环节中除教师外还有学者、律师、法官等共同参与，壮大和充实独立学院法学教师整体

力量。在这方面，吉首大学张家界学院的做法很好，如今的7位法学专职青年教师均以通过国家司法考试，

并且在律师事务所、法院从事兼职律师、陪审员工作，学院还长期聘请当地司法部门的双师型人才到学院从

事兼职教学。

（五）建立与法学专业实践教学相匹配的管理机制

成立专门教研小组，设立通识教研组、专业教研组、实践教研组，其成员由相应专长的骨干教师担任。

每个班级都要配备班主任，掌握和管理学生的学习动态和生活惯性，实行本科生导师制。改革应试测评机制

，期中、期末科目测试采用试卷笔试、论文书写、口头测试或者模拟面试方法，努力培养和发展学生素质能

立法模式论文篇10

论文关键词 根本方法论 知识产权 中国语境 实践理性 与时俱进

犯罪论是刑法学研究的基础理论，是统一认定犯罪的原理，是构筑刑法学体系的基石。存在论上，当今世界并存着三大犯罪构成理论体系：英美法系的双层控辩平衡模式，德日三阶层犯罪构成体系，中俄四要件犯罪构成模式。然而，近年来，我国犯罪构成理论体系备受争议，饱受诘难，全面移植德日三阶层犯罪构成体系的论调甚嚣尘上，更多学者则主张立足本土即坚持中国特色，对我国犯罪构成理论体系进行改良。改良论和重构论，孰对孰错，值得探讨。

一、坚持马克思主义法学研究的根本方法论

研究刑法学，应当以历史唯物主义和辩证唯物主义为根本方法。虽然，一种方法支撑一个法学体系的时代已经过去，法学的健康发展需要可供选择的多种方法。但是，在社会主义初级阶段语境下，对犯罪论体系构建的科学性认识上，仍然必须坚持以马克思主义哲学作为全部认识和研究的世界观和方法论。

马克思主义哲学强调辩证思维，运用对立统一规律，在中国刑法学的体系范畴中，首先就要求遵循宽严相济的形事政策；实质的犯罪定义为犯罪行为的社会危害性和犯罪人主观恶性以及人身危险性的统一；我国犯罪构成及其理论是以犯罪行为为中心的客观主义，但又趋于包括主观主义的并合主义；四要件犯罪构成模式是主客观要件的有机统一，它们在认定犯罪时相辅相成，缺一不可；要坚持主客观相统一的刑事责任原则；刑罚本质中采统合了绝对主义与相对主义的综合主义……西方刑法学乃至德日刑法学并不以马克思主义为其哲学基础，也就形成了与其哲学思想基础相对应的独特的犯罪构成模式；同样，我国刑法学由于是以马克思主义哲学为根本理论指导，自然也就采取体现辩证思维结果的四要件模式。这一点在整个中国刑法学理论、制度、方法中都有体现。申言之，马克思主义的思维方法已经深入骨髓，融入血液，成为了我们思维自觉的一部分。无论是否意识到这一点，在研究问题时，乃至日常生活中，我们每时每刻都在运用辩证思维方法。

二、知识产权法的全面移植具有特殊性

重构论者主张，完全可以借鉴知识产权法的做法，全面移植西方模式，一下子就达到很高的水平。

知识产权法虽然不属于调整人和自然之间关系的纯粹技术层面的规范，但政治色彩不强，自然不妨比葫芦画瓢；而犯罪构成模式则属于上层建筑中政治或意识形态部分，具有强烈的伦理要素或政治色彩，即国家意志性。法律命题总是带有政治色彩的，更何况是刑事法律。刑法一定要有相应的政治内容，要反映统治阶级的某种政治要求，同时也要合乎刑法自身的特有属性，而不同于知识产权等相对近乎技术性的规范，而这也体现了法的相对独立性与法的政治从属性的统一。当然，这并不意味着主张刑法学研究中要坚持以阶级斗争范式取代多元化的研究范式。

概而言之，犯罪论并非一项技术性的法律制度。犯罪的概念，认定犯罪的方法，乃至刑事诉讼中量刑、刑事执行都具有浓重的意识形态特征。而知识产权法中包括专利制度在内的诸制度的建立不过是因应一时之需，为加入世贸组织而与之要求趋同。刑法则无这种迫切的硬性需要。况且，知识产权法作为民法的重要组成部分，也是在我国相对成熟的民法基础上建立起来的，并非推倒重来。

而且，现在看来，这种全面移植，也不是一点问题没有。比如，在专利权有关海关保护制度的设计中，我国《知识产权海关保护条例》明文规定，禁止未经专利权人许可制造的产品出口，而这却不符合国际通例。虽然未经许可制造或进口专利产品肯定是侵权行为，出口行为只是违法行为之一，然而，无论是国际条约还是诸多国家的内国法对此问题均采取不做明确规定的制度安排。对于这种超前立法学界颇有訾议。归根到底，是因为这种制度设计不符合我国现阶段的经济发展模式，与我国现阶段的经济发展水平不相适应，尤其是对于那些“三来一补”企业更是如此。

