立法前评估必要性研究

摘要：设区市自获得立法权以来，由于立法能力和立法经验等方面的不足，重复立法、借法扩权和借法逐利等问题在设区市立法中不同程度的存在，给立法质量带来了风险和挑战。本文通过梳理立法评估制度在我国的发展历程及在设区市的实践现状，认为立法前评估对于提高立法规质量，解决设区市立法中存在的重复立法、借法扩权和借法逐利等问题具有特别重要的价值，因此有必要在设区市建立立法前评估机制。

关键词：立法前;评估;实践;必要性

2015年3月15日，第十二届全国人大第三次会议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》，赋予所有设区的市地方立法权①。截至2021年7月，全国新赋予地方立法权的273个市（州）已制定地方性法规11334件②。弥补了原立法体制之不足，并且对于国家治理体系的完善和地方治理能力的提高发挥了重要作用。但由于立法能力和立法经验等方面的不足，给立法质量带来了风险和挑战。重复立法、借法扩权和借法逐利等问题在设区市立法中不同程度的存在。在报告中提出：“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。”如何保证立法质量、维护法制统一成为设区市立法面临的重大课题。本文通过对立法前评估的实践进行梳理，认为设区市立法刚刚起步，探索立法前评估，制度障碍小、回旋余地大，对于保障设区市立法质量具有特别重要的价值，因此有必要在设区市构建立法前评估机制。

一、立法前评估开创

（一）立法评估制度的开创

立法前评估是在立法后评估制度基础上发展而来。2004年的《全面推进依法行政实施纲要》（国务院印发）提出：制定机关、实施机关应当为“切实解决法律规范之间的矛盾和冲突”，应当定期对规章、规范性文件的实施情况进行评估。这是国家政策文件首次提出“立法评估”的概念，但因是对规章和规范性文件的实施情况进行评估，因此实质上是立法后评估。在此背景之下，我国的一些省市相继开展了地方政府规章立法后评估工作，如重庆市、厦门市。与此同时，有些地方的人大也开始启动立法后评估制度，如2004年重庆市人大常委会对本市正在实施的160余件地方性法规进行评估，2005年上海市人大对2003年开始实施的《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》正式启动立法后评估工作程序，都属于地方立法在立法评估制度上的有益尝试。2011年的《中国特色社会主义法律体系》（国务院）白皮书中提出要“建立健全立法后评估机制”，这是在中央文件中首次提出“立法后评估”的概念。立法后评估的实践不仅解决了法律规范之间的冲突与矛盾，保障了法制统一，提高了地方立法的权威性，而且为我国立法前评估制度构建积累了经验。

（二）立法前评估的开创

随着各地方立法后评估实践的开展和逐步深入，地方立法中存在的不合法、不公平或效益不高的条款基本得到修正，但不良立法所产生的消极影响以及不必要立法所产生的立法成本问题靠立法后评估无法得到有效解决。这个问题得到学界广泛关注，并引起立法者的重视。如，从海南省政府2007年开始在政府立法中启动成本效益分析开始，到四川省政府法制办2010年提出负责起草行政规章或地方性法规的省级部门要进行成本效益测评为止[1]，这一时期尽管没有使用立法前评估的概念，但实际上已是立法前评估的萌芽。浙江省政府在2014年的《政府立法项目前评估规则》规定：立法计划的制定需进行立法前评估，并需要提交立法前评估报告[2]，这是我国第一次真正意义上的立法前评估实践。2015年的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》（中共中央、国务院印发）提出：“完善立法项目向社会公开征集制度，通过开展立法前评估等方式，健全立法项目论证制度”，这是中央文件首次提出立法前评估的概念，也是中央重视立法前评估制度的开端。几乎与地方政府开展立法前评估的同时，地方人大在制定地方性法规时也开始实践立法前评估。如：2011年青岛市人大常委会对2011年的立法项目③开展立法前评估就属于对立法前评估实践的探索[3]；2014年10月31大连市人大常委会聘请专家对制定民用机场条例的立法必要性、可行性进行评估；2012年陕西省制定的《陕西省地方立法评估工作规定》中规定了立法前评估制度等，这些都是地方立法在立法前评估上的初尝试。

二、设区市立法前评估实践

（一）设区市人大立法前评估实践

2015年《立法法》修改之后，设区市获得立法权，为保证立法质量，各地相继制定地方立法条例，有些地方的立法条例中规定了立法前评估制度。如《遵义市地方立法条例》第四十条规定了对于重大事项可以进行立法前评估，并规定了评估的内容包含可行性、出台时机和实施效果④；《厦门市人民代表大会及其常委会立法条例》第九条规定法制工作委员会可以对立法建议项目的必要性、立法依据、制度创新、需要解决的主要问题可以进行立法前评估⑤。从这两部立法条例的内容看，对立法前评估的规定仅属于原则性规定，并且从内容中使用“可以”进行立法前评估的规定来看，立法前评估并不是该地方立法的必经程序。

