首页资料文库正文

立法保护论文范文10篇

时间：2023-03-21 17:27:05

立法保护论文

立法保护论文范文篇1

一、动物保护立法的社会价值与现实意义

纵观我国近年来的动物保护行为不难发现，各种虐待动物的事件呈现出不断上升的态势，面对文明诉求提高与动物虐待问题频发之间的激烈矛盾，一方面要强烈谴责虐待动物的不良行为，另一方面则要努力反省存在于我国动物保护领域中的两大矛盾:动物保护和动物虐待之间的矛盾，尤其是两者极端发展的矛盾趋势;民众不断提升的动物保护意识与我国当前动物立法严重不到位之间的矛盾。在当今世界动物保护思想迅速传播的大背景下，我国屡屡出现的汉中打狗、活取熊胆、用鞋虐猫等事件，直接折射出了我国在动物保护立法方面的严重缺失。虐待动物行为不但扰乱了社会秩序以及损害了民众心理健康，而且对我国的科学技术与国际贸易发展也非常不利，更使得我国的国际形象大打折扣。所以，加强动物保护立法的力度，不但可以提高我国公民的整体道德素养，推动我国的国际贸易与交流，而且可以强化我国的国际形象。同时，科学合理的动物保护立法还有助于正确处理人与动物的关系，使得人与动物的关系有法可依、有章可循。平衡的自然生态是人类社会追求的重要目标之一，而人与动物能够和谐相处则是影响这一目标实现的重要基础。综合我国目前的发展状况而言，对动物缺乏必要的保护已对我国的自然生态平衡构成了一定的威胁与破坏，如部分珍惜物种消亡、外来物种入侵、2003年的非典疫情等。［1］要解决这一系列问题以及维护自然生态的平衡，除了要依赖人类的文明进步之外，还要对人与动物之间的关系进行科学立法，即通过立法对广大民众的行为进行指导、教育与约束。另外，加速我国的动物保护立法进程，对于遏制我国在商业化发展阶段对动物价值毫无节制的剥削，确保生态系统的良性发展等也具有重要的现实意义。

二、对当前我国动物保护立法的深刻反思

(一)动物保护立法的“保护”宗旨不明确。动物保护立法的目的与宗旨应该以保护动物的生存、安全与健康作为核心，但纵观我国目前的相关动物立法，除去《野生动物保护法》外，多数有关动物保护的法律法规都没有明确“保护”这一宗旨，只是停留在管理与利用动物的规范性层面。比如，《渔业法》明确指出其立法目的就是为了强化渔业资源的开发、增值、利用与保护，确保渔业生产业的相关权益不受到侵害等;《畜牧法》则指出规范我国畜牧业的生产与经营行为，确保禽类产品的质量安全，推动畜牧业的可持续发展等是其根本宗旨等等。由此可见，我国有关动物保护方面的法律法规，其立法目的更多是对食品贸易、公共食品安全、动物资源利用等方面的考虑，但对动物保护的具体内容，如保护动物的基本生存、尊重动物的生命、避免动物受到不必要的痛苦、关注动物的繁衍等并没有予以明确规定。(二)动物保护的法律体系不健全。构建一个完善的动物保护法律体系，对于促进动物保护、生态平衡、国家形象、国民道德等都具有不可替代的价值与意义。但从我国当前的动物保护立法工作来看，相关立法明显难以满足社会现实对动物保护的标准与要求。尤其是近些年来我国出现的一系列虐待动物问题、宠物管理问题、动物福利问题、野生动物保护问题、动物饲养问题等，对我国的动物保护立法工作提出了更高的要求，如果这一系列问题不能及时得到法律的保障与规范，不但会导致一些问题的持续恶化，甚至会对整个社会以及生态系统造成深远的不良影响。［2］具体而言，我国动物保护法律体系不健全主要表现在三点:一是动物保护的基本法缺失，目前我国正在运行的《野生动物保护法》只适用于珍贵以及部分濒危的野生动物，并未将所有的动物类别囊括进去，致使相当一部分动物无法受到法律的保护;二是动物保护的地方立法相对滞后，最为突出的就是很多地方法规对《野生动物保护法》的细化程度不够，缺乏具体性与可操作性，照搬上位的现象十分普遍;三是单行法律缺位，单行法律主要是指对特定事项的规定，只适用于特定的主体或者特定区域的规范性法律法规。我国目前在单行法律方面的立法还处于缺位状态，如虐待动物事件之所以在我国频频出现，其根本原因就在于我国缺乏专门针对虐待动物方面的法律法规，使得我国多数特定的动物保护行为缺乏有效的约束与规范。(三)动物保护立法的可操作性不强。西方发达国家历经二百余年的法律历程，已然形成了相对完善的动物保护法律体系，诸如美国制定的《动物福利法》，整部法律共计110页，对立法的目的、各项规章制度、法律责任、标准条件以及基本原则等都进行了明确规定，并罗列出了可供操作的具体条款，相关内容不但具体且十分详尽。与之相比，我国的动物保护立法秉承的则是宜粗不宜细的基本原则，尽管具有宏观的指导意义，但却缺乏实际的可操作性，比如我国制定的《畜牧法》，尽管该法律对畜禽运输过程中的安全措施、饲喂饮水、防疫条件以及运输空间等进行了规定，但对防疫条件的具体标准、防护安全措施、疫病处理、预防挤压等并未作出具体的规定。我国动物保护立法过于笼统与粗略的特征，使得其缺乏具体的可操作性，不利于动物保护工作的高效运行。特别是在无法可依或者无章可循的状况下，具体的执行工作只能依赖于工作人员的主观裁量，这就很容易出现与动物保护立法本质相背离的现象发生。

三、我国动物保护立法的完善路径

(一)明确动物保护立法的目的。动物保护立法与其他法律法规相同，必须对立法的目的予以明确，只有在清晰的立法目标指引下，才有可能制定出切合实际与完善的法律体系，也才有可能确保法律中的每一条文都是围绕与实现立法的目的而进行设计与开展的。当前，我国动物保护的相关法律同西方发达国家相比，其中最大的不足之处就在于对立法目的的具体阐述不相同，西方国家通常将保护动物以及满足动物生存需求作为立法的目的，而我国则更侧重于将推动社会经济发展与保障公共秩序作为立法的目的，并未将尊重动物、善待动物与保护动物作为法律法规的宗旨。［3］我国在动物保护立法目的方面的缺陷与不足，容易导致人们在遵守法律与对待动物方面产生困惑。所以，我国应积极学习与参考西方发达国家在制定动物保护立法目的方面的成功经验，进而对自身的动物保护法律法规制定明确的立法目的，即将尊重动物的生命与尊严，保护动物的合法生存权利与利益，最大程度满足动物的生存天性，秉持人道主义原则对待动物，杜绝虐待动物行为的发生作为立法的宗旨。(二)确立动物保护的主管部门。我国目前所有保护动物的民间组织的合法登记等程序都是由相关主管部门进行承办，但当前我国并未对动物保护主管部门进行明确指定，致使多数民间动物保护组织因无法找到主管机构而难以取得合法地位，即便一些机关部门承认自身是动物保护主管部门，但却通常会向动物保护组织提出种种不合理要求，如收取过高费用等。因而，设立动物保护主管机关不但可以让动物保护工作拥有明确具体的责任或者承办单位，而且有利于民间动物保护机构或者相关组织获得合法的法律地位，将会大大促进我国动物保护工作的健康有序运行。［4］比如，台湾地区在动物保护法中就明确规定，“中央行政院农业委员会”、省政府、市政府以及县政府为动物保护主管机关;规定动物保护的“中央主管机关”应该设立动物保护委员会，其中民间的动物保护团体、专家以及学者等人数应不少于委员会总人数的三分之二;另外还要求市级与县级动物保护主管机关应该设置动物保护专门检查人员，并要配备动物保护义务员，以此协助主管机关的动物保护与检查工作。我国可以充分汲取台湾在动物保护立法方面的成功经验，根据我国的实际发展状况，逐步构建以农业部作为动物保护主管机关的管理体系。(三)加强公众参与监督动物保护的权利。人类与动物之间具有紧密相连的关系，对动物保护进行立法，必须广泛征求广大群众的意见，积极鼓励公众参与到动物保护的立法工作之中，为动物保护立法提供必要的建议与支持，同时对主管机构的管理工作进行有效监督。但目前我国公众参与动物保护立法的意识并不强，通常都是国家直接对相关法律规章与政策措施进行制定，这种现象很容易导致部分规章与措施脱离实际，缺乏切实可操作性。［5］所以，加强公众参与监督动物保护立法的工作十分必要，具体措施如下:一是实施国家、集体以及个人三方所有权形式，促进动物产权的多样化保护，改变产权单一的传统国家所有制局面，为公众参与监督动物保护工作提供法律依据以及有效路径，鼓励更多的公众、集体、组织积极参与到保护动物的立法工作之中。二是加强保护动物的信息公开制度，保障公众的知情权，提高动物保护工作的透明性，大力提升公众的参与水平，实现公众对政府保护动物工作的监督。三是科学合理制定奖罚措施，从我国救助流浪动物的观念薄弱与保护野生动物的意识不足等实际情况出发，提升公众参与动物保护立法工作的积极性与主动性。

立法保护论文范文篇2

一、银保合作的概念

近几十年来，金融业的混业经营现象在全球发展得如火如茶，是世界金融业发展过程中最为重要的动向之一。而其中银行业和保险业的混业经营更是独树一帜。而在我国，近七八年来，银保合作的发展势头也很迅速。据统计，2001年全国银保业务保费收入仅50亿元，占寿险收入的17，1％。而到了2003年此项保费收入达816亿元，比上年增长110％。

银保合作(又称为“银行保险)，狭义上是指保险公司通过银行出售保险产品、代收代付保险费，即银行作为保险公司的兼业人实现保险分销。广义的银保合作则指银行和保险公司采取的一种相互渗透和融合的战略，将银行和保险等多种金融服务相互联系在一起，并通过客户资源的整合与销售渠道的共享，提供与保险有关的金融产品，以一体化的经营形式来满足客户多元化的金融服务需求。所以，就广义的银保合作而言，一般可以分为这几种模式：

1、兼业型。即所谓的狭义上的银保合作。机构利用自身便利条件销售保险产品，但不承担保险产品的风险与收益，并且获得一定的手续费。

2、专业型。指银行投资于专业保险公司，通过自身销售网络和客户资源的优势获得保险销售费用，也不承担产品的风险与收益。

3、战略合作型。这是一种较高层次的合作，指银行接受保险公司及保险客户委托收取保险费并支付保险金；或者是银行与保险公司进一步合作，在代收代付保费、保单质押贷款、协议存款、资金网络结算、融资业务、银行卡业务、电子商务等领域进行多项合作。

4、金融控股集团下的银行保险业务模式。金融控股集团，是指在金融控股公司的统一控制下、通过内部组织与股权合作，形成商业银行、证券公司、保险公司等金融机构各自分业经营，但又相互协作配合的混业经营集团。

总体而言，我国的银保合作出现了上述几种模式。但是，最普遍存在的是第一种模式，以分销协议为主，融合程度并不高。确切地说，我国的银保合作还处于初级发展阶段。这种层次较低的合作形式的弊端在于，双方以追求短期收益为目的，银行要的是费，保险公司追求的是迅速扩张，因为其营业网点规模与广度与银行庞大的分支机构网络相比，显得十分有限。

二、银保合作存在的问题

(一)立法后。纵观我国金融业的分业与混业经营发展历程，不难看出，这当中经历了八十年代的混业经营阶段——九十年代相关法律法规确立的分业格局——本世纪以来的混业经营迹象这三个发展阶段。

我国于上世纪九十年代先后颁布了《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国保险、《中华人民共和国证券法》等一系列金融法律，并于1999年最终确立国内银行业、证券业与保险业的分离格局。但随着近年来金融业混业经营的如火如荼趋势，以及为应对加入WrO后实行混业经营的外资金融机构的进入将带来的潜在混业经营冲击，我国的“分业经营、分业监管”的政策有所松动，并做出了相应的修改；同时，也新增添了几部金融法律，但仍未达到明晰银保合作法律地位、填补法律缺失的作用例如，2003年12月27日通过的《商业银行法》修正案第43条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”。和之前的相关规定相比，不难看出，这种规定实际上是为银行业投资其他企业，包括银保合作预留了未来开放的窄间。因此我们认为，银保混业经营已有了明确的法律依据。“但国家另有规定的除外”，这条规定还是显得有些模糊。《商业银行法》仅对保险业务这项业务范围进行规定：而《商业银行中间业务暂行规定》只将保险业务作为普通的中间业务并进行参与分类及定义，没有针对性地提出具体管理规定，缺乏操作性；对保险手续费的支付、收取缺少规定，容易造成银行私设小金库、公款私存的现象。

(二)监管问题

1、单一监管与多重监管。根据2001年中国人民银行的《商业银行中间业务暂行规定》第4条的规定，商业银行开办中间业务，应经中国人民银行审查同意，并接受中国人民银行的监督检查。然而，根据2003年12月通过的《银行业监督管理法》的规定，商业银行的中间业务由国务院监督管理。这样，就出现了一个矛盾的现象，商业银行开办同一业务，去受到两个机构的监管，而且两个机构的权限并没有明确的界定。这样，难免就产生了监管权冲突的情况。当各个监管机构对同一银保合作有不同的指令时，银行、保险机构就可能无所适从。

2、合业经营与分业经营。在我国保险业，合业经营现象越来越普遍，一些合作形式甚至深入到了对方的股权，并进行投资。但我国目前所实行的仍是分业监管银保合作，主要是由《保险法》、《商业银行法》、《商业银行中间业务暂行规定》等几部重要法律进行规制。它们在各自的领域内发挥监管作用，无法“越权行动”。这种传统的分业对不同领域的业务活动和相应风险完全隔离的分业管理来说是适合的，但是，它无法应对当今的这种合业经营趋势，无疑就出现了监管壁垒和监管真空。这不仅无助于合业的发展，甚至起到了一些直接的掣肘作用。

(三)银保勾结．其实，在公众眼中，银保合作并未如业内人士所极力推崇的那样令人期待。相反，已有越来越多的不满声音，甚至出现不少储户和银行、保险公司对簿公堂的情形。问题出现在当银行保险产品的情况下，为了获得高额的佣金，推销人员(其中不乏银行的工作人员)难免会误导、甚至欺诈储户，而银行和保险公司又为其提供保障欺诈的平台和资源，并由银行快速为保险公司直接划拨转账，将储户在银行的存款瞬间变成一张保单，达到非法占有储户存款的目的。

