立法模式范文10篇

立法模式范文篇1

近年来，我国业出现了日益增多的纠纷、官司和“私彩”问题，并且伴随着大奖的频频爆出，惊叹、质疑之声不绝于耳，一直饱受诟病的监管制度成了人们最为关注的事情。下面，笔者从经济法学的角度，简要谈谈对如何制定立法之监管模式的一些看法。

纵观国外业，其经营模式各有不同，但监管多由国家成立专门机构负责执行，有的是中央直管，如:法国和西班牙的主管部门分别是其预算部和财政部，分别对负责经营的国家游戏集团和国家管理局进行监管;泰国则是成立了国家委员会，由财政部常务次长担任主任委员，财政部下属的国家“办”负责经营。有的国家是各州自行监管，如:美国加州的委员会是由3名参议员、3名众议员和3名公众代表组成，任何相关会议必须5人以上参加方可举行，任何方案通过都需要得到参会委员大多数赞成，并且委员会通过的文件必须在州政府有所备案;澳大利亚各州均成立了管理局对公司进行监管。

对比我国业，多年以来没有一部专门对性质、经营、监管等各个环节做出做出明确规定的法律，而只有得到了法律的保护，才能真正的保障发行机构、从业者和彩民的利益。经过多年努力，《管理条例》于今年7月1日起开始实施，虽然这是一部意义重大的法律，但社会各界对其评价不是很高，一个重要的原因就是其缺乏配套的细则，尤其是对如何监管的规定，距离社会公众的需求还有一定距离。

加强监管的立法规定，为《管理条例》制定相应的实施细则，是当前亟待解决的问题。在我看来，解决这个问题需要做好以下三个方面:

一是成立专门的国家监督部门。可借鉴欧美各国业的成功经验，参照银行业的银监会、保险业的保监会模式，在行业设立一个专门监督机构。虽然也有专家指出，一方面担心监督部门会名不副实，即像现在的运营部门宣称的采取所谓“三位一体”的监管模式，那样的话还是在糊弄老百姓;另一方面担心监督机构日常开销的费用，会违背发行用于公益事业的初衷。但是，我认为“彩监会”的设立利大于弊，只要妥善解决其人员构成问题，避免自己人监督自己人的事情发生，相信还是会对监管起到积极作用。同时，监督部门的日常开销，相比由于监管不力造成的损失来说只是九牛一毛，只有成立了专门的监督机构，才能保证业的健康、高速发展。

二是加快制定行业标准。据专家介绍，国外的摇奖设备和开奖过程，其随机性均需要通过不定期的抽查检测，而在中国则仅仅靠公证员和少数彩民的现场肉眼判断，对于摇奖环节中最为核心的内容，比如技术系统、摇奖设备、设备等安全性等缺乏国家统一标准和第三方专业机构的检测及认证。要解决这个问题，必须加快行业标准的制定，目前业的专业化程度很高，但是至今仍没有对从业人员的资格认证，没有行业规定和统一的国家标准，不能不说是一种悲哀。

立法模式范文篇2

本文作者：陈海琴工作单位：浙江省平阳县人民法院

受权者主体不限于行政机关德国的授权立法不仅将立法权委托给行政机关行使，还委托给了自治机构，行政机关制定的法律叫做法规，自治机构制定的法律叫做规章，上述两种机构将根据委任权而具有不同的委任立法权，并根据宪法规范和法律规范进行适当调整。其中行政机构能够制定行政命令和特别法规两种其他类型的规范，制定行政命令是行政机构应有的和固有的权力，不需要得到任何立法的授权，因此也就不属于委任立法的范围；制定特别法规也不需要得到立法机关的授权，并被广泛地认为是法律之外的权力。在《基本法》的第80条第1款，其明确规定联邦部长、联邦内阁以及各州政府均能够依据法律的授权而获得相应法令的颁布权。授权立法应符合授权法的内容、目的和范围等要求；法令应陈明法律理由；行政机关可在其内部再授权。宪法法院后来的一个“决定性的判决”将此款明确性原则与“法治国家原则、特别是法的安定性原则联系起来：公民可以从授权法律中充分明确的认识到在何种情况和处于何种目的进行了授权，根据授权的法令和可能的内容”。而不再与分权原则相联系。同时，该法第28条第二款规定，各镇在法律规定的范围内自行负责规定一切地方公共事务的权利，必须得到保障。市政联盟也应按照法律并在法律赋予它们的职能的限度内拥有自治的权利。这说明，在德国授权立法的受权者并不仅仅限于行政机关，还包括地方自治机构。重视司法审查的监督控制功能“在既定的不同社会条件下，对行政和立法分权的维护需要司法审查在不同的场合根据不同的需要采取相应的行动。”在1958年的一案中，联邦法律授权行政机构调控“纵向结合”企业。宪法法院判决授权立法权力无效，指出法治国体禁止立法机构授权行政机构，以制定规章为名，行决定法律要素之实，行政机构只能应用受到精确定义的立法政策细节。宪法法院认为“宪法允许使用这些（不确定的）词汇，它所要求的精确度，取决于受调控事务的性质和调控强度”，“这类术语在传统上受制于立法、执法和司法机构的解释”。在为科学和技术的发展确定规范时，立法机构“即使能够建立僵硬的规则来固定安全标准，这也将阻碍而非促进技术发展及对基本权利的合适保障。制定一成不变的标准，将是牺牲安全的倒退。我们必须容忍法律在一定程度上的不确定性。”“核电站第一案”仍然要求委任立法具有高度精确度。否则，“被授权者便成了‘全权大使’，司法控制就受到了压抑”。