（二）设区市政府立法前评估实践

相比较设区的市人大立法，同级政府在立法前评估制度实践上更丰富。从北大法宝查询，截止到2020年4月底，共有16部政府规章规定了立法前评估制度。如《杭州市人民政府地方性法规案和规章制定办法》（2018）第10条规定：申报正式立法项目的，还应当提交立法前评估报告⑥。《青岛市政府规章制定程序规定》（2017年修订）第10条规定：提报作为送审项目的立项申请应当提交立法前评估报告（包括制定的必要性、可行性、效益分析）及相关资料。另外还有25个政府规范性文件对立法前评估做出规定。其中《西藏自治区政府规章立法评估办法》（2017）对立法前评估规定的较为具体，不仅规定了立法前评估的评估对象是立法建议项目，评估的内容，还规定了报送立法建议项目必须进行立法前评估，未进行立法前评估的，原则上不列入立法计划。可见，尽管设区市对立法前评估进行了积极探索，但无论是设区市政府立法还是设区市人大立法，都还没有形成规范、统一的立法前评估机制，这也是导致设区市立法存在诸多问题的原因之一。而因设区市初获立法权，在设区市探索立法前评估制度，制度构建障碍小、回旋余地大，并可有效解决其在立法中存在的问题，是提高设区市法规质量的一种有效措施，有重要的理论价值和现实意义。

三、设区市立法前评估的必要性

（一）保障法制统一

我国疆域辽阔，地区发展很不平衡，这就决定了国家难以实行统一的立法体制，应建立多层次的立法体制。这也是2015年立法法修改赋予设区市立法权的主要原因。同时，保障法制统一也是我们多民族国家政治体制的需要。由于设区市立法在整个立法体制中地位最低，上位法层次和类型较多，在内容上很容易出现与上位法冲突与抵触，破坏法制统一。如2014年浙江省政府修订了《浙江省城市绿化管理办法》之后，杭州、温州、宁波相继制定内容相似的地方性法规，但是在制度设置和法律后果上却与省政府规章存在差异。尽管省政府规章不是地方性法规的上位法，但毕竟在一省范围内普遍适用，如果被地方性法规破坏，规章效力将会大大降低，政府立法将变得没有意义，也会给我国的法制统一带来挑战。而立法前评估首先要评估立法权限是否合法，即拟立法项目是否符合立法法规定的立法权限限制，超出立法法规定的立法权限的项目不予立项。其次要评估拟立法项目是否合法，即拟立法项目与上位法甚至省政府规章是否矛盾。最后要评估立法内容是否合法，即评估法规草案的内容是否符合立法法规定的法律保留、是否符合单行法的限制，还要审查是否与本省（市、自治区）的地方性法规、省政府规章是否矛盾。这就最大程度上避免设区市立法与上位法的抵触与矛盾，也可以避免与国家政策和省级政府规章的冲突与矛盾，从而保障国家法制的统一。

（二）提高立法质量

立法是法治的前提和基础，法治的实现程度和立法质量高低有直接关系。高质量的法不仅是内容科学合理的法，而且是立法技术的准确运用的法。设区的市人大初获立法权，人才储备不足、立法经验不够，存在立法理念和技术落后，影响设区市立法质量。主要表现在：一是立法理念落后。已制定的地方性法规以罚代管观念浓厚，内容中规定行政处罚、行政强制等执行方式的条款较多，而规定公共服务的条款较少，这与建设服务型政府的目标不相符合，也与法治政府的内涵背道而驰。二是法规内容缺乏可操作性。例如，《中山市水环境保护条例》规定了联席会议负责协调政府各部门工作，但是对于联席会议如何工作却没有具体规定，导致联席会议制度因缺乏可操作性而不能实现设计的初衷。三是立法技术落后。主要表现为立法体例、结构和语言上不够严谨。如：在立法体例上存在大而全，照抄照搬上位法的情况。在立法内容上，有的规定了禁止性行为规范，但没有相关法律责任的内容；有的规定了法律责任却在行为规范中没有没有禁止性规定或强制性规定，导致了法规内容的矛盾或无法实施。在语言表述中，有的地方性法规中使用政策语言，或者使用行业术语却不加解释。立法理念和立法技术落后严重影响了设区市立法质量，进而影响法规效力。立法前评估从立法项目的选择开始介入设区市立法活动，到法规制定的时机是否成熟、内容是否公平、成本和效益是否成比例，甚至对实施后可能产生的影响进行预测全面进行论证，从而保证立法质量。另外，立法前评估第三方评估主体可以吸收由有立法学专业背景的专家、学者和科研机构组成，发挥他们的专业优势，通过对法规草案的立法体例、结构和语言等技术性问题的评估，在必要情况下也可以由他们直接参与法规草案起草，这就可以弥补设区市因立法能力不足而产生的立法质量问题，有效防止不良立法出台，从而维护设区市立法的权威性。

