立法理念论文范文10篇

立法理念论文范文篇1

内容提要:侵权行为法立法过程中，将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读，其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新，前者意味着规则中心主义，而后者意味着站在原则的高度去考虑规则，进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位，不但无法实现我国侵权法从古典走向现代，更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题，并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。

一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读

(一)作为规范模式的“一般条款”。“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。（“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第45页。）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。以《法国民法典》为例，“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。”有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条（芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定，“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定，“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定，“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”

(二)一般条款之本意。研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。（规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对，描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第90页。）该概念通常认为“只具有‘规范价值’，而不具有‘叙事价值’，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。”（参照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。）这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。”某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。

基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范———民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征，又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。(P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”(P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”(P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。(P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。

二、从“一般条款”到一般条款：现代侵权法立法理念的转变

一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式，应还其本来面目，否则，会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。“所谓侵权行为法的一般条款是指，在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目，一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题，弥补成文法的局限性，而非建构体系。”该观点确定的目标可资赞同，但在侵权法一般条款问题上，笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手，为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义，及时实现侵权法立法理念的匡正。

(一)从裁判规范到行为规范。以“一般条款”去思考侵权行为立法，过分强调其作为请求权基础的价值，实质是代表着古典侵权法理念，即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴，以优先保护行为自由为价值基础；以归责为侵权行为法的中心论题。侵权法之意旨在于要求裁判之用，（“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110—111页。）主要用于规范法院和原告。（魏德士在评价《德国民法典》第823条第1款时认为，该规范不仅针对公民(行为规范)，而且针对国家机关或法院(裁判规范)，这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言，它则是一个请求权规范，它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言，它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成，它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。[德]伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第63页。笔者不同意这样的看法，并不能将针对公民的规范都视为行为规范，在行为人与受害人之间要作区分，侵权诉讼之启动始自于受害人，裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外，还应该针对受害人。）以一般条款思维去思考侵权行为立法，直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度，其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系，该在现代社会如何做出回应，是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式，以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴；将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题；价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。

(二)侵权法的中心从立法转向司法。完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美，无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的，追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美，如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样，它就不再是法律规范，而成为法律上的“怪物”，连直接适用都不能。“毫无疑问，它不能直接适用，因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范：本编的规定是指什么规定？‘可归责’，归责原则是什么，过错还是无过错？什么情形下适用什么归责原则？其他义务又是什么义务？总之这一条还需要借助于其他条文才能适用。它概括性是有了，但适用性降低了，所以仅以此条作为一般条款是很可疑的。极端一点说，这是一个空白条款，仅仅勾勒了侵权法的框架，而无任何实质性的内容———侵权法中最核心的归责原则在此条中语焉不详。”事实上，建议稿中所列“依据本编规定”之语意表明，既然本编有规定，即便没有此“一般条款”，当事人仍可依本编中具体规定而主张权利。在受害人实体权利享有的角度观之，“一般条款”是否存在并不与实体权利的多寡相勾连，如果这样理解，该“一般条款”仅具有了权利声明的意义。“一般条款”的理想暗含着立法人的高度自信，易导致侵权行为法陷入概念法学的窠臼。试图在立法中涵盖所有的“一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础”，以实现侵权行为法的闭合性运行，力图通过立法者理性的力量预先确定下所有的人与人相互侵害之类型，即便是在穷尽归责原则的意义上，无疑没有摆脱概念法学的思维方式，且与一般条款的内在品格相差甚远。“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心。”现代社会实现了从农业社会向工业社会的深刻变革，对安全价值的追求日益强烈，人与人之间相互依赖性增强，侵害形态及类型高度复杂。就一般侵权行为而言，以《法国民法典》为代表的概括性立法体例体现出了高度的社会适应性；特殊侵权行为在现代社会已不再“特殊”，侵权形态已非类型化所能涵盖，故也出现了危险归责之普遍化、一般化、原理化之倾向。侵权行为立法一般性之趋势并非是为了完全覆盖，而恰恰是为增加其开放性，以弥补规范设计上的力不从心。“侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”在立法确保体系开放性的前提下，侵权行为法的制度成长机制主要靠司法的供给，如法律解释、利益衡量等。而立法开放性的保障显然应该依赖于一般条款在侵权法领域的适用，从形式上赋予司法更大的裁量权，在内容上指引司法在正确的方向上前行。

(三)从技术性转向伦理性。“一般条款”旨在规定侵权责任的构成要件，古典侵权法表现出突出构成要件的特点，其技术性印记非常明显。诸构成要件的成就也主要是按照技术性标准予以把握的；损害主要作为事实问题，强调其现实性；对过错坚持主观标准，其“实际上是一种‘对号入座’的判断方法，即根据案件的具体情况，来确定行为人的实际心理状态。”因果关系的判断也体现出明显的技术性，“当20世纪之交的律师把原因归于某个或某组行为主体时，他们同样是在进行一种常识所限定的活动。因为任何一项结果的必要前提都构成了一张无限的网络，而常识———霍华德·可格里斯把它定义为关于重复情形的共享‘思维习惯’———让我们可以从中挑选出特定的元素作为原因。”古典侵权行为法突出规则的核心地位，事实判断的真实性与逻辑推演的准确性是司法的主要追求，“所谓的正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效应而已。”行为人与受害人之间的利益调整在技术操作过程中得以实现，侵权法调整的结果造成人际关系日益紧张和麻木。法因技术性追求，在确保安定性的同时牺牲了妥当性。研究一般条款与侵权行为法立法的关系，是以原则与规则协调，而不是单纯的规则视角来考虑问题。“原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”“原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”以诚实信用原则为代表的一般条款乃法律的伦理性原则，“在从事法律规整时，法伦理性原则是指示方向的标准，依其固有的说服力，其足以‘正当化’法律性决定。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵。”一般条款“在于使法院能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。”其对民法某一具体部分指导作用愈强，该部分就愈有活力，其调整的社会关系就会更为融洽，合同法的实践就是最好的证明。日本法学界把合同法诚实信用原则视为认识现代合同法长足发展所带来的种种新迹象的最为重要的通径。同时，正是诚实信用原则等一般条款的广泛采用，紧张僵化的人际关系得到缓解。（川岛博士指出，“在日本的契约上，当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务，并且在契约书中规定了的权利义务也不一定是确定的，只不过定个大概。认为发生纠纷时，届时经过协商加以具体规定更好，因此，诸如债务的履行期日也不认为是严格的，一般认为‘迟延一两天也无妨’，对迟延一两天的债务人追究责任的债权人常常被认为是刻薄、死板的人。因此，诚意协议条款可以说即使未写入契约书，也当然地包含在一切契约之中。”[日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126页。）

(四)从形式正义转向实质正义。以“一般条款”的思维去考虑侵权行为立法，乃集中于比较研究基础上的立法技术之提升，仍然是以侵权法制度完善为目标，而没有从哲学层面，对近代以降之侵权行为法的深刻变革予以把握。其核心仍然是以突出行为自由为标志，以坚持主体平等性与互换性为基本判断，实现以个人正义、起点正义为内涵的形式正义价值。其目的在于以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇。所追求的社会效果在于，通过对个人自由的保障促进社会发展，通过对权利的保障实现对个人的关照。但现实结果显然与理想相差甚远，过错责任虽促进了自由资本主义社会的快速发展，但却造成主体间强弱格局的形成。对此该如何去面对，关涉侵权法依存的价值基础可能被颠覆，但是“一般条款”确定的解决路径仍然在于侵权法自身，而这显然需要从哲学的维度对古典侵权法所秉持的形式正义价值进行批判。一般条款恰是这样的一种思考进路，其意味着从“人如何存在”，而不仅仅是“人如何发展”的维度去考虑问题。与发展相比，安全、尊严、新闻自由等其他价值更为重要，现代侵权法应秉持一般条款所蕴涵的时代价值观，在多元价值冲突中实现价值判断。与个别人的发展相比，社会的整体发展更为重要，“从19世纪末开始，当主要因发生了只有一部分人富裕的社会变化，从而使得依靠这种思想企图谋求社会全体的向上发展成为不可能时，这种思想(私权神圣)就要加以改变。”现代侵权法要在坚持主体平等基础上对社会弱者予以倾斜，以实现社会的实质正义。侵权行为立法要对近代以来确立的“主体———客体”的支配性主体存在模式进行深刻的批判，以科学发展观为指导，在代际之间、主体与客体之间实现和谐发展，并为司法的妥当性实现创造积极条件。

(五)从权利保护法到保护受害人的法。“一般条款”“不是从传统的角度对侵权行为的构成要件进行定义或说明，而是从受害人的权利角度入手。”从受害人的权利角度入手进行立法并不意味着在价值上就偏向了对受害人的保护，对此不得不察。“权利”实质上是行为界限的标志，近代侵权法以权利保护法自居，其实质是疏于受害人之保护。当下侵权行为法陷入危机，与其运行模式有着极大关联，诸如社会保险、社会保障制度对侵权行为法领地的侵袭，权利的爆炸趋向，人与人之间为权利主张名义而造成的日益紧张之关系（武汉大学温世扬、廖焕国两先生认为，“德国法上有关侵权行为法的危机，首先肇始于德国法上以民法第823条第1项、第2项及第826条所形成的三大‘一般侵权行为法规范’过度强调对权利层面的保护，即对于侵权行为责任成立采取严格的要件主义，只有在‘绝对权利’的侵害结果发生的前提下，才能引发损害赔偿责任，从而导致学说判例设法扩大所谓‘权利保护’范围，以弹性处理日益多样化的侵权行为案件。”，而通过法官判例法形成“一般安全义务”，以有效解决部分不幸事故的损害赔偿问题。“此种突破传统从‘权利保护’面移到‘行为规范’面的变化，可谓德国侵权行为法发展史上重要的一大步，与法国民法第1382条及1383条的一般条款具有异曲同工之妙，对于解决现代侵权行为法上的困扰有重大意义。”温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》，王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93页。）。将“一般条款”作为权益保障和自由保护的平衡点，显然是期望过高且与事实不符。一般条款旨在对人提出更高的行为标准，为行为人设定相对多的义务，使其不能仅仅做到“无害于人”而应该“以诚待人”，这意味着从过分关注自我向适度关心他人转变。目的在于，使行为人更富有容忍美德和合作精神，其行为在理性基础上更为合理。“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息———总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”现代侵权法应该以“侵权行为”为核心范畴，以规定行为人义务为规范形成的切入点，但是其目的却是更好地实现对受害人权利的保护。

三、一般条款在侵权行为法中的地位

(一)诚实信用原则适用侵权法的理论基础。在大陆法系国家，诚实信用原则作为民法的基本原则却没有在侵权行为法领域发挥作用，其主要原因有三：(1)法典结构中诚实信用原则适用范围的局限。《法国民法典》中诚实信用原则只适用于契约的履行；《德国民法典》中诚实信用原则适用于债的履行阶段。(2)由于传统民法领域对司法的不信任及严格规则主义的影响，导致司法实践中诚实信用原则难以实施。(3)侵权行为法确立的“无害于人”的行为准则，以及矫正正义的消极功能，导致侵权行为法领域既不需要通过诚实信用原则来规范行为标准，更不能容忍司法的极大自由裁量权。

现代社会及法律都发生了深刻的变化，“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”（蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”，载《民法总则论文选楫》，台湾地区版，第844页。转引自郑强:《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》，法律出版社2000年版，第57—58页。）侵权行为法在处理“人与人该如何相互对待”的问题上，应结合现代人际关系需要，接受诚实信用原则的规范，以在侵权行为法领域形成“原则———规则”的调整结构。诚实信用原则适用的可能性从以下两个方面可以证明：

第一，就侵权行为法与合同法的关系观察，侵权行为法领域应该有诚实信用原则适用的余地。一般认为，与侵权关系相比，合同关系对当事人的影响更大一些。“可以说侵害特别信赖关系的债务不履行的情况比侵权行为对对方利益的侵害程度高。”因此，“侵权行为法所要求人们应做到的注意，是社会一般人能做到的注意，其程度不能太高。”但应该看到，合同乃具备缔约能力的主体经过深思熟虑作出之约定，对当事人利益及信用之影响甚剧，尚且可以以诚实信用原则来进行实际的利益衡量，软化合同的僵化，避免因一时之思虑不周或者世事变迁陷入“法锁”束缚。当事人应本于诚实信用原则而不能固执于先前之约定，为对方当事人的具体情况考虑，给予必要忍让。与合同法相比，侵权行为法为什么要死守规则之规定，以硬性设定之行为标准去衡量各异的行为类型，无异于削足适履。按照法律举重以明轻的原则，合同法尚有诚实信用原则适用的余地，为什么侵权行为法却不能适用。侵权行为法注重妥善解决具体纠纷固然重要，但仅对陌生人间关系进行一次性处理的立场显属不当。侵权行为法理应根据法律原则的运行机制，将重点放在冲突性人际关系之化解，致力于建设性地对人际关系进行修复，如在大规模受害问题上的诉讼与协议相结合即是这方面的努力。（“在事后性救济的司法对策方面，最值得注意的是诉讼与协议的配合。受害人根据判决可得到一定的损害赔偿额，但还有一些救济内容从性质上看是不能或不便通过判决解决的，而要采用其他适当的救济措施或手段。例如，受害人将来的学费、养育费、医疗费、生活费、教养费等需要长时期地根据情况的变化连续性地给付，这些给付就不宜通过判决予以保证。这种给付的难度来自于其延续性，并非金额多少的问题。这种连续性的给付通过加害人与受害人的协议才可能实现。协议型(以协定、协约的形式)的解决纠纷方式在大规模受害问题的解决上尤其起着重要作用。”[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》，梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307页。）

