立法理念论文十篇

立法理念论文篇1

内容提要:侵权行为法立法过程中，将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读，其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新，前者意味着规则中心主义，而后者意味着站在原则的高度去考虑规则，进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位，不但无法实现我国侵权法从古典走向现代，更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题，并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。

一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读

(一)作为规范模式的“一般条款”。“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。（“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第45页。）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。以《法国民法典》为例，“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。”有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条（芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定，“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定，“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定，“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”

(二)一般条款之本意。研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。（规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对，描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第90页。）该概念通常认为“只具有‘规范价值’，而不具有‘叙事价值’，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。”（参照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。）这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。”某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。

基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范———民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征，又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。(P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”(P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”(P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。(P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。

二、从“一般条款”到一般条款：现代侵权法立法理念的转变

一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式，应还其本来面目，否则，会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。“所谓侵权行为法的一般条款是指，在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目，一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题，弥补成文法的局限性，而非建构体系。”该观点确定的目标可资赞同，但在侵权法一般条款问题上，笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手，为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义，及时实现侵权法立法理念的匡正。

(一)从裁判规范到行为规范。以“一般条款”去思考侵权行为立法，过分强调其作为请求权基础的价值，实质是代表着古典侵权法理念，即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴，以优先保护行为自由为价值基础；以归责为侵权行为法的中心论题。侵权法之意旨在于要求裁判之用，（“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110—111页。）主要用于规范法院和原告。（魏德士在评价《德国民法典》第823条第1款时认为，该规范不仅针对公民(行为规范)，而且针对国家机关或法院(裁判规范)，这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言，它则是一个请求权规范，它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言，它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成，它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。[德]伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第63页。笔者不同意这样的看法，并不能将针对公民的规范都视为行为规范，在行为人与受害人之间要作区分，侵权诉讼之启动始自于受害人，裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外，还应该针对受害人。）以一般条款思维去思考侵权行为立法，直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度，其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系，该在现代社会如何做出回应，是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式，以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴；将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题；价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。

(二)侵权法的中心从立法转向司法。完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美，无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的，追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美，如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样，它就不再是法律规范，而成为法律上的“怪物”，连直接适用都不能。“毫无疑问，它不能直接适用，因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范：本编的规定是指什么规定？‘可归责’，归责原则是什么，过错还是无过错？什么情形下适用什么归责原则？其他义务又是什么义务？总之这一条还需要借助于其他条文才能适用。它概括性是有了，但适用性降低了，所以仅以此条作为一般条款是很可疑的。极端一点说，这是一个空白条款，仅仅勾勒了侵权法的框架，而无任何实质性的内容———侵权法中最核心的归责原则在此条中语焉不详。”事实上，建议稿中所列“依据本编规定”之语意表明，既然本编有规定，即便没有此“一般条款”，当事人仍可依本编中具体规定而主张权利。在受害人实体权利享有的角度观之，“一般条款”是否存在并不与实体权利的多寡相勾连，如果这样理解，该“一般条款”仅具有了权利声明的意义。“一般条款”的理想暗含着立法人的高度自信，易导致侵权行为法陷入概念法学的窠臼。试图在立法中涵盖所有的“一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础”，以实现侵权行为法的闭合性运行，力图通过立法者理性的力量预先确定下所有的人与人相互侵害之类型，即便是在穷尽归责原则的意义上，无疑没有摆脱概念法学的思维方式，且与一般条款的内在品格相差甚远。“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心。”现代社会实现了从农业社会向工业社会的深刻变革，对安全价值的追求日益强烈，人与人之间相互依赖性增强，侵害形态及类型高度复杂。就一般侵权行为而言，以《法国民法典》为代表的概括性立法体例体现出了高度的社会适应性；特殊侵权行为在现代社会已不再“特殊”，侵权形态已非类型化所能涵盖，故也出现了危险归责之普遍化、一般化、原理化之倾向。侵权行为立法一般性之趋势并非是为了完全覆盖，而恰恰是为增加其开放性，以弥补规范设计上的力不从心。“侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”在立法确保体系开放性的前提下，侵权行为法的制度成长机制主要靠司法的供给，如法律解释、利益衡量等。而立法开放性的保障显然应该依赖于一般条款在侵权法领域的适用，从形式上赋予司法更大的裁量权，在内容上指引司法在正确的方向上前行。

(三)从技术性转向伦理性。“一般条款”旨在规定侵权责任的构成要件，古典侵权法表现出突出构成要件的特点，其技术性印记非常明显。诸构成要件的成就也主要是按照技术性标准予以把握的；损害主要作为事实问题，强调其现实性；对过错坚持主观标准，其“实际上是一种‘对号入座’的判断方法，即根据案件的具体情况，来确定行为人的实际心理状态。”因果关系的判断也体现出明显的技术性，“当20世纪之交的律师把原因归于某个或某组行为主体时，他们同样是在进行一种常识所限定的活动。因为任何一项结果的必要前提都构成了一张无限的网络，而常识———霍华德·可格里斯把它定义为关于重复情形的共享‘思维习惯’———让我们可以从中挑选出特定的元素作为原因。”古典侵权行为法突出规则的核心地位，事实判断的真实性与逻辑推演的准确性是司法的主要追求，“所谓的正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效应而已。”行为人与受害人之间的利益调整在技术操作过程中得以实现，侵权法调整的结果造成人际关系日益紧张和麻木。法因技术性追求，在确保安定性的同时牺牲了妥当性。研究一般条款与侵权行为法立法的关系，是以原则与规则协调，而不是单纯的规则视角来考虑问题。“原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”“原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”以诚实信用原则为代表的一般条款乃法律的伦理性原则，“在从事法律规整时，法伦理性原则是指示方向的标准，依其固有的说服力，其足以‘正当化’法律性决定。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵。”一般条款“在于使法院能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。”其对民法某一具体部分指导作用愈强，该部分就愈有活力，其调整的社会关系就会更为融洽，合同法的实践就是最好的证明。日本法学界把合同法诚实信用原则视为认识现代合同法长足发展所带来的种种新迹象的最为重要的通径。同时，正是诚实信用原则等一般条款的广泛采用，紧张僵化的人际关系得到缓解。（川岛博士指出，“在日本的契约上，当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务，并且在契约书中规定了的权利义务也不一定是确定的，只不过定个大概。认为发生纠纷时，届时经过协商加以具体规定更好，因此，诸如债务的履行期日也不认为是严格的，一般认为‘迟延一两天也无妨’，对迟延一两天的债务人追究责任的债权人常常被认为是刻薄、死板的人。因此，诚意协议条款可以说即使未写入契约书，也当然地包含在一切契约之中。”[日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126页。）

(四)从形式正义转向实质正义。以“一般条款”的思维去考虑侵权行为立法，乃集中于比较研究基础上的立法技术之提升，仍然是以侵权法制度完善为目标，而没有从哲学层面，对近代以降之侵权行为法的深刻变革予以把握。其核心仍然是以突出行为自由为标志，以坚持主体平等性与互换性为基本判断，实现以个人正义、起点正义为内涵的形式正义价值。其目的在于以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇。所追求的社会效果在于，通过对个人自由的保障促进社会发展，通过对权利的保障实现对个人的关照。但现实结果显然与理想相差甚远，过错责任虽促进了自由资本主义社会的快速发展，但却造成主体间强弱格局的形成。对此该如何去面对，关涉侵权法依存的价值基础可能被颠覆，但是“一般条款”确定的解决路径仍然在于侵权法自身，而这显然需要从哲学的维度对古典侵权法所秉持的形式正义价值进行批判。一般条款恰是这样的一种思考进路，其意味着从“人如何存在”，而不仅仅是“人如何发展”的维度去考虑问题。与发展相比，安全、尊严、新闻自由等其他价值更为重要，现代侵权法应秉持一般条款所蕴涵的时代价值观，在多元价值冲突中实现价值判断。与个别人的发展相比，社会的整体发展更为重要，“从19世纪末开始，当主要因发生了只有一部分人富裕的社会变化，从而使得依靠这种思想企图谋求社会全体的向上发展成为不可能时，这种思想(私权神圣)就要加以改变。”现代侵权法要在坚持主体平等基础上对社会弱者予以倾斜，以实现社会的实质正义。侵权行为立法要对近代以来确立的“主体———客体”的支配性主体存在模式进行深刻的批判，以科学发展观为指导，在代际之间、主体与客体之间实现和谐发展，并为司法的妥当性实现创造积极条件。

(五)从权利保护法到保护受害人的法。“一般条款”“不是从传统的角度对侵权行为的构成要件进行定义或说明，而是从受害人的权利角度入手。”从受害人的权利角度入手进行立法并不意味着在价值上就偏向了对受害人的保护，对此不得不察。“权利”实质上是行为界限的标志，近代侵权法以权利保护法自居，其实质是疏于受害人之保护。当下侵权行为法陷入危机，与其运行模式有着极大关联，诸如社会保险、社会保障制度对侵权行为法领地的侵袭，权利的爆炸趋向，人与人之间为权利主张名义而造成的日益紧张之关系（武汉大学温世扬、廖焕国两先生认为，“德国法上有关侵权行为法的危机，首先肇始于德国法上以民法第823条第1项、第2项及第826条所形成的三大‘一般侵权行为法规范’过度强调对权利层面的保护，即对于侵权行为责任成立采取严格的要件主义，只有在‘绝对权利’的侵害结果发生的前提下，才能引发损害赔偿责任，从而导致学说判例设法扩大所谓‘权利保护’范围，以弹性处理日益多样化的侵权行为案件。”，而通过法官判例法形成“一般安全义务”，以有效解决部分不幸事故的损害赔偿问题。“此种突破传统从‘权利保护’面移到‘行为规范’面的变化，可谓德国侵权行为法发展史上重要的一大步，与法国民法第1382条及1383条的一般条款具有异曲同工之妙，对于解决现代侵权行为法上的困扰有重大意义。”温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》，王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93页。）。将“一般条款”作为权益保障和自由保护的平衡点，显然是期望过高且与事实不符。一般条款旨在对人提出更高的行为标准，为行为人设定相对多的义务，使其不能仅仅做到“无害于人”而应该“以诚待人”，这意味着从过分关注自我向适度关心他人转变。目的在于，使行为人更富有容忍美德和合作精神，其行为在理性基础上更为合理。“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息———总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”现代侵权法应该以“侵权行为”为核心范畴，以规定行为人义务为规范形成的切入点，但是其目的却是更好地实现对受害人权利的保护。

三、一般条款在侵权行为法中的地位

(一)诚实信用原则适用侵权法的理论基础。在大陆法系国家，诚实信用原则作为民法的基本原则却没有在侵权行为法领域发挥作用，其主要原因有三：(1)法典结构中诚实信用原则适用范围的局限。《法国民法典》中诚实信用原则只适用于契约的履行；《德国民法典》中诚实信用原则适用于债的履行阶段。(2)由于传统民法领域对司法的不信任及严格规则主义的影响，导致司法实践中诚实信用原则难以实施。(3)侵权行为法确立的“无害于人”的行为准则，以及矫正正义的消极功能，导致侵权行为法领域既不需要通过诚实信用原则来规范行为标准，更不能容忍司法的极大自由裁量权。

现代社会及法律都发生了深刻的变化，“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”（蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”，载《民法总则论文选楫》，台湾地区版，第844页。转引自郑强:《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》，法律出版社2000年版，第57—58页。）侵权行为法在处理“人与人该如何相互对待”的问题上，应结合现代人际关系需要，接受诚实信用原则的规范，以在侵权行为法领域形成“原则———规则”的调整结构。诚实信用原则适用的可能性从以下两个方面可以证明：

第一，就侵权行为法与合同法的关系观察，侵权行为法领域应该有诚实信用原则适用的余地。一般认为，与侵权关系相比，合同关系对当事人的影响更大一些。“可以说侵害特别信赖关系的债务不履行的情况比侵权行为对对方利益的侵害程度高。”因此，“侵权行为法所要求人们应做到的注意，是社会一般人能做到的注意，其程度不能太高。”但应该看到，合同乃具备缔约能力的主体经过深思熟虑作出之约定，对当事人利益及信用之影响甚剧，尚且可以以诚实信用原则来进行实际的利益衡量，软化合同的僵化，避免因一时之思虑不周或者世事变迁陷入“法锁”束缚。当事人应本于诚实信用原则而不能固执于先前之约定，为对方当事人的具体情况考虑，给予必要忍让。与合同法相比，侵权行为法为什么要死守规则之规定，以硬性设定之行为标准去衡量各异的行为类型，无异于削足适履。按照法律举重以明轻的原则，合同法尚有诚实信用原则适用的余地，为什么侵权行为法却不能适用。侵权行为法注重妥善解决具体纠纷固然重要，但仅对陌生人间关系进行一次性处理的立场显属不当。侵权行为法理应根据法律原则的运行机制，将重点放在冲突性人际关系之化解，致力于建设性地对人际关系进行修复，如在大规模受害问题上的诉讼与协议相结合即是这方面的努力。（“在事后性救济的司法对策方面，最值得注意的是诉讼与协议的配合。受害人根据判决可得到一定的损害赔偿额，但还有一些救济内容从性质上看是不能或不便通过判决解决的，而要采用其他适当的救济措施或手段。例如，受害人将来的学费、养育费、医疗费、生活费、教养费等需要长时期地根据情况的变化连续性地给付，这些给付就不宜通过判决予以保证。这种给付的难度来自于其延续性，并非金额多少的问题。这种连续性的给付通过加害人与受害人的协议才可能实现。协议型(以协定、协约的形式)的解决纠纷方式在大规模受害问题的解决上尤其起着重要作用。”[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》，梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307页。）

第二，从民法义务体系的创设角度观察，诚实信用原则乃法定义务创设的主要渠道。在合同法领域，从给付义务、附随义务均基于诚实信用原则产生；缔约过失责任也是根据诚实信用原则产生。[31](P424)侵权行为人的义务乃法定性义务，恰恰需要从诚实信用原则中得到源动力，以建构人与人之间的信赖。英美法系国家，“信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据，在义务阶段起着至关重要的作用。”在法国，“民法学家认为，虽然没有明确的法律文本的规定，道德原则亦可能成为过错的渊源，如基于善意而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。”（GérardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308页。）希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令，扩张到违背“诚信”标准的行为，其法学理论更是指出：违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题，并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。

(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现

1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维。一般条款对侵权行为法之适用，尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍，但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定采取各部分逐步出台的办法，这本无可厚非，但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符，否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法，就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年，主要不是以市场经济为背景，存在的一个突出问题是，在民法总则部分没有现代化的情况下，如何能够制定一部现代化的侵权行为法？侵权行为法的制定根据是什么？是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法，制定本法。”如果这样，其本身并没有错，但是未来民法典的体系该如何实现？基于此，明确一般条款对侵权行为法的适用，将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基点上观察，我国侵权行为法的出台是否应该在民法总则之后？如果在立法计划上无法进行调整，那么侵权行为法立法过程中是否该以对深化现代民法基本原则的研究为前提，对其体系及制度设计应该多从法哲学的视角予以反思，而不是将问题局限于侵权行为法本身或债法内部。(2)从现代侵权法理念上，应该从明确我国现代社会“人与人该如何相互对待”这一问题入手，摆脱建构“一般条款”的立法路径。(3)从侵权司法理念角度观察，我国处于社会转型阶段，现实生活中出现许多新的民事侵害问题，司法应该按照一般条款的功能对现行立法进行补充和创造，而不是动辄认为法律没有规定，将许多问题不负责任地归入道德领域，进而因个别案件而演变为社会问题，对此司法恐难辞其咎。(4)从侵权法文化角度观察，侵权法不应该游离于现实生活之外，应该充分注意我国社会核心价值观对侵权法的支撑功能，真正发挥侵权法对于形成和谐人际关系的作用。

2、直接将一般条款规范化，形成“以诚待人”的行为准则。侵权法使用与大陆法系国家相同的“过错”等核心概念，其实质是将“无害于人”的行为标准引入我国。导致侵权法所设定的行为标准低于社会所认同的、主要受传统文化约束的行为标准，从而产生文化与侵权行为法价值间的冲突。（参见王福友:《侵权行为法价值论》，吉林大学2007年博士学位论文，第125—128页。主要表现为侵权行为法的法定行为方式与行为的道德主导约束性之间的冲突;日常习惯行为方式与侵权行为法所设定的行为标准的差异。）致使侵权行为法领域出现盲目主张权利现象，在西方民众看来很严肃的事情，在我国民众看来多少有些突兀；原本可以通过传统文化、习惯、社区力量能够化解的邻人冲突，经过侵权法的调整，反致局部问题社会化；原本可以通过说声“对不起”就可以平抚的人际冲突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于传统文化的存在，我国侵权法原本可以直接站在西方现代侵权法的起点上，但是却不惜以打乱已存的和谐人际关系为代价，从传统侵权行为法建起。国外的侵权立法已经开始通过私权社会化、权利滥用等途径，创设了诸如不作为义务、社会安全注意义务等，试图消解传统侵权法带给社会的副作用。而我国侵权法学界却对此不予理睬，在新的立法起点上仍然试图通过“一般条款”等单纯实现微观制度的完善，以走完侵权法始自于传统的发展轮回。宜将一般条款规范化，规定人与人之间应该“以诚待人”，以构建侵权行为法应该设定的“义务群”，落实现代侵权法拟对社会弱者的关怀，以适度关注他人为出发点规范人的行为，实现社会和谐发展。

3、建构现代侵权行为法解释模式。即便是大陆法系侵权法也非常注重判例在拓展侵权法调整范围、更好适应社会需要方面的作用，并取得许多著例：

(1)法国无生物责任法则的确定。其依次是通过对“建筑物所有人责任”(第1386条)的扩张解释或类推适用；对第1384条第1项后段(保管物之行为所生之损害，亦负赔偿责任)独立规范地位的发现来完成的。

(2)德国侵权行为法领域“一般人格权”、“营业权”之创设，乃通过对《德国民法典》第823条关于“其他权利”之解释而实现。

(3)日本侵权行为法通过“大学汤案件”，对民法第709条所指的“权利”范围进行解释，“抛弃了过去的态度，作出了即使不能称为法律上的权利，但只要有‘法律上应该予以保护的利益’受到侵害，也成立侵权行为的解释。”但司法的这些努力主要遵循传统法律解释方法，并侧重于体系解释之运用。一般条款则为侵权法按照现代解释学理论创新解释成文法提供了前提，其属于民法解释，与传统的民法解释学不同。前者是一个经由“理解”显现“存在”的过程，一个“面向实践”的“运用法律来解释生活世界”的过程；后者是一个单纯的释义的过程，是一个“面向法律”的“运用法律解释法律”的过程。前者的目标是经由民法规范体系的运用，阐释并筹划践行行为可能的民法意蕴，从而实现践行行为的观念化、制度化，借以显现生活世界中的存在，并将其解释结论纳入民法的调整体系。后者的目标则是通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，借以探究和释明法律规范的法律意旨。为使其规定能够不断满足调整社会生活之需要，侵权法需要不断地展现其受解释的命运，即展现一种解释性的存在方式。近年来，我国社会生活中出现了许多新的侵害类型，直接适用侵权法恐有困难，在司法不能做出有效应对的情况下，许多问题便被归入道德领域。在一般条款理念的指引下，侵权法应该尽可能地保持开放性，通过其所确立的行为规范，对这些现实生活中大量存在且又影响较大的案件予以新的解释。尘肺事件（郑州市新密市农民张海超为证明自己得了职业病———“尘肺病”，不惜“开胸验肺”。王建明因没钱治病死在北京同仁医院事件（2005年12月15日年仅37岁的齐齐哈尔市人王建民来京找工作，因无钱治病，死于北京同仁医院。事前，120救护车曾两次送王到同仁医院。同仁医院急诊主任称，之前为王检查其没有生命危险。但因王没钱，医院不变给患者垫钱，当医生发现情况严重时，王已不知去向。王富涛在警察与医院都到过现场的情况下醉死街头事件（2009年6月15日19时18分，38岁的河南籍男子王富涛闯入广州市站前横路与陈岗路交界处的治安监控摄像头的视野。他在报刊亭旁面朝马路坐下，大口大口仰脖喝酒，随后瘫卧在地。接到群众报警后，站前路派出所巡警20时50分到达现场。巡警拨打120急救电话后，荔湾区第二人民医院的救护车赶到。出诊医生名叫吴毅明。120急救车的出诊记录写着“醉酒”。在医生检查后，两名警察将王富涛抬到附近一家鞋店前，有好心人帮他在身下垫了报纸。16日，吴毅明向接班医生何汉源介绍了王富涛的情况:“他的生命体征都在正常范围内。”吴毅明表示她检测了王富涛心电、血压、体温、呼吸、血氧饱和度等。医生再来时他已死亡。、孕妇李丽云因丈夫拒绝签字致医院无法手术事件（2007年11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。老者将桥上要挟跳桥人推下事件（据南方都市报报道，2009年5月21日早上7点半左右，一名男子携带横幅标语爬上广州海珠桥，要挟要跳桥。11时50分左右，相关人员仍继续和跳桥者进行谈判，就在12时许，在一旁围观的一名六十来岁的老头，突然冲到桥上，爬上7米左右的铁架，将跳桥男子推下，掉到铺在桥上的软垫上。等，如果拘泥于传统侵权法之具体规定，均难以直接适用，但这些事件的共性在于，均在一定程度上背离了现代陌生人之间应有的信赖。现代侵权法所设行为规范，为问题在侵权法框架内的解决提供了新的视角。现代侵权法将因一般条款之适用而更具成长性，不但不会陷入生存危机，反将承担起更大的责任。

注释:

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[2]白飞鹏.侵权法对应然私权的确认[A].王利明.民法典•侵权责任法研究[C].北京：人民法院出版

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[11][德]马克西米利安•福克斯.侵权行为法(第5版)[M].齐晓琨译.北京：法律出版社，2006.