法治国体要求，如果执法机构根据立法制定的规章可能威胁到宪法权利，立法机构必须保持警惕，并在危险发生时及时去修改委代立法。由此，德国宪法法院通过司法审查在授权立法问题上的出色实践，形成了一套其所特有的完备理论。

虽然我国《立法法》明确规定了授权立法的授权主体、授权范围和效力、被授权的机构、授权事项、授权终止以及授权立法监督机制等，但该法在某些方面仍不够完善，需要进一步进行改进和完善。1．《立法法》规定的授权立法的监督效果有限。根据我国现有法律，授权立法的监督方式主要是立法监督，从目前的情况来看，各有权机关应充分行使《立法法》所赋予的“改变或撤销”之权，以促进国家法制的统一，保护公民的合法权益。但是，由于我国的咨询会商制度、听证会制度、备案制度以及报批制度尚不够完善，国家虽然设有专门的委员会，但仅限于对立法草案进行审议和提出问题，不能及时有效地解决所遇到的问题，因此，授权立法的监督效果十分有限。2．《立法法》未建立司法审查制度。在我国，目前还不存在司法审查，更谈不上司法审查制度（或违宪审查制度）。因此，缺乏司法机关对授权立法进行一些技术性和日常性的监督和审查，授权立法监督制度尚需改善。立法权由立法机关向行政机关倾斜，这是一种历史的必然。

笔者根据我国授机立法所存在的纰漏，认为应从以下几方面对德国的授权立法的司法模式进行借鉴：1．建立灵活的授权立法批准制度。可针对授权立法所涉及的事项及其重要性，而采用灵活的批准方式。如国务院所制定的行政法规草案若不直接涉及国家重大利益和公民权利，可直接并实施，反之，则需交送至专门的审批委员会进行审议，只有其审议通过后，才能和实施。另外，也可对批准的标准进行严格地规定，只有获得批准后，才能进行和实施。若批准的法律规范虽然不与上位法产生抵触，但若绝大多数内容与上位法雷同，则应不予批准。2．设置主动审查备案的授权立法制度。根据授权立法监督制度的要求，同时结合备案的目的，应对备案的授权立法进行严格的审查，以免被监督的立法主体懈怠工作，从而保证和提高授权立法的质量，有效实现备案监督之根本目的。反之，则不能及时有效地发现提交备案的授权立法所存在的问题。因此，应设置主动审查备案的授权立法制度。3．加强授权立法程序、立法内容的监督。在授权立法程序方面，授权立法制定过程必须遵循基本程序，这样才利于授权立法合法有效的进行，有利于所立之法更具有合理性、民主性以及科学性，目前，世界上很多国家的法律都明确规定，被授权的机构在行使授权而制定立法时，均要按照一定的程序进行，即协商、听证、公布以及实施等，但是我国却还未实行上述授权立法程序。笔者建议，我国法律也应对授权立法程序进行明确地规定，尤其是要增加协商和听证程序，因为这两个程序充分体现了民主性和公正性，不仅可以使立法机构在进行授权立法时多提取民众的意见，还能提高社会公众的参与度，从而便于所立之法的执行。另外，针对授权立法内容方面，授权法也明确规定审查机关对其具有监督权力，这样不仅能避免某些立法机关在进行立法时滥用权力或推卸责任，又能防止被授权机关任意使用立法权力。因此，授权法应对被授权机关的授权期限、授权事项等进行明确、详细地规定，这样不仅能防止授权的再转授，还能事先监督被授权机关的立法，降低审查机关的审查难度。4．健全立法监督机构。我国虽有立法监督制度，但缺乏具体落实的监督机构，使得监督制度的成效大打折扣。我国有必要借鉴德国建立了各种委员会审查制度的经验，设立专门的立法监督委员会。其成员不仅需要专职化，而且应该具备相当丰富的法学知识。在所有职能中，其中最重要的一项职能就是监督授权立法，这样既保证了监督主体在组织上和职能上的专门性、独立性、又维护了监督活动权威性。5．赋予公民宪法控诉的权利或者违宪审查的请求的权利。由公民个人以宪法所保障的基本权利或其他权利受到侵犯为由，就某一法律、法规向宪法法院提起诉讼，这是德国宪法法院的特色。而我国在这一方面却存在严重不足，宪法应该确认公民的这种的权利。当现代授权立法成为一种趋势，即“凡是技术性问题都采用授权立法”形式，如何从宪政国家借鉴授机立法之先进经验，转化为我国完善授权立法监督机制实践，从而形成更为合理、细致的制度设计，对抑制行政机关的权力膨胀具有极其重要的现实意义。

