立法保护范文10篇

立法保护范文篇1

一、动物保护立法的社会价值与现实意义

纵观我国近年来的动物保护行为不难发现，各种虐待动物的事件呈现出不断上升的态势，面对文明诉求提高与动物虐待问题频发之间的激烈矛盾，一方面要强烈谴责虐待动物的不良行为，另一方面则要努力反省存在于我国动物保护领域中的两大矛盾:动物保护和动物虐待之间的矛盾，尤其是两者极端发展的矛盾趋势;民众不断提升的动物保护意识与我国当前动物立法严重不到位之间的矛盾。在当今世界动物保护思想迅速传播的大背景下，我国屡屡出现的汉中打狗、活取熊胆、用鞋虐猫等事件，直接折射出了我国在动物保护立法方面的严重缺失。虐待动物行为不但扰乱了社会秩序以及损害了民众心理健康，而且对我国的科学技术与国际贸易发展也非常不利，更使得我国的国际形象大打折扣。所以，加强动物保护立法的力度，不但可以提高我国公民的整体道德素养，推动我国的国际贸易与交流，而且可以强化我国的国际形象。同时，科学合理的动物保护立法还有助于正确处理人与动物的关系，使得人与动物的关系有法可依、有章可循。平衡的自然生态是人类社会追求的重要目标之一，而人与动物能够和谐相处则是影响这一目标实现的重要基础。综合我国目前的发展状况而言，对动物缺乏必要的保护已对我国的自然生态平衡构成了一定的威胁与破坏，如部分珍惜物种消亡、外来物种入侵、2003年的非典疫情等。［1］要解决这一系列问题以及维护自然生态的平衡，除了要依赖人类的文明进步之外，还要对人与动物之间的关系进行科学立法，即通过立法对广大民众的行为进行指导、教育与约束。另外，加速我国的动物保护立法进程，对于遏制我国在商业化发展阶段对动物价值毫无节制的剥削，确保生态系统的良性发展等也具有重要的现实意义。

二、对当前我国动物保护立法的深刻反思

(一)动物保护立法的“保护”宗旨不明确。动物保护立法的目的与宗旨应该以保护动物的生存、安全与健康作为核心，但纵观我国目前的相关动物立法，除去《野生动物保护法》外，多数有关动物保护的法律法规都没有明确“保护”这一宗旨，只是停留在管理与利用动物的规范性层面。比如，《渔业法》明确指出其立法目的就是为了强化渔业资源的开发、增值、利用与保护，确保渔业生产业的相关权益不受到侵害等;《畜牧法》则指出规范我国畜牧业的生产与经营行为，确保禽类产品的质量安全，推动畜牧业的可持续发展等是其根本宗旨等等。由此可见，我国有关动物保护方面的法律法规，其立法目的更多是对食品贸易、公共食品安全、动物资源利用等方面的考虑，但对动物保护的具体内容，如保护动物的基本生存、尊重动物的生命、避免动物受到不必要的痛苦、关注动物的繁衍等并没有予以明确规定。(二)动物保护的法律体系不健全。构建一个完善的动物保护法律体系，对于促进动物保护、生态平衡、国家形象、国民道德等都具有不可替代的价值与意义。但从我国当前的动物保护立法工作来看，相关立法明显难以满足社会现实对动物保护的标准与要求。尤其是近些年来我国出现的一系列虐待动物问题、宠物管理问题、动物福利问题、野生动物保护问题、动物饲养问题等，对我国的动物保护立法工作提出了更高的要求，如果这一系列问题不能及时得到法律的保障与规范，不但会导致一些问题的持续恶化，甚至会对整个社会以及生态系统造成深远的不良影响。［2］具体而言，我国动物保护法律体系不健全主要表现在三点:一是动物保护的基本法缺失，目前我国正在运行的《野生动物保护法》只适用于珍贵以及部分濒危的野生动物，并未将所有的动物类别囊括进去，致使相当一部分动物无法受到法律的保护;二是动物保护的地方立法相对滞后，最为突出的就是很多地方法规对《野生动物保护法》的细化程度不够，缺乏具体性与可操作性，照搬上位的现象十分普遍;三是单行法律缺位，单行法律主要是指对特定事项的规定，只适用于特定的主体或者特定区域的规范性法律法规。我国目前在单行法律方面的立法还处于缺位状态，如虐待动物事件之所以在我国频频出现，其根本原因就在于我国缺乏专门针对虐待动物方面的法律法规，使得我国多数特定的动物保护行为缺乏有效的约束与规范。(三)动物保护立法的可操作性不强。西方发达国家历经二百余年的法律历程，已然形成了相对完善的动物保护法律体系，诸如美国制定的《动物福利法》，整部法律共计110页，对立法的目的、各项规章制度、法律责任、标准条件以及基本原则等都进行了明确规定，并罗列出了可供操作的具体条款，相关内容不但具体且十分详尽。与之相比，我国的动物保护立法秉承的则是宜粗不宜细的基本原则，尽管具有宏观的指导意义，但却缺乏实际的可操作性，比如我国制定的《畜牧法》，尽管该法律对畜禽运输过程中的安全措施、饲喂饮水、防疫条件以及运输空间等进行了规定，但对防疫条件的具体标准、防护安全措施、疫病处理、预防挤压等并未作出具体的规定。我国动物保护立法过于笼统与粗略的特征，使得其缺乏具体的可操作性，不利于动物保护工作的高效运行。特别是在无法可依或者无章可循的状况下，具体的执行工作只能依赖于工作人员的主观裁量，这就很容易出现与动物保护立法本质相背离的现象发生。

三、我国动物保护立法的完善路径

(一)明确动物保护立法的目的。动物保护立法与其他法律法规相同，必须对立法的目的予以明确，只有在清晰的立法目标指引下，才有可能制定出切合实际与完善的法律体系，也才有可能确保法律中的每一条文都是围绕与实现立法的目的而进行设计与开展的。当前，我国动物保护的相关法律同西方发达国家相比，其中最大的不足之处就在于对立法目的的具体阐述不相同，西方国家通常将保护动物以及满足动物生存需求作为立法的目的，而我国则更侧重于将推动社会经济发展与保障公共秩序作为立法的目的，并未将尊重动物、善待动物与保护动物作为法律法规的宗旨。［3］我国在动物保护立法目的方面的缺陷与不足，容易导致人们在遵守法律与对待动物方面产生困惑。所以，我国应积极学习与参考西方发达国家在制定动物保护立法目的方面的成功经验，进而对自身的动物保护法律法规制定明确的立法目的，即将尊重动物的生命与尊严，保护动物的合法生存权利与利益，最大程度满足动物的生存天性，秉持人道主义原则对待动物，杜绝虐待动物行为的发生作为立法的宗旨。(二)确立动物保护的主管部门。我国目前所有保护动物的民间组织的合法登记等程序都是由相关主管部门进行承办，但当前我国并未对动物保护主管部门进行明确指定，致使多数民间动物保护组织因无法找到主管机构而难以取得合法地位，即便一些机关部门承认自身是动物保护主管部门，但却通常会向动物保护组织提出种种不合理要求，如收取过高费用等。因而，设立动物保护主管机关不但可以让动物保护工作拥有明确具体的责任或者承办单位，而且有利于民间动物保护机构或者相关组织获得合法的法律地位，将会大大促进我国动物保护工作的健康有序运行。［4］比如，台湾地区在动物保护法中就明确规定，“中央行政院农业委员会”、省政府、市政府以及县政府为动物保护主管机关;规定动物保护的“中央主管机关”应该设立动物保护委员会，其中民间的动物保护团体、专家以及学者等人数应不少于委员会总人数的三分之二;另外还要求市级与县级动物保护主管机关应该设置动物保护专门检查人员，并要配备动物保护义务员，以此协助主管机关的动物保护与检查工作。我国可以充分汲取台湾在动物保护立法方面的成功经验，根据我国的实际发展状况，逐步构建以农业部作为动物保护主管机关的管理体系。(三)加强公众参与监督动物保护的权利。人类与动物之间具有紧密相连的关系，对动物保护进行立法，必须广泛征求广大群众的意见，积极鼓励公众参与到动物保护的立法工作之中，为动物保护立法提供必要的建议与支持，同时对主管机构的管理工作进行有效监督。但目前我国公众参与动物保护立法的意识并不强，通常都是国家直接对相关法律规章与政策措施进行制定，这种现象很容易导致部分规章与措施脱离实际，缺乏切实可操作性。［5］所以，加强公众参与监督动物保护立法的工作十分必要，具体措施如下:一是实施国家、集体以及个人三方所有权形式，促进动物产权的多样化保护，改变产权单一的传统国家所有制局面，为公众参与监督动物保护工作提供法律依据以及有效路径，鼓励更多的公众、集体、组织积极参与到保护动物的立法工作之中。二是加强保护动物的信息公开制度，保障公众的知情权，提高动物保护工作的透明性，大力提升公众的参与水平，实现公众对政府保护动物工作的监督。三是科学合理制定奖罚措施，从我国救助流浪动物的观念薄弱与保护野生动物的意识不足等实际情况出发，提升公众参与动物保护立法工作的积极性与主动性。