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[13]梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，1995.

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[35]邱聪智.民法研究(一)：增订版[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

立法理念论文篇2

近日，关于个人收入所得税的立法听证被社会各界炒的沸沸洋洋，其争论之核心在于新扣除标准额度的确定问题。众所周知，人大最终采纳了1600元作为最新的扣除标准，至此这场争论最终得以平息，但是这场争论背后却留给了众多税法学仁们无尽的税收立法理念之思考。 个人所得税是以个人所得为征税对象，并由获取所得的个人缴纳的一种税。个人所得税是各国开征比较普遍的税种，在西方发达国家，个人所得税在整个税收收入中占有比较高比重，所以具有相当高的法律地位。各个国家相继开征个人所得税主要是基于它可以有效增加财政收入，调节劳动者间的收入水平，并可以进一步促进社会公平目标的最终实现，所以倍受世界各国政府的广泛重视。而中国现行的所得税法全文仅仅14条，非常的粗糙，可操作性差，另外，在扣除标准方面仍旧沿用原来的800元标准，而且随着我国经济的发展和地区区域经济二元结构一系列问题的出现，扣除标准就不能满足现实情况，从而造成了不能有效体现公平税负，同时也不利于和国际惯例相接轨的弊端。现在，全国人大通过立法听证的形式将扣除标准提高到1600元，这一方面尊重了纳税人的权利，另一方面也有效顾及了国家的征税权，做到了纳税权和征税权间的平衡和协调。现从三个角度对新的扣除标准进行全面考量以透析其背后的法律理念： 1、新的扣除标准有效体现了纳税人的人权保护是最低限度的法律制定标准。米尔恩在《人的权利和人与人的多样性—人权哲学》中指出：一种经得起理性辩驳的人权概念不是一种理想概念，而是一种最低限度标准的概念。从人权的视角审视纳税人的权利，就是要将一种普遍性的人权内涵溶入到纳税人权利中去，在此基础上演义纳税人在税法中应该享有的基本权利，这种普遍意义上的人权只能是一种底限意义上的人权，从而赋予纳税人基本权不可缺少、不可剥夺和不可让与的属性，从而决定这种纳税人权利应该成为一种最低限度的法律保护标准。 从实现平等权的角度审视，个人所得税是一种累进税，多收入者多缴纳，少收入者少缴纳，无收入者免缴纳，而我国1980年制定的800元的扣除标准，显然已经不能反映真正的经济现实，因为在1980年，800元人民币就相当于547美元，而现在则最多相当于100美元，很显然当时立法时的税负从轻原则现在已经不能很好体现出来；恰恰相反，过低的扣除标准使得造成税收负担出现在低收入者的人群中，这显然是一种杀贫济富的恶税策略，它不利于税法面前公民平等权的实现。而1600元的新扣除标准是充分考量了全国各地居民平均生活水平的差距，它可以有效实现税法面前的纳税人权利平等原则。 从实现生存权的角度审视，实现税权的同时要有效保障纳税人最低生活水平。从法理上讲，生存权是一种接受权，即要求国家提供生存保障的权利，这种权利延伸到税法领域，对征税主体国家产生的是一项不可抗拒的规定性要求，即税金的任何赋课征收均不得侵犯纳税人的生存权，对纳税人而言就是赋予其最低生活费免课税原则。根据全国居民人均生活水平统计数据的统计测算，以北方居民为例，一个普通的三口之家的日常性基本生活支出是月1131.60元人民币，再加上耐用消费品和过冬取暖费，约计为1709.18元人民币，这显然已经同1980年制订800元的所得税扣除标准时的基本生活支出额相差很远，如果继续采纳原来标准这显然不利于保护工薪阶层的利益，而如果采纳过高的扣除标准又容易造成国家财政税收收入的大量锐减，所以新的扣除标准体现了它跟随国家汇率，物价水平和家庭生活收入支出等一系列因素的变化而变化的规律，有利于保护发展中的公民生存权。 从实现公民发展权的角度审视，1600元的新的扣除标准可以有效的实现公民的发展权，虽然1600元比一些发达地区规定的1500元仅仅多出100元，但是其中的意义却是非常巨大的，它是税收民主制度下公民发展权的有效保障，同时也体现出了新的税收立法在保障公民生存权、平等权和发展权方面的协调统一过程，具有全新的时代意义。 2、制定新的全国统一的个人所得税扣除标准，表明了税收立法权限的集中统一，也充分体现了我国地方政府仅仅享有十分有限的税收立法权，税收立法继续采用了集权型的立法模式。个人所得税立法中将新的扣除标准定为1600元，而且全国通行，再次 表明我国的税收立法模式继续沿用中央集权型的立法体例，特别是由于个人所得税立法关系到每个公民的根本利益，涉及到了基本人权和公民财产权的保护问题，如果各个地方政府代表可以在中央立法的同时制定变通的扣除标准，这显然会损害中央税收立法的权威性；同时由于国内采纳了高低不同的扣除标准，这也会使大量的人才和资源流向国内个人所得税扣除额比较高的区域，从而进一步加剧国内区域经济发展的不平衡性，理性避税问题就相应不可避免，这显然不利于和谐社会的建立。同时，关于物价变动后的扣除标准问题可以进行相应的法律保留，因为法律制订的及时性和法律的立、改、废是互不矛盾的，法律的适时修改正是法律贴近社会现实性的需要，同时这也是法律不断发展的本源性所在。 3、新的个人收入所得税立法过程是国家利益和纳税人利益的一次博弈，是税收立法民主化和纳税人权利保护的典范，也是税收立法民主化的历史性开端。现代税法是一种财产法、利益法和综合法，它受到多个部门法的影响和限制。由于税法规范设计到对社会成员利益的重新分配，所以在税法的制订过程中更加应该重视和体现民主原则，税收立法的民主化是依法治税、以法治国的需要，也是保障纳税人个人基本权利、实现我国宪法规定的富强、民主和文明的需要，所以就必须要严格贯彻税收立法的法定主义和程序主义，增强税收立法的透明度和专家参与税收立法过程，以进一步有效完善我国的税收立法程序。 4、这次个人所得税的整个立法过程反映了我国税法立法模式仍旧采用了分类型的模式，并未完全演变到分类综合型的立法模式。根据中国现在的国情，个人所得税应该采用比较合适的税制，从长远的目标看应采取综合所得课税模式，即以年度为课征期，对各类所得实行综合征收，以减轻税收征纳成本。但是由于考虑到现在的征管国情，立法机关仍旧采用了分类型的所得税立法模式，这充分体现了立法和社会现实相适应相对称的指导思想。 5、人本理念在本次税收立法中进一步体现。尽管税法调整对象直接关涉到国民的基本权利，但税法也并不仅是：侵权性规范，它同样是：保护国民财产权的重要制度，因为它界定了：国民对国家的财产义务。我们应该看到：在国家与国民的关系中，国民是根本，是国家的载体，具体到税法领域，纳税人是根本。在税法领域，以人为本，就是指以纳税人为本。 只有在税收法制建设中有效地的体现人本理念，才能更好的保护纳税人之权利。在税收立法上，要体现出：人权、人本和人性的思想理念，把宪法中所规定的“尊重和保障人权”的基本精神，把以人为本的税收征管理念，在税收立法中进一步地具体体现出来。 法律的制定过程就是其背后法律理念的更新过程，虽然个人所得税的立法工作已经完结，但是它留给我们的进步理念的思考将会长久地持续下去。 石磊

立法理念论文篇3

关键词: 经济法理念;历史发展;成就;不足

中图分类号:DF41

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.18

这是一个值人深省的学术研究推进过程，理念作为法律最上位的思想，在中国经济法律的制定及经济法学的探索中，却是最晚进行主题式析解的对象。很长一段时间里，理念研究的“空场”并非研究水平的问题，而是由于经济法比其它法律部门承受了太多的拒绝与斫伤，以至于学者们将智慧更多地凝结于确证经济法的存在与独立。尽管这些时期也存在与理念同质却没有冠之以理念标题的探析，但最终我们必须承认，中国经济法理念研究的基本体质是先天不足的;在后天的发展中，又遭致司法界撤庭改制的抑压，使经济法面临命运吊诡的危机。然而，恰是这些不足与挫折，成为经济法学者们深刻自省和迅速成长的动力，决不选择离开，而是更加执著地进入，经济法理念探知的领域里现在是生机一片。下文将对中国经济法的“理念”研究进行集中的整理和爬梳，作为一次学术历程的通览，也作为经济法发展中一长串脚印的记录。

一、 中国经济法理念研究的历史发展

(一)经济法理念研究雏形期

《中华人民共和国民法通则》颁行前，经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论，这些讨论旨在确立经济立法的发展方向，即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制，“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”

前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所著之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差，但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系，在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是，这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。

譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题，参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》，1985年全国第二次经济法理论会议材料。

1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争，也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果，但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。

1989年7月学者江山所著的《中国法理念》出版，随着中国第一部法理念学术专著的问世，中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候，不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索，经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现，通常而论，法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念，由于在该书中由于具化为本位法观念，所以细究其义，应是与法理念通用的狭义所指。1992年，中国法学会民法学经济法学研究会召开年会，会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论，这些对经济法应然性规定的有益探索，是学者们追求经济法理念的初始形态。

中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后，经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形，尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究，同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”，“社会本位”是经济法的本位思想[2]，尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的，但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括，应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病，但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述，及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。

(二)经济法理念研究初始期

此阶段的学术著论始见“理念”二字，但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少，李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一，为经济法的独立性饱受疑义时的作品，该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开，文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用，原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径，但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用，具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳，是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发，追求和促进公法上的社会正义，致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念，这样混杂的表达让人困惑;同时，该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。

检视此阶段的经济法著作，谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念，一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识，但其“经济法概念既是经济法理念之源，又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的，它打乱了理念与概念的序位层级。

(三)经济法理念研究发展期

进入21世纪，中国经济法理念研究获得加速发展，有大量的文章面世，现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上著文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》，对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》，整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》，提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品，一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》，另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月，单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学经济社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》，2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年，仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》，《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》，《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》，《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月，《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》，该文表明:“可持续发展的提出，全方位地冲击着法律所奉行的理念，……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文，等等。

这一时期经济法理念的著作也相继出版，主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》，上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》，中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》，2007年6月，武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时，关于经济法理念的课题也陆续开展，

如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039)，湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。

二、中国经济法理念研究的特色

(一)构建观点的现代化

在就作为经济法律制度及运用之最高原理的经济法理念的探索中，经济法学者们坚持着与时俱进的现代化精神，这种精神的把握，并不否认对传统理念观的秉承，认定经济法理念的历史性特色，是一种获具时代意识的扬弃。

以全国经济法理论研讨会的会议主题为线，我们可以清晰地看到中国经济法理念研究的现代化特色。2001年和2002年第九届、第十届全国经济法理论研讨会上学者们就与现代精神相合经济法理念的内涵、意义提出多种理解，讨论极为热烈。2003年第十一届全国经济法理论研讨会上“与会学者强调，经济法学研究应当与时代同步，应对我国进入全面建设小康社会时期这种背景变化，经济法的指导思想、理念和具体制度应增添新的内涵。”同时学者们联系金融、财政、竞争、社会保障等法律制度对经济法理念作了具体的研究[8]。2004年第十二届全国经济法理论研讨会涌现出了许多与科学发展观相契合的理念研究成果，具有深度的价值意义。2005年第十三届全国经济法理论研讨会则将经济法理念放入和谐社会的现代化命题中加以创新，关于经济法理念的认识愈见走向成熟。具体内容详见《法商研究》2002至2006年每年第1期对第全国经济法理论研讨会的综述。

检视经济法理念的学说，许多具有强烈时代特征的新兴观点出现，如“谨慎干预论”、“均衡和谐发展论”、“科学发展观论”，“人本论”，“协调论”等

详见文章第三部分关于一元论、二元论与多元论并存的脚注。，皆力图揭示经济法理念之内在奥义;同时，在学者们的各种著论中，我们也看到了植入当今社会改革中的自由、效益、安全、公平、正义等理念，传统经济法理念在中国市场经济条件下得以延传和更新。

经济法理念的研究借中国当今日新月异的发展跃入了它现代性特征锤塑的年代，正如常健谈到的:“现代性运动及经济法历史发展进程表明，经济法理念正是在市场经济基础上的现代性的时代意识、理性化、进步观念与反思精神的法律确认与表现。”[9]现代性要求对理念的探索与时代的中国构成深刻的关联，在此意义上，经济法理念没有终结性质的发现。

(二)探索视角的多元化

考察学者们解析经济法理念的文本展呈，多元的探索视角使得该主题的研究成果显示出一种生动性:

1.观察性视角:这是一种朴素而传统的研究视角，它是经济法学者探索的基本角度，即面对国家干预经济的法律现象，循着观察——提炼——思辨的轨迹，得出言约义丰的结论。

如董延林通过析解经济法现象的合理性、复杂性与变动性对经济法理念进行了客观的审视[10]。程信和、李挚萍从经济立法宗旨的演化中观察到经济法发展观的变化。

程信和、李挚萍在《学术研究》2001年第2期撰文《可持续发展———经济法的理念更新和制度创新》指出:如1979年颁布的《环境保护法(试行)》提的就是促进经济发展， 1996年颁布的《环境噪声污染防治法》、1997年颁布的《节约能源法》等提的是促进经济社会发展; 1998年再次修订的《土地管理法》及2000年修改重新颁布的《大气污染防治法》提的是促进经济社会的可持续发展。徐孟洲、谢增毅则在研究《产品质量法》后指出:“相比国外单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法，中国的产品质量法在内容上的这种公法和私法的融合，是经济法综合运用各种调整手段规范政府和市场主体的行为，国家介入经济生活，以维护社会整体利益之理念的反映。”[11]

“经济法理念是对经济法现象的各种理性认识。”[12]“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳。”[13]对经济法理念的理解提示我们:认识和归纳都是观察的结果，这样的研究视角是与法理念的本意相洽的。

2.比较性视角:比较之目的在于界清混芜，从而承托出研究的重点。经济法理念研究的比较视角有两个维向，一是同其他法律部门的比较，二是与经济法其他基本理论问题的比较。

将经济法的理念与民商法、行政法、社会法等部门法的理念相较，是经济法通过基础理论的自足而自立之重要表现。对此，学者们作出了不少的努力:如高小勇“站在本位理念的视角比较经济法理念与民法理念、行政法理念的不同”以证明“经济法理念具有独立性。”[14]甘强通过经济法与社会法的法理念辨析，界清了经济法与社会法的分野[15]。

厘清经济法理念与其他基本理论问题的关系，则裨益于正确深入地理解经济法理念的内涵。基于此视角，昝淑珍指出，经济法理念“不仅高于法律表象，而且高于法律意识、法律观念，与经济法领域中的其它概念如‘经济法观念、经济法目的、经济法思想、经济法理想’等皆有不同。”[16]姜方利则对经济法理念与经济法的价值、基本原则、宗旨、功能加以辨析[17]，以表明理念在法律现象最高、最抽象层面的意义。

3.批判性视角:学术的批判与争榷，是检验已有学说与激发新兴见解的重要方式，经济法学者们进行观点的互评，其意并非图“树起一帜”之位，而是希望通过一种反省式的论辩来帮助经济法良性成长。

站在此视角，学者们有大量批驳的具指，如刘水林“法本位作为法基本理念的‘硬核’，也即最高层次的法理念，经济法的最基本理念为社会本位理念。”[18]之说遭到朱卿、吴志刚的质疑:“法律本位……绝对不能上升到理念高度。”[19]

史际春、李青山否定了经济法学中存在着的一些“欠适当”、“似是而非”的经济法理念。

史际春、李青山在《华东政法学院学报》2003年第2期的文章《新论经济法理念》中指出:由于不能准确、深刻地把握社会化和公私融合、官民平等合作的真谛，经济法学中存在着一些欠适当、有些是似是而非的经济法理念。为了学科建设和科学，要藉此机会对事不对人地提出。诸如“经济法是公法”、“经济法是国家干预法”、“经济法的基本特征是管理者与被管理者之间不平等”。姜方利批评了郑汉杰认为经济法的核心理念就是经济法的宗旨，就是经济法的主要目的和意图的观点[20]。李长健认为“‘个人本位’到‘社会本位’的法学理念变化的结果”的“这一认识是极其错误的”李长健在《江西财经大学学报》2005年第1期的文章《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》中指出:人是目的，而不是手段。“社会本位”应是“个人本位”的手段，而不是目的，是个人为获其更大、更高、更好、更持续的个人利益而进行的有针对性、有原则的理想抉择。。武中俐从劳资争议解读了经济法理念方面的失误，直指式的批评更是一针见血。武中俐在《广州大学学报(社会科学版)》2005年第8期的文章《从劳资争议解读经济法理念方面的失误》中指出:经济法原则和理念中存在着片面强调“效益第一”和“经济人”利益最大化的缺陷，为劳资争议加剧提供了制度依据，也给经济法的理论制造了混乱。

尽管其中的一些诘责批评也存在偏误和歧解，但各种观点充分的置喙与表现利于问题的辩识，学者间见解的摩擦使得经济法理念的研究充盈着活力。

(三)研究方法的创新化

经济法理念的研究方法近年来呈现出创新的趋势，不仅利用交叉性学科的探索手段，还有探进内部联系与规律性从而提升整体性和统一性的系统论方法。

如刘大洪、岳振宇在《法学论坛》2005年第1期发表的《论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式》一文采用就是系统论的研究方法。尤以跨学科门类的研究表现最为突出:除传统法学思考进路外，经济学、哲学甚而在其他经济法基本理论研究中甚为罕见的理学研究模式共同丰富着对经济法最高原理的认知。

经济学方法是法学研究最常借鉴的路径，但在上个世纪经济法理念的探索中，适用该方法者很少，对此有学者专门著文张本经济学方法的重要性:“现代经济法的发展，其基本理念的形成，不可避免地要受到各类理论，别是经济学理论的影响。”[21]21世纪里，学者们对经济学方法开始更多的运用，如:陈乃新以剩余价值法权化为中心对经济法本质进行探求，采用的是微观经济学的研究方法[22];曹泮天在论述现代经济法的均衡理念时，选择的是制度经济学的研究方法[23];朱红彦对经济法社会和谐理念的解析，则运用博弈论的研究方法[24]。

