立法程序论文十篇

立法程序论文篇1

关键词：行政程序：主义：问题：公平：效率

制定行政程序已是理论界和实务界的共识《行政程序法》(试拟稿)在经过实证调查、比较研究，以及多次国内外专家研讨和反复修改之后也已初步完成但是有关问题的讨论乃至争论远没有结束我国的行政程序立法应该坚持何种主义和关注哪此问题‘仍然是信得研讨的重要问题。

一、坚持何种主义?

行政程序立法应坚持何种“主义”这涉及行政程序法的基本立场涉及我们到底要制定子下么样的行政程序法从法治国家对行政过程的基本要求、域外行政法治比较、发达国家行政程序法制度的实践经验和教训以及我国法律文化传统等方面的考虑行政程序立法应当坚持法治主义、程序主义、人文主义和现实主义这几个基本立场。

法治主义的核心要求是政府遵守法律这一原则对于行政程序法制度而言着重强调的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性这表明行政程序的首要目标是规范和引导行政权的活动而不应是政府管制和约束行政相对方的规则：更进一步，法治主义的行政程序不仅要强调程序规定的法定化和形式化，也要求程序规则能体现基本的公平和理性精神坚持法治主义立场对于中国行政权运行之引导、行政过程问题之解决具有特别重要的意义因为我国并不缺乏“行政程序，但是缺乏对行政活动进行有效规制的、公平理性的法治主义的行政程序。

程序主义的一个基本思想是：法律程序具有自身独立的价值和意义而不仅仅是达到特定目的的手段因此违背法律程序的行为不论是否对实体结果产生影响‘都构成对某种程序“过程价值（processvalue)的侵害，必须被校正或承担相应的法律贡任这对我国具有不可否认的针对意义完美的程序离开了严格有效的违法归贡机制充其量不过是摆设。

坚持人本主义，主要是强调行政程序应当体现对相对方的个体权利、主体性和尊严的尊重简言之在行政程序的原则和制度层面上，应体现“以人为本”精神，而不是将个体当作行政管制的对象和客体在行政程序的操作中‘应警惕“程序的异化”‘防止程序成为冷冰冰的规则集合或新的的借口。

所谓现实主义，是指行政程序立法应在充分理解行政过程所面临现实问题和程序立法的现实的基础上，突出立法重点，有针对性地回应现实问题，逐步完善行政程序立法这暗示了中国的行政程序立法不会是一个一步到位的步骤，而是一个不断深化的过程是一个需要“与不完美合作以追求完美”的旅程。

二、关注哪些问题?

(一)作为行政程序立法现实背景的问题

中国的行政程序立法，在一定程度上受到“主义”的推动，更缘于现实的需求改苹开放以来，我国的行政程序制度已有了相当的发展，但从宏观上看，程序建设还远远不能满足依法行政和建设社会主义法治国的需要，还存在许多缺陷：第一，现有的程序制度在体系上存在很人的零散性，缺乏必要的衔接和一致风险，可能引发程序制度体系内部的原则或规则之间的冲突。第二，行政权的行使在程序上享有过度的自山裁量权，难以保障程序公正。第三，相对方在程序上享受的权利“m.，太小，已经享有的某些程序权利也因缺乏相应的配套制度而难以得到保障，相对方在程序中的积极性得不到充分发挥。第四，与“程序合法性”意识的增强相比，“程序合理性”仍米得到法律的足够关怀，缺乏实现程序公正的保障机制。第五，程序规则之间的抵触现象比较严重，显示出程序设计上的随意性。第六，一些蕴含程序公正主要价值的基本原则既没有得到法律的明确规定，在程序作业中也不具有自接的法律效力。第七，程序的简化欠缺明确化、具体化的条件，为程序操作中的态意留下了空间。第八，行政管制过程和规则制定过程中的人众参与制度有待改进，有效参与的要件(如信急公开、利益团体的组织等)仍然欠缺。第九，对于违反法律程序、侵犯程序权利行为的法律责任不够明确，甚至没有规定相应的法律责任。第十，行政机关及其下作人员的程序法治意识不强，程序下具主义意识仍然比较浓厚，不按程序办事的情况比比皆是。第十一，公民、法人或其他组织的程序权利意识依然比较淡薄。

上述问题缘于两类原因：一类是主观原因，主要是法律传统中对法律程序的误解、偏见和冷漠如认为程序只是实现行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社会的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社会成员的程序权利和程序公正意识的淡薄也是一个法观念问题另一类是客观原因，主要是学理研究和程序设计等技术方面的原因其中包括对法律程序的结构、程序合理性和程序公正性的条件、正当程序的制度装置等方面的认知和把握不够山此也会导致相应的程序设计问题相应地，程序立法和改苹也必须从上述方面入手

(二)行政程序立法方案的选择问题

1、行政程序的统一立法有必要吗了这一问题的关键是如何理解程序的“统一性”“统一性”不是要求所有的行政程序整齐划一，否认不同行政过程的特征，而是“主义”或者一原则”层面上的统一即通过行政程序所坚持的主义和基本立场，对多样化的行政过程提出最低限度的程序要求这样的统一性是构成一致性的保障，又是多样性的基础

2、制定统一行政程序立法可行吗了统一程序立法的可行性在于：首先，经过十多年的行政法治建设，公权力及其行使过程的“程序合法性”意识正在逐步增强，营造了法律实施的可行性，为法律制定的可行性提供了“人”的基础其次，行政程序的相关立法和执法已积祟了比较丰富的经验，一些主要行政部门已开始了很多立法‘尝试，这些构成了行政程序统一立法的基本资源再次，一些重要的行政程序制度已经建立并取得了很好效果，这些程序制度的建立和运行为行政程序统一立法提供了基础和重要的实践经验

3、如何进行行政程序的统一立法了这是立法模式选择问题是选择统一、详尽的法典，还是通则性的规定?这在行政法学界已有过很多讨论{}i基于前面所述的“主义’，、基本立场和中国的实际情况，应综合考虑程序作业的基本要求和不同需要一方面，不同行政部门在管制过程中的实体和程序两方面都有自己的特殊性，详尽的程序法典可能会“削足适履”或‘顾此失彼”：另一方面，不同行政过程在具体的程序作业上虽有所不同，但都应当符合前述几个主义的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率与公平等因此，如果程序立法不就这些共同的基本原则进行规定，立法本身就失去了必要性基于这两个方面，可以考虑采用“通则性法典”的形式，即采用“原则+一般规定+特别规定”的法体结构原则适用于所有的行政过程，一般规定适用于法律无特别规定的所有情形，而特别规定适用于特定的行政过程，是将原则和一般规定结合与特定行政过程的具体化

4、制定什么样的行政程序法了这是一个目标模式的选择问题简言之，在目标期待中，我们如何在程序公平和效率之间作出比较合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出发点和归宿从程序基本立场所提出的程序公平要求可称之谓“最低限度的公平”{2一这是一个不可妥协的目标同时目前在我国程序公平和程序效率处于“双重缺位’，的状态需要通过行政程序立法营造能够促进和保障公平与效率的制度环境基于这两方面的分析行政程序立法必须首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原则而制度在此基础上根抓不同的行政过程及其不同阶段对程序公平和程序效率进行适当偏重。

5沏}何交排行政程序的各项基本原则和制度了既要考虑程序立法的立场和基本目标又要考虑立法内在的协调和相关法律规定之间的“兼客性”需要特别注意：第一规定行政程序的一般原则使多样化的行政程序在基本的程序原则指导下运行促进多样性的统一第一规定行政活动的一般程序提供基本的“程式样本’，使之发挥“示范作用’，为非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一个标准为各部门制定特别程序提供一个基本的程序框架第三协调行政程序法与其他法律中有关行政程序规定之间的关系其他法律可以对特定行政程序作出具体规定但不得与基本原则相抵触第四‘对已有的重要行政程序加以规范和完善特别如行政决定程序、行政规则制定程序、行政规划程序、行政合同程序等第五规定相关的一系列制度来保障程序公平如政府信H公升制度、听证制度、公众参与制度等第六规定行政主体的程序违法贡任目前一此行政程序立法中对程序违法的法律贡任规定过于原则甚至缺乏规定导致程序违法行为泛滥和对程序规则的漠视乃至程序虚无主义严重为此必须明确规定程序违法行为的法律}I仃和追究机制

三、结语：重申“主义”与“问题”

《行政程序法》的制定涉及到价值层面上的权衡基本立场的确定也涉及到面对各种问题的制度交排而选择面对这样一个“政府再造”和行政权一一相对方关系重构的历史契机我们需要重申“主义”和“基本立场”的重要性：也需要倾听各种问题对有效解决方案的吁求前者是宏观的、方向性的、面向将来的：后者是具体的、技术性的、回应当下的我们相信我国的行政程序立法需要在坚持“主义”的前提下面对技术层面的问题。

参考文献：

[I]应松年.行政行为法〔M〕.北京：人民出版社，1993.

[2]王锡锌.程序正义基本概念解释[A].罗豪才一行政法论丛：第3卷.北京：法律出版社，2001

f31应松年.行政程序法立法.-IL京：中国法制出版社，2001.

ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina

立法程序论文篇2

关键词：海关，行政程序，立法

当代英国行政法学家韦德在其权威著作《行政法》一书中提出：行政法的精髓就在于对行政裁量权力的控制.就控制行政裁量权力而言，“对程序的漠视终将导致实体权利义务关系的紊乱。”鉴于此，本文拟从建立现代海关制度，实现海关管理法制化的视角出发，对我国海关行政程序立法的有关问题进行探讨，以资同仁参考。

一、海关行政程序立法的背景分析：

（一）经济体制分析：社会主义市场经济体制的逐步建立和不断完善。

市场机制是资源配置的一种十分重要的手段。党的十四大在明确提出建立社会主义市场经济体制的同时，又把改革政府行政管理体制和机构的任务提上了议事日程。从一般意义上说，在现代化的进程中，世界各国政府的职能或迟或早、或快或慢都将发生变化。而政治统治、社会管理和社会服务被视为现代政府行为的三大职能。当前中国正处于转型时期-从计划经济体制转向社会主义市场经济体制。众所周知，市场经济是法治经济。在发展社会主义市场经济过程中，市场主体的活动，市场秩序的维护，公平竞争的实现，国家对市场的宏观调控，都需要法律的规范、引导、制约和保障。在社会转型时期，如何把依照计划经济模式构建起来的行政法体系，转化为适应社会主义市场经济体制的现代行政法体系，就成为21世纪初年中国行政体制改革所面临的重要课题之一。在某种意义上说，能否坚持依法行政是中国政府能否顺利实现职能转变的关键所在，而依法行政的重点是行政执法，行政执法的难点是严格按照行政程序执法，行政程序是一种基本的行政管理和行政服务手段。因此，加强海关行政程序立法也就成为建立和完善社会主义市场经济体制的客观需要和必然要求。

（二）政治制度分析：“依法治国，建设社会主义法治国家”目标和方略的提出。

随着我国“依法治国，建设社会主义法治国家”目标和方略的提出，实现行政法治将作为我国政治生活中最现实、最迫切的问题来解决，因为依法行政是实现依法治国的中心环节和基础性工作。而依法行政的主要特征表现在：法在人民通过各种形式、各种途径直接参与的前提下由代议机关（全国人民代表大会）制定，但行政机关根据授权和固有的规章制定权越来越多地实际行使国家立法权；法的重要功能之一是为人民直接参与行使国家权力、直接参与国家管理、直接参与对国家权力行使的监督提供运作程序和保障的规范机制，调整和平衡人民与政府、政府与社会以及公民、法人和其他各种组织、各种利益集团之间的关系。换言之，我国要在21世纪实现的“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标和方略，就必须实现依法行政，即实现行政权力运作从有法可依到有良法可依的转变及行政权力运作从实体法完备向程序法完备的转变。因此，加强海关行政程序立法也是依法治国的呼唤！

（三）国际环境分析：WTO法律框架下的“统一”、“透明”、“国民待遇”等要求，与行政程序立法密切相关。

我国加入WTO是一件具有历史意义的事件。加入WTO后我国经济在更广的范围和更深的程度上融入全球经济生活，但是我们必须明确WTO涉及的远不仅是市场开放和贸易问题，它的主要约束对象是各成员国（地区）的政府。WTO协议和规则对行政程序的公开性提出了更严格的要求，中国政府承诺的及时通知义务、及时公布法律、法规和其他具有普遍约束力的司法行政决定义务等WTO具体国际义务都要履行。此外，中国政府还承诺建立贸易政策审查机制，有关法律的完善和对政策的审议对政府的行为则意味着更为全面更为严格的约束，行政权的运行不仅要严格依据实体法的授权，还要严格遵循程序法的规定，使行政权由一种专断的、任意的、压迫的力量转变为一种民主的、规范的、合作的力量。在相关的贸易领域，任何影响利害关系人权益的政府行为必须接受法院的司法审查，违反法定程序的行政行为将被法院撤销等等，无一例外都要履行。一句话，包括海关在内的中国政府的相关行政行为必将更加严格遵守法定程序。而目前我国现行的有关涉外经济法律、法规和政策以及海关行政权力运作方式还不完全符合世贸组织的规定，这样的现状必须尽快予以改变。

（四）时代特征分析：21世纪是行政法发展迅猛、理论成熟、体系健全、影响深远的时代！

21世纪是行政法时代，我国依法治国的目标能否实现，取决于是否有良法可依和是否有实现良法的完备的程序法。置身21世纪初年“法治”观念深入人心的年代，回首人类历史法制发展的总体进程，我们不难发现：中世纪和中世纪以前，人类法制曾长期处在刑法时代，刑法在整个法律体系中占主导地位；中世纪以后，人类法制逐步进入民法时代，民商法在整个法律体系中占主导地位；进入20世纪，人类法制开始进入行政法时代，行政法在整个法律体系中的地位越来越重要；可以预见21世纪必将是行政法发展迅猛、理论成熟、体系健全、影响深远的时代！在这样的时代，大力加强海关行政程序法制建设，从根本上改变我国现行海关法律法规体系重实体、轻程序的弊端可谓如箭在弦，势在必发。

（五）法学理念分析：程序控权法学理念日益深入人心。

正如前文所述，行政法的精髓在于对行政裁量权力的控制；而就控制行政裁量权力而言，对行政程序的漠视终将导致实体权利义务关系的紊乱。其实上述论点的提出是基于行政法史上这样一个无可辩驳的事实：有国家就有行政，任何国家的任何行政行为的实施在客观上都有它一定的时间和空间形式。所以从这一角度讲，只要有行政活动的存在，就有行政程序的存在，行政程序与国家、与行政一样古老。但从理论渊源上讲，国内外行政法学界通常都认为现代行政程序法律制度最初源于英国的“自然正义”原则以及在该原则基础上发展形成的美国的“正当法律程序”原则。英国的“自然正义”原则和美国的“正当法律程序”原则被认为发端于英国1215年的《自由大》和1355年爱德华三世颁布的一项法令（有人称之为自由律）。最初自然公正原则只适用于刑事诉讼程序，后来其适用范围逐渐扩大到：剥夺某个人的利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则，适用于一切权力的行使。目前，该观念已被包括我国在内的世界大多数国家的大多数行政法学者所认可和接受。

二、我国关于行政程序立法的理论研究成果和立法实践概况：

（一）我国行政程序立法的理论研究成果：

第二次世界大战以后，随着两大法系的相互融合，程序法的理念被注入传统的行政法学体系之中，程序正义和实体正义共同构成了现代各国行政法追求的目标价值。改革开放以来，随着经济、政治体制改革的不断深入，我国法学理论界和实务界逐渐认识到所谓“重实体轻程序”法律传统积弊的危害性。特别是近几年来，随着我国依法治国进程的加快，越来越多的人开始关注法律程序在建设现代法治国家过程中的重要价值。这种共识反映在学术领域，即表现为法学界对于行政程序的研究百家争鸣，百花齐放。笔者仅就与本文内容相关的行政程序立法理论研究成果简述如下：

1.关于行政程序立法背景的研究成果：

一般认为，行政程序立法的背景主要归结于国家行政权力的扩张、“法治国”原则的贯彻以及“程序理性（ProceduralRationality）”观念的深化等因素。其中，国家行政权力的扩张尤为重要，通行的论点认为行政机关在实体方面已经拥有了准立法权（在我国主要表现为行政法规和规章的制定权）、准司法权（在我国主要表现为行政强制执行权、行政复议权等）和传统意义上的行政权（即行政执法权）这样的充足权力。在这种前提下，为行政权力立法，其目的便自然归结为给既有的权力设定运作的规则。换言之，当不存在这种前提时，为行政权力立法，则宜于或者说必须从实体和程序两个方面入手。

2.关于行政程序立法模式的研究成果：

关于行政程序立法的目标模式，目前世界上主要有权利模式（公正优先、兼顾效率）、效率模式（效率优先、兼顾公正）和权利效率并重模式三种影响较大的学说。相应地，我国学者也提出了三种设想：一是主张兼顾效率与权利保障，设计一套公正、效率两者兼顾的平衡机制，以全面发挥行政程序法的作用；二是主张效率为优先，公平为补正，认为行政程序法的核心内容为行政执法行为，必须以一定的效率为保障；三是主张公正（权利）优先兼顾效率，认为公正与效率发生矛盾时，一般应做出公正优先于效率的明确安排与选择.此外，基于不同的标准，国内法学界就行政程序立法的形式模式或称体例模式，还提出了如单一行政程序法典模式和复合行政程序法典模式，单纯行政程序模式和实体、程序合一模式，共同行政程序法模式和类别行政程序法模式，准用他法模式和自成体系模式等学说。

3.关于行政程序价值的研究成果：

关于行政程序的价值，相当数量的学者分别从正当行政程序和一般行政程序，一般行政程序的正面效应和负面效应等方面着手研究。并普遍认为，行政程序价值的理想状态应是程序、实体并重，但在现实社会中这种理想状态其实并不存在。随着现代行政法程序控权观念的日益深入人心，不少学者基于对我国“重实体轻程序”法律传统积弊的反思，提出“程序公正优先于实体公正，只要程序合法，实体就应当视为合法”的观点，虽有一定道理，但也存在矫枉过正的嫌疑。笔者基于我国现行宪法规定的公民参与国家决策的神圣权利，对部分学者坚持的正当法律程序（dueprocessoflaw）观点持赞成意见。因为只有行政过程的公正化、合理化及民主化，即通过确立正当的行政程序，使公民能动地、积极地直接参与行政过程，在行政程序阶段即将行政自身难以避免的诸种弊端消灭于萌芽状态，才能够达到提高行政效率的目的，并体现我国宪法的上述理念。而只有能够最大限度地实现个人权利和公共利益的行政程序，才能够被认为是正当行政程序。

（二）我国行政程序立法的实践概况：

回顾我国的行政程序立法史，可见一个由不系统向系统化发展、由低层级向高层级发展的曲折过程：20世纪80年代末期以来，我国采取各个击破的立法方式和策略，为建立行政程序法体系进行了不懈努力，使得我国的行政程序立法呈现出系统化的倾向：首先是1989年颁布的《行政诉讼法》将“违反法定程序的”情形作为法院判决撤销或部分撤销具体行政行为的一种情况来规定，确立了法院对行政机关是否遵循法定程序的司法审查权。虽然在当时我国的有关立法中，除了《治安管理处罚条例》对行政程序有所规定外，几乎找不到什么“法定程序”。但这种状况在20世纪90年代初期即出现了转机：1992年《税收征管法》的出台，确立了税收征管领域的程序机制，该法经1995年和2001年两次修改，使得税收征管领域的程序机制得以不断完善.接下来1996年颁布的《行政处罚法》，堪称我国行政程序立法史上的一座里程碑：作为一项基本法律，该法为行政机关的行政处罚行为设定了程序机制，并第一次确立了行政听证制度，明确规定不遵守法定程序的行政处罚无效，给我国行政机关带来了广泛而深刻的观念转变与工作方式变革.1999年出台的《行政复议法》规定了更为完善的行政复议程序机制，同年颁布的《价格法》则继《行政处罚法》之后再次对行政程序的核心制度-听证程序作出规定，并在实践中产生了广泛的影响。2000年出台的《立法法》以及2001年颁布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，将听证等程序制度引入立法机制。而与我们日常工作密切相关的2001年修订的《海关法》则在3个条文中出现了“法定程序”的字样.刚刚于2003年6月28日通过的《居民身份证法》明确规定：“人民警察依法执行职务……经出示执法证件……”，作出了具有重要意义的“执法表明身份”的程序性规定。而执法表明身份制度，即是行政执法人员依法行政的内在要求，也是顺应行政公开要求而生的程序机制。

三、海关行政程序立法的实证分析：

笔者认为，要研究海关行政程序立法，首先需要了解海关法律法规体系，即不同层级效力的海关法律规范组成的有机统一体。现行的海关法律法规体系，是以2000年7月九届全国人大常委会十六次会议修订并公布的《海关法》为“母法”，并以《海关法》为主体，以海关行政法规、海关规章和规范性文件为补充的完整法律法规体系。因现行的海关法律法规体系中，海关法律、法规、规章的总量仅占所有海关管理规定的1/20弱，而规章以下的规范性文件不仅数量多，且层级效力低，适用范围窄。因此本文仅对层级效力较高且数量较少的海关法律、法规和规章，特别是对《海关法》关于行政相对人的实体权利义务规定和程序权利义务规定予以剖析：

（一）海关行政立法程序剖析：

立法权是相对于行政权、司法权而言的国家权力，是指有权立法的机关制定、修改、补充、解释或者废止法律、法规的权力。就实体性权力而言，立法权通常是指法律的制定权、批准权、修改权和废止权；就程序性权力而言，立法权通常包括提出法律案的权力、审议法律案的权力、表决法律案的权力和公布法律案的权力。根据《立法法》规定，关于海关基本制度的立法属于全国人大及其常委会的专属立法权.但目前涉及海关基本制度的法律仅有一部《海关法》，系由全国人大常委会修订并公布，其他涉及海关工作的立法分别表现为行政法规和规章。因此，海关立法在一定意义上仅是指海关行政法规和规章的制定、修改、补充、解释或废止。海关立法程序则通常包括海关行政法规、规章的提案权、审议权、表决权和公布权。在我国的立法实践活动中包括海关行政法规、规章在内的行政法规、规章的立法程序分别受现行《立法法》以及2001年颁布的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》约束，特别是海关总署于2002年5月制定的《海关规范性文件制定管理办法》对海关规章及以下的规范性文件的制定程序作出了更为详细的规定，因此，对于海关行政立法程序本文不再赘述。

（二）海关行政执法程序剖析：

在现行的海关法律法规体系中，存在着这样一个突出的问题：即实体法制相对完善，程序法制严重滞后。

除《海关法》外，目前海关的执法依据按照层级效力大致可分为三类：一类是由国务院批准、的海关行政法规，具有层级效力较高、且能够兼顾海关实体权力的设定和权力行使的程序等优点，如《海关行政处罚实施细则》、《海关稽查条例》等，但是数量较少。一类是由海关总署制定、的行政规章，具有海关专业知识相对全面和深入，时效性强等优点，但却存在层级效力较低，重管理轻制约、重权力行使轻权力监督以及重实体性权力规定轻程序性义务规定等不足。此外还有一类是现行有效的数量庞大、种类繁杂的海关规范性文件，多是由海关总署各司（局、室）通过“通知”、“规定”等形式下达全国海关执行，不仅层级效力低而且多数缺乏程序性规定，并且未对外公布，在一定程度上影响其作为海关对外执法的效力依据，不利于保护行政相对人的合法权益。综上所述，因海关在行政执法过程中所依据的规范性文件的不同，海关的行政执法程序亦存在差别，这也是本文要讨论的重点所在。

传统意义上的海关行政执法程序可以按照海关的四大任务来划分为四大程序，即海关监管程序、海关征税程序、海关调查（打击走私）程序和海关统计程序。随着通关制度改革的深入，有人提出海关行政执法程序应分为前期管理程序（包括注册登记、备案、预申报、预归类等环节）、通关管理程序（包括申报、查验、征税、担保、放行、结关、统计等环节）和后续管理程序（主要是包括稽查和核查等环节），并以调查（稽查、侦查）程序为例外；还有人认为海关行政执法程序应分为一般程序或称普通程序（主要针对进出境运输工具、货物、物品和人员的正常进出口情况）、简易程序（如享有外交特权和豁免的旅客通关、旅检现场红绿通道的选择，进出口运输工具、货物、物品的免税、免验通关等）、特别程序（如暂时进出口、保税、减免税等）和听证程序（主要适用于调查、稽查、侦查）等等。虽然存在上述不同的分类方法，但海关的实际执法程序在本质上不会因分类方法的不同而改变。从现行海关法律法规体系来看，对海关执法行为的程序性规定主要存在以下问题：

1.重实体，轻程序，或者说是实体性规定与程序性规定比例严重失调。如《海关法》第二章“进出境运输工具”对进出境运输工具实施监管的基本法律规范的9个条文中，有5个条文规定了进出境运输工具或其负责人（或有关人员、部门，下同）应履行的海关义务；4个条出了对进出境运输工具或其负责人的限制性规定；1个条文在规定了海关对进出境运输工具的检查权力的同时也规定了运输工具或其负责人应履行的义务.几乎没有对海关监管进出境运输工具的程序作出明确规定。