(四)风险问题。在国际上，尤其是美国，金融业的混业经营大多采取金融控股公司模式。目前，这种模式也已在我国崭露头角，但随之带来的最棘手的问题是如何防范内部风险。主要表现在：金融控股公司内部的风险传递、财务杠杆风险及大量的关联交易风险。其中，金融集团的内部交易问题不容忽视。因为，实施合业经营的金融集团为了实现协同效应、降低金融成本、增加利润，必然进行一系列的内部交易，由此便会产生一系列的内部交易问题，滋生新的金融风险。金融集团的内部交易问题主要包括：风险传播、信息不完全、利益冲突等。

三、银保合作的制度改进

(一)立法先行

1、明确银保合作中的法律关系。如前所述，在银保合作的诸多方式中，我国目前最普遍的是协议合作方式。在这种合作方式中，银行和保险机构之间形成的是一般委托关系，该委托关系又可以分为、行纪和居间关系，这三种不同关系所涉及的权利义务关系是不同。所以，务必明确银行与保险机构之间形成的是何种关系，以及何种方式更有利于银保更加稳健地发展。如果银行是以保险公司的名义进行保险业务，其行为直接后果归于保险公司，这属于关系；如果银行以自己名义仅从事报告订约机会或为保险公司和客户订约充当媒介，则属于居间关系，银行对保险公司与客户之间的合同纠纷不承担责任。我国当前的银保属于情形。由于行纪方式不利于客户对该保单销售行为的定性以及保险责任的明确与分担，且不易与情形进行区分，所以今后我国逐步放宽混业经营的限制时也不宜采用行纪方式。至于，银行以居间人的身份进行银保合作这种灵活经营的方式，风险最小，又是金融服务创新的一种方式，同时也便利了银行和客户。因此，随着我国银保合作的进一步发展，这种合作关系将会得到很好的发展。鉴于银保合作关系的复杂性，很有必要事先明晰银行、保险公司、客户之间的法律关系，并明确银行和保险公司之间的责任承担，这能有效地防止银保合作中纠纷的发生，并且能促进银保合作的进一步发展。

2、进一步规范银保合作协议。除了在宏观的法律领域中对银保合作所依赖的环境进行完善，如创造自由竞争的环境，放宽混业经营的限制，允许银保合作进行资金融合、业务融合、信息交流、资源共享等，更有必要规范银保合作协议本身。应进一步规范银保合作的义务范围、业务操作流程、建业业务宣传、人员的服务、业务的风险控制标准和要求、合作方式等，这样才能从源头上规范银保合作。银保合作以合法、有序的流程进行，一旦其中一方违反相关规定，也可以明确追究其责任，这样才更有利于增强客户对银保合作的信誉感和信心，有利于银保合作更快、更好地发展。

3、加快金融控股公司立法。金融控股公司模式在一些国家已发展得较为成熟，而在我国尚属新兴之物。但可以预见的是，这种高度合作模式在未来将会成为金融混业经营的主流。因为纯粹的营销联盟不能实现银保之间长期有效的合作，双方深层次的合作应当以资本联合为基础。当前我国尚未有专门的法律来规制金融控股公司的运作，因此有必要进行专门的立法，就其市场准入和退出机制、内部交易处理机制、风险预警机制、信息披露机制、“防火墙’制度等做出具体明确的规定。

(二)完善监管。我国的金融监管模式

应逐渐突破现行分业监管的模式，实行功能型监管制度。所谓功能型监管模式，是指根据金融产品的功能即金融业务进行的监管，而不管这个业务由哪个金融机构从事，即由针对金融机构的监管转变为针对金融产品的监管。与传统金融分业监管模式相比，功能型金融监管模式的特征主要表现在：(1)功能型金融监管关注的是金融产品所实现的基本功能，并以此为依据确定相应的监管机构和监管规则，从而能有效地解决混业经营条件下金融创新产品的监管归属问题，避免监管“真空”和多重监管现象的出现：(2)功能型金融监管针对混业经营下金融业务交叉现象层出不穷的趋势，强调要实施跨产品、跨机构、跨市场的监管，主张设立一个统一的监管机构来对金融业实施整体监管，这样可使监管机构对金融风险的关注视野放大：(3)由于金融产品所实现的基本功能具有较强的稳定性，使得据此设计的监管体系和监管规则更具连续性和统一性，能够更好地适应金融业在未来发展过程中可能出现的各种新情况。功能型监管提高了金融机构利用市场手段进行金融创新产品的能力，避免了监管部门由于无法实施跨产品监管而采用行政性手段对金融产品创新造成的影响。

立法保护论文范文篇3

关键词：遗址；遗址区；周边环境；协调

大遗址是人类文化遗产的重要组成部分，大遗址的保护越来越受到包括中国在内的世界各国的重视。目前世界范围内，对大遗址的保护已经由原来只对遗址本体的保护，扩展到了对遗址本体和遗址周边区域的综合保护；从对遗址的消极保护，改变为通过遗址展示、利用等方式实施的积极保护；立法保护的层次不断提高。但我国国内遗址保护却存在保护水平低下，立法不完备，观念落后等问题。

一、大遗址与大遗址区的界定

基于遗址保护理念的转变，各国趋向于将遗址与包含遗址在内的遗址区域区别看待，并试图整体保护发展。所谓遗址是指人类活动的遗迹，属于考古学概念。按照《国际古遗址理事会章程》的规定，“遗址”一词应包括一切地貌的风景和地区，人工制品或自然与人工的合制品，包括在考古、历史、美学、人类学或人种学方面具有价值的历史公园与园林。遗址实际上是从历史、审美、人种学或人类学角度看，具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人联合工程以及考古地址等地方，该地方具有特殊价值，是人类与自然的共同产物，是人类文化传承的一种方式，具有不可再生性和不可移动性。所谓大遗址，是指那些占地面积较大，具有较高历史价值的文物遗址。大遗址的概念内涵应具备规模性、人类文明或地区文化现象的代表和重要历史时期或重大历史事件的标志等三个基本特点。大遗址的界定仅仅指遗址本体，而不包含遗址周边区域在内。

遗址区是一个新名词，目前尚未有明确概念或界定。遗址区名称首次正式出现是在2007年11月西安市关于唐大明宫国家遗址公园的规划方案中。该规划方案将大明宫遗址区分为三个层次：以即将建设的大明宫国家遗址公园为核心区，属于遗址本体部分；以周边改造区域为第二层次，包括建设控制地带在内；以北二环以外集中安置区为最外层，属于建设开发区域。也就是说西安市关于大明宫遗址区的规划实际上不仅包含了传统意义上的遗址本体，还包括了遗址建设控制地带和一定范围的周边发展环境，这突破了我国以往对遗址保护的基本思路，将其扩展到周边区域和城市环境构建中，也给我国立法提出了新的挑战。从我国现有的立法文件中，很难找到直接将遗址周边区域纳入到遗址保护规划的的范例，目前也只有极少数地方立法在一定程度上略有提及，如杭州市人大常委会《杭州市良渚遗址保护管理条例》规定，将良渚遗址保护总体规划应当纳入杭州市城市总体规划；对良渚遗址环境风貌应当进行整体保护等。

比较而言，国外立法中关于保护区划定、保护机构设置、建设控制地带的范围及遗址区保护和发展问题、周边环境与遗址本体风貌相适应等方面都有国内立法可借鉴之处。

二、关于大遗址区保护发展的国内外立法比较

通过划定大遗址区实施遗址保护，很多国家都逐步走上了遗址保护与周边区域保护发展同步的道路。

（一）通过划定遗址区域的方式保护遗址本体

《保护考古遗产的欧洲公约》第二条规定：“为保证对埋藏有考古物的堆积层和遗址的保护，每一缔约国承允采取可能的措施：1.划定并保护具有考古意义的遗址和地域”。《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》规定：保护不应只限于自然景观与遗址，而应扩展到那些全部或部分由人工形成的景观与遗址。因此，应制定特别规定确保对那些通常受威胁最大、特别是因建筑施工和土地买卖而受到威胁的某些城市中的景观和遗址进行保护。《考古遗产保护与管理宪章》第二条规定：……土地利用必须加以控制并合理开发，以便把对考古遗产的破坏减小到最低限度。考古遗产的保护政策应该构成有关土地利用、开发和计划以及文化环境和教育政策的整体组成部分。……考古保护区的划定亦构成此种政策的一部分。

马耳他《开发规划法》规定了各种类型的保护区，其中可以包括被登录的历史建筑和遗迹。设立保护区的原则是保护和改善城市空间及单体遗迹、建筑、遗址或景观风貌特色。

埃及《文物保护法（83版）》明确规定，凡属国家所有及本法实施前作出的决定、命令，或根据主管文化事务的部长的建议，经总理批准视为文物古迹区域的土地，根据本法均属文物古迹区。该地区内的任何一块土地，如经文物局核实，其内没有文物古迹或被划在经批准的文物古迹整修线区外，根据主管文化事务的部长的建议，经总理批准，可划为非文物古迹区或非文物公益区。

可见，上述立法均认为，可以通过划定遗址保护区域的方式来对遗址本体进行保护，同时在该区域内围绕遗址本体保护开展一系列开发或发展措施，将其作为遗址保护发展的组成部分。2005年10月《关于历史建筑、古遗址和历史地区周边环境的保护西安宣言》，更是肯定性的提到，“周边环境”被认为是体现真实性的一部分并需要通过建立缓冲区加以保护，这为国际古迹遗址理事会、联合国教科文组织以及其他合作伙伴进行国际和跨学科合作提供了机会，同时也为确定遗址保护区域提供了理论基础和法律条件。

（二）保护发展机构的设置

在保护机构的设置方面，目前国外立法主要有三类形式，即国家机关、国家成立的专门委员会及NGO（非政府组织）。其中，国家机关作为遗址等文化遗产保护机构的情况比较常见；其次就是成立专门的委员会，这种机构可能隶属于一个或多个国家部门，具有相应的管理权限；单独由非政府组织成立的保护机构在国外实践中尚不存在，目前只有国际古迹遗址理事会通过的《考古遗址保护与管理宪章》中提及，政府可在某些情况下，将遗址保护和管理工作委托给当地人民或非政府组织。

首先，以国家机关作为文化遗产保护部门的立法例包括但不限于：

日本《文化财产保护法》明确，文部大臣有权决定文化遗产的保护和使用，遗址等考古遗产直接归属于文化厅长官直接管理。埃及《文物保护法（83版）》明确，埃及文物局系负责管理各博物馆、文物仓库、古遗址和历史文物地区（包括偶然发现的文物考古区）的一切与文物考古有关的事务的专门机构。1975年颁布的《建筑文化遗产保护法》规定，希腊的文化部负责文化遗产的保护，公共工程部负责大型工程、城市规划与建设。

其次，成立专门的委员会对文化遗产进行保护的立法例有（包括但不限于）：

智利1970年1月27日第17288号法律规定，国家纪念物是指地产、废墟、建筑物及其他具有历史、艺术特征的物品……。国家应妥善保管这些物品。这些纪念物的保护和保养应根据本法的规定通过国家纪念物委员会进行。

西班牙历史遗产法规定，历史遗产委员会应促进有关西班牙历史遗产的具体计划和信息的交流和交换。国家历史遗产委员会由省长任命的各自治区的代表组成，国家有关行政当局的首长亦是该委员会的成员，同时亦是该委员会的主席。主要负责历史遗产的保护工作。

实际上，由单一的政府部门对遗址文物进行管理，可以避免政出多门、相互扯皮，但对于需要由其他部门配合的工作，却比较难以协调。采用专门委员会管理，委员会内部可能由多个部门派人组成，在一定程度上解决了部门之间的协调配合，但相互扯皮的现象却不可避免。民间机构或非政府组织在遗产保护方面具有天生缺陷，权威性不够，因而不宜作为持久性的保护机构。另外，就保护机构发展区域经济文化事业的功能而言，各国立法及国际公约虽都有不同程度的提及，但均未将其作为保护机构的核心职能。目前我国由文物行政主管部门主要负责遗址文物保护工作。

（三）建设控制地带划定范围及遗址区保护和发展相协调问题

1、建设控制地带的范围

所谓建设控制地带，就是为保护文物安全和环境风貌，在文物保护单位和历史文化保护区的周围，划定的必须进行建设控制的一般保护区。随着文物保护理念的更新，世界范围内通过政府规划手段划定一定区域实施建设控制，保护发展遗址等周边环境与遗址本体保护相适应已成为各国的不二选择。

《考古遗产保护与管理宪章》第二条明确规定，采用遗址整体保护政策，划定一定范围作为考古保护区，在考古区内，各国政府应当保证区域内的环境风貌与遗址本体相适应，而不得毁坏、损坏和改变。

埃及（文物保护法1983）规定，在遗址和文物古迹区内颁发进行建筑的许可证，禁止在该区域取土、沙等行为。对与该地区比邻的非居住区内3公里或由文物局划定的距离范围内的区域前款适用，以保护这些文物地区的环境。

1992年马耳他开发规划法也规定，不允许任何会对这些遗迹或遗址的自然环境产生负面影响的开发。在其周围设有至少100米的缓冲区，该区不允许任何开发项目，该地区属于最优先保护区域。除此之外的区域内从事建设应取得当局的许可。

我国文物保护法规定，根据保护文物的实际需要，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带，并予以公布。在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。

可见，划定建设控制地带一般是基于保护遗址周边环境风貌的需要，但从各国立法来看：第一，建设控制地带的划定一般都列入政府规划中，满足规划权限要求；第二，建设控制地带的划定并没有固定统一的标准，具体应根据遗址保护的实际需要来确定；第三，建设控制地带的划定并不意味着在该区域内不得从事任何建设，而是应经过政府相关部门或法定机构的许可且该建设不破坏遗址周边环境风貌。这一点，我国北京市人民政府于1987年颁布的《北京市文物保护单位保护范围及建设控制地带管理规定》第五条和第六条中均有较为明确的规定，只不过该规定并未涉及建设控制地带以外保护发展的问题。

2、遗址区保护和发展问题

遗址区的保护和发展主要是对遗址本体的保护和对遗址本体及除本体之外的遗址区内其他区域的利用乃至发展问题。但这种保护与发展利用在一定程度上存在冲突和矛盾。遗址本体属于应受法律保护的文物范畴，虽然各国文物保护立法一般都对遗址文物的保护做出明确规定，但随着保护观念的逐步发展，如何更好在保护基础上合理利用遗址文物，各国立法均做了一定程度探索。目前，不外乎就是通过展览展示、收集相关信息资料、进行考古研究等活动，进行有限的利用。例如，我国文物保护法规定可以通过举办展览、科学研究等活动发挥文物的作用；还有《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》中规定，各国可以通过建立和维护自然保护区与国家公园的方式对遗址采取保护措施，这为遗址保护提供了一种新的思路。