作为万学之学的哲学，其特征是在不断的反思中追求真理、考问本质，这样的探索特色也正是经济法理念研究所需的。因此，一些学者们沿循着哲学之路去发现经济法的精神实质。如:许石慧在阐述和谐社会中的经济法理念时[25]，常健在探讨经济法理念与经济法治[26]时，皆采用了现代性的审视方法;刘亚丛和程延军借用哲学中庸思想为经济法确立其价值目标

在2007年8月举行的“13省市自治区法学会第23次经济法学术研讨会”上，刘亚丛与程延军提交的论文《经济法基本理念的思考》认为，“经济法要追求一种‘中庸’，不要为短期经济发展目标而走上太过偏激的道路，“中”就是要以全社会中间部分的绝大多数人的利益即社会整体利益为保护对象，发展绝大多数人的利益即整体利益。;王福波解读了经济法理念对儒家精神的传承[27]王福波在《论经济法理念对儒家精神的传承》一文中认为经济法“社会本位”、“平衡协调”、“以人为本”的理念蕴涵着儒家思想和学说中的人文精神、道德精神、中庸精神以及和谐精神。;陈运华则从哲学的人性论将“道德人”理念作为最基础的理念[28]。

在以上研究方法之外，有学者还进行了更为大胆的创新，如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》一书“理念论”中进行了经济法的“社会力学分析”:“国家与社会理念力的斗争，即‘自由、效益’理念和‘平等、权威’理念的妥协，产生了经济法部门的‘公平、合作’理念，”[29]并用立体的模式图演示了经济法的惯性力学原理。力学乃物理学概念，在社会科学领域，此概念被应用于经济学，有诸如经济均衡的解析，而在经济法学领域，借用力学分析者未有前例，其巧智用心可值嘉许。

三、经济法理念研究的成就与不足

(一)经济法理念研究的成就

1. 经济法理念研究确立了其与时俱进的探索基调

经济法理念是经济法的灵魂，经济法是部门法中时代气息最强的行为规则体系，因此，经济法理念应是中国经济法时代精神的凝炼与升华。学者们若要科学地认知这些时代精神，就必须从空中楼阁式的封闭和隔绝中出来，开展应时性的探索。

纵览现有的经济法理念研究的学术成果，“科学发展观”、“可持续发展”、 “和谐社会”、“以人为本”、“知识经济”等时代性特色鲜明，除前文两部分列展的佳作外，还有如朱大旗、邱潮斌的《经济法理念下的科学发展观》[30]，吕志祥、张馨予的《科学发展观与经济法理念的新发展》[31]，王刚的《可持续发展视野下经济法理念的重构》[32]，肖辉的《和谐社会视野下经济法理念的调整与重构》[33]，刘普生的《经济法和经济法学如何迎接知识经济的挑战》[34]等。可以说，此种回应时展的研究方式，在前后代经济法学者们的不懈探索中获得了自己更为坚实的品格，而在这之后，它在指导立法实践的同时更得到了深化。

有鉴于此，我们可以得出总结:经济法理念的研究从探索起步时局限于继承一般法理念的学说到如今既有学说与新立学说的兼容，已达成了在认识问题上从理念固定论转向时代迁变论的共识，确立了其与时俱进的探索基调。但同时，我们并不认为经济法理念的探索已修成正果，中国社会的不断进步，需要学者们不停地在经济法思想的深层进行挖掘。

2.经济法理念研究建立了其多音争辩的榷议模式

在经济法理念思想单薄的年代里，有太多关于经济法独立性的诘难，正是这种打击生存式的历史境遇，使得学者们在后来进行的经济法理念的研究中意识到:虚空的高调论战是苍白的，惟有回归本体研究，才是真正的成熟。“理念”是一个内容丰富的综合性课题，不仅要以沉伏的静研之态，扎实于这方面的基础性研究，而且要进行观点互榷式的摸索，建立同行间学术的良性互动。

借鉴却不简单地趋迎，批判亦非无端的攻讦，经济法理念研究这种多音争辩的榷议模式，体现的是一种真正可贵的学术旨趣，这正是经济法发展所切实需要的。近年来，学者们的许多理念研究作品就是这种榷议模式下的成果，学者们没有随意趋附某一种观点，而是努力自思，针对相互观点的抨击和否定，使得经济法理念的研究在“破”之层面上未显任何怯意，而继后的“立”意更堪激赏。

当然，多音争辩的榷议力度也受到辩论风气的礼数限制。如在质疑同仁之论上，单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》书中统以“有学者认为”来契领，如史际春、李青山《论经济法的理念》对有欠适当、似是而非的经济法理念提出了尖锐的批评，却特地表明“对事不对人”，这些疑义和批判的文字均未见脚注或尾注中学者的名字与观点出处，原因并不能归结为疏漏，乃中国传统学术风气中的“礼貌”使然，但是礼貌有余，却从客观上削弱了学术辩论的严谨性。

3.经济法理念研究开启了其制度指引的转化进程

“各种现念直接影响着经济法的精神追求，但仅存于精神层面是不够的，还必须把现念融于或转化为现实的制度。”[35]许多学者开始着力于将经济法的理念用于解决中国本土的现实问题，如:李昌麒用整体公平、实质公平、社会发展和社会安全理念来研究保护弱势群体的法律制度[36];刘映春强调“坚持均衡和谐发展的经济法理念消减城乡双轨制下的经济特权”[37];李长健、辛晨运用经济法的社会整体利益、可持续发展、公平公正理念来解决“民工荒”问题[38];徐孟洲则两度撰文呼吁用“以人为本”的理念来构建以消费者保护为中心的经济法体系[39]。在“社会本位”理念下，蒋悟真梳理了经济法的主体制度[40]，刘水林探讨了区域经济制度问题[41]，赵力对未来中国西部反贫困的制度进行了设计[42]，李勇则尝试以该理念来破解信托业监管制度的难题[43]。

针对经济法的具体立法问题，学者们也尝试以经济法理念作为研讨向度，如徐孟洲、徐阳光在2005年全国经济法年会上指出:“中国经济法的理念包含‘以人为本、平衡协调和社会责任本位’三项基本要素，应当在财政转移支付法立法中予以贯彻”;王欣新在2004年第2期的《北京市政法管理干部学院学报》上具文《论破产立法中的经济法理念》，强调新的破产立法需运用经济法“维护社会整体利益”的理念;沈凯、唐松涛于《法学杂志》2005年第2期《我国中小企业信用担保发展中的问题及对策》一文中建议将经济法以人为本、平衡协调、社会本位的基本理念作为出发点，制定出“专门的中小企业信用担保法律文件”等等。

以上用经济法理念解决中国现实问题的尝试开启了经济法理念其制度指引的转化进程，这个进程的主题是:随时观照经济法是一国干预其经济的法律秩序图景，决不偏离本土意义在经济法的基础理论舞台上演出“舶来话剧”，亦不脱离实际情况进行超现实幻想。

(二)经济法理念研究的不足

1.成果表现的非多样性

尽管近年来对经济法理念的探索形成了一批有较高价值的学术成果，但由于研究时间的迟晚，以至于理论成果表现的数量不足，表现的形式亦很有限:主题式文章近年虽有增加，但专论性著作较少，课题类钻研更是缺乏，指引法律制度的转换成果也不充分，这已成为经济法理念研究无法回避的“硬伤”。对此不足我们首先必须予以解释:经济法部门法地位犹疑的时代，学者们关注的焦点是经济法是否纳进民法的问题，理念是远离这个中心的抽象论题;当《民法通则》的颁布解决了当时在学界聚讼已久的民法和经济法的关系纷争后，由于计划经济时代的特殊经济运行状况，学者们竭力所思的则是经济法与行政法的关联与区别;市场经济方向确定后，司法改革中启动的“大民事审判”方案又将经济法推入前途未卜的阴霾。没有更多时间投入经济法理念的研究，也没有更多精力去提淬真正意义的理念内涵，经济法学界疲于应付着一场场变动。

这样的原因解释的确是客观而合理的，但我们同时也要正视问题的另外一面:正是由于对经济法理念等关键课题的忽略，使得经济法贫血于基础研究的自足，弱质之躯何以顶风而立?因此，壮大经济法理念的研究队伍，增加经济法理念的研究成果数量和丰富研究形式应成为当前要务。

2.理念总结的非全面性

经济法的理念是什么?要回答这个问题，就必须科学反映经济法理念的特有属性，为经济法理念做出适当的定义。在此界定问题上学者们并没有遭遇太大的困难，也没有过多激烈的争论:究其因，一是由于法理念是个古老的论题，所以经济法理念的定义研究能吸收相当多的历史养分;二是本来法理念的定义就存在差异，表述的不同并没有从实质上损害对理念内涵的基本把握。尽管没有难度，也没有激争，但在各种定义经济法理念的大段文字中，我们仍然需要一些确定、精炼且更为全面、统一的东西，学界的工作未竟而须继续。

什么是经济法的理念?这是现今总结最为不足的问题。当前经济法理念的研究是“一元论”、“二元论”与“多元论”并存

一元理念论的代表有:史际春、李青山的实质公平正义论(《论经济法的理念》，《华东政法大学学报》，2003年第3期，第42-51页);顾功耘的社会整体利益观论(《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》，《法学》，2007年第3期，第16-24页);杨三正的人本论(《论经济法的人本主义理念》，《云南社会科学》，2004年第4期，第22-26页);姜方利的社会本位论(《经济法理念若干问题探讨》，《湘潭师范学院学报(社会科学版)》，2005年第7期，第32-34页);马跃进，李彦芳的协调论(《协调—科学发展观的精神，经济法的理念》，《山西财经大学学报》，2005年第1期，第42-46页)。

二元理念论的代表是平衡协调和社会本位论。持此观点的有朱大旗、邱潮斌(《经济法理念下的科学发展观》，《河南省政法管理干部学院学报》，2005年第1期，第117-123页)，还有刘映春(《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》，《中国青年政治学院学报》，2005年第6期，第84-87页)。

多元理念论包括:程信和、李挚萍关于发展观、效益观、安全观更新的观点(《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》，《学术研究》，2001年第2期，第67-75页);吕志祥，张馨予拓展公平、安全、效率理念，增加协调发展理念的观点(《科学发展观与经济法理念的新发展》，《云南财贸学院学报》，2005年第5期，第50-54页);王刚树立协调发展理念、安全发展理念、快速发展理念和公平发展理念的观点(《可持续发展视野下经济法理念的重构》，《政法论丛》，2004年第3期，第70-71页);徐孟洲、徐阳光的“以人为本、平衡协调和社会责任本位”论(徐孟洲、徐阳光，《论财政转移支付立法理念与制度设计——对制定〈中华人民共和国财政转移支付法〉的若干建议》，《江西财经大学学报》，2005第1期，第80-83页);昝淑珍的社会整体利益、政府有限干预、经济发展和经济安全论(《论经济法理念缺失与对策》，《政治与法律》，2003年第5期，第90-101页);吕志祥、辛万鹏的自由竞争理念、公平发展理念、经济安全理念和可持续发展理念论(《再论经济法的理念》，《科学经济社会》2004年第1期，第89-91页)等等。的局面，这其间最大的问题是没有厘清经济法理念层次构造的问题，而关注此问题的学者也相当少。

对此，史际春、李青山指出法理念具有层次性，分为最抽象(最基本)的法理念和具体形式的法理念，“公平正义是最高层次的法理念”，“而‘平等’、‘自由’、‘效率’、‘秩序’等则是次于公平正义具体的法理念”。部门法之下的某种或某类制度，也可以有其自身的理念。两位学者的见解提引出经济法理念研究必须直面的一个课题:经济法部门法层级上的理念应是一元还是多元?多元格局中是核心理念与基本理念的集合体还是诸多平位的理念?部门法下的单行法是否需要自身的理念?现有的经济法理念与具体法律制度的结合分析中，没有论及单行法的理念，皆以经济法的理念来指引，那么，单行法的理念该如何提炼?经济法是否还要划分实体法与程序法理念?

有学者将经济法的理念细分，具体界划出实体法的理念与程序理念。如单飞跃、罗小勇在2003年第4期的《湖南大学学报(社会科学版)》上撰文《经济法程序理念论》指出“经济法的程序理念指导经济法程序规则的创建;同时，受制于经济法的实践理念，贯穿并表现出与传统程序法不同的价值趋向，作为其内容的实质平等、保护公益和多元善治理念，都应当通过传统程序规则的修正和补充，来构建和完善其程序制度支撑。”唯有理清这些关键问题，经济法理念的研究才会有进一步的发展。

3.研究界限的非明确性

此问题体现为两个方面，一是没有划分出经济法理念、原则、概念不同的位阶层次，二是没有界清经济法理念、观念、思想、目的、理想、宗旨、功能等词语的区别。

其具体表现之一为:含混地将前述诸种与经济法理念摄含于一文之中，如周俊鹏在《税务研究》2008年第3期的《税收立法权纵向划分的经济法理念》中谈到“税收立法权纵向划分应遵循的经济法理念”时，指出“经济法的责权利效相统一的原则为税收立法权纵向划分的合理有效提供了根本保障”，将经济法原则与理念混淆在一起。马跃进、李彦芳在《协调——科学发展观的精神，经济法的理念》一文中也没有区分经济法的理念和功能，将“协调理念”与“协调功能”在同一意义上通用。

表现之二为模糊用词、未明其义和一些学者在论及经济法理念内容时出现“价值理念”、“价值目标”混用等同的表述，这些似是而非的概念其中心实义不明，令人疑惑。譬如李长健在《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》的行文中同段里出现“理念”和“价值理念”并用，后文更是将“价值”、“概念”都混同于“理念”;顾功耘在《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》中有“价值理念”和“价值目标”的含混表达;刘亚丛、程延军在《经济法基本理念的思考》中则混用了“理念”与“价值目标”两词。

该文的介绍见本文二(三)的脚注

长期以来，对经济法理念的研究忽略了清除研究界限上大量的含糊其辞，该问题限囿了探索的清晰度与深度，如不及时克服此陈弊，经济法理念的成果意义将被局限。

4.探索路径的非科学性

在经济法理念的研究中，很多中、青年学者以一种探索的锐气，运用了一些新的分析方式，但析解的科学性不够。如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》“理念论”中对概念“惯性力”的生造，惯性并不是一种力，此提法欠缺科学性;曹明星、霍阳在《华中科技大学学报》2008年第3期著文《经济法理论的重构:一个矛盾分析的框架》，该文阐释经济法的理念时基本脱离经济法本体的关注，而以推动民法、行政法的独立与来获取经济法的发展，这种“曲线救国”的方案难以获得认同。

从经济法理念研究的缺乏到现在言必理念的势头，也需要我们深思一些探索的恰当性，比如周吟吟在《安徽警官职业学院学报》2003年第5期发表的《现代企业文化的经济法理念及其发展》一文里，将企业文化的本质、评价标准与发展途径与经济法理念相结合，忽略了经济法的理念是法的理念这样根本的东西;再如袁碧华、冯卓华在《西南民族大学学报》2005年第9期发文《解决滥用公司法人格行为的一种新思路——建立积极动态法律防治机制》，该文摘要中提到须“借助经济法理念，完善公司内部治理机制”，但通篇行文根本没有涉及经济法理念;另外，该文写道:“公法因素介入公司内部治理，这使公司法不仅在市场准入方面，而且在公司内部治理方面也呈现出经济法的属性”，但其上下文对何谓公法因素、如何介入及怎样表明其经济法属性等关键问题也没有合理的阐释。

经济法理念并不是学术时髦的标签，不能在研究中随意标挂、生硬添加，研究路径的选取与方法的适用都要强调科学性，惟有坚持科学性，经济法理念的内在性、宏观性与应然性才能被有效挖掘。

柏拉图在谈到理念时说，理念构成的是有异于显现于外的现实世界的模型世界。经济法的理念，构筑的是经济法的模型世界。因此，对理念的关照，是一种具有宏观性的研究方法，它对于摒开经济法一些零星的表面浮碎的现象，避免感性的浅层认知，全面深入地理解其中的本质大有裨益。回溯经济法理念研究的历史，展望未来，我们期待每个探索者都能以一个学人的沉静与下潜姿势，不浮嚣于表面争论，不把玩文字技巧，共同为经济法模型世界的构建努力。

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The Pattern of Economic Law: Retracing the History of the Studies of the Logos of Economic LawJIN Li

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031， China)

Abstract:

立法理念论文篇4

舆论监督是中国特有的现象和概念。我国制订的《消费者权益保护法》、《安全生产法》等法律中都有 保障舆论监督 的条款，一些地方法规和法院判决书中也有类似用语。而在相关法律条文中，现行《宪法》第4 1 条最为重要。学术界的通说认为， 它是舆论监督实践的直接合法性依据。近年来， 不断有学者藉此提出了 舆论监督权 的概念。在日常生活中， 舆论监督权 也是人们普遍使用的话语。但是， 本文认为， 对于舆论监督权概念在中国宪法语境中的含义， 不少学者的理解并不全面， 甚至隐藏着一系列法理上的悖论。由于这些法理悖论的存在， 舆论监督权的确切含义迄今没有澄清，也无法成为法律正式承认的描述性权利 从而获得制度上的保障。2 0 1 4 年， 中共十八届四中全会审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。《决定》明确指出， 依法治国首先是依宪治国， 依法执政首先是依宪执政》舆论监督权的落实与法治保障， 是依宪治国的内在要求。然而， 隐藏于舆论监督权中的悖论不仅令其无法实现逻辑自洽，也严重影响了其法治保障制度的设计。有鉴于此， 本文将立足于中国宪法文本， 运用宪法解释方法揭示出舆论监督权概念的真实含义， 从而祛除其面临的法理悖论。在此基础上， 本文还将对舆论监督权实施的现实条件和主要问题进行分析，并提出具有可行性的制度保障构想。

一、宪法条文与舆论监督权的法理悖论

我国宪法并未在公民权利条款中直接规定舆论监督权。所谓舆论经验丰富监督权， 其实是一些学者根据相关宪法条文的语义推论出来的概念装置。我国现行《宪法》第4 1 条规定， 公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利; 《宪法》第2 7 条规定： 一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持， 经常保持同人民的密切联系， 倾听人民的意见和建议， 接受人民的监督。学术界普遍认为，结合这两个宪法条文的语义， 舆论监督权 概念便可以在宪法规范层面上提炼出来。1 对于舆论监督权的内涵， 许多学者认为，它是保障公民和媒体监督公共权力的基本权利， 并且与《宪法》第3 5 条规定的言论自由是 特别规定和一般规定 的关系。2 也就是其外延要小于言论自由。本文认为， 上述看法虽然有一定道理， 但是并不全面， 并且存在着一系列法理上的悖论。具体说明如下。第一、从宪法条文的字面意思上看，舆论监督权的享有主体就存在问题。众所周知， 新闻媒体在舆论监督实践中是不可或缺的力量。但是， 从《宪法》第4 1 条的语义来看，中国公民 才是批评、建议等权利的主体。而按照《宪法》第3 3 条的规定， 中国公民是指有中国国籍的个体自然人。这就意味着，作为职业组织的新闻媒体不可能成为舆论监督权的主体， 或者说不能得到《宪法》第4 1 条的保障。这一论断与舆论监督现实以及人们的日常观念明显抵触。然而，如果我们承认媒体是舆论监督权的主体， 那么又会与宪法条文的语义相悖。第二， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权的对象也有疑问口自1 9 8 7 年中共十三大以来， 历届党的全国代表大会都强调舆论监督的对象是公权力。例如十八大报告指出要加强舆论监督， 让人民监督权力 《中国共产党党内监督条例(试行) 》第3 3 条规定， 党的各级组织和党员领导干部应当重视和支持舆论监督。但是，在《宪法》第2 7 条和《宪法》第4 1 条中， 公民批评和建议的对象是国家机关和国家工作人员。通常来说，国家机关不是党组织( 《宪法》第三章 国家机构 列举的国家机关就没有党组织) 。由此而论， 党员干部群体就不是公民批评和建议的对象， 或者说， 他们不在舆论监督权的对象范围之内。显然，此种论断不符合舆论监督的实际情况，而且违背了中共中央历来关于舆论监督的基本主张。由上可知， 若以宪法条文的语义论之， 舆论监督权概念就存在着难以消解的法理悖论，从而无法实现逻辑上的自洽。这里必须强调的是，由于宪法是国家根本大法， 拥有至高无上的权威， 因此我们不可像对待普通法律( law ) 那样质疑和批评宪法条文。3 换言之， 按照宪法学的原则，我们不可将舆论监督权的法理悖论简单地归咎于宪法条文上的 瑕疵， 而是要通过合理的解释祛除之。并且， 正如有学者所言，宪法文本导致的问题很难通过文义、体系和历史解释的方法解决， 只能诉诸目的解释方法。4也就是要通过探讨宪法在当下背景中被认为应当达成之目的(go a l ) ， 去澄清宪法条文的疑义。目的解释方法属于宪法理论论证， 需要在宪法文本背后的政治理论中寻找知识支持。5而与其他立宪国家的宪法不同，中国宪法文本极具 理论包容性， 它不仅吸收了源于立宪主义的人权和人民主权理论， 而且在 序言 中保留了马克思主义及其在中国的发展。这些政治理论共同构成了作为宪法文本阐释背景的法理基础。6 因此， 只有立足于中国宪法的整体结构及其理论背景，发掘出相关宪法条文的立法目的， 我们才会理解舆论监督权的真实含义， 进而祛除其主体和对象方面的法理悖论。