2.偏重于行政职权的行使，不注重独立的制约行政权、保障公民权利的程序。错误地把依法行政理解为依法管理，忽视现代行政的服务功能。如修订后的《海关法》新增加的关税强制执行权力，即明显缺乏程序性规定。以新《海关法》第六十条的规定为例，关税纳税人自海关填发税款缴款书之日起三个月仍未缴纳税款，经直属海关关长或者其授权的隶属海关关长批准，海关可以采取强制缴纳的行政强制措施。但《海关法》仅规定关税强制缴纳包括强制扣缴关税和变价抵缴关税，却没有详细规定强制缴纳（扣缴）关税的程序。一般认为，海关在采取强制缴纳措施之前应以书面形式告知纳税人，给其最后主动履行纳税义务的机会。经告诫纳税人在规定的期限内仍未履行纳税义务的，海关方可采取强制措施。在实际工作中，海关采取强制扣缴和变价抵缴关税的措施许多时候需要如银行、拍卖行等机构的协助执行。因此，海关应将强制执行决定事先制作强制执行决定书或协助执行书。在实际采取强制措施时，海关应向有关单位或当事人出示强制执行决定书并表明执法身份，方可采取强制措施等等。

3.重特别程序、轻一般程序，或者说是单独性程序立法多，共同性（普遍性）立法少。如《海关行政处罚实施细则》、《稽查条例》等，分别规定了海关行政处罚和稽查的程序，却没有一部普遍适用的《海关行政程序法》。

4.具体作业程序多，立法方式零散，全局性、统一性的程序性规定匮乏。主要表现在由于缺乏全国海关统一适用的程序性法律规范，不少海关根据自身工作情况分别制定以程序性规范为主的条例、办法和实施细则等。显而易见，这些海关自行制定的程序性规定实质上均不具有法律效力。

5.重事后程序，轻事前程序和事中程序。现行海关法律法规体系的程序制度基本上是事后的救济制度。

（三）海关行政救济程序剖析：

海关行政救济程序主要包括行政复议程序、行政诉讼程序和行政赔偿程序，由于国家先后于1989年颁布了《行政诉讼法》、于1994年颁布了《国家赔偿法》、于1999年颁布了《行政复议法》，上述三法均对行政救济程序作出了较为详细的规定，海关行政救济程序问题基本上“有法可依”，本文不再对上述问题进行讨论。

四、我国海关行政程序立法若干问题探析

（一）海关行政程序立法的目标模式和体例模式

1.海关行政程序立法的目标模式：

所谓海关行政程序立法的目标模式，简而言之，是指海关行政程序立法的目的或目标。从各国现行行政程序法的规定来看，行政程序法的直接目的或说目标主要有两个：保护公民权利和提高行政效率。海关行政程序立法的目的当然也不例外。

近年来，世界各国行政程序立法的目的呈现出多元化趋势，保护公民权利和提高行政效率几乎已成为每个国家行政程序立法的双重目标。“行政不仅需要有效率，即政策所要达到的目标一定能够迅速地实现，同时，行政也必须使一般公民认为在行政活动中合理的考虑了所追求的公共利益和他所干预的私人利益之间的平衡。”我国学界关于行政程序法目标模式的说法较多，但不外保护公民权利、提高行政效率或者二者并重等几种模式。笔者认为，从我国根深蒂固的法律传统特征以及适应市场经济、民主政治和国际潮流的发展需要出发，海关行政程序法应以程序公正为本位，确立公正优先，兼顾效率的模式。其实这也与WTO的宗旨和规则相适应，WTO的宗旨和规则既不是偏重追求行政效率，也不是兼顾提高行政效率和保护公民的合法权益，而是要求各成员单位的政府为各自的贸易商服务、赋予贸易商更多的信息与权利，减少贸易与投资壁垒……一句话，注重程序公正与平等，注重保护和增进公民、法人和其他组织的合法权利。此外，公正优先，兼顾效率的模式也是世界各国行政程序立法的发展趋势，而且我国1996年制定的《行政处罚法》在行政处罚程序的设定上采用的保障公民权利和提高行政效率相结合的原则（与公正优先，兼顾效率原则的含义大致相同），不仅为学界所肯定，在实际工作中也收到了较好的效果。

2.海关行政程序立法的体例模式：

所谓海关行政程序立法的体例模式，简而言之，是指海关行政程序法律规范的载体所表现出来的总体特征。行政程序立法的体例模式通常以是否存在统一的行政程序法典为标准，分为统一法典式和分散规定式两种，当然，这是指基本法律或法律层次的立法而言的。

从世界各国现行的行政程序立法实践来看，制定行政法典的国家和地区并不多，因此，分散规定式是大多数国家行政程序立法所采用的体例模式。但近年来主要的西方发达国家如美国、德国、日本以及欧洲的大多数国家，亚洲的韩国、我国澳门地区都制定了行政法典。在某种意义上说，统一法典式是行政程序法未来发展的方向。

考虑到行政程序法的核心内容是规范行政权力的正当行使，它只对重要行政程序原则和制度作出一般性规定。因此，我国学界和立法界提出了我国行政程序立法分两步走的规划：即先制定行政许可法、行政强制执行法、行政收费法等单行法律，等时机成熟后，再在此基础上编纂统一的行政程序法典。因此，笔者认为在现实条件下，建立单独的海关行政程序法，不仅是海关依法行政的客观要求和现实需要，也符合国家关于行政程序立法的整体规划。

（二）海关行政程序立法的基本内容

从各国现行的行政程序立法来看，确定行政程序立法的基本内容主要应从三个角度考虑：1.是否包括实体规范；2.是否包括内部行政程序；3.是否包括行政复议程序。

我国学者比较一致的观点是，我国行政程序立法的基本内容应作如下的选择：1.程序与实体并存；2.外部程序与内部程序并存；3.不包括行政复议法。

根据我国现行海关法律法规体系的实际情况，笔者完全赞同上述学者关于我国行政程序立法基本内容所作的选择。理由如下：

1.程序与实体并存。现实中既没有程序以外的实体，也没有无实体内容的程序。此外，海关执法行为的效力问题，即海关执法行为的无效、撤销、变更等实体性规范也需要在海关行政程序法中予以明确规定。

2.外部程序与内部程序并存。主要是因为当前海关普遍存在的内部程序向外部程序转化的现象-许多本应由海关内部办理的手续，被转化为由行政相对人办理，海关将程序义务转嫁到行政相对人头上。因此，有必要在行政程序法中对海关内部程序进行集中规定。

3.不包括行政复议法。理由很简单，我国已经制定通过单行的《行政复议法》，毋须在海关行政程序法中重复规定。

（三）海关行政程序立法的基本原则和基本制度：

1.海关行政程序立法的基本原则：

所谓海关行政程序法的基本原则是指贯穿海关权力运行过程始终为海关和相对人以及其他程序参与人所必须遵循的基本行为准则。这些原则贯穿海关执法权力运行过程的始终，对海关执法活动具有普遍的指导意义。

国内学者关于行政程序立法的基本原则可谓众说纷纭。比较流行的观点如公正、公开、听证、顺序和效率原则；公开、公正、参与、复审、顺序和效率原则；合法性、合理性、公开、参与、顺序和效率原则等。

笔者认为海关行政程序立法应确立以下的基本原则：程序公正原则（包括公开原则和保护隐私权原则）、相对人参与原则、顺序原则、行政效率原则。

程序公正原则是指海关在进行行政执法活动时要在程序上平等地对待各方当事人（参与人），排除各种可能造成不平等或偏见的因素。程序公正原则被认为是现代行政程序的最根本的原则，是依法行政乃至依法治国的必然要求。

相对人参与原则包括两方面内容：一是海关有权在自己的职权范围内依法实施行政管理，二是行政相对人在程序上有了解并被告知有关自己权益的权利。

顺序原则又称为违反法定顺序无效原则，是指海关行政执法行为必须按照法定的顺序依次进行，不能随意增加、减少或者颠倒。

行政效率原则具体包括以下内容：一是行政程序的各个阶段表现为一定的法定步骤，这种法定步骤不能随意增加和减少；二是要求行政活动迅速及时、简便易行、程序规范。

2.海关行政程序立法的基本制度

海关行政程序法的基本制度是指在海关行政执法程序的各个阶段上具有相对独立价值并对整个行政执法程序产生重大影响的规则体系。笔者认为海关行政程序法基本制度至少应包括以下内容：

（1）表明身份制度：是指海关及其工作人员在进行行政执法行为之前，要向相对一方当事人出示工作证件、执法证件或授权令，以证明自己享有进行某种行政行为的职权或者资格的程序制度。

（2）告知与说明理由制度：是指海关在进行行政执法行为的过程中，将有关情况告诉相对一方当事人的一项基本的行政程序制度。法律上通常要规定告知的内容、时间和形式等。

（3）调查制度：是指海关查明事实并收集证据的程序制度，又称为证据制度，主要体现公正原则。

（4）听证制度：是指海关进行行政执法行为时听取有关当事人意见的程序制度。或称“陈述”和“申辩”制度。

（5）回避制度：是指海关执法人员在执行公务时，如与行政行为有利害关系则不得参与该行政行为处理的程序制度。

（6）时效制度：是指海关执法行为的全过程或其某个阶段受到法定时间限制的程序制度。

（7）审裁分离制度：是指海关将行政行为中审理事实和作出裁决两个阶段分开，由不同的行政人员来完成的制度。

（8）不单方接触制度：是指海关及其工作人员在处理某一涉及两个或两个以上由利益冲突的当事人的行政事务或裁决他们的纠纷时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述，接受和采纳其证据。

（9）记录和决定制度：是指海关及其工作人员作出影响相对人权益的行为，其过程应当记录，其最终形成的意见表示应有书面决定，并送达行政相对人为相对人受领。

（四）海关行政程序立法的法律责任机制

由于我国目前在理论上对行政机关程序违法的法律责任欠缺深入探讨，现行立法中又缺乏行政机关程序义务的规定，导致行政实践中大量存在的是对相对人程序违法的法律责任追究，而不是对行政机关程序违法的法律责任追究，海关法律法规体系也存在同样的问题。现行海关法律法规体系明确规定海关及其工作人员违反程序性规定应承担法律责任的条款数量非常少，大部分条文仅规定违反实体法应承担的法律责任。如《海关法》第八章“法律责任”的18个条文中，有11个条文是对行政相对人法律责任的规定，7个条文是对海关及其工作人员法律责任的规定，但几乎没有关于海关及其工作人员违反法定程序应承担何种法律责任的规定-即使有这样的规定，海关法律法规体系本身就缺乏有关程序性规定的现状，在实际工作中无论如何也不会出现海关及其工作人员违反法定程序的情事-本身就没有法定程序，何谈违反法定程序？！

在司法实践中，《行政诉讼法》虽然将“违反法定程序”作为判决撤消或部分撤消具体行政行为的理由之一，但在如何理解这一规定上我国学界乃至实务界至今仍存在重大分歧，争论的焦点集中在撤销违反法定程序的具体行政行为是否需要视实体违法而定.而在海关法律法规体系中，由于行政程序规定本身就十分匮乏，几乎没有所谓的“法定程序”，因此海关执法实践活动中对行政相对人程序性权利保障的空位和欠缺便在所难免。但我们不得不承认，这种现状是与依法行政、依法治国的目标和要求格格不入的。

因此，笔者认为要加强海关行政程序立法，建立健全海关行政程序法律责任机制是必不可少的重要一环。目前国内学者关于行政机关违反行政程序应承担的法律责任主要从两个方面予以探讨：对外主要是对违反法定程序的行政行为效力的确认，如确认违反法定程序的行政行为无效、撤销（部分撤销）违反法定程序的行政行为以及对违法法定程序的行政行为进行补正或更正；对内则主要是追究对违反法定程序的行政行为负有责任的行政执法人员的法律责任。笔者认为上述观点对于建立健全海关行政程序法律责任机制具有重要的导向作用和参考价值。

论文主要参考资料：

一、著作部分

1.海关总署海关法修改工作小组：《〈中华人民共和国海关法〉释义》，中华人民共和国海关总署教材编审委员会2000年版。

2.王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版。

3.王学辉：《行政程序法精要》，群众出版社2001年版。

4.姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。

5.应松年：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版。

6.成卉青：《中国海关法理论与实务总论》，中国海关出版社2001年版。

7.司鹏程吴尚鹰：《中国海关法论纲》，上海人民出版社2000年版。

8.徐觉非：《海关法学》，中国政法大学出版社1995年版。

9.[法]克劳德诺·贝尔亨利·特雷莫著，黄胜强译《海关法学》，中国社会科学出版社1991年版。

10.依法行政论文选集，中国海关学会2000年编辑。

二、论文部分：

1.戚建刚：《WTO与我国行政程序法基本原则的扩展》，中国人民大学书报资料中心《宪法学、行政法学》2003年第3期。

2.肖凤城：《我国行政程序法典的框架思路》，中国人民大学书报资料中心《宪法学、行政法学》2003年第1期。

3.黄学贤：《行政程序法的目标模式及我国的选择》，《苏州大学学报》（哲社版）1997年第2期。

4.冯军：《略论我国行政程序制度滞后的原因、发展条件与前景》，《中德行政法现状》，社会科学文献出版社1998年。

5.胡建淼：《行政程序法的模式》，《行政法学研究》1996年第3期。

6.江必新、周卫平：《行政程序法刍议》，《中国法学》1993年第4期。

7.湛中乐、王敏：《行政程序法的功能及其制度》，《中外法学》1996年4期。

8.张令杰：《程序法的几个基本问题》，《法学研究》1994年第5期。

立法程序论文篇3

一、建立统一的行政立法程序标准。目前，我国行政立法方面存在的问题虽多但基本上可以通过建立统一的程序标准得到解决。因此，建议全国人大制定行政法规（含规章）制定程序法，统一行政立法的程序模式。这不仅有助于规范行政机关的立法活动，更重要的是有利于加强中央政府的宏观控制能力。目前国务院正在研究制定有关的条例。不过笔者认为，基本的行政程序模式包括行政立法的程序模式应当由法律规定。近年来，全国人大已经先后制定了行政处罚法、行政复议法等单行行政程序法律。制定行政法规、规章属于立法行为，其重要性远非具体行政行为所能比拟。制定行政立法程序规则的重要性远远大于制定具体行政行为的程序规则。因此，由全国人大制定行政法规制定程序规则理所当然。 二、建立严格的行政立法规划、审查制度。由于资源有限，管理所需规则甚多，而且每一项立法的发展都是一个过程，因此，根据轻重缓急制订立法规划意义重大。在美国，自里根政府开始就建立了旨在对行政机关的立法活动进行事前控制的管制计划程序，克林顿总统执政时，进一步强化了计划机制。我国也应当建立行政立法的规划制度。一方面将立法规划分为年度计划、两年或者三年计划和五年计划。另一方面，严格计划制订的程序。首先，立法项目尤其是年度立法项目必须进行严格的必要性论证。其次，列入中期计划的项目通常应当是已经列入五年计划的项目，而列入年度计划的项目必须是已经列入中期计划的项目。最后，立法计划应当经过批准并应严格遵守。 加强对法规规章草案的审查是对行政立法活动进行事中控制的重要措施。审查分为两个环节，一是立法机关的法制部门对法规或者规章草案的初步审查，二是制定机关对法规或规章草案的审议。审查的重点应当包括法规规章的合法性、必要性和可行性，实施法规规章的成本和效益，法规规章对企业或农民的经济影响，对就业、投资环境的影响和对生态环境的影响等。特别应对法规规章的必要性进行详尽的审查，无论是在哪一个环节只要发现立法并非非常必要，都应当终止制订程序。 三、树立成本效益观念。管理是有成本的，同时也会产生效益。如果实施一项管理所需的成本或者社会为此付出的代价等于甚至大于所获得的效益，该项管理就不必要或者没有意义。因此，在行政立法时进行管理成本与效益分析十分重要。美国联邦政府自尼克松总统开始就要求行政机关在起草法规时进行成本效益分析。八十年代，总统对行政立法的控制达到了空前的程度。根据当时的规定，联邦行政机关在拟定“重要”法规时必须进行管制影响分析，内容包括执行法规可能产生的效益以及谁受益；执行法规可能产生的成本以及谁负担；法规产生的净效益预测以及关于可以达到大体相同目标的替代方案的说明。在我国似乎还很少在立法时对实施法规或者规章的成本和效益进行分析。由于规章的制定不是建立在对其成本和效益的定量分析基础上，因此，决策者在审议规章草案时往往不对立法的必要性作深入的审查，不对实施规章的成本作出估量，也基本上不关心规章的实施可能产生的后果。于是，一些不必要甚至不良的规章出台了，即使必要的规章也由于没有解决好成本问题而使其实际作用大打折扣。因此，应当将成本效益观念引入行政立法并有相应的程序保障。 四、赋予行政管理相对人参与行政立法的程序权利。首先，管理相对人应当享有行政法规或者规章的制定、修改和废除的建议权。现在启动行政立法程序基本上属于行政机关的自由裁量权，管理相对人没有要求制定、修改或者废除行政法规、规章的法定的程序权利。而现实生活中管理相对人要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予行政管理相对人要求、修改或废除行政法规或规章的程序权利。第二，管理相对人应当享有行政立法的实际参与权。为此，除例外情况行政机关应当公开发表法规或规章草案，让相对人通过向制定机关提交书面材料，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的听证会等方式表达自己的意愿和诉求。第三，管理相对人应当享有请求审查、撤销行政法规规章的程序权利。 五、重视法律专家的作用。行政立法是一项技术性很强的专业工作。法律专家包括行政法专家参与制定行政法规规章的过程具有特别重要的意义。就起草行政法规或者规章而言，法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家其中包括行政法专家可能才是一个最佳的组合。由这样的群体起草法规规章不仅能降低立 法成本，而且能取得事半功倍的效果。因此，在行政立法程序中，法律专家参与法规或者规章的起草或者咨询法律专家应当作为强制性程序规则并有相应的保障。 六、严格控制增加行政管理相对人的负担。行政机关违法收费或者收费不合理的表现形式可谓五花八门。这个问题之所以顽固地存在，其原因是多方面的，但程序方面的漏洞特别值得注意。笔者认为如果从作为收费依据的规范性文件的制定程序上加以控制，可以从根本上遏制上述现象。首先，行政机关制定含有增加行政管理相对人负担（税收以及法律规定的负担除外）的法规或者规章时，收费项目及其标准的确定应当与法规或者规章草案的起草和审查同步进行，要让立法者清楚该项立法到底包括哪些收费，收费多少，如何征收，用途如何，从而可以对收费的合法性与合理性加以评判，阻止违法和不合理的收费项目出台。第二，收费项目及其标准的确定原则上应当举行公开听证会，让管理相对人有机会发表意见。在一个厉行法治的文明社会里，让人们遭受经济上的损失应该让他们知道为什么。第三，收费项目及其标准应当作为法规或者规章的附则或者附件一并接受审议，向社会公布。这样可以最大限度地控制行政机关非法或者不合理地增加管理相对人的负担。 七、完善行政立法的监督机制。第一，完善人民代表大会对行政立法的监督机制。目前，人民代表大会对行政立法的监督制度由宪法第67条、第104条所规定，立法法第五章对此作了重申并稍有改进。但是这项制度难以发挥作用，因为上述规定，从实体方面看并不明确，从程序方面讲也不具体，缺少可操作性。笔者认为应当根据行政法规或者规章的重要性或者对行政管理相对人可能带来不利影响的程度分别规定提交人大常委会批准或者备案。提交批准的法案，人大可以批准、否决或者要求制定机关修改后再提出。提交备案的法规或者规章，如果严重违反上位法，改用批准程序予以否决。违法程序不严重的，要求制定机关修改。第二，扩大法院司法审查的范围，目前可以将规章纳入司法审查的范围，以后还可扩大。受规章影响的利害关系人包括个人、团体或者单位都可以请求对规章进行司法审查。法院对违反上位法、非常不合理或者严重违反法定立法程序的规章予以撤销。由高级人民法院管辖地方规章的司法审查案件，最高人民法院管辖部门规章的司法审查案件。

立法程序论文篇4

内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前，、议会制和合作体系而实现未被代表的群体的政治整合。共识民主可以培育责任、增强政府的合法性和促进公共投资。在通过更加平衡和有效的特定方式来处理经济全球化给国家所带来的压力方面，共识民主被认为比多数主义民主具有更强的能力。参见[美]马库斯.克里帕茨：《全球经济与地方政治：李普哈特的共识民主和包容政治》，付平编译，载薛晓源、陈家刚主编：《全球化与新制度主义》，社会科学文献出版社2004年版，第3-18页。

[7] 参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第273页。

[8] 转引自前引4，第92页。

[9] 前引7，第274页。

[10] 参见翁岳生：《行政程序法发展之展望》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会——行政程序法论文集》，1998年5月编，第9页。

[11] [日]杉村章三郎：《行政法的法典化》，杨文忠译，载《外国法学译丛》1987年第4期，第79页。

[12] 翁岳生：《论西德1963年行政程序法草案》，载翁岳生：《行政法与现代法治国家》，1990年版，第186页。

[13] 前引12，第187页。

[14] 前引12，第213-214页。

[15] 参见江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第19-20页。罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第292-293页。

[16] 参见吴德星：《论中国行政法制的程序化与行政程序的法制化》，载《中国人民大学学报》1997年第1期。

[17] 参见姜明安：《我国行政程序立法模式选择》，载《中国法学》1995年第6期。黄学贤：《行政程序法的目标模式及我国的选择》，载《苏州大学学报》（哲社版），1997年第2期。

[18] 参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第44页。

[19] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。

[20] 前引19，第139页。

[21] 参见张剑寒：《美国联邦行政程序法述要》，载《各国行政程序法比较研究》，研发会编印，第68-71页。

[22] 前引21，第41-62页。

[23] 前引17姜明安文。应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第535页。前引16吴德星文。

[24] 前引19，第152页。

[25] 林纪东：《行政程序法在现代民主国家的功能》，载《各国行政程序法比较研究》，研发会编印，第17-18页。叶俊荣：《转型社会的程序立法》，载《当代公法理论》，台湾月旦出版公司1993年版，第409页。

[26] 转引自前引17黄学贤文。

[27] 参见薛刚凌：《海峡两岸行政程序法学术研讨会综述》，载《海峡两岸首届行政法学术研讨会──行政程序法论文集》，第137页。

[28] 参见王万华：《2002年行政法年会综述》，载《行政法学研究》2002年第4期。

[29] 参见杨小军：《关于制定行政程序法典的几个基本问题的思考》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。

[30] 参见杨寅：《制定行政程序法面临的基本问题——兼评〈框架修改稿〉》，中国法学会行政法学研究会2002年年会论文。

[31] 参见姜明安：《制定行政程序法应正确处理的几对关系》，载《政法论坛》2004年第5期。

立法程序论文篇5

[关键词]正当程序中国语境法治

一、正当程序的解读

在西方思想史上，自从亚里士多德以来，有关正义的学说可谓学派纷立，但这些观念基本上属于“实质正义”或“实体正义”的范畴，因为它们重视的是各种活动结果的正当性，而不是活动过程的正当性。正当程序作为一种法治观念产生于13世纪英国《自由大》，是西方古代“法的统治”观念与自然法学说的产物。“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。这种“看得见的正义”，其实是英美人的一种法律传统，最早体现于英国的1215年《自由大》，正式提出于1354年英王爱德华三世第28号法令，后又在著名的英国1689年的《权利法案》中得以兴盛。美国前联邦大法官威廉道格拉斯评价道，“权利法案的大多数规定都是程序性条款。这一事实决不是无意义的。正当程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。[1]

20世纪60年代以来，一些学者从关注人类自身的前途和命运出发，开始系统地研究过程或程序本身的正当性问题。1971年，美国学者约翰·罗尔斯出版了著名的《正义论》一书，他认为只要正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。正如孙笑侠教授所讲“宁要有正当程序的恶法”，法律程序要比实体规则重要，恶的程序法比恶的实体法更有害。[2]一些英美学者从揭示传统上的“自然正义”和“正当法律程序”的理念的思想基础出发，认为一项法律程序或者法律实施过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否有助于产生正确的结果，而是看它能否保护一些独立的内在价值。联邦最高法院大法官杰克逊认为，“程序的公正和合理是自由的内在本质，如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴力的实体法，也不愿选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法”。陈瑞华教授将这种理论称为“程序本位主义”。关于正当程序的理论，以有很多学者从不同的方面加以归纳和总结，孙洪坤老师的《程序与法治》中全方位解读正当程序的理论，从正当程序的渊源，包括思想渊源、价值渊源、司法渊源、渊源，社会基础，法治背景，人文精神，文化底蕴等方面解释正当程序为什么是异域之花。