至于遗址区内除遗址本体及建设控制地带以外的其他区域的发展问题，各国立法规定不一。澳大利亚《ICOMOS文化遗产宪章（巴拉宪章）》规定，在澳大利亚亚瑟港遗址保护过程中就明确亚瑟港的保护和开发项目是一个区域性开发项目，内容包括对塔斯曼半岛历史资源的保护和开发。除对亚瑟港遗址本体进行保护之外，该保护和开发项目还涉及到其他一些重要工程，包括一定范围内的建设。在进行遗址展示的过程中，还要在历史、地理及其他的社会环境和背景下认识遗址。在其他国家立法乃至国际公约中，对遗址区保护与发展作出原则性规定的较为普遍。

虽然我国文物保护法规定了保护单位在保护范围和建设控制地带内进行工程施工等活动的法律规范，但对于如何发展遗址区内其他区域，我国文物保护法并未提及。

可见，对于在遗址区内对遗址本体进行保护与对区域本身进行发展这一问题，各国很少采用消极保护文物的态度而忽视区域发展，基本的共识是在以保护为核心的理念下，适当进行利用乃至发展，以促进遗址文物更好地发挥其经济社会文化功能。但各国对于应当在多大的范围或程度上发展遗址区，发展的程序和实际手段等方面存在不同认识。

（四）周边环境与遗址本体风貌相适应问题

从目前来看，周边环境与遗址本体风貌相适应问题是国外立法的必备内容，如埃及（文物保护法1983）规定，经文物局同意，有关方面可获得许可，在居住区内的与古迹区毗邻的地方进行建筑。但应当符合规定的条件，保证建筑物的高度，照顾该区域的基本特色和特征。《保护历史城镇与城区宪章》规定，当需要修建新建筑物或对现有建筑物改建时，应该尊重现有的空间布局，特别是在规模和地段大小方面。与周围环境和谐的现代因素的引入不应受到打击，因为，这些特征能为这一地区增添光彩。还有《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》规定，在保护景观和遗址的风貌与特征时，也应考虑到因某些工作和现代生活的某些活动而引起的噪音所造成的危害。

虽然我国文物保护法也规定，“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌……不得建设污染文物保护单位及其环境的设施，不得进行可能影响文物保护单位安全及其环境的活动。对已有的污染文物保护单位及其环境的设施，应当限期治理。”但这些规定的局限性主要表现在环境风貌一致性的范围比较狭窄，仅限于文物保护单位及其建设控制地带内而不包括整个的周边环境风貌。

另外，对于遗址等文物保护经费的来源，从各国立法乃至国际公约的规定来看，一般通过政府拨款、鼓励捐赠、提供低息无息贷款及接受国际援助等方式获得。当然我国法律对此也有规定，《文物保护法》就规定通过国家财政拨款、文物保护单位事业性收入和通过捐赠等方式设立文物保护社会基金等方式来筹集保护经费。2005年国家财政部、文物局共同颁布的《大遗址保护专项经费管理办法》，则更为具体的规定了政府财政专项经费的使用管理，但该规定对专项经费的使用范围仅限于中央政府主导的大遗址保护示范工程，中央政府引导的大遗址保护工程及大遗址保护管理体系建设三个方面。

三、对我国大明宫遗址保护发展的启示

针对国内大遗址保护的实践，通过对比各国立法乃至国际公约的规定，就大明宫遗址保护实际情况，可在以下几个方面加以借鉴和学习。

（一）更新保护观念，实施整体保护发展战略，即对遗址本体保护与对遗址本体以外周边区域的保护发展相一致。具体来说，就是通过划定一定的遗址保护区域或者设立一定的遗址保护特区，在该区域内按照文物保护法的规定实施遗址本体保护的同时，通过合理利用遗址文物资源及保护并发展遗址周边区域的方式，使遗址和遗址周边环境乃至历史区域在社会变迁、经济发展及旧城改造中，达到协调一致，减小城市化进程对文化遗产真实性、整体性和多样性的破坏，从而更好的保护遗址资源。

（二）在上述理念的指引下，在大明宫遗址区域内，可以建立遗址公园，也可以设立单独的具有管理职能的遗址保护特区，组成相应的保护、管理机构，赋予该机构单独的管理职权，执行相应职能。与此同时，处理好以下几个问题：

1、通过规划手段确定大明宫遗址的建设控制地带范围，建设控制地带实施开发建设、保护发展的具体措施范围及程度；正确处理遗址区的保护和发展问题，即管理机构的职能方面要将保护与发展并重，以保护为核心，将发展作为保护遗址文物的积极手段，采用合理的利用、开发等措施达到发展中更好保护的目的。

2、正确处理遗址保护发展与旧城改造、城镇居民房屋拆迁安置的关系，遗址文物保护工程是一项系统工程，但保护不是最终目的，保护是为更好的发展和满足人民群众生活所采取的措施。对于大明宫遗址区保护发展工程而言，遗址区被拆迁人的福祉是遗址保护工程是否完满的重要衡量标准。

3、正确处理遗址本体风貌与周边环境相一致相协调的关系，即就是在遗址本体保护方面贯彻相关国际公约原址性、原真性保护的基本原则，同时在周边区域的发展保护过程中要注意新发展区域应当在绿化、色彩及建筑物风格、高度、距离等方面与遗址本体的风貌相协调，减少强烈反差的建筑或环境风格对遗址区内整体风貌的破坏。公务员之家

立法保护论文范文篇4

关键词:少数民族语言文字;立法保护;政策

中国历史文化的发展离不开我国各民族的贡献，55个少数民族的语言文字是我国重要的文化资源。我国少数民族的语言种类繁多，几乎每个民族都有自己的语言，这是他们表达情感、交流思想的重要载体，同时也有助于维护民族凝聚力。因此，要加强少数民族语言文字的立法保护，保护少数民族的语言文字，保障少数民族文化的延续，推动我国各民族的团结进步。

一、我国少数民族语言文字法律保护现状

(一)现行法律中有关保护少数民族语言文字的规定。随着我国依法治国国策的推行，我国也十分重视语言文字的立法工作。《宪法》明文规定了各民族有使用和发展本民族语言文字的自由，还规定了民族自治地方的自治机关要使用当地的语言文字。《全国人民代表大会组织法》规定了少数民族代表在参加全国人民代表大会期间应配备专门的语言文字翻译。《人民法院组织法》规定了在诉讼过程中少数民族可以使用自己的语言文字。《民族自治法》更是规定了少数民族在政府行政、教育、医院等领域使用语言文字的规定。另外，各少数民族地区的法规和制度也在语言文字方面做出了明确的规定，如《西藏自治区学习、使用和发展藏语文的规定》、《云南省少数民族语言文字工作条例》等。(二)现行立法对少数民族语言文字法律保护的不足。第一，现行法律在规定上还有所欠缺。《宪法》是我国的根本大法，所做的规定多是原则上的、方向上的，没有具体的执行措施。而其他的法律，如《全国人民代表大会组织法》、《刑事诉讼法》等高层级法律中的规定过于零散，缺乏系统性和完整性，《民族区域自治法》等一些地方性法规的层级太低，而且民族性较强，无法在全国范围内使用。第二，保护力度较小，侵犯少数民族语言文字的法律责任不明确，即使有相关的处罚规定，处罚主体以及如何处罚也缺乏进一步的规定。虽然我国一直推行民族平等政策，但从一定的角度来看，少数民族的语言文字仍处于弱势地位，需要法律给予特殊保护，充分保障少数民族语言文字的使用和发展。第三，缺少对少数民族语言文字的专门法律。如前文所述，国家层面关于保护少数民族语言文字的规定过于原则性、缺乏整体性，地方层面的法规的普适性较低，还没有适合本民族地区的法规。整个国家还缺少一部转门的保护少数民族语言文字的法律，从国家层面进行系统地、全面地保护。

二、完善少数民族语言文字法律保护的措施

(一)《少数民族语言文字保护法》的立法原则。第一，平等原则。我国各民族的社会经济发展水平有所差异，但各民族是平等的。各少数民族的语言文字虽然存在一定的差异，但各少数民族的语言文字并没有优劣之分，都是各自民族的文化瑰宝。在推进社会文明的进程中，各民族都应该弘扬本民族的文化，少数民族也不例外，还需要给予特殊的帮助。第二，自愿原则。自愿原则包含两层含义:①各少数民族可以按照自己的意愿解决语言文字发展中的问题，政府有关部门不能采取行政命令的方式干涉，这样才能尊重各民族的意愿，更好地保护少数民族的语言文字。②少数民族群众可以按照自己的需要来自由学习任何一种语言文字，即应保护少数民族群众自由掌握语言文字的权利。第三，因地制宜原则。《少数民族语言文字保护法》是一部部级的法律，为了避免规定过严，要因地制宜，根据少数民族的人口数量、地理位置等情况，进行分类指导，以提高该法律的科学性和普适性。(二)《少数民族语言文字保护法》的主要规定。第一，明确权利主体和义务主体。少数民族语言文字的保护需要确定哪些主体享有对少数民族语言文字使用和发展的权利、哪些主体有保护责任，应当是少数民族的群众，他们能够自由使用、学习本民族或其他民族的语言文字的权利，有接受本民族语言文字教育的权利等。在义务方面，少数民族应承担使用、发展本民族语言文字的权利，另外国家应提供优越的公共服务，提供强力的财政支持和扶持措施，例如在少数民族地区开展双语教育等。第二，明确规定少数民族语言文字的通用性。《少数民族民族语言文字保护法》应当明确规定，少数满足语言文字在社会、政治、经济和文化等方面的使用地位。第三，侵权行为的处罚规定。《少数民族语言文字保护法》中还应当明确规定侵权行为的认定和处罚标准。在实际生活中，少数民族的语言文字权利被侵害的现象经常出现，如果缺乏相关的认定规定和处罚标准，少数民族的民族尊严和情感会受到严重的伤害，不利于民族团结。因此，《少数民族语言文字保护法》中应明确列举出哪些行为是侵犯少数民族语言文字权的行为，受害人应如何维护自己的权利，国家机关及其工作人员不履行保护少数民族语言文字权应如何处理等。

总之，我国应加快建立和完善《少数民族语言文字保护法》，加强少数民族语言文字的保护，保障少数民族使用和发展本民族语言文字的权利，维护民族团结和国家统一，推动社会主义和谐社会的建设。

［参考文献］

［1］陈鹤．浅析少数民族语言文字权法律保护［D］．延边大学，2009．

立法保护论文范文篇5

关键词:服刑人权利保护争议问题

本文所称的服刑人，是指除了被判处死刑立即执行以外的所有被依法剥夺人身自由的在押罪犯。现代监狱在依法监管与矫正服刑人的同时，也担负着保障服刑人权利的职责。服刑人因其特殊的法律地位，其权利的享有和行使同一般公民相比有诸多特别之处。服刑人的某些权利，尽管法律和刑事判决并未明确加以剥夺，但因其处在监禁状态而无法正常行使，或者因监管需要受到相当程度的限制。如何合理界定服刑人的权利边界，在保证监狱安全与秩序的前提下，最大程度地拓展服刑人的权利空间，是刑事法领域值得关注的一个问题。本文就当前服刑人权利保护中的几个争议性问题进行初步探讨。

一、关于服刑人结婚权行使问题

就法律层面讲，服刑人的婚姻自由同一般公民一样受法律保护。婚姻自由包括离婚自由与结婚自由两个基本方面，服刑人的离婚自由是不存在疑问的，但对其在服刑期间是否可以登记结婚，法律并没有明确规定，长期以来实践中因认识不统一，各地做法不一，大多数地方是不允许的，但也有个别地方允许。2004年5月，民政部出台的《关于贯彻执行<婚姻登记条例>若干问题的意见》中，明确了服刑人员申请办理结婚登记的具体办法，这意味着权威机构已经认可了服刑人员可以行使结婚权利。有学者对民政部允许服刑人员结婚的意见提出批评，理由是：从“法律并未规定服刑人员可以结婚”这一前提，并不能得出服刑人员可以结婚的结论；“法律没有禁止的就是允许的”这一命题是针对普通公民的，不是针对服刑人员的，对服刑人员来说，忍受不自由是他们的义务，因而凡是法律没有允许的，他们都是不能实行的。

笔者对上述观点持商榷立场。“对受刑人人权的确定必须坚持权利推定的原则，法律没有规定的权利并不表明受刑人不享有。权利推定原则有利于扩大受刑人权利的外延，防止公权力对受刑人权利的随意克减。”服刑人的权利同普通公民的权利虽然在范围大小和行使方式等方面有所不同，但在权利的本质属性上并无不同。现行法律并未对服刑人的结婚行为作出禁止性规定，就意味着服刑人仍然享有这一权利；同时，缔结婚姻这一行为本身，并不会对罪犯人身自由被剥夺的法律地位构成冲击和影响，不会影响正常的监管与改造秩序，相反地，在一定程度上有利于调动服刑人的改造积极性，因而不应加以不必要的限制。当然，服刑人婚姻权利中的某些内容，如夫妻同居生活的权利，基于丧失人身自由这一事实，自然是受到限制的，服刑人的婚姻权利是一种不完整的权利，这种有限的权利更需要加以切实保障，使之落到实处。

二、关于服刑人与配偶同居问题

近年来，我国一些监狱在监狱设立“鸳鸯楼”、“亲情楼”，允许表现良好的已婚服刑人员与配偶团聚。如南京监狱设立了允许夫妻同居的“特优会见室”，凡管理等级为A级(宽管级)的服刑人，只要有合法的身份证、结婚证，经服刑人本人申请，获批准后，可与其家属住进监狱“特优会见室”，享受夫妻同居权。

对上述举措，社会上看法不一。赞同者认为此举是人道主义的体现，是监狱改革的进步，有助于提高服刑人对社会、家庭、亲人的责任感，进而促进其积极改造。反对者则认为，对服刑人员如此优待不啻于纵容犯罪，监狱的惩戒作用将会大大减弱。

笔者认为，有条件地允许服刑人与配偶同居的做法，作为一种人性化的罪犯处遇措施，是值得肯定的。服刑人长期处在与外界隔离的环境中，其基本的生理、心理欲求得不到满足，长期处于一种被压抑的状态，容易产生一些心理疾病和生理障碍，这既不利于狱内秩序的稳定，也不利于其顺利回归社会。在监狱设立夫妻同居室的做法，可使已婚的服刑人员从心理和生理上得到正态恢复，有利于维系服刑人员的家庭和婚姻，也有利于促进对其教育和感化，因此是有积极意义的。从合法性层面来看，服刑人员被剥夺的只是人身自由权，对已婚犯人要求感情和生理交流的权利，法律并没有剥夺，在监狱内设立夫妻同居室的做法，同有关法律的规定并没有抵触，因此是可以有条件地实施的。