二、舆论监督权的法理基础和真实含义

学术界的通说认为， 舆论监督权的法理基础是人民主权。但是， 正如有学者所言， 中国宪法的复杂性在于其建立了二元的主权代表机制。方是， 现行《宪法》第2 条宣示了人民主权的原则，并规定了人民行使国家权力的机关是人民代表大会; 另一方面， 根据马克思主义的历史唯物主义论 《宪法》第1 条和 序言 又确认了无产阶级及其先锋队代表共产党的领导地位。有宪法学者据此指出， 人民 作为主权者在中国宪法中扮演了双重角色：作为权利主体的公民和作为政治主权者的领导阶级。1 陈端洪、强世功等学者进一步提出，人民主权在中国有两个代表机制：人大代表制和党的先锋队代表制， 前者以法律上的选举程序为取向， 后者以政治上的阶级地位为取向。2 3 舆论监督权作为人民主权的具体体现，也必定与这种双重代表制密切相关。而为了揭示它们之间的内在关系， 我们还需要深入探讨后者在宪法文本和实践中的表现。首先， 基于人民主权的双重代表制， 中国政治秩序中党政权力并存，但是二者的性质和基本运行逻辑不同。黄宗智等学者认为， 从《宪法》第三章 国家机构 的规定来看， 国家机关大体上是依照常规程序行事的官僚制( bureau cracy) 组织， 拥有行政管理的职责与权力; 从《宪法》序言的宣示来看， 执政党是拥有 奇里斯玛权威 ( Christmas auth ori ty) 的政治主权者代表， 其作为国家的根本领导力量， 拥有政治决策权或曰主权性权力。周雪光教授也指出，党的奇理斯玛权威建立在领导力量的超凡禀赋与民众追随响应之基础上， 因此其具有超越官僚制常规过程、直接面向民众决策的能动性。 其次， 由于党政权力运行逻辑不同，中国有常规和非常规两种国家治理模式。常规治理模式主要诉诸于国家机关的官僚制过程。然而改革开放以来， 由于某些地方公权力有集权和自利的倾向， 常规治理模式时常失效，甚至无法根除集体腐败现象。 为了应对这些问题， 执政党经常釆取纪委巡视审查、开展整风运动等各种非常规治理手段。而从一定意义上讲，新闻媒体的舆论监督实践也是其中一种方式。正如孙五三教授所言， 舆论监督可以实现超(官僚制) 程序运作， 因此其实质上是一种非常规的治理术。让我们将舆论监督权概念置于上述理论背景。结合《宪法》第4 1 条与《宪法》第2 7条来看， 舆论监督权概念其实有两层含义：首先是主张公民表达意见的权利， 其次是要求国家回应公民意见。其内在逻辑用公式表示就是： 公民表达意见( 《宪法》第4 1 条)国家机关回应( 《宪法》第2 7 条) 。然而， 在《宪法》第3 条规定的民主集中制原则下，国家机关之间的权力分工非常严格， 相互之间并不主动制约。 这就意味着， 国家对于公民意见的回应， 往往无法通过国家机关的官僚制过程实现， 只能是取决于上级党组织决断。由此来看，舆论监督权其实执政是党的主权权力在国家治理(尤其是地方治理) 上的体现， 其本质上是一种权威型治权。但是， 只有公民表达权付诸实现， 舆论监督实践才会成为可能。因此， 舆论监督权就是一种 嵌入了宪法权利的权威型治权。换言之， 它具有宪法权利和人民主权的双重属性!这正是舆论监督权概念在中国宪法语境中的真实含义。我们用图(一) 来表示其基本内容。

在澄清了舆论监督权概念的真实含义后， 我们便可以通过目的学科全面解释来祛除它面临的法理俘论。综合前面的分析，本文认为， 《宪法》第4 1 条和《宪法》第2 7 条的立法目的， 在于保障公民参与国家治理的权利，从而增强治理体系的有效性。但是， 对于国家治理而言，决策机构与公众之间的信息沟通必不可缺， 而职业化媒体是互联网难以取代的信息沟通平台。因此媒体和普通公民都应该是舆论监督权的权利主体。按照这样的理解，舆论监督权的第一个法理悖论就消解了。此外， 党组织和党员干部作为国家治理的决策力量， 自然是公民提出批评和建议的对象。于是舆论监督权的第二个法理悖论也消解了。事实上， 国外法学家在讨论媒体监督(wat c h dog ) 及其权利保障问题时， 也经常使用目的解释方法。当然， 舆论监督与国外的媒体监督在法理基础上有重要的区别， 因此其制度保障不可照搬国外模式。

三、舆论监督权的双重属性： 内在悼论与消解

借助宪法学的目的解释方法， 舆论监督权在享有主体、对象方面的法理悖论得以消解。然而， 从舆论免费提供论文下载监督权的真实含义来看，它的运行机制仍然隐藏着法理悖论。具体而言， 由于公民表达意见的权利受到宪法保障， 所以公民意见总是高度分散、异质化的; 但是， 为了体现人民的根本利益， 主权意志表达必须集中统一。由此来看，公民意见表达与主权意志表达之间就有潜在分歧， 这就构成了舆论监督权运行机制的内在悖论。因此， 我们还必须找到一种理论工具， 让公民意见与主权意志有机统一起来，从而彻底消解舆论监督权概念的悖论。而在此之前， 我们需要简要讨论一下这种内在悖论的根源。(一) 舆论监督权概念的内在惊论：私人自主VS 公共自主舆论监督权的双重属性， 归根结底来源于人权概念与人民主权概念。人权概念立足于近代兴起的个体主义观念与康德哲学之上， 其正当性基础是个人自主(aut o nom y ) 观念。人民主权的概念则在很大程度上受到了卢梭思想的影响。卢梭主张人民通过缔约的方式自我组构成一个政治共同体： 主权者。主权者不是多数个体的聚合，而是有独立意志和行动能力的政治主体。因此用哈贝马斯的话说， 人权和人民主权都是将自己的正当性基础归结于人类意志的自主性， 但是它们的正当性论证原则不同。前者强调私人自主，体现了单个人在道德上的自我立法能力; 后者强调公共自主， 体现了某一伦理共同体之自觉意识。 进而言之，二者都是将人类自我立法的能力归于一个主体，都属于单个主体意志的 独白， 彼此无法通约。然而， 舆论监督权的双重属性意味着， 它们并存于舆论监督权概念中。由于人权和人民主权都强调单个主体意志之表达，因此公民意见与主权意志之间存在着潜在的分歧一隐藏于舆论监督权运行机制中的悖论正是根源于此由上可知， 舆论监督权运作机制中的内在悖论， 根源于人权概念与人民主权概念的潜在竞争关系。那么，怎样祛除这种竞争关系呢? 哈贝马斯的建议是实行协商民主(De l i b e rat i v e de moc r acy ) 。协商民主以国家一社会二元论为前提， 其核心主张有两个方面： 其一， 社会中应当存在着自主的公共领域， 让公共舆论得以生成; 其二， 立法议会等决策机构应当认真对待公共舆论，并做出决策。 哈贝马斯指出， 人民主权与人权之间的内在联系， 存在于一种运用政治自主的方式( 指协商民主笔者注) 之中， 这种方式并不是普遍法规的形式所已经确保了的，而只有通过商谈性意见形成和意志形成过程的交往形式才能得到确保。也就是说， 协商民主不仅强调公民参与决策， 而且预设了参与者遵循 更佳论证力量 改变个体偏好、达成共识的可能性。因此在协商民主的视角下，人民主权不只是 人民意志 的统一表达， 也不只是多数个体意志的聚合; 而是成为了一种主体间性的话语沟通过程。于是， 人民主权与人权的内在联系就在话语沟通之流中建立了起来。

( 二) 重构舆论监督权的法理基础

由此可见， 只要以商谈理论重构人民主权概念的正当性基础， 它与人权概念之间的潜在竞争团队专业关系便得到了消解。因此， 如果要从根本上祛除舆论监督权的内在悖论， 我们就应当将公共协商因素 嵌入 其概念之中， 重构它的法理基础。也就是要打破独断式的国家治理决策， 建立平等、开放、沟通的公共协商机制， 推动公民与决策机构之间就国家治理的具体问题进行对话与协商。这个过程用公式表示就是：公民表达一公共协商执政党决策。从理论上讲， 公共协商可以改变主体的偏好(意志) 。因此， 通过有效的公共协商机制， 过激的公民意见便会被过滤掉， 分散的个体意见便会 凝结 成可被普遍化的共识。另一方面，在决策机构与公众对话 过程中， 主权意志也会相应调整， 从而促成国家治理决策建基于公共协商达成的理性共识之上。也就是说，在嵌入了公共协商因素后， 主权意志仍然存在于舆论监督权概念中， 但是其表达受到了沟通理性的约束， 不再是独断的。对于私人意志而言，其自主性也在舆论监督权概念中能动地得到了体现，并没有被遮蔽。进一步而言， 如果我们将公共协商因素嵌入舆论监督权概念中， 那么公民意见表达和主权意志表达的自主性便都得以彰显; 但是二者并不会相互竞争， 而是有机统一了起来。于是，隐藏于舆论监督权运作机制中的法理悼论也就彻底消解了。

但是， 这里需要强调的是， 当下中国并不具备哈贝马斯意义上的国家与社会关系， 因此我们不可照搬西方协商民主模式; 而是必须立足于中国政治现实，为国家治理领域中的公共协商建立有效的保障制度和运作规则， 从而推动公共协商成为舆论监督实践的主要方式。尤为值得注意的是， 从舆论监督权的含义来看， 公共协商的议题也应当集中于国家治理的领域，不可涉及其他政治问题。总之，将公共协商因素纳入舆论监督权概念中， 就是实现了治权上的民主化。这并不会改变根本的权力结构， 但是会改善权力运行方式， 使之变得更民主。

四、作为协商型治权的舆论监督权

从上面的分析来看， 如果公共协商成为舆论监督权的运作机制， 那么后者的内在悖论便彻底消解了。不仅如此，这样一信誉为上来， 舆论监督权概念的含义也演变成了强调国家与社会协商对话的治权， 不再只是权威型治权我们可以将其称为 协商型治权。协商型治权有明确的规范性， 因此可以被确认为舆论监督权的规范性含义。事实上，近年来公共协商已经开始成为舆论监督实践的主要运作方式( 尽管尚不成熟) 。4这也就表明， 协商型治权作为舆论监督权概念的规范性含义，并不只是一种政治哲学上的理想建构， 而是具有一定的社会基础。但是， 从现实来看， 目前舆论监督实践中的公共协商还有很多问题， 仍然需要加强相关制度与规则建设。详见下述。

(一) 走向协商型治权的舆论监督权： 社会基础考察孙五三教授曾提出， 改革开放初期的舆论监督以报刊的批评性报道为主，实质上是一种缺乏公共性的治理技术。然而， 随着中国市场化媒体和互联网不断兴起， 舆论监督实践中的公共协商因素日益增多。例如在近年来的网络监督 中， 媒体和网民经常通过互联网组织、参与公共协商，进而获得一定政策调整甚至制度变革。并且， 从国家与社会关系的变化来看， 公共协商活动的数量和质量还会不断增长， 并逐渐成为舆论监督的主要方式。归结起来， 这主要有三个方面的动力。首先是随着中国经济社会成长，民众的权利意识、参与精神和沟通能力都在逐渐提升。其次， 在市场化机制和新闻专业主义文化影响下， 许多媒体和社会组织都有建构公共议题、推动公共协商的 能动性。再次，民主化协商已经成为国家支持的决策理念。中共十八大、十八届三中全会都明确提出发展协商民主，一些地方协商民主实践也方兴未艾0 与其他决策模式相比， 协商式决策强调国家与社会的相互合作、相互妥协，可以将 社会 生长带来的种种风险消隐于理性对话之中。因此不难预见， 以公共协商为取向的舆论监督实践还有更多发展机会。从这些方面来看， 舆论监督已经不再只是自上而下的治理术，而是开始走向传媒中介化的公共协商， 从而为我们将其含义重构为 协商型治权 奠定了一定社会基础。

( 二) 作为协商型治权的舆论监督权： 主要问题和制度保障构想

作为舆论监督权概念的规范性含义， 协商型治权 已经有了一定社会基础。但是从现实来看， 它也面临着很多问题。这主要体现在两个方面。其一，迄今为止， 我国公民表达和信息沟通的具体保障制度尚付厥如。因此舆论监督实践中的公共协商的议题范围和规模都很狭小， 并且有很大不确定性， 甚至在某些时期会遭遇挫折。其二， 中国目前尚处于转型时期，各种激进的思潮在互联网上空前活跃。这种局面不仅严重影响了公共协商的质量，也可能会动摇立法者进行制度改革的信心。因此， 为了确保公共协商成为舆论监督的主耍运作方式，我们还必须从协商型治权的内在要求出发， 加强相关制度与规则建设。具体说明如下。首先，国家应当加强制度建设， 尤其是要制订一批专门的法律， 用来保障公民关于国家治理的表达权， 建立公开透明的信息沟通机制。考虑到全面立法目前尚有困难， 我们可以釆取渐进改革的策略， 例如建立言论表达分类保障、传播平台分级规制的制度。所谓言论表达分类保障，就是针对国家治理的某些边缘议题 优先立法， 切实保障公民关于这些议题的表达权， 将来再延伸到其他议题领域。所谓传播平台分级规制， 就是将传统媒体和新兴媒体分为不同等级，并采取不同的规制方式。例如， 国家目前可以在党内法规中设立保障媒体监督的内容， 待条件成熟时再过渡到普通的法律。其次， 各种社会力量在组织或者参与公共协商时，也要恪守沟通与理解的原则， 不断提升公共协商的质量。其中一个重要举措就是：参与者应当制订合理的商谈规则， 将议题集中于国家治理领域。这样不仅可以防止激进思潮蔓延， 也可以培育民众的理性沟通能力， 从而推动舆论监督实践走向更大规模、更高质量的公共协商。当然，以上构想都只是一些最基本的主张。我们仍需要对其进行不断完善和修正，以形成更具体、更有操作性的方案。

立法理念论文篇5

--一个疑问和重述

一般认为，法理学的基本使命和作用是研究法律现象中带有普遍性质的问题（比如法律的性质、基本特征、法律的起源），以及在宏观上法律与其他社会现象的彼此关系的问题（比如法律与政治、法律与道德、法律与文化的关系），并在此基础上建构一个理论范式的框架，提供一个可以客观描述的现实社会中的法律图景。这样一种看法大体占据着我国目前法理学研究的主导地位①。

从学术历史谱系上看，这种看法深受近代自然科学研究范式的影响。从十八世纪末十九世纪初开始，近代自然科学的强劲发展刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉，法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象，可以而且应该建构一个超越具体社会语境的"法律科学"②。

这种看法的一个预设前提是：法理学研究主体可以站在一个不受自己"前见"和价值判断影响的立场上，客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的"规范性质"（normative）的价值观念（比如主张社会应该建构何种法律秩序），但是，它显然认为，"规范性质"的价值观念可以和"描述性质"（descriptive）的观察观念相脱离③。换言之，观察判断可以和价值判断分为不同的阶段，而且，观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。

我认为，法理学参照近代自然科学而来的这种"科学主义"，可能是有问题的，甚至误导了法理学的基本使命和作用。

阐释学的研究④已经大体表明，法理学研究不可能不受研究主体的"前见"的影响。在说明、描述、解释研究对象时，研究主体已经是在依赖自己以往获得的"理论预设"、"历史经验感受"等等。换言之，这种"理论预设"、"历史经验感受"之类的"前见"的内容，总在制约着研究主体的观察和分析⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者，正在于他（她）已具有了一定的习得而来的"法理学知识"，以及具有了一定的"人们称之为法律现象"的历史经验感受。当然，研究者可以反省自己的"前见"。但是，不幸的是这种反省同样依赖另外一种"前见"。因为，研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学哲学的研究从另一角度表明，自然科学的研究实际上存在"观察渗透理论"的特征，自然科学的研究不会也不可能不在一定的"科学知识"的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此，遑论作为社会科学的法理学？这意味着，应该坦承法理学研究中的因"前见"而产生的"偏见"（这里不含贬义）。这种"偏见"不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为，"前见"也是历史形成的，是社会语境化的（这是说，它也是受另外的"前见"而形成的偏见的影响）。这决定了法理学研究者的"观察判断"研究是历史的、社会语境化的，而不可能超越时空从而放之四海而皆准。

法理学中的"科学主义"时常具有一种学术策略：汇集所有人们用"法律"一词加以描述的社会对象，对之进行概括和分析，从而得出一个研究法律现象的客观出发点，并在此基础上建构一个超越具体社会语境的"法律概念"或"法律基本特征"的描述理论⑦。自然，对于"科学主义"意念极为浓重的法理学而言，这个出发点是十分必要的，失其便不能开辟法理学的学科进路，建构法理学的理论大厦。然而，这种策略忽视了一个重要现象，即社会中时常存在着"法律争议"。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中（这是次要的），而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中（这是更为重要的）。因为社会资源的相对稀缺，也因为人们政治道德价值观念的差异，"法律争议"难以避免。"法律争议"的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中，不可能在同一意义上使用"法律"一词⑧。比如，在具体案件中，有人会主张"法律"一词所指的内容包括了"立法者意图"，而有人则会坚持"法律"一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上，实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予"法律"一词不同的意义。即便"法律科学"宣布找到了人们最为常用的"法律"一词的用法，实践中的主体依然会坚持自己的"法律偏见"。

法律争议的存在，对"科学主义"的学术策略，意味着两方面的潜层颠覆。其一，争议时常"破坏"了所谓的法律语词的通常用法，使其处于变动不居之中。其二，变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化，即一个时期一个地方会有一种用法，另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来，这两方面又左右了法理学研究者的观察"视域"⑨。进而言之，这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化，即受当下社会存在（人们使用法律一词的方式）的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的"观察判断"研究的内容与结论，是历史的，社会语境化的，而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。

就价值观念意义上是否可能客观中立而言，法理学研究者可以宣称，自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是，研究者这类"自觉"依然不等于也无法决定研究出来的理论内容，没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。

实践中的社会争议角色提出的"法律意见"，可以分为两个部分。一个部分是有关"具体法律观念"的，另一部分是有关"一般法律观念"的。"具体"是指法律的具体内容，比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。"一般"是指法律的一般概括性观念，比如认为法律的一般概念是什么。实际上，主张具体法律内容是什么以及在哪里，已经意味主张了一个一般法律观念。例如，认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据，便是认为《合同法》一类的文字规定是法律（这是一般法律观念）。与此不同，认为不仅应该在《合同法》的文字中，而且应该依据民间的商业惯例中，来确定合同是否具有法律效力，便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例，都是法律。这两种一般法律观念是不同的，所以不同，恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看，坚持《合同法》文字的法律效力意义，是因为认为"文字法律"的价值意义不可忽视，认为它可以带来规则的明确性和可预测性，从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义，是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合，认为商业惯例有益于市场经济的运作，而市场经济会带来更多的效率和效益。

能够发现（这是十分关键的），社会争议角色提出的这样一类"一般法律观念"放在法理学研究的领域内，正是法律理论。他（她）们的"一般法律观念"和法理学研究者的"一般法律观念"，其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来，一个表达出来而已。因此，认定受制于利益愿望、政治道德观念影响的实践者的"一般法律观念"带有价值内容，也就意味着法理学研究者的"一般法律理论"潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出，法理学研究者的"一般法律理论"实际上是实践中社会争议角色的"一般法律观念"的系统化和学理化。

因此，无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容，其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。

由此观之，法理学的基本使命和作用，不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体历史社会语境的抽象理论。实际上，其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态（这些价值是会发生变化的）的法律理论模式。它具有实践性，而且是法律实践的话语推动器，其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。

从反向来说，如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论，而且这种理论具有自然科学那样的科学性，那么，无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的"霸权话语"，并通过法学渗入实践的方式，在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义，破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制，破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。

①参见我国目前主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然，它们的具体表述有时是有区别的。另外，正如国内许多学者介绍和引用的那样，20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国学者Edwin Patterson的著作。参见Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.