立法保护范文篇2

一、资源保护和恢复法（RCRA）

（一）立法背景。RCRA是之前固体废物处理法的修正案，是对危险废弃物处理问题日益严重作出的回应。该部法律立足于长远，在一定程度上是为了预防和减少污染，核心条款是对固体废物的清理和危险废物的处理和清理。因为废物处理的过程也可能涉及水或者空气的保护，因此它不仅涉及土壤的保护，但对废物的处理主要以土地为载体，包括地表处理（如堆置于地面）或地下处理（如地下掩埋或深井注射等），因此废物处理对于土壤质量的威胁日益凸显，该部法律对于土壤保护的意义也显得尤为重要。为了鼓励减少废物产生和循环利用，降低废物特别是危险废物对人体健康和环境质量的威胁，从而提高资源的利用效率，RCRA的大部分条文都旨在设计一个管理计划来规范废物的产生、加工、储存和处理的全过程。从法律的主要条文来看，该部法律主要为了达到以下四个基本的立法目的：1.确立所管辖的废物种类及其定义。2.在美国环境法上第一次建立了一套追踪系统，完整地记录危险废物“从摇篮到坟墓”的全过程。3.建立废物从诞生到最终清理的操作标准。4.建立垃圾处理、储存和处置设施的强制性规定。这一“从摇篮到坟墓”的全过程控制是通过对废物特别是危险废物的生产者、运输者以及处理、储存、处置设施（Treatment,Storage,andDisposalFacilities,以下简称TSD设施）的所有人和实际控制人施以法律上的控制要求来实现的。（二）调整对象（规制的废物）。RCRA将废物从整体上分为固体废物和固体危险废物。固体废物包括垃圾、液体物质、固体物质和由特定活动产生的其他废弃物，包括由工业、商业、采矿和农业生产产生的固态的、液态的、半固态的或气态的废物。危险废物则由两种方式来进行界定：列举式和描述式。危险废物通常是指由于其数量、浓度、化学的、物理的或传染性等特征从而会对人体造成严重伤害或导致死亡，以及处理、储存、运输或者处置不当会对人类健康或环境造成重大威胁的废物。联邦环保署列举了部分危险废物，但全部予以列举并不现实。因此，在列举之外，符合以下四个特征之一的废物也可以归入危险废物，即易燃性、腐蚀性、化学反应性和有毒性。固体废物和危险废物的区分具有重要意义，因为立法对二者的规制完全不同，处理危险废物的成本要远远高于固体废物的成本，因此，被规制一方会千方百计地避免将自己产生的废物归入危险废物的行列。生产者为了逃避危险废物的监管，往往会采用稀释或改变废弃物的成分等措施意图避免将废弃物归入危险废物。针对这一情况，环保署颁布了两个特殊的规则，对列举式危险废物适用两个规则，即“混合规则”和“提取规则”。列入清单的危险废物如果与其他固体废物相混合，则其混合物仍属于危险废物；从列入清单的危险废物中提取出来的物质仍属于危险废物。另外，被危险废物污染的土地等介质也属于危险废物。这些规则从一定程度上减少了企业规避法律的问题，也更好地体现了RCRA对危险废物规制的严格性。（三）规制的主体。RCRA根据废物从产生到处置各个不同的阶段，将被规制的主体分为生产者、运输者和TSD设施。其中，生产者和运输者的责任较小，而TSD设施责任较大。尽管不同的主体责任有大小之分，但实践中每个环节都不可或缺，对各个主体的规制共同构成了“从摇篮到坟墓”的追踪系统，确保废物从产生之初即置于法律规定的管理与控制之下。RCRA设计的理想状态是从废物的产生到处理，每个环节都需要完整的记录，废物的所在地及现有状态随时能够得到有效的控制。1.生产者。按照生产危险废物的数量，生产者可以分为几个等次：一是大量生产者，即每月生产1000公斤以上危险废物或每月生产1公斤以上的剧毒危险废物或每月生产100公斤以上的剧毒残渣或土壤；二是小量生产者，即每月生产100公斤以上1000公斤以下的危险废物；三是有条件豁免的小量生产者，即每月生产100公斤以下的危险废物或1公斤以下剧毒危险废物或每月生产100公斤以下的剧毒残渣或土壤。环保署针对不同的生产者规定了有区别的义务，但所有生产者都应当正确标明其生产的危险废物。而大量生产者和小量生产者还应当达到以下要求：一是必须从环保署得到一个对应的识别号码，这一识别码允许环保署追踪生产者行为以保证危险废物已被正确处理；二是遵守危险废物联单制度；三是在交由他人运输、储存、处理或处置前，生产者应当正确处理危险废物，如生产者应当填写转运或TSD设施的名称并注明环保署登记的识别号码，表明该危险废物已经符合运输部的相关要求，并将该联单转交给下一环节；四是遵守记录保存及报告的规定，等等。生产者在自己的生产场所存放危险废物也有限制性要求：一是可以存放最高不超过55加仑的危险废物并保持良好状态，一旦发生泄露必须立即进行专业贮存；二是危险废物在运输之前，可以允许存储在符合标准的罐体、储存物或封闭的建筑物内不超过90天。2.运输者。危险废物的运输非常昂贵，因为联邦和州的相关规定要求确保运输完全置于控制之下。这种控制的核心机制就是联单制度，这一制度可以确保追踪危险废物的行踪，如谁接管了危险废物，它将运往哪里，等等。所有的运输者都应当取得所运输危险废物的ID识别码，并附上由生产者填写的危险废物联单，并且要符合环保署和运输部对于危险废物运输的要求，如合适的包装、标识、报告、记录保存等等。3.TSD设施TSD设施一般是指处理、储存和处置危险废物的设施，通常需要按照该法案的规定从环保署获得许可证。RCRA要求环保署建立一项综合的规则来规制TSD设施的选址、设计、运行和关闭全过程。这些具体规则包括通用规则和对特定TSD设施的特别要求。1984年修正案增加了部分更为重要的规定，如禁止利用垃圾场处理液体；对地表堆积和垃圾填埋的最低技术标准；对已许可的TSD设施持续渗漏的纠正行为及对危险废物作为燃料的规定，等等。RCRA对TSD设施的要求比对生产者和运输者更为严格。因为许多超级基金场所就是原来的TSD设施，因此为了防止将来的清理成本，该法要求TSD设施在运作过程中和关闭后都不会造成污染。1984年的修正案限制垃圾场接收废物，除非危险物质不会从废物中渗漏，并对利用土地进行危险废物处置进行规定，即原则上禁止垃圾场、储存池、土地处理系统及注射井处置危险废物，除非能够证明该设施符合严格的处置前的处理要求或者证明废物在此期间不会发生迁移。另外，修正案增加了环保署可以要求TSD设施清理现在或者过去所在地的危险废物污染。（四）公民诉讼。RCRA对公民诉讼的规制呈现出不同于其他环境法律的特点，其在第7002条和第7003条规定了“任何人可针对任何人（包括政府）现在违反本法的行为提起诉讼”，“如果过去或现在的废物处理可能对人体健康或环境造成紧急的重大威胁，则任何人可针对任何人（包括政府）提起诉讼”。在RCRA规制下的公民诉讼主要具有以下特点：1.原告资格的扩大化。原告资格是诉讼中法院必然要审查的内容。大部分环境立法对公民诉讼都有特别的条文予以规定，明确载明了何种主体在何种情况下可以提起公民诉讼。一般情况下立法将公民诉讼都限定在一定领域内，并不是所有违反相关法律的行为都可以提起公民诉讼，即针对特定的违反该法规定的行为才能提起公民诉讼。在水法或空气法等相关环境立法中，对于公民诉讼的限制性规定是比较常见的，即仅在立法明确规定的前提下特定原告可以提起公民诉讼。但在RCRA的公民诉讼中，根据法条第7002条和第7003条的规定，基本上任何人可以针对任何人提起诉讼，政府部门也不例外。法律条文没有对原告的资格进行限制，法院除了依据民事诉讼的一般规则对诉讼资格进行审查外，一般也不会在诉讼资格上限制起诉。从这一点上来看，RCRA对环境的保护更加彻底，也体现了立法对废物处理特别是危险废物处理的特别关注。从环境政策的角度来考量，这也是立法针对越来越严重的土壤污染问题作出的政策选择。原告资格的扩大化体现了对危险废物处理的特别考量，在一定程度上有利于土壤污染的预防。2.潜在的被告类型。RCRA规定的公民诉讼的被告主体范围也比较广泛，如：违反许可证、排放标准、排放管理等规定的行为人；过去或现在的固体废物生产者和运输者，以及固体废物处置、储存以及处理TSD设施过去或现在的所有人或使用人，等等。另外，美国联邦环保署如果怠于履行职责或不履行职责，也有可能成为被告。RCRA允许公民起诉任何对环境或人体健康造成紧急、重大危险的废物处理行为。即使污染者达到了该法规定的所有条件，但在该条款下仍然负有责任。3.关于“紧急、重大危险”的特别规定。（1）基本规则与其他环境立法相比，RCRA的公民诉讼中关于“紧急、重大危险”的规定显得尤为特殊。所谓“紧急”意味着近期威胁，不一定会发生或立即造成伤害；所谓“重大”是指严重的伤害；“危险”是指潜在危险而非实际危险。另外，在法条中还有“可能”这一修饰性用语，意味着在法律适用过程中，在一定程度上本条文会得到更为宽泛的解释。实际上，在具体案件的裁判中也确实印证了这一点。（2）相关条文在司法实践中的适用在适用这一条文时，法院认为关于诉讼资格的要求（即原告遭受“实际上的损害”）与判断紧急的重大危险所要考虑的因素基本是一致的，因此在诉讼资格的审查上实际上是不存在障碍的，即法院对该条的适用倾向于比较宽泛的解释。进一步而言，法院仅要求该废弃物有较低水平的危险即可，甚至不需出示能够证明实际危险的证据。原告不必证明无可辩驳或者是不容置疑的对环境或人体健康造成了紧急的重大危险。“紧急”并不意味着立即发生，尽管这种危险现在存在，但其影响可能要等到经历一段时间后才能显现。所谓“重大”的判定只要有一个合理的原因表明如果不采取有效的救济行动，有人会面临受到伤害的风险即可。即使是造成危险的行动已经终止，但如果对于环境的损害没有彻底根除，这种危险仍然存在。例如，如果能够证明地下储油罐存在紧急的重大污染的危险，则可以通过公民诉讼得到针对储油罐的清理行为的支持。对于证明重大危险的存在，原告并不需要对损害的风险进行定量化证明，因为法院认为“损害的风险涉及医学和科学的结论，并且这种结论依赖于科学知识的前沿性问题，而这样的确定性证据是不可能的”。而关于“可能”的判定是相对宽泛的而不是限制性的。损害的现时性是核心的概念，将来的风险是不可能在案件中得到支持的。这一概念要求如果不采取相应的救济措施，则会有一个合理的原因预测到损害危险的发生。如果这一风险系推测性的或过于遥远、过于微小等，则原告的诉讼请求不会得到支持。关于对人体健康和环境的紧急潜在损害的证明，州环保局的指令如果未被反驳，则其足以证明，而所有人的简单否认并不能对实质性事实构成影响。尽管第7002条是针对危险废物的条文，但受其规制的责任并不限于危险废物，如果普通的固体废物构成了危险，其主体相应地也要承担第7002条规定的法律责任。根据其他相关法律条文的体系化理解以及法院判决的进一步澄清，即使某一种固体废物不在RCRA的C部分（即危险废物）规制之下，但只要对人体健康或环境造成了紧急的重大风险，也应当置于第7002条的规制之下。因此，RCRA对紧急的重大风险的控制相当严苛，基本上不会放松任何对人体健康或自然环境的任何风险防控。从目前来看，其控制环境风险的效果也是比较成功的。（3）对“紧急的重大危险”的证明从某种程度上而言，“紧急的重大危险”类似于美国普通法中的妨害概念，但比普通的侵权案件需要的证据更少。美国环境法从总体上是脱离了传统的侵权法基础的，因为其主要涉及环境公共利益的保护，而对私益的保护是在普通法的规制之下，原告可以按照普通法的要件来进行诉讼并获得赔偿，但不允许任何人从公民诉讼中获得经济利益。法院对“紧急的重大危险”的证明要求倾向于宽松，可以仅指受到威胁的伤害，即使至今并未实现。这可能比普通法的证明责任更容易完成。（4）构成“紧急的重大危险”的要件从联邦法院的实践来分析，构成紧急的重大危险，一般需要满足以下四个要件：一是必须有一定数量的人存在风险；二是污染物必须在RCRA所列的危险废物清单上；三是污染物必须在联邦或州环保局认可的一定水平之上；四是必须有泄露的途径。另外，原告需要证明被告在处理、储存、运输或处置危险废物或固体废物的过程中造成了紧急的重大危险，并且被告对这种危险起到一定作用，即原告需要证明被告的行为与危险之间存在一定程度的因果关系。这一要求与超级基金法的法律责任大不相同。后者不需要证明任何程度的因果关系，责任主体承担的是严格责任。如果州环保局已经投入相当的资源对污染进行调查或进行修复的计划，即使时间并不确定，这一事实本身也可成为证明紧急的重大危险存在的证据。在著名的MainePeople’sAllianceandNAT.v.Mallinckrodt一案中，在面临不确定性因素时，法院如何判定“紧急的重大危险”显得尤为重要。通常情况下，法院在涉及技术问题时是比较审慎的，保持不过度延伸的态度，即认可双方所提交证据在数据上的差异性和不确定性，并在此基础上较为宽泛地认定构成紧急、重大危险。（五）启示与借鉴。1.加强污染源头治理和过程监管。RCRA所建立的“从摇篮到坟墓”的管控机制有效地控制了污染物的源头，减少了污染物的产生；其对生产者、运输者和TSD设施的严格规制，从各个环节减少了污染的可能性。因此，我们可以借鉴这一模式，从源头进行控制。一是对废物进行科学分类，以列举式和描述式结合的方式将尽可能多的物质列入监管体系，将危险废物的提取物及与其他废物的混合物也纳入规制范围，防范企业以提取或混合等方式规避法律，从危险废物的产生上进行严格限制；二是对生产者、运输者和相应的处置设施进行分类规定，严格规定各个环节的操作规程和法律责任，对各个环节可能存在的风险进行控制，实现危险废物“从摇篮到坟墓”的全过程监管。2.防范紧急、重大危险。“预防为主”是我国新修订的环保法确定的环境保护的五个基本原则之一，这一原则在土壤污染预防方面具有更为突出的意义。因为土壤一旦受到污染，其自我修复能力差、修复时间长、治理成本高、技术难度大，因此，从源头上控制污染，减少污染物的产生，是最有效的防止土壤污染的手段。正在起草的土壤污染防治法（草案）虽然也设计了“预防和保护”一章内容，但对如何预防，规定仍然不够细致，相关制度的操作规程仍需要进一步细化，从而使其具有可操作性。具体而言，我国可以借鉴RCRA中对“紧急、重大危险”的防范，在土壤污染防治的立法中特别强调对污染预防的规定，引入“紧急、重大危险”的概念，对造成土壤污染的风险进行有效的监管。在司法实践中，可以结合最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第1条关于“具有损害社会公共利益重大风险”行为的规定，在损害后果和因果关系等认定上适当予以把握，真正落实预防原则，防范土壤污染的风险。