（三）避免重复立法

与国家立法不同，地方立法的生命在于地方特色。强调地方特色实际也是解决重复立法问题，这就要求设区市立法必须围绕本市的社会经济发展需要，以解决当地问题作为立法导向，制定出有针对性并操作性强的地方性法规。有的地方为了追求立法政绩，照搬照抄上位法，或者照搬照抄其他地方立法，没有地方特色，不能解决本地方的问题，这就造成立法资源的浪费。如2017年浙江省人大常委会通过《浙江省房屋安全管理条例》四个月后，温州市人大常委会议就制定了《温州市危险住宅处置规定》⑦，专门就危险住宅处置做了特别规定，但在二者条款内容大量重复，造成了立法资源的浪费[4]。广东省人大常委会在2016年批准了设区市12部地方法规，7部内容是水环境保护。其中三部地方性法规⑧所规定的污染防治、生态保护问题是水环境保护的普遍问题，没有根据地方在水治理中存在的问题规定特别治理措施，地方特色性不足[5]。对设区市进行立法前必要性评估，可以解决重复立法问题。必要性评估要求评估者全面掌握当地的社会现状和面临的主要问题，并分析产生问题的原因，维持现状将会导致什么后果，解决这些问题的方案有哪些，制定地方性法规是否为解决问题的最佳方案。因此，立法前评估可以通过分析当地问题的属性确定立法是否必要，对当地问题的深入分析也能保证立法确能解决当地问题，确保立法具有地方特色，最大程度上解决因立法政绩冲动而产生的重复立法问题，从而降低地方立法成本、节约立法资源。

（四）防止借法扩权

“立法需求多缘于行政管理事务中遇到了难以解决的问题，需要通过立法的形式来解决”⑨，政府作为行政事务的管理者，肯定会最先感知和面对立法问题的发生、发展和成熟的整个过程。“因为无论从专业性还是实践经验看，行政管理机关或相关执法部门具有一定优势。这种优势使立法内容具有针对性和现实意义”⑩。正因如此，从国家立法到地方立法，普遍存在“部门主导立法”现象。实践中，地方人大过度依赖政府编制立法计划，地方立法项目主要来源于政府部门，并且受体制、经费、资源等多种因素影响，绝大部分法规草案的起草工作由政府完成。这种立法起草机关同时又是法规执行机关的做法，既可以保证执行机关准确把握法规的精神，也方便执法机关正确执行法规的原则，可以节约执法成本。但立法者又是执法者的模式容易给人性的弱点造成极大的诱惑，使借立法来扩大权力和借立法来追逐利益成为可能，法规质量和立法权威都受到影响。如《中山市水环境保护条例》用列举的方式规定了16个行政机关的权限和职责，但在实际工作中行政机关之间如何协调工作显非易事，降低了工作实效，并且该条例只有一条是规定行政机关及其工作人员法律责任的[6]。解决政府借法扩权和借法逐利的重要途径是公开立法、公众参与。从设区市立法的实践来看，尽管部分地市有开门立法，但由于公众对参与地方立法的途径缺乏了解，从而难以发挥公众参与地方立法的积极性。立法前评估基于民主的程序，在步骤中包含收集公众对法规项目、法规草案的意见或者对评估结果的意见，特别是通过听证等程序听取相关利害关系人的意见，为公众参与立法提供了渠道，容易得到公众的关注和支持，更好的实现公众参与立法，促进公众对立法的信任。这就可以从源头上避免政府借法扩权和借法逐利等问题的发生，从而提高立法质量，进而树立设区市立法的权威性。

四、结语

总之，立法前评估对于提高立法规质量具有特别重要的价值，无论在理论界还是在立法实践届已达成共识。设区的市立法刚刚起步，在设区市探索立法前评估，制度障碍小、回旋余地大，可有效解决其在立法中存在的问题，是提高设区市法规质量的一种有效措施。各设区市立法机关不断吸收最新研究成果，进一步完善立法前评估的内容、规范立法前评估的程序、构建立法前评估回应机制，使立法前评估对设区市立法工作起到“过滤”作用，从源头上保证设区市立法质量，用良法保障地方善治，以富有地方特色的地方性法规促进设区市社会发展。

参考文献：

[1]王方玉．地方立法前评估的内涵及主体模式解析——基于对立法后评估的借鉴[J]．西部法学评论，2018（06）：111-121.

[2]同[1]．

[3]周怡萍．立法前评估制度研究——以地方立法为视角[J].人大研究，2014（08）：32-41．

[4]黄昭作．设区的市地方立法的困境与突围——以温州地方立法实践为视角[J]．人大研究，2018（10）：37-49．

[5]廖军权，黄泷一．提升设区的市立法质量的创新机制：立法点评[J]．地方立法研，2017（01）：60-70．

[6]同[5]．

作者：刘立敏