②参见英国学者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.

③比如英国学者Jeremy Bentham认为，法理学可以分为"说明性"法理学和"评价性"法理学，前者解决的问题是"法律是什么"，后者解决的问题是"法律应当是什么"。见Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293. 英国学者John Austin也说过："法律的存在与其功过完全分属两个不同的问题。"见John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.

④这里指一般性的哲学阐释学，尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为：对文本（文本不仅指文字文本，而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象）的解释，必然会受阐释者的"前见"影响，这不仅是不可避免的，而且是合理的。参见伽达默尔：《真理与方法》（下卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页678。

⑤最明显的例子是在英美国家语境中，"法院判例是法律的一部分"成为法理学学者研究的"理论预设"和"历史经验感受"之一，而在中国语境中没有成为。

⑥参见美国学者N·R·汉森：《发现的模式》，邢新力译，中国国际广播出版社1988年版，页22；另见英国学者卡尔·波普尔：《科学知识进化论》，纪树立译，三联书店1987年版，页254。

⑦中国学者一般没有这样的明确表述，但是他（她）们都赞同了实证方法的必要性，从而暗含了这样的学术策略。参见目前主要的法理学教科书以及有关的一般性研究论文。另英国学者Herbert Hart和美籍奥地利学者汉斯·凯尔森明确认为，研究法律的基点正是"法律"一词的通常用法以及该词所指的对象。参见Herbert Hart: The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press, 1961. preface；汉斯·凯尔森：《法律与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页4。

立法理念论文篇6

从学术谱系上看，这种看法深受近代研究范式的。从十八世纪末十九世纪初开始，近代自然科学的强劲刺激了法理学研究观念的实证转向。人们感觉，法理学研究可以而且应该像近代自然科学那样客观中立地研究社会中的法律现象，可以而且应该建构一个超越具体社会语境的“法律科学”②。

这种看法的一个预设前提是：法理学研究主体可以站在一个不受自己“前见”和价值判断影响的立场上，客观中立地观察法律现象。这种看法当然不排斥法理学研究主体可以而且应该提出实践色彩的“规范性质”（normative）的价值观念（比如主张社会应该建构何种法律秩序），但是，它显然认为，“规范性质”的价值观念可以和“描述性质”（descriptive）的观察观念相脱离③。换言之，观察判断可以和价值判断分为不同的阶段，而且，观察判断独自得出的结论可以是超越具体时空或曰具体社会语境的。

我认为，法理学参照近代自然科学而来的这种“科学主义”，可能是有问题的，甚至误导了法理学的基本使命和作用。

阐释学的研究④已经大体表明，法理学研究不可能不受研究主体的“前见”的影响。在说明、描述、解释研究对象时，研究主体已经是在依赖自己以往获得的“理论预设”、“历史经验感受”等等。换言之，这种“理论预设”、“历史经验感受”之类的“前见”的，总在制约着研究主体的观察和⑤。法理学研究者所以成为一名法理学研究者，正在于他（她）已具有了一定的习得而来的“法理学知识”，以及具有了一定的“人们称之为法律现象”的历史经验感受。当然，研究者可以反省自己的“前见”。但是，不幸的是这种反省同样依赖另外一种“前见”。因为，研究者进行理论推论的时候必须而且只能依赖另外一部分理论。这就如同研究者描述一个语词时必须而且只能依赖另外一些语词。科学的研究从另一角度表明，自然科学的研究实际上存在“观察渗透理论”的特征，自然科学的研究不会也不可能不在一定的“科学知识”的前提条件之下展开和推进⑥。自然科学尚且如此，遑论作为社会科学的法理学？这意味着，应该坦承法理学研究中的因“前见”而产生的“偏见”（这里不含贬义）。这种“偏见”不是也不可能是超越他者的绝对真理。因为，“前见”也是历史形成的，是社会语境化的（这是说，它也是受另外的“前见”而形成的偏见的影响）。这决定了法理学研究者的“观察判断”研究是历史的、社会语境化的，而不可能超越时空从而放之四海而皆准。

法理学中的“科学主义”时常具有一种学术策略：汇集所有人们用“法律”一词加以描述的社会对象，对之进行概括和分析，从而得出一个研究法律现象的客观出发点，并在此基础上建构一个超越具体社会语境的“法律概念”或“法律基本特征”的描述理论⑦。自然，对于“科学主义”意念极为浓重的法理学而言，这个出发点是十分必要的，失其便不能开辟法理学的学科进路，建构法理学的理论大厦。然而，这种策略忽视了一个重要现象，即社会中时常存在着“法律争议”。这种争议不仅发生在研究者之间的理论争论中（这是次要的），而且还存在于广泛的社会实践主体的实践中（这是更为重要的）。因为社会资源的相对稀缺，也因为人们政治道德价值观念的差异，“法律争议”难以避免。“法律争议”的存在决定了人们在社会中尤其是法律实践中，不可能在同一意义上使用“法律”一词⑧。比如，在具体案件中，有人会主张“法律”一词所指的内容包括了“立法者意图”，而有人则会坚持“法律”一词仅指正式文字化的权威规则。而这两种看法包含的法律观念则显然是不同的。事实上，实践主体自然倾向于站在自己的实践立场、政治道德立场赋予“法律”一词不同的意义。即便“法律科学”宣布找到了人们最为常用的“法律”一词的用法，实践中的主体依然会坚持自己的“法律偏见”。

法律争议的存在，对“科学主义”的学术策略，意味着两方面的潜层颠覆。其一，争议时常“破坏”了所谓的法律语词的通常用法，使其处于变动不居之中。其二，变动不居使法律语词的通常用法会发生范式的变化，即一个时期一个地方会有一种用法，另一时期另一地方甚至同一地方会有不同用法。接下来，这两方面又左右了法理学研究者的观察“视域”⑨。进而言之，这又意味着法理学研究者建立的理论模型不可避免地语境化，即受当下社会存在（人们使用法律一词的方式）的影响。这在另一方面也说明了法理学研究者的“观察判断”研究的内容与结论，是历史的，社会语境化的，而且在价值观念意义上也是不可能客观中立的。

就价值观念意义上是否可能客观中立而言，法理学研究者可以宣称，自己在研究时决不牵涉利益愿望、政治道德观念等价值内容。但是，研究者这类“自觉”依然不等于也无法决定研究出来的理论内容，没有价值判断的内容。如下分析可以进一步说明这一点。

实践中的社会争议角色提出的“法律意见”，可以分为两个部分。一个部分是有关“具体法律观念”的，另一部分是有关“一般法律观念”的。“具体”是指法律的具体内容，比如法律在合同、婚姻、继承等方面的具体内容。“一般”是指法律的一般概括性观念，比如认为法律的一般概念是什么。实际上，主张具体法律内容是什么以及在哪里，已经意味主张了一个一般法律观念。例如，认为应该在《合同法》的规定中寻找合同是否具有法律效力的依据，便是认为《合同法》一类的文字规定是法律（这是一般法律观念）。与此不同，认为不仅应该在《合同法》的文字中，而且应该依据民间的商业惯例中，来确定合同是否具有法律效力，便是认为不仅《合同法》的文字而且民间的商业惯例，都是法律。这两种一般法律观念是不同的，所以不同，恰是时常因为利益愿望以及政治道德观念的不同。从政治道德观念上看，坚持《合同法》文字的法律效力意义，是因为认为“文字法律”的价值意义不可忽视，认为它可以带来规则的明确性和可预测性，从而更好地使人们有效地安排自己的行为计划。而坚持民间的商业惯例也具有法律效力的意义，是因为认为法律规则应该和民众自然形成的规则行为相契相合，认为商业惯例有益于市场的运作，而市场经济会带来更多的效率和效益。

能够发现（这是十分关键的），争议角色提出的这样一类“一般观念”放在法的领域内，正是法律。他（她）们的“一般法律观念”和法理学研究者的“一般法律观念”，其内在肌理和纹路是一致的。只是一个没有清晰地用理论表达出来，一个表达出来而已。因此，认定受制于利益愿望、道德观念的实践者的“一般法律观念”带有价值，也就意味着法理学研究者的“一般法律理论”潜在地受染了价值色彩。我们毕竟可以看出，法理学研究者的“一般法律理论”实际上是实践中社会争议角色的“一般法律观念”的系统化和学理化。

因此，无论法理学研究者如何宣称自己的研究过程可以摆脱利益愿望、政治道德观念等价值内容，其所建构的法学理论的内容依然包含了价值立场。

由此观之，法理学的基本使命和作用，不在于、不可能在于而且也不应该在于建立一个客观中立的超越具体社会语境的抽象理论。实际上，其基本使命和作用正在于在具体历史的社会语境中建立一个适时适势的表达当下普遍较为有益的价值姿态（这些价值是会发生变化的）的法律理论模式。它具有实践性，而且是法律实践的话语推动器，其目的应该在于建立一个具体社会语境中大多数人希望的法律秩序。

从反向来说，如果认为法理学研究可以建立一个超越具体社会语境的普遍理论，而且这种理论具有那样的科学性，那么，无形中就会在价值气氛极为浓重的政治法律领域内建立一个值得怀疑的“霸权话语”，并通过法学渗入实践的方式，在法律实践中压抑其他可能具有同样存在资格的法律观念及法律价值的意义，破坏法理学推动法律观念及法律价值对话的机制，破坏具体社会语境中的法律依赖民主的政治基础。

①参见我国主要的法理学教科书及一般性的相关论文。当然，它们的具体表述有时是有区别的。另外，正如国内许多学者介绍和引用的那样，20世纪中叶此种比较典型的表述之一见于美国学者Edwin Patterson的著作。参见Edwin Patterson， Jurisprudence， Brooklyn： Foundation Press， 1953. pp. 2-4.

②参见英国学者Dennis Llyod， The Idea of Law， New York： Viking Penguin Inc.， 1981. pp. 105-108.

③比如英国学者Jeremy Bentham认为，法理学可以分为“说明性”法理学和“评价性”法理学，前者解决的是“法律是什么”，后者解决的问题是“法律应当是什么”。见Jeremy Bentham， An Introduction to the Principles of Morals and Legislation， New York： Hafner Publishing Co.， 1948. p. 293.英国学者John Austin也说过：“法律的存在与其功过完全分属两个不同的问题。”见John Austin， The Province of Jurisprudence Determined， ed. Wilfrid Rumble. New York： Combridge University Press， 1995. p. 184.

④这里指一般性的阐释学，尤其是德国学者伽达默尔的理论。这种阐释学认为：对文本（文本不仅指文字文本，而且包括了诸如社会现象等等之类的阅读对象）的解释，必然会受阐释者的“前见”影响，这不仅是不可避免的，而且是合理的。参见伽达默尔：《真理与》（下卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页678.

⑤最明显的例子是在英美国家语境中，“法院判例是法律的一部分”成为法理学学者研究的“理论预设”和“历史经验感受”之一，而在语境中没有成为。

⑥参见美国学者N.R.汉森：《发现的模式》，邢新力译，中国国际广播出版社1988年版，页22；另见英国学者卡尔。波普尔：《科学知识进化论》，纪树立译，三联书店1987年版，页254.

立法理念论文篇7

关键词：法律运行 观念法 模式

人类失去联想,世界将会怎样？法律失去运动，社会将会怎样？

“法律贵在运行，否则不如无法，这是法制的一条公理。法律无法运行那么即使它自身具有信用性，是善良的法律，在实践中也只能获得无信的名声。” 法律的目的不是存在，而是发挥作用,法律发挥作用的过程也就是法律的运行过程，或者说是法律运动的过程。法律的运动过程一般是：社会生活的发展促使国家的管理者来制订相关的法律；国家机关通过立法程序直接制定或认可习惯规范而形成法律；经国家的权威颁布后，社会公民就按照法律的规定做事；国家管理者运用制裁方式来维护法律的权威以保证社会的正常秩序。这样，法律就按照立法者的意图运行。在我们的表述中，可以看到法律运行实际有两个过程，第一个过程是国家按照“社会需求”“生产”法律，第二个过程是法律维护社会的正常运转，在人参与社会实际的活动中构成实际的法律秩序。在我们描述的法律运行过程中，如果国家颁布的所有法律均合乎善（good）的原则，同时每个社会成员都能够遵守的话，这样的社会就是一个完全的法治社会。满足了亚里士多德的法治含义——已成立的法律获得普遍的遵从，而公民所遵从的法律又是制订良好的法律。

虽然理想的法律运行状态是不可能完全实现的，但通过研究法律运行的规律，寻求适当的方式来改善、控制法律运行，使其朝着正确的方向发展却是有可能的。此种研究中我们根据法律运行中基本要素的逻辑关系构筑法律运行的框架结构，运用此种基本框架来发现问题，并解决问题。

一、 基本概念界定。

在讨论法律运行时，首先界定的第一个问题就是法律运行。关于法律运行主要有两种观点：一是把它理解为法律实施 ；二是把法律运行理解为包含法律实施和立法。 我们认为就语言的角度考虑第一种用法就是不科学的。运行一般指事物的一种不断往复的运动过程，在这种运动中，事物不断发展。而法律实施仅仅指的是法律从颁布到实施的过程，包含执法和法律的适用以及公民对法律的遵守。法律实施不能反映法律运行的全部。法律运行不但包括法律的实施，而且包括法律的制定过程。因为只有法律从制定到实施，从实施到制定，两个方面都包含，这样才是一个完整的循环。只有法律往复的循环运动才可以说是法律的运行。

第二个问题是法律运行讨论中用到的特定用语。这些词语涉及到，我对法律运行状态的基本认识，所以这里先做一个交代。首先我们需要回答两个问题：第一个，法律能不能直接决定人的行为。第二个，法律的制定是不是由立法者主观决定的，有没有其他的动力在主导立法者的意识。对第一个问题我们可以明确回答不能。原因在于，任何社会，法律实际都不是直接作用于社会，它必须借助于人。法律要得到人的遵守，必须有人的主观意识的间接作用，法律的作用才可能发挥。那么促使人去做合乎法律规定的行为是什么呢？是人的意识。这种意识我把它叫做观念法。这种观念法不同于法律观念，它除去无法律行为人以外任何人都有的一种指导人为法律行为（合法）的观念。这种观念必须是表现为主体认为是法律规则的东西。对第二个问题我们也很清楚，立法者仅仅是表述法律，法律绝不是由立法人员主观决定的。主导他们立法意图的是社会经济基础的需要，直接地说是社会的人对法律的设立和变革的要求。我把这种社会上人对法律设立和变革要求也作为观念法的组成部分。这种观念法主要是由于人们根据自己的第一种观念法指导实际的行为在社会中为法律行为而形成的。人们在实际的社会生活中为行为时，自然就会从各自的不同的认识感觉到法律的不足之处、法律的优越之处，形成对法律的评价。评价继续升华就自然形成了对法律设立和变革的要求，这就是第二种观念法的形成。为了便于详细的区分，可以把第二种观念法划分为两种，第一种是对法律在实际生活中运用情况的评价，诸如法律何处不合理，何处优越。第二种就是立法要求。这样完整的观念法就清晰了。它主要包含三个层次：一是对法律的理解，一是对法律的评价，一是立法要求。

相对于观念法还有两个概念，成文法和实际法。所谓的成文法是指一切国家认为是法律的法律，包含制定法和国家认可为法律的习惯以及其他国家认可的学理等等。而实际法是指成文法在社会生活中形成的法律秩序。我们可以参照美国现实主义法学关于“书本上的法律”（law in book ）和“行动中的法律”（law in action）来理解成文法和实际法的概念。 而对观念法，我们可以把它称为 law in mind。

二、 法律运行的新模式

法律运行的整体过程就是成文法、观念法和实际法的法律形态转变过程。图解如下：

公布 认识理解

成文法 社会人 观念法1（对法律的理解）

（1）

（5）

（2）

实际法 观念法2（对法律的评价）

（3）

观念法3（立法的要求）

立法者 （4）

上图所表示的就是我对法律运行过程的勾画的基本图。图主要反映了法律从成文法的颁布到社会人根据法律而具体参与实际的社会生活，把文字变为活生生的法律实际的过程。图中的（1）表示社会人实际参与社会生活，这种参与是根据自己对法律的理解而去参与的，即根据观念法1。（2）表示在实际参与法律的过程中，主体的人对法律在实际社会所起的作用的一种评价，这种评价组成观念法2，即对法律实际效果的正面和负面的评价。（3）表示在实际参与法律实践的过程中，主体把对法律的负面的评价，根据自己的实际经验作出的理论上升，即产生立法的要求——观念法3；（4）表示实际的社会法律参与者，把观念法2和3反映到立法者那里，（包含立法者主动的了解）；（5）表示立法者把观念法2和3经过法律技术处理后，通过重新制定和修改法律，使法律更合乎实际的需要。

理解这个过程的关键是对三种观念法的理解。观念法1——人们对法律的理解――是一个很复杂的形成过程。首先，理解是和人的认识和理解能力密切联系的，没有认识，自然就没有理解，认识的水平同时决定着理解的水平。在此我把人的认识水平分为三个层次：一是对文字根本没有认识能力，自然无法理解成文的法律；二是对文字有认识能力，但是理解能力只能是普通的理解，无法从法律精神的角度来理解法律；三是对文字和法律都有很好的了解，所以能够全面的理解法律 。对第一个层次，我们说他对成文法没有认识和理解能力；第二种，是对成文法有相对的认识和理解能力，第三个层次对法律有完全的认识和理解能力。对第一个层次的人参与法律实践，主要不是依据成文法律，而是道德伦理规则以及经过别人思想加工的法律；对第二层次的人，他们参与实际主要是依据自己对法律的理解；对第三层次的人，则是完全依据自己对法律的理解来参与社会生活的。

对观念法2，我们也需详细分析。对第一层次的人而言，他们的评价是直观的依据自己的道德标准和使用标准评价，很难比较理智化的分析。譬如，一个完全没有接受文化教育的人，自己希望把家里的菜带到城市去卖，当到城市的时候，有人问他收各种费，他可能就会埋怨“国家怎么这样对待农民呢，要是什么费也不收多好啊”。这就是一种对法律的负面评价。对第二层次的人而言他们对法律会有比较理智的评价，但是这种评价也受到了伦理道德的限制，很多是从实用和社会的角度考虑，同样是上边提到的卖菜的事，他可能就能够理解收受各种税费的合理性，但是当执法人员在执法的过程中有不合乎法律规定的情况，他可能就会说“法律对我们老百姓有用，对执法者却是要求不够，法律要是能够严格规定执法的程序就好了”。对第三层次的人，他们可能对法律的评价就是更深层次的了。同样说上边我们谈到的事，如果是一个法律专门人才，他可能就说“法律应该追求实效，应该注意对执法的监督和控制，不过再好的法律也是需要人执行的，这种情况只可能改善不可能完全杜绝的”。