第二，从民法义务体系的创设角度观察，诚实信用原则乃法定义务创设的主要渠道。在合同法领域，从给付义务、附随义务均基于诚实信用原则产生；缔约过失责任也是根据诚实信用原则产生。[31](P424)侵权行为人的义务乃法定性义务，恰恰需要从诚实信用原则中得到源动力，以建构人与人之间的信赖。英美法系国家，“信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据，在义务阶段起着至关重要的作用。”在法国，“民法学家认为，虽然没有明确的法律文本的规定，道德原则亦可能成为过错的渊源，如基于善意而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。”（GérardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308页。）希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令，扩张到违背“诚信”标准的行为，其法学理论更是指出：违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题，并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。

(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现

1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维。一般条款对侵权行为法之适用，尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍，但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定采取各部分逐步出台的办法，这本无可厚非，但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符，否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法，就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年，主要不是以市场经济为背景，存在的一个突出问题是，在民法总则部分没有现代化的情况下，如何能够制定一部现代化的侵权行为法？侵权行为法的制定根据是什么？是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法，制定本法。”如果这样，其本身并没有错，但是未来民法典的体系该如何实现？基于此，明确一般条款对侵权行为法的适用，将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基点上观察，我国侵权行为法的出台是否应该在民法总则之后？如果在立法计划上无法进行调整，那么侵权行为法立法过程中是否该以对深化现代民法基本原则的研究为前提，对其体系及制度设计应该多从法哲学的视角予以反思，而不是将问题局限于侵权行为法本身或债法内部。(2)从现代侵权法理念上，应该从明确我国现代社会“人与人该如何相互对待”这一问题入手，摆脱建构“一般条款”的立法路径。(3)从侵权司法理念角度观察，我国处于社会转型阶段，现实生活中出现许多新的民事侵害问题，司法应该按照一般条款的功能对现行立法进行补充和创造，而不是动辄认为法律没有规定，将许多问题不负责任地归入道德领域，进而因个别案件而演变为社会问题，对此司法恐难辞其咎。(4)从侵权法文化角度观察，侵权法不应该游离于现实生活之外，应该充分注意我国社会核心价值观对侵权法的支撑功能，真正发挥侵权法对于形成和谐人际关系的作用。

2、直接将一般条款规范化，形成“以诚待人”的行为准则。侵权法使用与大陆法系国家相同的“过错”等核心概念，其实质是将“无害于人”的行为标准引入我国。导致侵权法所设定的行为标准低于社会所认同的、主要受传统文化约束的行为标准，从而产生文化与侵权行为法价值间的冲突。（参见王福友:《侵权行为法价值论》，吉林大学2007年博士学位论文，第125—128页。主要表现为侵权行为法的法定行为方式与行为的道德主导约束性之间的冲突;日常习惯行为方式与侵权行为法所设定的行为标准的差异。）致使侵权行为法领域出现盲目主张权利现象，在西方民众看来很严肃的事情，在我国民众看来多少有些突兀；原本可以通过传统文化、习惯、社区力量能够化解的邻人冲突，经过侵权法的调整，反致局部问题社会化；原本可以通过说声“对不起”就可以平抚的人际冲突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于传统文化的存在，我国侵权法原本可以直接站在西方现代侵权法的起点上，但是却不惜以打乱已存的和谐人际关系为代价，从传统侵权行为法建起。国外的侵权立法已经开始通过私权社会化、权利滥用等途径，创设了诸如不作为义务、社会安全注意义务等，试图消解传统侵权法带给社会的副作用。而我国侵权法学界却对此不予理睬，在新的立法起点上仍然试图通过“一般条款”等单纯实现微观制度的完善，以走完侵权法始自于传统的发展轮回。宜将一般条款规范化，规定人与人之间应该“以诚待人”，以构建侵权行为法应该设定的“义务群”，落实现代侵权法拟对社会弱者的关怀，以适度关注他人为出发点规范人的行为，实现社会和谐发展。

3、建构现代侵权行为法解释模式。即便是大陆法系侵权法也非常注重判例在拓展侵权法调整范围、更好适应社会需要方面的作用，并取得许多著例：

(1)法国无生物责任法则的确定。其依次是通过对“建筑物所有人责任”(第1386条)的扩张解释或类推适用；对第1384条第1项后段(保管物之行为所生之损害，亦负赔偿责任)独立规范地位的发现来完成的。

(2)德国侵权行为法领域“一般人格权”、“营业权”之创设，乃通过对《德国民法典》第823条关于“其他权利”之解释而实现。

(3)日本侵权行为法通过“大学汤案件”，对民法第709条所指的“权利”范围进行解释，“抛弃了过去的态度，作出了即使不能称为法律上的权利，但只要有‘法律上应该予以保护的利益’受到侵害，也成立侵权行为的解释。”但司法的这些努力主要遵循传统法律解释方法，并侧重于体系解释之运用。一般条款则为侵权法按照现代解释学理论创新解释成文法提供了前提，其属于民法解释，与传统的民法解释学不同。前者是一个经由“理解”显现“存在”的过程，一个“面向实践”的“运用法律来解释生活世界”的过程；后者是一个单纯的释义的过程，是一个“面向法律”的“运用法律解释法律”的过程。前者的目标是经由民法规范体系的运用，阐释并筹划践行行为可能的民法意蕴，从而实现践行行为的观念化、制度化，借以显现生活世界中的存在，并将其解释结论纳入民法的调整体系。后者的目标则是通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，借以探究和释明法律规范的法律意旨。为使其规定能够不断满足调整社会生活之需要，侵权法需要不断地展现其受解释的命运，即展现一种解释性的存在方式。近年来，我国社会生活中出现了许多新的侵害类型，直接适用侵权法恐有困难，在司法不能做出有效应对的情况下，许多问题便被归入道德领域。在一般条款理念的指引下，侵权法应该尽可能地保持开放性，通过其所确立的行为规范，对这些现实生活中大量存在且又影响较大的案件予以新的解释。尘肺事件（郑州市新密市农民张海超为证明自己得了职业病———“尘肺病”，不惜“开胸验肺”。王建明因没钱治病死在北京同仁医院事件（2005年12月15日年仅37岁的齐齐哈尔市人王建民来京找工作，因无钱治病，死于北京同仁医院。事前，120救护车曾两次送王到同仁医院。同仁医院急诊主任称，之前为王检查其没有生命危险。但因王没钱，医院不变给患者垫钱，当医生发现情况严重时，王已不知去向。王富涛在警察与医院都到过现场的情况下醉死街头事件（2009年6月15日19时18分，38岁的河南籍男子王富涛闯入广州市站前横路与陈岗路交界处的治安监控摄像头的视野。他在报刊亭旁面朝马路坐下，大口大口仰脖喝酒，随后瘫卧在地。接到群众报警后，站前路派出所巡警20时50分到达现场。巡警拨打120急救电话后，荔湾区第二人民医院的救护车赶到。出诊医生名叫吴毅明。120急救车的出诊记录写着“醉酒”。在医生检查后，两名警察将王富涛抬到附近一家鞋店前，有好心人帮他在身下垫了报纸。16日，吴毅明向接班医生何汉源介绍了王富涛的情况:“他的生命体征都在正常范围内。”吴毅明表示她检测了王富涛心电、血压、体温、呼吸、血氧饱和度等。医生再来时他已死亡。、孕妇李丽云因丈夫拒绝签字致医院无法手术事件（2007年11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。老者将桥上要挟跳桥人推下事件（据南方都市报报道，2009年5月21日早上7点半左右，一名男子携带横幅标语爬上广州海珠桥，要挟要跳桥。11时50分左右，相关人员仍继续和跳桥者进行谈判，就在12时许，在一旁围观的一名六十来岁的老头，突然冲到桥上，爬上7米左右的铁架，将跳桥男子推下，掉到铺在桥上的软垫上。等，如果拘泥于传统侵权法之具体规定，均难以直接适用，但这些事件的共性在于，均在一定程度上背离了现代陌生人之间应有的信赖。现代侵权法所设行为规范，为问题在侵权法框架内的解决提供了新的视角。现代侵权法将因一般条款之适用而更具成长性，不但不会陷入生存危机，反将承担起更大的责任。

注释:

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立法理念论文范文篇2

关键词：商标侵权归责原则过错责任无过错责任公平效率

商标侵权的归责原则作为基本的理论问题较少有人探讨。理论上的不清晰导致我们在保护商标专用权的司法实践中出现了许多的问题。本文拟以经济分析方法为指导，对过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较，并对我国商标侵权立法的历史和现状进行评价。

一、过错责任原则与无过错责任原则的含义及我国商标立法的新选择

(一)过错责任原则与无过错责任原则的含义

通说认为，过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这即是说，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人的客观行为背后所隐藏的主观状态，它有故意和过失两种表现形式。所谓过错责任原则，是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其所造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。该原则的性质是主观归责，要求在确定侵权行为人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是单纯依靠行为的客观方面来确定，即不仅以过错作为归责的构成要件，而且还以过错作为归责的最终要件。当然，过错也是确定行为人责任范围的重要依据。按照过错责任原则的理解，商标法明文规定商标侵权以故意或过失为要件的则在认定行为侵权时适用过错责任原则，商标法对行为人侵权主观上未作明确要求的则适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的发展，它实际上也是对行为人的行为及其主观状态的一种非难，即行为人只有在有证据证明损害不是由于他的过错导致或者存在法定抗辩事由的情况下才可以免除责任。

与过错责任原则不同，无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用该原则，归责的基础主要不是行为人的过错，而是损害事实的客观存在以及行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，因此学说上也把无过错责任称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。这种责任突破了一般侵权责任原则的逻辑方式，不是通过“推定”过错的方法来修补过错责任原则的不足，而是在过错责任原则之外另辟蹊径，具有了完全不同的归责要件，一如某学者所说，无过错责任的构成要件中应当包含重要的一条：“行为人主观上无过错”。我国民法通则第106条第3款规定，“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”，即是对无过错责任原则的认可。

(二)我国商标立法的新选择

就商标侵权而言，毫无疑问，事实上大多数的侵权行为都是行为人故意或过失(即有过错)为之，一如我国2001年版《商标法》第52条第1、3、4项所规定的各种情形。但也有一部分侵权行为，其行为人可能确实欠缺主观方面的过错。但无论是否有过错，由于其所造成的负面影响都非常重大，因此都必须予以规范和禁止。其实也正是充分考虑到了这一点，同时也是为了顺应与TRIPS协议接轨的需要，我国2001年版的《商标法》一改过去的立法理念与思路，将1993年版《商标法》第38条第2项中昭示侵权行为人行为时主观心理状态的词汇作了彻底删除。④毋庸讳言，这种修改加大了我国对注册商标专用权的保护力度，为此博得了一片喝彩声。但是，质疑的声音也接踵而至，人们不禁要问：对商标侵权行为人的主观动机一概不作区分，这对某些销售者来说公平吗?难道无过错的销售也可以构成商标侵权?为回答这一问题，笔者将从公平和效率两个角度对过错责任原则和无过错责任原则进行分析。

二、过错责任原则与无过错责任原则的公平及效率性分析

笔者以为，人们存在疑惑的主要原因在于长期以来我国法学理论界对商标侵权归责原则的一个错误认识，即认为商标侵权属于一般侵权，应该适用过错责任原则。基于这一理论而出台的《商标法》(1993年修订版)在一定程度上助推了这一错误。而事实上，在进行商标侵权立法时，世界上大多数国家都更愿意选择无过错责任原则，其原因主要有：

(一)适用过错责任原则更容易妨碍社会公平

实践证明，在商标侵权领域适用过错责任归责原则既对被侵权者不公平，也对某些侵权者不公平。一方面，事实上并非所有的侵权行为人(如部分销售者)行为时对侵权事实都明知，执法或司法机关事后“推定”这部分侵权行为人“明知侵权”既不符合事实，也有违公平原则。在现代商业社会，由于进货渠道的“商业秘密”性质，很多分销商对于自己所销售的商品的来源客观上都不是很清楚，对于该商品是否侵犯他人的注册商标专用权可能更是一无所知，在这种情况下，武断“推定”销售者“明知侵权”没有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商标法》第38条第2项的规定更有利于侵权者而不利于被侵权者。如前所述，1993年版《商标法》对销售侵权的规定是“销售明知是假冒注册商标的商品的”，可这一立法的实践结果如何呢?据统计，1994年我国的商标侵权活动(尤其是销售假冒商品的活动)比立法之前几年更严重，而诉诸行政及司法机关请求处理的数目却比几年前大大下降了。国家商标局对此解释说，其中最主要的原因就是被假冒者很难提供销售者“明知假冒”的证据，根本没有办法“依法”打击侵权者。换句话说，适用过错责任归责原则的直接后果是，销售者销售侵犯商标专用权商品的法律风险非常之低，被假冒者根本就没有办法实质性的制止商标侵权活动。这显然不利于彰显社会公平。