正当程序的规范与理念在美国已经深入人心，而在我国，即使是法治建设已历数年的今天，“正当程序”仍然徘徊于法治门外，行而无所趋。“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略的提出，法治的基本精神逐渐深入人心。依法治国已经成为中国21世纪政治生活和社会生活的重要目标，中国已经迈向一个法治的新世纪。正当程序的构建，在我国社会主义法治文明的建设过程中，应是关键的一环。“现代法治社会的一个重要的标志就在于赋予每一个公民保护自己基本权利的资格和能力。”[3]孙洪坤老师的《程序与法治》这部著作从我国社会结构转型期这一背景出发，对正当程序在实现依法治国进程中的意义及建构之路进行深入的研究，把程序与法治的重大理论观点同建设我国法治社会具有重要现实意义的问题联系起来，提出一系列新的学术思想观点。

本书分为上、中、下三篇，每篇各自独立，相映成趣。上篇程序正义的法治之理，从法哲学、法社会学等多学科的角度，论证了正当程序这一舶来品应该而且必须在中国建设法治社会的过程中得以贯彻和体现。本篇还结合中国社会的现实状况，深入分析了目前中国程序建设中存在的问题，并且提出了如何使程序正义本土化实践的具体举措，该篇独到的视角，新颖的见解，使读者眼前一亮，并为之振奋。中篇正当程序的法治之神，讲述了从的高度审视正当程序并结合实际分析在我国如何进行正当程序的构造，以及正当程序和大众心理的碰撞和冲突；从人文精神、文化底蕴的角度溯本求源实现正当程序在中国的应然要求；从人权保障、政治文明、诉讼效率分析中国如何走向程序文明。下篇刑事程序的法治之维；以刑事程序为视角分析正当程序和最低限度的公正，着重强调简易程序的正当化，提出建立刑诉的正当程序原则，以期推动我国刑事程序法治建设，从根本上推进和谐社会的建设步伐。

二、中国语境下的正当程序

中国的状况是正当程序长期以来的缺失----历史上的中国是一个典型的德治国家，法治传统先天不足，强调存天理，灭人欲，强调社会秩序的和谐，避免纠纷和诉讼，让老百姓“疑法”“畏法”进而“厌讼”。中国的传统法律文化是以儒家思想为主导的，推崇仁治，崇尚礼教、奉行中庸之道，主张权力本位，尚“人治”而轻“法治”，其主要特征追求惩恶扬善，维护等级特权，强调命令服从，体现在法律上则是侧重定名止纷的实体合法，追求“无讼”的理想境界。费孝通提出社会学上关于社会性质分类的理论，一个是礼俗社会，一个是法理社会。传统中国乡土性的“熟人社会”就是礼俗社会，“在乡土社会中法律是无从发生的”。[4]重实体，轻程序的倾向，在中国传统法律观念中根深地固，在中国人的传统的法律思维中，一直缺乏程序的意象。即使是在今天，我们努力实践着依法治国，追求着现代的、民主的、文明的法治，程序虚无主义的影响依然相当严重。人们在对法的认知和遵行过程中仍然自觉不自觉地淡化甚至忽略程序。[5]我们的文化中并不缺少法（制）治的资源，只是缺少分析这些资源的“先进”方法和现代视野。[6]将法律作为一种文化来研究，也是一种语境的回归。

传统纠问式诉讼模式不以保护人的基本权利为价值目标，而是以确认人的职责和义务为本位，只要能够消除危害皇权和不稳定的社会因素，采取任何手段都是正当的合法的，因此程序法沦为实体法的奴婢，正当程序更无从谈起。当我们考察中国古代文化时，发现权利观念的阙如，私权意识的空白导致了观念上对程序的漠视。程序工具主义居于程序价值理念的主导地位，由于历史和现实的原因，在当下中国语境中，我国的刑事程序立法往往是以控制犯罪作为导向的，特别是“严打”时期现实社会价值取向对犯罪控制的强调。“书本上的法”要变为“行动上的法”往往步履艰难。[7]中国语境下的“程序正义”是我国在迈向法治社会进程中传统文化与制度的缺陷的现实表现，也是我国法治现代化的一种必然产物。它需要经过现代与传统，现实与历史，本土法律文化与外来法律文化的冲突与磨合，还要结合中国社会经济，政治，文化的发展不断的融合与整合，而最终以新的姿态展现在国人面前。[8]程序正义是与一个国家的哲学思想紧密相连的，必须与一个国家的民族相融合，才会发挥它的作用。中国传统意识为讨论中国的法律问题提供了语境，讲述中国法律应将其与生存它的文化背景相联系。我国现在正处于社会转型时期，究竟适用程序本土化，还是移植舶来品。法治是“人治”的对立物，与专制格格不入，“法治”则具有现代“文明”的属性。法治是当代中国社会，尤其是法学界一个众所关注的热门话题。中国的法治路径究竟要采用实体法治还是程序法治，学术界并没有形成共识，有的学者认为，固然强调程序的独立价值可以弥补我国传统“重实体、轻程序”的不足，但以程序法治为我国法治的发展路径，则值得商榷。当下的中国不宜走程序法治的道路，而应采用实体法治为主，兼顾程序法治的模式。这种模式的发展路径是一种在传统中超越的渐进式法治模式，符合社会发展的需求，不会引起秩序重构中的震荡，成本低、效率高、阻力小、社会可接受性强，有利于我国法治的良性发展和法治目标的最终实现。而孙洪坤认为只有确立以人为中心，以权利为本位的思想，以人权为终极目标的各种程序性制度才能建立起来，法治社会才能一步步形成。程序价值之所在乃是社会发展之必需，特别是当代中国正处于建设社会主义法治社会这个关键的历史时期，对于法治文明的实现具有突出作用的程序必然要率先走向文明。目前，中国社会发生了巨大而深刻的变化，从社会关系看，是从各种以身份为特征的依赖型关系向以个人独立自由为基础的契约型社会关系转变；从价值观念看，是从中国传统的“权力本位”向“权利本位”转变，这正是中国引入程序正义的一个大的社会背景。程序正义对中国法治的最大意义不在于取代我们原有的那一套“程序工具主义”的东西，而在于它对中国法治进程循序渐进的影响，其最终目的也非是取代“程序工具主义”，比较完美的结果应该是二者的有机结合。正当程序对中国法制的意义应当有一个软的切入点。[9]孙洪坤在本书中现实语境下对程序正义的多维度批判中讲到在我国要破除程序虚无主义，矫正程序工具主义，摒弃程序形式主义，特别强调要强化程序理性主义，并论述其途径是：（1）与“人治”决裂，逐步清除民众头脑中积存已久的“官本位”思想。（2）改变传统的教育模式，培养民众的理性精神。（3）强化程序理性意识，要在尽可能广泛的社会范围内增强程序理性意识，而不是让普通民众仅充当旁观者的角色。[10]

三、中国构建正当程序的意义

“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”（培根）[11]本书基于正当程序的理念而展开，着眼于正当程序的本土化，力图从中国现实状况出发，发掘正当程序的理论在中国语境下对应的实际问题，在社会法治进程中，构建正当程序之路。当前中国首要的问题是成熟理论，我们应在正确分析和评估正当程序在当前司法实践与大众法律观念中的价值和地位的基础上构建“中国的正当程序”。[12]理论的成熟应以中国的法律文化背景为依托，切不可脱离中国实际，不可一蹴而就。我们应对传统文化保持一种应有的尊重。促进程序正义在中国的承继和实现，努力做到加快市民社会和民主政治的建设，改造传统司法价值的认定，转变程序价值的观念，并不断推进我国的司法改革。程序正义作为一个舶来品，它的内发性就在某种程度上决定了其本土化的实践是一项复杂的系统工程。它不仅需要对传统的法律文化进行时代性的改造和扬弃，还要对现实中的诸多现象进行反思和总结，借以得出理性而具有可实践性的结论。真正的程序正义，应当努力实现在促进各方面当事人之间诉讼能力平衡之中，从实质上保障每位公民充分参与诉讼和得到正当法律程序保护的权利。

参考文献

[1]季卫东：《法律程序的意义》，载于《中国社会科学》总第79期;

[2]孙笑侠：《程序的法理》商务印书馆2005年P43页。

[3]毛国辉：《论法治社会与现代程序法理念的重塑》，载《政治与法律》1998年第3期，第21页）

[4]费孝通：《乡土中国生育制度》北大出版社1998年版10页。

[5]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第55页

[6]王瑞峰：“论清代刑事司法中的引断”，载《刑事法论评论》第17卷，中国政法大学出版社2005版，307~349

[7]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第49页

[8]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第53页

[9]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第12页

[10]孙洪坤：《程序与法治》中国检察出版社2008版第69页

立法程序论文篇6

内容提要： 中国行政程序法典化是法治国家建设的必然要求之一。但是，当下中国行政程序立法所面对的现状却是行政程序法治观念缺失，行政程序价值理念的失落，行政程序法律化程序滞后。在这样的现实基础上行政程序如何“法典化”，我们需要若干基本共识加以引领。这若干的基本共识应当是有限制的且有效率的行政权是行政程序立法的价值取向，借鉴他国经验且重视法律本土资源是行政程序立法的基本方法，而单一立法与统一立法的并存则是行政程序立法的基本模式。中国行政程序法典化应当是制定具有通则意义的行政法典。

一、当下中国行政程序立法所面对的现状

虽然我们还没有制定统一的行政程序法，但是由程序性法律、法规和规章所构成的行政程序制度却并不少见，如听证制度、说明理由制度等。虽然我们宪法和法律上还没有“正当法律程序”的字眼，但是现有成文法条文背后却不缺乏这种法治理念，即使在一直被视为相对保守的法院也在其判决书中表达了对正当法律程序理念的认同，尽管是个别法院的作为，但我们不妨把它看作是一种晨曦的点点霞光。但是，我们也必须承认，当下中国行政程序立法所面临的现状仍然是相当严峻的。

（一）行政程序法治观念缺失

近20年来尤其是九十年代以来的行政法制建设，尽管我们在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治观念却并没有较好地与行政机关的执法人员意识相结合。许多行政机关及其执法人员仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的认识水平上。在执法上只看结果的合法性，不重视过程的正当性，虽然执法效率较高，但执法的实效却很低。没有行政程序法治观念，必然导致行政程序中“人治”观念占主导地位，法律实用主义大行其道。

行政机关是依法行政还是随意行政，关键是看它是否遵守行政程序，但是，实践中的随意行政、恣意行政的现象可以说是屡见不鲜。我认为，形成这种现状的原因在理论上是流行于我们法学理论上的“法律工具论”和“治国运动论”。“法律工具论”是将法律当成可以随意取舍的工具，只要达到预期的目的，方式、手段和步骤等程序是可以忽略的，行政权可以不受其制约。而“治国运动论”则表现在各种“执法运动”中抛弃法律程序，从而助长整个社会民众普遍蔑视法律的心理，使普法在社会民众中树立起来的法律信任感、亲近感荡然无。近几年各行政机关掀起一个又一个的专项整治运动，虽然对整合社会秩序有一定的作用，但对建构行政法治却是有百害而无一利的。从实际情况看，要行政机关转变执法方式，还有相当的难度，因为涉及到更深层的行政管理体制问题。但无论是“法律工具论”还是“治国运动论”，归根到底都是行政程序法治观淡薄的集中表现。

（二）行政程序价值理念失落

我们诉求的不应当是行政程序法的形式意义，即制定一部形式意义上的行政程序法典，而应当是其内涵的科学价值理念，即正当的行政程序，也就是说仅有行政程序是不够的，该行政程序必须具有正当性。

现行政治体制的缺陷导致对行政机关委任立法不能进行有效的监督，行政程序法的正当性理念有时无法得到张扬，由行政机关自己设计的“行政程序”经常是以维护行政权的为己任，它表现在为行政相对人设置各种较为困难的行政程序，从而导致行政相对人难以实现自己的权利。这种“刁难”程序在现实生活中经常是以开明的专制形式出现的。目前一些行政机关建立的“两公开一监督”的办事制度，似乎是一种公开、民主的行政程序制度，其实不然，因为它对违反者并不追究法律责任，公民对于违反者的投诉也无法律保障，况且它公开的内容以及公开的程度都是由行政机关自己说了算，不公开的内容也无需说明理由，公开的程度不能超过行政机关自我承受的最低线，否则行政机关随时可以收回这一办事制度。这种行政程序是否被遵守，完全取决于行政机关的自律能力。因此，从本质上讲，它仍是以维护行政权为核心的一项制度，是民本思想的一种体现，是开明的专制表征。

（三）行政程序法律化程度滞后

行政程序法律化作为现代行政法发展的一个基本趋势，已为步入或者将要步入法治社会的人们所共识。作为法治社会的一个标志，行政程序法律化──进而发展成为法典化──已成为现代国家政策性选择的一个目标，同时也成为测试一个社会法治化程度高低的刚性指标。80年代我们的立法基本上侧重于行政实体法，忽视行政程序法，导致行政法发展在内容上极不平衡，其原因是那个时期的行政法仍未完全脱去行政管理法的痕迹，行政程序法也不可获得其应有的地位。90年代以后这种局面有所改变，国家赔偿法、行政处罚法和行政复议法的制定，使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是，目前仍有大量的行政行为缺乏应有的行政程序加以规范。与依法行政的要求相比，行政程序法律化程度还是比较低的。尽管行政机关内部制定了不少内部行政程序，以弥补外部行政程序的不足，但由于没有正确的理念指导，这种内部行政程序本质上仍是维护行政权有效行使的工具，因为这种内部行政程序中根本看不到行政相对人作为主体地位的规定。再如现行的“行政首长接待日”、“现场办公制度”之所以出现，是因为现实的需要。为什么老百姓平时到政府机关不能办成的事，到了“行政首长接待日”或者“现场办公制度”时却能顺利办成？这不正是说明我们行政机关行使职权缺少起码的程序规范，为具体经办的“小吏”欺压百姓提供了机遇。如果受欺的百姓只能在以“青天”形象出现在“接待日”或者“现场办公”的行政首长“面前，才能获得个来自不易的伸冤机会，那么我们所诉求的法治将永远不可实现。因此，就本质而言，”行政首长接待日“、”现场办公制度“仍是一种人治制度，是对行政程序欠缺的一种补救机制。对于这种制度我们不必过分的称赞的，更不能将这种制度当成解决问题的法宝。

然而，令人困惑的是，面对这种令社会民众不解的制度，我们不是用心地、真诚地去反思这种制度的缺陷，却常常津津乐道地通过新闻媒介张扬着这种制度所带来的不可预期的“个别正义”，而对老百姓通过正常途径不能办事的原因却讳莫如深，惧怕说出来影响政府的“形象”。“行政首长接待日”和“现场办公”是我们政府中某些人给上级领导的一种做秀，如不加以彻底废除，必然阻碍着现代行政程序法治精神的宏扬，也不利推进行政程序法典化的进程。

二、中国行政程序法典化的基本共识

时至今日，中国需要一部统一的“行政程序法”。这是业界绝大多数人可以接受的观点。但是，如何做成这部统一的“行政程序法”，各方的见解分歧还是比较明显的。好在这些分歧主要在于行政程序“法典化”的条文设计、章节编排等方面的内容，所以，在各方之间形成行政程序法典化的几个基本共识还是有思想基础的。对以下几个围绕行政程序法典化的理论问题也是一个方法问题的认识，如果我们能够达成一个基本共识的话，那么它对于中国行政程序法典化的事业来说肯定是一件令人高兴的幸事：

（一）行政程序立法的价值取向：有限制的且有效率的行政权

要确定行政程序立法的价值取向，应当对中国实际情况在一个较为公允的认识。依我的观察，当下中国行政机关的权力行使的基本状况是应该强大的不强大，不应该强大的却是大而无边。前者如环境保护、打击假冒伪劣产品、矿山整治、医药食品安全等方面，即使法律授予的权力有时也不能正常行使，有些地区的行政机关在这方面的权力显得过于疲软，失去了管理社会秩序的基本能力，从而导致了这些行政领域的秩序难以满足社会发展的需要。后者如行政裁量中所表现出来的随意性，尤其是不确定法律概念解释，有的行政机关为了私利、局部利益而曲解法律，导致法律授予的行政权力在行使过程中背离了立法目的。如此怪象形成的原因，与行政权力缺乏行政程序规范具有直接的关联性。行政机关的法定权力不能正常行使，与没有行政程序保障有关；而行政裁量的滥用，又因欠缺行政程序规范之故。而所有的这些问题几乎都与行政和法律之间应当构建一种什么样的关系有关。

行政应当服从法律，这个理念在我国法律文化中过去是不存在的，即使在今天也是很淡薄的。在中国传统文化中，法律是一种治国者赏罚的工具。费正清说：“中国的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中国人对天理（自然秩序）的观念，认为人的行动必须合乎天理，而统治者的职责是维护这种协调一致。统治者是以懿行美德而不以法律来影响百姓的，所以认为通晓事理的文明人会受这种榜样和高尚行为规范的指引，而毋需绳以法规。按照这一理论，只有对那些野蛮的、未开化的人，即那些不遵圣贤教导和皇帝榜样的人，才需要实行惩罚而使其慑服。明正赏罚，在于表明每个人按其身分应采取什么样的合乎体统的行为。但在理论上，赏罚总被认为是保证人们循规蹈矩的次要手段，其目的是‘以罚止罚’。” [1]在这样的传统文化中，形成权力产生法律并使之成为权力的工具之观念也就不足为奇了。然而，在我们新的社会制度已经确立的半个多世纪之后，我们发现今天关于法律为何而生、为何而存的认识的依然是中世纪的；即使在措辞表达上用了一些法治的言辞，但内涵上并没有达到脱胎换骨的程度。

在这样的法律文化背景下，行政机关对于其行使的权力，有时并没有意识到它源于法律，更没有对法律产生一种敬畏。所以，行政机关随意行政就难以避免。如依这样的认识来引领中国行政程序法典化的进程，我以为是难以满足法治行政的需求的。因为，在这样的认知背景下，制定法律的目的往往会转向满足权力的要求，而不是对权力的控制。当下中国行政程序法的立法价值取向究竟如何界定，应该说它是行政程序立法最为首要的问题。我们知道，行政实体法所要解决的问题是行政机关有哪些权力？即法律通过授权确定行政机关的权力范围。行政实体法在授予行政机关权力并确定其范围之后，在要求其正当地行使权力方面几乎是无所作为。由于现代社会中行政权是一种相当大的国家权力，具有强大的支配力，与公民的权利和自由密切相关，且行政权的核心是行政裁量权，更具有侵权的可能性。而行政程序法通过预设的法定程序，可以最大限度地确保行政权力正当行使。因此，作为解决行政机关如何行使权力的行政程序法，其立法价值取向理所当然应当是“控制行政权”。行政程序有助于行政机关在实现目的时采取更善的手段，从而使行政行为为行政相对人真心接受。失去了正当行政程序的理念支持，行政程序也可以被设计成为行政机关作“恶”提供合法性的保障和便利性的籍口。

当然，通过行政程序法控制行政权并不意味着以法律消极地限制行政权，而应当在坚持限制行政权的基础上，积极地提升行政权行使效率。传统行政法过度强调消极控权，这与当时的社会经济发展有很大的关系。但是，现代社会不仅需要一个受到法律限制的行政权力，也同样需要一个能够积极为社会经济发展提供服务的行政权。有限制地且有效率地的行政权力，是行政程序法立法价值的全部内容。正如有学者所说：“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度，是我国行政程序立法的目的。” [2]我国行政程序法在设计上应当体现公正兼顾效率的法律价值，任何走极端的立法都无助于控制行政权的目的。在这个问题上，我们既要反对固守传统行政法的“控权论”，也要防止为了回应社会需求而放纵行政机关“无法行政”。所以，在行政程序的设计上，既要有为确保基本公正的一般行政程序，同时也应当有为了适应行政效率需要的行政简易程序，还需要有应对行政紧急情况的行政紧急程序。

（二）行政程序立法的基本方法：借鉴他国经验且重视法律本土资源

现代行政程序法源于西方法治发达的国家的理论与实践。许多西方法治国家都在20世纪制定了各自的行政程序法典。80年代伴随着对外开放和法制建设的发展，西方法治观念逐渐导入我国，对我国的法制建设的影响日益加重。有关中译本的行政程序法典的陆续出版， [3]对我国行政程序法的研究起到了积极的推进作用。西方法治国家的一些好的制度也开始逐渐为我国立法所接受，如听证、说明理由等。这些程序性的行政制度在实践中也产生了较好的作用。因此，要构建我国行政程序法典，借鉴西方法治发达国家在行政程序法典化方面成功的经验以免走我们可以避开的弯路，这是一个应当认真对待的基本方法。

但是，在制定我国行政程序法过程中，重视法律本土资源开发与利用也是应当坚持的一个同样重要的基本方法。“虽然不能说人类的各项制度都是由地理决定的，但也不能否认法律在一定程度上是由大自然划定的。” [4]这也说明了一国法制建设过程中重视法律本土资源的重要性。以日本为例，自明治维新以来，尽管它接受了西方法治国家的法律影响，但它能很好地结合了本国的实际情况，并有所创新，在行政程序立法上创造的行政指导、公听会等就是一个很好的例证。对现代行政程序法进行制度创新我们也具有自身充分的条件，如兼听则明、偏听则暗的传统法制思想，建国后形成的走群众路线的工作方法等，都是我们不可多得的行政程序法律本土资源。所以，在行政程序立法过程中，我们应当注意收集、挖掘上述法律本土资源，在经过法理的锤炼之后生成一个个具有中国特征的法律制度。

当下，中国行政程序立法的程序已经正式启动。这是中国行政法（学）发展史上的一件大事。然而，行政程序法的灵魂是正当法律程序，正当法律程序作为一个异域的法律思想如何溶入本国的法律规范，进而成为充满生命力量的法观念，或许更是需要我们认真对待的问题。我国自近代以来发生的“西学东渐”过程中，法制建设与法律移植一直形影不离。然而，法律思想的移植速度远远不如法律规范，其实际效果似乎可以证明法律思想和法律规范的分离，足以窒息法律规范鲜活的生命。即使今天我们仍然不能避免这样的失误。比如，虽然我们的法官穿上法袍、敲起法锤，但似乎并没有让人们对法院更加敬畏，对法院不公的诟语仍然不绝于耳。虽然“听证”已经成为一种大众用语，但“走过场”的听证依然屡见不鲜。这多少说明了本土对异域法律制度所产生的排斥力量是一时难以消解的。

法学界在接受法治思想方面始终是走在时代的前列。中国的行政法学在上个世纪80年代末从“行政管理法”转向“管理行政法”，这与80年代的开放国门，进而吸纳西方法治思想之间具有密不可分的关系。在行政法学界相对成熟的思想理论的影响下，90年代之后最高国家立法机关有关行政权的立法，如国家赔偿法、行政处罚法等，不仅加重行政程序规范在法律条文中比重，而且在法律上确立了作为行政程序法的核心制度的行政听证，以及以此为核心而展开的诸如告知、说明理由等相关制度。这些法律规范虽然其实效不尽人意，但是通过学者的宣扬、行政机关与行政相对人通过这种制度产生的互动，虽然可能需要消磨我们并不坚固的耐心，但是这一过程必将有助于我们获得一种支撑法治思想的基本共识。其实，从现有的体制内生成、发展出一套法律制度可能比从体制外强加另一套法律制度更加符合中国实际情况。比如，从座谈会中发出展出相对利益多元的听证制度，或许比简单地引用外国听证制度更具有可行性。

更应让给予关注的是，系统地受过现代法治思想熏陶的基层法院的法官们已经默默地在做着这一项工作。比如，在“刘燕文诉北京大学学位授予行政争议案”和“田勇诉北京科技大学退学处理决定案”的行政判决书中，西方国家法治思想中的程序正义的思想赫然可见。 [5]尤其要指出的是，基层法院的法官们在行政判决书所表达出的这种法治思想，已为最高法院所接受，并通过其公报公开表达了最高法院的态度。 [6]虽然这一无成文法律规范依据的行政判决书在具有浓厚成文法传统的中国法制环境中显得有点格格不入，但是无论是圈内圈外鲜有人公开指责这样的行政判决。如此的“集体无意识”状态至少可以表达这样一个事实：“程序正义”的法治思想正在渐渐地为我们所接受。这种通过判决引入法治思想的具体个案虽然是点点滴滴的，但这正是一个国家法治形成的基本路径。

失去法律思想支撑的法律规范即使表达得很准确，无异于没有生命的木乃伊。因此，在行政程序立法过程中法律思想的引入、诠释与宣扬，以及保证现有法律制度最大限度地合法运作，使程序正义或者正当法律程序中蕴含的法治理念、价值为越来越多人所认同，从而成为未来“行政程序法”运作的法治思想基础。这可能是我们今天在准备行政程序立法时必须认真对待的首要问题。

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三、行政程序立法的模式：单行法律与统一法典

立法模式是指法的外部表现形式。它可以分为单一式和复合式两种。单一式是将法的基本内容集于同一法典，而复合式是将法的基本内容用单行法规定，从而形成几个相对独立的法典。单一式的立法模式有利于法典内部分子结构之间的协调，从而形成一个内容统一、结构完整的法典。但是这种立法模式需要较高的立法技术，否则不容易制定出一部较为科学的法典。复合式虽然不需要较高的立法技术，但是它不可避免地会出现诸如重复相关条文的立法现象。以比较法的视野看，这两种立法模式各有利弊，需要根据一国的具体国情加以权衡。因为一个法制背景的差异性在很大程度上决定着某一立法模式的选定。