对观念法3，他们同样是不同的，这种不同类似对法律的评价的不同。即，第一到第三层次的立法要求，和他的法律评价是相联系的，体现了不同的对法律的理解层次。认识了三个层次的观念法，也就基本了解了法律从书面到人再到社会的运行过程了。

社会中的法律如果按照上述描述的方式在运行，那就是我所设想的法律的完美运行状态。这种完美的运行方式，甚至可以解释法律的产生以及他的消亡。法律的产生按照马克思经典作家的描述，是经济运行的要求，是生产力和生产关系，经济基础和上层建筑矛盾运动的结果。这是比较深层次的分析，或者说是较间接地来理解法律的产生。如果把这种分析直接化，我们可以说，法律的产生是社会人对社会的要求。而法律的灭亡也是社会人对社会的要求。虽然实际当中的法律有时是不合乎大部分社会人的要求的，特别是在奴隶和封建社会。其主要原因是法律是“恶法”，即从观念法2和3上升到立法者意志的时候，决定如何改变是立法者的权力，立法者不是根据大多数人的利益，而是根据少数享有实际权力的人的意志。不过这种恶法在当今已经变的越来越少，多数的国家政府都在考虑法律如何体现正义，如何符合大多数人的利益。

关于法律运行过程，最后要讨论的一个问题是，从观念法2和3上升到立法者意志，直到法律的产生的时间大概有多长。我们认为这种上升的过程决定于观念法表现出的立法要求的强度。如果立法要求很强，表示社会人对法律的实际运行效果很不满意，立法的紧迫性就较强，立法速度就会慢；相反，立法的速度就会慢。当然，从法律的特性分析，任何法律都存在一个立法要求强度的不断加大过程，最后导致法律的修改——没有永恒不变的法律。同样，无论这种立法要求有多强，法律的稳定性又要求，法律的制定必须维持自己适当的效力时间。

三、 法律运行的合理控制。

理论是为实际服务的，没有实用性的理论是没有价值的理论，我们设计法律的运行图，主要的目的就是为了通过认识法律的运行过程和运行不能完美化的原因来控制法律。下面我们就从三个环节来分析：

第一个环节是从成文的法到观念法1。在这个环节的正确转化是法律正确运行的基本前提。如何正确转化涉及到两个问题：一是人的认识和理解能力，二是社会人对法律的信仰问题。对认识和理解问题，我们在文第二部分已经说明了，这里我们主要要说的是法律信仰问题。简单的说就是法律如果给人的信任度高的话，人们才愿意去了解法律。人们能“理解”法律的“苦口婆心”，才能正确的去认识法律，也才会根据法律来行为。 而这种法律的信仰又是建立在法律按照社会人的要求，能够适时的立、改、废的基础上。所以，控制好成文法到观念法的过程，需要我们大力进行一般文化教育和法律教育，提高人们对法律的认识和理解能力。同时，在立法、司法中要本着“为人民服务的观点”增强法律的合理性，严格执法，使人民信任社会会按照成文的法律运转，而不是让人民认为：立法的好坏和实际是没有关系的，再好的法律也没有用，因为执法不是按照法律而为的。这也正是我们进行司法改革、提高执法水平的原因所在。

第二个环节是从观念法1到实际法的过程。好的法律有好的遵守，才能合乎法治社会的要求。控制好从观念法1到实际法是法律运行控制的关键。假设我们社会的人对法律都有很好的理解和高的法律信仰的话，我们控制这个环节的关键就只有两个：一是行为的偶然性问题，二是执法和司法问题。对第一个问题我们是讨论是比较多的，特别在刑法中关于犯罪的偶然性问题，我们这里只是照搬偶然性理论——人在好多的时候知道自己该怎么做，可是实际的结果却和自己的本意相反。譬如过失杀人问题，行为是违背人的本意的。即使在故意犯罪中，行为人在犯罪时和犯罪后其认识的不同也体现了偶然性，如一时冲动去杀人，如果我们去探求其内心，也会发现犯罪人即使在犯罪的当时也是一种矛盾的心理，而情感战胜了理智，导致自己本来不愿意的结果。这样的例子是比较多的，这里就不一一详述。当然偶然性问题属于不可控制的因素，我们认识到了，却无法控制，我们主要要控制的是第二个因素——执法和司法。法律的不合法执行和司法的不公正会导致人的行为变形。譬如，有人开车过收费站，本来此人按照自己对法律的理解，他会按照规定交纳100元的费，向执法人员要发票。可是如果他人不要发票只要交50的话，此人对法律的理解就会改变，他也会象别人一样不要发票而交50元。这样就会改变他对法律的信仰，在为其他行为的时候一样不按照法律本身的规定，在实际参与法律时，把法律变形。由此而产生的对法律的评价和立法的要求都变形，甚至在认识法律的时候即使自己有认识法律理解法律的相对能力，也不去主动认识理解，而是用伦理和自己的“社会经验”参与实际的法律实践。

第三个环节是从观念法2和3经过立法者的技术处理，变为成文法，完成法律运行的整个过程。显然这个过程和第二个环节是紧密联系的。如果观念法2和3是行为人按照法律规定实际参与社会生活，执法者也严格执法的情况下而得到的，立法者要做的仅仅是把这种不同的意见分类处理，加以技术化就可以转化 为成文法的。但是由于实际的情况不是如此，这样就对立法者提出三个方面的要求：一实际参与社会了解民意的能力，二是鉴别意见的能力，三是按照合理的立法程序立法。当不同的立法要求到了立法者的时候，立法者不是简单的去分类处理，而是到实际中去调查各种意见的形成原因，和实际反映的是法律本身的问题还是执法和司法的问题。进而鉴别各种意见，经过合法的程序来制定成文法。

针对上述问题我们认为：要合理控制法律运行归根结底是要控制执法者和守法者的观念。人类社会的一切制度无论设计如何合理，其最终的执行效果都取决于为有没有高素质人的执行。所以，改善法律运行的首要任务就是大力加强文化教育和普法力度。我国是成文法国家，文字法律在法律渊源中是主流。成文法有明确的优点，却因为文字以及文字表述本身而变得难于为社会大多数人理解。在公民文化素质的提高方面，国家已经采取了各种适合我国国情的措施；普法方面也力度很大。但是由于在普法的方式主要采取发放法律读本、广播宣读法律条文的方式，其效果并不理想。其实，对公民的法律教育如同对学生的法律教育一样，一味灌输是没有作用的。法律教育中必须采取适应需求的、能够调动被教育者兴趣的方式，譬如针对地方或者全国影响大的公民比较关心实际案件宣讲法律，通过电视等媒体宣传法律。其次，正确引导公民对法律的评价，多渠道接收立法建议。任何评价主体都基于自身的价值观而评价，引导公民对法律的评价实际就是改变公民的价值观。当前我国的公民道德建设实际就是对公民价值观的一种改变，相信此类举措一定会起到改变公民法律价值观变化的结果；立法意见的收集应该是多渠道、常时期、系统化的。当前，对法律批评的声音主要来自于法学家，来自普通公民的比较少，收集公民对执法者批评意见的途径多，收集对法律本身批评意见的途径则很少。导致的结果就是：社会生活中，公民不是批评脱离实际的法律而是批评执法者和守法者。执法者为了减少自身的压力变相执行法律，守法者变相守法，执法者养成了“违法执法”的习性，守法者习惯了“违法守法”的方式。在收集立法意见的时间上，一般在法律制订前收集意见，立法完成后就万事大吉。立法机关对国家主要的法律没有一个系统的跟踪、反馈过程，仅在法律修改时将意见云集一起，对原有法律“大动干戈”，以此达到适应社会的目的。这种方式虽然可以存在，但是没有及时感触立法要求，等到法律不得不改时才改动，而不是在“不得不改”之前改动法律，使得法律权威性 降低，公民的法律信仰度下降。当然，人的思想是世界上最复杂的、最难控制的，改变观念法是一项规模宏大、时间绵长的任务，其变化涉及社会生活的方方面面，需要长时间努力才可以完成。但是，可以肯定关注人的观念、通过改变观念法来改善法律运行要比纯粹就制度改善制度更能促进法律的良势运行。

四、 正确认识法律运行模式

我们在设计这种新的模式来分析法律的运行过程时，其建立的理论基础是辨证唯物主义和历史唯物主义。其基础理论仍然是经济基础决定上层建筑，经济的运行导致了法律的运动。只不过，我们是从更直接的层次来认识这种法律的运动，其目的是为了更好的控制法律的运动，更好的服务社会。这种模式的提出不是对马克思主义关于法律运动理论的否定，而是对其的深化和进一步的肯定。在这个过程当中，如何控制观念法的三个层次是理论的核心，但是归根结底这种控制需要的是我们的法律教育和执法、司法的加强。

〔参考文献〕：

谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人们出版社1997年版，页84。

沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社1994年版，页340。

李龙：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，页289。

成天柱：《观念法论》，载《社科与经济信息》2001年第2期，页38～40。

沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，页309——328。

由于分类本身是无法穷尽的的特性，相对实际而言我们在此做的这种分类很粗略，无法精确反映人的认识水平。

刘作翔先生在论述法律文化的深层结构包含的三个层次时将三个层次划分为法律心理、法律意识、法律思想体系，我们这里的分类类似于刘先生的论述。详细可以参阅刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。

谢晖先生有关法律信仰问题有专门的论述，详细可参阅谢晖：《法律信仰的理念和基础》，山东人民出版社1997年版。

〔Abstract〕: The existence of any Law (or any legal system) is based on the operation of

law. The whole legal process is formed through the movement and interaction among the three key elements: law in book, law in mind and law in action. And among which, the law in mind plays an important role. It is the ideological source for any legislation and the cause for law in action.Through in depth analysis of the relationship between these three elements,

this thesis (essay) will set out to:

- construct a new legal operational framework

- identify the conditions for smooth legal operations and reasons for legal

breakdowns

立法理念论文篇8

一、概念法学基本理论比较研究

（一）概念法学理论的历史渊源和基本内涵

1．概念法学的产生与发展

概念法学产生于19世纪的法德两国，此时的法德两国，政治上的刚刚统一、经济上的重新分配、司法上的改革需要，都呼唤一种稳定、明确、讲求公正的民事法律制度。因为这种法律制度能够稳固政治、维护新兴的经济秩序，也适应了司法对法官自由裁量权约束的要求。概念法学理论就在这样的历史背景下产生出来，尤以德国的概念法学为代表。19世纪初，德国法学家萨维尼将体系思想引入了德国法学，提出了实证法具有体系化的可能。[3](53)萨维尼的学生普夫塔（puchta）立即接受了这种体系化思想，努力将体系化的思考方法引入到法律中来，在引入之初倾向于借重“自然科学”的经验，其结果渐渐将法学建立在价值中立的形式逻辑上。他把这种体系解释为形式体系——抽象概念的逻辑体系，主张法律体系为封闭的逻辑体系，从而演进出自19世纪以来便一直支配法律科学及实务的概念法学理论。[4](79)

2．概念法学的基本内涵

概念法学认为，法律概念可以极为精致，任何现实问题都可以依概念而进行计算，它具有如下的特点：

（1）独尊国家制定的成文法，特点是法典，亦即以国家的实证法为唯一的法源；

（2）强调法律体系具有逻辑的完满性；

（3）对于法律的解释偏重于形式逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量及目的考量；

（4）否定司法活动的造法功能；

（5）认为法学系一门纯粹理论的认识活动，法官无须为价值判断。

（二）超越概念法学、利益法学的兴起

由于概念法学所代表的法律形式理性已经表现出的弊病，许多学派对概念法学提出了挑战，在西方，以利益法学影响最大，在国内，较盛行的是超越概念法学的观点。

1．利益法学：填补法律漏洞

利益法学从两个着眼点出发：第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。法官必然要调整各种利益，并且法官对人们利益冲突所做出的判决要受立法者在既定法律中所体现出来的对人们利益冲突所做出的评价的限制。第二个着眼点在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。现代立法者对法律的这种不健全性可谓耳熟能详，因此，他们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。法官不仅仅在法律规则的框架内对案件的事实进行判断，而且还应该在法律规则出现漏洞的地方构建新的法律规则，以弥补法律规则的不足。[5]可见，利益法学更多的是向法官建议一种填补法律漏洞的方法，并根据生活需要进一步修订法律。

2．超越概念法学：法的直观性与实用性

从总体上看，超越概念法学观点对概念法学的态度可以概括为：肯定概念法学的历史意义，否定其本体。于是，超越概念法学的观点指出：我们首先打破一个神话，就是以为从前移植进来的德国民法及其概念法学方法是先进的、科学的和不容置疑的；其次要打破一个悖论，就是认为中国人缺乏接受现代法治的文化基因。在此基础上，超越概念法学的倡导者们提出了其“超越”的主张：所谓超越，不过是针对这类立法形式和法学思维方法对我们的束缚而言。从法律形式和结构上说，就是要克服法典体系的封闭性和抽象性，在制定作为基本民事权利法的民法典的同时，重视制定适应经济生活实际需要的各种单行法规；从法律风格上说，就是不仅要关心法律的概括性、逻辑性和稳定性，而且要关心法律的直观性、实用性和可操作性。[6]

（三）概念法学的未来走向

以概念法学为理论基础的大陆法系国家注重法典的形式理性，即“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到了那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度，那种思维具有高度的逻辑系统性，只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。”[7]这一法律体系已经对社会生活中现实的和将来可能发生的情况进行了具体细致的安排；崇尚逻辑推理，拒绝对非科学因素（比如道德）加以考虑，主张保持法律作为一门科学的纯粹性。然而，人的理性是有限的，人们掌握的信息是不完全、不充分的，这就使得试图以一部法典涵盖社会生活的一切想法不可能完全实现。与其对法律建以抽象概念的外在体系，不如同时也应用规定功能的概念和原则，形成一个有法律价值所协调的内部体系。在欧洲大陆，法律由法官加以发展并且归纳法的思想方式正在日益传播开来，概念法学在欧洲大陆占绝对优势的时代已经过去了。通过上述分析可见，关于民法体系问题，在理论上已经进入一个新的时代。过去那一种完全迷恋概念体系的做法，基本上被抛弃。但是学者发展出两个对立的主张：一个仍然坚持法律体系的存在，主张应以法理念为基础，将法律概念框架化，建立开放性的体系；另一个则完全否定法律体系性，坚持规则的多元，认为法律在整体上不过是解决问题的观点目录的汇编。这些学说未来如何，我们正拭目以待。

二、对概念法学的重新审视与定位

学界对概念法学的肯定评述较少而对之的批判如潮，反映了中外学者们在理论研究方法上的偏向，概念法学的光辉慢慢褪去。但在法学教育及司法实务中，概念法学的基本内容仍然顽强地传续着，显示出实用的生命力。现实的巨大反差，说明概念法学的一些理念仍具有潜在的功效尚未得到发现和挖掘，我们应对其进行重新审视和定位。

（一）立足我国法律移植规律和立法环境的比较分析

利益法学和超越概念法学的观点在一定程度上指出了概念法学的弊端，具有一定的合理性，但我们应结合民法学的发展史、法律移植史和立法环境及我国司法实践现况对三种学说进行理性分析。

第一，就方法论的角度而言，假定成文法本身臻于完善，概念法学所推崇的机械式操作可以最大限度地满足公平与效率这对最基本的法律价值。我国的法制传统与现有法律资源、社会环境等因素都无法满足判例制度。作为一个成文法国家，法律规则是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑和体系性，保障裁判的公正性和统一性。同时，我国法官素质参差不齐，独立性不强，容易受法律外因素影响。[8]概念法学所倡导的“法律的逻辑形式理性”极为强调和注重法律的体系化、技术化和形式完善。假定成文法本身臻于完善，则概念法学所推崇的机械式操作确实可以最大限度地满足公平与效率这对最基本的法律价值。因为从公平角度考虑，完善的成文法本身足以保证案件审理依据的正义性，关键问题仅在于成文法的操作者——法官能否正确执行，而一个由完备的法条、明确的概念和严密的逻辑构成的法律体系不会给法官留下既可弥补成文法缺陷也可徇私枉法的空间，法官枉法裁判的企图也很容易被当事人及监督机构觉察，这就保证了个案公平；同一案由必然适用同样的法条，由同样的逻辑前提和规则进行相同的逻辑推理，最后肯定能得到相同的判决，这就保证了存在于所有当事人之间的整体公平。

第二，概念法学封闭的概念体系搭建并形成了一个严密的概念金字塔，其最大的优点在于保持体系的逻辑统一性，这就避免了因概念、逻辑混乱导致整个法律体系崩溃的风险。这是一种体系构建必须遵循的路径，这种“原创”的体系也必然体现出它的独立性，这就招致了大陆法学者（包括德国学者）对概念法学的批判。而我国的历史条件不同了。我们已经有了成型的德、法两国民法典做研究对象，有日本、台湾地区民法典做参考，完全可以利用充分的现有法律资源建立一个开放的概念体系或法律体系，以适应变化中的社会关系，这就是我们作为法律后起国家的后发优势。比如，在民法典总则中规定民法的一般原则，这就增强了民法典的灵活性、适应性，软化了“封闭”的结构体系。我国民法理论界就此已经达成了共识，《民法通则》也是这样规定的。

第三，依概念法学建立起来的法律体系，也并非如超越概念法学的观点所说的那样完全不能调整新的社会关系，关键要看新出现的社会关系是不是属于民法的调整范围。上述提到，德国民法典中规定了诚实信用、善良风俗等条款。德国法院正是根据这些一般条款与模糊概念处理了第一次世界大战中因经济崩溃、通货膨胀、货币贬值而发生的极其重要的经济和社会问题，以及第二次世界大战和由于德国分裂和币制改革而发生的问题。[9](152)而且德国民法典第242条规定了诚实信用的一般条款“，正是在这一条款的构架之下，人们可以很方便地按照利益法学所鼓吹的那样，以一种均衡的方式对民法典加以补充”。[10](149)特别是契约法因这一条款而得以适应于那个社会已经改变了的社会态度和道德态度，德国民法典原来的契约法中强烈的个人主义，通过法院发展的方法，在“情势变更条款”、“法律行为基本丧失”、“滥用权利”、“不许有反对行为”以及“失权”的名义下，已经被削弱了。[11]因而，我们在借鉴深受概念法学影响的德国民法典的基础上，完全可能制定一部开放、应变的民法典。概念法学有自己的历史，德国民法典有自己的历史，我国民法典的制定也有自己的实际情况。我们要历史地看待历史，进行比较分析，才能认清楚什么是可以拿来的。

（二）以修正或补救的态度而非摆脱或抛弃的态度对待概念法学

1．关于概念体系的建构

概念体系的建构，严格区分了内涵不同的上、下位概念，将各种生活现象涵摄于其下，是进行法学理论研究、司法实践的基本前提和交流平台，确定性和统一性的概念节约了大量的社会资源，发挥着巨大的功用。但社会是永恒变化发展的，当概念体系扩展到新的生活现象时，新的生活现象将可能得不到涵摄、调整；这样，“封闭”的概念体系显示出其“僵硬性”。此时，需要对概念体系进行调整，即构造一个开放式的、柔性的概念体系：只有当概念体系从新的生活现象中抽象出其各种特征后，将之涵摄于既有的概念体系下时，概念体系的功效才又恢复了。建立这样一个开放的概念体系的预设前提应是社会生活的基本稳定，因为生活现象并不总是突变的，而且也不是每一种新的生活现象都不能涵摄于既有的概念体系中，因而建立开放式的概念体系是顺应时展和我国现实需要的。

2．关于价值中立的理念

价值中立的理念，要求法官排除价值判断，根据完备、严密的法律体系解决一切法律问题，其解决方法表现为三段论的逻辑推理。三段论的推理方法有两个前提：法律规范（大前提）和认定的事实（小前提）。法官在保持中立的前提下，根据明确的法律规定和明确的事实能得出客观公正的结果，这是约束法官自由裁量的理想办法。但实践表明，一方面，对事实的认定总是充满了主观判断的介入，常理常识、个人偏好、伦理观念等的影响无处不在，此外还有先入为主的困扰；而另一方面，有限的法律与无限的社会生活永远无法平行、映射，法律自身的规定也存在矛盾，法律漏洞也就无法避免。这时，人们试图对法律做出解释来弥补，但这又陷入了价值的争斗之中。因而“价值中立”是一种追求绝对公正的理想，不可能完全实现。