二、综合环境反应、补偿与责任法（CERCLA）

（一）立法背景。CERCLA的颁布是对从废弃场所渗漏的有毒物质对地表和地下水的污染日益关注的结果。它的主要立法目的是对废弃的危险物质进行即时的清理，所以有学者认为CERCLA是对过去的污染行为的回溯性救济。而且作为一部综合性的法律，CERCLA取代了联邦普通法中的非法妨害的诉请。在美国的环境立法中，CERCLA扮演了一个富有争议的角色，但这是为了对以前国家在环境问题上的错误行为买单。其他的环境立法都是针对现存的废物的产生和处理问题，而CERCLA却是对之前的掩埋或处置进行清理。这种清理花费巨大，其备受诟病的一点就是这种巨大的花费被分摊到行为合规的现有主体身上，而这一主体仅仅是购买或继承了倾倒废物的前任主体的财产。CERCLA这一严厉的机制将纳税人承担的负担转移到继受财产的私人主体。这种负担转移的公平性在一些具体的案件中受到了挑战，但对于清理行为的热切期盼通常会得到环境意识日益觉醒的公众的支持。该法案的基本立法目的有以下四个：一是鼓励对化学品和危险物质的正确处置；二是对设施中的危险物质排放和具有显著威胁的排放进行回应；三是减少和消除因危险物质的不正确排放对人类健康和环境造成的威胁；四是落实“污染者负担”的原则，即让因处置危险物质引起环境问题的主体对其造成的危险状态承担责任和费用。但是谁应当对过去的行为负责是众多争议的源头。除了及时清理受污染的场址并让相应主体承担责任，CERCLA的另一核心目的是通过其激励机制促进和解，而不是将复杂的诉讼更加复杂化。CERCLA建立了16亿美元的超级基金用于对全美大约20000个储存或倾倒有毒物质的场所进行清理。环保署以对公众健康和环境的潜在威胁为依据对上述场所进行了先后排序，排序在前的场所列入国家重点污染场所名录（NPL）并进行即时的清理，并且这一名录至少每年更新一次。1986年，为了加速超级基金行为，国会通过了《超级基金法修正和再授权法案》。该法案将超级基金从16亿提高到85亿美元，进一步扩大和厘清了环保署的权限并提高了治理程序的标准。例如，环保署被许可不必获取搜查证即可直达场所或设施进行调查、取样等行为。另外，这一法案也将被告从其他潜在责任方追索的权利予以明确。CERCLA还经历了以下几次修订：1996年的《资产保护、贷款人责任和存款保险保护法》（贷款人责任法案）；1999年的《超级基金回收股权法案》；2002年的《小型企业责任减轻及棕色地块再生法案》（棕色地块修正案）。（二）重要术语界定。CERCLA针对的是设施中的危险物质排放到环境中或设施中的危险物质存在排放到环境中的显著威胁。1.危险物质CERCLA规定的“危险物质”定义非常宽泛，实际上包括了其他相关环境保护立法的被定义为“危险物质”的物质以及被环保署认定也许会对公众健康和环境造成紧急、重大危险的物质，即包括RCRA下的“危险物质”，清洁水法下的“有毒污染物”，清洁空气法下的“有毒空气”，以及任何受有毒物质控制法规制的有毒化学物质。”2.排放“排放”的界定也非常宽泛，可以指任何溢出、泄漏、泵送、排放、排空、注入、浸出、倾倒或处置到环境中的行为。关于“排放威胁”，虽然未在CERCLA中定义，但是在《国家油类和危险物质污染应急方案》中有解释，在个案中法官也有界定或说明。3.设施从本质上而言，任何被释放了有害物质的地方都有资格作为“设施”，包括“任何建筑、装置、设备管道或输油管……井、矿井、咸水湖、地面储存、沟渠或垃圾填埋场……等等”。4.潜在责任方CERCLA规定由潜在责任方承担责任。潜在责任方在条文中规定如下：（1）当前设施所有者和经营者，即使在危险物质排放时他们并不是设施所有人；（2）排放时的设施所有者和经营者；（3）安排危险物质处理者，实际上也包括了危险物质所有人；（4）运输者。之所以规定如此广泛的责任主体，主要是为了避免污染治理全部由政府买单即由全体纳税人承担。（三）针对污染的应对措施。针对上述危险物质的排放，CERCLA规定了两种基本的应对措施：一是清除,这是短期的行为，是为了解决对于公众健康和环境的短期威胁，要求尽可能迅速地展开，并能够减轻、阻止、缓和或消除威胁；二是长期的修复行动,目的是彻底或最大限度地修复环境。修复过程往往极为漫长而且花费巨大，并且要遵循一定的程序要求，如符合《国家油类和危险物质污染应急方案》的要求，包括大规模地修复调查、可行性研究和公共咨询等。其中，环境恢复调查和可行性研究是选择适当的修复行动的前提。程序的最后阶段是进行环境修复设计和环境修复行动。整个过程应当满足一定的程序要求，如果没有满足程序性要求，则修复方不能向其他主体追索修复费用。（四）责任承担。CERCLA的责任承担一般须满足以下要件，一是被告属于四种潜在责任人之一；二是存在危险物质的释放或者释放威胁；三是由于CERCLA意义上的设施的释放行为导致了相应费用的发生；四是相应费用的发生应与《国家油类和危险物质污染应急方案》(NCP)一致。NCP是由环保署通过公告和评论的许多规章，建立了对释放危险物质、污染物作出相应回应的程序和标准。CERCLA第107条规定了严格的连带法律责任，并且是有溯及力的法律责任，而且这种责任除了不可抗力、战争等特殊情况，仅在极特殊的规定下才可以抗辩。另外，承担CERCLA的责任并不考虑危险物质的数量最低或者定量限制，更为严格的是因果关系在责任的认定中并不是必要的要件。因此可以说，CERCLA规定了环境法历史上最严厉的责任。1.严格责任。之所以称之为严格责任，是因为CERCLA为了防止污染场址的清理费用由政府（税收）支付，对潜在责任方规定了非常苛刻的责任，潜在责任方几乎不可能提出有效的抗辩来免除责任。即使危险物质的释放是不可预见的或者是处置行为发生在CERCLA以前，或处置行为在发生时属于合法行为，或者当危险物质在设施中被处置时采用的是当时最先进的处理措施，都不能免于承担责任。而且因为不必证明因果关系，CERCLA中的责任甚至比普通法中的过失侵权所要承担的责任更重。2.连带责任。连带责任意味着单独的潜在责任方或者多方责任者或者所有的责任者有可能对一个场所的所有清理费用承担责任，而并不考虑潜在责任方对危险物质泄露应当承担的责任份额。从联邦环保署的执法实践来看，为了公平起见，环保署倾向于向尽可能多的潜在责任者追究责任，并尽可能地与潜在责任者一一促进和解，防止少数大企业承担过高的清理费用。出于迅速解决争议、早日达成和解以达到清理的目的，一旦环保署与某个或某几个潜在责任者达成和解，其他人不能针对和解协议提出异议，除非发现了新的损害事实且与已达成和解的潜在责任方相关，则环保署可以重启磋商程序以调整和解协议内容。从理论上讲，承担清理费用的责任方可以向未承担责任的其他责任方追索费用。连带责任建立在“不可分割的损害”这一法律概念的基础之上。在具体的案件中，潜在责任方如果能够证明其独有的损害后果或有合理的依据可以确定造成每一种损害的具体原因从而明确责任分担，则其可以进行有效的抗辩。证明特殊损害的通常方式是基于地理地质等科学方面的考虑，但在具体案件中举证实际上是非常困难的。责任的分担以损害的可分性为前提，因此如果被告能够证明基于他的危险物质泄露造成20%的损害，则其可以仅承担20%的责任。多数案件中，实际上损害是很难区分的，因为往往是多种原因掺杂在一起造成了在同一场址的危险物质处置不当并引起了损害的发生。被告必须证明其特有的危险物质被运往特定场址并引起独特的能够区分的环境损害，这一举证责任异常复杂并需要对事实进行科学的深入的分析，对被告而言几乎是不可能的任务。另外，如果由于多种原因造成单一的不可分的损害，法官往往不会武断地区分责任，因此可以预见的结果是所有潜在责任方通常都被判定承担连带责任。CERCLA实施以来，由于严格的连带责任的适用，对潜在责任方的追究相当严厉，对于污染场址的清理效果也比较明显。但在实践中也受到公平性的质疑，因此在案件审理中，某些案件中也出现了法院采纳“可分割性”抗辩的先例，严格的连带责任出现了一定程度的缓和，但在举证责任上要求还是相当严格。如在伯灵顿北圣达菲铁路公司诉美利坚合众国一案中，法院允许被告以危险物质的体积、地理分布以及排放时间等作为证据来证明其应当承担责任的份额，并最终支持了被告的抗辩。3.追溯责任促使CERCLA通过的两大推动力即通过迅速地清理危险物质来保护公众健康和环境安全以及污染者承担费用在立法过程中起到了重要的作用。在实践中，为了实现这一目标，责任的可追溯性是不可避免的选择。因为CERCLA是为了对其实施前的污染场址进行清理和修复，因此潜在责任方应当对之前所发生的行为承担责任，尽管潜在责任方不断地对这一问题进行挑战和抨击，但法院在实践中还是倾向于确认责任的可追溯性。（五）抗辩事由。CERCLA规定了四种传统的抗辩事由：不可抗力、战争行为、第三方行为和无辜土地所有者抗辩。2002年的修正案增加了三项新的抗辩事由，即无辜土地所有者、微量生产者、临近的土地所有者和预期的善意购买者。但为贯彻CERCLA的严格责任，法院对抗辩事由的审查相当严格，被告很难进行有效的抗辩。例如，被告若以第三方行为进行抗辩，须证明其与第三人的行为完全没有关联，具体需要证明以下三点：一是危险物质的排放是由于第三方行为导致，且这个第三方不是被告的雇员，也不是与其存在协议的人；二是被告履行了应有的注意义务，如发现危险物质泄露后采取了防护措施，设置了警告标识，等等；三是被告针对任何第三方可预见的作为或不作为采取了预防措施。（六）启示与借鉴。1.明确责任主体。土壤污染具有累积性、滞后性和不可逆性等特点，导致土壤污染治理的难度大，成本高，因此，解决土壤污染的治理问题，不能全推给政府，应当由责任主体承担土壤治理和修复的相关费用。CERCLA立法的目的之一就是严格按照“污染者负担”原则要求相关的责任主体承担治理和修复费用，以此推动对垃圾处理场、工业用地和采矿场地等污染场址的治理和修复。从实际效果来看，CERCLA将“污染者负担”原则落实到法律的规定中并且在土壤治理和修复中得到了很好的实践。尽管修复行动支出巨大，税收承担了相当一部分费用，但是CERCLA的立法和司法发挥了很好的震慑作用。我国土壤污染防治法（草案）提出了“土壤污染责任人”的概念，但并未对其进行具体界定，实践中易造成责任主体认定的分歧。我国可以借鉴CERCLA关于“潜在责任方”的立法模式，贯彻“损害担责”原则，在土壤污染防治法中对责任主体的次序进行规定，如第一顺位责任主体是造成土壤污染的主体，第二顺位责任主体是土地使用权人，第三顺位是运输者等等。2.强化责任承担。CERCLA作为土壤保护的主要立法，其规定的严格、连带及有溯及力的责任有效防止了相关主体以各种理由摆脱责任，最大限度扩大了责任主体范围，对土壤污染的治理和修复起到了举足轻重的作用。为了解决土壤污染的治理问题，我国在土壤污染防治法法条设计中，也可进行适当借鉴，对责任范围、责任性质等进行一定的规范。为了防止相关主体互相推诿或逃避责任，可以考虑追溯相关主体的责任，并强化各个责任主体之间的连带责任，彻底贯彻“损害担责”原则，并与行政执法相结合，更好地实现污染土壤的治理与修复。3.设立土壤污染防治基金。CERCLA成功的重要经验就是超级基金的设立，为重点污染场所的清理与修复费用的解决起到了积极的作用。超级基金设立之初主要来源于对石油和化工原料征收的税收，后来增加了对化学衍生物的税收和年收入在200万美元以上的公司所征收的环境税，另外还包括了年度联邦财政常规拨款以及对相关责任主体追回的费用及罚款，等等。我国土壤污染防治法（草案）规定了“国家建立土壤污染防治基金制度”，但仅在第五十八条进行了原则性规定。为了真正发挥基金的作用，可以借鉴CERCLA的规定，结合2016年新颁布的环境保护税法的规定，将对大气、水、固体废物的实收税分出一定的比例归入土壤污染防治基金，并明确其他资金来源和使用基金的启动与批准程序，既要保证基金的来源，也要确保基金的高效运作，在污染者无力修复时利用基金启动修复项目，又要确保向污染者追偿费用，及时补充基金，起到长远的治理和修复土壤的作用。