我国传统上是成文法典的国家，所以法典以治理社会的做法是可以为人们所普遍接受的。自1978年恢复法制建设以来，我们在20多年的立法工作中制定了大量的法典，并积累了许多的立法技术与经验，立法质量的逐年提升基本上回应了行政法制的需求。这几年来，我们制定了不少单行的、仅适用于某一行政领域的行政程序规章、法规，如《公安机关办理行政案件程序规定》是一部比较典型的行政程序规章。但是，我们也应当看，虽然我们在立法上不乏成功之作，但是驾驭重大、复杂的法律制定工程之能力仍然是不够的。几部重要法律在制定实施之后的短时期不断地被修改的事实多少可以说明这个问题的存在，回避这样的问题来讨论行政程序法的立法模式可能会误导行政程序立法的基本方向。所以，在行政程序需要法典化已成为一句肯定句的今天，讨论行政程序法典化的模式仍然是具有重在意义的。

对于这个问题，台湾学者叶俊荣曾经把行政程序法典化模式分为四种：（1）最完全的法典化，它是针对所有行政权行使，不论是程序或实体事项，都通过法律内部结构的安排，统一规定于一部法律。但这在目前仍是一个理想，也仍必须通过许多理论上的考验。（2）除去实体的法典化，仅对程序作出统一规定，但在行政程序上。则作完全法典化，所有的行政事项都适用于统一的行政程序法，其他法律都不必有程序的规定。（3）抛弃全部立法的排他意图，仅就各种行政管制事项的共通适用部分纳入行政程序法，但内容上包括程序与实体在内。此种立法形式是针对行政共通事项所作的总则立法。此种总则性质的法典化，相当可行，但在那些是“共通事项”的判断上必须相当讲究，才不致落入失之空泛或巨细无遗两个极端之中。（4）只对几种重要行政类型规定其适用程序，对于实体问题留待其他法律作具体规定，这是最低限度的法典化。此种立法可称得上网架立法，在立法的可行性上最禁得起考验，可行性也最高。 [7]从叶俊荣的分析中可以看出，如果我们有足够的能力确定“共通事项”的范围，那么，第三种行政程序立法模式可能是我们最佳的选择。

行政程序法典是我们最终的目标，这是行政法治的基本要求。从行政法治发达西方国家看，其制定行政程序法典先后都经历了一个长达几十年的准备期。这可能与行政程序法典所涉及问题本身的复杂性有关。鉴于我国的立法技术和行政法学理论发展的状况，近期可先制定单行的行政程序法，除已制定的行政处罚法、行政复议法、行政许可法等，还有“行政强制法”、“行政调查法”等。通过切实有效实施上述法律，将行政程序法所内涵的价值与观念为社会基本接受，等条件成熟后再编纂为统一的行政程序法典。当然我们现在就开始起草制定统一的行政程序法典，也不排斥单行立法的同时进行，在行政程序法实施若干年之后再进行一次法典编纂，也不失为一条可行之路。

四、作为“通则”的行政程序法典

行政法不能法典化已经成为学界的一种共识，鲜有人提出质疑。虽然荷兰制定了《基本行政法典》并于1994年正式生效，但许多章节的部分段落仍然处于空白状态。 [8]这也多少说明了行政法法典化的困难。“所以自从第二次世界大战以来，各国在行政法法典之立法工作上，所作的努力，皆表现于行政手续法之制定。因而一方面，由于行政手续法立法之成功，以及行政实体法法典化之枉然，行政手续之概念，已日见扩张；过去被归类于行政实体法之事项，逐渐有被纳入行政手续法条文内之趋势；欲藉此，增加行政法法典化之功能。他方面法学者主张：行政实体法之重心，在于行政法分则；至于行政手续法则构成行政法总则之核心，因为行政法总则，实系行政法总则与行政手续法，在概念上密切牵连，进一步造成行政法法典化与行政手续法之吻合，所以今日法学者所谓行政法法典化之问题，大致即指行政手续法制定之问题。” [9]这一说法，基本上符合20世纪行政程序法典化的发展历史。国内有学者认为，“行政程序立法的内容应严格限制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化。” [10]

但我以为，从当下许多国家的行政程序法内容看，纯粹的“行政程序法”并不存在，倒是大量的行政实体规范冲淡了名为“行政程序法”的意义，使之名不符实。其实，随着行政法学总论部分的理论成熟度不断提升，行政实体法的法典化也不是不可能，如德国、西班牙、葡萄牙、中国台湾、澳门等行政程序法都已经作了比较成功的尝试。所以，以程序规范兼容实体规范，以正当法律程序为核心的“中华人民共和国行政程序法”，不是纯粹的、有关“行政程序”的法，而应当是一部“行政法通则”。作为“通则”的行政程序法典，至少蕴含如下意义：

（一）无论是实体规范还是程序规范，只要可以适用于各个行政领域的，都应当在行政程序法中加以规定。仅仅适用于某一具体行政领域的规则，可以在为该领域制定相关法律时加以规定，从而构成作为一般法的行政程序法与作为特别法的专门法律之间关系。我国现行的《行政处罚法》、《行政许可法》中有不少共同的规范，这是因为我国没有统一的行政程序法所产生的立法资源浪费，等到《行政程序法》出台之后，这些法律应当进行修改，消除它们之间的规范重叠现象，从而确保行政程序法基本规则统一。

（二）行政程序法就内容而言，它实质是行政法的通则，即在实体规范和程序规范中抽象出一般的法律规范加以法律化，并以通则统帅各个行政领域中的分则。比如，无论是公安行政行为还是工商行政行为，它们的合法要件适用于通则的规定，同样有关行政听证的程序也是如此。因此，作为通则的行政程序法，它的法律效力应当是涉及所有的分则调整的行政领域。同时，通过立法构建适用于个别领域的特别行政程序也是今后一个重要的立法任务，通过特别行政程序填补一般行政程序所产生的漏洞，从而形成一个相对比较完整的行政程序法律体系。

（三）具有通则地位的行政程序法仅仅是确立一种最低限度的正当法律程序。也就是说，行政主体在行使行政职权时如影响行政相对人的合法权益时，应当遵守的最起码的程序。只要行政效率允许，法律不反对行政主体为自己增加程序义务。但是，由于正当法律程序本身并不是一个确定的法律概念，法院在司法审查中可能会以它自己的理解来向行政机关提出正当法律程序的要求。所以，正当程序与其说是一种规则，倒不如说它是一种理念，一种法律精神。

总之，作为“通则”的行政程序法是中国未来行政程序立法的基本方向。这不仅符合世界范围内行政程序立法的基本方向，而且也适应现代社会法治行政的需要。

注释：

[1] [美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社2000年版，第109页。

[2] 张春生：中国行政程序法的发展与展望，东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会（1998.上海）提交论文。

[3] 如应松年主编的《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版。

[4] [法]罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社1989年版，第8页。

[5] 参见北京市海淀区法院行政判决书（[1999]海行初字第103号）和北京市海淀区人民法院行政判决书（[1998]海行初字第142号）。

[6]最高人民法院在《最高人民法院公报》1999年第4期公布“田勇诉北京科技大学退学处理决定案”中说道：“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”

[7] 叶俊荣：《转型时期的程序立法：我国行政程序法的立法设计与立法影响评估》，载《当代公法理论》（翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集）第387-388页。

[8] 应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第10页。

立法程序论文篇7

内容提要： 中国行政程序法典化是法治国家建设的必然要求之一。但是，当下中国行政程序立法所面对的现状却是行政程序法治观念缺失，行政程序价值理念的失落，行政程序法律化程序滞后。在这样的现实基础上行政程序如何“法典化”，我们需要若干基本共识加以引领。这若干的基本共识应当是有限制的且有效率的行政权是行政程序立法的价值取向，借鉴他国经验且重视法律本土资源是行政程序立法的基本方法，而单一立法与统一立法的并存则是行政程序立法的基本模式。中国行政程序法典化应当是制定具有通则意义的行政法典。

一、当下中国行政程序立法所面对的现状

虽然我们还没有制定统一的行政程序法，但是由程序性法律、法规和规章所构成的行政程序制度却并不少见，如听证制度、说明理由制度等。虽然我们宪法和法律上还没有“正当法律程序”的字眼，但是现有成文法条文背后却不缺乏这种法治理念，即使在一直被视为相对保守的法院也在其判决书中表达了对正当法律程序理念的认同，尽管是个别法院的作为，但我们不妨把它看作是一种晨曦的点点霞光。但是，我们也必须承认，当下中国行政程序立法所面临的现状仍然是相当严峻的。

（一）行政程序法治观念缺失

近20年来尤其是九十年代以来的行政法制建设，尽管我们在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治观念却并没有较好地与行政机关的执法人员意识相结合。许多行政机关及其执法人员仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的认识水平上。在执法上只看结果的合法性，不重视过程的正当性，虽然执法效率较高，但执法的实效却很低。没有行政程序法治观念，必然导致行政程序中“人治”观念占主导地位，法律实用主义大行其道。

行政机关是依法行政还是随意行政，关键是看它是否遵守行政程序，但是，实践中的随意行政、恣意行政的现象可以说是屡见不鲜。我认为，形成这种现状的原因在理论上是流行于我们法学理论上的“法律工具论”和“治国运动论”。“法律工具论”是将法律当成可以随意取舍的工具，只要达到预期的目的，方式、手段和步骤等程序是可以忽略的，行政权可以不受其制约。而“治国运动论”则表现在各种“执法运动”中抛弃法律程序，从而助长整个社会民众普遍蔑视法律的心理，使普法在社会民众中树立起来的法律信任感、亲近感荡然无。近几年各行政机关掀起一个又一个的专项整治运动，虽然对整合社会秩序有一定的作用，但对建构行政法治却是有百害而无一利的。从实际情况看，要行政机关转变执法方式，还有相当的难度，因为涉及到更深层的行政管理体制问题。但无论是“法律工具论”还是“治国运动论”，归根到底都是行政程序法治观淡薄的集中表现。

（二）行政程序价值理念失落

我们诉求的不应当是行政程序法的形式意义，即制定一部形式意义上的行政程序法典，而应当是其内涵的科学价值理念，即正当的行政程序，也就是说仅有行政程序是不够的，该行政程序必须具有正当性。

现行政治体制的缺陷导致对行政机关委任立法不能进行有效的监督，行政程序法的正当性理念有时无法得到张扬，由行政机关自己设计的“行政程序”经常是以维护行政权的为己任，它表现在为行政相对人设置各种较为困难的行政程序，从而导致行政相对人难以实现自己的权利。这种“刁难”程序在现实生活中经常是以开明的专制形式出现的。目前一些行政机关建立的“两公开一监督”的办事制度，似乎是一种公开、民主的行政程序制度，其实不然，因为它对违反者并不追究法律责任，公民对于违反者的投诉也无法律保障，况且它公开的内容以及公开的程度都是由行政机关自己说了算，不公开的内容也无需说明理由，公开的程度不能超过行政机关自我承受的最低线，否则行政机关随时可以收回这一办事制度。这种行政程序是否被遵守，完全取决于行政机关的自律能力。因此，从本质上讲，它仍是以维护行政权为核心的一项制度，是民本思想的一种体现，是开明的专制表征。

（三）行政程序法律化程度滞后

行政程序法律化作为现代行政法发展的一个基本趋势，已为步入或者将要步入法治社会的人们所共识。作为法治社会的一个标志，行政程序法律化──进而发展成为法典化──已成为现代国家政策性选择的一个目标，同时也成为测试一个社会法治化程度高低的刚性指标。80年代我们的立法基本上侧重于行政实体法，忽视行政程序法，导致行政法发展在内容上极不平衡，其原因是那个时期的行政法仍未完全脱去行政管理法的痕迹，行政程序法也不可获得其应有的地位。90年代以后这种局面有所改变，国家赔偿法、行政处罚法和行政复议法的制定，使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是，目前仍有大量的行政行为缺乏应有的行政程序加以规范。与依法行政的要求相比，行政程序法律化程度还是比较低的。尽管行政机关内部制定了不少内部行政程序，以弥补外部行政程序的不足，但由于没有正确的理念指导，这种内部行政程序本质上仍是维护行政权有效行使的工具，因为这种内部行政程序中根本看不到行政相对人作为主体地位的规定。再如现行的“行政首长接待日”、“现场办公制度”之所以出现，是因为现实的需要。为什么老百姓平时到政府机关不能办成的事，到了“行政首长接待日”或者“现场办公制度”时却能顺利办成？这不正是说明我们行政机关行使职权缺少起码的程序规范，为具体经办的“小吏”欺压百姓提供了机遇。如果受欺的百姓只能在以“青天”形象出现在“接待日”或者“现场办公”的行政首长“面前，才能获得个来自不易的伸冤机会，那么我们所诉求的法治将永远不可实现。因此，就本质而言，”行政首长接待日“、”现场办公制度“仍是一种人治制度，是对行政程序欠缺的一种补救机制。对于这种制度我们不必过分的称赞的，更不能将这种制度当成解决问题的法宝。

然而，令人困惑的是，面对这种令社会民众不解的制度，我们不是用心地、真诚地去反思这种制度的缺陷，却常常津津乐道地通过新闻媒介张扬着这种制度所带来的不可预期的“个别正义”，而对老百姓通过正常途径不能办事的原因却讳莫如深，惧怕说出来影响政府的“形象”。“行政首长接待日”和“现场办公”是我们政府中某些人给上级领导的一种做秀，如不加以彻底废除，必然阻碍着现代行政程序法治精神的宏扬，也不利推进行政程序法典化的进程。

二、中国行政程序法典化的基本共识

时至今日，中国需要一部统一的“行政程序法”。这是业界绝大多数人可以接受的观点。但是，如何做成这部统一的“行政程序法”，各方的见解分歧还是比较明显的。好在这些分歧主要在于行政程序“法典化”的条文设计、章节编排等方面的内容，所以，在各方之间形成行政程序法典化的几个基本共识还是有思想基础的。对以下几个围绕行政程序法典化的理论问题也是一个方法问题的认识，如果我们能够达成一个基本共识的话，那么它对于中国行政程序法典化的事业来说肯定是一件令人高兴的幸事：

（一）行政程序立法的价值取向：有限制的且有效率的行政权

要确定行政程序立法的价值取向，应当对中国实际情况在一个较为公允的认识。依我的观察，当下中国行政机关的权力行使的基本状况是应该强大的不强大，不应该强大的却是大而无边。前者如环境保护、打击假冒伪劣产品、矿山整治、医药食品安全等方面，即使法律授予的权力有时也不能正常行使，有些地区的行政机关在这方面的权力显得过于疲软，失去了管理社会秩序的基本能力，从而导致了这些行政领域的秩序难以满足社会发展的需要。后者如行政裁量中所表现出来的随意性，尤其是不确定法律概念解释，有的行政机关为了私利、局部利益而曲解法律，导致法律授予的行政权力在行使过程中背离了立法目的。如此怪象形成的原因，与行政权力缺乏行政程序规范具有直接的关联性。行政机关的法定权力不能正常行使，与没有行政程序保障有关；而行政裁量的滥用，又因欠缺行政程序规范之故。而所有的这些问题几乎都与行政和法律之间应当构建一种什么样的关系有关。

行政应当服从法律，这个理念在我国法律文化中过去是不存在的，即使在今天也是很淡薄的。在中国传统文化中，法律是一种治国者赏罚的工具。费正清说：“中国的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中国人对天理（自然秩序）的观念，认为人的行动必须合乎天理，而统治者的职责是维护这种协调一致。统治者是以懿行美德而不以法律来影响百姓的，所以认为通晓事理的文明人会受这种榜样和高尚行为规范的指引，而毋需绳以法规。按照这一理论，只有对那些野蛮的、未开化的人，即那些不遵圣贤教导和皇帝榜样的人，才需要实行惩罚而使其慑服。明正赏罚，在于表明每个人按其身分应采取什么样的合乎体统的行为。但在理论上，赏罚总被认为是保证人们循规蹈矩的次要手段，其目的是‘以罚止罚’。” [1]在这样的传统文化中，形成权力产生法律并使之成为权力的工具之观念也就不足为奇了。然而，在我们新的社会制度已经确立的半个多世纪之后，我们发现今天关于法律为何而生、为何而存的认识的依然是中世纪的；即使在措辞表达上用了一些法治的言辞，但内涵上并没有达到脱胎换骨的程度。

在这样的法律文化背景下，行政机关对于其行使的权力，有时并没有意识到它源于法律，更没有对法律产生一种敬畏。所以，行政机关随意行政就难以避免。如依这样的认识来引领中国行政程序法典化的进程，我以为是难以满足法治行政的需求的。因为，在这样的认知背景下，制定法律的目的往往会转向满足权力的要求，而不是对权力的控制。当下中国行政程序法的立法价值取向究竟如何界定，应该说它是行政程序立法最为首要的问题。我们知道，行政实体法所要解决的问题是行政机关有哪些权力？即法律通过授权确定行政机关的权力范围。行政实体法在授予行政机关权力并确定其范围之后，在要求其正当地行使权力方面几乎是无所作为。由于现代社会中行政权是一种相当大的国家权力，具有强大的支配力，与公民的权利和自由密切相关，且行政权的核心是行政裁量权，更具有侵权的可能性。而行政程序法通过预设的法定程序，可以最大限度地确保行政权力正当行使。因此，作为解决行政机关如何行使权力的行政程序法，其立法价值取向理所当然应当是“控制行政权”。行政程序有助于行政机关在实现目的时采取更善的手段，从而使行政行为为行政相对人真心接受。失去了正当行政程序的理念支持，行政程序也可以被设计成为行政机关作“恶”提供合法性的保障和便利性的籍口。

当然，通过行政程序法控制行政权并不意味着以法律消极地限制行政权，而应当在坚持限制行政权的基础上，积极地提升行政权行使效率。传统行政法过度强调消极控权，这与当时的社会经济发展有很大的关系。但是，现代社会不仅需要一个受到法律限制的行政权力，也同样需要一个能够积极为社会经济发展提供服务的行政权。有限制地且有效率地的行政权力，是行政程序法立法价值的全部内容。正如有学者所说：“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度，是我国行政程序立法的目的。” [2]我国行政程序法在设计上应当体现公正兼顾效率的法律价值，任何走极端的立法都无助于控制行政权的目的。在这个问题上，我们既要反对固守传统行政法的“控权论”，也要防止为了回应社会需求而放纵行政机关“无法行政”。所以，在行政程序的设计上，既要有为确保基本公正的一般行政程序，同时也应当有为了适应行政效率需要的行政简易程序，还需要有应对行政紧急情况的行政紧急程序。

（二）行政程序立法的基本方法：借鉴他国经验且重视法律本土资源

现代行政程序法源于西方法治发达的国家的理论与实践。许多西方法治国家都在20世纪制定了各自的行政程序法典。80年代伴随着对外开放和法制建设的发展，西方法治观念逐渐导入我国，对我国的法制建设的影响日益加重。有关中译本的行政程序法典的陆续出版， [3]对我国行政程序法的研究起到了积极的推进作用。西方法治国家的一些好的制度也开始逐渐为我国立法所接受，如听证、说明理由等。这些程序性的行政制度在实践中也产生了较好的作用。因此，要构建我国行政程序法典，借鉴西方法治发达国家在行政程序法典化方面成功的经验以免走我们可以避开的弯路，这是一个应当认真对待的基本方法。

但是，在制定我国行政程序法过程中，重视法律本土资源开发与利用也是应当坚持的一个同样重要的基本方法。“虽然不能说人类的各项制度都是由地理决定的，但也不能否认法律在一定程度上是由大自然划定的。” [4]这也说明了一国法制建设过程中重视法律本土资源的重要性。以日本为例，自明治维新以来，尽管它接受了西方法治国家的法律影响，但它能很好地结合了本国的实际情况，并有所创新，在行政程序立法上创造的行政指导、公听会等就是一个很好的例证。对现代行政程序法进行制度创新我们也具有自身充分的条件，如兼听则明、偏听则暗的传统法制思想，建国后形成的走群众路线的工作方法等，都是我们不可多得的行政程序法律本土资源。所以，在行政程序立法过程中，我们应当注意收集、挖掘上述法律本土资源，在经过法理的锤炼之后生成一个个具有中国特征的法律制度。

当下，中国行政程序立法的程序已经正式启动。这是中国行政法（学）发展史上的一件大事。然而，行政程序法的灵魂是正当法律程序，正当法律程序作为一个异域的法律思想如何溶入本国的法律规范，进而成为充满生命力量的法观念，或许更是需要我们认真对待的问题。我国自近代以来发生的“西学东渐”过程中，法制建设与法律移植一直形影不离。然而，法律思想的移植速度远远不如法律规范，其实际效果似乎可以证明法律思想和法律规范的分离，足以窒息法律规范鲜活的生命。即使今天我们仍然不能避免这样的失误。比如，虽然我们的法官穿上法袍、敲起法锤，但似乎并没有让人们对法院更加敬畏，对法院不公的诟语仍然不绝于耳。虽然“听证”已经成为一种大众用语，但“走过场”的听证依然屡见不鲜。这多少说明了本土对异域法律制度所产生的排斥力量是一时难以消解的。

法学界在接受法治思想方面始终是走在时代的前列。中国的行政法学在上个世纪80年代末从“行政管理法”转向“管理行政法”，这与80年代的开放国门，进而吸纳西方法治思想之间具有密不可分的关系。在行政法学界相对成熟的思想理论的影响下，90年代之后最高国家立法机关有关行政权的立法，如国家赔偿法、行政处罚法等，不仅加重行政程序规范在法律条文中比重，而且在法律上确立了作为行政程序法的核心制度的行政听证，以及以此为核心而展开的诸如告知、说明理由等相关制度。这些法律规范虽然其实效不尽人意，但是通过学者的宣扬、行政机关与行政相对人通过这种制度产生的互动，虽然可能需要消磨我们并不坚固的耐心，但是这一过程必将有助于我们获得一种支撑法治思想的基本共识。其实，从现有的体制内生成、发展出一套法律制度可能比从体制外强加另一套法律制度更加符合中国实际情况。比如，从座谈会中发出展出相对利益多元的听证制度，或许比简单地引用外国听证制度更具有可行性。

更应让给予关注的是，系统地受过现代法治思想熏陶的基层法院的法官们已经默默地在做着这一项工作。比如，在“刘燕文诉北京大学学位授予行政争议案”和“田勇诉北京科技大学退学处理决定案”的行政判决书中，西方国家法治思想中的程序正义的思想赫然可见。 [5]尤其要指出的是，基层法院的法官们在行政判决书所表达出的这种法治思想，已为最高法院所接受，并通过其公报公开表达了最高法院的态度。 [6]虽然这一无成文法律规范依据的行政判决书在具有浓厚成文法传统的中国法制环境中显得有点格格不入，但是无论是圈内圈外鲜有人公开指责这样的行政判决。如此的“集体无意识”状态至少可以表达这样一个事实：“程序正义”的法治思想正在渐渐地为我们所接受。这种通过判决引入法治思想的具体个案虽然是点点滴滴的，但这正是一个国家法治形成的基本路径。

失去法律思想支撑的法律规范即使表达得很准确，无异于没有生命的木乃伊。因此，在行政程序立法过程中法律思想的引入、诠释与宣扬，以及保证现有法律制度最大限度地合法运作，使程序正义或者正当法律程序中蕴含的法治理念、价值为越来越多人所认同，从而成为未来“行政程序法”运作的法治思想基础。这可能是我们今天在准备行政程序立法时必须认真对待的首要问题。

三、行政程序立法的模式：单行法律与统一法典

立法模式是指法的外部表现形式。它可以分为单一式和复合式两种。单一式是将法的基本内容集于同一法典，而复合式是将法的基本内容用单行法规定，从而形成几个相对独立的法典。单一式的立法模式有利于法典内部分子结构之间的协调，从而形成一个内容统一、结构完整的法典。但是这种立法模式需要较高的立法技术，否则不容易制定出一部较为科学的法典。复合式虽然不需要较高的立法技术，但是它不可避免地会出现诸如重复相关条文的立法现象。以比较法的视野看，这两种立法模式各有利弊，需要根据一国的具体国情加以权衡。因为一个法制背景的差异性在很大程度上决定着某一立法模式的选定。

我国传统上是成文法典的国家，所以法典以治理社会的做法是可以为人们所普遍接受的。自1978年恢复法制建设以来，我们在20多年的立法工作中制定了大量的法典，并积累了许多的立法技术与经验，立法质量的逐年提升基本上回应了行政法制的需求。这几年来，我们制定了不少单行的、仅适用于某一行政领域的行政程序规章、法规，如《公安机关办理行政案件程序规定》是一部比较典型的行政程序规章。但是，我们也应当看，虽然我们在立法上不乏成功之作，但是驾驭重大、复杂的法律制定工程之能力仍然是不够的。几部重要法律在制定实施之后的短时期不断地被修改的事实多少可以说明这个问题的存在，回避这样的问题来讨论行政程序法的立法模式可能会误导行政程序立法的基本方向。所以，在行政程序需要法典化已成为一句肯定句的今天，讨论行政程序法典化的模式仍然是具有重在意义的。