立法模式范文篇3

如何处理民法与商法的关系，不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典，且直接涉及到我国商法体系与框架的建构，对于健全与完善市场经济的商法调整，也具有十分重要的理论和实践意义。

具体阐述四种不同形态的商事立法模式，任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。

尽管采取民商分立制国家的商法对商事关系范围的确认广狭不一，但就其分则的内容而言，一般都包括公司、票据、海商、保险四大部分。公司法解决的是交易主体问题，票据法解决的是交易结算问题，保险法解决的是交易风险问题，海商法解决的是海上贸易问题。

这些内容虽与商有着密切的联系，却都不是商的本身。依“商”之字义，应为媒介财货交易的行为，其法律表现形式应为合同或契约。而民商分立国家的所谓商法不仅在分则中一般并不涉及合同问题，即使是在总则中也极少有关于合同的规定(商事活动或商行为的规定解决的是商的范围问题，而非合同问题)，合同关系均由民法调整，可见其商法的形式与内容并非名实相符。从民商分立制国家的立法实践看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，这就决定了商法典不能重复民法典中已有的规定，而民法也无法将商法的内容融入其中。尽管二者之间具有千丝万缕的联系，但总体上看，其性质、功能与作用当属泾渭分明。当然，决定商法与民法的分离还有许多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映着私法的公法化倾向，归根结底是由商法的对象和性质决定的。正是由于商法与民法的分离，才产生并形成了私法的二元结构。将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系”所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。二元化私法体系，既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。

民商分立体制具有四个特点：1.民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”〔4〕。3.在司法管辖权方面，民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。

对于我国商事立法究竟应当采用何种模式，自民国初至今，一直存有争议。我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的争论。对于商事立法模式的抉择，仍为分立与合一之争。为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，对此学者们解释不一。其实，发掘民商分立的背景和根源，不难发现，与其他任何法律部门的产生和存在一样，商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。除此之外，历史传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。民商分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。商法的独立并不取决于有无法典，商法的功能与作用的发挥也并不以统一法典的存在为前提。我国立法机关对于商法的技术处理采用的是单行商事法律的模式。此种立法模式以客观需要、务实实用、灵活简便为原则，而不受合一与分立的影响。在这种立法思想的指导下，我国已经制定了公司法、票据法、保险法、海商法等最主要的商事法律，虽无独立的商法典，但商事法律已趋完善。有的分立论者以市场经济需要商法调整为由，论证制定独立商法典的必要，这实际上是陷入了一个理论误区。事实上是我国虽无独立的商法典，但并不欠缺对商事关系的法律调整，只不过这种调整是由单行的商事法律来担负和完成的。系统的、单行的商事法律同样可以起到独立法典的作用。鉴于传统商法的组成部分相互间缺乏内在的逻辑联系，制定独立的商法实际上只能是将业已颁行的单行商事法律整理汇编为法典，显然这种意义上的法典编纂实无必要。如果制定这样的法典，倒不如让它们仍然以单行商事法律的模式继续存在下去更显得顺理成章。