三、RCRA和CERCLA的关系

立法保护范文篇3

关键词：大数据时代；网络犯罪；个人信息

一、“徐玉玉案”引发的个人信息保护立法的思考

2016年8月，山东女孩徐玉玉因被诈骗电话骗走筹措的9000多元学费，悲愤和重压之下不幸猝死，当时引发了社会各界和媒体的广泛关注，虽然被告人已被法律制裁，但类似“徐玉玉案“的受害者在现实生活中不计其数，如何避免此类事件的频频发生。目前，网络诈骗案已经引起我国立法机关、司法机关、公安部等的高度重视。2018年全国两会“徐玉玉“名字出现在最高人民法院工作报告上，五年来审结徐玉玉被诈骗等案件1．1万件，出台办理侵犯公民个人信息案件司法解释，严惩泄露个人信息，非法买卖信息等犯罪行为。随着信息技术的飞速发展和大数据时代的到来，“徐玉玉案”的发酵、热议，越来越多的传统犯罪模式逐渐转变为新型网络犯罪模式，即利用信息数据进行违法和犯罪活动？目前，除了利用个人信息进行电信网络诈骗案外，还存在通过网络精准营销等网络服务形式进行数据盗取和贩卖现象，甚至引发跨境网络诈骗活动。大数据时代数据的流通和使用在为经济增长贡献力量的同时，也为犯罪分子进行新型犯罪活动提供了方便。如何控制？防范？笔者认为有必要进行个人信息保护立法，从源头进行根治，进而从实质上控制犯罪的数量。

二、我国个人信息保护立法现状

当前，我国关于个人信息保护立法工作有待改进。从法律规定内容看，具有较强的原则性但可操作性不足；从立法体系看，相关法律规定散见于各层级的立法文件中，缺乏统领性的专门立法。这为个人信息保护工作带来一定的困境。为此，笔者从国家层面、行业层面分析我国个人信息保护立法现状。（一）国家层面。我国相继出台了一系列与个人信息保护有关的规范性文件，例如：我国《消费者权益保护法》《网络安全法》等。《网络安全法》增加了个人信息保护制度，并作了全面系统的规定。不仅完善了收集，使用个人信息的规则，还强化了个人信息收集，使用主体的保护责任。该法的实施为网络安全和个人信息保护工作作了进一步的强化。此外，我国《刑法》第253条对“侵犯公民个人信息罪”①规定了不同的处罚和加重情节。2017年5月最高人民法院和最高人民检察院联合了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》②列举了个人信息的具体范围，这是两高首次就侵犯公民个人信息犯罪的具体定罪量刑标准出台的司法解释。（二）行业层面。由于法律规范及监管政策存在原则性，模糊化及碎片化，很多政策缺乏落地的细则，这给绝大多数企业个人信息合规工作带来极大的困惑。2017年12月中国国家标准化管理委员会正式《信息安全技术个人信息安全规范》（简称“《规范》”），《规范》一方面明确了企业收集、使用、分享个人信息的合规要求，为企业制定隐私政策及个人信息管理规范指明了方向；另一方面及时地填补了现阶段个人信息保护中诸多技术细节与实操领域的规范空白。

三、现有立法存在的困境

（一）规范缺乏系统化。近年，随着大数据技术与大数据战略发展，与个人信息保护相关规范层出不穷，但是“由于立法部门众多，法律法规系统性较差”［1］，规范间不但难以协同，甚至“杂乱无章”，例如：不同规范使用“网络信息安全”“信息与网络安全”等不同基础概念。2015年实施的《国家安全法》第二十五条将网络与信息概念并列使用，但是同年国务院的《关于积极推进“互联网＋”行动的指导意见》，分别使用“信息安全”“网络安全”与“数据安全”等概念，但是并没有对此作出说明、区别。（二）规范操作性不强部分规范。“规定过于原则，往往只是一个概念或者一个具体要求，通常是禁止性要求”［2］14，一方面过于抽象、笼统的规定，欠缺具体的权利义务分配模式；另一方面，仅仅禁止性要求缺乏相应法律责任的设定，而难以对管理对象形成有效处置。例如：《网络安全法》第四十条规定了用户信息保密义务，但是在规范下文并未有直接对应的法律责任设定。缺乏“法律后果“的规范，大幅度降低义务人违法成本，这不但难以形成对公众有效引导，而且容易使规范变得不具可行性。（三）规范处置手段单一。相关个人信息法律规范，往往“重‘刑事处罚’和‘行政管理’，而轻‘民事确权’与‘民事归责’”［3］，换言之，相关规范所设定的“法律责任”在一定程度上存在“两极分化”表现，即部分规范仅规定义务，却没有设定违反义务需要承担的法律后果；部分规范虽有设定法律责任，但多数规范以“重责追究”，尤其以刑事责任追究。例如：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》规定十种“情节严重”定罪类型，“几乎所有侵犯公民个人信息行为都可能直接触发刑事责任。”［2］

三、域外经验与方法论启示

大数据时代前后，探析全球个人信息保护的立法概况具有现实意义。包括美国、德国在内，当下超过50多个国家和地区都制定了个人信息保护的法律规范。笔者选取美国、德国的立法模式进行分析，一则这两个国家对个人信息保护的关注和立法较早，形成了各具特色的立法模式，在个人信息安全领域对其他国家产生了较大的立法影响；一则可以借鉴两国立法经验指导我国未来个人信息保护的立法工作。（一）美国立法保护模式。美国是互联网兴起的发源地，其关于网络数据安全问题研究和个人信息保护方面也具有一定的实战经验，多年来已探索出比较稳定的保护模式，即行业自律模式。这种模式的行为规则及行业标准主要由行业内部所制定，目的是实现行业内部个人信息安全的自我约束和规范。该模式是建立在美国宪法的立法原则基础上，美国公民普遍比较容易接受。其作为美国在个人信息保护方面的主要模式及重要机制，地位显著。（二）德国立法保护模式。德国在个人信息保护的立法可以称得上是世界上最为严格的规定。其在1997年出台的《联邦信息与电信服务架构性条件建构规制法》中规定：任何公司及个人都不能擅对网民个人进行搜集和整理。德国以统一立法模式著称，其最大特点在于对本国的个人信息保护的立法原则，监督机构，损害赔偿等机制一一进行了系统严格的规定。另外，此类模式还采取了分类比较细致的权利救济制度，即将侵害行为区分为民事侵权与行政侵权，并采取了不同的损害赔偿机制。充分体现了德国公民的信息自决权，可谓是个人信息保护立法的范本模式。

四、个人信息保护立法模式研究

立法保护范文篇4

（一）研究福建省侨批档案立法保护，有助于推进与东南亚侨居国之间文化交流。档案属第一手原始资料中最具征信的史料。福建省侨批档案翔实记录了福建侨批业的发展历程，可与典籍文献互为补充、互为印证，极具文献价值、文化价值、经济价值、社会价值，是近代中国对外开放与国际移民的历史证物，是人类的共同记忆财富。其已为研究人类学、华侨史、国际移民史、经济史、金融汇兑史、国际贸易史、海外交通史、邮政史等等提供了鲜活的珍贵文献，并将越来越显现出其多元化的价值。对侨批多元学科的构建，对福建省侨批档案实施立法保护,有利于拓展对海外华侨华人研究的广度和深度。以立法的方式对福建省侨批档案加以保护,在保护中提升开发利用的品质，既体现福建省对珍贵遗产保护的一贯做法，也是尊重人类文明的体现和社会进步的要求，有助于丰富与繁荣我国文化，更能营造与南太平洋侨居国之间文化交流，与“一带一路”沿线国家的和谐发展创造良好氛围。（二）研究福建省侨批档案立法保护，有助于促进我国世界记忆遗产保护立法制度的建设。在诸多保护方法中，法律保护是最根本、最稳定和最高效的方式。在国家治理现代化进程中研究福建省世界记忆遗产法律保护，学习他省先进的立法经验，制定与完善福建省侨批档案保护的法律法规，形成福建省独具特色的地方世界记忆遗产保护条例，并广而推之势在必行，为我国制定世界记忆遗产保护的法律法规提供地方实践，积累区域经验，从而对我国现有的《世界记忆名录》形成一个系统性、多层次、全方位的保护模式。目前，侨批档案酸化、灭失和流失问题较为严重，侨批从业遗址被损坏的现象时有发生，这让我们深刻地意识到建立侨批档案法律保护迫在眉睫。

二、推进福建省侨批档案立法保护存在的困境

（一）我国世界记忆遗产保护的龙头大法尚缺位。目前我国已有13个项目入选《世界记忆名录》，但由于数量较少分散较广，牵涉部门较多，部级世界记忆遗产保护基本法尚未出台。福建省唯一入选《世界记忆名录》的侨批档案，其立法保护条例亦尚未出台，保护工作仍处在政策层面上的保管，亟需提上议程。（二）不法商贩的仿制牟利。随着国家和政府对世界记忆遗产的关注重视以及研究者研究的深入，官方和民间收藏界对侨批的征集与典藏越来越青睐。一些商贩恶意炒作，公然抬高侨批价格买卖；更有一些不法分子为了牟取高利，利用人们追逐“名批”的心理，将普通的民间流通的批封加盖著名侨批局的戳记，或者伪造一些特殊时期如抗战时期的戳印买卖。这些伪批、伪封不仅损害了官藏及私藏者的利益，还对学术研究产生难以估量的伤害，更严重的是亵渎了优秀传统文化的传承。因此，亟需加快对福建省侨批实物档案立法保护，严厉打击不法分子。（三）侨批从业遗址的立法保护尚不够到位。目前尚存福建省漳州“天一信局”遗址、泉州“王顺兴信局”遗址等若干处侨批从业遗址，由于年代久远，似有旧损之象，亟需政府立法及早修缮与保护，政府的出手维护还有待提高。（四）侨批档案的公藏多元而分散。目前，福建省侨批档案的公藏多元化，馆藏分散，既有档案馆、博物馆、图书馆等公藏部门，亦有民间藏馆，对于公藏部门来说，数量繁富而酸化、碎片化的侨批的收集、回购、甄别、保存、数字化上网，需要有一定的法规、条例予以规范。

三、加快推进福建省侨批档案立法保护实施的建议

立法保护范文篇5

关键词:流域水资源长江流域立法

古往今来，水资源一直是政治经济生活中不可或缺的组成部分，于国家的繁荣和稳定而言亦有着举足轻重的地位。近年来我国众多流域均遭受到了不同程度的污染、破坏。从法律层面上对河流进行保护刻不容缓，基于此，本文将以长江流域为例，从立法的角度探寻合理高效的流域治理方法。

一、长江流域水资源立法保护的必要性及现存问题

笔者将在本部分就长江流域水资源立法保护的必要性及现存问题进行阐述。（一）长江流域水资源立法保护的必要性。“以立法为优先，以法治为保障”，立法保护是维护长江、治理长江“疑难杂症”的最佳方案之一。长江流域生态环境近年来受到了不小的破坏，面对的压力与日俱增，资源匮乏、污染严重、洪涝灾害等问题扑面而来，状况着实不容乐观。对长江流域加大保护力度，颁布、完善相关法律、法规是维护长江的客观需要。也于2018年4月再次做出指示，建设长江经济带需做到“共抓大保护、不搞大开发”，不搞大开发的意思是并非不搞大的发展，应当是要科学、有序地谋发展。于长江而言，最要紧的是保护好全流域，坚决反对破坏性开发。将流域水资源保护作为前提，发展适合的产业，实现科学发展、有序发展、高质量发展。总之，若要高效治理长江流域，立法保护迫在眉睫。（二）长江流域水资源立法保护存在的主要问题。由于我国环境保护方面立法起步相对于发达国家偏晚，关于流域水资源保护的立法方面存在着一些显而易见的问题，笔者将结合长江流域的情况，针对这些问题与瑕疵做一个说明。1．我国相关法律尚不健全。我国水资源法律保护体系在现阶段所采取的是资源立法和污染防治立法二元的立法模式，所以在实际的工作之中出现了一些不便之处，而且在这些已经出台了的法律法规之中，尚未出现占主导地位的法律，也即“基本法”。更重要的是，这些已经实行已久的法律法规的“法律位阶”存在矛盾与冲突，导致了一种所谓的“多龙治水”的现象。不同的法律规制了不同的体制，这样的话势必会导致一些部门为了自己的利益而损害流域水资源的现象。总而言之，即目前我国虽有关于流域水资源的法律保护体系，但还不成熟，各种利益关系还没有得到协调发展，还有很大的改进空间。2．管理机构工作不力。已经实行的水资源保护法律法规之间存在冲突，条块分割的问题非常严重，引发了上文提及的“多龙治水”这样的交叉管理的现象。每个部门都认为只要完成了自己的事务就好，甚至会借着“规定不明确”的理由逃避本应该由本部门完成的任务，使得法律之威严性变得无足轻重。总而言之，我国当下的立法工作尚未解决好同一区域之内不同的主体之间在管理上存在的矛盾，以及同一执法主体在不同行政区内怎么行使自己的执法权的冲突这两个首要问题。各级立法单位将水质和水量分开由两个行政部门管理，此举违背了水的自然生态规律，对水资源的保护和合理开发利用有负面影响。3．长江流域水权制度不明。水资源的使用权应当是指水资源之使用者在法律的框架下对相应水资源行使的占有、使用、收益、处分之权利。长江流域水权包括长江流域水资源的所有权、使用权、配水量权、让渡权和交易权等。现行的《物权法》仅在第三编“用益物权”中稍稍对此作了规定，即法律保护依法取得的取水权。这样的规定，使得法律法规具体执行的措施不协调不匹配，主管机关也犯难，对长江流域的管理难上加难。并且，在现实案例中，我们还是能发现有对水资源使用经营权与所有权不分的现象，长江流域的配水量权没有得到很好的、明确的规定，导致各地执法不便。并且从上文可得，时空分布不均乃我国水资源一大特征，全国多地的用水量已于水总量控制上限相差无几，有的甚至早已突破。