对于这个问题，台湾学者叶俊荣曾经把行政程序法典化模式分为四种：（1）最完全的法典化，它是针对所有行政权行使，不论是程序或实体事项，都通过法律内部结构的安排，统一规定于一部法律。但这在目前仍是一个理想，也仍必须通过许多理论上的考验。（2）除去实体的法典化，仅对程序作出统一规定，但在行政程序上。则作完全法典化，所有的行政事项都适用于统一的行政程序法，其他法律都不必有程序的规定。（3）抛弃全部立法的排他意图，仅就各种行政管制事项的共通适用部分纳入行政程序法，但内容上包括程序与实体在内。此种立法形式是针对行政共通事项所作的总则立法。此种总则性质的法典化，相当可行，但在那些是“共通事项”的判断上必须相当讲究，才不致落入失之空泛或巨细无遗两个极端之中。（4）只对几种重要行政类型规定其适用程序，对于实体问题留待其他法律作具体规定，这是最低限度的法典化。此种立法可称得上网架立法，在立法的可行性上最禁得起考验，可行性也最高。 [7]从叶俊荣的分析中可以看出，如果我们有足够的能力确定“共通事项”的范围，那么，第三种行政程序立法模式可能是我们最佳的选择。

行政程序法典是我们最终的目标，这是行政法治的基本要求。从行政法治发达西方国家看，其制定行政程序法典先后都经历了一个长达几十年的准备期。这可能与行政程序法典所涉及问题本身的复杂性有关。鉴于我国的立法技术和行政法学理论发展的状况，近期可先制定单行的行政程序法，除已制定的行政处罚法、行政复议法、行政许可法等，还有“行政强制法”、“行政调查法”等。通过切实有效实施上述法律，将行政程序法所内涵的价值与观念为社会基本接受，等条件成熟后再编纂为统一的行政程序法典。当然我们现在就开始起草制定统一的行政程序法典，也不排斥单行立法的同时进行，在行政程序法实施若干年之后再进行一次法典编纂，也不失为一条可行之路。

四、作为“通则”的行政程序法典

行政法不能法典化已经成为学界的一种共识，鲜有人提出质疑。虽然荷兰制定了《基本行政法典》并于1994年正式生效，但许多章节的部分段落仍然处于空白状态。 [8]这也多少说明了行政法法典化的困难。“所以自从第二次世界大战以来，各国在行政法法典之立法工作上，所作的努力，皆表现于行政手续法之制定。因而一方面，由于行政手续法立法之成功，以及行政实体法法典化之枉然，行政手续之概念，已日见扩张；过去被归类于行政实体法之事项，逐渐有被纳入行政手续法条文内之趋势；欲藉此，增加行政法法典化之功能。他方面法学者主张：行政实体法之重心，在于行政法分则；至于行政手续法则构成行政法总则之核心，因为行政法总则，实系行政法总则与行政手续法，在概念上密切牵连，进一步造成行政法法典化与行政手续法之吻合，所以今日法学者所谓行政法法典化之问题，大致即指行政手续法制定之问题。” [9]这一说法，基本上符合20世纪行政程序法典化的发展历史。国内有学者认为，“行政程序立法的内容应严格限制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化。” [10]

但我以为，从当下许多国家的行政程序法内容看，纯粹的“行政程序法”并不存在，倒是大量的行政实体规范冲淡了名为“行政程序法”的意义，使之名不符实。其实，随着行政法学总论部分的理论成熟度不断提升，行政实体法的法典化也不是不可能，如德国、西班牙、葡萄牙、中国台湾、澳门等行政程序法都已经作了比较成功的尝试。所以，以程序规范兼容实体规范，以正当法律程序为核心的“中华人民共和国行政程序法”，不是纯粹的、有关“行政程序”的法，而应当是一部“行政法通则”。作为“通则”的行政程序法典，至少蕴含如下意义：

（一）无论是实体规范还是程序规范，只要可以适用于各个行政领域的，都应当在行政程序法中加以规定。仅仅适用于某一具体行政领域的规则，可以在为该领域制定相关法律时加以规定，从而构成作为一般法的行政程序法与作为特别法的专门法律之间关系。我国现行的《行政处罚法》、《行政许可法》中有不少共同的规范，这是因为我国没有统一的行政程序法所产生的立法资源浪费，等到《行政程序法》出台之后，这些法律应当进行修改，消除它们之间的规范重叠现象，从而确保行政程序法基本规则统一。

（二）行政程序法就内容而言，它实质是行政法的通则，即在实体规范和程序规范中抽象出一般的法律规范加以法律化，并以通则统帅各个行政领域中的分则。比如，无论是公安行政行为还是工商行政行为，它们的合法要件适用于通则的规定，同样有关行政听证的程序也是如此。因此，作为通则的行政程序法，它的法律效力应当是涉及所有的分则调整的行政领域。同时，通过立法构建适用于个别领域的特别行政程序也是今后一个重要的立法任务，通过特别行政程序填补一般行政程序所产生的漏洞，从而形成一个相对比较完整的行政程序法律体系。

（三）具有通则地位的行政程序法仅仅是确立一种最低限度的正当法律程序。也就是说，行政主体在行使行政职权时如影响行政相对人的合法权益时，应当遵守的最起码的程序。只要行政效率允许，法律不反对行政主体为自己增加程序义务。但是，由于正当法律程序本身并不是一个确定的法律概念，法院在司法审查中可能会以它自己的理解来向行政机关提出正当法律程序的要求。所以，正当程序与其说是一种规则，倒不如说它是一种理念，一种法律精神。

总之，作为“通则”的行政程序法是中国未来行政程序立法的基本方向。这不仅符合世界范围内行政程序立法的基本方向，而且也适应现代社会法治行政的需要。

注释：

[1] [美]费正清：《美国与中国》，张理京译，世界知识出版社2000年版，第109页。

[2] 张春生：中国行政程序法的发展与展望，东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会（1998.上海）提交论文。

[3] 如应松年主编的《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版。

[4] [法]罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社1989年版，第8页。

[5] 参见北京市海淀区法院行政判决书（[1999]海行初字第103号）和北京市海淀区人民法院行政判决书（[1998]海行初字第142号）。

[6]最高人民法院在《最高人民法院公报》1999年第4期公布“田勇诉北京科技大学退学处理决定案”中说道：“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”

[7] 叶俊荣：《转型时期的程序立法：我国行政程序法的立法设计与立法影响评估》，载《当代公法理论》（翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集）第387-388页。

[8] 应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第10页。

立法程序论文篇8

在普遍重视程序制度的今天，完善审前程序显得如此重要。近年来，司法改革的收获颇丰，从立法到司法，从面上的改革到点上的深入，取得的成就让人欣慰，也得到社会的广泛肯定和支持，经过许多学者的研究和司法实践的经验总结，基本上形成了以民事诉讼法为依据，以公正为目标，以公开审判为中心，以强化当事人举证责任，强化庭审功能，强化合议庭职责为主要内容的改革思路。民事审前程序制度已经初步建立。比如诉答程序、证据交换制度等都在《最高人民法院关于民事证据的若干规定》中有所体现。法律是一种移植，当发达国家经过几十年甚至上百年的发展之后，他们的法律制度相当完善，借鉴西方的法律制度的优秀成果，再与中华之国情相结合，对中国司法制度的改革与完善将大有益处。

关键词：证据开示审前会议证据交换举证时限民事诉讼失权制度

20世纪90年代以来产生了所谓司法危机，在民事诉讼领域，世界上许多国家和地区几乎同时在进行着声势浩大的改革。各国为解决司法危机而进行的改革，带来了司法理念的调整，大体而言，各国民事司法理念晚近比较显著的变化主要表现在：从实质正义到分配正义、从当事人控制诉讼到法官控制诉讼、从争议解决方式的单一化到多元化。在新的司法理念的影响下，各国诉讼制度呈现出新的动向，其中较为突出的是日益重视对审前程序的改革与完善。我国在90年代初，还在推行以“一步到庭”为先导的民事审判方式改革,强化庭审功能。然而到了90年代末,理论界和司法界均开始重新审视审前准备，在对“一步到庭”的做法进行反思的基础上，提出了许多关于我国民事审前程序的见解。据一些学者所见，我国的民事审前准备尚未形成独立的程序,确切地应称之为审前“阶段”；而建立民事审前程序在比较的视角下，既属必须，又有前车之鉴。而今年，学界更是掀起了新一波民事诉讼法修改的热潮，其中，重新构建我国的民事诉讼审前程序正是热点之一。本文欲通过对美、德、法三国民事诉讼审前程序的比较分析，立足于本国理论和司法实践基础之上，采它山之石，对我国民事诉讼审前程序的构建提出一点微末看法。

一美、德、法、中“审前程序”比较

美国的审前程序主要是证据开示(discovery)和审前会议(pretrialconference),德国主要是书面诉讼准备或初步审理,法国主要是准备程序。而中国则体现在以证据交换为核心的有关审前改革措施。

1938年美国联邦民事诉讼规则规定的证据开示程序,开创了民事诉讼证据制度的一个新的时代。证据开示(Discovery)的基本含义是:民事诉讼的当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的方法。美国的证据开示起着以下几种作用：（1）保全审理时不能出庭的证人的证言；（2）暴露事实；（3）明确争执点；（4）把证言冻结起来防止伪造；（5）当双方当事人发现他们之间唯一争执点为法律争执点时，便于援用建议判决程序；（6）经过仔细地调查，双方摸清了对方的事实与法律点的分量后，很可能进行和解；（7）即使不能避免进行审理，运用得当的发现方式能为审理做好准备，使审理的事项达到具体化程度。而证据开示的具体制度，在美国各州之间并不尽相同，大致有如下一些方法：（1）笔录证言；（2）答复书面问题的笔录证言；（3）对书面问题的书面答复；（4）发现书面材料与物件；（5）身体和精神状态的检查；（6）自认。而审前会议（PretrialConference）一般在证据开示程序结束之后举行。在审前会议上，双方律师与法官作非正式的交谈，旨于对争执点达到协议。双方律师知道他们打算在审理时将提出哪些证据、带来哪些证人，所以能同法官一起规划审理的进行和方式。

德国没有证据开示程序。在德国民事诉讼中,一方当事人不能强迫对方披露其所掌握的与诉讼有关的信息。如果当事人不愿提交书证,这一证据只有通过法院的命令方能获得。这一差异与德美两国“开庭审理”方式的不同有关。日本学者谷口安平指出:“德国法和美国法之间最根本的区别根植于开庭审理方式的差异。”证据开示的需要乃基于美国对抗制下一次性、集中、连续的审理方式,一次性集中审理是当事人证明其主张并辩驳对方证据的唯一机会。证据开示使当事人在进入开庭审理时就已充分准备好所有诉讼细节。而在典型的大陆法系国家中,民事案件的“审理”是通过一定期限内的一系列开庭展开的。在这种审理程序中,有争议的证据可以轻易地在随后的某次开庭中查明、提交。但德国经由斯图加特模式和1976年改革,实际上已将审理结构和功能进行重组,将“审理”分为准备性审理(即初步审理)和主要庭审,所谓审前程序指的是主要庭审之前的程序。因此,德国初步审理和书面诉讼准备发挥着美国证据开示和审前会议的功能。

法国尽管属于大陆法系国家，其民事审判程序仍保留了当事人注意模式，与英美法国家大致相同。根据法国民事诉讼审前程序又被称作事前程序。法国民事诉讼法受自由主义传统的影响，其审前程序的绝大部分的具体工作是由诉讼当事人及其律师来完成的，法官并不越俎代庖。审前程序的具体工作都是由当事人及其律师完成的，法官只是起指挥和主持的作用。当事人和律师在事前程序中起主导作用。在法国的准备程序中，当事人和律师应完成下列准备工作：交换主张和证据、明确正点等，使案件达到可开庭审理的程度。在法官的主持之下，法国的准备程序主要由当事人及其律师实现证据开示（Discovery）和审前会议的功能。

而我国并没有独立的审前程序，今年来采取了一系列以证据交换为核心的有关审前改革措施。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了所谓的“举证时限和证据交换制度”。其中第32条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”并在第41条定义了“新的证据”。从制度建设上讲，未尝不是新的进步。然而，尽管在法律传统上，我国诉讼法律制度接近于大陆法系,但在准备程序的构建上,更多地是采用英美法系的术语。从学理观之，近年来,“证据开示”和“审前会议”频频见诸报刊文章,并付诸改革实践。由于缺乏美国特定法律文化的内涵,中国法院以“证据开示”和“审前会议”为名的准备程序改革,实际上是接近于德国法“初步审理”的审判方式,这或许是改革者始料不及的。故有学者作结道：实践表明,在中国的法律文化背景下,几乎不可能建立美国法意义上的“证据开示”。

问题在于：（1）我国法官从受理案件开始就全面充分地接触案件的方方面面，难免先入为主。目前法官的主导，不论是从其后开庭审理的公正性上说还是从诉讼效率角度，未免都失之被动。（2）尽管通过司法解释等实践改革，（不论法理上其法律效力究竟如何，）证据交换制度在我国司法实践中已经初步建立，但是庭审前，当事人仍然没有机会积极参与准备工作，制度失之粗糙，仍然不利于双方当事人迅速、准确地形成案件争点，也不利于他们在庭审中充分举证、质证、认证；由于在目前的证据交换制度中，开了所谓“新的证据”的口子，但是其正当性和合理性仍然缺乏有效论证，在实践中仍然给突然袭击留下了可能。这一现状和我国立法和司法实践中仍未将审前程序作为一个独立的程序对待，没有充分认识到它的独立价值有关。

二充分认识审前程序的独立价值

在美国，通过审前程序和ADR（AternativeDisputeResolution）的分流，只有5%的案件会进入到审理程序之中。而不论在哪个国家，相对审前程序就将当事人之间的纠纷解决，审理程序都是漫长的，也必然花费更多的金钱和时间，并且消耗更多的司法资源。无论美国、德国还是法国，审前程序都具有都是整理争点和证据并促进和解的功能。即使当事人的纠纷不能在正式审理之前得到解决，正式对案件进行审理的法官也将面对着清晰的案件争点和围绕争点进行的证明材料。从整体上看,各国加大了对审前程序的立法重视程度以及实务上的运作幅度,使得原本处于近似边缘化的一种前置诉讼架构逐渐转变为甚至能够决定或排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系,甚至在英美法系的一些国家,“审前”这个词不再是审判的前奏,相反,它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。审前程序正逐步成长为一种解决民事纠纷的自足性诉讼程序形态,具备了纠纷解决所需要的一切程序要件,其不依赖于其它程序,仅依靠自身构造,就有能力解决民事纠纷,完成诉讼的目的和任务,与庭审程序等一起构建起了程序完整的纠纷解决流程。而我国审前的证据交换制度，现在却很难说能够实现这样的功能，因而也很难说我国已经建立起了独立的审前制度，这和没有认识到审前程序的独立价值有关。

在我国，审前准备只是第一审普通程序的一个阶段,完全依附于庭审程序。司法实务中,“一步到庭”审理方式在缺乏必要准备的情况下,将包括整理争点和证据在内的所有诉讼内容笼而统之地在开庭中一并审理,反而弱化了庭审功能,降低了审判效率,与审判方式改革目的相悖。

从美、德、法各国来看，审前程序的目标有两个:一是使案件达到适合审理状态以促进诉讼,一是寻求替代性纠纷解决(ADR)的可能。前者要求审前程序具有整理争点和证据的功能(即促进审理集中化),后者则以促进和解功能为典型。

从审前程序的独立价值角度出发，如果要实现其功能，审前程序就必须做到：

1、独立性。尽管审前程序具有整理争点使案件达到适合审理状态以促进诉讼效率的功能，审前程序并非和开庭审理是一体的。它是作为程序形态存在的,自身具有纠纷解决功能,如果案件经此流程即能完成诉讼目的,则不必再启动其它程序,因而,从效率角度考量,审前程序的独立性也是必需的。

2、自足性。审前程序应该具备了发挥程序功能所需的一切要素和资源，使得自身就能满足功能需要,完成功能任务,实现诉讼目的。在一个独立完整的审前程序之中，审前程序应该能够实现其独立解决纠纷的功能。即使仅仅是将争点整理清楚，我们也将会发现，司法实践中的大量案件并不需要进入到审理程序中去。例如原告诉被告偿还债务，被告对债务的存在和数额并无异议，那么这个案件就没有真正的争点，在审前程序就可以得到解决。

3、安定性。作为一种程序形态,审前程序要实现解决纠纷的功能目标,必须对程序内所进行的诉讼活动固定化,使之趋向安定,由动态化逐步静态化,这是程序安定和诉讼诚信的需要,也是审前程序依照非讼法理处理无争议事件的基础。这种安定性一方面表现为程序内的稳定性,程序终结时,诉讼活动内容一经固定,在本程序内不能再次出现变动；另一方面则表现为程序外的稳定性,即在程序终结之后,正常情况下,诉讼活动内容也不能被其它程序所变动。

4、正当性。审前程序作为一种纠纷解决的程序形态,使案件没有经过开庭审理获得终结,从某种程度上讲,是缺乏程序的正当性基础的,如果要获得与经过庭审终结的案件相同的程序正当性,那么,审前程序在获得程序结果时,案件应当达到与进行庭审之后相同的法律状态,或是达到没有必要进行庭审的法律状态,也就是说,要么与庭审后的效果一样,要么庭审没必要。这就要求在案件事实方面,审前程序要以消灭当事人之间的争执为目标,一切的诉讼活动都要具有缩小当事人之间分歧的功能,最终即便不能完全消灭分歧,也要使分歧缩小到尽可能小的程度,因为,分歧越小,沟通也就越容易,争点越少,求同存异的机率也就越高,当事人也就越易于取得一致。因此,在不能消除分歧的情况下,自然会滤出争点,滤出争点的目的就在于让当事人真正认清案件的症结所在,对照争点,审视相关证据材料,作出符合自身利益的程序选择。

三制度建构

根据现行《民事诉讼法》第113条至第119条的规定和民事审判实践，审理前的准备工作主要有以下内容：（1）在法定期间内及时送达诉讼文书；（2）成立审判组织并告知当事人诉讼权利；（3）认真审核诉讼材料；（4）调查收集必要的证据；（5）其他准备，包括追加当事人，移送案件，预收诉讼费用。然而这还不足以建构一个独立的审前程序并实现其本可具有的功能和价值。从建构和进化我国审前程序的角度考虑，我国应建立以下民事诉讼制度：

1、民事诉讼失权制度。

民事诉讼中的失权是指当事人(含第三人)在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。要使审前准备程序发挥整理争点和证据的功能,在我国目前的民事诉讼体制下,必须建立答辩失权和证据失权制度。根据我国《民事诉讼法》第113条规定,答辩与否是当事人的诉讼权利;第125条规定当事人可以在法庭上提出新的证据。因此,就证据方面而言,我国法学界普遍认为立法采取的是“证据随时提出主义”。而在司法实践中，最高人民法院2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》，对此进行了变革。第33条规定：“举证期限可以由人民法院指定,或由当事人协商一致,并经人民法院认可。”第34条规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。”第41条通过限缩性解释方式,对《民事诉讼法》第125条规定的“新的证据”范围作出严格界定。据此,在民事诉讼法未作修改的情况下,我国司法实务中已改采“证据适时提出主义”。但是，该规定仍是之粗糙，可操作性仍不强；而且存在有待解决的法律效力上的问题，因为司法解释毕竟不是“法律”，从法律位阶上仍没有对抗我国民诉法第113条的充分理由。因而，在立法上对失权制度进行规定使之上升为法律的地位，并加以细化以方便操作，是目前亟待解决的问题。

2、诉答程序。

书和答辩状是当事人诉讼意见的载体,基本上载明了事实、理由及证据,其中也反映了当事人的争点。但当事人在状和答辩状表述的争点有可能是模糊的、非实质性的,特别是在没有律师指导或代拟的情况下更是如此。因而,有必要建立互动式的诉答程序,即美德法的诉答文书交换制度。原告针对被告的答辩有权进行反答辩,法院在将反答辩状送达被告时,可以根据诉答情况或当事人请求决定下一步工作。如果当事人间的争点已基本明确,法官可通过初步审理(预备庭)进一步整理争点,或直接进入开庭审理程序。如果当事人还有新的意见,或者经当事人请求,法官亦可继续进行诉答文书交换。在当事人住所距离法院较远、交通不便的情况下,多次进行文书交换可便利当事人诉讼,节省诉讼成本。

3、初步审理。

对于法官在开庭审理前主持当事人整理争点和证据、促进和解的活动,实务界有多种名称:准备庭、预备庭、预审庭、审前听证会、审前会议等。《民事证据规定》则将这种审判活动名之以“证据交换”。然而从司法传统角度，以及名实相符角度，以借鉴德国“初步审理”的审前准备方式为佳。在初步审理中,法官在可能的情况下也可作出最终判决。从程序法理角度看,是对传统的审理内容重新调整,即将现行法庭调查、法庭辩论中的争点和证据整理的内容前置于审前,从而使开庭审理集中化。进而言之,经过审前的整理争点和证据,传统开庭审理的“法庭调查”和“法庭辩论”结构已被消解,开庭审理实际上成为当事人仅就争点和证据进行辩论的过程。初步审理过程中，尤应当借鉴法国经验，以当事人的诉讼活动为主导,法官的职能应是程序性和管理性,对争点和证据只梳理存疑而不评判,实质性审理应尽可能避免。但在初步审理时如发现案件属争议不大的简易案件,则可径行辩论和判决,此时初步审理转化为完整的庭审。如果开庭审理必须进行,法官可将初步审理中争点和证据的整理结果形成书面文件,在开庭前送达当事人和其他法官,从而将初步审理与开庭审理衔接起来。

4、多元化的纠纷解决机制。

司法纷争解决方式多元化是当今国际社会司法改革潮流趋势之一。司法为社会正义的最后一道防线,故其改革目标,除在于促成新的排解纠纷机构的形成和发展外,国家司法机关亦应与其保持某种程度之联系或牵制,共同达成当事人纷争解决之多元化和法律化。美国ADR作为一个能提供快捷和减少对抗的纠纷解决机制,值得我国民事司法改革借鉴。在审前程序充分利用多种替代性解决纠纷方式,乃ADR题中之义。调解是ADR中最为常见和最重要的一种形式,是所有其他ADR形式的基础。调解制度作为我国ADR的构成部分,其未来发展可遵循以下的进路:将调解从现行民事诉讼法中剥离出来,制定独立的民事调解法,对调解的原则、适用范围、调解程序的启动、调解协议的达成等内容作全面的规范。该法作为纯粹的关于调解一般程序的规定,不仅适用于法院调解,而且也适用于仲裁调解和任何民间性质的调解。与此同时,在民事实体法中将和解确认为一种有名合同,赋予其契约的效力,使得当事人单独进行的和解,由法院或第三者主持下进行的和解(调解),经过法院的确认或核定,都具有可执行的效力。

注释：

①齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。屈广清，郭明文：《法国民事诉讼审前程序评价及对我国的启示》，《当代法学》2001年第7期。

②刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。

③张卫平，陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1995年版，第62页。

④李汉昌：《美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题》，《法学评论》1998年第6期。

⑤沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第87页。

⑥[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第29页。

⑦齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。

⑧白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第86页。

⑨参见[美]史蒂文•苏本，玛格瑞特•伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏，徐卉译，法律出版社2002年版。

⑩汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序———审前程序和庭审程序并立的改革观》，《政法论坛》2004年第4期。

⑪张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，《法学研究》1999年第6期。

参考文献

1、齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。

2、屈广清，郭明文：《法国民事诉讼审前程序评价及对我国的启示》，《当代法学》2001年第7期。

3、刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。

4、张卫平，陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1995年版。

5、李汉昌：《美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题》，《法学评论》1998年第6期。

6、沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版。

7、[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。

8、白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版。

9、[美]史蒂文•苏本，玛格瑞特•伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏，徐卉译，法律出版社2002年版。

立法程序论文篇9

人大民事诉讼法学科与新中国民事诉讼法制的诞生、成长过程同步。

作为大陆法系的一个传统基础学科，民事诉讼法学在人大法律系成立后就备受重视， 1950-1955年依托民法教研室开展教学和科研活动， 1956年法律系成立了审判法教研室，专门负责司法制度、法院组织、诉讼程序的教学和研究。教学内容以苏联民事诉讼法为主，到1953年后才开始结合中国的实际。在这种边学边教的教学模式下，人大法律系培养出了新中国第一批民事诉讼法学者。1950年入学的杨荣馨、1951年入学的常怡、1952年入学的江伟，此后逐步成长为新中国民事诉讼法学的奠基人，并且入选当代中国法学名家。