(二)适用无过错责任原则是实现社会公平的最佳选择

首先，无过错责任不同于结果责任，其并不是丝毫不考虑行为人的主观心理状态。无过错责任原则的主要功能是偏重保护私法关系中弱势一方的利益，但这并不意味着可以完全不考虑侵权方的利益。事实上，“无过错”只关乎侵权责任的成立，就损害救济的幅度而言，还是应当把侵权行为人的主观过错考虑进去的。正是这种考虑，将无过错责任与结果责任区别开来，也正是这种考虑，极大地彰显了无过错责任的公平价值。

其次，由于商标侵权背后隐藏着巨大的经济利益，现代社会商标侵权现象有愈演愈烈之趋势，要有力打击商标侵权行为，必须从源头上把关，而在商标侵权领域适用无过错责任归责原则则有助于达成此种目的。一旦法律上作出如此规定，客观上必然会迫使可能的侵权行为人在侵权行为发生之前就必须充分地考虑和评估其商标侵权的法律风险，从而有效的遏制其实施侵权行为的动机，进而有效地平衡保护商标权利人及可能的侵权人的合法利益。

第三，商标是商标权人用以标明自己商品或服务以指导消费者的信息，在现代社会，大多消费者都是通过商标来辨识商品或者服务的，也正因为如此，假冒商标成为现今社会商标侵权的最重要方式之一，许多的不正当竞争者利用相同或者近似的商标来推销其低劣或不同的产品或服务，以达到其获取暴利的目的。显然，对这一行为如果不加以有效制止，既不利于鼓励有技能、有进取心的人们在尽可能公平的条件下进行商品或者服务的生产与销售，从而促进国内和国际贸易的发展，也不利于保障广大消费者的切身利益(侵权者的行为会使得消费者在一定程度上对商品或者服务的真实性做出错误的判断，从而损害其合法权益)。而在商标侵权领域采用无过错责任归责原则，则有助于加强对商标权的保护，从根本上制止商标侵权行为的发生，从而平衡商标权利人、消费者和可能的不正当竞争者(商标侵权者)三者之间的利益。

(三)适用过错责任原则容易对商标权人的行为选择乃至国家经济产生消极影响实践证明，过错责任归责原则至少(会)在以下几个方面对商标权人的行为选择产生消极影响：

首先，它会导致商标权人请求保护自己权利的成本增加。正如前文所提到的，由于商标权人无法证明某些侵权行为人(尤其是销售者)实施侵权行为时的故意或过失的主观心理状态，所以无法提请行政或司法机关介入以保护自己。退一步讲，就算有可能举证，根据一般侵权纠纷“谁主张谁举证”的规则，商标权人要想取得胜算(必须每个案件都举证证明侵权行为人的主观过错)，其成本也将会是相当的高昂。

其次，它会遏制商品生产者、服务提供者创造品牌的激情。由于商标权人的合法权益无法得到切实的保护，商标权人的生产及创新积极性必然大大降低，而企业一旦缺乏技术创新和产品创新的动力，其距离破产倒闭也就不远了。这对于一个国家经济的发展和产品结构的升级来说显然是非常不利的。

第三，它会误导企业的市场选择行为，而这将会在更深的层次上影响国家经济的发展。过错责任归责原则不能很好的保护商标权人的利益，相反，对于商标侵权人而言却是个利好消息。由于侵权人侵害商标专用权后受到制裁的概率极低，使得某些侵权人更乐意选择侵权而不是合法经营，这必将严重破坏正常的市场交易秩序。同时，侵犯商标权的侵权人提供的商品或者服务的质量通常情况下要低于商标权人提供的商品或者服务的质量，不能制止侵权即意味着在社会资源浪费的同时消费者的福利也处于下降通道，无法实现市场经济关于社会资源最优配置、实现效率最大化的要求。

(四)与过错责任原则相比，适用无过错责任原则能够更好的实现制止侵权、节约社会财富的目的。

首先，对于侵犯注册商标专用权的生产者和销售者来说，侵权行为的法律风险大大增加。受侵害人只需要证明损害发生的事实、原因及其因果关系，就可以提请行政或司法机关以寻求法律的保护。如果能够进一步证明商标侵权行为人存在侵权的故意或过失，则可进一步扩大主张权利保护的范围。

其次，由于对销售者适用无过错责任，销售者的责任加大，其必然也会加强自己的注意义务。对于销售者而言，无过错责任意味着即使无过失也要承担侵权责任，所以销售者只好对流通渠道的每一个环节都加强监督，杜绝因为牟利而与其他侵权行为人构成共同侵权。可以说，正是由于销售者必须承担严格的无过错责任，才有可能最终杜绝或有效减少侵害他人商标专用权的商品流入市场，从而达到制止侵权、维护市场交易秩序的目的。

第三，对于商标权利人而言，无过错责任原则的适用将有助于充分实现商标所包含的品牌价值。由于不必太过担心商标侵权的发生，商品生产者和服务提供者必将投入更多的资本和技术，努力开发新产品，并提供尽可能长远而优质的服务，以提升消费者的福利。可以说，只有无过错责任原则，才能真正贯彻商标立法的价值理念，推动经济的发展，实现最大的社会效益。

三、无过错责任原则的局限性及我国商标侵权立法的理念与方向

(一)无过错责任原则的局限性

任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的，一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点，通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样，立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时，必须进行适度的安排，在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。

由此，尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任，督促其在购进商品时就善尽注意义务，以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节，但我们内心应当清楚，“商标打假”事关重大，绝不可能毕其功于一役，如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务，我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候，必须将责任的范围限定在一定的程度之内。公务员之家:

(二)我国商标侵权立法的理念与方向

立法理念论文范文篇3

论文摘要：关于法律命题的叙述马克思鲜有专论，论文Ⅰ是其少有的因而愈加显得弥足珍贵的关于法与自由这样的经典法理学论题的著作范例之一。马克思对于辨论的总体评价是无论是出版自由的辩护者也好，还是出版自由的反对者，其实并没有本质上的差别，只是倾向上的不同。马克思对这些人的态度是坚决而明确的“愿上帝让我摆脱我的这些朋友吧！”

论文关键词：马克思；早期；自由思想

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关于法律命题的叙述马克思鲜有专论，论文Ⅰ是其少有的因而愈加显得弥足珍贵的关于法与自由这样的经典法理学论题的著作范例之一。其中汇集众多至今仍脍炙人口广为引证的经典论述。几乎不加掩饰的，激情洋溢的批判与戏谑令我们读来唏嘘不已，或许这是不成熟的马克思，而是保留过多黑格尔、费尔巴哈印记的马克思，或许这也不像稳重而隐晦的哲学家，而更像激情而武断的批判者，但这些能够成为我们阅读的障碍吗？在光明缺失的暗夜，即便是门缝中挤进一缕灯光也会给人带来过豁然开朗的喜悦和欢欣鼓舞的快乐。

文本的内容是直白又明显的，我们从中几乎看不到黑格尔那种类型的论说。叙事的风格也是层次清晰而又流畅的，完全不见德国哲学家惯有的晦涩。单就哲学价值而言，本文可能算不上什么上层之作，但是对于法科学生而言，要研读马克思法律理论文本又是必读文本之一。青年时期的马克思基于对普鲁士社会状况和政治的洞察入微了解，首先展开了对国家权力的批判，包括对君权、立法权、行政权这三大权力的批判。本文是其早期著作系列中对于立法权深刻批判的集中之作。通过对第六届莱因省议会的辩论中关于出版自由和等级议会的探讨，旨在说明辩论的实质不过是等级特殊利益的集中亮相，当时的普鲁士仍然处于自由不完善的境地，出版自由还不曾成为一种真正的普遍的自由。自由需要通过法律加以实现，那么出版法因而显得不可或缺。以下我将立足于法理学学科来具体分析文本中关于自由思想的表达。

一、辩论中各出版自由的观点实际上是对自由的误读



普鲁士各省的等级议会由四个等级组成：首先是诸侯等级的代表，他们是受封的德国皇族的代表，根据出身的权利，族长是省议会的当然议员，其次是骑士等级即贵族的代表，再次是城市的代表，最后第四等级是乡的代表。作为普鲁士各省之一的莱因也不例外，第六届莱因省议会召开实际上是该议会中断多年以后的一次重新登场，辩论中各种观点、各种权利要求的纷纷亮相也不足为奇。“在辩论其他问题时，各等级的代表对各种意见的辩护是势均力敌的。而出版自由问题上则不然，反对出版自由的人稍占优势”。这本不足为怪，赞成出版自由与反对出版自由原本就是两种竞争的价值判断，然而令人惊讶的是

“而在这一届省议会上为出版自由辩护的人，一般说来对自己所辩护的对象是没有任何真正关系的。他们从来没有感觉到出版自由是一种迫切的需要”，“然而上述那些维护出版自由的人，即使是没有出版自由的，虽然他们也生活的很美满的”。维护出版自由的人对于自己辩护的主题却没有由衷的热爱之情，他们只能举出“一些十分一般而含糊不清的论断来对付敌人特别有力的证据”如果我们由此看出等级议会中出版自由的辩护人根本不胜任，那么整个省议会都是这样。可见，这场辩论只不过是一场没有交锋的表演，如果说有辩论存在的话，那么也不过是一场隐匿的论战，即，马克思对整个议会开火。

尽管没有真实的辩论，马克思还是详述了每个阶级代表的辩护内容，首先出场的是反对出版自由的诸侯等级的辩护人。他们的观点是清晰而明确的，但他们的论证却是含糊而孱弱的。观点是出版自由和书报检查制度都是恶，但是书报检查制度同出版放肆比较起来却是一种较小的恶，在他们看来书报检查制度存在的事实就推翻了出版自由。在这一论证中把书报检查制度本身看作优秀出版物的基础，而对“严格检查制度下的著作时期”内书报检查制度给德意志精神的进步所造成的不可弥补的惨重损失置若罔闻，这是无法理解的。同样，在援用具体个案支持其论点时，诸侯代表所表现出来的那种苍白和无力也是不可理喻。他们认为德意志精神的高尚而真实的发展需要某种限制，“最后，他进行了反对各族人民的论战，他怀着满腔的高贵的愤怒痛斥出版自由，说它是人民自己对自己使用的一种粗野而不谦逊的语言”

其次出场的是贵族等级的代表人。与诸侯代表人的不同的是他不是反对人民而是反对人们。“在出版自由上他驳斥的是人的自由，在出版法方面他驳斥的是法，”为所欲为的自由成了等级议会的特权，贵族等级辩论人把这种特权，这种违背人民和政府的个体自由妄称为普遍权利，而把省的普遍要求变成了个人的欲望。除此以外，贵族等级还用议会自由的不完善以及在那个时代代表所要遏止的危险来增强自己证明的力度，给人一种强有力的假象。接下来给城市等级的辩论人出场了，他对于出版自由的态度隐含在他如下的宣称之中“出版自由只要没有坏人参与就是美妙的东西。”“要防止这一点，直至现在还没有找到一可靠的办法”他所关怀的不是什么出版自由，并不是他的理性要求要求他这么做，而是那些在其身边的琐碎的利益。因为无法防止坏人参与到出版自由这一美妙的东西之中，那么，出版自由本身也就成了投鼠忌器的东西了，因为出版自由的存在只是为了满足个别人的欲望和党派的统治，那么他对出版自由的前景也就难有信心了。

简单罗列关于出版自由的反对者与辩护者的论点我们可以发现，他们所要论证的自由都是其所在阶级的精神的自由，而不是人民大众最普遍的自由。即便是在自由的辩护者那里我们也无法窥见人民的影子，即使在以法为之称论据的论证中，我们也看不到代表普遍利益的法的影像，而存在的只是特殊集团的特殊利益。这其实不是关于自由的一般概念的明显的辩论，毋宁说是一场马克思与各阶级代表之间的隐匿的辩论。辩论的内容即是到底什么才是真正的出版自由，在自由的观念中法的位置在那里！

马克思在这里所体现的思想与反方传统的法与自由的关系其思想是一脉相承的，自古希腊起，哲学家们便把法与自由联系到了一起，亚里士多德说过“法律不应该被看作是（和自由相对时）的奴役，法律毋宁是拯救。”西塞罗有句名言：“为了得到自由，我们才是法律的臣仆”，启蒙思想家洛克更是认为："法律就其真正涵义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而又智慧的人去追求他的正当利益……法律的目的不是废除或者限制自由，而是保护和扩大自由。不仅如此，马克思关于出版自由和除颁发的论述反映了其早期的思想对黑格尔的忠诚。理念或者说思想是世界构造的主要因素之一。只有体现出自由理念的出版自由法才是符合概念内在要求的法律，否则，即便具有法的某些形式特征，也不能称之为法律，充其量不过是非正义的法律，按照自然法的观点，这类法律是不能称之为法的。