在肯定上述举措的同时，必须注意，基于服刑人地位与监狱环境的特殊性，实践中对“特优会见”的范围、条件等必须有严格的限制。比如，只能适用于改造表现好、属于“宽管”级的已婚服刑人员；入住者要绝对保证是服刑人员的配偶，为此应提供身份证、户口本、结婚证等证件；应有严格的审批程序，服刑人员要先提出书面申请，管教干部根据其服刑表现等情况，审核同意后报监狱主管领导批准。

在当前各地监狱探索“特优会见”的过程中，还存在一个值得关注的问题，即目前基本上是允许男性服刑人享受此项权利，而鲜有允许女性服刑人与配偶同居的做法。据报道，2006年初，某市女子监狱曾打断尝试开设同居会见，挑选12名表现优秀女犯与探监丈夫同居24小时。但有消息称该举措最终未能落实。对女服刑人员与配偶同居的问题，面临一个很大的障碍就是可能引发的服刑人的生育问题。监狱虽然可采取一定的措施，如事前对服刑人员进行教育等，但监狱很难有绝对可靠的措施避免女犯的受孕，而一旦女犯怀孕，势必带来监狱执法上的一系列问题。另一方面，若一概排除女性服刑人与配偶同居的权利，则执法的公平性和权利的平等性又无从体现。如何解决这一难题，有待于理论和实务的进一步探讨。

三、关于服刑人在狱内攻读高级学位课程问题

2002年，曾号称“万州第一贪”的服刑人易某在狱中攻读MBA课程之事经媒体报道后，引起了社会上的广泛争议。易某原是某建筑公司经理、总工程师，因犯贪污、巨额财产来源不明罪，涉案300多万元，被判处无期徒刑，进入重庆某监狱服刑。在服刑期间，重庆某大学录取其为该校MBA课程学院，并采取派教授赴监狱单独授课的方式帮助其完成学业。2003年12月10日，媒体报道了北京市某监狱在押犯杨某，在高墙内通过博士论文答辩的事情。据称，武汉大学专门派五名教授为其在监狱内进行博士论文答辩会。此事同样引起了不同观点的争辩。

对上述事件，反对者认为，监狱给予罪犯与教育改造无关的受教育机会，实与刑罚的实质相背离；同时，国立大学的教育资源属于公共资源，在当今整体公共教育资尤其是高层次的教育资源还相当稀缺的国情下，学校决策者实行此举有滥用公共权力之嫌。而赞成者则认为，罪犯也有受教育权，不能以其罪行的不可饶恕而否认其应该享受的权利；如果罪犯愿意学习，老师愿意教，且均是国家法律规定允许的范围内，这种做法就无可非议。

受教育权是我国宪法规定的公民的基本权利,服刑人并不因入狱服刑而被剥夺此项权利，因此，服刑人仍享有受教育权，监狱应当保障罪犯受教育权的实现。另一方面，应当明确，由于监狱环境以及服刑人身份的特殊性，监狱为服刑人所提供的文化教育同普通的学校教育有一定的不同，在教学的内容及形式的安排上都应该考虑服刑人群体的特点，考虑到其回归社会的需要；同时，监狱的文化教育也应适应我国教育发展的实际情况。对此，我国司法部于2003年颁布的《监狱监狱教育改造工作规定》第26条明确规定：监狱组织的文化教育，应当根据罪犯不同的文化程度，分别开展扫盲、小学、初中文化教育，有条件的可以开展高中（中专）教育。鼓励罪犯自学，参加电大、函大、高等教育自学考试，并为他们参加学习和考试提供必要的条件。尚未完成国家规定的九年制义务教育，年龄不满45周岁，能够坚持正常学习的罪犯，应当接受义务教育；已完成义务教育或者年龄在45周岁以上的罪犯，鼓励其参加其他文化学习。

可见，在目前条件下，监狱承担为服刑人提供基础性文化教育的义务；对于高等教育而言，虽然服刑人亦享有接受高等教育的自由，但监狱没有能力直接提供，只能为其接受高等教育创造一定的便利条件。例如，当前，我国许多监狱通过利用电大、函大、业大、高等教育自学考试以及网络远程教育等开放的高等教育，满足罪犯接受高等教育的需求。

笔者认为，服刑人有权在服刑期间接受高等教育，乃至攻读硕士、博士等高级学位课程，监狱及有关的社会教育部门应予以鼓励并在力所能及的范围内提供便利，因此，监狱支持服刑人学习硕士、博士课程，这本身无可厚非。但是，这种便利的提供应当考虑到教育资源的有限性和教育机会的公平性。虽然服刑人的受教育权应予以保护，但这种权利的实现不应超越社会一般公民现有的权利水平。从这个意义上讲，对前述的大学教授专程赴监狱为攻读MBA学位的在押犯一人授课的形式，笔者认为是值得商榷的，前述的反对者对服刑人受教育权的质疑虽然难以成立，但其提出的公共教育资源的滥用问题，应该说是有一定道理的，值得思考。

四、关于服刑人隐私权保护问题

隐私权是指自然人享有的保证其私生活不被侵犯和公开的权利。随着人类社会不断走向文明进步，隐私权已成为个体的一项基本权利，各国法律也日益重视对隐私权的保护。在我国，加强隐私权的保护也正成为立法的重要趋向。

理论和实务上一般认为，凡是涉及公民个人生活秘密，而公民不愿公开，同时对社会利益无害，不违背法律的，都属于公民可享有的隐私权的范围，具体讲包括以下几个主要的方面:

1．居住安宁：指居住、生活的地方不受非法侵入或干扰。

2．身体秘密：指身体隐私部位，身高、体重、健康状况、病历病理、身体缺陷等。

3．私人空间：指个人住宅及周围居住环境，个人住宅，卫生间，抽屉，私人专用箱包，日记本，信札等。

4．个人事实：指个人生活经历、生活习惯、性格爱好、社会关系、学历、职业、婚恋情况、财产储蓄、家庭住址、电话号码等。

5．私人活动：指一切与社会无关的个人活动。如日常生活、社会交往、夫妻性生活、婚外性行为等。

关于服刑人有无隐私权，目前也是一个颇具争议的问题。有人认为服刑人不存在隐私权，其理由是如果主张服刑人享有隐私权，则不利于监管安全；也有人肯定服刑人享有隐私权。笔者同意服刑人也享有隐私权的观点，同时认为，服刑人所享有的隐私权是有严格限制的，同普通公民在权利的范围上有很大不同。处于监禁状态下的罪犯，与人身自由密切相关的那部分隐私权实际上无法享有或受到严格限制，这是其服刑人地位所引起的必然结果。例如，对服刑人而言，公民在住宅内的活动不受监视、监听的权利是无法实现的；而服刑人通信、会见权因监管秩序的需要而受到一定的限制，服刑人会见的对象和时间等有特定的要求，而来往的信件一般要经过监狱管理人员的检查。

虽然对服刑人来说，隐私权的一般内容中绝大多数都无法实现或无法充分实现，但是从现实情况看，服刑人还享有一定范围内的隐私权，这主要体现在：

（1）服刑人有要求不披露自己的家庭情况及社会关系，以免服刑人本人及家属受到非法骚扰的权利。

（2）服刑人的个人身体秘密和个人事实应受到监狱的保护。监狱管理人员不得对其他罪犯或向他人披露。涉及到服刑人隐私的某些文字材料，如医疗档案、家庭秘密材料等，监狱管理人员应认真保密，不得让其他犯人掌握。

（3）服刑人有关改造生活的照片、文字材料等，未经本人许可，不得在社会上公布、发表。

在服刑人隐私权保护问题上，应重视以下几方面的问题：

首先，要处理好个人隐私与公共利益的关系，对服刑人隐私权的保护，要以维护社会公共秩序、确保监管安全为前提，当个人隐私与公共利益有关或涉及犯罪时，应当服从公共利益的需要。例如，服刑人入监前，必须如实交待生活经历、家庭情况、婚恋情况、家庭地址等；在服刑期间，为了保证监管安全，法律授权监狱可以对服刑人搜身、检查信件和服刑人自己保管的其它的物品，还可以监听服刑人与亲属的会见，但这些限制服刑人隐私权的行为在实体和程序上都应当具备合法性。另一方面，应注意服刑人的隐私并不全部与公共利益相关，对与公共利益不相关的那些隐私，应努力予以保护。

其次，监狱应坚决杜绝某些侵犯服刑人隐私权的行为。在行刑改造实践中，常有这样一些侵犯服刑人隐私权的行为，如：有些监狱在对新收进服刑人行身体检查中，习惯叫全体服刑人集中在一起，脱光衣服，使个别身体残疾或隐疾的服刑人有羞辱之感；有些监狱组织服刑人到社会上进行现身说法时，要求服刑人把个人简历、家庭情况说出来；有些监狱在组织服刑人开展某些活动时，未经服刑人同意，把其照片及个人情况公布出来，向社会进行宣传，甚至刊登发表。这些做法都构成对隐服刑人私权的侵犯，应予纠正。

第三，明确媒体的责任。在服刑人隐私权的保护方面，除了监狱应尽到自己的义务外，社会有关单位和个人尤其是媒体也负有一定责任。应当承认，媒体具有对犯罪案件进行采访报道的自由，服刑人的犯罪行为及同犯罪直接相关的事实，因为涉及公共利益，就不能视为隐私权内容，而排除媒体的报道权利，社会公众也有权了解罪犯的犯罪手段、犯罪过程、危害后果等犯罪行为的信息。但是，媒体不能以公共利益为借口随意扩张自己的权利。当前，社会上许多报刊杂志经常报道各类真实的案件，许多电视台也开辟了不同形式的真实案件追踪报道栏目，这对公民法制意识的提高起到了一定的积极作用。但也有一些媒体忽视对涉案服刑人的隐私权保护，将其某些同犯罪无关的个人信息予以公开，这些行为构成对服刑人隐私权的侵害，应当加以纠正。应当强化媒体及其从业人员尊重服刑人隐私权的意识，明确除法定服刑人隐私权限制的情形外，媒体公开有关涉及服刑人隐私的内容必须事先得到服刑人的同意，否则即构成对其隐私权的侵害。

五、关于服刑人生育权问题

从各国监狱行刑实践看，即使已婚服刑人，在监狱服刑期间一般都不被允许行使生育权利，这主要考虑到对监管活动的影响，同时，也考虑到在这种情况下生孩子，对孩子的健康成长也会有不利影响。但是，随着人工辅助生殖技术（试管婴儿技术）的发展，不少国家都出现了在押犯人希望通过人工授精让妻子怀孕生子的问题。对此问题，各国的法官们态度并不完全相同。

有的国家通过司法判决承认了服刑人通过人工授精让妻子怀孕生子的权利。例如，2006年6月14日，以色列高等法院作出判决，允许杀害以色列前总理拉宾的凶手阿米尔以人工授精的方式让妻子受孕。以高等法院法官在判决书中表示，尽管阿米尔已被判处终身监禁，但基于人权和以色列基本法，不应阻止阿米尔以人工授精方式让妻子怀孕。2006年7月9日，一名意大利法官裁决一因谋杀而被判终身监禁的黑手党老大马多尼亚，可以通过人工授精的方式育子，相关费用由公共医疗部门承担。

也有的国家对此持保守的立场。如英国的一个案子。犯人科克·迪克逊，因谋杀罪被判无期徒刑，正在英国的多佛盖特监狱服刑。他的妻子罗兰曾与他在同一监狱服刑，2001年，两人在监狱结婚，罗兰不久后刑满获释。由于罗兰已接近绝育年龄，夫妻俩很希望能够生一个孩子，但是，迪克逊正在坐牢，两人生儿育女的惟一希望寄托在了人工授精上。为此，他们向一家英国法庭提交了申请。但是，法庭拒绝了他们的请求，而他们随后向欧洲人权法院提起的上诉也遭到了驳回。2006年年4月18日，位于法国斯特拉斯堡的欧洲人权法院裁定，犯人虽然有结婚和组建家庭的权利，但是无权要求进行人工授精。日前，他们再次上诉到欧洲人权法院，希望能够感化法官，圆他们生儿育女的梦。

在我国，近几年也出现了关于罪犯生育权问题的讨论。2001年8月，浙江妇女郑某在其丈夫罗某被判死刑即将执行的情况下向法院提出借助人工授精怀上爱人孩子的请求，中、高两级法院分别以没有先例和现行法律没有相关规定为由予以拒绝。这一事件受到了媒体和社会的广泛关注，也引起了法学界的激烈争辩。有人支持法院的立场，认为死刑犯不应享有生育权；也有人基于人道主义和“法不禁止便自由”原则，认为死刑犯也有生育权，并指责法院拒绝郑某的请求不妥。

尽管上述事件涉及的是已决死刑犯的生育权问题，但同监狱服刑人的生育权问题密切相关，在本质上并不不同。笔者同意一些学者的观点，根据现代法治原则的要求，对公民权利的剥夺应当以列举的方式表达出来，如果立法上没有明示对某种权利进行剥夺，则应推定公民仍享有此项权利。目前，我国没有任何法律对死刑犯、在押犯的生育权进行规定，因此可以推定死刑犯和在押犯是享有生育权的。当然服刑人享有的权利要转化为现实的权利，还要看其是否具备行为能力。由于服刑人的人身自由被剥夺，其性的权利不可避免地受到限制，因此，其生育权难以像常人那样通过性行为来实现，但随着医学科技的发展，出现了人工授精等人工生殖技术，生育权的实现不再限于性行为的方式，这就使得监禁中的服刑人通过其他途径行使生育权提供了可能。因此，在不违背有关法律和监管秩序的前提下，应当认真对待服刑人行使生育权的要求。当然，考虑到服刑人生育权问题的特殊性和敏感性，对此应该持审慎的态度，对于如何保障这一权利的行使，同时解决由此导致的某些矛盾性问题，需要理论上的进一步探讨。

六、关于服刑人人体器官捐献权问题

2009年6月，媒体有关一名服刑人想给患有尿毒症的弟弟捐肾，而遭到监狱方拒绝的报道引起社会上的热议，也使得服刑人人体器官捐献权问题引起法学界的关注。对于服刑人是否适合开展人体器官自愿捐献，目前我国监狱管理部门原则上是持否定立场的。根据司法部监狱管理局司狱字（2006）第194号文件，“在国家对罪犯自愿捐献人体组织、器官作出规定前，不宜在罪犯中开展类似工作。”