二、完善长江流域水资源立法的建议

立法保护范文篇6

《市军山湖保护条例》已正式列入市人民政府年立法计划，拟定年8月提请市人大常委会审议，并委托县人民政府草拟法规初稿（起草稿）。责任单位为：市人大常委会农业和农村工作委员会、县人民政府。县政府法制办于年2月前，在立法调研的基础上草拟了起草稿，并多次征求各方意见后，进行了三次修改，形成了《市军山湖保护条例》（起草稿第三稿）。

年4月13日，市人大、市政府的有关部门研究确定：成立军山湖保护委员会（简称保委会），行使县人民政府对军山湖保护工作的组织、协调、监督职能。

保委会下设办公室（简称保委办），保委办设在县水行政主管部门（县水利局），负责军山湖保护的具体工作。

主管部门确定后，由主管部门组织人员，根据相关法律、法规、规章的要求和今后保护工作的需要，对起草稿作进一步的修改、完善。此项工作须在5月底之前完成。

县政府法制办应积极配合县水利局做好起草稿的修改、完善工作，并加强与上级有关部门的衔接，负责起草稿的呈报工作。

立法保护范文篇7

我国的刑法、刑事诉讼法等法律也有相关条款。此外，还有一些专门的司法解释、部门法规也做了相关规定。但相对较分散，且对吹哨人的专门保护力度不大。建议国家推进吹哨人保护法案的相关立法。具体如下：

一、由全国人大对吹哨人保护进行基本立法，对吹哨人保护的基本制度做统一的规定。

虽然我们有一些相关的法律制度鼓励并保护吹哨人的，但是没有级别比较高的法律专门篇章来特别规定保护吹哨人，因此建议由全国人大制定统一的特殊部门法律，统领不同的领域的行政法规、部门规章。

二、国家监察委与国务院各部门根据全国人大的吹哨人保护法律设立专门的机构来执行。

国家监察委与各级监察委应当对于吹哨人以及其家庭成员的保护做出详细的规定，对于不同领域的吹哨人所举报的影响到公众安全、国家利益的重大事件牵头由不同的部门进行查处；国务院各部门设置专业的执法与调查机构，配合监察委的工作，并且落实吹哨人的奖励制度。

三、修改相关刑事法律的规定。

修改刑法以及刑事诉讼法的相关规定，将吹哨人的个人信息与奖励信息均纳入国家秘密的保护范围，对于泄露吹哨人个人信息的相关机构与相关人员列入刑事犯罪的范畴，解决吹哨人为公众利益、国家安全举报不法行为而存在的后顾之忧。

四、鼓励新闻媒体加强监督。

立法保护范文篇8

本文作者：徐再城

对国家上位法等30部相关法律法规进行了深入和反复的研究，还对本市河湖保护实际问题进行了充分调研，字里行间都体现出上位法立法精神和本市地方立法实际需要。关于条例的立法特色理论分析条例属于行政类立法，主要体现在四个方面。一是对行政规划权责进行规范。条例中专设一章，对河湖治理及保护规划的编制和管理作了规定。二是规定了行政许可。如条例对关于修建水库或者建设水工程的审查审核、对河湖管理范围、保护范围内从事有关活动的审批规定等事项作出规定。三是规定了行政处罚。条例对违反本条例各类行为的处罚措施，主要是罚款形式，都作出了规定。四是规定了行政强制。如条例中有“查封、扣押实施违法行为的工具及机械设备”、“强制拆除”等规定。五是行政奖励。如条例规定了“对保护河湖水环境、水工程、水文化做出突出贡献的单位和个人，由政府或者水行政部门给予表彰或者奖励。”据此，条例可以认为是规范行政权力正确行使的行政类立法。

条例属于创制性立法。在实践中，地方立法可以分为两大类：一是实施性立法，通常是有直接对应的上位法作依据，目的是确保相关上位法在本行政区域的有效实施。二是创制性立法，这种立法突出特点是根据地方经济社会发展遇到的实际问题进行有针对性的立法，通常没有直接对应的上位法作依据，立法的依据散见于若干法律中，或是依据一定的法律精神和法律原则。笔者认为，条例属于地方立法中的第二种性质，属于创制性立法。就河湖保护管理而言，目前尚无直表决《北京市河湖保护管理条例》睿杰／摄薛接对应的上位法，有关立法依据散见在宪法、水法、水污染防治法、防洪法、城乡规划法等法律之中。条例属于统筹性立法。河湖或者说水流域是一个流动着的整体，是联结城市和乡村的天然纽带，而且大多跨行政区域流动。但是，过去受城乡二元体制的影响，河湖保护管理长期处于城乡分治状态，造成河湖管理规划和保护制度存在城乡差异和区域差异。同一水系上下游，甚至左右岸保护和管理制度的不统一，直接影响了治理和管理的效果。条例坚持统筹兼顾的原则，促进流域与区域、城市与农村水利协调发展，强化城乡水资源统一管理，完善流域管理与区域管理相结合的水资源管理制度，将适用范围调整为“本市行政区域内的河流、湖泊、水库、塘坝、人工水道工程设施及其水体的保护和管理”，从而从立法上根本解决了水利管理城乡分割问题，为在本市率先实现城乡经济社会发展一体化新格局提供了具体的制度保障和法制保障。条例属于创新型立法。本市城市河湖保护立法对城区的河湖保护管理发挥了积极作用，形成了许多有用、有效的具体经验。市十三届人大常委会综合运用多种监督形式，通过连续监督和持续监督北运河、潮白河的保护和治理工作，对本市河湖保护和管理工作形成了许多重要认识。在市人大常委会的推动下，市政府相关部门科学规划，加大了对北运河流域、潮白河流域水系的综合治理，逐步形成了一套较为完备的保护管理制度。这项立法的创新之处就在于，充分吸收监督的实践和调查研究的成果，有力地推动了这项立法任务的顺利完成。

一是突出了体制创新，遵循河湖水体运行规律，着重设计了流域管理的制度和体制。在建立城乡统筹的河湖保护管理制度的同时，条例也设计了全流域管理制度和体制。条例规定，“本市河湖保护管理实行流域管理和行政区域管理相结合的管理体制。”“市水行政主管部门对全市河湖保护管理工作实施统一监督管理。”并在同条中明确，“市水行政主管部门在永定河、北运河、潮白河等跨区、县重要水系设置的流域管理机构，在管辖范围内依照国家和本市的规定履行监督管理和行政执法职责。”二是突出了制度设计和制度安排，加重了法规的分量。条例以具体制度设计和安排为主要规范，既避免了与同类法规规范的内容重复问题，又达到了河湖水务管理制度解决问题的目的，增强了法规的实效性，加重了法规的分量。一是理顺管理体制。如，河湖保护管理实行流域管理和行政区域管理相结合的管理体制、河湖保护管理目标责任制度和考核评价制度、河湖治理及保护管理规划编制管理制度等。二是规范保护方式。如，河湖突发事件应急制度、入河水体达标排放制度、河湖水功能区限制纳污制度、河湖水质动态监测制度和水质公示制度等。三是明确法律责任。如，河湖违法行为举报制度、对行政执法人员的责任追究制度等。还规定了相关省市的协调机制。这些制度设计和制度安排方面的法律规范约占法规内容的三分之一。三是从市情出发，体现最严格保护的立法精神。首都城乡河湖的功能可以主要概括为：一是改善城乡生态环境的功能；二是美化城乡景观的功能；三是调度城乡水资源的功能；四是部分城乡经济社会所需水资源供给功能；五是回补地下水和涵养水源的功能；六是城乡防洪排涝功能；七是发展水面旅游的功能；八是河湖文化传承功能等。条例在充分发挥河湖综合性功能的同时，从北京的市情、水情出发，在制定建设项目占用河湖工程设施和水域的补偿制度的时候，着眼于保护河湖生态功能，对占用和使用河湖资源采取最严格限制措施。四是体现了以人为本、人水和谐理念。为充分发挥河湖的生态功能、景观功能、休闲功能，满足亲水、近水需求，回应市民和网民的关切，条例留给人们一定范围的近水、亲水和戏水空间。条例按照公民权利“法无禁止即可为”的法律原则，在法律规范中明确指出，除划定和公布禁止从事游泳、滑冰等活动的水域外，其他水域均可从事游泳、滑冰等活动。此外，北京河湖水系与人类文明进步关系密切，河湖文化内容丰富，既包括河湖建筑物、名胜古迹、遗址等，又包括与河湖相关的历史事件、历史名人、治水历史、文学艺术（戏曲、小说、散文、诗词等）等非物质文化遗产。条例对首都河湖文化的物质文化遗产与非物质文化遗产的修复、整理、保护、利用与弘扬作出了具体规定。法律实施的几个着眼点一是依法建立流域管理机构并完善管理制度。条例规定：市水行政主管部门对全市河湖保护管理实施统一监督管理。市水行政部门在永定河、北运河、潮白河等跨区县重要水系设置的流域管理机构，依照国家和本市的规定履行监督管理和行政执法职责。目前，流域管理机构的设置尚在酝酿之中，其具体运作方式也需要进一步探索。当务之急，就是要尽快依法研究设立流域管理机构并完善其管理制度。另外，条例强化了市和区县水务部门组织编制河湖治理和保护管理规划的职责，特别是要编制重要水系的流域治理及保护管理规划，并由流域管理机构负责监督和管理，确保流域管理措施落到实处。条例还固化了发展改革、规划、环境保护、市政市容、园林绿化、农业、国土资源等部门共同参与的河湖保护管理工作格局，需要政府及其有关部门及时制定实施性规章与规范性文件。二是依法保护好行政相对人的合法权益。条例在规范和约束行政机关管理职责的同时，也采取了严格的管理措施，对违法行为规定了较重的法律责任。如第20条和第40条共同构成了一个禁止性的法律规范。即在河湖管理范围、保护范围内从事活动，如果未经行政许可，就不能实施设置固定停车场所、河道改线、开挖等特定行为。如果违背了这一行为规范，行政机关将责令停止违法行为，限期补办许可手续；逾期没有取得行政许可手续的，将被责令恢复原状并赔偿损失；如果拒不恢复原状，行政机关将采取强制清除的措施。必须指出的是，国家法层面对行政许可、行政处罚、行政强制等都有专门的法律，条例尽管未对行政相对人合法权益保护进行面面俱到的规定，但是有关执法部门在实施过程中必须严格遵守上位法的相关规定。三是要做好法规与其他法律法规的衔接工作。与河湖保护管理的法律法规多达30多部，内容涉及水资源管理、防洪、水土保持、水污染防治、河道管理等各个方面。例如，《北京市公园条例》第56条规定，在非滑冰区滑冰，在非钓鱼区钓鱼的，责令改正，并可以处20元以上50元以下罚款。根据这一规定，有关的公园管理机构可以根据园林绿化行政部门的委托对本单位管理的湖泊行使一定的行政管理职权。一些高等院校管理的湖泊的管理也与此类似。条例立法虽然对这些法律进行了一定整合，但是这些法律法规之间还是有一定交叉。因此，在学习贯彻条例的过程中，要特别注意把握这些法律法规之间的联系和区别，处理好上位法与下位法、一般法与特别法、新法与旧法之间的关系，以更好地做好全市的河湖保护管理工作。