二、通过法律实现自由

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立法理念论文范文篇4

首先是民法典立法体例的现代化新问题，这也是民法现代化的判定标准新问题。大陆法系崇尚法典法，此一传统肇始于罗马法。而大陆法系国家编民法典都有一模式或范本选择新问题，非凡是自从有了第一个较完备的民法典-《法国民法典》，此后各国的民法典编纂似乎都会碰到这个新问题，有关的论争也由此开始。当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定统一的民法典。从各国的论争情况来看，首先碰到的并不是采取哪一范本或模式，好范本的孰优孰劣新问题，而是到底要不要制定民法典。德国民法典制定时，蒂堡和萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典，蒂堡力主制定民法典，并极力推崇法国民法典，而萨维尼反对制定民法典，强调私法是民族意识和民族精神的反映，不能凝固于机械的法条之上；纽约民法典制定时，菲尔德和肯德之间也引发了类似的论战。当然萨维尼并不是反对私法法典化的，他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件，法学家尚担当不起这一历史重任。日本民法典制定时也产生过论争，但焦点主要是法典的施行时间，由此产生了延期派和施行派之争，当然根源还是对法典体例和内容的不同看法导致的，非凡是涉及到亲属法和继续法部分。90年代很多国家修订或制定民法典时同样碰到了模式选择新问题，像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。

我们现在的情况和上述论争有些类似，所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。我们的论战中同样碰到的第一个新问题是要不要制定民法典。现在给人的感觉好象是这个新问题已经解决了，学者已经达成了共识，现在争论的只是采取哪种模式的新问题，是罗马式还是潘德克吞式，其实不然，至少从梁慧星教授所披露的情况来看，有的学者主张松散式或邦联式，在我看来就是不主张制定民法典的，是反对私法法典化的，充其量是法律汇编，而不是法典编纂。

民法典的编纂体例新问题。梁慧星教授总结了当前制定民法典的三种思路，主要是理想主义和现实主义之争，徐国栋教授则将其归纳为“新人文主义”和“物文主义”两种观点。其实从徐国栋教授和梁慧星教授论文所表现出来的观点看，二者的分歧并没有那么严重，这方面，已经有多位学者指出来了（参见张谷、薛军、谢鸿飞等人的论文），我完全同意这些学者的看法。但我想非凡指出的两点是摘要：第一，在某种程度上夸大一些二者的分歧有它的意义，让人们对真正的“物文主义”有所警惕，从一开始就树起人文主义的旗巾，让我们将来的民法典真正能成为一部人权宣言书；第二，通过这种讨论，让我们产生的共识摘要：大陆法系已有的任何一种法典的范本都有其不足和缺陷，而这种不足和缺陷都是基于当时的立法背景，所以，一方面，我们不能企望我们将来的民法典是完美无缺的，另一方面，我们的确应当有所创新，不一定像徐国栋教授所憧憬的那样“成为一种新的范本”，至少我们得反映我们所处的这个时代的大背景，记载当初法国民法典、德国民法典制定时尚未出现的社会变革和社会进步，既反映我们中华民族的精神，体现我们的文化特征，又能顺应世之潮流，能和其他民法文化对话和交流，而要做到这一点，体例上没有创新是不可能的。我们不是为创新而创新，为向世人表示我们有能耐而创新，相反，体例的创新是取决于内容和实质的，没有创新的体例是承载不了新的内容和思想的。

但体例的创新相对于法典的内容而言无疑是第二位的新问题，体例设计得最合理，最科学，最人文化，内容却是陈腐的、保守的、晦涩的、落后的甚至是反人文的，那就真成了旧酒装新瓶。现代化是一个历史的概念判定，是相对的，法国民法典在它诞生的当时是最完美、最现代化的私法典，德国民法典在它诞生的当时也是最完美、最现代化的私法典，尽管二者体例差异甚巨，但在立法当时都不失为符合现代化的标准。当然，它们也都同时是一种新的体例的创造者。所以，我想，判定我国民法现代化的标准，一个是法典的实质内容，一个是法典的体例设计，二者要兼顾，但孰重孰轻是应当明察的。尤其要避免新瓶装旧酒的现象。当然，认为只要内容规定得好，体例怎么设计，篇章怎么布置都无所谓的观点是十分不足取的，也是需要防止的。

我在1993年写过一篇论文，题目就是《民法典-我国民事立法的必由之道》。在那篇文章里，我对我们未来民法典的编纂体例提出了一些设想，主要想法是摘要：编纂思路上以德国民法典为范本，结合我国民事立法的经验和民法理论成果以及我国的实际情况，并考虑到和《民法通则》的延续性，将民法典分为六编摘要：第一编，总则；第二编，物权；第三编，债权；第四编，知识产权；第五编，亲属；第六编，继续。当时的想法是摘要：第一，总的体例设计思路应当是德国式的，潘德克吞式的，但应当有所发展；第二，知识产权应当独立成编，19世纪的私法典中没有知识产权的一席之地是由于当时的科学、技术、文学尚未像今天这样受到高度重视，现在情况迥异；第三，债法的体系不宜打乱，且需和物权法相对应，所以侵权行为不应独立成编，合同法也无须独立成编，否则债编显得太难看，不协调；第四，亲属和继续仍各自成编；第五，人格权本应独立成编，但一则考虑到总则中自然人一章主要就是写人格权，二则单独成编内容较少，难以和其他各编协调，故只好委屈它在第一编中。现在看起来，这个体例的大部分结构和内容和梁慧星教授、王利明教授的主张是接近的，但也有不同之处。但到今天，我的一些想法有所改变，尽管大的原则上没有改变。我想这种纯学术观点的改变对于一个学者来说是很正常的，比如包括对民法典制定时机的判定，我现在的看法和当初比也有改变，没有当初那样乐观了，更务实一些，也更谨慎一些了。

有关中国民法现代化所需依靠的条件，这也是我国民法典的制定时机是否成熟的新问题。尽管制定民法典是几乎一边倒的呼声，但对于民法典的制定时机是否已经成熟，似乎讨论得不多，没有多少人来发表看法，更多的人只是认为现在是制定民法典的第三次高潮。所以我们也需从善如流，赶上时代，尽快制定民法典。

我的看法，民法典不宜在短期内出台。至少还要20年左右时间预备。民法为诸法这源，民法典为仅次于一国宪法的最重要的法典，一部体系合理、内容科学、语言完美的民法典，好一部完善的民法典，取决于诸多因素，包括政治上的民主程度，经济上的市场化程度，民智的开启程度，还包括民法理论的发达程度，民法学者地民族精神、历史因素、本土资源的感悟程度。可以设想，当初（1814年）若没有萨维尼的极力反对，而按蒂堡的思路尽快搞出来的德国民法典，而不是到1900年才颁行的德国民法典，德国民法典能有今天这样的历史地位吗？

我认为，一个国家产生一部现代化的私法典所需依靠的条件是比任何其他法典的制定更为严格的，它的要求是多方面的，非凡体现在以下几方面摘要：

政治方面的条件。优秀的民法典大都产生于一个国家或民族的社会变革时期，相对于这个国家或者民族的过去，它是处于政治上的开明时期，政治的民主化程度较深，无论是古典民主还是近代民主抑或现代民主。非凡表现为民权得到前所未有的尊重，政治社会和市民社会的关系趋于理性，纵观法国民法典、德国民法典、日本民法典以至当代的俄罗斯民法典、越南民法典等，莫不如是。

我国自70年代末期改革开放以来，逐步摈弃了过去非凡时期的反人道政治，放弃无产阶级专政的口号，恢复人权和民权观念，提倡对人的尊重，这方面的进步是至为明显的。但是，应当承认，人权和民权并没有成为国家生活和社会事务的核心，治国理念中还残留较为浓重的治民思想，政治的民主化程度尚未达到足以产生符合21世纪潮流的私法典的条件。

经济方面的条件。民法规范两大社会关系，一为人身关系，一为财产关系。在我看来，现代化私法典的产生所依靠的经济方面的条件必须是市场的契约化，经济的民主化，财富的私有化，否则就不可能有现代化的私法典。而我国目前的所有制形态、经济体制和生产关状况离这三个方面的条件均存在较大的差距。

民智方面的条件。我这里所说的民智大体相当于国民素质的概念。且不说我们的文盲比例太高，就是在文化人、城里人当中，私权的观念、市民社会的意识都还不成熟，民法文化的积累和氛围尚嫌过于稀薄，没有形成私法典产生的文化土壤。

民法理论预备方面的条件。就立法层面而言，从各国的历史经验来看，民法典的制定主要是法学家非凡是民法学家的事情。相对成熟的民法理论和民法学家队伍的形成同样是产生现代化民法典不可或缺的条件。就目前的情况来看，这方面的条件也是不完全具备的，包括对民法典制定的讨论也是不够深入的，尽管我们有1000多个吃民法这碗饭的人。

立法理念论文范文篇5

通过对建国以来我国特殊教育立法研究文献的分析，笔者认为我国相关研究的主题集中于：对我国特殊教育立法的相关研究，对中外特殊教育立法的比较研究。在笔者统计的21篇文献中，9篇文献对中外特殊教育立法进行比较研究；对我国特殊教育立法进行相关研究的文献最多，共11篇文献。此外，有1篇关于特殊教育立法必要性与可行性的研究。

（一）对我国特殊教育立法相关研究

通过文献分析法和调查法，对我国特殊教育立法历史和现状进行研究。2003年以来的研究文献中，10篇是大陆地区特殊教育立法的研究，1篇是台湾地区特殊教育立法的研究。2013年北京师范大学赵德成发表《台湾地区特殊教育法律的特点及启示》一文，该文介绍了台湾地区以《特殊教育法》为核心的特殊教育法律体系形成的历程，并分析了其法律的六大主要特点。[2]侯晓燕、张岩宇（2007）、郝晓岑（2003）、陈久奎、阮李全（2006）、徐巧仙（2004）对我国特殊教育立法的历程进行了研究。其中侯晓燕、张岩宇（2007）对特殊教育立法的内涵进行了界定，将我国特殊教育立法的演变划分为四个阶段。[3]郝晓岑（2003）总结了我国教育体系的结构特征并分析了目前我国特殊教育立法的层次。[4]陈久奎、阮李全（2006）以人文关怀的视角，在考察特殊教育立法的历史进程、分析我国特殊教育立法现状的基础上，阐释了特殊教育立法的法理基础，并提出和阐明了特殊教育立法理念、基本原则、基本制度，促使特殊教育事业进入法治的轨道。[5]徐巧仙（2004）在介绍新时期我国特殊教育立法的概况的基础上进一步总结了我国新时期特殊教育立法的特征与功能。[6]徐巧仙（2004）、包万平、李金波、郭炜煜（2009）于靖（2010）、庞文（2011）、汪放（2006）分析了我国特殊教育立法存在的主要问题。包万平、李金波、郭炜煜（2009）指出我国特殊教育立法存在行政领导不到位、政策难贯彻；传统教育体制与特殊教育规律存在着冲突；特殊教育法制环境不完善；课程和教学方法难以满足特殊教育的需求等缺陷。[7]于靖（2010）指出中国特殊教育立法存在立法层次低、体系不完善、法律用语不规范、缺乏操作性等问题，并在此基础上对特殊教育法律体系的完善提出相关建议。[8]庞文（2011）对我国学术界关于特殊教育立法的研究文献进行梳理，概述了现有特殊教育立法存在的体系不完善、立法滞后、缺乏可操作性等问题。[9]汪放（2006）在借鉴外国特殊教育发展及其立法经验的基础上，探讨了教育公平与我国特殊教育立法之间的相互关系，以及我国特殊教育的立法如何保障特殊需要人群受教育权的平等实现问题。[10]此外，刘贤伟（2007）认为“全纳教育”是有影响的国际共识之一。意大利、美国、英国等发达国家是世界上较早实施全纳教育政策的国家，拥有成熟和完善的“全纳教育”体系。将这些国家的“全纳教育政策”与中国的特殊教育政策进行对比，可以找出中国特殊教育政策的不足。国际与国内的教育发展形势需要中国在“全纳教育”基本理念的指导下完善特殊教育政策和特殊教育立法。[11]

（二）对中外特殊教育立法的比较研究

一部分学者运用比较研究法，将国内与国外特殊教育立法的历程、现状及相关条例等方面进行比较，总结国外特殊教育立法的经验。刘坤（2009）、钟玲(2007)、侯俊（2009）对美国特殊教育立法的经验进行了总结，并分析了其对我国的借鉴意义。刘坤（2009）总结了美国特殊教育立法的两大特点：即适应社会发展需要、及时改进特殊教育立法；特殊教育立法与评估标准想结合。[12]钟玲(2007)在分析美国《障碍者教育法》的起因、基本原则以及该法案的演变与成效的基础上，与我国特殊教育法律法规建设作一比较。[13]侯俊（2009）总结美国特殊教育立法多年来所取得的成就及特点，同时，注意对其先进的特殊教育立法理念的分析。[14]李继刚（2009）认为特殊教育判例法在美国特殊教育法律体系中占有重要地位，对保障特殊学生的合法权益，及解释、说明、修正特殊教育制定法发挥了重要的作用。[15]韦小满（2005）通过回顾美国30年来特殊教育立法中有关评估的法律法规的发展历史，发现任何法律法规的建立都必须经历一个由简单到复杂，由一般原则到具体实施办法，由不完善到逐步完善的过程。[16]此外，还有刘颂、王辉（2000）发表的《特殊儿童家长参与的权利———英美两国有关特殊教育立法的述评》一文，该文详细介绍了并对比了英美两国特殊儿童家长的法定权利。[1]