三、构建犯罪构成模式不能脱离中国语境

犯罪构成模式研究，虽属对不同法系、国家或地区的犯罪构成模式，从微观上进行横向比较研究，但对于认定犯罪而言，却具有宏观的意义。类比思维的结果，不可简化论，必须考虑到制度背景、社会现实、主体意识等“中国语境”，以及我国生产力发展水平对刑事立法的制约，不能超越物质基础和社会条件。

西方两大法系，与中国具有截然不同的司法语境。任何一种主义或方法论的出现，都是具有具有深刻的时代和现实根基的历史选择。法律的概念、原理和规则，“不是源于人类的普遍原理和事物的本性，而是源于当下法律得以产生的国家或民族的特殊条件。所有的法律都是和过去、传统与因应之间协调的产物。因此，纯粹的分析由于其只应对现实，从不可能充分解释任何法律。

我国是一个多民族的国家，民族区域自治地区接近我国全部版图的一半，区域位置相当重要。三阶层是西方人的民族习惯法的反映，若强行模仿，即使可以与国家制定法相协调，与占我国版图近一半地域的民族习惯法如何协调？而且，正是基于与大陆法系刑法理论的亲缘性，以及前苏联刑法理论在我国的本土化过程中产生的基因变异，才造成其与德日刑法理论的相异性。中俄四要件与德日三阶层只不过是各自犯罪论体系的一个组成部分，都是对德国犯罪构成的扬弃，两者具有体系上的同源性，绝非一个是正宗，一个是旁门。至于何者更可取，就看它理论的解释力和实践中的生命力了。这决定了不能盲目全面移植的主张，完全符合马克思主义的辩证法。

立法建议必须阐明必要性和可行性，即当为性和可能性。其中，以国外立法为研究进路时，要避免比较性和可行性研究简单化。因为，刑罚制度和刑法理论产生之后便成为一种历史。历史的铁律在于“不存在将过去推倒从来”。（制度与）理论一旦建立并生根，它就具有一种自我复制、繁衍的能力，这反过来又是产生特定问题的源泉之一。抛弃原有的制度和理论，全盘移植大陆法系刑法及其理论的符号体系，只是逻辑上的可能。

但是，对问题存而不论，也不是一种科学的态度。在比较西方与我国犯罪论体系优劣后可知，总体上，四要件模式是符合现阶段我国国情的，并且应当在一个较长的历史时期发挥作用。中国刑法学犯罪论体系，既承载着历史的厚重，又有着现实的张力，但远未到废而不用的地步。主张去苏俄化，全面移植三阶层模式，不仅割断了历史，而且也不符合现阶段国情，看不出其价值优势。再者，如果有学者认为我国的犯罪构成理论不科学，就应当提供它冤枉或者放纵了多少人的实证报告，即用实践效果证伪，否则，相反的判断就是最佳判断。而社会科学的天然模糊性，决定了这几乎不可能。此外，三阶层并非普世真理，也不是每一个成熟的法律体系都适用的制度规则，它也只是在大陆法系的某些国家实施。它既不是自然的体系，也不是哲学的体系，甚至连实用的体系也算不上。运用逻辑实证方法，从逻辑上的相似性来看，既然三阶层并非世界通例，则当然可以采取包括四要件在内的其它任何模式。

缺乏本国传统文化底蕴的制度，在本国的社会实践中是缺乏生命力的。包括中华民族在内的任何一个民族的文化，唯有立足于本土，才能走向世界，否则就会带来整个民族的危机，而无法自立于世界民族之林。当然，作为五千年泱泱文明古国，中华法系固然源远流长；作为后发国家，中国也已经在各个领域都取得了前所未有的巨大成就；在漫长的古代、近代社会发展过程中，在社会主义社会建设中，虽然也缔造了许多光辉灿烂的的制度文明，中国特色社会主义法律体系如今也已经初步建成，但毋庸讳言，也确实还有很多不足之处。

“使豁达而高尚心灵卓而不凡者，定莫过于优雅的好奇心，而这种好奇心最愉悦且最有益运用者，又莫过于鉴察外国的法律与习俗。”我们当然要学习包括西方在内的一切先进国家的制度文明，为我所用，但这绝不足以成为自惭形秽，乃至妄自菲薄的理由。既要师夷长技，也应立足于本土，否则就是本末倒置。如果一味模仿别人，结果连自己怎么走路都不会了，最后只能落得个邯郸学步的下场，跟在别人屁股后面爬行。

四、四要件是理论理性与实践理性的统一

犯罪论的体系，实则是犯罪构成要件的体系。总体而言，其应当如何构建，既要立足于本国国情，根据一国社会现实的需要，也要符合事物自身的内部逻辑。就具体的犯罪论而言，构建科学的犯罪论体系方法需要符合三个基本要求：即犯罪论必须是能够从法律中推导出来的，或者至少是与法律规定相一致的；犯罪论必须是一种可供操作的理论；犯罪论必须有助于合理解决具体的事案。我国犯罪构成的法律实定性、主客观有机统一性，决定了我国犯罪论体系完全符合上述科学要求，具有理论理性。