回顾5年的立法过程，有两点特色尤其值得注意。一是综合运用监督法赋予的各种监督形式，抓住关键问题反复监督务求实效，为地方立法提供了充分的实践依据。二是注重发挥地方立法在理念引领和制度建设等方面的重要作用。无论是全市城乡统筹和区域统筹的河湖管理新模式，抑或是全流域河湖保护管理的新体制，以及赋予流域管理机构监督河湖治理规划落实的职责，均以地方性法规的形式走在了实际工作的前面。通过科学立法和民主立法，将市委决策和实际需求及时地转化为地方性法规，与过去立法滞后于现实的情况相比，确实令人耳目一新。这也是本届市人大常委会积极发挥职能作用、推动首都科学发展与民主法治建设的一个重要特色。

立法保护范文篇9

关键词：遗址；遗址区；周边环境；协调

大遗址是人类文化遗产的重要组成部分，大遗址的保护越来越受到包括中国在内的世界各国的重视。目前世界范围内，对大遗址的保护已经由原来只对遗址本体的保护，扩展到了对遗址本体和遗址周边区域的综合保护；从对遗址的消极保护，改变为通过遗址展示、利用等方式实施的积极保护；立法保护的层次不断提高。但我国国内遗址保护却存在保护水平低下，立法不完备，观念落后等问题。

一、大遗址与大遗址区的界定

基于遗址保护理念的转变，各国趋向于将遗址与包含遗址在内的遗址区域区别看待，并试图整体保护发展。所谓遗址是指人类活动的遗迹，属于考古学概念。按照《国际古遗址理事会章程》的规定，“遗址”一词应包括一切地貌的风景和地区，人工制品或自然与人工的合制品，包括在考古、历史、美学、人类学或人种学方面具有价值的历史公园与园林。遗址实际上是从历史、审美、人种学或人类学角度看，具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人联合工程以及考古地址等地方，该地方具有特殊价值，是人类与自然的共同产物，是人类文化传承的一种方式，具有不可再生性和不可移动性。所谓大遗址，是指那些占地面积较大，具有较高历史价值的文物遗址。大遗址的概念内涵应具备规模性、人类文明或地区文化现象的代表和重要历史时期或重大历史事件的标志等三个基本特点。大遗址的界定仅仅指遗址本体，而不包含遗址周边区域在内。

遗址区是一个新名词，目前尚未有明确概念或界定。遗址区名称首次正式出现是在2007年11月西安市关于唐大明宫国家遗址公园的规划方案中。该规划方案将大明宫遗址区分为三个层次：以即将建设的大明宫国家遗址公园为核心区，属于遗址本体部分；以周边改造区域为第二层次，包括建设控制地带在内；以北二环以外集中安置区为最外层，属于建设开发区域。也就是说西安市关于大明宫遗址区的规划实际上不仅包含了传统意义上的遗址本体，还包括了遗址建设控制地带和一定范围的周边发展环境，这突破了我国以往对遗址保护的基本思路，将其扩展到周边区域和城市环境构建中，也给我国立法提出了新的挑战。从我国现有的立法文件中，很难找到直接将遗址周边区域纳入到遗址保护规划的的范例，目前也只有极少数地方立法在一定程度上略有提及，如杭州市人大常委会《杭州市良渚遗址保护管理条例》规定，将良渚遗址保护总体规划应当纳入杭州市城市总体规划；对良渚遗址环境风貌应当进行整体保护等。

比较而言，国外立法中关于保护区划定、保护机构设置、建设控制地带的范围及遗址区保护和发展问题、周边环境与遗址本体风貌相适应等方面都有国内立法可借鉴之处。

二、关于大遗址区保护发展的国内外立法比较

通过划定大遗址区实施遗址保护，很多国家都逐步走上了遗址保护与周边区域保护发展同步的道路。

（一）通过划定遗址区域的方式保护遗址本体

《保护考古遗产的欧洲公约》第二条规定：“为保证对埋藏有考古物的堆积层和遗址的保护，每一缔约国承允采取可能的措施：1.划定并保护具有考古意义的遗址和地域”。《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》规定：保护不应只限于自然景观与遗址，而应扩展到那些全部或部分由人工形成的景观与遗址。因此，应制定特别规定确保对那些通常受威胁最大、特别是因建筑施工和土地买卖而受到威胁的某些城市中的景观和遗址进行保护。《考古遗产保护与管理宪章》第二条规定：……土地利用必须加以控制并合理开发，以便把对考古遗产的破坏减小到最低限度。考古遗产的保护政策应该构成有关土地利用、开发和计划以及文化环境和教育政策的整体组成部分。……考古保护区的划定亦构成此种政策的一部分。

马耳他《开发规划法》规定了各种类型的保护区，其中可以包括被登录的历史建筑和遗迹。设立保护区的原则是保护和改善城市空间及单体遗迹、建筑、遗址或景观风貌特色。

埃及《文物保护法（83版）》明确规定，凡属国家所有及本法实施前作出的决定、命令，或根据主管文化事务的部长的建议，经总理批准视为文物古迹区域的土地，根据本法均属文物古迹区。该地区内的任何一块土地，如经文物局核实，其内没有文物古迹或被划在经批准的文物古迹整修线区外，根据主管文化事务的部长的建议，经总理批准，可划为非文物古迹区或非文物公益区。

可见，上述立法均认为，可以通过划定遗址保护区域的方式来对遗址本体进行保护，同时在该区域内围绕遗址本体保护开展一系列开发或发展措施，将其作为遗址保护发展的组成部分。2005年10月《关于历史建筑、古遗址和历史地区周边环境的保护西安宣言》，更是肯定性的提到，“周边环境”被认为是体现真实性的一部分并需要通过建立缓冲区加以保护，这为国际古迹遗址理事会、联合国教科文组织以及其他合作伙伴进行国际和跨学科合作提供了机会，同时也为确定遗址保护区域提供了理论基础和法律条件。

（二）保护发展机构的设置

在保护机构的设置方面，目前国外立法主要有三类形式，即国家机关、国家成立的专门委员会及NGO（非政府组织）。其中，国家机关作为遗址等文化遗产保护机构的情况比较常见；其次就是成立专门的委员会，这种机构可能隶属于一个或多个国家部门，具有相应的管理权限；单独由非政府组织成立的保护机构在国外实践中尚不存在，目前只有国际古迹遗址理事会通过的《考古遗址保护与管理宪章》中提及，政府可在某些情况下，将遗址保护和管理工作委托给当地人民或非政府组织。

首先，以国家机关作为文化遗产保护部门的立法例包括但不限于：

日本《文化财产保护法》明确，文部大臣有权决定文化遗产的保护和使用，遗址等考古遗产直接归属于文化厅长官直接管理。埃及《文物保护法（83版）》明确，埃及文物局系负责管理各博物馆、文物仓库、古遗址和历史文物地区（包括偶然发现的文物考古区）的一切与文物考古有关的事务的专门机构。1975年颁布的《建筑文化遗产保护法》规定，希腊的文化部负责文化遗产的保护，公共工程部负责大型工程、城市规划与建设。

其次，成立专门的委员会对文化遗产进行保护的立法例有（包括但不限于）：

智利1970年1月27日第17288号法律规定，国家纪念物是指地产、废墟、建筑物及其他具有历史、艺术特征的物品……。国家应妥善保管这些物品。这些纪念物的保护和保养应根据本法的规定通过国家纪念物委员会进行。

西班牙历史遗产法规定，历史遗产委员会应促进有关西班牙历史遗产的具体计划和信息的交流和交换。国家历史遗产委员会由省长任命的各自治区的代表组成，国家有关行政当局的首长亦是该委员会的成员，同时亦是该委员会的主席。主要负责历史遗产的保护工作。

实际上，由单一的政府部门对遗址文物进行管理，可以避免政出多门、相互扯皮，但对于需要由其他部门配合的工作，却比较难以协调。采用专门委员会管理，委员会内部可能由多个部门派人组成，在一定程度上解决了部门之间的协调配合，但相互扯皮的现象却不可避免。民间机构或非政府组织在遗产保护方面具有天生缺陷，权威性不够，因而不宜作为持久性的保护机构。另外，就保护机构发展区域经济文化事业的功能而言，各国立法及国际公约虽都有不同程度的提及，但均未将其作为保护机构的核心职能。目前我国由文物行政主管部门主要负责遗址文物保护工作。

（三）建设控制地带划定范围及遗址区保护和发展相协调问题

1、建设控制地带的范围

所谓建设控制地带，就是为保护文物安全和环境风貌，在文物保护单位和历史文化保护区的周围，划定的必须进行建设控制的一般保护区。随着文物保护理念的更新，世界范围内通过政府规划手段划定一定区域实施建设控制，保护发展遗址等周边环境与遗址本体保护相适应已成为各国的不二选择。

《考古遗产保护与管理宪章》第二条明确规定，采用遗址整体保护政策，划定一定范围作为考古保护区，在考古区内，各国政府应当保证区域内的环境风貌与遗址本体相适应，而不得毁坏、损坏和改变。

埃及（文物保护法1983）规定，在遗址和文物古迹区内颁发进行建筑的许可证，禁止在该区域取土、沙等行为。对与该地区比邻的非居住区内3公里或由文物局划定的距离范围内的区域前款适用，以保护这些文物地区的环境。

1992年马耳他开发规划法也规定，不允许任何会对这些遗迹或遗址的自然环境产生负面影响的开发。在其周围设有至少100米的缓冲区，该区不允许任何开发项目，该地区属于最优先保护区域。除此之外的区域内从事建设应取得当局的许可。

我国文物保护法规定，根据保护文物的实际需要，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带，并予以公布。在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。

可见，划定建设控制地带一般是基于保护遗址周边环境风貌的需要，但从各国立法来看：第一，建设控制地带的划定一般都列入政府规划中，满足规划权限要求；第二，建设控制地带的划定并没有固定统一的标准，具体应根据遗址保护的实际需要来确定；第三，建设控制地带的划定并不意味着在该区域内不得从事任何建设，而是应经过政府相关部门或法定机构的许可且该建设不破坏遗址周边环境风貌。这一点，我国北京市人民政府于1987年颁布的《北京市文物保护单位保护范围及建设控制地带管理规定》第五条和第六条中均有较为明确的规定，只不过该规定并未涉及建设控制地带以外保护发展的问题。

2、遗址区保护和发展问题

遗址区的保护和发展主要是对遗址本体的保护和对遗址本体及除本体之外的遗址区内其他区域的利用乃至发展问题。但这种保护与发展利用在一定程度上存在冲突和矛盾。遗址本体属于应受法律保护的文物范畴，虽然各国文物保护立法一般都对遗址文物的保护做出明确规定，但随着保护观念的逐步发展，如何更好在保护基础上合理利用遗址文物，各国立法均做了一定程度探索。目前，不外乎就是通过展览展示、收集相关信息资料、进行考古研究等活动，进行有限的利用。例如，我国文物保护法规定可以通过举办展览、科学研究等活动发挥文物的作用；还有《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》中规定，各国可以通过建立和维护自然保护区与国家公园的方式对遗址采取保护措施，这为遗址保护提供了一种新的思路。

至于遗址区内除遗址本体及建设控制地带以外的其他区域的发展问题，各国立法规定不一。澳大利亚《ICOMOS文化遗产宪章（巴拉宪章）》规定，在澳大利亚亚瑟港遗址保护过程中就明确亚瑟港的保护和开发项目是一个区域性开发项目，内容包括对塔斯曼半岛历史资源的保护和开发。除对亚瑟港遗址本体进行保护之外，该保护和开发项目还涉及到其他一些重要工程，包括一定范围内的建设。在进行遗址展示的过程中，还要在历史、地理及其他的社会环境和背景下认识遗址。在其他国家立法乃至国际公约中，对遗址区保护与发展作出原则性规定的较为普遍。