笔者认为，司法部监狱管理局上述文件的规定有其一定的合理性，其出发点一方面是是出于保障服刑人权利的考虑，因为在目前有关法律不健全的情况下，在监狱中贸然开展人体器官捐献活动，很难避免权力滥用、侵犯服刑人权利的现象；另一方面，上述文件的规定也是出于对监狱利益的考虑，因为人体器官捐献毕竟涉及到医学风险问题，如果服刑人在器官移植手术中生命健康发生意外，必然给监狱带来负担和压力。但是，服刑人的器官捐献权作为一项民事权利，在法律并没有明确剥夺的情况下，一概加以禁止，不利于体现对服刑人权利的尊重和保障。笔者认为，应当通过完善有关立法，适当允许服刑人行使器官捐献的权利，同时附加严格的适用条件，避免出现侵犯服刑人权利的一些不正常现象。鉴于服刑人是一个特殊的群体，其人身自由在监狱的控制之下，对服刑人的器官捐献行为，除了符合《人体器官移植条例》所规定的捐献器官的一般条件，还应当比普通公民有更为严格的限制。必须切实保障器官捐献行为出于服刑人真实的意思表示，根据有关国际条约及国内立法的精神，知情同意是器官捐献活动最重要的一项原则，只有在服刑人充分知情并自愿的情况下，才可以允许其实施捐献器官行为。为此，需要设定严格的程序加以规范。此外，应当避免把捐献器官行为同减刑、假释等行刑奖励措施直接挂钩，以防止服刑人仅仅出于功利目的而贸然做出决定，使捐献器官行为向不健康的方向发展，这也会在客观上损害服刑人的权利。公务员之家

例如，2002年5月22日，正在在河南某监狱服刑的死缓犯刘某与相恋多年的女友在洛阳市某民政所办理了结婚登记手续。据称这是有记载的新中国服刑人员登记结婚的第一例。在西方国家，也普遍认为监狱中的犯人只有十分有限的隐私权。例如，1984年在美国发生的赫德森诉帕尔默（Hudsonv.Palmer）案件中，法院认为，监狱官员有权对犯人监舍进行彻底的、不事先通知的搜查，犯人不能认为这种搜查侵犯了其隐私权。

参考文献:

【1】侯国云.刑罚执行问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.224—227.

【2】徐显明.从服刑人权利到受刑人人权[J].学习与探索.2005(3)。

立法保护论文范文篇6

关键词：平等权基本权利差别对待合理差别

一、平等权的基本概念、性质

所谓权利是指国家通过宪法和法律规定的公民从事某种行为的可能性。公民的基本权利是指由宪法规定的公民享有的主要的、必不可少的权利。我国宪法中基本权利体系中，包括政治权利、人身权利、宗教信仰自由、社会经济权利、文化教育权利等。

平等权既是宪法的一项基本权利，又是宪法和社会主义法制的一项基本原则。关于平等权的性质，胡锦光教授认为其不但具有综合权利体系的性质，同时又有作为宪法指导原则的性质。笔者认为这种观点是正确的，平等权作为一项基本原则，必须在宪法中有所反映才能彰显自己的地位。确立了其作为宪法基本权利是确立其成为宪法基本原则的一个重要基础。同时，如果平等权仅是一个基本权利而不是一项基本原则，就无法保持其完整性，也会影响它在众多基本权利中的指导意义。总之，对于权利性和原则性这两个方面，忽视任何一个都会造成对平等权性质的错误理解。

二、平等权的基本内容

2.1法律面前一律平等

平等权基本内容的首要方面就是法律面前一律平等。我国现行宪法规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定的含义有三：①任何公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享有宪法和法律规定的权利，也都平等地履行宪法和法律规定的义务；②任何人的合法权利都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究，绝不允许任何违法犯罪分子逍遥法外；③在法律面前，不允许任何公民享有法律以外的特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，不得使公民受到法律以外的处罚。

2.2禁止差别对待与合理差别

罗尔斯在《正义论》中写到两大原则：第一原则—平等自由的原则，即“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”，第二原则—适合机会平等原则和差别原则，使它们：(1)在与正义的存储原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益(差别原则)；(2)依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放(机会的公正平等原则)”。罗尔斯的意思是首先要平等自由，在平等自由的前提下，也要考虑到机会平等和合理的差别。

因为平等有形式上的平等和实质上的平等两种类型。为了实现平等对待与实质平等之间的平衡，就必须有某种限度的不平等或者倾斜去补偿另一项的不平等。这样就产生了差别原则。差别可分为合理差别和不合理的差别，不合理的差别就是差别对待，合理差别就是罗尔斯第二原则中的合理的差别。

(1)禁止差别对待

差别对待也就是不合理的差别，没有合理依据的差别，主要包括民族、种族、性别、职业、出身、宗教信仰、教育程度、党派、财产状况等理由所采取的法律上的差别或者歧视。平等权是宪法规定的公民基本权利，同时也是法治国家必须遵循的宪法原则。

(2)合理差别

合理差比是指根据实质平等上的平等原则，在合理程度上所采取的具有合理依据的差别，是为了保障实质平等权的实现，而由国家根据权利的基本价值理念衡量判断的结果。

三、公民平等权的保护

保障公民平等权具有十分重要的意义，首先保障平等权符合法治的要求。法治的核心是依法治理国家；法律面前人人平等，反对任何组织和个人享有法律之外的特权。“法律面前人人平等”是平等权的基本内容之一，所以保护公民个人的平等权不仅是法治的内在要求，而且有助于法治建设的顺利进行。其次，保障平等权符合人权的要求。在我国宪法第二章公民的基本权利和义务中，第三十三条第三款规定：“国家尊重和保障人权”。公民的基本权利是人权在宪法中的体现，所以保障公民的平等权也就是保障了人权。再次，保障平等权有助于公民其他的权利的保护。宪法中公民的平等权是公民其它权利的基础，对其它权利的实现有重要的指导意义。

我国目前平等权的保护已经达到相当完备的程度，不仅在宪法中规定了平等权的条款，而且在04年修宪中增加了保护人权的规定，但是平等权的实现还需要进一步的完善。

3.1认清平等权的重要性，加强对平等权的立法保护

平等权的保护首先应体现在立法上，如果没有法律内容上的平等，保护公民的平等权就是一句空话。要把平等观念和平等原则贯穿于整个立法过程中，无论在制定宪法还是在制定其它法律法规中，以切实保护公民平等地享有权利，平等地竟争和发展。在立法过程中要考虑以下两个方面：第一，我国宪法应借鉴和吸收先进国家和国际人权法关于平等权的规定，把平等权的基本内容详细阐明于宪法之中。第二，在其它法律中将平等权与其它权利结合起来，使平等权渗透到公民权利的各个领域，使公民真正享有平等的权利和平等的人格尊严。公务员之家

立法保护论文范文篇7

关键词：版权管理；电子信息；立法保护

Abstract:electronicrightsmanagementinformationwiththeInternetdevelopmentinthenewsituationandtherightsofthepeopletakentoprotectcopyrightandneighboringrights,thedestructionofinformationwillleadtodirectalargenumberofactsofcopyrightinfringementhavetoprohibitthedestructionofelectronicrightsmanagementinformationintheworldWIPOandthelatestmodernnationalcopyrightlegislationanimportantpart.ThisarticleintheWorldIntellectualPropertycomprehensivesurveyoftherelevantinternationaltreatiesandadvancedcountriesinthecopyrightlegislationforelectronicrightsmanagementinformationbasedonChina’scopyrightlegislation,howtodefinetheelectronicrightsmanagementinformation,destructionofelectronicrightsmanagementanditsviolationsofthelegislationthatmadeperfectBytheauthor.

Keywords:rightsmanagement;electronicinformation;legislationtoprotect

一、版权管理电子信息的界定

版权管理信息有两种基本分类方法。依管理权利的不同种类划分，可分为著作权管理信息和邻接权管理信息。根据《世界知识产权组织版权条约》第12条第2款规定，版权管理信息是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现；[1]根据《世界知识产权组织表演和唱片条约》第19条第2款规定，邻接权管理信息是指识别邻接权主体（如表演者、录音制作者等）、邻接权保护对象（如表演者的表演、录音制品等）或对邻接权保护对象拥有任何权利的所有人的信息，或有关使用邻接权保护对象的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该信息均附于邻接权保护对象的复制品上或在这些保护对象向公众提供时出现。[2]依版权管理信息的存在形态划分，又可分为版权管理电子信息和版权管理非电子信息两类。前者又称为数字形态的版权管理信息，应用于网络环境；后者又称为非数字形态的版权管理信息，体现为文字编码，主要应用于非网络环境下的著作权或邻接权管理。我国著作权立法规范的版权管理信息仅指版权管理电子信息，其根本立法宗旨是解决网络环境中的著作权保护问题，协调网络环境中作者、其他著作权人、邻接权人和网络用户之间的利益关系。

版权管理信息源于传统著作权制度下的著作权标识制度（Copyrightnotice）。其基本内容是，法律允许权利人对作品加注著作权标记，以向公众表彰著作权主体权利存在及权利状态。其立法体例分为自愿和强制两种。大陆法系国家和主要的版权保护公约奉行著作权自动保护制度，即著作权产生于作者的创作活动而不取决于是否履行任何手续和完成特定的形式，当事人可以自行决定作品的著作权是否公示以及公示的方式，除行政管理规则（如出版物）要求之外，著作权公示并不产生任何法律后果。如世界知识产权组织《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款规定：“这些权利的享有和行使，无须履行任何手续，并与作品的来源国给予的保护无关。”[4]英美法系国家曾实行著作权强制标识制度，但随着英美法系的主要国家如英国、美国、澳大利亚等加入伯尔尼公约，[5]著作权强制标识制度逐渐被自愿标识制度所取代。我国著作权立法承袭大陆法系国家的立法精神，没有著作权标识的强制性规定，在新修订《著作权法》之前也无版权管理信息的任何法律规范，只是在有关出版管理的行政法规中有“行政管理信息”，如1997年2月1日生效并于2001年修订的《出版管理条例》第28条规定，报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等出版物必须按照国家的有关规定载明有关作者、出版者、印刷者或复制者、发行者的名称、地址、书号、刊号或出版号，出版日期、刊期以及其他有关事项。这些行政管理信息客观上也具有标示权利的作用，在发生纠纷时这些信息甚至还具有证明权利主体的证据价值，但这些信息与现行《著作权法》中的版权管理信息仍有重要区别：首先，标示这些信息的主要目的在于查处非法出版物、制止倒卖书号、版号、制裁盗版活动，信息标示也是出版者的义务，而非出版者为了保护自己的权利而主动采取的措施；其次，这些信息绝大多数都是非电子形式出现的。

版权管理电子信息与版权的技术保护措施关系十分密切，电子签名、电子手印等技术措施本身就能起到版权管理信息的作用。因特网上的版权管理信息都是电子形式的，它们被嵌在电子文挡里，随同文件一起来到用户。它们不仅能够标示版权权利人，按预定条件许可用户使用，而且能够查找侵权行为，监控用户的使用，能起到保护版权人或邻接权经济权利和精神权利的作用。

二、版权管理电子信息的立法

的非常广泛权利信息资讯（VeryExtensiveRightDataInformation，UERDI）和日本著作权信息服务机构（JapanCopyrightInformationService，J-CIS）等。为了保证网上电子交易系统能够正常运转，网上标示权利人、许可条件等的信息必须具有完整性和真实性，如果别有用心的人改换了版权人的姓名，或者把“版权所有”改成“自由使用”，不仅会导致损害版权或邻接人合法权益的侵权行为直接大量产生，而且还会使上当受骗的用户对电子授权系统失去信心，从而损害网上版权交易的发展。因此，保护电子形式的版权管理信息尤其是因特网上的版权管理信息是完全必要的。[8]

转贴于中国论文联盟中国论文联盟中国论文联盟美国1992年《家用录音法》和1995年的《录音制品数字化表演权法》规定了版权管理信息的保护，但其范围仅限于数字化音乐作品和录音制品。美国是电子信息产业强国，从1993年开始克林顿总统任命并组建了信息基础设施工作机构（IITF），以推动信息技术在美国的发展和应用。工作机构负责知识产权的工作组于1994年提交了草拟的报告（“绿皮书”），在广泛征询各方意见后，于1995年9月公布了《知识产权和国际信息基础设施》（IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure，简称知识产权白皮书或百皮书），阐述了信息时代美国的知识产权保护基本政策。白皮书则建议版权管理信息保护普遍地适用于各类保护客体。除美国外，其他国家或地区对国际互联网迅猛发展所带来的版权管理信息、技术保护措施及其他问题都相当重视，一系列信息化政策或法规纷纷出台，如俄罗斯《联邦信息、信息化和信息保护法》（1995年）、日本《著作权审议会多媒体小委员会工作小组研究过程报告》（1995年）、欧洲共同体《信息社会的著作权与邻接权绿皮书》（1995年）、德国《信息社会和通信服务规范法》草案（1997年）、新加坡广播管理局《互联网络管理法规》（1996年）等等。这些政策法规有的对版权管理信息保护没有涉及，有的对版权管理信息的界定及其保护措施存在不同的理解。为了协调各国网络时代的版权立法，世界知识产权组织密切关注网络发展对传统版权法的影响并致力于研究法律对策。世界知识产权专家委员会向1996年日内瓦外交会议提交的实质性建议受到美国白皮书的重要影响。经过认真的磋商和讨论，世界知识产权组织于1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT）都专门规定了权利信息的保护条款。WCT第12条第1款规定：“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：（i）未经许可去除或改变任何版权管理的电子信息；（ii）未经许可发行、为发行目的进口、广播、向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息作品或作品的复制品。WPPT第19条第2款对有关邻接权管理电子信息的保护也作了上述类似规定。WCT和WPPT为各国在网络环境下重建版权和邻接权管理规则提供了合理的模式和立法契机，许多国家和地区在修订著作权法过程中纷纷予以吸收和借鉴。例如，香港特别行政区是最早援用WCT规范版权管理信息的法域，1997年6月27日生效的《版权条例》第IV部科技措施与一般条文中—版权管理资料第274条规定了就干扰版权管理资料的不合理作为而具有的权利及补救措施。1998年10月，美国国会通过了《千禧年数字版权法》（DMCA）作为新增加的《版权法》第1202节对版权管理信息的界定、侵权行为的表现形式、免责事由及其法律责任均作了较详尽的规定。[10]除出版行政管理法中涉及出版物的行政管理信息规定外，我国早期著作权立法没有版权管理信息保护的任何规定，但WCT和WPPT的通过及各国著作权法相应修正也引起了我国学术界和法院系统的密切关注。最高人民法院2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第4项对”故意去除或者改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的“法律适用问题作出权威解释，[11]2001年修订的《著作权法》第47条第7项进一步明确了下列行为属于应承担民事责任或行政责任的侵权行为：”未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音、录像制品等的版权管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。“该规定为认定和制裁故意删改版权管理电子信息侵权行为提供了基本法律依据，但由于该规定过于原则，与我国香港地区或美国的DMCA法案相比，仍缺乏对版权管理信息的界定、侵权免责事由等具体规定，因而我国有必要尽快出台专门规范网络版权，其中包括版权管理电子信息保护规定的行政法规。