二、我国特殊教育立法研究的主要问题

（一）研究文献数量偏少；研究方法较为单一

这类研究文献的数量偏少，而且从时间上看，只是近十年才开始关注我国特殊教育立法问题。在研究方法上，较多采用理论性研究，重视文献分析，研究者利用中国国家图书馆及数据库资源，收集我国特殊教育立法的资料，掌握最新研究动态。在对文献进行研读的基础上，提出关于国外出版教育研究的见解。

（二）研究深度不够

综观建国来有关我国特殊教育立法研究的文献，多数为事实描述性质的文献。这些文章篇幅较小，仅对我国特殊教育立法的现状及存在的问题作简要介绍，而真正就某一主题进行深入研究的文献仅有一篇。综述性质的论文仅有刘坤《二战后美国特殊教育立法的演变及其对我国的启示》及庞文（2011）《我国特殊教育法律研究综述及立法建议》两篇，对前人研究的总结尚显得不够深入。

（三）研究的内容和范围狭窄

仔细审视后可以发现这些文章的内容大同小异甚至千篇一律。例如对我国特殊教育法律法规的研究多从我国特殊教育立法的内容、特征、问题、及建议的角度来论述。出现内容———启示；内容———特征———启示；内容———问题———启示这三种形式的论文占多数。例如：《我国特殊教育立法演变的历程及启示》《我国特殊教育法制建设的回顾与反思》《我国特殊教育缺陷及其立法学术建议》《我国特殊教育立法的现状及完善》等可以查阅的我国特殊教育立法的研究大都是从这个角度来论述的。除了我国特殊教育法规的内容和存在的问题这两个研究对象外，不能从现有条件发掘新的研究对象。从特殊教育立法的背景来论述的就极为罕见。

（四）从研究的视点看

前人的研究只是对特殊教育法律制度中个别问题有所涉及，缺乏法学特别是立法学的视点。[12]

三、深化我国特殊教育立法研究的建议

（一）深化特殊教育立法现状和历史的研究

近年来，研究者对我国特殊教育法律法规的历史和现状进行了研究，考察了我国特殊教育立法的层次和结构体系，对美国特殊教育立法发展现状有了一定的了解。笔者认为，对美国特殊教育立法现状的研究应包括美国具体国情、立法背景的研究。然而，目前这方面的研究较少，事实上美国每一部法律的颁布都有其立法的背景，对其立法对背景的研究更具借鉴意义。

（二）深化对社会变迁与特殊教育立法的研究

随着以信息技术为核心的新技术革命的迅猛发展，人类社会正向信息化、知识化和全球化的方向发展。这一时期的特殊教育深受时展与社会变迁的影响，显现出一些新的发展趋势和特点：1.特殊教育从慈善型向权益型转化，特殊教育普及运动方兴未艾；2.特殊教育从隔离走向融合；3.特殊教育制度从一次性封闭教育向开放性、反复回归的终身教育制度体系转型；4.特殊教育从培养一技之长的“工具理性”观向以人为本的素质教育观的转变；特殊教育在量的扩张同时，更加关注质的提高;5.科学技术、特别是信息技术的发展为改善残疾人的生存状态和学习方式、提高特殊教育质量提供了有力的支持和帮助；6.特殊教育国际化进程日益加快。[17]我国如何面对和适应这一转型过程？国际化进程对我国特殊教育立法产生了哪些影响？这些问题，需要在今后我国特殊教育立法研究中给予回答。

（三）深化对特殊教育发展与特殊教育立法的研究

纵观国内外特殊教育发展的历史，特殊教育的发展除了受经济、文化等因素的制约，还总是和特殊群体的社会地位密不可分。特殊教育的发展促使特殊教育法律的健全，而特殊教育法律的健全有利于特殊教育的进一步发展，二者相辅相成、相互影响。因此，对二者关系的进一步研究，将有利于特殊教育法律体系的健全和特殊教育的专业化历程的加速。

（四）深化对国外特殊教育立法的个案研究

立法理念论文范文篇6

一、我国巨灾保险法律制度研究之意义

我国对巨灾保险法律制度的研究起步较晚，目前最早的研究成果为李学勤《论我国巨灾保险法的构建》一文。［1］直到2008年南方冰雪灾害、汶川“5．12地震”、2010年青海玉树地震等重大自然灾害给我国造成了巨大损失，政府救助和民间捐款等传统救济方式无法满足现实需要时，我国保险法体系，尤其是巨灾保险法律制度上的严重缺陷才予以凸显。由此，对巨灾保险、巨灾保险法律制度的研究成为一时之热。

(一)有效应对我国巨灾风险的需要我国巨型灾害种类多、破坏力大、发生频率高、波及范围广、生命和财产损失极为严重。近年来，我国巨灾波及范围和经济损失呈不断扩大的趋势。巨灾保险法律制度素有“减震器”之称，在防范巨灾风险和抵御重大损失方面具有显著的制度优势。［2］在财政救助、民间捐赠有限，传统保险法的运作机制无法有效应对巨灾风险的背景下，探索和制定适合我国国情的巨灾保险法律制度，为现实所必要且必需。

(二)组织全社会力量抗灾、救灾，构建社会主义和谐社会的需要在灾害频发的情况下，国家通过立法程序，以法律条文的形式规范确定巨灾保险制度及其运作，发挥政府和保险业合力用于灾后重建，已成为大势所趋。［2］巨灾保险法律法规将成为新时期政府更好地应对严重自然灾害、提高防灾救灾能力、提升灾难危机管理水平的需要。同时，2008年上半年时间间隔不长的两次巨灾的发生，使个人、家庭、企业和和社会付出了惨痛的代价，社会对巨灾风险的意识势必会有明显的提高，对承保巨灾的保险产品需求也将会有一个显著的增长。［2］因而，建立巨灾风险保障体系，也是保障和服务民生、促进社会主义和谐社会建设的迫切要求。

(三)克服传统保险法局限，更好地发挥保险业功能的需要事实上，对于巨型灾害的强大破坏力，传统保险法的运作机制无法有效应对。由于地震等巨灾在大多数财险险种中属于除外责任，企业财产保险和家庭财产保险通常不对其造成的损失进行赔付，即使运用通融赔付原则，赔偿金额相对巨额损失仍是十分有限。［2］对巨灾保险法律制度进行系统深入的研究，能够加深对巨灾保险法基本知识的了解与掌握，充分理解其宏观和微观方面的重要意义，准确确定我国防灾减灾法、保险法语境中巨灾保险法所应有的理论定位和实践定位，并结合法制发展趋势和保险法体系建设需要，博采众长，建构对传统保险法体系进行“拾遗补缺”的合理制度。进而在有效防范风险的前提下，加快建立健全巨灾风险管理体系，有利于扩大保险的覆盖面，使保险业更好地服务经济社会发展和保障民生。

二、我国巨灾保险法律制度研究之现状

(一)研究概况

我国对巨灾保险的研究，始于1986年蒋恂提出建立巨灾保险基金的设想。［3］此后，学界、保险界对巨灾保险均有探讨和尝试。而对巨灾保险法律制度的研究，则始见于李学勤《论我国巨灾保险法的构建》一文。［1］其后，黄军辉《巨型灾害保险法律制度的构建》一文颇具代表性。［4］到2008年两次巨灾之后，“政府、保险业界和学术界对此问题的关心程度较之前几年都已大大增加。一些国际组织，如世界银行、OECD，都有专家积极与中国有关部门接触，致力于巨灾保险制度建立的一些基础性工作，如巨灾数据采集标准的制定，巨灾数据采集分析以及巨灾保险试点项目等”。［5］130学界掀起了巨灾保险的研究热潮，巨灾保险法律制度的相关研究也有所增加。截止到2012年5月，经查询中国知网、读秀网等各大数据库，目前已有研究成果为:专著无:有关巨灾保险法律制度的专著暂无，在其他论述巨灾保险的著作中有所涉及，如曾立新所著《美国巨灾风险融资和政府干预研究》。［5］博士论文1篇:隋祎宁《日本地震保险法律制度研究》。［6］杨凯《基于期望理论的我国巨灾债券定价模型研究》、葛良骥《混合机制下巨灾风险公共干预模式研究》、周振《我国农业巨灾风险管理有效性评价与机制设计》、邓国取《中国农业巨灾保险制度研究》等文有所提及。硕士论文4篇:重庆大学张琳《我国巨灾保险立法研究》、华东政法大学许均《我国巨灾保险法律制度研究》、华中师范大学宁晨《构建我国巨灾保险法律制度研究》、刘洪国《中国地震保险法律制度构建研究》。［7－10］期刊、报纸论文20余篇，网络文章10余篇。笔者在中国知网，分别以“巨灾保险”、“巨灾保险法律”为主题，进行精确匹配检索，结果显示:前者文献数为1435篇，基金论文数109篇;后者文献数为13篇，基金论文数3篇。由此可见，当前我国对于巨灾保险的研究相对深入，成果丰富，研究者众;而对巨灾保险法制的研究不多，成果甚少，研究者寡。

(二)研究内容

1．巨灾保险的性质。宁晨认为，巨灾保险与商业保险有着显著差异，具有社会保障法律性质;［9］许均认为，从实施方式看属强制保险，从物品属性看属准公共物品，从体系范畴看属政策保险;张国华等均将巨灾保险定位为政策性保险。［11］2．国外立法例。国外巨灾保险法律的相关研究与实践远远成熟于国内，论者在探讨我国巨灾保险法律制度时，首先必须对境外立法进行考察和分析。许均、宁晨、张琳、胡焕等主要对美国、日本、新西兰、法国、英国、意大利、土耳其等国巨灾保险法律制度进行了介绍分析，在此基础上，总结出各国巨灾保险法律制度的共通性。隋祎宁在其博士论文中重点介绍日本地震保险法律制度的形成与发展历程，并将日本、美国、新西兰三国立法加以比较，探讨其异同，提出值得我国借鉴之处。［6］吴佳颖、孙博伟也撰文对日本地震保险法律制度进行分析。［12］3．研究现状与立法尝试。隋祎宁重点对我国地震保险发展现状进行了介绍;冼青华专文论述我国巨灾保险立法的历程与现状，剖析现实中存在的法律效力层次低、立法矛盾等问题，介绍了巨灾保险立法的理论准备和立法实践;［13］潘国臣介绍了我国巨灾风险管理法规建设的现状，对其存在的问题及原因进行了理论分析，认为法规建设滞后、巨灾风险管理理念落后是制约我国巨灾保险发展的直接原因和深层次原因;［14］其他学者均有所论及。［15－26］4．立法的必要性与可行性。黄军辉、许均等人认为立法之必要性在于传统保险法的局限;潘国臣认为必要性在于巨灾风险损害关乎国计民生，巨灾风险管理涉及面广，巨灾风险管理具有正外部性，解决市场失灵的需要;笔者曾就此问题分别撰文加以论述。［2］［24］5．立法模式的选择。杨芸认为我国有分别立法、综合立法及补充立法三种选择;许均、冼青华、胡焕、隋祎宁认为我国宜取专门立法模式，针对不同灾害分别立法;黄军辉、潘国臣等人建议采取综合立法，先进行统一的原则性立法。6．立法内容。宁晨对巨灾保险的保险机构、给付资金来源、给付、监管，及其法律责任等方面进行了初步探讨;许均则对巨灾保险的运作模式、实施程序、投保方式、承保范围、保险费率、风险管理、政府监管、财政支持这八项具体法律制度进行探究;冼青华认为巨灾保险有准公共品性质，采用强制保险更有利于发挥其优势;杨芸认为首先应明确巨灾保险的实施方式，巨灾保险基金的来源、运作和管理，巨灾保险的理赔等问题;胡焕等人提出了巨灾险的运作方式及法律支撑;黄军辉则认为未来的统一立法中关于巨型灾害保险分担应包含可保风险的范围、赔偿额度的限制、险种的性质等一般性的保险法律规范内容。凡此种种，论者目光大多集中于运作模式、实施程序、保险方式、承保范围等方面，选择各有不同。