虽然我国文物保护法规定了保护单位在保护范围和建设控制地带内进行工程施工等活动的法律规范，但对于如何发展遗址区内其他区域，我国文物保护法并未提及。

可见，对于在遗址区内对遗址本体进行保护与对区域本身进行发展这一问题，各国很少采用消极保护文物的态度而忽视区域发展，基本的共识是在以保护为核心的理念下，适当进行利用乃至发展，以促进遗址文物更好地发挥其经济社会文化功能。但各国对于应当在多大的范围或程度上发展遗址区，发展的程序和实际手段等方面存在不同认识。

（四）周边环境与遗址本体风貌相适应问题

从目前来看，周边环境与遗址本体风貌相适应问题是国外立法的必备内容，如埃及（文物保护法1983）规定，经文物局同意，有关方面可获得许可，在居住区内的与古迹区毗邻的地方进行建筑。但应当符合规定的条件，保证建筑物的高度，照顾该区域的基本特色和特征。《保护历史城镇与城区宪章》规定，当需要修建新建筑物或对现有建筑物改建时，应该尊重现有的空间布局，特别是在规模和地段大小方面。与周围环境和谐的现代因素的引入不应受到打击，因为，这些特征能为这一地区增添光彩。还有《关于保护景观和遗址的风貌与特性的建议》规定，在保护景观和遗址的风貌与特征时，也应考虑到因某些工作和现代生活的某些活动而引起的噪音所造成的危害。

虽然我国文物保护法也规定，“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌……不得建设污染文物保护单位及其环境的设施，不得进行可能影响文物保护单位安全及其环境的活动。对已有的污染文物保护单位及其环境的设施，应当限期治理。”但这些规定的局限性主要表现在环境风貌一致性的范围比较狭窄，仅限于文物保护单位及其建设控制地带内而不包括整个的周边环境风貌。

另外，对于遗址等文物保护经费的来源，从各国立法乃至国际公约的规定来看，一般通过政府拨款、鼓励捐赠、提供低息无息贷款及接受国际援助等方式获得。当然我国法律对此也有规定，《文物保护法》就规定通过国家财政拨款、文物保护单位事业性收入和通过捐赠等方式设立文物保护社会基金等方式来筹集保护经费。2005年国家财政部、文物局共同颁布的《大遗址保护专项经费管理办法》，则更为具体的规定了政府财政专项经费的使用管理，但该规定对专项经费的使用范围仅限于中央政府主导的大遗址保护示范工程，中央政府引导的大遗址保护工程及大遗址保护管理体系建设三个方面。

三、对我国大明宫遗址保护发展的启示

针对国内大遗址保护的实践，通过对比各国立法乃至国际公约的规定，就大明宫遗址保护实际情况，可在以下几个方面加以借鉴和学习。

（一）更新保护观念，实施整体保护发展战略，即对遗址本体保护与对遗址本体以外周边区域的保护发展相一致。具体来说，就是通过划定一定的遗址保护区域或者设立一定的遗址保护特区，在该区域内按照文物保护法的规定实施遗址本体保护的同时，通过合理利用遗址文物资源及保护并发展遗址周边区域的方式，使遗址和遗址周边环境乃至历史区域在社会变迁、经济发展及旧城改造中，达到协调一致，减小城市化进程对文化遗产真实性、整体性和多样性的破坏，从而更好的保护遗址资源。

（二）在上述理念的指引下，在大明宫遗址区域内，可以建立遗址公园，也可以设立单独的具有管理职能的遗址保护特区，组成相应的保护、管理机构，赋予该机构单独的管理职权，执行相应职能。与此同时，处理好以下几个问题：

1、通过规划手段确定大明宫遗址的建设控制地带范围，建设控制地带实施开发建设、保护发展的具体措施范围及程度；正确处理遗址区的保护和发展问题，即管理机构的职能方面要将保护与发展并重，以保护为核心，将发展作为保护遗址文物的积极手段，采用合理的利用、开发等措施达到发展中更好保护的目的。

2、正确处理遗址保护发展与旧城改造、城镇居民房屋拆迁安置的关系，遗址文物保护工程是一项系统工程，但保护不是最终目的，保护是为更好的发展和满足人民群众生活所采取的措施。对于大明宫遗址区保护发展工程而言，遗址区被拆迁人的福祉是遗址保护工程是否完满的重要衡量标准。

3、正确处理遗址本体风貌与周边环境相一致相协调的关系，即就是在遗址本体保护方面贯彻相关国际公约原址性、原真性保护的基本原则，同时在周边区域的发展保护过程中要注意新发展区域应当在绿化、色彩及建筑物风格、高度、距离等方面与遗址本体的风貌相协调，减少强烈反差的建筑或环境风格对遗址区内整体风貌的破坏。公务员之家

立法保护范文篇10

【关键词】商业秘密法律保护问题立法

现代商业竞争中，商业秘密成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。谁掌握商业秘密，谁就占据了现代商业竞争的制高点。因此，经营者一开始把更多的心思放在开发、整理和总结自身的商业秘密上，而对如何采取切实有效的措施来保护自己得来不易的商业秘密则思之甚少。然而，随着人才的频繁流动，商业合作的广泛开展，经营者在经营过程中出现的泄密现象愈演愈烈，商业秘密经常被无端泄露或遭他人盗用，给经营者带来无可估量的损失。这一问题的长期存在，不仅极大地影响了经营者开发商业秘密的热情，也破坏了公平、自由的市场竞争秩序。在此背景下，社会各界尤其是企业界要求采取有效的法律手段保护商业秘密的呼声愈来愈高，世界各国纷纷结合本国国情对商业秘密给予不同程度的法律保护，我国自90年代以来也出台了一系列法律法规对商业秘密给予保护，但总的来说，现行规定内容分散、系统性不强、保护程度较弱，因此，改革、完善我国现行商业秘密保护法律制度被提上议事日程。

一、我国商业秘密法律保护的立法现状

我国关于商业秘密保护的立法起步较晚，建国以后直到1991年基本上为空白。1991年4月9日，七届全国人大四次会议通过的《民事诉讼法》第一次明确提出“商业秘密”这一法律术语。最高人民法院在《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》中对商业秘密的范围进行了界定。尽管当时我国对商业秘密的保护仅仅停留在民事诉讼活动范围内，未能揭示出商业秘密的本质含义、构成要件等，但是，它却昭示了商业秘密受我国法律保护这一立法方向，在社会上引起了十分积极的反响。

1992年，中、美两国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》后，为履行保护商业秘密的承诺，我国于1993年颁布了《反不正当竞争法》，该法首次对商业秘密的概念、几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任等作出规定，成为我国商业秘密立法的一个里程碑。此后，我国在1994年颁布的《劳动法》、1997年颁布的《刑法》、1999年颁布的《合同法》、2007年颁布的《劳动合同法》等法律中对商业秘密的保护作出了补充或特殊的规定。国家工商行政管理局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释，相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段，一定程度上适应了现实社会对商业秘密保护提出的要求。至此，我国初步建立起一个包括民事法律保护、行政法律保护和刑事法律保护在内的商业秘密法律保护体系。

二、我国商业秘密法律保护存在的问题

综观我国现行商业秘密保护的法律规定，有关商业秘密保护的条款主要分散于《劳动法》、《劳动合同法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《刑法》及其他相关法律中。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及，但保护还是显得过于分散，不够全面、系统，且原则性规定较多，不便于实际操作。主要表现在：

（一）商业秘密性质不明确

商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，明确商业秘密的属性对于立法和司法实践具有重要意义。

多年来，各国理论界及司法界对于商业秘密的属性一直争论不休，存有疑义。有人认为，商业秘密只具有类似于财产的性质，保护商业秘密的理论基础是被告违反其与原告之间的信赖关系，对于商业秘密的保护来自于竞争法，而不是财产法，故否定其为财产权，只认定其为准财产权；有人则认为，商业秘密在性质上与专利权、商标权、著作权相同，都是人类智力活动的结晶，是一种知识产权。对于商业秘密的性质，我国理论界及司法界也极不统一，长期以来并未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度，认为其仅是一种契约关系，是一种竞争手段。

进入20世纪60年代以来，人们开始将商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如中、美两国政府于1992年签订的《关于保护知识产权的谅解备忘录》即将商业秘密归入知识产权范围。TRIPS第一部分也明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性。但从我国现行商业秘密保护立法来看，尚无法律明确将商业秘密界定为知识产权。

（二）权利主体范围过窄且无归属规定

我国《劳动法》将商业秘密的权利主体限于用人单位，《反不正当竞争法》将商业秘密的权利主体限于经营者，而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外，不能不说是一个遗憾。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2条第6款将商业秘密权利人定义为：依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，多少弥补了法律规定的不足。但国家工商行政管理局的此项文件，不过是部门规章，影响有限。

另外，确定商业秘密的归属，是判定商业秘密权利人的前提。因此，如何确定商业秘密的归属，是商业秘密保护法律制度的重要内容。而从我国现行法律规定来看，并无关于商业秘密归属的直接规定。

（三）侵权主体范围狭窄

《反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的主体限于“经营者”，对于非经营者侵犯商业秘密的行为，未列入该法调整的范围；《劳动法》及《劳动合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“被侵权单位的劳动者，对于被侵权单位之外的单位及个人侵犯商业秘密的行为未作规定；《合同法》规定侵犯商业秘密的主体限于“合同当事人”，而事实上合同关系之外的任何第三人都可能构成侵犯商业秘密的责任主体；《刑法》关于侵犯商业秘密的主体的规定则突破了前述法律的限制，不仅将个人规定为侵犯商业秘密罪的责任主体，而且也肯定了单位犯罪的存在，且犯罪主体不受经营者、合同关系等限制，应当说保护的范围比较宽泛。但毕竟《刑法》仅适用于刑事犯罪，其有关主体的扩张解释并不能自然适用于民事侵权领域。

（四）侵权方式过于原则且适用范围受限

对于侵犯商业秘密的表现形式，《反不正当竞争法》第条作出了明确的规定，但该法关于侵权方式的规定采取完全列举式，等于将未列举或将来可能出现的侵权方式统统排除在外，不利于商业秘密的全面保护。

另外，有关侵犯商业秘密的表现形式，除《反不正当竞争法》与《刑法》作出明确规定且规定一致外，其他涉及商业秘密保护的法律对此尚未作出规定。因此，《反不正当竞争法》与《刑法》规定的侵犯商业秘密的表现形式尚不能自然适用于劳动法、合同法等领域，而实际情况是，商业秘密的侵权方式并不会因部门法的不同而有所区别，现行规定必然人为造成侵犯商业秘密的表现形式法律规定的不统一，影响法律执行的效果。

（五）缺乏商业秘密保护的限制规定

世界各国在以法律形式保护无形财产时无不明确指出：法律一方面要保护权利人的利益，另一方面要使社会公众共同分享无形财产带来的巨大福利，以促进整个社会经济、科学和文化的发展。为此，法律在以专有权利保护无形财产利益的同时，也对这种权利给予合理约束。考察我国现行商业秘密保护法律法规，有关商业秘密保护的限制规定几乎为零。最高人民法院于2006年12月30日颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一次引入了商业秘密保护的限制规定，该解释明确规定通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为《反不正当竞争法》第条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。但从商业秘密限制的法律制度来讲，这些规定明显不足，且仅仅停留在司法解释的范畴，尚未上升为法律。

（六）程序法规定明显不足

商业秘密主要依靠权利人采取行之有效的保密措施维护其权利。商业秘密一旦公开，权利人则丧失其占有。因此，侵犯商业秘密案件的诉讼程序有许多特殊性。如何保证商业秘密在诉讼中不致二度伤害，在诉讼程序上现行法律、法规均无规定。如举证责任问题，商业秘密诉讼的级别管辖问题，商业秘密的保密审理等基本制度均缺乏明确的规定。

三、完善我国商业秘密法律保护的立法构想

如前所述，我国现行商业秘密法律保护的规定主要散见于《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》及其他相关法律法规中，保护极其分散，且不够全面系统。而从世界范围来看，对商业秘密法律保护行之有效的途径是制定专门法，全面、系统地就商业秘密的概念、构成要件、权利归属及侵害商业秘密的法律救济等作出规定，并明确其知识产权属性。借鉴世界主要国家对商业秘密保护的立法，我国有必要尽快制定一部专门的《商业秘密保护法》，以加强和完善我国的商业秘密保护，促进市场经济的健康发展。