民商分立的观点是建立在实质商法主义的基础之上的，主张在我国应实行实质商法主义的民商分立。所谓实质商法主义的民商分立，是相对于形式商法主义的民商分立所衍生出来的概念。民商分立以制定独立商法典为其立论的基础，并在此基础上实现民法与商法的彻底分立，而实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。民商分立的宗旨，是要使实质意义的商法自成体系、自成部门，反对以民法取代商法或以商法取代民法这样两个极端化的错误主张。民商分立以民法典和商法典的分立为显著标志，因此近代大陆法系国家的法典化成就对民商分立具有划时代的开拓性意义。民商分立现象是近代法典化运动的产物。商法不象民法那样存在发源于罗马法中的许多制度，而是具有不同于民事规范的许多独特规范，因而不能为民法典所取代。正因为这种“疏漏”，导致了商法典的建立及与民法典的分立，最终形成了近代法制史上的民商分立现象。民商分立的形成，由于主要取决于历史因素、法律传统和现实需要，加之尚不可能暴露出分立之后所产生的各种局限和弊端，因此在学术界几乎没有惊起波澜。但民商分立一旦成型构成一种现实的法律体制开始对社会发生作用，学术界似乎在一夜之间就发现了问题，于是民商合流、私法统一的学术浪潮开始在西欧国家泛起。，现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，即民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。

由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。所谓民法的商事化，商法的民事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。民商法同属现代私法体系中的重要组成部分，因此民商法同属私法范畴（尽管商法已经具有公法化特征），但民法与商法在其法律表现形式和作用范围方面仍各自具有独立性。我们强调民法与商法的相互渗透与同化，主要是表明两者的内容相互交叉和接近，两者调整社会经济关系的差别日益缩小，两者的功能日益趋同。但是，这并不是说民法与商法已融为一体，彼此不再独立存在。无论如何，民法在当代私法体系中的地位和作用是不可动摇的。虽然民法已经日益商事化，但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性，而不可能变成商法。具有悠久历史传统的民法在充实了现代商事关系的规范后将变得更顺应时代的需要，对现代经济关系的调整将释放出更强大的能量。为积极倡导实质商法主义的民商分立论，首先必须实事求是地坚持商法的独立性。，私法二元结构的生成是商品经济发展的必然产物，也是商法相对独立的基础。渊源于贸易本位的交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值等，是商法特有的价值观和价值基础。作为商法调整对象的“商”，其本质是资本谋求价值增殖的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象。，商事交易具有区别于民事交易的巨大差异，表现在交易主体从自然人到公司，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利，交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”，交易对价从等价到不等价，交易链由短到长，交易特点从随机性到营业性，交易条件从任意到定型。商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点，蕴涵着商法与民法截然不同的理念，并要求用商法规范予以特殊保护。在“私法二元化”的结构下，商法的独立性应当得到起码的承认和尊重，任何企图以民法取代商法的观点，都是对“私法二元化”结构的人为破坏，“私法一元化”无力完成对市场经济关系的法律调整。在强调商法独立的同时，我们也不能忽略商法与民法之间还有着千丝万缕的联系，不能重蹈“民法商法化”之覆辙。

其次，坚持实质商法主义的民商分立还必须勇于进行模式创新和制度创新，为适应对统一市场的法律调整，应当适时地提出制定《商法通则》(或《商事通则》)的立法建议，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善。

我国采用单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难收纲举目张之效，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。迄今为止，没有任何一部商法典在世界法制史上可以产生象法国民法典、德国民法典那样的划时代意义和影响力、震撼力。商法的民事化，正好反映了商法规范被民法所同化和吸纳的趋势。事实证明，要在民法典之外进行成功的商法典编纂近似于天方夜谭。特别是在商法规范大量脱离传统商法典而独立存在，或新的商法规范在不依赖于商法典而纷纷涌现的情况下，编纂独立的商法典已显得没有什么实际意义。在构建我国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。这就是说，一方面，制订一部单独的商法典的思路不宜采纳；另一方面，否认商法在我国法律体系中的地位或以民法取代商法的作法同样不妥。

立法模式范文篇4

[关键词]地方立法；立法评估；立法模式；制度构建

加强地方立法，提高立法质量与水平，不断完善立法体系，建立合理科学的立法评估模式，是当前地方立法的重要课题。地方立法评估需要经过最高国家权力机关制定，我国的法律是由全国人大代表以及其常务委员会制定的。为了实现地方立法评估的制度化与统一化运行，必须依照《地方立法评估法》对立法各个环节与层面进行科学、合理性设置。比如地方立法评估的对象、主体、内容以及程序等基本要素，创建符合社会发展需求与时展潮流的地方立法评估制度。