(三)研究方法

学者在对此问题进行研究时，主要使用了比较分析法、实证分析法、历史分析法、经济分析法等方法。

三、我国巨灾保险法律制度研究之展望

(一)现有研究之不足1．重视不够。目前我国巨灾保险法律体系的基础建设已经起步，但还十分薄弱;我国对巨灾保险法律制度的研究尚处于起步阶段，2006年至今仅仅6年时间;学界多在研究巨灾保险制度时对巨灾保险法律制度略有提及，专题研究成果不超过40篇;以此分析，国内从事该领域研究的学者应不超过50人，有系列成果面世的也仅寥寥数人。这既是我国民众保险意识淡漠的表现，也充分说明政府、保险业界和学术界对此问题的关心程度还远远不够，巨灾保险法律制度的重要性还没有真正引起人们的关注。尚需进一步认识其在防灾减灾法与保险法体系完善、理念制度革新和我国经济法、民商法理论研究和立法完善中的作用。2．内容空泛。除了隋祎宁对日本地震保险法律制度进行重点研究外，其他论著多采取“立法现状－国外立法经验－我国立法方向”的三段论结构，对我国巨灾保险法律制度的构建进行粗略分析，往往四五千字就将这一问题阐述完毕。结构单一，内容相对空洞，研究不够深入具体，有待进一步深入研究。3．可操作性不强。既有成果对巨灾保险法律制度的研究往往是零星式地分散研究，很少进行全面、系统的研究;研究者侧重关心巨灾保险制度的具体制度构建，对巨灾保险法的理论基础、立法理念很少深入探讨;缺乏对巨灾保险法制历史沿革的梳理，对国外理论和立法介绍、评析不足;对巨灾保险展开的具体情形研究不够，很多观点缺乏相关理论支撑，尚需仔细推敲和商榷，大多不具可操作性。

(二)未来研究之方向

1．研究方法研究巨灾保险法律制度，首谈巨灾保险。巨灾保险涉及保险学、法律学、经济学、灾害学等多个学科，巨灾保险法关涉保险法、防灾减灾法、宏观调控法、社会保障法等多个法域。因此，要研究巨灾保险法律制度，就必须综合运用历史考察、比较研究、类型化、体系化、实证分析、利益衡量、法经济分析和自然法学、概念法学、法社会学、伦理学等方法加以论证。而在对巨灾保险法律制度的市场规律、价值追求等进行分析与论证时，要重点运用经济学、特别是保险学的分析工具，对保险金给付限额、保险费率等保险学基本问题进行分析和说明。［6］

2．研究重点曾立新先生在其论著中写道:“巨灾保险制度的建立，首先要有科学的依据，而这些前期准备工作将确保巨灾保险制度的科学性。而同时，巨灾保险制度设计和模式选择也是最棘手、最重要的问题。这其中有几个关键的问题需要回答:第一，国家财政支持的巨灾保险制度中，中央政府和地方政府财政应该如何支持?政府承担底层风险还是高层的再保险支持，政府是否提供最终偿付能力担保?政府财政是否对巨灾保险费率进行贴补?第二，是建立政府管理的、专门的巨灾保险和再保险机构，还是依托原有的商业保险和再保险市场?第三，是实行全国范围内的、承保风险一体化的巨灾保险，还是建立针对特定风险的、区域性的巨灾保险项目或联合体?第四，是实施强制保险，还是自愿保险，或有条件的法定保险?第五，巨灾保险法律何时建立，是先立法后实施还是先实践后立法?”［5］212这段话基本囊括了我国巨灾保险法律制度的建立需要解决的几个问题，也是当前法学界的研究重点和难点:

(1)对国外巨灾保险法律制度的取舍。笔者认为，我国应当因地制宜地借鉴国外巨灾保险法律制度。当前，我国正在加快巨灾保险法律制度建设，在没有历史相关经验参照的情况下，借鉴国外巨灾保险法律制度的有益经验成为目前较好且必经之路。此时我们更应当清醒认识到:对国外巨灾保险法律制度不能照搬照就，巨灾保险法律制度的“正当化过程”和“说理的技术”须结合中国国情。

(2)立法体例的确定。目前，各国的巨灾保险立法主要有两种类型:分别立法与合并立法。笔者以为，由于我国这方面的立法起步较晚，要在短时期内制定出专门的巨灾保险法不太现实;且由于相关实践也较欠缺，故可先补充立法，在《保险法》中增设巨灾保险的相关内容，开展试点工作，逐步建立和规范巨灾保险制度，最终以合并立法的方式形成统一立法。

(3)运作模式。世界各国巨灾保险制度中，除新西兰政府是承担无限责任、居于绝对主导地位外，其余多以政府承担有限责任、与商业保险公司共同经营为主。我国宜选择由政府与商业保险公司共同合作经营的巨灾保险运作模式。同时应遵循商业模式、政府扶持、民众利益原则。

立法理念论文范文篇7

我赞成以法律方式保障农民权益。但是，以什么样的法律方式保障农民权益，却值得研究。制定和颁行《农民权益保障法》是不是种好的方式，也值得研究。我认为，《农民权益保障法》的立法设想，在理论上并没有抓住农村法治问题的要害，在法律技术上存在难以克服的障碍，即便它真的出台了也难有多大的实用价值，社会效果不会显著。与其付出巨大的努力去推动这一立法，不如直奔主题地去研究和推动涉农的关键性法律问题，为农村法治框架的建立奠定基础。

在此需要声明的是，我对《农民权益保障法》立法设想的具体内容一无所知，没有接触到这方面的资料。我所指的这一立法设想，是凭我的经验和想象来界定其内容的，也许和发起者所说的立法设想不同。

另外，我要谈的这个题目，也许要用一篇博士论文的篇幅和架构才能表达清楚。但是，由于忙于生计，没有时间和机会坐下来写篇规范的论文，我只能谈谈我认为重要的观点，用粗略的方式来表述观点。

一、《农民权益保障法》立法的必要性及技术和制度障碍

在这个农民权益得不到保障，被大规模侵权的时代，说立法保障农民权益没有必要，是不是需要点勇气？作为一个有十年从业经历的律师，我说制定《农民权益保障法》没有必要，是出于一种理性的怀疑，而不是出于价值判断。耳闻目睹农村失落的现实，看到农民特别是青年农民一贫如洗，缺乏生活出路，流落城市，流落风尘，我痛心但无奈。我办理过一个青年农民杀人的案件，起因是他的未婚妻进城后，最后在各种纠纷引发的冲突中他杀了人。当他面临法律的制裁时，我能感受他内心的痛苦。曾经有一个被政府执法队员打伤的农民找我咨询，问了一个让我难以回答的问题：镇政府在抓计划生育的过程中为了乱收罚款，抓人、打人、抢走财产并毁损财物；既然镇政府执法队打我是非法的，我能不能还手，正当防卫？要在法律上把这个问题说清楚并不容易。因为按照法律规定，只有针对正在发生的犯罪行为，才能实施正当防卫。镇政府执法队乱抓人、乱打人、抢东西不是执法队员的个人行为，而是职务行为，如果说其行为是犯罪，犯罪主体是镇政府。虽然法人可以作为犯罪主体，但政府能成为犯罪主体吗？这种情况在法律上应当怎样解决和处理？为此，我思考研究了很长的时间，并完成了《论行政相对人的权利及其救济》的硕士论文。这篇论文被武大的老师称为当年武大宪法行政法专业最好的一篇硕士论文。说这些，是想说明我对农民是有感情的，但感情不能代替法律，法律应当合乎法理和逻辑，推敲法理时应当有平静的心态和严谨的论证。

我怀疑《农民权益保障法》的立法必要性，是出于以下几个方面的考虑。

1、弱者权益保障立法理论在中国社会的变异

我国现有的弱者权益保障的特别立法有：《归侨侨眷权益保护法》（1990），《未成年人保护法》（1992），《残疾人权益保障法》（1991），《妇女权益保障法》（1992），《老年人权益保障法》（1996），《消费者权益保护法》（1994）。这些立法的理论根据是对社会弱者权利加以特别保护的立法理论。这种立法理论有其合理性。但是，在当代中国的社会条件下，特别是政府主导的立法体制下，上述社会弱者权利保护立法之成为现实，是有其现实原因的。与其说这些立法出台是出于立法理论和道德热情，不如说是部门利益推动的产物。我们且看：先有侨办和侨联，后有《归侨侨眷权益保护法》；先有共青团和少先队，后有《未成年人保护法》；先有民政部门和残疾人联合会，后有《残疾人权益保障法》；先有妇联，后有《妇女权益保障法》；先有老龄委和老干局，后有《老年人权益保障法》，先有工商局，后有《消费者权益保障法》。

上述已有的社会弱者权益保障立法，从出台至今，已有十多的历史。经过了实践检验，其效果如何，现在可以作研究、下评价了。我国的未成年人、残疾人、妇女、老人、消费者权益保护工作做得怎样？对此，我不想加以评论，不同的人可能有不同的评价。对其作整体的评价超出了我的能力。我想知道的是，这些社会弱者权利保护工作做得好还是不好，与这些立法的实施有多大的关系？与其说这些立法保护了社会弱者，不如说这些立法为相关部门的存在和获取社会资源（如财政拨款等）提供了法律依据。侨联、共青团和少先队、残联、妇联、老龄委、消协等，这些所谓的群团组织是不是部门？我认为是。这些组织的管理者都是国家干部嘛。它们并非真正意义上的社会团体和群众组织。中国的立法与部门利益之间的关系相当明显，这是很多法律出台的真正原因，那些立法理论是美丽的包装而已。

《农民权益保障法》有没有可能派生出中国的农民协会或者农会？我认为，如果这部法律真出台了，应该能够派生出农会。我想，这可能是推动者真正想实现的一个具体政治目标。如果《农民权益保障法》能够派生出农会的话，我是会赞成的，农民确实需要自己的组织；否则，《农民权益保障法》只会成为词语抽象动听的一篇政治宣言或者道德宣言而已，不可能有多大的法律效果和社会效果。

但是，话说过来，有了农会又怎样？我们不是已经有工会了吗？中国工人的权益保障工作做得如何呢？大家可以看看珠三角、长三角数以千万计的打工仔、打工妹，看看大江南北永远留在大地深处的矿工们，看看成群结队讨要工资衣衫褴褛的建筑工人们，看看那遍布城市的下岗工人，看看被拖欠工资的乡村教师。看看他们的状况，数数他们的数量，答案就有了。我所在的城市，工会以及团委都是好单位，不仅政治待遇好，经济效益也好。投资巨大的工人文化宫、青少年宫都是他们掌管的资产，都对外出租成了餐馆、商场和营业性的娱乐场所。这些庞大资产都是财政拨款和市民捐款建成的啊。为建青少年宫，我是捐了款的。但是，我的女儿从来没有机会免费享用一下名义上是他们的宫殿。说工会成了众多利益部门中的一个利益主体，应该不过分。工会的利益，并不代表工人的利益。如果有一天《农民权益保障法》出台了，农会成立了，那会是怎样一个农会？我不敢把话说绝了，但是，我认为在现有体制下，农会象工会一样成为准政府部门的可能性太大了。如果农会象工会等组织一样，成为官僚机构和准政府部门，我认为有不如无。首先，要养许多农会干部，每年要花费多少亿的财政收入啊，这难道不会加重农民负担吗？第二，这些行政化的群体组织的存在，成为真正意义上的社会团体和群众组织产生的阻力和障碍。试想，如果中国有了真正的工会，工人自己的组织，现有工会的这帮人的饭碗都成问题了，他们能不反对吗？

2、《农民权益保障法》在法理上有逻辑悖论

公民权利生而平等，要为某一群体特别立法以保障其权利，须有特别的理由。目前看，从立法理论上的理由就是该群体乃弱势群体。我前面在列举我国弱势群体权利保障的特别立法时，没有列举《工会法》。工人是不是弱势群体？相对于资方而言，工人就弱势群体。但也不尽然。在法治社会，在工人可以组织工会的情况下，工人的数量远远多于资本家，只要工人组织起来了，工人就并非弱势群体。但在我国，劳动力的供给过剩、资本短缺的状况下，又没有能够代表工人利益的工会，工人是一般意义上的弱势群体应无疑义。农民是不是弱势群体，也不尽然。但在我国社会现状下，农民是一般意义上的弱势群体也应无疑义。

但是，按照我的理解，立法理论所称的弱势群体，并非一般意义上所称的弱势群体，盖有法律上特殊的意义也。强弱乃相对而言，没有绝对的强弱，因时因事因地而异也。立法理论上所称之弱势群体，应为因客观原因形成的强势群体，有不能克服的缺陷和弱点而弱势，而且能识别的群体。如老人、小孩、病人、残疾人和妇女。归侨及侨眷中有很多人属强势群体，但是20世纪70—80年代从越南、印尼等东南亚国家返国的侨民确为弱势群体，强势群体中的华侨归国者寡。所以，把归侨、侨眷作为弱势群体有一定的理由，其弱势乃他国政治及战争等不可抗力所造成。但是，农民是弱势群体吗？农民的客观弱势却不是客观原因所造成，而是制度歧视所造成，这并非是不可抗拒的。法律就是制度。制度就是法律规定本身。换言之，农民的弱势是法律规定及实施的不当所造成；现在，又以农民是弱势群体为由，要特别立法保护其利益。这二者之间难道不存在法理上的冲突和悖论吗？好比在一个奴隶制社会中，在法律规定是一部分人是奴隶的同时，又颁行一部法律叫做奴隶权益保障法。岂不黑色幽默？如果农民的弱势地位是由法律规定（制度）本身所造成，废除这些造成农民弱势的法律规定不就行了吗？不废除旧的法律，而是制定一部新的法律，新旧两种理念冲突的法律如何实施？治治的要义之一是法律统一、和谐的理念。法律之间相互打架，适用何种法律就成了问题。这是法律体系自身的神经分裂症，将导致疯狂。逻辑是法律的生命，相互冲突的法律，在逻辑上足以使法律本身灭亡。如果出台的《农民权益保障法》不与现行法律和制度相冲突，可以说这部法不会有多大的价值，不过是法律的花架上又多了一个点缀；如果出台的《农民权益保障法》不与现行法律和制度相冲突，又将毁坏法律自身。岂不两难？