三、我国民事法律解释的价值取向

概念法学理论曾经影响了许多国家的民法典立法，在中国民法典立法过程中，如何看待概念法学，运用何种理论来支撑我们的民法典体系，这是首先要解决的问题。中国的民法体系及其理论体系的建立，主要受大陆法系的影响，这种法律移植不仅仅是对法律条文的吸收，还应当看到其背后的一整套理论。在中国的语境下我们应当以何种态度对待“概念法学”呢？我们认为，中国法学不能放弃以概念法学作为主要指导思想之一的立场，应该以修正或补救的态度而非摆脱或抛弃的态度对待概念法学。应当结合法的安定性与法的妥当性，以规则为核心建构法律体系，以建立一套适用于中国的分析、解释法律规则的理论、方法和技术。

（一）保持法的安定性是概念法学核心理念

概念法学之所以能够成为一个独立学派，关键不在于它具有多少新观点，而在于它将许多旧观点重新整合，进行了具有创造性的汇编，形成了一种新的思维方法。概念法学非常重视法学概念在继承和运用过程中的前后一致性，强调法学概念的意义必须固定不变和保持法律体系的逻辑严密性，并将三段论式的演绎法作为其最主要的研究和分析手段；在把此种研究和分析模式运用于法律实践的过程中，它还附带性地形成了一种坚持成文法是唯一的法律渊源并反对在解释法律的过程中渗入价值、目的或利益等主观因素的立场。在这一立场上，法的安定成为近代法德民法最高的价值追求。首先，法官的正义不等于法的正义。主张立法必须统一、完备和明确，坚持成文法是法律的唯一渊源，不允许法官在成文法外另寻法源，禁止法官任何可能破坏成文法尊严的变通法律的行为。其次，从理论上说，不管案件在什么地方审判，不管被引用的是哪些条款，同样事由的案件都将得到相同的审理结果，这使当事人不可能利用法律在不同地域的差异或法律规范在不同部门法间的矛盾针对其他当事人制造陷阱、牟取不正当优势，也使法官难以上下其手，在发挥其主观判断力弥补法律空缺的过程中徇私枉法，从而有效地抑制司法腐败。“步入法院诉讼的人民必然希望司法是“可预测的”，即法官将会依照既有的法律来审判。……如果一个法官造新法，然后以回溯的方式用到先前发生的案件上，那么，败诉的一方之所以受罚，就不是因为他的行为违背了某些他原来应守的法定义务，而只是违背了一个他行为后才被(法官)创造出来的义务。”[12](2-3)最后，严格依照现存的法定权利和义务裁判是保持法的安定性的保障。只有当法官扮演“法律的嘴巴”而不是激进的改革者的角色时，司法裁判才能避免偶然性，市民社会的主体才能对有序的社会生活产生预期，对司法正义产生信赖。

（二）法的安定性向法的社会妥当性的转变

是近代民法走向现代化的主要趋势法律作为天下之公器必须稳定，才能为人类提供稳定的心理预期与行为指南，才能发挥法规范社会、实现社会秩序化的价值。但是，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。正是在这个意义上，罗斯科庞德提出了法律必须稳定但不可一成不变的口号。因此民法开始了现代化的进程，其价值取向从法的安定性转为社会妥当性，在立法上寻求二者的结合点。

1．法律规则与客观世界无法实现一一对应的联系

由于社会生活过于复杂，法律概念无法覆盖现实生活中的各个方面。美国的法学家弗兰克认为法律是永远不确定的，原因在于法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面，在法律面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生。即使是在一个比较静态的社会中，也不可能创造出能预料到一切可能的争议并预先加以解决的永恒不变的规则。当人类关系每天都在改变时，也就决不可能有持久不变的法律关系，只有滚动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。[13]

2．许多案件仅依法律条文的字句进行逻辑推论很难解决

法律概念大多存在引起争议的边际模糊的情况。[14](4)法律中的不确定概念的内容，需要由法官在个案中斟酌一切情事才能确定，也就是需要法官进行价值判断才能具体化。勒内•达维德指出“：……在很多领域，我们有恢复往日的明智，赞同‘人治’甚于法治的趋势，后者只能为我们的行为提供典范，无法在一切场合给予我们明确的解决办法，于是通过概括性词句的形式，公平再度行时，这些概括性词句告诫缔约人善意行为，告诫个人勿犯错误，要求政府部门不滥用权力，而经常授权法官对所受理的案件给予他认为最公平的处理。”[15](138)

立法理念论文篇9

关 键 词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释

一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？

欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。

那么，宪法思维和宪法学思维是两种不同的思维方式吗？这须探究法律思维与法学思维之间的关系。科学研究的目的是发现一个过去不为人知的事实，或者更正人们原来对某一事实的错误认识，并用文字形式将这一事实描述出来。这也是科学之所以被称为描述性而非规范性学科的由来。所谓描述性，指的是对事实的客观陈述，亦可称为事实陈述，不涉及价值判断。所谓规范性，指具有评价性，评价需要标准，标准带有规范性质，涉及价值判断，可称为规范陈述。“自然科学、经验性的社会科学以及经验性的语言通常被理解为描写性（描述性）科学，而诸如法律或者伦理则被称为规范性科学。”[1]当然，从严格意义上而言，科学并非总是能够做到价值无涉。世界观、自然观、生活态度、科学目的等均作用于科学发现过程，这使得即使是科学研究，也总是在一定价值指导下进行的活动。作为规范性科学的法律研究，法律思维无非是以法律概念为工具对一个法律事实进行判断、推理和论证过程，其目的和结果是发现一个规范。广义上的法律思维主体是法律人，包括立法者、律师、法官、检察官在内的法律实践者，狭义上的法律人仅指法官。如果将法学视为一门科学，则法学就具有科学的一般属性，这就是发现。只是法学思维主体是法学家，而不是法律实践工作者，法学研究的目的是发现法律问题，而非法律规范。由于法学研究不仅是对司法实践中各种方法的评说，法律问题的发现还对实践具有指导价值，蕴涵着通过立法或者司法程序创设新规范的可能性。这使得法律思维和法学思维无法在真正意义上区别开来，也是为什么英美法学传统并不甚区别“法律方法” 和“法学方法”的原因。

一本美国作者所著的《法律研究过程》（the process of legal research），也被翻译为《法律研究方法》，[2]翻开来，通篇所讲的是“什么是首要法源？”（primary authority）“什么是次要法源？”（secondary sources）及法律语言、法律术语、怎样使用法律词典、为什么要研究判例？程序规则是什么？法律道德如何等。台湾学者所著的《法学方法论与德沃金》，名为“法学方法论”，其全部内容是对充满法官中心的法律、法律类推、类推适用、解释方法等的评说。[3]这样的内容曾经引起我的困惑。我就想，这是谁的方法？这不是法律家包括律师、法官和检察官所关心的事吗？作为学者或者法学研究难道与作为纯粹实践意义上的法律家的工作没有区别吗？翻开欧陆法学家的著作，可以看到，欧陆法学家在充分认识到法学方法与法律方法、法学研究和法律研究之间的密切联系和差异的前提下，在撰文过程中通常将两者等同起来使用。例如，德国法理学家魏德士在谈到法律方法问题时就认为，关于法律方法并非只涉及到甚至也不是主要涉及到“法学”。在权力分立的国家，方法问题的主要对象还是法院。首先的问题是怎样和应该怎样在实践中适用法律规范。这是因为，法学除了教育的功能外还有一个任务，即立法中支持立法者、在法律适用包括法官造法中时支持法院。它也支持着方法规则的发展以及对方法规则适用的批评。并说道：“在这个意义上，真正在实践中使用的、司法与行政的法律方法就是法学理论、法学研究和法学批判的重要对象。”[4]因此，从方法思考的主要目的看来，这里涉及的不是“法学方法论”，而是真正相互竞争的法律实践的方法。正因为此，司法实践中法官所适用的包括程序在内的各种规则、解释方法就既是法律实践中的方法论，也构成法学研究的对象，在实践和学术研究的双重意义上被既作为一种工具，也作为一种术语使用着。只是在此需要注意这一问题，既然实践意义上的法律方法被法学家作为对象研究着，在此意义上两者合一，那也需要充分注意到两者之间的区别。这就是，法律方法除服务于实践中的规范发现之外，作为研究对象，它还是学者对法院裁决使用方法的说明与批判，或者批评性讨论。[5]也就是说，作为实践工具的法律方法和以此为研究对象的法学方法并无实质区别。同时，在区分法律方法和法学方法的过程中也可以识别出判例法和大陆法两种法学传统的差异，及两大法系分别注重法学家和法官对法律解释和法律形成影响的特征。此外，英美法研究传统一直注重服从实践中问题的需要，无论是分析、研究，还是推理和判断都带有很强的实践指向性，少有大陆法传统那样的纯粹学理意义上的抽象与思辨。这或许是现实主义和经验主义对英美法传统影响的结果，也是现实主义和经验主义在英美法传统中的体现。此处便不难理解霍姆斯那一著名的“普通法的生命是经验而不是逻辑”的法律论断所体现的深厚的思想渊源和判例法基础，也反映了两种不同的理性传统，即英美理性传统更多的是一种实践理性、经验理性和个案理性，大陆理性传统则更多的是一种抽象理性和普遍理性。

作为一种实践工具，方法论的意义就在于获得法律和形成法律。德国法理学家就认为“法的获得属于方法问题”，“法律适用的方法也总是法律形成的方法”。[6]由于法律适用者应该将有效的法适用于他们所面临的问题或者纠纷，而这一问题或者纠纷就是疑难案件，因此，“方法的任务之一就是指导法院和其他法律适用者从有效的法中去获得法”。“这也是一个符合宪法地、被合理监督且可监督地将一般抽象性表述的法律规范适用于具体纠纷或者问题的过程”。[7]法律方法就是一个涉及到法的发现、法的形成、法的获得的问题。这样，法律方法和法律思维过程也就可以等同起来。思维的最终结果不外是根据一个确定的、已知的、权威的、实定的或者有效的法去发现一个解决案件和纠纷的规范。具体到宪法而言，在司法适用宪法的国家里，宪法的实施主要是一个法官在宪法规范与宪法事实之间的规范涵摄过程。特别是在疑难案件的审理过程中，法官需要通过宪法解释经过精密的证立过程推导出新的规范。这一过程是宪法解释、宪法思维和规范发现的有机统合，它们构成全部宪法学的研究对象。宪法学者对这一过程的客体化或者对象化的结果也是一个宪法思维和宪法方法的综合运用，其目的也不出宪法规范的发现、形成或者获得。所以，法律思维与法学思维、宪法思维与宪法学思维既无法，也难以在真正意义上区别开来的。

在此，尚需特别明确的是，无论是宪法还是宪法学，都无从能够在纯粹意义上隶属于真正科学的范畴，因为真正的科学只有自然科学才能做得到。康德就曾经坚定地认为：“只有数学才是真正的科学”。[8]这样，按照数学或者其他自然科学的标准，作为从属于法学分支学科的宪法学是无法被称为“科学”的。通常，可将科学划分为规范性、描述性和分析性科学。其中描述性的即为自然科学，是指主体对客体或者对象的客观陈述；而分析性的则为逻辑的，指对某一事物的内部结构及其相互关系进行说明；而规范性的，则指带有主观的评价功能。按照这一标准，宪法学就不能单独属于其中的任何一种。它既非像自然科学那样是对事实的客观描述，也并不是对宪法规范结构的抽象分析，更不只是停留在应然层面的价值判断上，而是对实践具有评价功能。同时，法教义学理论认为，法教义学是一个多维度的学科，可分为三个维度：描述——经验的维度；逻辑——分析的维度；规范——实践的维度。[9]其中，第一个维度是自然科学意义上的，第二个维度是对规范的分析，第三个维度是规范的适用和实施。这样，与其说将宪法和宪法学恢复其科学性，毋宁说，宪法学既带有科学品质，也不乏分析性格，还有实施和适用意义上的规范属性。而宪法学的科学性，也就仅限于以宪法概念为依据分析和评价宪法问题，一如考夫曼对法学的科学性所做的评价那样：“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。[10]

二、 何为宪法概念和宪法思维？

既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？

所谓概念，就是一个命题，也是一个被证明为是真的事实陈述，这些陈述必须共同构成一个系统，亦即科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果，且这一系统还须具有说理性和论证性。[11]概念的另外一个替代词是“范畴”，是人们在社会实践的基础上概括出来的成果，又反过来成为人们认识世界和改造世界的工具。[12]一个概念的生成不是一个简单的现象，而是对根源于某一特定或者既存事物的高度抽象。往往，一个概念和语词除了有与之对应的事物之外，还有一个甚至多个与之区别的事物和指代这一事物的概念存在，概念的相互区别使各自成为区别于他物的存在，从而具备自己的独有属性。《简明社会科学词典》对“概念” 解释为：“反映对象的特有属性的思维形式”，中国古代称为“名”之是也。概念虽在形式上是抽象的，但在实际上却反映了事物的关系，也即“名”与“实”之间有内在的有机联系。《墨子·小说》中指出：“以名举实”。《荀子·正名说》中指出：“名也者，所以期累实也。”概念既指事物的属性，又反映了具有这些属性的事物。前者就是概念的内涵，后者就是事物的外延。简言之，概念就是事物本身。[13]形式逻辑上的概念包含三层意思：概念本身要有明确的内涵和外延；对于概念的内涵和外延要有明确的了解；对于不易为人了解的概念，必须加以明确的表达。[14]一方面，无论何种概念，都是在实践的基础上，从事物中抽象出特有属性的结果，属于理性认识的阶段。概念是思维的起点，有了概念才能形成判断，进行推理，做出论证。另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。[15]因此，可以这样描述概念的一些特点：事物的本质属性；是特定事实的语词表达；可以通过一定的方法和程序获得；必须经过说理和证明。

各学科和知识领域的概念就是名与实（事物）之间的对应关系，如化学中的化合、分解，经济学中的商品、价值，哲学中的物质、意识、矛盾等。法律概念是什么？[16]法律概念和法学概念有区别吗？《牛津法律大辞典》认为：法律概念是“法律思想家通过具体的法规和案例进行研究以后进行归纳而产生的具有一般意义和抽象意义的概念。概念是法律思想的基本构成要素，并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归类的基础。”[17]美国法理学家博登海默认为：“法律概念是由法律制度所确定的”，“概念是解决法律问题所必需和必不可少的工具”。[18]德国法理学家考夫曼认为，“法律概念，尤其是法律基本概念的学说，传统上即属于一般法律学说的领域”，他将法律概念区别为两类。一类是“与法律相关的，非原本的法律概念”；一类是“法律的基本概念或原本的或类型化的法律概念”，并认为 “最基本的法律概念之一，就是法律规范”。[19]非原本的法律概念是指那些源自于事实，而非取自于法律，虽然他们偶与原本的法律概念相重合，如出生、死亡、物、财产等。原本的法律概念是指那些取自法律上的，亦即立法上的或者制定法上的规范，他们是“纯正的”。虽然有的认为法律概念是法律思想家抽象出来的，有的认为是法律概念是立法者创立的，有的认为法律概念是法官在司法过程中创设的，但从上述定义中依然可以看出法律概念的一个共有特性，即法律概念是与实定法律规范或者判例规则结合在一起的。一个法律概念源自既定的规范，这个规范既可以是制定法上的规范，也可以是判例法上的规范。如果概念是用语言所表达的事实，则法律概念就是以法律规范所表述的事实。只不过这里的事实是法律事实或者制度事实，而不是自然事实。因此，法律概念就是法律规范，就是法律所规定的事实，它们与特定的规范连接在一起。[20]也可表述为，一个法律概念或者法律事实是一种法律关系，即权利义务关系。这一认识将为其后的讨论预设了一个前提，即法律概念可以区分为立法者或者司法者创设的概念及法学家所创设的概念。

以此类推，作为法律概念的一个种类，宪法概念就是宪法规范，就是宪法规范的那些事实关系，它们由当为语句组成，调整着国家和社会，并指导着立法、行政和司法的行为。也就是说，宪法概念就是写入宪法的那些概念，既然它们被写进了宪法，当然也就表达着特定的宪法关系或者宪法上的权利义务关系，因而它也就是一个宪法规范。且如美国学者所说的那样，“每一个写入宪法的重要概念都包含者若干彼此冲突的理念。”[21]实定法意义上的宪法概念并不是能动的，它们不能自动创设和生成，从概念关系中演绎和推导出来，而只能经由立法者或者宪法修改才能产生新的宪法概念，或者通过法官在个案审理中解释宪法创设出来。这里，必须区别法学家的法律概念证立和作为规范的法律概念证立。如前所述，概念的成立具有说理性和论证性，也就是需要证明，法律概念和宪法概念皆然。一般而言，法律概念的证立包括逻辑证立和实践证立。法学家的概念证立即属于前者，其过程是能动的，他可以将“法律政策的设想或者愿望装进法律概念的语言外壳，之后将预先装入的内容假定为逻辑规范的命令从已经改变过的概念内容中再次抽取出来（解释）”。[22]严格而言，这类概念只是存在于教义学上，是法学家所使用和创设的概念，只是经过了理论和形式逻辑的证立，并没有经过实践的证立，因而不能算做完全的法律概念或者宪法概念，只能称为法学或者宪法学概念。法律概念和宪法概念的实践证立则是立法者或者法官经过了立法程序或者司法程序的证立过程。以“隐私权”、“乞讨权”和“生命权”为例，“隐私权”就是一个由美国法官创设出来的宪法概念，是法官在“格里斯沃尔德诉康涅狄格州”一案中分别结合对实定宪法规范第一条、第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条的解释而创制出来的，因为美国宪法无论在哪儿都没有提到这一名词。我国法学界所讨论的“乞讨权”则是一个学者经过理论论证所创设的宪法概念。“生命权”作为一个宪法概念，虽然存在于外国宪法规范或者判例法上，但在我国却依然属于一个宪法学概念，还不是一个完全的宪法概念，不像“隐私权”在美国那样，可以通过判例拘束力而产生宪法效力。在此意义上，就可以理解为什么宪法概念就是一个宪法规范这一命题与判断。“隐私权”在美国一俟创设，就产生了判例法上的拘束力，成为一个新的宪法规范。我国学者所讨论的“乞讨权”和“生命权”只是对立法和司法提供一定的学理指导和参考。在没有通过立法或者修宪将其规定为一个实定规范之前，“乞讨权” 和“生命权”这两个宪法概念并没有实定法上的拘束力。又以美国宪法上的“默示权力”为例。这一宪法概念就是马歇尔大法官在“麦卡洛诉马里兰州”一案中，结合对宪法第1条第8款第18项规定的国会有权“制定为行使上述各项权力和本宪法授予合众国政府或政府中任何机关或官员的一切其他权力所必需和适当的法律” 而创设出来的。还如“道德滋扰”（moral pestilence）这一概念，它是美国最高法院大法官在1837 年的“the mayor v. miln”中通过对宪法中的“商业条款”的解释而创制出来的，用以允许对那些本来仅应由联邦政府管制的流通物进行管制或排除。[23]就此，法律概念和法学概念、宪法概念和宪法学概念可以区别并被识别出来。

宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。

三、为什么要以宪法概念思维？

概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。

概念是任何一门学科大厦的基石，法律概念则是法律规范和法律制度的基本构成单位。德国法理学家魏德士也认为：“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料。”[24]台湾民法学家王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》一文中指出，王伯琦先生在其“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官还是行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有法律概念。”并认为，“可见，确实掌握法律概念，是何等的重要和何等的不易。概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须藉着实例的演练去理解和运用。”[25]也就是说，包括学者在内的法律人，不害怕大家没有自由的思维，而是太自由了，以至于不按照科学进行思维；不害怕大家不懂得逻辑，而是太拘泥于形式逻辑，不按照法律概念去思维。此即是指出运用一般的法律概念进行科学思维对于一个法律人的意义。在此过程中，尤其需要结合实例去锻炼法律思维能力。这里的实例，既可以是具体的法律纠纷，也可以是一般意义上的法律问题。只有将已有的法律概念结合实例进行思维，才能判断对这些概念的理解、掌握和运用能力，法律概念才不至于沦为一堆知识的机械累积，而是分析和解决法律问题的有力工具。

宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。

因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。

四、怎样以宪法概念思维？

思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。

根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。

实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。

实践意义上第一类宪法思维是社会一般公众以自己的宪法知识对宪法事实的分析评判过程，涉及宪法意识，在此不予赘述。立法者的宪法规范制定因按照修宪程序进行，其所发现问题并非是教义学意义上的学术推理和逻辑演绎，而毋宁说是一个政治博弈过程，也是一个各方利益主体的冲突权衡和政治交易过程。司法者的宪法思维既不同于教义学上的学理分析，也不同于立法者的价值判断。宪法实施决定着司法者的宪法思维具有决定意义。因为宪法的司法实施过程是法官就个案（宪法事实），依据具有约束力的既定规范进行判断、推理和论证过程，在此基础上形成或者获得的新规范被运用于纠纷与个案的解决。这也是一个司法裁断和推理过程。这一推理过程就是一般的法律适用，它包含着“目光的来回穿梭”。法官需要在大量的浩如烟海的规范中寻找挑选出适合于当时的问题或者纠纷的法律规范并予以适用，也就是解释。 [28]具体而言，这一过程包括四个步骤：认定事实；寻找一个（或者若干个）相关规范；以整个法律秩序为准进行涵摄；宣布法律后果。在此再次明确，这里的事实并非一般意义上的生活事实，而是规范事实，是指某一事实认定是根据法律规定而产生的，又因其必须根据法律规定以认识认定为前提调整其内容。这就是通常所谓的“规范涵摄”。由于规范适用的目的在于解决纠纷，所以，这一规范涵摄事实的过程也并非就是法官目光在事实与法律规范之间机械地“来回穿梭”，而是将一个有效规范作用于特定事实（问题）。在法官的规范涵摄过程中，并不能像哲学家那样，认为规范涵摄过程就是一个演绎推理或者逻辑推理过程。规范涵摄同时包含着规范作用于事实过程中的逻辑推论，这表现为规范的逻辑推理。由于此处的事实并非一般意义上的简单事实，而是不确定的事实，故法官并不能机械地将规范与事实对应，宣布结果。在将一个既定规范作用这一不确定的事实之时，蕴涵着新规范获得和形成的契机。这是因为，这里所讲的事实并非一般事实，而是规范事实，即规范规定的事实，而规范对事实的规定并非绝对严密和完整。在事实构成中，立法者有时故意将不确定的法律概念定义权授权给法律适用者；在自规范颁布以来的事实与价值的变化中有一些立法故意不予解决的地方；在法律规范的事实构成中存在着不准确的、有歧义和错误的表达，此即为法律漏洞。这样，司法者在适用规范面对事实的过程中就有可能对上述漏洞和空缺予以填补，从而预示着新规范的诞生。

五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路

创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。

概念创新并非是纯粹的逻辑演绎，而是解决问题的过程中思维发展的结果。在此，思维通过以语言为符号形式的概念作为载体，这一概念承载着大量的事实信息。概念创新可分为两类：一类是纯粹学理上的，也可称为教义学上的概念创新；一类是在司法审查过程中的概念创新。教义学上的概念创新是主体以宪法现象为对象的抽象思维过程，它需要符合三方面的条件：一是须有学术源流为依据；二是必须是对客观事实的高度抽象；三是须经过理论论证和实践检验。司法审查过程中的概念创新则是一个法官规范证立和推理判断过程，也是一个规范发现和确立价值的过程，即法官造法。美国学者也指出：“判例法可从具体的情境中创制出概念。”[29]这样，宪法思维过程实质上就是宪法解释过程，对宪法问题即对宪法规范与宪法事实之间关系的思考集中在对宪法规范如何“理解”上，这便是一个“诠释”问题。说到底，理解既涉及到方法论，也是一种程序。程序应在此引起充分注意。前面曾提到，“科学可以理解为通过采用一定的方法或程序而达到的某种结果。”因此，不借助一定的程序，既无法进行解释，也无法取得理解。哈贝马斯的“交往行为理论”之所以成为诠释学的一个重要流派，并进而影响了法解释学，原因就在于它强调程序在获得理解和达成共识过程中的价值和意义。此处的程序主要指交往和对话过程中的机会均等，如平等地参与、平等地发表意见等。如果没有这种程序上的机会均等，则达成的所谓共识就有可能是独断的，因而也就不具备客观性。宪法解释过程中对宪法规范的理解也需要遵循一定的程序，司法释宪则需要遵照司法程序规则。借助各种方法论和程序，可以成功地将符号还原为符号所代表的意义，暂时地达成理解。在此，不管是文义解释，还是体系解释，抑或是历史解释和目的论解释，其目的都在于依据一个实定的和有效的规范，通过不同的方法扩充、更新、发展其内涵，从而为解决纠纷提供依据。至于法官选择使用哪一种方法，则服从于眼前的宪法事实或者宪法问题。这也是为什么宪法解释方法有很多，法官选择哪一种方法并无一定之轨的原因。而诠释学法学之所以在各种异彩纷呈的法学流派中独占鳌头，就在于在教义学意义上，法解释学和宪法解释学实际上是各种法学流派和方法的汇集，它既有描述——经验的维度，也不乏逻辑的分析，还是一个规范实践的过程。因之，宪法解释过程中的各种司法解释方法就成为发现规范的工具和通往“理解”的找寻之路。因此，“理解”的过程就是一个新规范的形成过程，人们在理解的基础上达成的共同认识就是一个新的规范。[30]以新的共识为起点，人们在充满荆棘的问题之路上继续前行，周而复始。

但是，这一过程也有一定的风险，缺乏基础、证明或者证明不当的所谓概念创新很有可能是在曲解事物内涵基础上进行的，这就使得概念创新需要格外谨慎。对于宪法学研究者而言，学术意义上错误的宪法思维很可能使其得出的宪法判断是一个不真实的虚假判断，确立一个本身不存在的问题，或者一个伪问题和假问题，相应的建议和对策因而也失去其科学性和可采性。在实践意义上，对于社会公众而言，如果宪法思维有误，一个新的宪法概念或者规范的创新很可能得出一个错误判断，进而对其行为产生误导；对于立法者而言，错误的思维很可能导致形成一个与事实不符的规范，从而使这一规范丧失实际的规范、评价和指引意义。对于司法者而言，错误的宪法思维会使新规范面临着不客观的指责，进而影响个案正义。这是因为，规范发现与一般意义上的概念创新既有共同之处，也有着显著区别。实践意义上法官的规范发现必须服从民主法治国家的一般原则，如民主原则、权力分立原则与法治原则等。与前几种规范发现和新概念的确立相比，司法者在解决个案纠纷中的规范发现始终无法回避对自身民主合法性的质疑，即使立法者制定新规范有误，民主合法性本身就是一块挡箭牌，大不了日后再行修改。法官创制规范则不然，他必须面对诸如是否有代替立法者造法的倾向？是否取代了民主主义机构本身的职能？是否以自身的价值判断强加给公众？是否偏离实定规范太远？等问题的质疑。因此，对于宪法思维过程中的概念创新和规范发现，法官必须通过一套严密的证明方法或者司法审查标准，方可从事实中提炼出规范。这一方法或者标准的确立既须有深厚的现实基础，如特定事实须符合历史与传统、人们的基本信念、社会理论、价值观等，也须受到严格的司法程序规则的约束。只有在两者统合的基础上进行的推理和论证过程才比较可靠，所做出的判断即发现的规范才是一个符合宪法精神和原则，具备正当性，具有生命力和实际约束力的规范，或者说是一个真实和有效的规范，个案正义才可能实现。

还需要说明的是，法学或者宪法学研究过程中的概念创新或者发现并非如哲学那样，是发现真理；并且，法学或者宪法学的概念创新必须借着常识和个案，而非形式逻辑意义上以某一定理为前提的逻辑推演。在严格意义上，这一过程已超出了科学或者形式逻辑范畴，是一个诉诸热情、真诚、执着与投入的心理学意义上的事情。这是因为，绝对意义上的真理是永恒的，在很大程度上，人们所说的真理实际上即为“客观性。法学或者宪法学中的概念或者规范的客观性则并非绝对，而是相对的。这也是为什么法律或者宪法需要经常立、改、废的原因。特定规范在一个时期有客观性做基础，而在另一个时期则丧失客观性；在一个时期没有客观性的主观诉求，在另一个时期则具备了客观性，需要将其上升为法规范或者宪法规范。这一方面是因为宪法和法律都带有一定程度的工具属性，作为解决人类社会所面临的问题而存在，虽然其不乏价值属性，但当一定的社会情况发生变化之时，作为解决问题的工具，由于其失去存在的客观性基础，因而法规范或者宪法规范相应地也需要修改。另一方面也是因为事实与价值并非截然对立，事实中蕴涵着价值。美国宪法中的奴隶制及其后的废除，以及法官创设的许多非文本的宪法外新权利就是一例。正因为此，在强调宪法的科学性的同时，不应忽视这一学科独有的政治和社会属性，即它不是自足的，而是在很大程度上依赖于社会政治现实的发展变化。这方面，美国经济学家米尔顿·弗里德曼对经济学研究的感悟与认识对宪法学研究颇有启迪。弗里德曼倾毕生精力致力于经济学研究，撰写并发表了被引用最为广泛和影响最大的著名论文《实证经济学方法论》，”实证经济学方法论“所提出的范式其后成为实证经济学的经典框架。他在半个世纪之前写下的这段话至今依然让人回味无穷。他说：”人们要想在实证经济学方面取得进步，不仅需要对现有假说进行验证和完善，而且需要不断地建构新假说。对于这个问题，人们还没有得出最终结论。构造假说是一项需要灵感、直觉与创新的创造性活动，其实质就是要在人们习以为常的材料中发现新意。这个过程必须在心理学范畴中讨论，而不是在逻辑学范畴中进行讨论；必须研究自传和传记，而不是研究专著；必须由公理和实例推动，而不是推论和定理促进。“[31]所以，法学家在概念创新过程中，必须借着宪法概念和个案进行推理，经过严密的证立过程，俾使新概念具备客观性，避免独断，

六、以宪法概念思维的理论与实践价值

以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。

首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。

其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。

再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。

第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。

第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。

第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。

第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。

注释：

[1] [德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。

[2] [美]克里斯蒂纳·l·孔兹等著：《法律研究方法》（the process of legal research），英文影印本，2000 by aspen publishers， inc，中信出版社2003年版。

[3] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。

[4] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。

[5] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。

[6] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。

[7] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。

[8] 参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[9] [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。

[10] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。

[11] 参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。

[12] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。

[13] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。

[14] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[15] 《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。

[16] 本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。

[17] [英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。

[18] [美]e·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。

[19] [德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。

[20] 关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。

[21] [美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

[22] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。

[23] [美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

[24] [德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。

[25] 载“中国民商法律网”。

[26] 语言哲学认为，“符号”除了其所指代的事物外，也有自己的规则。如语言除了与言说的事物有关系之外，语言本身还服从自己的规则。这一认识因此成为后现代思想流派之一，并促成当代意识哲学的“语言哲学”转向。传统观点认为，人的行动包括思维和写作是由意识支配的，用中国化的说法就是“吾手写吾口”，“吾手写吾心”。但语言哲学认为，人的行动或者写作本身与其说是由思维或者意识支配的，不如说是由语言支配的。这一现象可以更为通俗地表述为：不是人在说话，而是话在说人。其实，现实生活中就有这样的例子。许多话是在没有经过深思熟虑的情况下说出的，说完之后自己都奇怪，怎么这样说话？或者说出了这样的话？完全没有受大脑或者意识支配，而是受控于语言自身的法则和冲动。可是，说出去的话，反过来又约束言说者自身。所以，到底是人在说话呢？还是话语支配了人的行动？同时，语言也是法律思维、法律证立过程中的一个重要问题。关于语言哲学问题，可参见[德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，译林出版社2001年，第15 页。关于法律与语言的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》之第五章“法与语言”，法律出版社2003年，第80——101页。[德]考夫曼：《法律哲学》之第八章“法律与语言——归责行为沟通的过程”，法律出版社2004年，第163——199页。

[27] 参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。

[28] [德] 伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。

[29] [美]艾德华·h·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。

[30] 实际上，各学科和知识领域殊途同归，最后的问题无不归于“理解”一题上。我们看到，几乎各种学科和知识领域都经历了一个经由价值的、分析的，最后发展到以 “理解”和“诠释”为中心的阶段。法学皆然，它由早期的自然法、分析实证主义法学、法社会学、以及各种交叉和边缘性的法学流派，最后发展到诠释学法学占据统领地位的时代。当然，对该问题的思考还牵涉到另外一个更深层问题的追问上，这就是，理解是可能的吗？或者为什么能够理解？对这一问题，哲学家们的回答不同。意大利的维柯1725年认为，我们只能理解历史，因为历史是我们创造出来的；对我们来说，自然则是永远无法被理解的，亦不可能被我们所理解。德国的施莱尔马赫（1768——1834）则认为，“理解”是将自己投入到另外一个人的境况中去“设身处地”地想一想。其后又将之补充为“一是对照比较，二是创造发挥”。对他来说，理解是一个通过将自己置入作者的思路之中，重建另外一个陌生人的内心活动的过程，因为人与人之间具有本质上即灵魂的共同之处。对他而言，“感情”与“设身处地”的能力使理解成为可能。狄尔泰吸收了两者的思想，认为理解的基础是前科学时代人们对生命和世界的看法：生命把握生命。但由于这一认识只限于人文科学领域，因而所有观点和理论只能相对有效，只与解释者所生活的世界有关，而不能适用到自然科学领域。参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第178——182页。而人们究竟是在理解的基础上交往，还是误解使人们更能和谐相处？则又是另外一个问题。作者注。

立法理念论文篇10

关键词：正义；正义与法的关系；法的正义性价值；实现途径

中图分类号： D920.0 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）01-116-02

自从人类社会产生以来，就一直没有停止过对正义的追求。正义是人类社会的一种价值美德和价值理想。无论在中国，还是在西方，从没停止过对正义的探讨，特别是在西方形成了成熟的正义理论学说。然而正义的有效体现是法对正义价值的确认与保障，随着人类社会的不断发展，正义越来越成为法的价值追求与目标。两者相辅相成，共同促进人类文明的进步。

一、正义与法的关系

一般认为，正义是指公平的对待他人和公平的分配财富，它是一种道德上的善。正义作为法的价值之一，虽然不是法的价值的全部，但是正义具有很大的概括性，几乎所有的价值准则都可以在最后归结为正义，因此正义与法的关系相当密切，被视为法的首要价值。

首先，法与正义的关系体现为正义对法的制约作用。主要表现在：正义是法的先导性理念。法是在正义理念指导下产生形成的；正义是法的其他价值实现状况的总体评价标准。法的其他任何价值的实现状况都可以用正义来加以评价，正义是对一切价值进行总体评价的重要标准；最后正义也是衡量法正义与否的标准。

其次，法与正义的关系体现为法对正义的意义。主要表现在：法作为一种具有普遍规范性与强制性特殊性规范，使正义得到普遍认同；法作为一种具有程序性的规范，可以保证正义得以实现。

二 、法的正义价值理论分析

（一）西方现代法律正义论

西方现代法律正义论可以概括为以下几种：相对正义论、社会正义论、形式正义论、程序正义论、资格证议论。

相对正义论的代表人物是凯尔森。他认为法律问题作为一个科学的问题来看是社会技术的问题，而不是一个道德的问题。正义的观念是与人们的宗教的、哲学的或政治的观点相联的。不同的集团有不同的宗教、哲学或政治观点，因此，会产生不同的、甚至矛盾的正义原则要求。根据这种正义观，正义与否只能取决于做出决定的人的价值判断，这种决定是相对的，随着决定者的不同而有差异。

社会正义论的代表是约翰·罗尔斯。在其代表作《正义论》中对社会正义做了详尽地论述。罗尔斯认为，正义是至高无上的，而且社会正义是首要的正义。罗尔斯提出社会正义原则的具体内容：“最大的均等自由原则”和“差异原则”。前一原则是每个人都享有的最广泛的基本自由权利，后一原则是有差异的与职位相联的权利。

形式正义论学说的代表是佩雷尔曼。他认为正义的概念是多样而复杂的，我们应从中抽出它们的共同思想，设定一个能适用于不同正义概念的共同公式。这个共同思想和共同形式就构成形式正义的定义，即要求以同一方式对待人，同一基本范畴的人都应受到同等待遇的活动原则。形式正义论在当今世界非常有影响，有学者认为形式正义是社会主义国家法制建设成功的有力保障和重要途径。

资格正义是由诺锡克提出。主张一切社会资源都应由个人自由获得与转让，实质是一种自由市场经济的正义观。资格正义论中的持有正义理论是其核心理论。由于持有正义理论强调人们是否有资格获得某物，因而又称之为资格正义论。持有正义理论的结论是：如果按照获取、转让与矫正正义原则。某人有资格得到某物，那么他的持有就是正义的；如果每个人的持有都是正义的那么持有状况的总体就是正义的。

（二）中国法的正义观

中国现代法的正义价值理论，一是继承传统正义价值理念。并随着社会的发展有所损益、取舍；二是法律理论借鉴。即接受西方法律价值理念，结合中国现代社会实际，而形成的正义价值理论如平等、自愿、自由、秩序等。

三、法的正义价值的实现途径

正义性价值作为法的首要价值。探讨法的正义价值的实现途径是每位崇尚正义者特别是法学家与法律工作者现在与将来追求的目标。笔者认为在我国现阶段，实现法的正义应着重做好一下几点。

（一）实现立法正义(下转到第96页)

（上接到第116页）

立法正义是法治正义的前提。立法的不正义就难以确保社会的法治化，难以确立法的权威性。从立法正义的实质看， 它要求： 一是立法的民主化。即要求立法要从民众而来并符合民意；二是立法的科学化。即要求立法要尊重客观事实， 要注重社会效益， 要重视专家的作用； 三是立法的法治化。即要求立法权限法制化，立法内容合法化，立法程序法定性。

（二）实现执法正义

我国宪法规定， 国家行政机关是国家权力机关的执行机关， 国家权力机关制定的法律和其他规范性法律文件，主要由国家行政机关贯彻和执行。执法权是最不可萎缩却也最不可膨胀、最需要自由而又最易自由无度、最需要控制而又最难以控制的权力。因此，执法正义是关系法律正义与否的关键环节。要做到执法正义，必须要求执法机关依法办事，坚持权力有限原则，防止权力的膨胀。加强执法监督力度，调动一切积极的监督机制与力量，促进执法正义的实现。

（三）实现司法正义

司法是指国家司法机关和经法律授权的社会组织处理诉讼案件和非诉讼事务的活动。司法是正义的守护神，笔者认为要实现司法正义应坚持以下原则：一是司法独立原则，该原则从三权分立理念而来，通过独立施行司法权，排除行政机关、社会团体和个人的非法干涉。二是正当程序原则，即按照法定方法、方式、步骤来审理案件，以公平的维护当事人的正当利益。三是要有高素质的司法队伍。四是加强司法监督。在坚持司法独立的基础上，加强司法机关内部和外部监督。

（四）确立社会性公平正义的法制理念

建立良好的法治环境，培养国家高素质的法律公务人员和法律专业工作人员，使法律正义的维护者首先得到正义的理念的洗礼与熏陶；加强对普通民众的法律知识教育，从而树立法的正义观；加强法的正义理念的宣传，使民众明确法的正义性所在，进而使之做到自觉守法、卫法。

四、结语

正义是一个极富生命力的概念，它是随着社会的发展而不断发展变化的。在没有国家法律存在的年代就有正义的存在。随着法律的出现，正义与法律紧密地联系在一起，进而成为法的首要的价值，没有正义的法律不是真正意义上的法律，随着法治代替人治的时代的到来，正义在法律的保障下，更加显现出它的生命力。随着中外法学界对法的正义理论的深入探讨，法与正义也将实现更加完美的结合。