当时人大民诉法学的科研重点是翻译苏联学者编写的民诉法教材和著作。例如， 1951年人民出版社出版的克林曼著《苏联民事诉讼法概论》、1954年民法教研室翻译的苏联著名民诉法学家C·H·阿布拉莫夫的体系性著作《苏维埃民事诉讼》（上、下）。此外，人大出版社出版的《民事诉讼中的检察长》、[1]《诉讼当事人的辩解》、[2]《诉权》[3]等前苏联民事诉讼法学作品，也均系人大民法、审判法教研室组织翻译。其中，顾尔维奇·М·А·所著的《诉权》，至今仍然深刻影响着中国民诉法学界关于诉权理论的认识。

在学习和介绍前苏联民诉法的同时，民法、审判法教研室从1953年起开始收集和整理新中国成立后的的司法文件，编辑出版了《中华人民共和国法院组织诉讼程序参考资料》，先后共六辑。这些资料，对于研究新中国初期的司法制度和诉讼程序，弥足珍贵，也为文革后民诉法教科书的编写和民诉法学体系的形成提供了大量宝贵的经验素材。

1978年以后，民诉法学科在经历了政治运动的冲击后逐步复苏和发展。其首先表现为，以教科书编撰为中心的注释法学得到了长足的发展。1980年，人大法律系江伟、范明辛等编写了《中华人民共和国民事诉讼法讲义》，在人大油印发行，此讲义经试用和修改后， 1982年由法律出版社出版。本书分四篇：概论篇、总则篇、程序篇（上篇审判程序、下篇执行程序）、人民调解仲裁和公证篇。本书为承上启下之作，深刻塑造了民诉法教科书的面貌，奠定了新中国民诉法教材和理论体系的雏形，是“开辟民事诉讼法学这门学科领域里作的大胆尝试”。[4]另一方面的表现是，除了常规的教学和科研外，江伟老师所代表的人大民诉法学科在立法上的巨大贡献最值得关注。

1979年，立法机关决定制定民诉法和民法，江伟等老师受邀为民诉法起草小组成员参与起草民事诉讼法典。但因当时民事政策不成熟，民法起草小组提前结束，由此给民诉法起草小组带来的困惑是：在不制定民法的情况下，先行制定民诉法是否可行？起草小组对此有顾虑。江伟随即撰写了《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》[5]一文，较早地从立法技术层面阐明了程序法的独立性，解除了横亘在起草小组前面的最大障碍，最终促成了新中国第一部民诉法典——1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的诞生。

1990年，立法机关决定对施行了8年的民诉法试行进行首次全面修订，江伟老师再次参加了这次修法活动，并被聘为民诉法修订小组组长之一。这次修改有多项重大突破，其中江伟老师完成的理论研究课题“集团诉讼”[6]被引入法律，成就了1991年民诉法第54、55条的代表人诉讼制度。

1993年人大法律系申报诉讼法学博士点， 1994年获教育部批准，同年开始招收民诉法博士生。以此为契机，人大民诉法学科由过去的“注释法学”开始转向“理论法学”，在全国范围内开民诉法学基本理论研究的风气之先。1996年，江伟老师在其影响深远的论文《市场经济与民事诉讼法学的使命》中，将大陆法系学者主张的“三论”扩展为“六论”：民诉法的独立价值、民事诉权、诉讼模式、诉讼目的、诉讼标的、诉讼关系、既判力，引起了民诉法学界的强烈共鸣，也成为迄今为止引用率最高的民诉法学论文之一。

自1999年开始，人大民事证据法学也得到了长足发展。江伟、王利明老师在各种场合推动民事证据法的立法和司法解释工作。1999年人大法学院与最高法院联合召开民事证据法研讨会，拉开了新中国民事证据法的立法和大规模研究的序幕，会议还出版了影响深远的论文集《中国民事证据的立法研究与应用》。此后，人大在北京、广州等地还召开了数次高端的学术会议，讨论“民事证据法（专家建议稿）草案”。与此同时，人大民商法研究中心还将“统一证据法草案（建议稿）及立法理由书”列入中心的重大课题，由江伟老师主持完成。人大师生出版、发表的民事证据法教材、著作和论文对民诉法理论和司法实践影响巨大，并且积极参与了最高法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》的制定（江伟、陈桂明、汤维建）。

同期发展迅速的是比较民事诉讼法学。由人大法学院江伟教授主持，范愉、汤维建和傅郁林作为项目组成员，在美国福特基金会的资助下，人大举办了2000年的“中国中青年民事诉讼法学者国际研讨班”以及2002年的“比较民事诉讼法国际研讨会”。上述活动，培训和教育了一大批中青年教师从事比较民诉法学的教学和研究，推动了比较民诉法学在中国的发展。此后，人大比较民诉法学的研究，以汤维建为代表，取得了丰硕的成果，[7]既有专著，也有译著，既有国别研究，也有比较研究，对于民诉法学界产生了深远的影响。2000年以后， ADR的研究成为人大民诉法学的又一亮点。江伟、陈桂明相继编写了《人民调解学概论》、《公证法学》、《仲裁法》、《仲裁法论》等教材著作，承担了教育部、国家社科基金相关课题的研究。此外，参与国家的ADR立法，是人大民诉法学的一个鲜明特点，《公证法》（江伟、陈桂明、汤维建），《人民调解法》（范愉、陈桂明、肖建国），《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》（肖建国）等法律的起草制定，均融入了人大民诉法学的立场和观点。

人大在培养民事诉讼法高级人才方面取得了显著的社会效益。人大毕业的民诉法学子在各个领域都取得了不菲的成绩：他们或是高端律师事务所的合伙人，或是各级法院的院长、庭长，或是政府机构的优秀公务员……。尤其要提及的是，人大民诉法学科培养了新中国一流的教师、研究人员，成为全国多个著名高校、研究机构的业务中坚，在民事诉讼法学界享有崇高的学术声望，如北大法学院傅郁林、社科院法学所徐卉、复旦法学院章武生、北师大法学院副院长熊跃敏、湘潭大学法学院党委书记廖永安、南京师大法学院副院长刘敏、武汉大学法学院刘学在，等等。

值得欣慰的是，人大民诉法学科的教师规模目前达到了历史最高水平、梯队越来越趋于合理，已经形成了老、中、青相结合的民诉法研究队伍。除了老一辈的民诉法学泰斗江伟老师外，还有入选全国十大杰出中青年法学家并担任中国民事诉讼法学研究会会长的陈桂明、担任研究会副会长的汤维建等，可以说凝聚了国内民诉法学的一流学者，成为我国民诉法学研究的重镇。学术研究的范围覆盖了民诉法基本理论、民事证据法、民事审判程序、民事执行法、ADR等领域，直接参与了我国民事程序法的立法、司法解释的制定和论证，培训全国各地法官、律师和检察官，既发挥了为全国培养民诉法学人才的“工作母机”的作用，又引领着新中国民诉法学研究的方向。人大民诉法学科的辐射力遍及全国，一个典型例证是：迄今为止，由江伟老师主编的《民事诉讼法》是国内最畅销的民诉法教材，入选为教育部十五、十一五规划教材。[8]在传播民事诉讼法理念上，陈桂明教授参与了中央宣传部、中央政法委、司法部和中国法学会统一部署的“百名法学家百场报告会”法治宣传活动，并且荣获“最佳宣讲奖”，拉近了民诉法与社会的距离。

二、人大民事诉讼法学的学术特色

（一）民事诉讼法学体系的建构

以新中国民事诉讼法的诞生为分界，人大民诉法学体系的建构经历了以下两个阶段。第一阶段：民事诉讼法典的制订和解释。以民诉法的立法为目标，以法条的解释为方法，探究立法本旨，阐释法条精义。第二阶段：超越民事诉讼法典的研究。注重融理论与实践、实体与程序于一体的研究方法，发掘实体法中的程序规范，探求实体权利的保护对于诉讼程序的特殊要求，关注民事审判实践中的新情况、新问题，以学术眼光透视诉讼现象，提炼出符合民事审判实际的学术范畴（如诉讼欺诈、[9]行为保全、[10]诉中监督[11]等）和理论框架。[12]目前正处于这一阶段，但尚未完成，大量基础性的工作，如实证调查、案例收集、类型化分析等刚刚开始。

（二）民事诉讼法学的原理性研究

从20世纪90年代中期以来，注重原理性研究成为人大民诉法学的重要特色之一。无论是基本理论的研究，还是制度性原理的研究，均有显著提升民诉法学研究水平的重要成果。

1.基本理论研究。民事诉讼程序价值论、[13]诉权（裁判请求权）理论、[14]诉讼标的论、[15]既判力理论、[16]程序安定论[17]等元法学的研究，均以民事争讼程序为主要研究背景，填补了国内相关研究的空白。人大民诉法学的相关研究结论，也成为民事诉讼法学界的主流学说。如裁判请求权的宪法权利说、诉讼标的之新二分肢说、既判力的诉讼法性质说，等等。

2.制度性原理研究。民事诉讼主管理论、[18]审级制度理论、[19]基本原则论、[20]当事人理论、[21]管辖权理论、阐明权理论、公益诉讼理论、[22]民事检察监督[23]等制度原理的研究，都产生了一批标志性成果。如关于基本原则，人大民诉法学认为，民事争讼程序、非讼程序和执行程序之间具有不同的程序构造，既有共性，也有个性。程序参与原则、比例原则、程序安定原则和诚实信用原则等构成广义民事诉讼程序的基本原则。

还如民事检察监督，人大民诉法学认为，民事检察监督应当定位于“形式化”、“程序化”的监督。民事检察监督不能对法官独立行使审判权构成威胁。检察院可以提起和参与诉讼，根据诉讼的外在瑕疵，可以对生效裁判进行抗诉，但是应充分尊重法院的判决结果。改革民事检察抗诉制度，增设人民检察院提起公益诉讼制度，规定检察机关参加诉讼的权利。目前民事检察监督面临从有限监督到全面监督、从实体监督到程序监督以及从诉讼监督到社会监督的制度转向。

（三）民事证据法研究

人大民事证据法学既有体系化的研究成果，[24]也有证据制度疑难问题的专题研究成果。[25]关于民事证据立法的模式与统一证据法的制定，[26]人大民诉法学认为，我国不宜恪守程序制度与证据制度二位一体的旧法模式。证据立法形式上宜采用英美法模式，有总则与分则之别，制订单行的证据法典；内容上则要适当吸收大陆法的合理因素，不仅要规定证据法的指导思想和价值取向，而且要用主要的篇幅规定证据原则、证据制度、证据规则和证据程序。

关于民事证据制度的目的[27]——“客观真实”抑或“法律真实”的追问，人大民诉法学认为，在立法中确立法律真实的证明要求，并不意味着放弃对客观真实理念的追求。因为，发现真实是保障诉讼结果正当性的关键。

关于法定证据与自由心证的抉择，人大民诉法学认为，我国的证据制度既不能采绝对的法定证据主义，也不能采绝对的自由心证主义，应当是两种制度的融合：在证据的收集、整理、审查、认定的程序方面，应主要借鉴大陆法系的立法例，以自由心证主义为主；借鉴英美证据制度，对证据能力以及证据的证明力方面以成文证据规则的形式做出补充规定。

（四）民事审判程序研究

关于法院调解，[28]人大民诉法学认为，我国调解制度的发展方向应当是完善和改进，恢复其本来的机能，而不是淡化甚至取消。具体包括： 1.为调解制度的适用划出案件范围，涉及社会公益的案件不适用调解制度； 2.调审分离，形成“调解在先，审判在后”的程序结构，调解不成再判决，判决作出后、生效前，当事人只可和解； 3.将和解制度从调解中独立出来，使得和解与调解形成二元机制，相敷为用； 4.进一步强调和细化调解自愿原则。

关于审前准备程序，[29]人大民诉法学主张在我国民事诉讼法典中确立自足性审前准备程序。基本思路是：在审前阶段设立准备程序，给予当事人充分提出主张、证据的空间，由当事人确定争点，决定审判内容，法官进行适当的引导。其具体设想是： 1.适用范围：并非所有的案件都进入审前准备程序，只有比较复杂、争议较大的案件才需要进入审前准备程序；进入准备程序的案件由当事人请求，法官决定； 2.改革我国目前以法官为主导的审前准备活动，建立以当事人为主导的审前准备程序。为防止当事人滥用审前程序而拖延诉讼，法官可以限期交换证据，决定期日，召开非正式协商会议明确争执点，指导当事人举证，引导双方当事人和解； 3.建立证据失效制度； 4.确立审前程序和庭审程序并立的改革观。

关于庭审程序的改革，人大民诉法学认为，革新庭审程序的要害在于使当事人能够面对面地交锋和辩论，彻底落实对审原则。

关于二审程序，人大民诉法学认为，要协调我国民事诉讼一审与上诉审的关系，在续审制与事后审制之间作出妥当的选择；建立附带上诉制度，确立上诉利益变更禁止原则。

关于再审程序，[30]人大民诉法学认为，再审程序的功能在于恢复裁判的公信力而不仅在于纠错，不应当将实质性的裁判“错误”作为再审的事由，防止再审程序适用的扩大化。

关于小额诉讼程序，[31]人大民诉法学认为，基于小额诉讼程序与简易程序在制度合理性上的区别，主张在简易程序之外确立小额诉讼制度，即建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。在机构设置上，将基层法院的派出法庭改造成专门的小额法庭；在程序适用上，小额诉讼程序应比简易程序更为简便，要点包括：格式化诉状、一次开庭、禁止、限制反诉、简化裁判、一审终审等。

（五）民事执行法研究

人大是国内较早开设“民事强制执行法”课程的法学院校之一，从2005年以来，承担了民事执行法研究课题多项，包括教育部、最高人民法院和国家社科基金项目，江伟、陈桂明、汤维建、肖建国先后多次参与全国人大法工委的民事执行立法咨询会议，并且多次参与最高人民法院民事执行司法解释的研讨。研究的主要内容包括：民事执行法的编制、民事执行权性质、执行体制、审执关系原理、责任财产理论、平等主义与优先主义、财产刑执行、执行救济、执行依据、强制拍卖、执行和解等领域。[32]不少学术观点被立法机关、中央政法委、最高法院采纳。例如，人大民诉法学认为，民事执行权虽然具有浓重的行政权色彩，但归根到底属于司法权的范畴；建立统一的执行体制，下级执行机制直接隶属于上级执行机构，以免受到地方保护主义的影响和制约；财产刑执行应当遵循公法上的债权理论、被告人的责任财产理论等基础理论；案外人异议中执行法官的权利判断所遵循的程序、适用的法律、判断标准和效力有别于审判法官的判断，权利判断的性质为形式物权、权利表象，而非实质物权、真实权利，权利判断标准是物权公示原则（有体物）和权利外观主义（有体物以外的其他权利和利益），等等。

注释:

[1][苏]ВН别里鸠根、ДВ什维采尔：《民事诉讼中的检察长》，王更生译，卢佑先校，中国人民大学出版社1957年版。

[2][苏]СВ库雷辽夫：《诉讼当事人的辩解》，沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版。

[3][苏]顾尔维奇МА：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版。

[4]柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，“前言”。

[5]江伟、刘家兴：《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》，载《民主与法制》1981年第5期。

[6]江伟、贾长存：《论集团诉讼》（上、下），载《中国法学》1988年第6期， 1989年第1期。

[7]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版；汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版；《外国民事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2007年版。

[8]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年第4版；《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第3版。

[9]陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期。

[10]江伟、肖建国：《民事诉讼中行为保全初探》，载《政法论坛》1994年第3期。

[11]汤维建：《论检察机关对民事诉讼的诉中监督》，载《检察日报》， 2008年11月3日。

[12]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版；邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版。

[13]肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。

[14]江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版；刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版；陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗？》，载《法学家》2007年第4期。

[15]段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版。

[16]江伟、肖建国：《论既判力的客观范围》，载《法学研究》1996年第4期。

[17]陈桂明、李仕春：《程序安定论──以民事诉讼为对象的分析》，载《政法论坛》1999年第5期。

[18]廖永安：《民事审判权作用范围研究——对民事诉讼主管制度的扬弃与超越》，中国人民大学出版社2007年版。

[19]傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角分析》，载《中国社会科学》2000年第4期。

[20]汤维建：《论民事诉讼中的诚信原则》，载《法学家》2003年第3期；刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版；邵明：《论民事诉讼程序参与原则》，载《法学家》2009年第3期。

[21]江伟、王强义：《论民事诉讼当事人与民事主体的分离》，载《法律学习与研究》1988年第2期；汤维建：《论团体诉讼的制度理性》，载《法学家》2008年第5期。

[22]肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期。[23]江伟、刘家兴：《试论人民检察院参加民事诉讼》，载《法学研究》1981年第1期；陈桂明：《民事检察监督之存废、定位与方式》，载《法学家》2006年第4期；汤维建：《挑战与应对：民行检察监督制度的新发展》，载《法学家》2010年第3期。

[24]邵明：《正当程序中的实现真实》，法律出版社2009年版。

[25]汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版。

[26]江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版。

[27]江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期。

[28]江伟、李浩：《论市场经济与法院调解制度的完善》，载《中国人民大学学报》1995年第3期。

[29]陈桂明：《审前准备程序设计中的几对关系问题》，载《政法论坛》2004年第4期；汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序——审前程序和庭审程序并立的改革观》，载《政法论坛》2004年第4期。[30]陈桂明：《再审事由应当如何确定——兼评2007年民事诉讼法修改之得失》，载《法学家》2007年第6期；汤维建：《评民事再审制度的修正案》，载《法学家》2007年第6期。

立法程序论文篇10

【关键词】立案；立案程序；民事诉讼；民事司法

function and structure of the registration procedure to accept cases

【英文摘要】the civil procedure in china shows itself the features of the separated structure and the intercrossed func-tions. and the registration procedure undertakes both political responsibilities and professional duties. the author trics to separate the two functions. meanwhile the general standard of juticability of civil cases should be estab-lished, such as the existence of legal disputes between/among the parties．

【英文关键词】access to justice; acceptance to civil justice; civil justice; civil procedure

法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点所出现的特定需求作出回应。

—约翰·梅利曼[1]

随着最高法院的第二立案庭诞生以及各高级法院和中级法院也将陆续如法炮制，立案审查与案件审判分庭抗礼的程序构造至少在较长时期内已成定局。不必说，再审受理扩大化和一审立案审判化这两个因素，直接催生了同一法院拥有两个立案庭这一令人叹为观止的事实。2007年民事诉讼法修正案标志着民事诉讼制度在多方博弈中，抑制再审的政策取向最终败给了再审刺激政策；在当下启动的民诉法全面修改的进程中，在启动诉讼程序这一门槛问题上，理论界主张的形式审查制与实务界所坚持的实质审查制之间仍将对抗。中国立案程序从功能到结构都堪称古怪，但生命力异常顽强。这恰恰意味着，在研究对象上，理论评价不能不理会中国立案程序的独立性这一既成事实；在研究方法上，比较研究不足以解释或解决中国民事立案程序的独特问题；在研究结论上，任何模式的现代西方制度都无法直接移植作为这一制度建构的根据。尽管如此，即使是针对如此独特的中国问题，比较研究也并非无所补益，但必须考虑制度的功能与结构之间相互塑造的关系，将技术结构不同的各国制度进行解构，探究其意欲实现的制度功能，以及相应结构在实现预设功能方面的基本元素和构造原理，包括对其成败和机理的考察和评估；然后根据我国制度的预设和／或预期[2]功能，对比现有元素和结构在实现预设和／或预期功能方面的成败及其原因，在比较法研究中寻找适合我国制度预设功能的元素和结构。本文尝试将自我国民事诉讼程序起诉至裁判的整个过程拆开、掰碎，据以观察现行立案程序结构及其承载的预设功能，在对其运行状况进行理论评估和原因分析的基础上，结合相应制度的比较研究成果，重新审视和调整我国立案程序的预期功能，“就料裁衣”、因势利导地进行相应的结构重组。

我国现行诉讼程序在总体框架上呈现结构分立而功能交汇的特征；这种特征可进而归因于从国家干预主义和程序虚无状态转向处分权主义和程序保障的改革进程中，结构局部变革和片面“接轨”，导致我国民事立案程序不仅在比较法语境中与普遍实行的形式审查制之间无法对话，而且在我国本土，理论界与实务界在立案程序阶段在调整步调的方向和思路上的差异，也导致了理论、制度、实践三者之间的严重脱节乃至对立。因此，本文研究和重构我国立案程序，从整个民事诉讼程序的总体框架入手，以避免进一步加剧因片面解构或重构所致的兼容不适等问题。

一、现实状态：程序结构分立与程序功能混同所致的逻辑紊乱

我国民事诉讼程序的结构，在总体上通过不断变革而由简单和粗糙逐渐走向复杂和细致。在程序立法层面，1991年法典（含2007年修订本，下同）经对1982年法典的修订，将一审普通程序与简易程序、二审程序与再审程序分解为各自独立的程序，同时将调解从一审程序中分离出来，成为适用于上述各独立程序的通用制度；在司法行政体制层面，立案庭、审监庭和执行庭的单独设立，完成了立审分立、审监分立、审执分立的改革。然而，就程序的功能而言，整个民事诉讼制度，无论一审、二审或再审程序，无论一审普通程序或简易程序，无论普通程序中的立案、庭前、庭审、或庭后阶段，也无论结案方式中的裁判、调解或撤诉，都只有一个共同目标，那就是通过解决纠纷（直接目的）维护社会秩序（终极目的），[3]只不过终极目的因不同时期的政治目标而变为不同的话语，比如由解决人民内部矛盾，到为改革开放保驾护航，再到维护社会稳定、实现社会综合治理。

就一审普通程序而言，结构上，一审普通程序分为起诉和受理、审理前的准备、开庭审理等诉讼阶段。如果将“开庭审理”作为分界线，那么开庭审理之前的程序（本文统称为“庭前阶段”）[4]在结构上包括两大阶段，即“起诉和受理”和“审理前的准备”，在预设功能上是为开庭审理做准备；开庭审理之后的程序（本文简称“庭后阶段”）在结构上只有诉讼结束，在功能上似乎是根据开庭审理获得的信息以作出裁判。但实际上，所有这些阶段之间共享功能或曰功能混同，从而使庭前程序与庭后程序之间的结构性阶段划分的理论意义远远多于制度意义。

首先，如果以纠纷解决功能作为程序阶段的划分标准，那么法院调解在制度上贯穿于从提起诉讼直到诉讼结束之间的每一阶段，在性质上是司法行为，在效力同等于实体判决，在结果上是终局性解决纠纷，在规模上占一审结案数70％以上，在趋势上仍在扩大。因此可以说，在解决纠纷、结束诉讼这一目标和功能上，我国庭前程序与庭后程序并无明显差异—差异仅仅在于，“以判决方式”解决纠纷不能在庭前阶段中完成，而只能在庭后阶段实现。其次，即使将“以判决方式”解决纠纷的功能作为划分程序的标准，那么我国在制度上允许最后一次法庭辩论结束之前可变更诉讼请求或提起反诉并可因此提交新证据，在实践中普遍采取“庭前准备-开庭审理-补充准备-再次开庭庭审”的模式（本文称之为准备与庭审交织模式），也足以表明，即使在判决案件中，庭前程序与庭后程序也同样承担着“准备”性质的功能—差异仅在于，庭后阶段通常不必（而非不可以）进行程序性准备，而主要是进行实体性准备，比如确定作为裁判对象之依据的诉讼请求、（补充）提出作为事实认定之前提的事实主张、以及（补充）提交作为事实证明手段的证据材料。第三，在以裁定方式程序性终结诉讼的案件中，基于当事人和解而准予撤诉的裁定，以及适用民事诉讼法第108条作出的裁定（下简称“108条裁定”，所涉及的事项简称为“108条事项”或“108条问题”），可能在诉讼的任何阶段作出，而不受庭前程序或庭后程序划分的影响—差异仅在于，涉及管辖权的108条裁定只能在庭前程序内作出并在答辩期届满之前提出异议，但即使这一点差异也因管辖错误无条件作为再审事由而大大消解。