三、删改版权管理电子信息侵权行为的认定

根据我国《著作权法》第47条第7项的规定，删改版权管理电子信息侵权行为的构成要件如下：

（一）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可。这里的著作权人包括作者、其他依法享有著作权的单位或个人；与著作权有关的权利人主要是指表演者、音像制品制作者等邻接权人。在WCT和WPPT的相关规定及各国立法中，均未明确涉及著作权集体管理机构能否采取版权管理管理电子信息保护措施问题。鉴于著作权人和邻接权人可以授权著作权集体管理组织行使和管理著作权或邻接权，并且著作权集体管理机构被授权后，还可以以自己的名义为著作权人和邻接权人主张权利、签订合同以及独立参加诉讼、仲载活动，因而著作权集体管理机构也应是采取版权管理电子信息保护措施的合法主体。未经权利人及其授权主体许可删改版权管理电子信息的行为，表明了侵权行为人违背权利人意志的特征。

（2）主观上由故意构成。行为人明知删改的版权管理电子信息将造成危害后果，并希望或放纵这种后果的产生。与版权技术保护措施的立法不同，WCT和WPPT均明确规定这种侵权行为的主观要件是故意。美国DMCA法案也明确规定禁止伪造消除或变造版权管理信息的主观要件均为“故意”，如1201条（a）款规定：“禁止任何人在知道状态下，故意以下述手段引诱、促使、方便、掩匿侵权行为：（1）提供虚假的版权管理信息，或（2）发行和为发行而输入虚假的版权管理信息。”如果广播电台和有线电视网去除或者改动版权管理信息并非故意诱使、促

成、便利或者包庇侵犯版权的行为，不承担侵权责任。

（3）客观方面表现为行为人删除或者改变版权管理电子信息。与WCT和WPPT以及其他国家版权立法相比，我国《著作权法》规定的版权管理电子信息保护方面的侵权行为表现形式较窄，只包括删除或者改变两种行为。而WCT第12条第1款第（ii）项、WPPT第19条第7款第（ii）项以及美国DMCA法案均规定侵权行为的表现形式还应包括发行、为发行目的进口、广播或向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息的作品、作品的复制品或邻接权保护对象及其复制品。这表明我国著作权立法中对版权管理信息的保护未达到国际先进水平，还有待于进一步完善。

（4）没有法律、行政法规的例外规定。如果未经许可故意删改的版权管理信息是法律、行政法规明确规定的合法行为，则不得以侵权论处。如美国DMCA法案：联邦、州或州政府部门的工作人员或者有关人员正执法、调查以及其他政府行为中，对版权管理信息的处理属于合法行为。我国目前没有类似免责条款的规定，亟待通过立法完善。

在认定删改版权管理信息侵权行为时，应特别注意以下几点：一是删改版权管理信息从性质上讲仅是一种故意引诱、促使、方便、掩匿直接侵犯他人著作权或邻接权的间接侵权行为，但这种间接侵权行为可以独立存在，

并不需要直接侵权行为产生后才作侵权认定；二是版权管理电子信息并不构成一种独立的权利保护对象，其实质仍然是类似于版权技术保护措施那样维护著作权和邻接权的一种管理措施，WCT和WPPT以及我国著作权立法的相关规定并不意味着会产生一种独立于著作权和邻接权之外的“管理信息权”。正如有学者指出：传统的非电子版权管理信息不容易被去除或改变，即使做到了也容易被人发觉并且被追究责任。而在电子环境下，特别是网络环境中则非常容易做到去除或者改变版权管理电子信息，而且被去除改变后不容易被人发现，甚至会出现真假难辩、真伪颠倒的情况。作品的版权管理电子信息一旦被他人擅自去除或者改变，将直接影响著作权人的精神利益和财产收入。因此，禁止去除或改变版权管理电子信息仅是表面现象，其实质是通过这种禁止维护作品著作权人的人身权和财产权。[14]三是是否采取版权管理电子信息的保护措施是权利人的权利而非义务，不能将其作为版权或邻接权受保护的前提，否则就构成对伯尔尼公约第5条第2款的违反。

「参考文献」

[1][2][9]郑成思主编。知识产权文丛（第1卷）。[C].中国政法大学出版社，1999.366；397—398；365.

[3][4][7]郭洁。著作权版权管理信息保护与著作权立法。[J].政法论坛（中国政法大学学报）[C].2002（2）。

[5]截止2003年10月15日，伯尔尼公约共有15个成员国。英国于1887年，美国于1989年，澳大利亚于1928年加入该公约。http：//

[6][8]薛虹。因特网上的版权及有关权保护。[J].郑成思。知识产权文丛（第1卷）[C].北京：中国政法大学出版社，1999.150—151；153

[10][12]张玉瑞。互联网上知识产权—诉讼与法律。[M].人民法院出版社，2000.140—144；174—176；554.

[11]鉴于该司法解释第9条的内容已被2001年修正的《著作权法》的有关规定所涵盖，最高人民法院2004年1月2日又了《最高人民法院关于修改〈审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，明确废止了该司法解释第9条。

立法保护论文范文篇8

一、版权管理电子信息的界定

二、版权管理电子信息的立法

非数字形态的版权管理信息具有固定性和永久性，作品的权利人与利用人之间的授权关系往往通过出版商或著作权集体管理机构得以建立，出版商或著作权集体管理机构可依据大量的版权管理信息寻找著作权人或有关权利人，并代为处理授权许可和著作权转让事宜。所以，传统的版权管理信息仅具有确认作品权利和公示权利状态的功能、并不具备授权功能。而网络改变了这一切。网络传播的特征之一就是变化速度快，网上资料会随着时间变迁而发生变动，甚至完全消失，人们利用网上资料多有不便，寻找权利人授权更为困难。因此，著作权电子商务应运而生。与之相随，在实务中，国际上协助处理著作权人权益并具有授权功能的电子著作权版权管理系统在全球逐渐产生，如美国的著作权交换中心（CopyrightClearanceCenter，CCC）、英国的作者授权及收费协会（AuthorslicensingandCollectingSociety，AlCS）、欧洲的非常广泛权利信息资讯（VeryExtensiveRightDataInformation，UERDI）和日本著作权信息服务机构（JapanCopyrightInformationService，J-CIS）等。为了保证网上电子交易系统能够正常运转，网上标示权利人、许可条件等的信息必须具有完整性和真实性，如果别有用心的人改换了版权人的姓名，或者把“版权所有”改成“自由使用”，不仅会导致损害版权或邻接人合法权益的侵权行为直接大量产生，而且还会使上当受骗的用户对电子授权系统失去信心，从而损害网上版权交易的发展。因此，保护电子形式的版权管理信息尤其是因特网上的版权管理信息是完全必要的。[8]

美国1992年《家用录音法》和1995年的《录音制品数字化表演权法》规定了版权管理信息的保护，但其范围仅限于数字化音乐作品和录音制品。美国是电子信息产业强国，从1993年开始克林顿总统任命并组建了信息基础设施工作机构（IITF），以推动信息技术在美国的发展和应用。工作机构负责知识产权的工作组于1994年提交了草拟的报告（“绿皮书”），在广泛征询各方意见后，于1995年9月公布了《知识产权和国际信息基础设施》（IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure，简称知识产权白皮书或百皮书），阐述了信息时代美国的知识产权保护基本政策。白皮书则建议版权管理信息保护普遍地适用于各类保护客体。除美国外，其他国家或地区对国际互联网迅猛发展所带来的版权管理信息、技术保护措施及其他问题都相当重视，一系列信息化政策或法规纷纷出台，如俄罗斯《联邦信息、信息化和信息保护法》（1995年）、日本《著作权审议会多媒体小委员会工作小组研究过程报告》（1995年）、欧洲共同体《信息社会的著作权与邻接权绿皮书》（1995年）、德国《信息社会和通信服务规范法》草案（1997年）、新加坡广播管理局《互联网络管理法规》（1996年）等等。这些政策法规有的对版权管理信息保护没有涉及，有的对版权管理信息的界定及其保护措施存在不同的理解。为了协调各国网络时代的版权立法，世界知识产权组织密切关注网络发展对传统版权法的影响并致力于研究法律对策。世界知识产权专家委员会向1996年日内瓦外交会议提交的实质性建议受到美国白皮书的重要影响。经过认真的磋商和讨论，世界知识产权组织于1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT）都专门规定了权利信息的保护条款。WCT第12条第1款规定：“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：（i）未经许可去除或改变任何版权管理的电子信息；（ii）未经许可发行、为发行目的进口、广播、向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息作品或作品的复制品。WPPT第19条第2款对有关邻接权管理电子信息的保护也作了上述类似规定。WCT和WPPT为各国在网络环境下重建版权和邻接权管理规则提供了合理的模式和立法契机，许多国家和地区在修订著作权法过程中纷纷予以吸收和借鉴。例如，香港特别行政区是最早援用WCT规范版权管理信息的法域，1997年6月27日生效的《版权条例》第IV部科技措施与一般条文中—版权管理资料第274条规定了就干扰版权管理资料的不合理作为而具有的权利及补救措施。1998年10月，美国国会通过了《千禧年数字版权法》（DMCA）作为新增加的《版权法》第1202节对版权管理信息的界定、侵权行为的表现形式、免责事由及其法律责任均作了较详尽的规定。[10]除出版行政管理法中涉及出版物的行政管理信息规定外，我国早期著作权立法没有版权管理信息保护的任何规定，但WCT和WPPT的通过及各国著作权法相应修正也引起了我国学术界和法院系统的密切关注。最高人民法院2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第4项对”故意去除或者改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的“法律适用问题作出权威解释，[11]2001年修订的《著作权法》第47条第7项进一步明确了下列行为属于应承担民事责任或行政责任的侵权行为：”未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音、录像制品等的版权管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。“该规定为认定和制裁故意删改版权管理电子信息侵权行为提供了基本法律依据，但由于该规定过于原则，与我国香港地区或美国的DMCA法案相比，仍缺乏对版权管理信息的界定、侵权免责事由等具体规定，因而我国有必要尽快出台专门规范网络版权，其中包括版权管理电子信息保护规定的行政法规。

三、删改版权管理电子信息侵权行为的认定

根据我国《著作权法》第47条第7项的规定，删改版权管理电子信息侵权行为的构成要件如下：

在认定删改版权管理信息侵权行为时，应特别注意以下几点：一是删改版权管理信息从性质上讲仅是一种故意引诱、促使、方便、掩匿直接侵犯他人著作权或邻接权的间接侵权行为，但这种间接侵权行为可以独立存在，并不需要直接侵权行为产生后才作侵权认定；二是版权管理电子信息并不构成一种独立的权利保护对象，其实质仍然是类似于版权技术保护措施那样维护著作权和邻接权的一种管理措施，WCT和WPPT以及我国著作权立法的相关规定并不意味着会产生一种独立于著作权和邻接权之外的“管理信息权”。正如有学者指出：传统的非电子版权管理信息不容易被去除或改变，即使做到了也容易被人发觉并且被追究责任。而在电子环境下，特别是网络环境中则非常容易做到去除或者改变版权管理电子信息，而且被去除改变后不容易被人发现，甚至会出现真假难辩、真伪颠倒的情况。作品的版权管理电子信息一旦被他人擅自去除或者改变，将直接影响著作权人的精神利益和财产收入。因此，禁止去除或改变版权管理电子信息仅是表面现象，其实质是通过这种禁止维护作品著作权人的人身权和财产权。[14]三是是否采取版权管理电子信息的保护措施是权利人的权利而非义务，不能将其作为版权或邻接权受保护的前提，否则就构成对伯尔尼公约第5条第2款的违反。

「参考文献」

[1][2][9]郑成思主编。知识产权文丛（第1卷）。[C].中国政法大学出版社，1999.366；397—398；365.

[3][4][7]郭洁。著作权版权管理信息保护与著作权立法。[J].政法论坛（中国政法大学学报）[C].2002（2）。

[5]截止2003年10月15日，伯尔尼公约共有15个成员国。英国于1887年，美国于1989年，澳大利亚于1928年加入该公约。http：//www.wipo.int/treaties/documents/english/word/e-berne.doc.2004年2月12日。

[6][8]薛虹。因特网上的版权及有关权保护。[J].郑成思。知识产权文丛（第1卷）[C].北京：中国政法大学出版社，1999.150—151；153

[10][12]张玉瑞。互联网上知识产权—诉讼与法律。[M].人民法院出版社，2000.140—144；174—176；554.