事实上，根据全国人大立法规划显示，我国的商业秘密保护专门立法早已被列入八届全国人大常委会的立法规划，国家经贸委曾受托于1994年8月组织有关部门和专家成立了《商业秘密保护法》起草小组，并先后拟订了《商业秘密保护法（征求意见稿）》和《商业秘密保护法（送审稿）》，只可惜至今尚未出台。当然，原因可能是多方面的。但无论如何，笔者坚信，随着条件的成熟，各方认识上的统一，《商业秘密保护法》终究会“前呼万唤始出来”。赶在《商业秘密保护法》正式出台之前，笔者仅就商业秘密保护法律制度的完善谈以下几点粗浅看法。

（一）明确商业秘密的知识产权属性

客观地说，自我国政府与美国政府签订《关于保护知识产权的谅解备忘录》及签署TRIPS后，事实上已经承认将商业秘密作为一种知识产权给予法律上的保护，只是在国内立法中尚未明确其知识产权属性而已。从商业秘密本身来看，与其他知识产权相比，它同样也是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产，是人类智力活动的结晶，是一种精神财富，同样也可以成为合同的标的而成为交易之对象。因此，考虑到商业秘密自身的特性及履行对国际社会作出的承诺，我国宜在国内立法中明确商业秘密的知识产权属性。

明确商业秘密的知识产权属性后，在法律上设定其转让、许可使用、质押等权能就容易很多。从目前学者的研究来看，对于赋予商业秘密转让、许可使用权能均不持疑义，但对于赋予商业秘密质押权能却大都持保留态度。这可能与我国现行《担保法》的规定及商业秘密的特性不无关系。但笔者认为，既然我们承认商业秘密属于财产权范畴，而其又并非法律禁止或限制转让的权利，根据法理精神，其依法就可以作为质押的标的。至于现有法律的限制性规定我们完全可以通过日后的完善来解决，毕竟法律是随着经济生活的发展而发展并为经济生活服务的，法律不应成为经济生活的绊脚石。至于商业秘密的特殊性，我们也完全可以通过特殊的制度安排来作出保障，无须过分担忧。

（二）完善权利主体、侵权主体、侵权方式等规定

关于商业秘密的权利主体，现行商业秘密保护法律法规仅仅将其限定在经营者与用人单位，而将单纯从事发明创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外，严重挫伤了有关单位、个人进行技术发明和创造的积极性，不利于科技的发展与进步。因此，笔者建议，将国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》定义的商业秘密权利人上升为法律，即商业秘密权利人为依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，扩大保护范围。在规定商业秘密的权利主体时必然涉及到商业秘密的归属问题，由于实践中商业秘密的产生原因多种多样，法律应当对各种情况下产生的商业秘密的归属作出规定，以进一步明确权利主体。

有关商业秘密的侵权主体，现行商业秘密保护法律法规规定的也非常狭窄，如《劳动法》及《劳动合同法》规定侵害商业秘密的主体限于劳动者；《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为经营者；《合同法》则将侵害商业秘密的主体限定为合同相对人。当然，这些法律关于商业秘密侵权主体的局限性是与各自的调整对象和适用范围的不同有关的，并非法律本身存在问题。在出台专门《商业秘密保护法》背景下，笔者建议，对侵权主体作出全面、统一的规定，将商业秘密权利人之外的任何单位与个人均列入侵犯商业秘密的主体范围。

有关商业秘密的侵权方式，我国《反不正当竞争法》与《刑法》均作出明确、一致的规定，但从这两部法律的规定来看，对于商业秘密的侵权方式完全采取列举式规定，是否构成商业秘密侵权，要完全依据这些规定来进行判定。但是我们知道，现实生活中出现的问题总是千差万别，一味依据现有列举式规定来进行侵权与否的判断必然会陷入某种行为严重侵害他人商业秘密却不能被认定为侵权的窘境。笔者认为，分析某一行为是否构成侵权时，应当严格围绕侵权行为的构成要件进行判断，而不应拘泥于列举的范围。为此，笔者建议，有关商业秘密的侵权方式，应在现有列举式规定的基础上，增加一项概括式规定，避免实践中可能出现的尴尬。

（三）引入商业秘密保护的限制规定

1、社会公共利益对商业秘密保护的限制

商业秘密权属于私权范围，但其取得和行使必须符合公共利益。在紧急情况下，为了实现社会公益性目标，对商业秘密权进行一定的限制符合全社会的共同利益。因此，法律应当确立社会公益优先的原则，在个人商业秘密权与社会公共利益发生冲突时，对商业秘密权作出适当限制。

2、自行开发研制对商业秘密保护的限制

由于商业秘密权只具有“相对专有性”，不具有绝对排他性，所以对于同一商业秘密而言，可能存在多个权利主体并存的情形。只要各个权利主体的商业秘密都是自行开发研制，不论商业秘密形成时间的先后、早晚，他们之间的权利都可以并存，任何一方均不得对另一方行使权利作出限制。关于自行开发研制对商业秘密保护的限制，最高人民法院颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》已经作出了规定，但由于该项规定仅仅为司法解释，笔者建议将其尽快上升为法律。

3、反向工程对商业秘密保护的限制

反向工程是一个技术术语，又称“逆向工程”，是指通过对含有商业秘密因素的商品进行解剖和分析，从而知晓其构造、成分、制造工艺或者源代码等内在商业秘密因素。目前，各国对“反向工程是对商业秘密权进行限制的一种手段”均持肯定态度。最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中也明确认可反向工程为商业秘密保护的例外，但对反向工程本身需受到的限制则未作出明确的规定。借鉴各国立法，反向工程实施的前提必须是反向工程实施人合法拥有含有商业秘密因素的商品，且实施反向工程本身不违反任何约定。

4、权利用尽对商业秘密保护的限制

权利用尽，是指商业秘密权利人只对无形的商业秘密拥有所有权或使用权，权利人生产的含有商业秘密因素的商品以合法方式销售出去后，无论该商品辗转于何人之手，权利人均无权再控制该有形商品的市场流转。目前，世界多数国家均将其规定为商业秘密保护的例外，我国亦应明确此项规定。

5、善意第三人对商业秘密保护的限制

依民法理论善意取得的一般原理，商业秘密权利人对第三人善意取得的商业秘密无权主张权利，而只能向恶意泄密者主张权利。因此，世界各国大都将第三人善意取得的商业秘密排除在商业秘密保护之外，只是对于善意第三人是否有权使用或披露获得的商业秘密持不同意见，有的国家许可，如巴西、芬兰；有的国家禁止，如德国和部分东欧国家；有的国家则附条件禁止，如美国、日本等。笔者建议，我国应采取许可制为宜，毕竟善意第三人在取得商业秘密时已支付相应对价，在此情况下如禁止其使用显然违背其交易目的，而对于权利人遭受的损失，宜规定向泄密者追偿。

（四）引入法定赔偿

从目前我国知识产权相关法律规定来看，有关侵权的赔偿数额，主要从四个方面考虑：一是按照侵权人因侵权所获得的利益给予赔偿；二是按照被侵权人因被侵权所遭受的损失给予赔偿；三是参照许可使用费的倍数合理给予赔偿；四是由人民法院根据法定标准给予赔偿。其中，《商标法》与《著作权法》规定了损失赔偿、获益赔偿与法定赔偿，《专利法》规定了损失赔偿、获益赔偿与许可费赔偿。

目前我国商业秘密侵权赔偿规定主要见于《反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。其中，《反不正当竞争法》第20条第1款规定了损失赔偿与获益赔偿，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》在此基础上增加了参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的许可费赔偿规定。但笔者认为，我国现行商业秘密侵权赔偿规定仍存在很大问题，无法妥善解决实践中出现的各类商业秘密侵权赔偿案件。首先，如前所述，商业秘密侵权赔偿案件的损失本身很难准确界定；其次，对于侵权所获利益，实践中行为人往往采取生产经营不做帐、做假帐或更加隐蔽的方法来逃避法律的制裁；再次，参照许可费赔偿，假如权利人从来没有许可他人利用商业秘密时会显得非常尴尬。因此，鉴于目前状况，笔者建议最好借鉴其他知识产权法律规定，在《商业秘密保护法》中引入法定赔偿，以更好地适应现实需要。至于有人建议引入惩罚性赔偿，笔者则认为其有违侵权赔偿法理，不敢苟同。

（五）改革商业秘密罪的立法模式

对于商业秘密犯罪，我国《刑法》第219条作出明确规定，该条规定区别“重大损失”、“特别严重后果”，对行为人分别处以“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”与“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的不同刑罚。相关司法解释又将“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的”作为追诉的标准。由此可以看出，我国《刑法》将侵犯商业秘密罪规定为结果犯，根据危害后果决定是否追究行为人的刑事责任，未达到规定标准的，不予追究。

从世界各国商业秘密刑事立法来看，大多数国家对商业秘密犯罪均采行为犯模式。如美国宾夕法尼亚州刑法规定，凡盗窃工商秘密、技术秘密者，得科以五千美元罚金或五年有期徒刑，或者二者同时并科；德国《不正当竞争防止法》第20条第1款规定，为竞争之目的或图自己之私利，引诱他人披露或窃取商业秘密，或对于他人有意为其窃取或披露商业秘密之期许表示接受者，处两年以下自由刑或科罚金；我国台湾地区《刑法》第317条规定，依法令或契约有守因业务知悉或持有工商秘密之义务，而无故泄露之者，处一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。

反观我国的商业秘密刑事立法，将商业秘密犯罪限定在产生“重大损失”上，范围过于狭窄。况且对于其中提到的损失，究竟是指商业秘密本身价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，并没有一个明确的说法，学术界及实务界也存在较大争议。另外，如何确定侵权损失额的大小也是刑事司法实践面临的难题。实践中，正是由于这些原因导致对权利人保护不力，使得一些本应由刑法调整的侵犯商业秘密行为未得到应有的处理，客观上放纵了犯罪。更主要的是，商业秘密侵权行为是一种暴利行为，行为人非法获取权利人的商业秘密实质无异于抢劫，且其行为本身给权利人造成的损失无法估量，有些甚至是毁灭性的，不加大刑事处罚，提高其违法成本，显然不足以遏制其发生。因此，借鉴国外立法，我国应改变将侵犯商业秘密罪规定为结果犯的立法模式，将其改为行为犯，而将损失作为量刑的情节，彻底理顺侵犯商业秘密罪理论体系中的各种矛盾，解决司法实务中遇到的疑难问题。

（六）完善程序法规定

1、完善举证责任制度

考察我国现行法律规定，我国目前尚未将商业秘密案件列为一类特殊的案件而实行特殊的举证责任，而仍然按照民法规定的一般侵权行为来进行举证责任的分配。但按照民事侵权“谁主张、谁举证”的原则，商业秘密侵权诉讼中原告的举证负担非常沉重，迫切需要尽快予以改变。在具体的改革方向上，笔者建议参照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条“被申请人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”之规定，在侵权方式上确立举证责任倒置原则，即只要原告证明其拥有的商业秘密符合法定条件，被告的信息与其商业秘密相同或者实质相同，被告有条件接触到原告的商业秘密，而被告无法证明其信息来源于自主开发、研制，或者通过反向工程获得，或者通过原告的许可使用获得，或者通过其他合法途径获得时，即可推定原告的主张成立。

2、完善保密审理制度

保密审理，在我国主要指不公开审理，还包括案卷的封存、鉴定的保密、诉讼人员的保密等。目前，我国关于保密审理的规定主要见于《民事诉讼法》，该法第66条规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示；第120条第2款规定：离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。上述仅有的两条规范，提供了不公开审理的轮廓，但内容过于简单笼统不利于实务操作。笔者建议，将《民事诉讼法》第120条第2款修改为：涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，应当不公开审理。另外，法律还应明确规定法院对案卷材料的封存保密义务，鉴定人员对知悉的商业秘密的保密义务，审判人员、书记员、当事人及其他诉讼参与人对知悉的商业秘密的保密义务等。

3、完善专业鉴定制度

对于涉及商业秘密案件，承办案件的法官也是隔行如隔山，为了查明案情，法官不得不委托专家进行鉴定，而目前我国多数法院大都是在各自所在区域范围内指定鉴定机构，由于受自身学识、能力和所处环境的限制，实践中往往出现不同鉴定机构得出不同甚至截然相反的结论，也由此而导致了同一案件出现各不相同的判决。为此，笔者建议，法律应强制规定，涉及商业秘密的案件，无论由哪级法院审理，都应委托全国性的行业机构来进行鉴定，以确保结论的科学性和权威性。

4、完善证据保全制度