如果把法律上的弱势群体定义为因客观的、难以克服、不可抗拒的因素所造成的事实上弱势的群体，那么，农民就不是弱势群体，中国农民的弱势更多地是法律及制度本身所造成；以保护弱者的立法理论为依据制定《农民权益保障法》，就不足为凭，没有理论依据。贫穷不意味着法律上的弱势，文化水平低也不意味着法律上的弱势。只要给农民身份上的自由、财产上的自由和结社的自由，他们就会富裕起来，文明起来，强大起来。

、《农民权益保障法》的技术障碍：农民的身份识别问题

谁是农民？这是个问题。这是法律上十分重要的问题：身份识别问题。一个人有没有资格享受《农民权益保障法》的保护，一个人有没有资格依据《农民权益保障法》向法院提起诉讼，都取决于一个人是否有农民的身份。如何识别农民的身份，有以下几个识别标准，但都有致命的缺陷。

（1）以户籍为标准识别农民身份：农村户口的人就是农民，城镇户口的人不是农民。户籍制度的合理性、合法性我们暂且不论（应该是违宪的）。现实的问题是中国有很大一个群体，他们虽然是农村户口，但从事工商业等非农行业，居住在城市。他们中出现了许多农民企业家、农民工人、农民教师（民办教师）、农民律师等。如果有一天《农民权益保障法》出台了，一个腰缠万贯的农民企业家手持该法，说我是农民，是弱势群体，请给予特别保护，岂不风趣。

（2）以职业为标准识别农民身份：以农、林、牧、副、渔的生产劳动为职业的人是农民。问题有二：①农村人口中有人数众多实际上失业、半失业不从事农业劳动的群体，有从事非农职业甚至亦工亦农、半工半农的群体，还有许多没有劳动能力的未成年人和丧失劳动能力的老弱病残。他们并无农民这种职业身份。②大农业的外延很宽泛，使以农业劳动为职业的界限也模糊起来。如果城市户口的人到农村做农业工人或者从事农业生产经营或科研，这些城里人岂不也成了农民了吗？甚至农业企业家、农业科学家（育种、生物、农艺、林业专家）等是不是农民？③依此标准进城打工的农民是工人而非农民。④在工业化、集约化、商品化的农业经营生产中，工业和农业的界限难以区分。作为职业的农民身份，本身也是模糊的。

（3）以地域为标准识别农民身份：凡生活居住在农村地区的人都是农民。问题是：①农村地区这一概念本身就十分模糊。在城市化的大潮中，在城乡结合部。在珠三角和长三角，你很难区分农村地区和城镇的边界；②城镇户口的人生活居住在农村地区，是否认定其农民身份？③农村地区生活居住的非农业人口如教师、医生、商人和政府工作人员等，身份如何界定？

（4）以户籍、职业的双重标准识别农民：有农村户口并且以从事农业产业劳动生产为职业的人是农民。上述许多问题仍然存在，把太多的人（农民工、农民商人、农民企业家、失业人口、无劳动能力的、老幼病残等）排除在外。

（5）以户籍、职业的兼容标准识别农民：有农村户口或者以从事农业产业生产劳动为职业，二者居其一便是农民。

………

我不想继续探讨农民身份的识别标准了。如果识别一个农民的身份都这么难，那么，司法操作和法律实施的成本会相当高。更重要的问题是，农民作为一种身份，应当是可以流动的，不论是户籍意义上的农民流动，职业意义上的农民流动，还是地域意义上的农民流动，都应当是大力推动的事情。如果农民身份在频繁流动，农民身份如何识别？《农民权益保障法》的有效实施是否要以农民身份的不流动为前提？这种前提是否违反了历史潮流？各种身份应当可以交互流动。如果哪天我厌倦了都市的繁华，向往乡村里田园诗画的生活，制度安排也应当满足我的这种愿望。如果市民和农民身份之间可以自由流动，农民身份的识别就更困难了。

4、《农民权益保障法》的制度障碍：谁来执法和司法以保障农民权益？

“谁是农民”的问题之后，紧接着的就是“谁来保障”的问题。要回答这一问题，就应该讨论一下我国当前的执法和司法主体存在的问题了。

我国的许多立法，都规定某某部门或者机关为该法的实施主体，即规定某行政部门或机关为该法的主管机关或者执行主体。我认为这是我国立法理论和执法实践中的一大误区。因为，一部法律的有效实施，往往涉及众多的政府部门、企事业单位、利益主体、社会群体，涉及政治、行政、经济、文化等多个领域。将一部涉及众多主体和领域的法律由一个部门去实施，一方面往往超出了其职权和能力范围，另一方面又赋予了该部门一定程度的执法垄断权力，强化了部门利益。我国有法不依、执法不严的问题之严重，与这种执法体制有莫大的关系。在一个法治国家，由法律来统治国家和社会，而不是由执法机关和司法机关来统治社会。一旦法律颁行实施了，所有与这部法律有关的立法机关、行政机关、司法机关和企事业单位、社会群体、公民和法人都必须遵守并实施该法律，而不应将实施法律的权力归定为单一部门专有。这才是真正的法治。但是，在我国现有体制下，这种法律的直接统治往往行不通。如果不规定某一部门为该法律的实施机关，就会出现这样一种局面：有利可图的事情，多个机关或部门争着管、抢着管，争权夺利；无利可图或者棘手的事情，互相推委，没人去管。这时，国家机关不再是中立的、超然的社会公正提供者，而成为社会生态中趋利避害的动物。

目前关于信访立法的争论，就与我国当前的利益化了的执法、司法体制直接有关。我在2001年的一篇论文中就指出，我国专门的信访机关，只有程序上的价值，而没有实体上的价值。信访机关受理信访案件，却没有权力和能力进行实体性的处理，而是批转给有关部门进行处理。而信访、上访的老百姓，期待的是公正的实体处理结果。这种实体与程序的背离是如此严重。无法有效地解决实体问题，怎么能化解社会矛盾呢？我完全赞成于建嵘先生对此的观点：取消专门的信访机构。取消信访机构后，问题怎样解决？解决之道很简单：大大小小、上上下下的各级立法、行政、司法、党群部门都应当从自己职责和分工的角度，承担起信访的职能，履行各自化解社会矛盾的职责，按照各自的职责和分工，不仅在程序上受理信访、上访案件，而且必须依法进行实体性的处理。也就是说，应当按照法律规定的职责和分工将全部党政、立法、司法机关都变成信访机构，承担起目前专门信访机构所承担的职能。这是法治的题中应有之义。若将现有的专门信访机构变成准司法机关，违反了依法行政、职责法定的基本原则，注定要破坏法治。这已有先例。我国已经把纪委变成了准司法机关，而且比一般司法机关享有更大的权力。纪委的双规限制人身自由，但缺乏法律依据。纪委司法化后，权力极速膨胀却缺乏制约。据说一家地级市的纪委，每年的“暂扣款”（暂扣款应予退还，或移送司法机关，实际纪委不退还或移送）近千万元，正在以培训中心的名义建：“双规楼”。这种偏离法治规道的做法，类似武侠小说中的邪门功夫，虽有急功近利之效，却是舍本逐末，最终会走火入魔、自废武功。有一种说法是，中国历史上的王朝后期，各种社会矛盾激化，不断出台许多改革措施，但是改革效应递减，以至于越改越乱，改革加速了王朝的灭亡。这种教训应当为前车之鉴。我认为根本的出路在于制度创新，我国的当务之急就是在民主和法治的规道上进行系统的制度创新，才能闯条出路。

再谈谈我国的司法主体存在问题。我国的《法官法》和《检察官法》已经颁行好几年了。这两部法律的执行情况如何？如果中国的法院和检察院对规范自己的《法官法》和《检察官》法都不能遵守和实施，难道我们还能指望它们能很好地实施其它法律吗？事实是，我国的《法官法》《检察官法》和《律师法》规定：只有取得司法资格的人，才能从事法官、检察官和律师职业。中国的律师早在1990年就开始实行考试的方式授予律师资格。律师资格考试历经十余年，取得了良好的社会声誉，现在的司法资格考试就是从律师资格考试延续而来。但是，长期以来，对法官和检察官的从业资格却没有限制。司法资格开考以来，有多少法官和检察官通过了司法资格考试？我手中没有数据，但我知道极少有现职法官和检察官司通过司法资格考试的。我所在的城市，在司法资格考试开考的第一年，法院、检察院和司法局系统参加考试的数互公职人员中，竟无一人通过考试。我估计，在全国范围内，现职的法官、检察官司中有80左右的人没有司法资格。这些没有司法资格的人，按照《法官法》和《检察官法》的规定，是不能做法官和检察官的，更谈不上行使司法权。可是，事实是，我国80%左右的法院判决和检察院起诉决定，是由这些没有司法资格的人作出的。这就是我国司法主体的现状。

在目前这种执法、司法体制和现状下，如果《农民权益保障法》出台了，由谁来执法、司法？是否也象许多法律一样，指定某个行政部门作为该法的实施机关？这部法律能被很好地执行和遵守吗？其实，有法不依，比无法可依，更损害法律的权威，更打击人们对法治的信心。有不一定比无更好。

我国的工会法是由工会作为主管和实施机关的。这在法理上非常荒唐可笑。工会应当是工会法调整、临管的对象，怎么能由工会自己做执法者呢？我国不仅有立法者就是执法者的问题，自己给自己立法的问题；而且还存在执法者就是被执法者的问题，自己给自己执法的问题。工会法就是一例。

立法理念论文范文篇8

1.1教材中相关内容和知识点的缺少

一是在教材内容上，各专业教材的内容适用性不强。各专业编写和选取教材时存在内容、编排体系的固化，缺乏结合司法考试、会计类、经济类资格考试所需的实用法律知识。各专业就其本身而言，选用的教材都不够贴近其特殊设置的培养目标及课程教学的要求。二是在学理阐述上，多是具体的、基本的法律、法规及制度的罗列。较少在国际性视角下对经济全球化背景进行回应与构建。同时，中国经济法原则的协调与整合，及经济法基本制度的变革与创新，经济法实施的更新与完善等方面内容较为缺乏，忽视了经济法主体已经在全球化背景下变化和扩张的现实趋势。

1.2国际性视野在传统教学实践中缺失专业性结合

伴随当今世界科技、经济全球化的迅速发展，国内经济日渐融入世界经济体系，对外经济关系已成为一国经济法不可回避的法律调整内容。具体而言，“所有国家如今都受到跨国的货物、货币、信息、劳工流动的渗透”。“由于经济法主体、主体的行为或者行为的效果，都可能会跨越国境”，从经济法的适用看，税法、反垄断法、金融法等部门法均会产生“域外适用”的问题。中国的成功“入世”使我国经济法“国际性”与经济全球化紧密相连。鉴于国内尚无统一经济立法体系，现存经济法理论又多元化，与一体化、法制化的国际经济规制相接轨，必然要求制定反映当前国际经济秩序的共同法律规制及理念的立法内容，及保障市场经济高效运作的法律治理与实施机制。在入世承诺期，我国已在贸易法、外资法、国际投资法、国际税收、国际环境保护、国际金融等领域进行具体制度建设，以实现国内经济法规和政策与之间的协同性。如国内学者指出2004年《对外贸易法》的修订，“充分遵守了WTO的各项规则和《加入议定书》中所作的承诺，实现了国内法和WTO国际法的衔接。”但这些与时俱进的最新立法内容及理念并没有及时反映在教材的编写和选择中。无疑，这种经济法理论与实践渐趋“国际性”已对我国经济法教学的理念及内容提出挑战。教师在设置教学内容上普遍存在对不同专业的学生千篇一律地讲授相同的法律内容，缺乏结合各专业学生丰富的背景知识，及其对不同章节经济法知识需求的侧重点及差异性灵活设置重点，有选择性补充法律法规、国内外案例的现象。这种单纯解读法律、法规，不仅会使他们感到经济法律既枯燥又难懂，影响了教学质量的提高，国际性视野更是遥不可及之事。

2经济法教学过程中国际性视野缺失的困境分析

2.1教学理念和教学内容的国际化需求与师资人才缺失的冲突

一面是国际化需求对经济法教学理念和教学内容改革的拉动，一面是具有国际经济法教学理念的人才队伍匮乏的拖拽，形成了明显的冲突。目前，经济法教学尤其是在西部地区，其师资力量的薄弱极为明显。受限于经济发展和地理区位，西部高校普遍缺乏综合性的法律人才团体和教师队伍。现有的高校教师自身缺乏培养目标和课程教学的针对性训练，仅凭借局限的单纯的教材内容讲授，缺乏相应的案例分析、法律思考和具体阐释，其教学实践和教学效果可想而知。