立法保护论文范文篇9

一、计算机软件立法保护的沿革

（一）计算机软件的概念及特征

计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。

计算机软件具有自身的特点。首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。

（二）计算机软件立法保护的沿革

1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状

由于计算机软件具有上述特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》（TRIPS），其第10条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。

2、计算机软件专利保护的立法。

在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。

在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。

3、计算机软件商业秘密保护的立法。

在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。

二、计算机软件版权保护的利与弊

计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式，这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此，将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点：首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点，侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力，投入大量的物力、财力，如不对其进行有效的保护，显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护，有利于打击猖厥的侵权活动，保护权利人的合法权益。其次，有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件的国际性保护，而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。

但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品，其具有一般文学艺术作品不具备的属性：作品——工具两重性。说它是作品，是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来，并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定；说它是工具，是指计算机软件一般都具有功能性，都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件，实现一定的逻辑运算过程，来达到预期的效果。

由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性，用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来：1．版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软件权利人是极不公平的。2．版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而版权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。因此，即使是为个人的学习、研究而复制使用软件，也应认定为不合理使用。3．计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权，但是由于该标准主观性太强，于侵权认定并无多大帮助。

鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端，许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。

三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。

用专利法保护计算机软件，相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点：第一专利法保护计算机软件创造性方法，及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序，是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言，只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改，使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品，则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护，这对软件的开发者是很不公平的，但专利法保护，软件开发者创作的源代码，则非法改编成的计算机软件是不受保护的，故在这一点上，专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年，明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公约》）或25年（《世界版权公约》），这比较接近计算机软件的实际经济寿命，且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端，这些弊端在实践中体现的特别明显：1．专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定，在受理一项专利申请后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式，这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2．取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件，但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件，而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验，计算机软件的三性往往无法被实际测出，这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3．专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续，在专利被批准前，须经过十八个月到三年的审查期限，这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。

从上述分析可以看出，用专利法对计算机软件加以保护困难重重，所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说，如其核心——源代码，是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点：第一，商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密，则其专有权的保护期就能是无限的。因此，在不泄密的情况下，计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二，以商业秘密保护计算机软件，商业秘密权利人比传统的知识产权（专利权、版权、商标权）多了两项权利：制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么，用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢？不，这里仍有两个重大缺陷：首先，属于商业秘密的，必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息（具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条），但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止，可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露，如果据此保护该商业秘密在国内的权利，这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说，也是如此。其次，商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译，是通过对一计算机软件进行反编译，得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言，是软件核心秘密，其对于软件开发者而言，是一种非常宝贵的技术资料。一般来说，计算机软件开发者不愿公开源代码，并采取了保密措施，因此不论软件是否公开，软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是，大部分有关商业秘密所有人有权禁止和（或）获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。

综上，专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点，但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题，因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的，固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。

四、计算机软件单独立法保护的必要性。

知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中，由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律，如何能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说，平衡是知识产权法的基本精神。但是，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。

前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要，一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且，使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此，软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想，作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思，所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然，为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利，开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的，相反在专利法方面，由于计算机技术水平的飞速发展，在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似，但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，因此，美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准，把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待，把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待，大大放宽了相关限制。最近十多年，在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权，其中包括不少同源代码有关的发明。

综上所述，作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡，为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式，即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法，但我们推敲各国的相关法律，仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但却规定了受保护的软件应是提交登记，这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中，是没有使用权的，只有在专利权的权利内容中，才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上，无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家，都从不同方面朝着工业版权保护发展。

五、工业版权法保护计算机软件的构想。

以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋，现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点，提出自己的一些观点：

1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式，除此之外，还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容，也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献，在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护，历来是学者们争议的焦点，但从实践来看，对“和硬件设备或方法结合为一个整体，对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”，其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。

2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制，要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理，工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后，才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开，供其他软件开发者在开发初期自行检索，以避免重复开发。

3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样，他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短，诉讼成本较高，使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望，他们可以自行选择是否进行登记，以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下，软件开发者获得的是商业秘密法的保护。

4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法，低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成，这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式（某些情况下包括其思想）与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能，仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。

5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短，也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展，计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。

6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权，即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权，软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机，其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权，软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本，但是否使用，由软件用户自行决定。

制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背，但从长远看，笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。

参考资料：

《知识产权纵横论》惠永正、段瑞春、郑成思上海科学文献出版社

《著作权的管理和行使文论集》国家版权局上海译文出版社

《知识产权的法律保护》李强中国政法大学出版社

《美国专利法判例选析》张乃根中国政法大学出版社

《知识产权法教程》刘春田中国人民大学出版社

《计算机法律概论》（美）刘江彬北京大学出版社

《计算机软件的版权与保护---计算机软件保护条例应用》丁国威、赵钰梅、李维宜复旦大学出版社

立法保护论文范文篇10

长江流域地处我国中南部，它发源于唐古拉山脉主峰格拉丹东雪山西南侧，干流经青海、西藏、云南、四川、重庆、湖北、湖南、江西、安徽、江苏、和上海十一个省（市、区）注入东海，全长6300公里。支流伸伸展到甘肃、贵州、陕西、河南、广西、广东、福建、浙江八个省（区）。流域面积180余万平方公里，约占全国总面积的五分之一。

长江流域资源丰富，人口众多，经济发达。长江流域水资源特性突出：它流域多年平均降水量1070毫米，但时空分布不均匀；长江水量巨大，占全国径流总量的35%，是黄河水量的20倍，且径流年际变化不大，但水资源地区分布不均匀，年内分布不均匀。

长江流域资源的基本状况及其特征是长江水资源保护立法的对象属性，也可以说是长江流域水资源保护立法的前提条件，立法的必要性正是建立在这一基础之上的。

（一）长江流域水资源在中国可持续发展中的地位要求对其水资源保护问题予以充分重视

长江流域经济的发展离不开资源的开发利用，水作为人类生存的基本环境要素，与其它环境要素和资源都息息相关，大气环境、土壤环境、地理环境、地质环境、海洋环境、生物环境与之进行的能量流动、物质循环将它们连接为不可分的环境整体；水作为重要的经济资源，是一切生产活动都不能离开的重要条件，在某种意义上讲，水资源不仅与森林、草原、生物、土壤、矿藏等资源息息相关，而且是一定区域人文环境、社会环境的基础要素。因此，可以说，长江流域经济的发展与长江流域水资源丰富直接相关，对长江流域经济发展的一切规划与设想，也都是建立在长江水资源的基础之上的。的确，在长江流域，优越的自然地理条件、丰富的水资源伴随其间的其它资源为长江流域经济的发展带来了开发利用资源、迅速发展经济的各种契机。但是，一切规划和设想为我们描绘的美丽蓝图都是建立在长江流域资源可永续利用的前提之上的，如果没有充足的水量或符合人类生存需要和经济发展要求的水质，长江流域的经济发展也只能是一句空话或是一纸图画而已。而要真正实现这些设想，就必须对水资源有充分的认识。

一方面，水是不可替代的资源，在当今，水荒已成为全球性问题。工业发达国家中，当年总用水量超过河川总径流量的15%时，就会出现水荒和农业干旱。我国河川年总径流量约为26300亿立方米，到2000年总耗水量将达到13000亿立方米，供需矛盾十分突出。我国从70年代开始出现水荒，如今已蔓延到全国，目前我国的实际用水量已达5300亿立方米。有关专家研究指出：由于自然条件和开发条件的限制，年取水量10000~12000亿立方米，将是我国水资源可利用量的可能限度，再增加供水将十分困难。据1993年统计资料，长江流域水资源利用率仅为21%左右，可供水量比1980年仅提高128亿立方米，当流域出现枯水偏旱年，约缺水226亿立方米。目前，长江流域经济发展已受到给水不足的制约。现状已不容乐观，沿江经济带的发展对长江水资源则会造成更大的压力；而今天的长江流域，除供水已出现紧张外，水污染、水土流失等问题也不容忽视。

另一方面，水资源是可以不断更新、不断补充的可更新资源，可以寻求可持续开发的途径，使当代人和后代人都能源源不断地永续利用。只要合理地开发利用水资源，水资源是可以实现永续利用的。但是，水资源的可更新、可补充能力又是受自然条件限制的，是有一定限度的。任何无节制的开发，都会导致其受到破坏，并使其更新能力下降。因此，必须要对水资源的开发利用进行管理，以保护水资源的永续利用得以实现，否则，长江流域经济的可持续发展是不可能实现的。

1、长江流域水资源保护过程中的市场无功能和流域资源保护的特殊性在客观上要求实行统一管理。

长江流域经济发展战略要求对长江水资源进行保护，而要保护水资源首先必须解决谁来付费的问题，在市场机制下，这却是一个无法解决的问题。

另外，长江流域水资源又是一种公共资源，它不同于一般私人物品，不具有消费上的排他性，不是你用了我就不能再用，而是只要它存在，你可以消费，我也可以消费。长江水资源的这种特性，会引起需求与供给无法自动通过市场机制相互适应的问题。

并且，由于长江流域水资源是一种流域资源，它具有整体流动的自然属性，以流域为单元，水量水质、地上水地下水相互依存，组成一体，上下游、左右岸、干支流的开发利用、治理互为影响；它同时具有多种社会功能，可用于灌溉、发电、供水、养殖、航运和旅游等多方面，有着开发的多部门性和对城乡供水、卫生保健、工农业生产、城市发展、水力发电、内陆渔业、水上运输、休闲娱乐等人类活动的多方面利益。另外，还存在着洪水泛滥成灾的危害以至于开发利用的同时必须始终贯穿于防洪和洪水控制的考虑。长江虽然从生态系统上看它是一个完整的系统，但其干支流、上下游却被人为地划分成了多个行政区域，形成了实际上的分割管辖的现象。

2、长江流域水资源开发利用现状及存在的问题客观上要求加强对水资源保护的统一管理

从理论上论述长江流域水资源保护的必要性仅仅是问题的一个重要方面，但绝不止于此；事实上，长江流域水资源开发利用中已经存在着许多方面的问题。

1.长江流域水质性缺水问题严重。

2、工程性缺水问题严重。

3、对长江流域水资源开发利用缺乏环境保护意识，出现了国外污染转移、资源破坏、自然景观破坏等种种不良现象。

4、长江流域水土流失问题严重。

（二）长江水流域水资源的公共资源和流域资源属性要求对其进行统一管理。

长江流域水资源保护的市场无功能性、对可持续发展的基础资源性以及其开发利用形势的严峻性均在客观上要求设置公共权力，对经济个体盲目地开发利用长江流域水资源的行为加以干预，通过采取"集体行动"，解决资源保护的"付费"问题，切实保证长江流域水资源的永续利用。过去，我国对长江流域水资源的保护也采取了行动，建立了管理机构，但效果却不明显，各种问题不仅没有得到很好的解决，反而出现了恶化的趋势。究其原因，是我们目前设置的公共权力不符合长江流域水资源保护的特性或要求所造成的后果。

长江流域水资源保护管理体制是依照一定的决策原理和环境观念形成的。对此，必须要有正确而清醒的认识。

长江流域水资源首先是一种公共资源，它具有公共资源的一般属性，如供应的联合性、有限性、和使用的分散性、高度相互依存性与不可分性。作为共同财富和公共产品，对水资源的使用，必须集体行动。个体对公共资源的自由选择与利用和社会的公共资源的分散管理，将产生破坏性竞争。根据决策理论，在公共管理中，管理主体越多越分散，管理责任就会愈是趋于松弛，对资源的保护就愈为无力，资源的状况则愈坏。反之，权力越统一，责任就越大；权力越是集中并趋向单一中心，责任就越明确，越统一，责任就越大；权力越是集中并趋向单一中心，责任就越明确，权力主体之间的破坏性竞争和摩擦就越小。因此，在构建整个水资源保护体制时，必须实行统一指挥，加强调控，推行主要管理功能部门化，

确立单一权力结构和单一行政领导系统。同时，水资源作为公共资源可以联合使用和各种可能使用方式的互相依存的重要性质及其因此而产生的复杂难题，在水资源管理中需要有广泛的协调和处理机构间冲突的机制，需要有必要的权力交叉与分割。伸言之，在同一背景和理由下，水资源保护管理既需要集权，也需要分权与平衡。因此，在水资源管理体制中，一般都存在着权力分散的特点，形成了权限重叠、权力分散的多元化体制。事实上，在水资源保护管理体制的构建中，一直存在着集权与分权的难题。一方面，统一领导须在部门协调的原则下实现，集权不是大一统的权力垄断；另一方面，功能上的权力分散又将形成权力行使和管理责任的混淆，导致管理的无责任性与混乱性。如何合理解决这一矛盾，的确需要进行探索。这一问题也是世界性难题，许多国家经过多年实践，大都选择了趋向集中和倾向单一决策、指导、控制、与执行中心的方向；水资源保护管理的权力越来越向一个政府部门聚集，越来越向中央政府聚集。中国水资源保护管理实际上也正在走上这条道路，只是由于在集权与分权的问题上还未形成有效的协调与处理机制，才造成了一些问题。

其次，长江流域水资源保护又有着自身的特点，它作为一种流域资源，既是一种环境资源又是一种经济资源，具有生态系统的完整性、跨行政区域性和使用的多元性特征，而无论是对流域水资源的何种使用都涉及到对资源的保护与管理问题。一方面，长江流域水资源被行政区划分割为不同的管辖范围，由不同的主体分别行使管理权；另一方面，长江流域生态系统并不因为行政区划而改变其发展规律。我国目前水资源所有权主体严重缺位，加之水资源的多重使用价值，使得地方利益、部门利益、个体利益的考虑远远大于长江流域水资源保护的考虑，使用水资源的外部不经济性和事实上的无偿性虽然在各种立法中通过规范公民个人和企业事业单位的行为、建立各种监督管理制度似乎得到了解决，但由于种种原因却疏忽了对地方利益、部门利益的限制，其结果只能是整个流域水资源保护的失范，最终导致流域水资源的污染和破坏。淮河流域严重污染的原因正是如此，我国水资源保护立法只注重规范市场主体而忽视政府机关，管理体制的设置只重视区域机构而忽视流域机构的弊端暴露无遗。因此，在长江流域水资源保护管理体制的构建中，同样也存在着集权与分权的问题，存在着管理权力是否向一个部门、一个方向聚集的问题；但是，其集权与分权的对象却不是同一级政府的不同部门或中央政府与地方政府，而是必须从流域管理的特征出发，建立专门的符合流域水资源保护要求的机构，站在全流域水资源保护的高度，摒弃地方观念和部门利益，统一管理长江流域水资源保护工作。只有设置这样的专门机构并由中央特别授权，并在此基础上形成分权与平衡机制，确立协调原则和程序，才能真正解决长江流域水资源保护与可持续发展问题。

（三）长江流域水资源保护立法和实践现状在客观上要求制定专门的法律，统一规范长江流域水资源保护行为。

对长江流域水资源的保护与公共权力的设置在实质上具有同一性，保护需要采取集体行动，而目前最经济也是最大的集体行动和公共权力体就是国家及其行动。国家要采取任何行动，都必须设置相应的职能部门，以代表国家行使权力。在现代法治观念下，无论是国家权力机关的设置还是国家权力的行使，都必须具有法律依据。法律也以其特有的规范性、概括性、普遍性、强制性发挥着其它手段和措施所不具备的作用，成为国家保护长江流域水资源的有力武器。因此，制定法律并实施法律对于长江流域水资源的有效保护是完全必要的，法律在这一领域中的作用也是得到了充分认可的。在我国目前长江流域水资源保护中存在的问题不时要不要立法，而是立什么样的法？该立法的目标、任务、功能、作用是什么？目前已有的法律制度为何不能发挥应有的作用？

在我国，国家保护自然资源，保护环境是写进宪法的一项基本国策。以宪法为基础，国家也已制定了一系列法律法规，基本上实现了水资源保护活动的有法可依。但这些法律法规都还不够健全和完善，尤其是在对流域水资源保护方面，存在的问题更为严重突出。我国现行的有关水资源保护的法律主要有四部，它们是《环境保护法》、《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》，从表面上看，这四不法律对我国的水资源保护问题已作出了全面的规定，但实际上在立法理论与实践中，这四部法律本身及其相互之间都存在着问题。其主要问题表现为：