具体就庭前阶段的结构与功能而言，立法上将庭前程序分为起诉和受理（通常称为“立案程序”）与审理前的准备两个阶段，机构体制上也设立了立案庭与审判庭，但功能上两个阶段之间的分界（如果有分界的话）并非简单地对应于上述职能划分。实际上，立案庭一方面只承担了绝大部分立案工作（起诉与受理），而将一小部分遗留给了审判庭；另一方面立案庭也承担了相当一部分庭审前的准备工作，另一部分则移交给了审判庭。根据立法和通说解释，起诉与受理阶段的功能是审查起诉是否符合法定条件，并作出是否受理的决定或裁定。[5]审查的内容包括两个方面：一是实质审查，即依据第108条规定审查是否符合起诉的积极要件和依据第 111条规定审查是否存在妨诉的消极要件；二是形式审查，即根据第109条和110条审查起诉是否具备形式要件（以书面为原则）以及起诉状是否“具备”上述实质要件的内容（不论内容本身是否“符合”法定实质要件）。审理前的准备阶段的功能，是为开庭审理进行准备。根据第113-119条的规定，准备的内容包括：送达诉讼文书（起诉状副本、受理案件通知书、应诉通知书等），组成合议庭，追加当事人，审核证据材料和收集必要证据。然而，审理前的准备从起诉时即已开始，亦即立案审查与审理准备存在制度性交叉。依据立法和相关规定，是否受理／立案的决定或裁定应在7日内作出；但立案后发现不符合受理条件的，仍可裁定驳回起诉。立法并未规定立案“之后”、什么阶段“之前”作出这一裁定；实践中则视驳回起诉的事由而不同。比如，因司法权（主管或管辖权）瑕疵而驳回起诉（或移送管辖）的裁定在答辩期届满“之后”作出，虽然在何时“之前”作出仍语焉不详，但在机构职能分工上肯定属于立案庭的工作职责范畴，也就是立案阶段结束、移交审判庭之前；但在程序阶段上，这一受108条调整因而属于立案审查性质的“驳回起诉”裁定，却是在立案后经由“审理前的准备”阶段而将起诉状副本和应诉通知书送达被告之后、并且通常是根据被告的答辩或管辖权异议作出的。相比基于司法权事由作出的108条裁定而言，因当事人主体瑕疵作出的108条裁定跨度更大，不仅在程序阶段上超越“起诉与受理”阶段而进入审理前的准备乃至开庭审理阶段，而且在机构职能上也可能横跨立案庭与审判庭。至于作为起诉审查一项内容的诉讼标的，不仅在立案程序中无法确定，而且在审理前的准备阶段也无法确定，直到最后一次庭审结束之前，随着诉讼请求和相应事实、证据的变更，整个“庭前”准备也仅具有聊胜于无的相对意义，而“庭后”的陆续“准备”却变得同等重要，[6]以至于有学者不无道理地指出，我国审理前的准备活动在时间维度上应当定位于最后一次开庭之前。[7]

二、成因解析：模式转型和局部变革所致的程序结构与功能之间逻辑断裂

关于结构与功能之间的关系，结构主义或功能主义理论虽然针锋相对，却都不会否认二者之间应当保持逻辑一致性；而在比较民事诉讼法视野中，成功运行的诉讼模式也支持这一结论。我国民事司法改革是从审判方式改革入手的，由此展开的诉讼模式讨论始终与改革进程并踵而行。

（一）民事诉讼模式的界定及其内含的一般逻辑关系

众所周知，“诉讼模式”是我国诉讼法学界以比较法视角使用的独创概念，虽然其定义标准至今尚未统一，但是对于一国的诉讼模式取决于诉权与审判权的配置关系已有共识。具体而言，当事人诉权与法官审判权之间的关系体现在三个层面或环节上：其一，在实体问题上，处分权主义理念意味着法官对诉讼标的裁判权受当事人处分权制约，故未经当事人主张的权利（诉讼请求）不能成为裁判对象；其二，在事实问题上，对抗主义或辩论主义意味着，法官对事实的裁判权受当事人的事实辩论权制约，故未经当事人主张的事实不能成为证明对象（待证事实）和裁判依据；其三，在证据的收集方式上，对抗制意味着，法官获取事实信息（即证据）的权力受当事人的事实证明手段制约，未经当事人在法庭上自行提交的证据，法官不得自行获取以作为获得心证的途径。我国学者定义诉讼模式的不同标准导致了关于比较法视野下民事诉讼模式的结论的分歧。[8]广义的诉讼模式包括上述三个层次，是指以一定的社会理念为基础，以一审庭审为核心的技术结构所体现的诉讼主体之间诉讼法律关系的特征；狭义的诉讼模式，亦即职权主义与当事人主义／对抗制对立意义上的诉讼模式，仅包括第三个层次的内容，即指庭审方式的特征以及与此密切关联的审前程序的特征。

参考西方比较法学者划分诉讼模式的标准，考察美英、德奥、法意等不同模式的庭审结构和审前程序的特征，同时观照以一审程序模式为基础的三大上诉程序模式，对当代西方国家的一审诉讼模式可归纳如下：

在理念和功能层面上，三大诉讼模式基于市场经济体制的共同背景而具有相似性，在理念上共享处分权主义，在功能上归于纠纷解决功能模式，与计划体制下的国家干预主义理念和政策实现功能模式和形成分野。[9]上述三大诉讼模式不仅基于共享的市场体制及私权自治理念而共享处分权主义，在第一个层次上体现为诉讼请求对裁判对象的制约；而且在第二个层次上，也共享着对抗主义或辩论主义的特征，即事实主张对于裁判的事实依据的制约。美国学者万·梅仑指出：“法国、德国和美国的民事诉讼制度曾经是而且依然是对抗式的。非对抗制这个词只有当它用来描述大陆法民事诉讼中收集证据的司法行为时，才是正确的。”日本学者谷口安平也是在认同三种模式“在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原则，当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征”的前提下，进一步将民事诉讼模式区分为德国的当事人主导辩论模式（verhandlungsmaxime）和美国的对抗式辩论模式(adversary) 。[10]美国学者朗本（john h. langbein）指出，“我得强调，我们的对抗制程序与大陆法传统被假定的非对抗制程序之间为我们所熟知的差异被夸大了……二者都是民事程序的对抗制。德国跟美国一样，从第一次诉讼活动开始到最后的辩论结束，律师都在前面冲锋陷阵。”[11]

在庭审结构和由此决定的审前程序结构层面上，三大诉讼模式之间的确存在着当事人主义（对抗制）与职权主义的分野。比如，德国与美国民事程序之间存在两大基本差异并由此导致了其他许多差异。首先，法庭而非当事人的律师对收集事实和证据交换负主要责任，尽管律师行使对法庭工作的监督权。其次，庭审前与庭审之间、证据开示与提出证据之间没有分别，庭审不是单独的连续的事件，法庭收集和评价证据是根据具体情况需要通过一系列听审而进行的。法国模式则在庭审阶段与德国相似，采取职业法官调查事实的模式；但在审前阶段则更接近于美国模式，主要由当事人推动诉讼进程，并与庭审阶段相对独立。值得特别关注的是，各国在结构安排上不仅在总体上保持了与诉讼理念和基本功能的逻辑一致，而且在技术结构的各个环节之间也保持了相互协调和衔接。

美国初审程序模式以对抗制著称。“对抗制的典型模式就是，由当事人（原告和被告）承担调查，显示证据和提出辩论的责任，当事人的纠纷通常是由一名法官—中立、无偏私的被动裁判者—倾听当事人双方的陈述，并基于当事人所呈现的内容而作出裁判，法官的作用相当于一个公断人，力图确保律师遵守程序规则。从这个意义讲，整个诉讼程序是由当事人—或者更确切地讲—由律师控制的。”[12]基于陪审团审判传统而形成的对抗制庭审(trial)程序以交叉询问制的集中审理为突出特色，为此，当事人在进入成本昂贵的集中庭审之前必须提出和固定所有的主张和证据，由此形成高度处分权主义的诉答程序（pleadings）和多功能的审前程序（pretrial）。在请求(claim)事实(fact)证据（evidence）这三个逻辑环节上，诉答阶段的功能主要是固定请求（和抗辩）主张；审前程序的功能，一是分流案件，分流是在请求和事实两个层次上进行的—促成当事人和解（在请求层次上），并以各种简易裁判方式解决那些不构成事实争议因而不必提交陪审团审判的案件（在事实层次上）；二是准备庭审，即对于在审前无法分流的争议进行审前准备（主要在证据层次上），挖掘或排除庭审中将使用的证据，由此形成发达的证据开示／披露规则和严格的证据排除规则。70年代以后美国进行的民事司法改革主要集中于冗长昂贵的审前程序，但未改变其基本结构和功能，主要是在分流功能方面增加了各种形式的法院附设adr（如调解和仲裁），同时在庭审准备功能方面增加了法院的介入。[13]而那些看似新颖合理却可能打破传统结构而导致逻辑紊乱的改革建议，比如朗本教授关于美国进一步向高效低耗的德国采取职权主义询问制庭审模式靠拢的提议，却遭到理论和实践的阻击而没有成为制度变革的一部分。[14]

德国的诉讼程序可归纳为处分权制约下的职权主义和阶段式的审理模式。以职业法官审判为基础并辅之以律师强制制，德国诉讼程序不必像美国那样采取集中审理模式和地毯式轰炸的审前证据准备。当律师把当事人的请求“翻译”为法律语言提交法庭并准备好证据之后，整个诉讼程序便在职业法律人之间的互动中展开，按照“法律出发型”的思维模式，完成“证据（证明手段）要件事实／法律要件（权利依据）裁判（诉讼请求）”这个逻辑过程。因此，德国的审前程序与审判程序之间并不像美国那样泾渭分明，而是采取阶段式审理模式，即根据双方律师提供的书面材料进行基本准备和证据交换，确定开庭日的具体目的和争点；开庭日如果一方当事人有重要的新证据，或者法官未能获得形成裁判结论所需要的全部信息，可能再次举证和开庭，形成准备—开庭—再准备—再开庭的分阶段审理模式。但由于德国（以及类似于德国模式的日本）在程序的早期确定裁判对象方面运行有效，同时奉行辩论主义的攻击防御模式和程序不可逆转原则，并以相应的中间裁判制度和即时抗告制度制约权利滥用，因而克服了这种模式可能造成的庭审突袭和“证据随时提出主义”等弊端。德国模式的程序结构为民事司法最大容量地解纷功能的实现提供了可能，同时辅之以普遍适用的支付令和功能强大的非讼程序，加之诉讼保险制度的胜诉评估等诉前分流机制，因而被誉为当今世界最友好的民事司法制度。[15]

法国模式以当事人支配下的审前程序与法官控制下的庭审程序共同构成，虽然有些逻辑失调，但改革趋向也支持结构与功能应保持逻辑一致的结论。法国的审前程序和集中审理模式更接近于美国，即由双方律师进行和商议决定的，包括文书送达、程序的进展、证据准备和交换，而不是像德国那样由法官主导。证据未经审前交换不得提交法庭审理的规定，强化了审前程序在收集证据方面的功能和苛刻的证据时效制度，使法国审前程序与庭审程序相对独立。为改变当事人控制审前程序造成的拖延，70年代以后法国民事诉讼制度改革加强了法官支配审前程序的职能，但是受严格的三权分立传统下消极法官角色定位的惯性影响，因法官极少真正行使这些权力而收效甚微。但法国由职业法官进行职权调查的庭审模式却更接近于德国，而不必采取美国那样依赖于律师对抗式的表演呈现事实。在当事人控制下的审前信息交换和书证中心主义传统的影响，与法官控制下的庭审证据收集相结合，职业法律人对于事实加法律所致的结果的心知肚明，使得法国庭审的功能既不像德国也不像美国那样具有实质意义。于是，法国改革试图在加强法官对审前控制以加快进程的同时，增加律师对庭审程序的参与或控制力，以缓解走过场式的庭审程序给法国司法制度带来的正当性危机—尽管实证研究并未表明判决的公正受到实质性影响。

可见，由于在市场体制下形成的不同西方诉讼模式都以处分权主义为共同基础，当事人诉权从根本上构成对审判权的有效制约，因而无论在证据层面采取怎样的具体结构如何，都会在进人主庭审日之前形成诉讼请求、诉讼标的和裁判对象。请求层面的主张早期固定，使得诉讼程序虽然不同，但都得以在程序早期解决诉讼主体等先决问题，并相对确定支持各自实体主张的法律规范和要件事实。在此前提下，阶段性审理模式在每一阶段的程序功能和目标相对清晰，即使在第三层次问题（证据）乃至第二层次问题（事实）采取开放性结构，也是相对的和有限的开放，而不会导致程序功能的交叉、混同和反复无常。

（二）我国诉讼模式转型与局部变革引致的功能和结构逻辑紊乱

我国诉讼模式的转型是由局部启动、渐次展开的，至今尚未全局性完成，因此具体程序之间、各个阶段或环节之间出现逻辑断裂、紊乱和功能错位、缺位，是十分自然的。传统民事诉讼制度是在公有制和计划经济体制下，在简单的经济社会关系和群众路线集权治理模式背景下形成的，与其他以苏联为样板的诉讼模式同样具有以下特征：当事人没有提出的权利主张，也可以作为法院的裁判对象；法院调查核实事实的范围不受当事人事实主张的限制，凡对案件的解决有意义的任何事实，即使当事人并没有提出，法院也可以主动审理，甚至可以独立地收集调查证据，作为其裁判的依据。在诉讼模式上，国家干预主义抑制着处分权主义，超职权主义抑制着辩论主义，程序虚无主义抑制着程序规范化。在机构体制上，长期实行立审合一、审监合一和审执合一模式，立案机构在经历人民接待室、信访室、告诉申诉庭等若干阶段之后，90年代民事司法改革之后正式设立案庭，但功能上却沿袭着自接待室时期开始即形成的立审合一的实质审查制。

自1991年民事诉讼法颁布以来，特别是随后逐步展开民事审判方式改革之后，我国民事诉讼模式开始局部转型，导致了一些环节的结构错层和功能断裂。首先，在诉权与审判权关系的第一个层面上，以处分权主义为目标的改革，率先是从上诉程序开始的。1991年法典第158条明确规定了上诉请求对上诉审理范围的制约，却未在原则上或一审中规定法院不得超出诉讼请求的范围进行裁判，同时正在扩大的审判监督程序也奉行全面干预原则，因此这一规定经当年司法解释第180条的瓦解性诠释之后才恢复了立法的逻辑一致；随着90年代民事诉讼模式改革的全面展开，1999年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》作为改革成果的阶段性总结在总体上体现处分权主义理念，才重新规定上诉审理范围有条件地受限于上诉请求；直到2007年修正案将超越诉讼请求作为再审事由，我国大体上确立了裁判权受制于处分权的原则，亦即在实体层面上采取了处分权主义。然而，在结构和技术层面上，作为拘束裁判对象之依据的诉讼标的在什么阶段确定、依据什么标准确定，现行程序尤其是一审程序的原有框架都无法提供应有的答案。这不仅意味着，依据这一事由提起的再审因缺乏指认和判断原裁判“错误”的基本标准，因而要么被滥用要么被废弃。

其次，在诉权与审判权关系的第二个层面上，以辩论主义为目标的改革，率先是从庭审（结构上）和证据（功能上）切入的。[16]比如，1991年法典未规定事实主张对法官的事实认定或裁判根据构成制约，而是规定法院“应当全面、客观地审查核实证据”，不以该证据与当事人事实主张之间的关系为前提，并且法院“认为审理案件需要的证据，应当调查收集”。但随后的诉讼模式改革以强化当事人举证责任为开端，阶段性成果反映在审判方式改革司法解释和民事证据司法解释之中，实行明确的证明责任分配制度和举证时效制度。也就是说，在“裁判对象（权利主张）裁判理由（权利依据）证明对象（要件事实）证明手段（证据）”这个完整的逻辑链条上，我国选取了最后一环—证据—率先建立“关门”制度；但作为裁判对象的诉讼请求（和相应抗辩），以及支持请求和裁判的相应事实即证明对象，却直到庭审结束之前始终处于开放状态。于是，在庭前准备阶段已经关闭的证据大门，要么坚持紧闭，对裁判对象和证明对象的变动无动于衷，从而导致大量案件在事实不清、证据不足的状况下滥用证明责任分配规则草率裁判；要么不得不随着裁判对象和证明对象的变动而重新打开，从而为滥用诉权拖延诉讼预留制度空间，并最终导致证据交换制度近乎废弃。

第三，在机构体制层面上，以“立审分离”为目标设立的立案庭，在现行法确定的起诉实质审查制与改革中不断强化的辩论主义和程序保障要求的双重夹击之下，进行了立案程序审判化改造，恰恰形成了“立审合一”的模式。按照真正意义的立审分离模式，立案庭和立案程序的功能是将起诉进行形式审查之后登记在册即转入审判程序，从而将针对形式要件的“挂号”式登记事项与针对程序问题和实体问题（下统称实质性问题）的裁判事项分离开来。然而，我国立案庭和立案程序所承担的事项远非对起诉进行形式审查和登记，其主要功能是就原告是否主体适格（与本案有利害关系）和本院是否对本案享有司法权限（主管和管辖）等实质性问题进行判断并做出裁决。这些功能不仅在结构上与审判庭在同类事项上发生如前所述的直接交叉，形成立审混同的状况；而且自从1991年法典规定不予受理应当作出裁定并赋予当事人管辖权异议权及针对三类裁定的上诉权之后，这些立案事项已明显具有了辩论（对抗）色彩和审判性质。也就是说，1991年法典之后，立案程序的功能已不再是法院单方以口头或书面通知予以处理的一般事务，而是必须以裁判方式予以回应的争议事项。然而，实现这些功能的程序结构却并不符合审判程序的设计，比如法院裁决是在没有答辩、没有听证、没有辩论的情况下，对如此重要的实质性问题单方作出裁定的。如果说，传统立审合一模式在法院职权干预当事人诉权和辩论权方面保持了功能与结构的逻辑一致，那么这种干预模式正在被处分权主义和程序保障的新理念瓦解，但与新理念、新功能相适应的诉答程序结构却尚未建立。

程序模式与其说是一种技术设置，不如说是一种文化积淀。正如约翰·梅利曼所说，“法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定的时间和地点所出现的特定需求作出回应。”就程序结构的优劣而言，“孰优孰劣？一般而言，这是一个愚蠢的问题，正如问法语是否比英语优越一样笨拙。”[17]何况，面对中国独特的结构模式和由此聚结的利益群体，移植西方的“立审分离”模式即使可能（其实几乎不可能），也会产生巨大的制度变迁成本，甚至因为水土不服而产生南橘北积的效应。然而，以处分权主义和辩论主义为价值目标的改革不能也不可能回头，因为这是由市场经济体制下私权自治作出的选择。因此，我们只能就料裁衣，因势利导，另辟一条以旧葫芦（结构）装新药（功能）的蹊径，[18]将改革继续向前推进，使我国程序结构的分立与程序功能的分离在新的目标下重新整合，实现逻辑一致。

三、就料裁衣：我国程序结构分立与功能分离的相对整合

我国现行立案程序与庭审准备程序在功能上相互融合，在结构上相互交织，因此改革的总体思路是：(1)在民事司法作为解纷主力的中国社会背景下，解决纠纷仍将作为整个诉讼框架的核心功能；(2)和解、调解贯穿程序始终，成为承担纠纷解决功能的主体，并通过立案阶段、庭审准备、多次庭审层层分流，从案件规模上为高品质裁判做准备；(3)裁判作为终极保障，在承担解决纠纷功能的同时，承担维护和形成解纷规则的功能，即通过专业、规范、高品质的裁判，维护社会公正和法律秩序，并为潜在纠纷的解决提供规则预期；(4)裁判之前的所有程序，除解决纠纷和层层分流之外，核心功能都是为裁判进行准备，包括主体资格事项、程序推进事项和实体事项的准备，其中实体事项具体包括诉讼标的（裁判对象）、事实争点（裁判根据）和证据（裁判手段）；(5)为裁判进行的上述准备在不同程序阶段，根据裁判规律的要求而有具体分工，并采行相应的标准（条件）和程序模式（职权主义抑或辩论主义）；(6)转型时期各程序阶段之间必然存在功能交错，故应采取以阶段性功能配置作为原则和基本分界，而以交叉性功能配置作为例外和必须补充的模式，一个程序阶段（如诉答）的结束原则上意味着相应程序功能（如诉讼标的确定）的基本结束，但一方主张、证明例外情形的存在并补偿对方程序性损失时可再度开放进行功能补充。

按照以上程序功能配置的思路，现行立案程序承担的功能经剥离和重组之后可大致归入四类：(ⅰ)起诉的形式审查，(ⅱ)起诉条件的实质审查，(ⅲ)审理进程的推进，以及(ⅳ)合法或不合法的案件分流。[19]如果从裁判准备的角度将这些功能进行重新归类，则大致可分为：(a)案件规模准备（案件分流）；(b)主体资格准备（1原告适格、2被告适格和3法院适格）；(c)程序事项准备（通知、送达、组庭、排期、公告等）；(d)实体事项准备（诉讼标的、事实争点和证据）。不过这两类功能划分只是角度不同，并非构成直接对应关系；经解构和重组之后的对应关系大致为：起诉的形式审查对应于被告资格准备和实体事项准备，即i＝2/b＋d;起诉条件的实质审查对应于原告适格和法院适格（主管与管辖），即ⅱ＝1/b＋3/b;审理进程的推进对应于程序事项准备，即ⅲ＝c；案件分流对应于案件规模准备，即ⅳ＝a。以下将具体探讨，以功能为主线，以处分权主义和辩论主义为价值取向，在不根本改变现行立案程序的结构和立案庭体制的前提下，在立案程序每一阶段应当为最终裁判准备什么（功能）、按什么标准准备（要件）、如何准备（程序）。

（一）以“坚持起诉”为界，剪断中国立案程序功能的乱麻

一直以来，我国立案程序饱受诟病，但理论界关于形式审查制的提议却受到实务界的普遍阻击，而我本人的观点经不断反思和调整后也最终向中国现实有限地妥协。2001年我曾强烈主张，真正的立审分离应当是起诉经形式审查之后立案登记，而将完整的审判权交给审判庭。这一观点引起的震动—理论界的认同和实务界的反对—无论在范围或程度上都远远超过了自己的预期和其他作品的影响；此后在参加江伟教授主持的民诉法修正案的多次座谈会上，我又屡次感受到理论界和实务界各自内部的空前统一和相互之间的空前对立。到2005年参加关于中国答辩失权问题专题讨论时，我实际上已经修正了自己2001年的观点，而提出可将立案／审判的程序与立案／审判的机构两个问题区分开来，并强调理论界关于法院主管标准的界定对于实务界解决立案实质审查制问题的重要性。不过，现行立案实质审查制遭人诟病，问题主要不在于法院按照108条进行实质审查之后口头告知当事人不予受理，并依据111条规定对不属于法院主管的案件“告知”当事人另行诉求的正确途径（情形之一）；而在于法院对于那些法律明确规定当事人“坚持起诉”、法院必须作出不予受理裁定的案件，仍然“坚持”口头告知当事人不予受理（本文特指这种情况时使用“不予立案’）（情形之二）；或者法院在被告答辩前，未经听证或辩论，单方依职权作出不予受理的裁定（情形之三）。以下就立案实践的上述三种情形分别进行剖析和评价。

1．诉前案件分流—咨询性质的起诉与便民意义的简易处理。法院在审查起诉的过程中直接分流案件或解决简易纠纷，可以追溯到建国初期，一直持续到现在，并且仍有扩大而非收敛的趋势。具体做法大概包括以下两类、四种简易处理：(ⅰ)没有被告参与而依职权作出不予受理的口头决定。在原告起诉之后、被告答辩之前，法院依职权对原告起诉进行实质审查后，认为不符合法定受理条件的，口头作出不予受理的决定；认为不属于法院主管的案件而不予受理的，在口头决定不予受理的同时，口头“告知”当事人另行诉求的正确途径；(ⅱ)经双方当事人参与并同意的解纷尝试。法院对起诉进行实质审查时，认为虽然符合受理条件但毋需进人审判程序的，经原告同意后暂不立案，经法院即时口头通知被告并经双方当事人同意，转入法院内、法院外或法院内外协同的和解或调解程序；或者未经实质审查或判断是否符合受理条件，即经原告或双方同意而先行进入法院外解纷途径。在上述两种情形下，达成实体协议的案件均可能了结纠纷，因而不必再予立案；未达成协议的，原告请求重新启动起诉审查程序的，则进入正常的实质审查程序。那些经简单审查后予以立案并进入法院调解途径或速裁程序的简易处理，属于诉后分流，不在此刻讨论之列。

理论上，第（ⅰ）类情形的两种处理都不符合诉权保障和正当程序原理。涉及当事人诉权的重大事项，法院在未经被告辩论、未经开庭审理之前，就单方且以口头形式决定不予受理，为滥用职权任意拒绝符合条件的诉求提供了不受监督的机会；法院在决定自己是否对某一事项有主管权的同时，是否有权决定和告知当事人该事项属于其他国家机关权限范围？这一司法决定和告知的性质和效力如何，对相应的其他国家机关是否有拘束力？如果被告知的其他国家机关再次推诿或确有理由不予受理，在法院内部受移送的法院不得再行移送，管辖权存在争议时可报请共同上级法院决定，然而，在国家机关的权限划分由宪法确定却又不存在宪法法院的情况下，谁来决定主管权争议？同样，第（ⅱ）类情形也面临许多理论困境，比如，法院在受理起诉和正式立案之前审判权尚未启动，凭什么权力参与调解，主持调解的主体和协议的效力依据什么性质确定，等等。[20]