2.2国际性特征与经济法传统课堂教学方法的冲突

经济法作为一门实践性、应用性很强的专业基础课程，与当前经济法理论与实践的国际性发展趋势密切联系。然而，从当前教学实践中发现，经济法日益突显的国际性特征，与高校仍以教师课堂讲授理论为主，学生听、记笔记的灌输式传统教学之间发生冲突。国际性视野下经济法教学要求不是狭窄知识面的传授，而是及时把全球化、信息化中不断更新的国际性特征反馈给学生。然而，传统经济法教学效果并不理想。教师一味在课堂教学中单一依赖经济法教材为主讲授经济法理论内容，缺少视觉的冲击，强调学生记笔记、背笔记的被动学习。这种教学方式面临信息化条件下现代大学生转变的学习方式和知识获取途径的挑战。在数字化环境中成长的他们保持注意力很困难，倾向碎片化的内容，喜欢简洁、清晰、精炼的信息。这种缺失多种教学手段和教学实例的融合运用教学模式，不仅易使学生感到枯燥，不利于理性分析的培养。

3国际性视野下经济学教学改革之路

3.1教材编选及教学理念的与时俱进性

中国的入世意味着国内市场融入国际市场，这使得我国经济法在理论与实践上向国际化靠拢成为必然趋势。当前经济法应通过不断修订与WTO协定要求存在差距的法律制度，保障国内外市场参与主体的权益，实现涉外经济权利之目的。针对在编选教材和教学理念中存在的“国际性”因素融合不足的现状。一是我们必须接受相应的国际商贸法律规则的客观变化，着眼于国际经济法律环境，必须积极、谨慎选取具有国际化的、前瞻性经济法律法规的修订版本。二是教材中抽象理论比较多，尤其对非法学专业而言，教材内容编纂不精简，大量经济法律规范、条文使其生畏。相对于在经济法教材中选择、增加反映出国际化立法理念、国际市场经济共同法律规制内容，更关键也更艰难的是贯彻落实经济法“国际化”的教学理念。由于中国无市场经济的传统，“决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯的总结与提炼，而是理性建构的‘制度化’过程”，其“内容主要来源于对有市场经济传统国家法律的借鉴或模仿。”对于中国经济法的未来，有学者认为“参与世界经济体系等必然是其核心内容”，“价值追求必须和国际经济发展趋势的基本要求保持一致”。中国应“使经济法更多地融入了国际经济法的制度因素，这也是法律开放化与国际化的表现。因此，除在经济法教材各章节增加、更新相关国际制度规范的抽象理论外，以“开放”、“借鉴”视角，传达国际经济法的价值目标和基本原则，培养学生具备经济法的国际主流意识当为首要。

3.2教学实践中贯彻国际性视野

在当前经济法教学改革重视对国际性因素的关注时，强调教学内容及教学方法具有国际性视野尤为重要。首先，在教学内容上要及时增添符合经济法国际性特征的知识点。在入世后，我国经济法在保险法、证券法、金融法、票据法、反垄断法、反不正当竞争法、环保法等各部门法均涉及国际性视野，如在立法及实践中跨国主体、部门法监管、具体规范等与相关国际法律制度衔接问题。这要求经济法教师必须利用多种形式的数字化资源，及时翻新教学内容，给学生传达最新、准确、精炼的信息。其次，在教学方法和手段上要不断创新和多样化。经济法培养学生分析中国经济法理论，提高解决经济法问题的能力。这要求学校和教师应根据职业所需设置课程及教学内容。老师在教学实践中运用案例教学、小组讨论、老师总结等具体教学方法和手段的创新和实施，通过组织学生案例讨论、互问等方式，调动学生真正理解并应用所学知识解决市场经济运作中法律问题，深浅适宜地启发学生认识将经济法前瞻性、国际性的学习与专业所用所需结合的重要性和趣味性。最后，教师的考核方法应多元化。传统经济法课程考核方法以闭卷考试为主，导致了学生重记忆轻能力，重期末轻平时的错误意识和行为。可要求学生运用和发挥自己的经济法知识，对比国内外一些前沿的经济立法及实践资料或案例，完成一份有创新观点的法律实务作业与论文，依据质量评定最终成绩。

4总结和讨论

立法理念论文范文篇9

论文关键词：民事责任能力概念分析法律责任

从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。

一、民事责任能力的各种定义与评析

(一)民事责任能力的各种定义

目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。

(二)对以各种定义的评析

整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。

“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。

客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。

独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。

到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。

二、民事责任能力的逻辑分析

(一)民事责任能力的纵向逻辑关系

民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。

依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。

通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。

(二)民事责任能力的横向逻辑关系

民事责任能力的横向逻辑关系为民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力。相对于法律责任和民事责任是可在实在法上考察的制度事实，自然人的民事能力则为学者们的抽象，在此我们有必要溯源而上考察德国民法的理论构成。德国民法理论认为，一般来说，民事权利能力是指”成为权利和义务载体的能力”。梅迪库斯指出这是从消极意义理解权利能力的，拉伦兹进一步指出，某人具有权利主体资格意义在于确定通过行使[权利]所获得的利益归属于权利主体。⑥而德国民法理论认为，民事行为能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具备了行为能力，即可能通过自己的意思表示构建法律关系。但对于民事责任能力却鲜有正面论述，究其原因，大概在于德国《民法典》过于重视对财产关系的调整，以至于除姓名权规定在总则里外，其他人格权都规定在债法的侵权行为之中。所以，德国学者认为这是个无关紧要的问题，如梅迪库斯就认为：”在义务方面，此类[即确定义务主体(笔者注)疑虑很少发生。虽然无行为能力人必须通过其他人来履行自己的义务，但是，一旦确定了义务人，同时也就确定了对不履行义务承担责任的财产。就这一点而言，孩子负有义务还是父母负有义务，是一个具有实质性区别的问题”。

关于民事责任能力与民事权利能力关系，我国民法理论界并无分歧，通说认为：民事权利能力是一种最基本的民事能力，无民事权利能力即无法律上的人格，自然谈不上有无民事行为能力，更谈不上有无民事责任能力的问题。而对于民事责任能力与民事行为能力关系，对于完全民事行为能人方面也不存在争议，前诸多种争议均是对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的民事责任能力不同看法而产生的。

这样的规定凸显了我国民法以民事法律关系调整对象的”静”地规制模式的逻辑困境：一方面，《民法通则》第54条和第55条相当于给自然人的行为设置一般性守法义务，既不合理，也不经济：其结果是使《民法通则》第106条关于民事责任一般规定的成了特别规定；另一方面，其逻辑结果就是，使考察民事责任制度存在的《民法通则》第133条成了极难理解的例外规定之例外。换句话说，无论采广义行为能力说，还是狭义行为能力说都将无法解释民事责任来源。

通过对民事责任能力横向逻辑结构的分析，我们可以得出如下推论：(I)将广义的行为能力限定为法律意义上的行为能力本是立法技术的产物为各国通例，而限制程度为立法选择也无可厚非。但如果我们把第54条和第55条看作立法技术的产物而不宜伤筋动骨的话。那么，第106条将责任能力与广义的行为能力联系起来实非恰当，除非在新的立法中限制第54条和第55条的范围，否则就会得出在非法行为中要么有责任能力负担不利后果要么有行为能力(狭义)免责的奇怪结论。(2)既然民事行为能力(狭义)与民事责任能力在实在法意义上并无关联，那么我国《民法通则》在民事责任法方面的统一规定之”统一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作为民事责任法的基础概念民事责任能力，我们或许可能在法理意义上”统一民事责任法。

三、民事责任能力概念的界定

本论文将自然人民事责任能力的概念界定为：民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，为民事责任法规范中的属人因素，其意义在于确定负法律上”必须作为或不作为”之义务人。笔者认为，从法律规范层面定义民事责任能力概念，有以下几个优点：

一、用”资格”和”法律地位”来定义”能力”，相对于用”能力”来定义”能力”更具逻辑上的准确性，从而使民事责任能力与民事权利能力和民事行为能力独立起来。按凯尔森的观点，如考察责任负担人的法律地位，当规范将某个人的行为当作法律条件或法律资格时，意思是，只有这个人才有能力，个有”能力”作为或不作为这一行为，只有他才有”资格”(为competence，最广义的资格)。

立法理念论文范文篇10

论文摘要：随着时代的发展，证券业已成为国家经济发展的核心部分，国家证券业的好坏直接影响到国家整体经济的发展。世界上的绝大多数国家对证券业十分的重视，对其发展过程中的种种问题都用一系列的改革措施进行完善，英国，日本等都有过大爆炸式的改革。我国证券业也经过近十几年的快速发展，已发生了质的飞跃。但由于我国证券公司特殊的生成机制以及我国金融体制，改革的滞后，国内证券公司在治理结构建设上并没有取得同步发展，存在诸多问题。所以证券监管问题被推到了风口浪尖上。

论文关键词：证券业证券业违规监管改革

1我国证券监管存在的问题

1．1证券监管机构行政监管承载过重

通过以上存在的违规现象不难看出我国证券市场的混乱程度，其监管的重要性就不言而喻了，由于行政监管承载过重，不堪重负，证券监管机构对证券市场实行集中统一的领导。在缺乏必要权力制约机制(如议会审查和司法审查)的状况下，证监会监管的内容和范围不断扩张，包括行业准入、业务审批、发行审查、上市监管、违法查究、风险处置、投资者教育和保护等。证监会还享有相当独立的立法权和规则制定权，并监督和指导交易所业务规则的制定。除此之外，证监会还承担着市场发展、平抑股市、“救市托市”等特殊职责。正因为行政权力对证券市场的全面干预，不仅使上市公司成为中国最为稀缺的资源，也造就了现有的股市文化及种种负面的股市行为。行政监管承载过重体现在：

(1)监管机构对市场的干预无限扩张，超出行政力量应该调控的范围、层次和力度，不仅没有弥补市场机制缺陷，反而妨碍了市场机制作用的正常发挥；

(2)由于制定法规政策的失误和实行措施不力等原因，出现监管无效的情形；

1．2自律监管缺乏层次，监管独立性刚性和主动性不足

国外自律监管分为行业协会、交易所、市场参与者等多个层次，我国的自律监管职责几乎全部集中于交易所，缺乏必要的层次。由于交易所在履行自律监管职责之外，还需承担组织交易、维持交易系统正常运作等其他职责，仅仅依靠交易所一己之力，难以及时有效地发现全部的违法违规问题。由于历史原因和特殊的国情，我国证券交易所和证券业协会都带有一定的行政色彩，相应地证券交易所、证券业协会实行的自律管理，也经常被理解成政府监管的延伸，缺乏应有的独立性。自律监管通常是一种事后和应对式的监管，监管主动性有待提高。此外，由于监管力量和监管手段的制约，自律监管通常以比较柔性的道义劝说、质询、谴责等方式进行，监管的刚性和震慑力不足。

2证券监管改革“三法”方面的建议

由于证券市场的违法违规行为受诸多因素的影响，对其加以防范和惩治，也必须多管齐下，综合治理，需要从立法、执法、司法以及投资者教育等方面多方着手，才能建立真正良好的证券投资环境，从新拾起我国投资者对中国证券市场的信心。

2．1立法方面

(1)继续夯实证券期货市场的基础性法律制度，尽快出台《上市公司监督管理条例》和《上市公司独立董事条例》等行政法规。这些法规是《证券法》、《公司法》的重要配套规范。是打击证券市场各类主体违法违规行为的基础性法制保障。

(2)积极探索非上市公众公司监管制度，制定《非上市公众公司监管办法>及其配套文件，建立统一的非上市公众公司监管体制和分级负责的持续监管制度，完善多层次资本市场体系法律制度。这一部分法规制度的出台，有助于打击和遏制甚嚣尘上的非法证券发行、上市和经营活动。

2．2执法方面

(1)树立正确的执法理念，积极、主动、创造性地执法。充分发挥新稽查体制下稽查局立案处的功能，确定立案标准，拓宽发现案件线索的渠道，将各证监会业务部门、交易所、投诉、举报、媒体揭露、领导批示等各类案件线索加以分析整理，及时立案查处；对已立案的案件，要积极主动地执法，尤其对多部门管辖的边界性案件，不应推诿扯皮；在执法过程中。应借鉴国外的先进执法理念，灵活运用法律，扩张性、创造性地执行法律，做到不枉不纵。(2)缩短案件查处周期。提高执法效率。贯彻“及时发现、及时制止、及时查处”的“三及时”原则，确定行政案件的查处时限，对已立案案件做到限时调查，及时审理，执行到位。提高案件结案率；建立案件新闻发言人制度，及时通报案件进展，改善立案查处和案件审理的透明度；建立和健全稽查提前介入和非正式调查制度，在依法行政的前提下建立行之有效、公平合理的行政和解制度，以节约监管资源，提高案件查处效率。

2．3司法层面的对策建议