1.四个法律的关系不清。上述四部法律均为全国人大常委会制定，具有同等法律效力；但从理论与实践上看，水资源管理与水土保持.环境保护与水污染防治显然都不是同一层次的问题,在立法上也应有不同的法律效力等级，才有利于对不同的行为形成规范体系，目前这种立法模式显然不能满足水资源管理与保护的需要。

2.几部法律之间的关系不协调。四部法律都对管理体制作出了规定，确立了水资源管理与保护的主管部门和协管部门，但四部法律实际上是由两个主管部门分别起草然后报全国人大常委会通过的，立法时缺乏综合平衡，立法时间有先有后，也缺乏通盘考虑，污染防治法早于水法，水法又早于环境保护法，不可能使得几部法律很好地协调。各个法律规定过于原则，可操作性不够，缺乏相应的配套法规，特别是缺乏程序性规定，致使一些法律制度的适用范围不明、具体实施时困难重重。

3.各管理部门之间的职权范围不明。由于我国目前行政机关的设立都没有专门的组织法，各部门的职权都是由各部门自己先制定方案，后报经国务院批准，各部门难免从自身利益出发来考虑问题，从而忽视整体利益，造成权力设置的重复或空白，只有分工没有协作，既不能充分发挥各部门的作用，又不能形成整体效益；反而因为各部门的权力竞争造成对整体利益、长远利益的损害。这种现象在流域水资源保护中十分典型：污染管理者、资源开发者、排污者相脱节，管理者只收费不治理、资源开发者既要开发又要治理、排污者只交费什么都不管。其结果只能是流域水资源得不到有效保护。

4.一些管理机构的法律地位不明，职权不定，难以实现法律规定的管理目标。在四部法律中，关于流域水环境保护仅有《水污染防治法》有所规定，但其规定却是相互矛盾的。该法第四条规定："……重要江河的水源保护机构,结合各自的职责,协同环境保护部门对水污染防治实施监督管理。"而根据我国目前的机构设置，水行政主管部门下设水资源保护机构，根本没有什么水源保护机构；然而从《水污染防治法》关于流域水污染防治的其它规定来看，显然流域水污染防治就是流域水资源保护机构的职责。由于流域水资源保护机构的法律地位不明、权力不清、职责不定，当然无法发挥对长江流域水资源统一管理的作用，致使流域水资源保护举步维艰。

正是由于以上几个方面问题的严重存在，才造成了流域水资源保护管理体制的混乱，以致于在淮河流域出现严重的水污染时，现行制度无法发挥作用的现象。为理顺淮河流域该的水资源保护管理体制，不得已在《淮河流域水污染防治条例》中设立淮河流域水资源保护领导小组，授予该小组以行政权，行使淮河流域水资源保护的行政管理职能。抛开已有的机构，另设临时机构并委以重任，无论如何都不能说是正常现象；更何况，淮河流域是在污染已万分严重的情况下进行的事后立法.如果每一流域都要等到象淮河流域一样了再来设置临时机构，那么，《环境保护法》也好.《水法》也好.《水污染防治法》也好,都不过是一纸空文.预防为主也好.可持续发展也罢,只不过是空中楼阁,毫无意义.因此,必须认真吸取淮河流域水污染的教训,通过立法和修订现行法律，理顺各有关法律之间的关系，以保证各项制度能在流域水资源保护中发挥作用，保证流域水资源保护的目标得以顺利实现。

还需特别指出的是，流域水资源保护的流域特性是不可忽视的，即使在对现行法律作出修订使之能适应流域水资源保护的要求后，根据流域特点制定专门性立法也是必须的。每一个流域地理位置不同、流域范围不同、资源开发利用的目标不同、径流量不同、所担负的社会功能不同，等等。诸多的自然因素与社会因素的差异导致了各流域资源保护重点的区别，如淮河流域以防治已经出现的严重水污染为主，黄河流域以水土保持为重点，松辽流域预防与治理并重，长江要以预防为主；即使是每一流域都共同负有防治水污染的责任，由于每一流域的经济发展的战略部署、产业结构和社会结构、污染源与污染物的数量种类成分等不同，对每一流域所设置的保护制度也应该是有差别的。尤其是对长江流域水资源保护立法属于预防性立法，它要更关注或注重对未来可能发生的各种现象的法律调整，更大程度上保护长江流域水资源的可持续发展。虽然目前国务院的《淮河流域水污染防治暂行条例》一些原则和制度可以在全国适用，但却不具有长江水资源保护的特征针对性；也有松辽流域、太湖流域水资源保护由流域各省（区）联合会签管理规定，但对长江流域这样一条涉及范围广、涉及地方省市多、资源保护任务和重点差异大的流域来说，不仅仅是达成协议的难度大，而且协议达成后的执行难度更大、也很脆弱。因此，从对长江流域水资源有效保护的角度出发，当然需要制定专门的法律，根据具体情况设置制度体系，建立切实可行的保护体制。

二

在关于长江水资源保护立法的研究中，我们首先看到长江流域水资源的特点和现状，它具有显著的双重属性：长江流域水资源既是一种环境资源，具有公共资源的一般属性，即供应的联合性、有限性和使用的分散性、高度相互依存性与不可分性；又是一种经济资源，具有以长江流域为本体的特殊性，即生态系统的完整性、管辖的跨行政区域性和开发利用方式的多元性。其次，我们也看到了长江流域水资源在中国经济发展和环境保护中的地位以及由此而显现出的长江流域对中国可持续发展的不可替代性。但是，目前长江流域水资源开发利用和环境保护现状令人堪忧，已经出现的质量性缺水、区域性污染呈上升趋势等问题和目前才初露端倪将来可能出现的因不合理开发利用长江流域水资源而严重影响整个流域乃至全国可持续发展的问题使我们认识到及早进行长江流域水资源保护专门立法的必要性。记忆犹新的淮河流域严重污染状况和先污染后治理的惨痛教训，时刻在告诫我们，长江水资源保护必须切实贯彻"预防为主"原则，如果等到长江流域变成了又一个淮河流域，中国的经济发展与环境保护将不堪设想。法律作为规范人们行为的基本准则，以其特有的概括性、普遍适用性、规范性和国家强制性为人们设定行为模式，通过引导、激励、限制、禁止等各种形式告知全体公民可以做、应该做、不能做的条件、范围和程序；它可以将未来可预见的各种情况纳入规范的轨道，也可以避免各种冲突与矛盾。从法律的功能与作用来看，它必然是保护长江流域水资源的最有力的武器。另外，长江流域水资源的公共资源属性，也决定了市场机制或价值规律的无功能，必须要设置公共权力，而在现代社会条件下，能够代表全体社会成员的公共权力机构当然是也只能是国家。而在权力法定的现代法治观念下，设置公共权力机关并赋予其一定的职责权限，规定其活动原则和活动范围，也是法律的基本职能。因此，无论从哪一方面看，制定长江流域水资源保护的专门法律都是必要的。

建立在必要性、可能性基础之上的长江流域水资源保护立法当然还必须具备科学性、逻辑性、严谨性、可操作性、和内外部的协调性，根据课题组的研究成果和长江流域水资源保护的实践，可以对《长江流域水资源保护办法》作出如下基本设想：

（一）《长江流域水资源保护办法》的基本结构。

《长江流域水资源保护办法》可由六大部分构成：

1、总则。规定长江流域水资源保护的立法依据、基本概念、基本对策或原则、适用范围等。

2、监督管理。规定长江流域水资源保护的管理体制、管理机构及其权限、机构间勾通协调原则和程序以及适用于整个流域的水资源保护管理制度。

3、流域水资源开发利用的保护。具体规定长江流域水资源开发利用的各种行为及其开发利用者在水资源保护方面的权利义务，规定各项保护制度。

4、流域水污染防治。具体规定各种向长江流域排放水污染物的行为，规定排放水污染物的管理程序和具体制度。

5、法律责任。具体规定各种违反《长江流域水资源保护办法》的行为及其应当承担的法律责任。

6、附则。规定《长江流域水资源保护办法》的生效、解释、对相关法律法规的适用等。

（二）长江流域水资源保护管理体系的设置原则

在长江流域水资源既是公共资源、其具有公共资源的一般属性，又是流域资源、也具有流域的特殊属性的认识基础上，构建长江流域水资源保护管理体制必须遵循如下原则:

1、效率原则。效率原则在许多国家都是评价政府活动及体制的合理性的重要标准之一，管理的有效性和管理机构的效率始终应作为设置体制的基本目标。而管理系统的专门化和管理体制的单一权力机构，有助于减少决策和办事过程中的消耗，可以增长效率、克服无责任性和混乱性。如果将长江水资源保护管理权分散于多个政府部门或各区域性部门，不只是简单的确定权力分工，为实质上是使机构之间具有了竞争性，这种竞争既有正面效应，如调动个部门的积极性，形成保护长江流域水资源的共同努力；也有负面效应，为鼓励个部门利用一切可行的机会去追求短期利益提供了便利。因为，如果一个部门不这样做，则其他部门便会这样做。其结果是导致长江流域水资源这样的公共资源的开发走到可悲的地步。当相关的方面包括了大量的权力重叠和交叉的小公共权力，而各个小的公共权力又只能够规范几个较小的与作用方面有关的权力的行为时，"公众悲剧"就会在几个较小权力的竞争中发生：而个较小的权力机构沉溺于权力的病态竞争，则无法去注意和实现该权力的真正目标，从而导致效率低下或不计效率，使公共权力变成否定性的负值游戏。因此，应充分认识"系统专门化才能增长效率"的意义，吸取过去水资源保护管理体制中普遍存在的因权力分散而导致的低效率的惨痛教训，避免"公众悲剧"和"非集权化的恶性循环"的发生。在此意义上，长江流域水资源保护管理体制的构建必须以效率作为基本目标，选择通过加强大权力者或通过增加专门机构的决策能力、增加对专门化系统的组建、合并与强化的体制。具体而言，就是要真正赋予长江流域水资源保护机构以决策权、监督权、协调权和执行权，使其能够担负起统一管理的责任，保证管理的效率。

2、协调原则。长江流域水资源的公共性和对其使用方式的多元性决定了其资源保护管理的任务绝对不可能是单一机构就能完成的，必须有各相关部门的配合，而这种配合必须是协调的。协调是为了避免采取互不相容的政策，控制各机构的活动与决定，使大家步调一致地追求已确定的共同目标和目的。协调既要避免矛盾、又要解决矛盾，既有预防性、又有战略性，既有程序性、又有实质性。在对长江流域水资源保护的管理过程中，必然会产生权力的交叉与分割，存在实际上的权力相对分散的多元化体制，也必然会出现分权与平衡的问题。这种情况下，就必须正确处理统一管理与分权的关系，在保证管理效率的前提下，确立合理解决矛盾的原则，建立广泛的处理机构间权力冲突的机制。这种机制表现在法律上就是要明确各管理部门的具体职责与权限，明确各部门行使职权的法律程序和行为范围，以协调各部门在长江水资源保护管理中的关系。在协调原则下，统一管理是基本目标，各部门在这一目标下分权与平衡：必要的权利交叉既有侧重点又有勾通程序，适当的权力分割也不是互相推诿和扯皮的借口。统一管理机构与分管机构之间的关系也是相互配合和依存的关系，它们各自均有明确的地位、功能和作用，既不能相互替代，也不能相互竞争，而是为了实现共同的管理目标各负其责。具体而言，长江流域水资源保护管理机构在长江流域水资源管理体制中处于核心地位，长江流域内的各区域性环境保护部门、水利管理部门以及渔政渔港管理部门、航道管理部门等均是协管部门，各部门应在法律赋予的职权范围内进行管理；同时，还必须接受统一管理部门的宏观调控，及时调整工作方向，避免因权力的竞争损害权力目标的实现。过去，正是由于没有统一的长江流域水资源保护立法，才出现了管理上的种种混乱，现在要制定有关法规，当然首先要解决好管理体制的协调问题，

确立各部门间的正常关系，以保证管理目标的实现。

3、民主决策原则。长江流域水资源保护管理从一定意义上看就是对长江水资源这种公共资源的分配与控制。在对长江水资源供给的分配中，不仅需要有效，也需要公正、合理。使这种分配有益于实现环境保护的总体目标，有益于实现社会的共同利益，即公众的长远利益。而集体决策、民主决策，便是应用正义与公平的必要条件。这就需要合作与参与，需要有对决策过程的了解和提出批评的权利，更需要有参与和对决策进行修改的程序。因此，在功能性权力集中的同时，还必须建设决策性权力的协调合作机制，以使决策科学、公正、合理。保证合理、公正的长江流域水资源管理体制存在于民主决策与功能权力集中的复合结构之中。多元的决策与集中的控制执行相结合才能构成"完善"的长江流域水资源保护管理体制。为保障民主决策原则的实现，在长江流域水资源保护管理体制的构建中，就必须充分注意各管理机构、各管理相对人的民主权利，在法律上赋予他们相应的地位与权力，设置必要的程序，保证这些权力的实现。

（三）长江流域水资源保护机构的职权。

要使长江流域水资源保护机构承担起统一管理长江流域水资源保护的责任，必须改变其仅作为流域协调机构的现状，使起成为真正的流域水资源保护的执法主体。其职权范围因包括：

1、规划计划权。具体为负责制定长江流域水资源保护的规划和计划、总量控制计划、污染防治计划、供水计划等。

2、监督检查权。具体为监督检查流域规划和各项计划的实施和流域内各行政区的水资源保护工作，检点工程对长江水资源的影响，检查各项制度的实施情况并提出相应的意见和建议。

3、获取信息权。具体为流域内各行政区对所辖江段水资源保护工作的汇报，要求各地区进行排污申报，指定重点工程、重点区域、重点单位定期汇报，根据具体情况要求个别部门和单位进行临时汇报等。

4、监测权。具体为负责长江的水文、水质监测及省（市、区）界水质变化情况监测。

5、建议权。建议流域内各行政区决定限期治理、综合开发利用和综合整治等。

6、许可权。包括取水许可、沿江设置排污口许可、污染物排放许可等。

7、纠纷处理权。包括对跨行政区的水污染纠纷、用水纠纷等的处理权。

8、行政强制权。对长江流域水资源造成危害的单位和个人采取直接的和间接的强制措施的权力。

9、行政处罚权。对长江流域水资源造成损害的单位和个人予以行政处罚的权力。

（四）《长江流域水资源保护办法》的制度体系。