然而，实务界坚持实质审查制的一些理由并非全无道理：(1)起诉只经过形式审查即予受理并进入审判程序，在中国老百姓法律素质普遍低下的情况下，会造成被告无端卷入诉讼程序；(2)也会导致起诉时不明就里的原告在支付不必要的金钱和机会成本之后却在进入审理程序之后被驳回起诉，这两个方面都会导致当事人对司法制度的不满；(3)从法院角度来看，除了无谓浪费司法资源的考虑之外，在与其他国家机构同受国务院信访条例所规定的首次接访负责制的约束下，在主管界线并无清晰、明确的尚方宝剑的情况下立案后再以不属于法院主管为由予以驳回，法院将处于更加不利地位，也会耽误当事人求助于正确途径解决的时间和时机；(4)先登记立案再审查退费的设想，将给法院和当事人双方增加无谓的负担，而且实行讼费收支两条线之后在技术操作上也有困难。因此，民诉法以当事人是否“坚持起诉”作为以口头或书面方式决定不予受理的分界线，基本上是符合中国实际的，无论是从便民司法、减少讼累、降低解纷成本，还是分流司法压力的意义上，笔者都不主张改变这一现状而将立案程序整体上规范化和复杂化。理论上的困境，可将最初的起诉视为当事人的诉讼咨询来解决；那么法院口头驳回以及告知当事人诉诸其他途径，则相当于为当事人提供口头咨询意见，因而也与司法决定的效力问题无涉。这样就以“坚持起诉”为界，剪断了中国立案程序制度及其研究范围的这团乱麻：法院对于表明起诉意向却尚未“坚持起诉”的案件，进行口头告知、解释、驳回、促成和解或主持调解等等简易处理，均可留给诉外解纷（adr）和诉讼与非诉讼对接机制解决；[21]民事诉讼立案程序的真正重点，则应当放在法院对于“坚持起诉”的案件如何处理。

2．起诉意向的确定与立案审查的开始。在法院进行如上所述的告知、解释、调解或作出口头驳回决定之后，当事人仍然“坚持起诉”，意味着当事人明知并重申了自己的起诉意向。因此，我国民事诉讼法明确规定，当事人坚持起诉的，应裁定不予受理；但未明确规定以何种程序作出裁。定。目前实践中有两种情形：其一，对于当事人坚持起诉的案件，法院仍坚持以口头形式驳回，本文称之为“不予立案”（决定），以区别于以书面形式作出的“不予受理”（裁定）。这种情形一般发生在“主管”事由上，特别是对于并非明确属于法院主管或者虽然明确属其主管但因政治、社会、自身因素等使法院感觉棘手的案件，多采用不作书面裁定而予口头驳回的方式处理；也有少数情形是基于108条规定的其他事由而坚持不予立案的；还有一些违法妨碍诉权行使但未完全剥夺诉权的情形，比如年底为抓结案率而暂时不予立案（推迟立案）。这种做法不仅违背诉权原理，而且公然违反法律，也是引起民怨的根源，因而受到学界的猛烈抨击，并连带使上述诉前分流性质的不予受理口头决定受到一并否定。对于这两种情形不加区分，很大程度上导致了理论界与实务界各执一词且各有道理的对立状态。然而，这种对立状态并不能通过简单的区分而得到解决，减少因主管事由引起的推诿性不予立案，除了要求法院将基于主管事由的不予受理与其他事由一样置于书面裁定的制约之下外，理论界在法院“主管”范围的确定标准或考量因素问题上有所贡献，以及整个政治框架和社会期待对于司法功能、司法权限、司法运作方式的理解和接受，使得法院在经形式审查受理案件后仍有机会像对其他不合裁判要件的情形一样可依法驳回，而不受主管界线不明或过分宽泛之困扰或受外部的不当干预或质疑，才是解决问题的根本出路。本文将对主管要件略加讨论，更深入细致的探讨将另文展开。

第二种情形是，对于当事人坚持起诉的案件，书面裁定不予受理。裁定的程序，除针对管辖权异议可能随机（即非制度性的）进行听证程序之外，主管争议排除被误入管辖权异议的仲裁协议于法院主管问题之外。这种做法符合对现行法规定的一般解释。但现行法在要求作出裁定时，并未明确规定以何种程序作出裁定，因而在未通过立法修订加以明确之前，学理解释或司法解释即可担当此任。理论上，诉权、裁判请求权或司法救济权的原理，[22]以及权利与裁量（权力）区分的原理，都支持这样一个结论：当事人行使诉权不应受到法院未经正当程序审查的干预，相反，政府在公民权利事项上应当提供无障碍的保障，只有在裁量事项上才能保留自由决定是否准许（grant）；除非经听证和辩论并据此说明不行使实体裁判权的理由，否则法院无权进行实质审查并作出不予受理或不予裁判的决定。换言之，对于当事人明确并坚持起诉意向的案件，应当经形式审查后予以立案；法院在答辩、听证、辩论的基础上进行实质审查和判断，认为存在不符合108条所规定的诉讼要件（即裁判要件，稍后详解）的起诉，作出不予受理的裁定。因此，在澄清诉前分流与立审审查之间的模糊区间之后，进一步对超职权主义模式惯性影响而形成的中国式“诉讼要件”审查模式进行辩论主义改造，才能将起诉要件的形式审查与裁判要件的实质审查区分开来；在此之前，由于诉讼要件的概念和制度在比较法上与在本国法中差异很大，因此诉讼要件常常成为起诉要件与裁判要件的混合体，并且与我国诉前分流机制揉和在一起，使整个立案程序纠结成为一团解不开、切不断的乱麻。

3．立案的形式审查—起诉要件审查和登记。起诉要件审查，就是审查起诉是否具备形式要件（以书面为原则），以及起诉状是否“具备”法律规定的实质内容，而不论这些内容本身是否“符合”法定实质要件。目前实践中是依据第108条来审查起诉要件的，而该条混合了形式审查和实质审查。比如，主体要件，对被告采用了形式审查标准—有明确的被告，理论上是“当事人”或“程序当事人”标准；但对原告则采取了实质审查标准—与本案有利害关系，理论上是“适格当事人”标准；诉讼客体，采用的是形式审查标准—有明确的诉讼请求和事实理由；对于主管和管辖权限则采取了实质审查标准。改革的方向，应当是在当事人以“坚持起诉”表明确定的起诉意向之后，所有上述要件均应根据第109条和110条规定进行形式审查，称为“起诉要件”。起诉要件合格者即予立案登记，并由此启动诉讼程序。至于实质审查，则根据如下第（二）项所讨论的关于诉讼要件／裁判要件的新规定，以辩论为基础进行实质审查。

（二）立案的实质审查—裁判要件审查和裁定[23]

诉讼要件是指能够启动司法权对于实体纠纷进行审理和裁判所必须具备的条件，大陆法系国家一般称为诉讼要件。为了避免大陆法系的诉讼要件混同于我国民诉法108条规定的起诉受理要件，同时又区别于中国学界所主张的形式审查要件或登记立案要件，我们将大陆法系这种作为行使司法裁判权之前提的“诉讼要件”称为“裁判要件”。

德国法将诉讼要件／裁判要件分为：(1)涉及当事人的诉讼要件，如当事人能力、诉讼能力（或者在缺乏该能力的时候的法定）和诉讼实施权限；(2)涉及法院的诉讼要件，包括德国法院裁判权、民事诉讼途径的管辖权、国际管辖权、地域管辖权、事务管辖权和职能管辖权；(3)涉及诉讼标的的诉讼要件，包括被主张的权利具有可诉性、起诉合乎法律规定、未被诉讼系属、未经发生既判力地裁判过、以及存在权利保护需要。[24]在美国，裁判要件是以“可诉性或可司法性”来定义的，即指行使司法权／管辖权／裁判权的前提条件。[25]如果将美国的可司法性要件以大陆法系的视角进行重组，也可大致归于三大类：(1)涉及当事人的要件：原告必须有诉讼资格，即当事人在案件的最终结果中享有利益；(2)涉及法院的要件：受诉法院享有管辖权，即依据联邦-州之间的管辖权规则、州际私法意义上的管辖权规则、或者普通管辖权与特别管辖权（包括有限管辖权）的划分规则等确定的管辖权；(3)涉及诉讼标的的要件：必须存在宪法第三条意义内的案件或争议。该争议必须涉及真正相争或对抗的当事人，必须存在一项起源于法定事实情形的可被承认的合法利益，必须是可以通过运用司法权解决的争议；[26]而且争议已经成熟或曰司法审查的时机已经成熟；争议仍具有实际意义的，即诉讼事由尚未消失；案件不能构成政治问题。[27]值得一提的是，无论德国、美国或法国，对于诉讼要件即裁判要件的审查程序，均实行辩论主义，须依据当事人的主张和辩论作出裁判，而不是由法院依职权审查后直接裁定。

中国关于裁判要件的规定，除民诉法108条关于积极要件的四项规定之外，还有最高法院司法解释中关于积极要件的补充规定和关于消极要件的诸多零碎规定。如果把这些规定归入上述三类要件，就会看见在我国理论和制度中，每一类要件都存在或者界定不清晰，或者缺位或错位现象，给审查标准和审查程序乃至教学都带来严重困扰。比如，依据立法和相关规定，是否受理／立案的决定或裁定应在7日内作出；但立案后发现不符合受理条件的，仍可裁定驳回起诉。立法并未规定立案“之后”、什么阶段“之前”作出这一裁定；实践中则视驳回起诉的事由而不同。比如，因司法权（主管或管辖权）瑕疵而驳回起诉（或移送管辖）的裁定，在答辩期届满“之后”作出，虽然在何时“之前”作出仍语焉不详，但在机构职能分工上属于立案庭的工作职责范畴，也就是立案阶段结束、移交审判庭之前；但在程序阶段上，这一受108条调整因而属于立案审查性质的“驳回起诉”裁定，却是在立案后经由“审理前的准备”阶段而将起诉状副本和应诉通知书送达被告之后、并且通常是根据被告的答辩或管辖权异议作出的。相比基于司法权事由作出的108条裁定而言，因当事人主体瑕疵作出的108条裁定跨度更大，不仅在程序阶段上超越“起诉与受理”阶段而进入审理前准备乃至开庭审理阶段，而且在机构职能上也可能横跨立案庭与审判庭。以下分述之。

1．涉及当事人的要件。原告资格审查采用当事人适格的标准（须与本案有利害关系），被告资格审查适用程序当事人的标准（明确即可）。起诉审查时对于原告和被告主体资格采取差异的审查标准，导致同一案件的当事人主体资格问题须分别由立案审查程序和实体审理程序两个阶段审理，并根据同一法律规范（108条）作出不予受理或驳回起诉两种不同裁定。上述分裂情形，迫使我们在教学中不厌其烦地向疑惑不解的学生解释：不予受理与驳回起诉的裁定条件相同，都适用108条的规定，但不予受理是在“起诉与受理”阶段对起诉进行初次筛查后作出的裁定，如果有不符合108条规定却被受理的漏网之鱼进入了审判程序，则适用驳回起诉的裁定。当然，这类状况在适用108条的三类裁判要件中都会涉及，但鉴于以下一段所述的理由，即主管问题无从异议，管辖权异议则须在答辩期内提出并已通过中间裁判和中间上诉先行解决，因此主要出现在当事人适格要件中。在二审程序中也出现两类裁定分别采取程序性裁判和实质性裁判两种不同方式的紊乱现象，比如一审程序不仅受理了当事人不适格的案件，而且在审理程序中也未能正确认定当事人不适格，因而作出实体裁判，因此这一裁判不能提起中间上诉，直到二审实体审理结束才发现当事人不适格，二审不得不裁定驳回起诉，而这是成本多么昂贵的救济方式！

2．涉及法院的诉讼要件，包括法院享有主管权和管辖权要件。这是理论、制度和实践最混乱的部分。首先，在概念上出现了两个明显错误。[28]其一，划定受诉法院对具体案件行使审判权之界线却使用主管和管辖两个不同概念，而概念的割裂直接导致了审查程序的割裂。比如，管辖权问题相对规范，采取法院依职权审查与依当事人动议审查并行的模式，当事人动议审查管辖权的异议须在答辩期内提出，全部管辖权问题由立案庭审理并作出中间裁判，且允许中间上诉。但主管问题却非常混乱，通常毋需当事人动议更没有听证即可由法院依职权决定不予受理，当事人无从提出异议，法院也不说明裁定的具体理由，于是出现了怪现象—因商事仲裁协议导致排斥法院主管的“主管权异议”却作为“管辖权异议”适用管辖权审查程序。其二，主管作为法院划定权限的概念，致使涉及诉讼标的的诉讼要件被涉及法院的诉讼要件所覆盖，无法获得具有整合性的界定，这将在下文中展开。

3．涉及诉讼标的的诉讼要件，包括权利／争议具有可诉性或可司法性（纠纷属于法院主管），一般认为我国关于法院主管或民事诉讼主管的规定是民事诉讼法第2条，同时包括妨诉要件或消极要件，即起诉合规，比如不存在排斥诉讼途径的事由（如商事仲裁协议）或未穷尽法定前置程序（如劳动仲裁）、未重复起诉、不存在其他妨诉要件（比如在一定期限内没有新理由不得再行起诉）。进而言之，民诉法第2条实际上已经界定了我国争议的可诉性，即提交司法解决的争议必须满足三个要件：其一，须有争议存在；其二，争议具有民事性（平等主体之间）；其三，争议须为法律争议。以争议的存在为要件，可以为消极确定之诉找到保障无辜者既不受诉外骚扰也不受诉讼骚扰的平衡点提供理论基础；[29]以争议的民事性为要件，可以为那些既非行政亦非民事的争议暂时列入司法与非司法“共管区域”并寻求与案件的现实性质相吻合的解决途径提供理论基础，并且为这类案件随着体制转型的完成而逐步归于（或排除于）民事诉讼管辖范围预留一个前瞻性理论空间；以争议的法律性为要件，可能为以成文法为审判依据却又必须在转型社会中奉行能动司法理念的中国民事司法权划定范围或边界提供理论依据。

民诉法108条规定起诉须有具体的诉讼请求和事实理由，是与诉的利益和诉讼标的要件相关的要求。但实践中诉讼请求和事实理由并未在立案程序中予以固定；相反，直到举证质证、事实证明和法庭辩论终结之后，进入当事人最后陈述阶段—这一程序的目的居然是固定诉讼请求和抗辩主张。也就是说，诉讼标的直到庭审辩论结束才算确定；在此之前的任何阶段，当事人都可以追加或变更诉讼请求，包括提出反诉或参加之诉。诉讼请求和诉讼标的不能早期确定，不仅影响审前准备程序中的证据准备和举证时效制度的运行，而且影响当事人的确定（例如追加当事人和第三人参加诉讼）及当事人适格问题的早期解决，这也是导致如前所述的程序紊乱状况的主要原因。导致这种状况的原因，除处分权主义和辩论主义理念在中国尚未演进为制度或实践之外，最重要的原因可能是我国贯行的“调解型诉讼模式”（如王亚新教授所称），这可从上诉程序的相关规定中获得旁证，比如二审如能达成调解，则既不受上诉请求范围制约，也可追加一审未提出的诉讼请求。

然而，如果以裁判为目标来定位我国立案程序的功能，诉讼标的的确定是否应当在以诉答（请求与抗辩）为基础的立案程序中解决？考虑到我国民事诉讼缺乏律师强制的现实和当事人诉讼能力的基本状况，在社会转型时期程序功能交错的状况存在是十分正常的，但是，以“原则＋例外、主体＋补充”的功能配置模式，采取“以主体功能的分界为原则，以交叉功能的补充为例外”的结构，至少可以改变目前立案程序、审前程序、庭审程序的功能完全混同的状况。比如，就实体问题而言，在诉讼请求／抗辩法律规范要件事实证据这个逻辑环节上，诉讼请求原则上由立案程序确定，在法定条件满足的前提下可适用例外，即在立案程序结束后增加或变更诉讼请求可以作为例外接受，但应满足一定条件，在程序上须经对方当事人同意或补偿对方当事人因此增加的程序成本。与此同理，提起反诉和参加之诉原则上应在立案程序解决，请求适用例外条款者应当满足一定条件。当然，究竟诉讼标的和诉讼当事人的确定，原则上应在立案程序中解决还是在第一次开庭前解决，取决于司法机构的内部分工，但以“原则＋例外”的模式配置程序各阶段功能的思路却是同样适用的。而无论放在哪个阶段，在诉讼标的和诉讼主体确定之前原则上都不可能“证据关门”、证明完结或辩论结束，不必说，这种功能倒挂的程序结构既不经济也不实用。

总体说来，在裁判要件的审查模式上，关键不在于实质审查制，在立案程序审判化改革之后也无关乎由法院的哪个庭来审查，而在于这种审查是否符合正当程序的要求，比如审查标准是否明确、审查过程是否有当事人参与、审查结果是否有适当的救济途径，等等。至于审查程序具体由立案庭来操作还是由审判庭操作，主要取决于司法行政管理安排上的便利和对法庭功能的设定，只要不改变实质审查权的裁判权性质即可。当下，考虑到我国的司法习惯和法律的连续性以及受此影响的司法效率，特别是考虑到久已形成的“受理”概念和如前所述的中国法律文化背景，由立案庭全面负责诉讼要件的形式审查和实质审查亦无不可。那么立案庭应在形式审查后即予登记立案，而对实质性诉讼要件／裁判要件经听证程序和当事人辩论后统一作出是否驳回起诉的裁定；同时保留审判庭以驳回起诉方式作为受理不当之例外补救的权限。不过，鉴于几个原理性因素，比如有些问题本身难以区分实体问题和程序问题，在某些情况下对诉讼要件的审查结论须经实体审理之后才能作出决定，分解审判权有悖于司法独立和司法效率原则，因此本文提出的结构方案仍为权宜之计。从长远看，建立形式审查的立案登记制，由审判庭统一决定实质问题（包括程序问题和实体问题），走向真正意义上的“立审分离”，才符合审判的规律和司法的内在需求。

【注释】[1][美]约翰·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年第2版，第155页。

[2]本文所称的预设功能，是指依据现行法的立法宗旨所意欲实现的制度功能；所称的预期功能，是指意欲替代现行法所欲实现的制度功能，而按照理论设计作为新的功能目标的制度功能。这样区分是因为现行法的结构与功能之间的关系是复杂多样的：有时立法宗旨和预设功能是清晰的，并且在现行法得到了完好地体现，亦即制度的原有功能与结构保持了逻辑一致，但社会发展导致制度的宗旨和功能已经或将要发生变革，亦即出现制度的预期功能与预设功能的差异，从而促使制度结构必须进行相应变革；有时却出现现行法结构与制度功能之间逻辑紊乱的状况，比如立法宗旨和预设功能并不清晰，或者由于立法技术的原因导致制度结构未能体现立法宗旨，或者立法宗旨或制度结构发生了局部变革……这些原因都可能形成现行法所体现的预设功能并不清晰或者形成结构与功能、此功能与彼功能之间相互冲突的状况，那么此时重构制度结构，就必须首先厘清制度功能本身，即预设功能是否清晰，是否已经或需要变革，按照新的功能即预期功能进行结构重组。于是，预设功能与预期功能可能是同一或一致的，也可能是相互冲突的，还可能是相互交叉或局部重合的，因此，这里只好将并列性连词（和）与选择性连词（或）同时使用。

[3]如果从制度功能来看，我国民事诉讼制度的目的似乎应当定位于纠纷解决。

[4]从名称上将庭前程序区别于“审前程序”等舶来概念，用于强调作为制度载体的法律概念各自具有特定的内涵、外延及其差异。

[5]对经审查不符合法定受理条件，原告坚持起诉的，应当裁定不予受理。

[6]王亚新曾将从起诉到第一次开庭之间的时间与最后一次开庭到诉讼终结之间的时间对比。

[7]刘哲玮：《审前程序研究》，北京大学2010年博士论文。

[8]在诉讼模式研究中，张卫平教授在总结市场体制与计划体制的理念共享及其对诉讼模式的根本影响方面有突破性进展，汤维建教授则在澄清诉讼模式划分标准、强调理念与结构的差异方面有特别贡献，而王亚新教授在归纳调解型诉讼与对抗型诉讼的差异对于诉讼模式的影响方面有独到贡献。参见张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1992年版；汤维建：《两大法系民事诉讼法制度比较研究—以美、德为中心》，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年；王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2003年版。

[9]参见达维将社会主义法系独立出来的根据，参见《国际诉讼法学会第五届世界大会总结报告》，载田平安主编《民事诉讼法学译丛》，法律出版社2000年版，第135页。

[10]参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第23页。

[11][美]约翰·朗本：《德国民事诉讼程序的优点》，载《德国民事诉讼法学文萃》（附录），中国政法大学出版社2005年版。

[12][美]史帝文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼法真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版。

[13]进入庭审程序的案件已减少至仅占全部初审案件的2-5%。随着民商事案件专业化程度日益增加和陪审团使用率的严重下降，美国诉讼模式也在悄然发生局部变化，比如法官在庭审过程中补充询问事实已不再是奇怪的现象。值得提醒的是，美国上诉法院的庭审模式都是法官询问制的，因为上诉法庭由职业法官组成，也不决定事实问题（注意不是不审查事实问题）。

[14]详见留德美国学者朗本教授80-90年代在美国引起的那次关于引进德国诉讼模式的大讨论。john h. langbein, the german advantage in civil procedure. 52 university of chicago law review, p.823, 1985; ronald j. allen, legal institutions：idealzation and caricature in camparative scholarship, 82 northwestern university law review, p.785, 1988; john h. langhein, legal institutions：trashing the german advan-tage. 82 nw. u. l. rev. p.763, 1988; michael bohlander, the german advantage revisited: an inside view of german civil procedure in the nineties. 13 tulane european＆civil law forum, p.26, 1998.

[15]参见［英］阿·朱克曼主编：《危机中的民事司法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2005年版，第一章。

[16]诉讼模式第三层面上的改革，即庭审采证方式上由法官主导的职权讯问模式转向律师主导的对抗制（交叉询问）模式，在我国从未真正进行过，至今仍然是而且可能永远是职权主义模式。

[17]同注[1]，第155页。

[18]详细讨论参见傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2005年版，第235-246页。

[19]合法的案件分流指法院建议当事人自愿将案件先提交adr，或者对不符合起诉条件的案件以合法形式不予受理；不合法的案件分流指法院对于符合起诉条件的案件不予受理，包括不合法地（法律规定了前置性解纷途径的案件不在此列）要求当事人先提交adr。

[20]参见傅郁林：《诉前调解与法院的角色》，载《法律适用》2009年第2期。

[21]adr不属于司法职能范围，但在整个政府由全能型向服务型转变的过程中，在民众习惯于有事找政府的依赖心理和社会自治能力严重不足的背景下，司法基于政府内法律专家的角色，应担当起培植社会自治解纷能力、引导当事人理性解纷的社会责任，但这种社会责任有别于政府职能责任，其义务、规范、程序、问责都有所不同。

[22]请求司法救济的权利（或称裁判请求权）虽然没有明确写入中国宪法，但根据中国加入的《公民权利和政治权利国际公约》第14条，这项权利作为一项公民基本权利已进入了中国的法律渊源。

[23]参见傅郁林：《先决问题与中间裁判》，载《中国法学》2008年第6期。

[24]参见[德]汉斯·约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版。

[25]美国法上被译为司法权、管辖权、审判权的概念与我国的相应概念不同，三者均译自同一术语jurisdiction，故在美国法上内涵和外延相同；美国上也不存在我国意义上的“级别管辖权”，因为一审管辖权均由初审法院行使。

[26]参见［美］彼得·g·伦斯特洛姆：《美国法律辞典》，贺卫方等译，法律出版社1999年版，第7页。

[27]需要特别强调的是，美国法上的可诉性或可司法性的概念比德国法上的可诉性概念要宽泛得多，大致相当于德国法上的诉讼要件；德国法上的可诉性仅指权利的可诉性，仅为三大诉讼要件中第（3）类要件中的一项。在法国，纠纷的可诉性／可司法性的内涵与德国接近，作为诉讼要件之一，是被告提出“不予受理”抗辩的一项理由。[美]爱德华兹：《美国联邦法院的权力和法院命令的执行》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第213页；［法］洛克·卡迪耶：《民事司法法》（第3版），中国政法大学出版社2010年版。

[28]管辖权概念还存在一个重要的定义错误。管辖权被通说定义为“法院受理一审案件的分工和权限”，错将上位概念定义下位概念，致使上诉管辖权、再审管辖权、执行管辖权这类概念出现逻辑困境。即使不把主管归入管辖权的概念之中，管辖权的定义也不应当如此狭窄，比如法国管辖权的定义为“某一裁判机构优先于另一裁判机构对案件行使审判权的权能”。

[29]实践中（特别是知识产权领域）出现大量案件，一方不断向对方提出请求或异议却又不主动提起诉讼，导致权利义务处于争议状态，对方不胜其扰，却又无法通过侵权之诉解决权利义务关系的不确定状态，因而谋求提起消极的确定之诉，即确认自己未构成对方所主张的侵权或不承担其所主张的义务。但理论界和实务界都担心消极确认之诉的大量适用会导致诉权滥用。

【参考文献】

{1}john h. langbein, the german advantage in civil procedure．52 university of chicago law review, 1985.

{2}ronald j. allen, legal institutions：idealzation and caricature in camparative scholarship，82 northwestern university law review, 1988.

{3}john h. langbein, legal institutions：trashing the german advantage．82 nw. u.l. rev. 1988.

{4}[美]约翰·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版。