一、现行地方立法评估制度存在的问题

（一）地方立法评估法律制度缺乏相应的权威性。法律制度最显著的特征就是具有权威性，只有具有权威性的法律才可以规范与指导社会生活实践与人们的行为习惯，权威性是法律得以在社会生产以及实践中实现与实施的基本要求与重要保障，也就是说具有权威性的法律才会有威慑力与影响力，才可以在社会生活实践中得以实施与实现。法律制度的权威性会受到多方面因素影响，其中最主要的就是立法主体，一般情况下，法律制度制定的机关地位与权力越大，其所制定的法律制度的权威性相应就越高。地方立法评估标准的指标体系是非常复杂的，这里所说的指标体系包括某个具体指标的设定以及其量化，这些内容或多或少带有一些主观色彩，也就是说人为因素比较大，并不能真实、客观地反应地方立法评估指标。地方立法评估统体系标准必须秉着实事求是的态度，尽量减少人为因素的干扰，最大限度地保证地方立法评估客观公正，正确分析与考虑地方立法评估的具有评估对象与评估目的，才可以设定出合理、科学、理性的地方法评估标准与体系。比如，我国最高权力机关是全国人民代表大会，其所制定的法律具有最高的法律效力，任何机关、团体以及个人都要遵守其法律规定，具有最强的法律约束力。由于地方立法主体层级较低，其所制定的地方立法评估法律制度的权威性就相对弱一些。此外，每个地方立法机构都是根据当地的经济、政治以及文化等多方面因素而制定相应的立法评估制度，这样就无法避免地出现不同地方法规规章不一致甚至相抵触的情况，同样对地方立法平湖法律制度的权威性造成不利影响。①（二）地方立法评估法律制度的正当性缺乏认可度。法律制度是保证社会公平公正的中坚力量，是维护社会稳定发展与规范人们生活行为与实践活动的基础准则，法律制度之所以会受到人的拥护与认可，就是因为法律制度具有正当性，这也是人们遵守制度的前提与基础。法律制度的正当性也会受到多方面因素的限制，关键是由形式理性与程序正当所决定，这是法律制度正当性的必然诉求与内在要求，也是维护法律正当性的必然方法。从程序法上分析，要想保证法律正当性就需要严格遵守法律规则与相应要求。其中回避制度就是程序正当的主要表现之一，地方立法评估法律制度是对地方立法制度的规范与指引，这在一定程度上直接制约着地方立法权，导致地方立法评估法律制度应有的功效无法真正发挥出来。（三）耗费大量的立法资源。立法工作是一项复杂、综合性较强，而且周期十分漫长的工作，法律制度的出台与应用需要花费很长的时间，从提请、立项、草案、审批以及传阅等各个环节都需要消耗大量的人力、物力以及财力等诸多资源，所以，立法活动应该充分贯彻资源借鉴的理念，即立法工作涉及多方部门的协调配合，立法、执法以及相应司法部门都需要参与到立法活动中去，而这些部门要秉持节约国家资源的理念，降低资源消耗，以最小的资源成本创造出最大的社会效益与经济效益。现阶段，我国立法力量与一些发达国家相比，还存在较大差距,立法资源相对更为稀缺，地方立法评估法律制度的制定存在大量的重复立法现象，使得大量的立法资源被浪费。③

二、地方立法评估法律制度的构建

（一）明确地方立法评估法律制度的立法宗旨。地方立法评估法律制度的立法宗旨也就是地方立法评估法律制度的立法目的，法律从根本上是统治阶级的意识体现，我国是社会主义国家，我国法律的立法宗旨反映着法律创造与实施的价值追求，规范社会实践活动与人们的行为习惯，法律不是规范个人的行为进行，而是针对社会上总体的行为进行指导与规范，具有一定的社会性与规范性，构成该项法律所追求的社会理想与社会目的，是保证一项法律系统性、统一性与科学性的前提条件。同时，法律性质是法律意识的具体表现，必须遵循客观与主观历史的统一体，法律意识是一种特殊的社会意识形态，它是人们关于法律的知识、观念、思想以及心理的总称，包括对现行法律的要求、评价，对人们社会行为的法治观念与评价，对法律本质以及作用的看法与评价等多个方面的内容。法律意识的内涵极为广泛，它包括人们的法律知识、法律感情、法律态度、法律信仰以及法律思维方式，还包括法律心理、法律意识形态、法律思想观念等多个方面的内容。但是由于受到过去传统法律文化与政治传统的影响，而有些思想是与现代法治精神不相符的，也是违背现代法治思想的，这种消极、不合理的法律观念依旧对社会生活的各个领域产生一定的负面影响，法律还没有真正成为权力运行的依据。④立法宗旨是法律制度必须明确的首要因素，立法根本目的决定了实现该法律制度的基本原则，进而在这些基本原则的要求下，达到立法宗旨具体规范的目的。而我国地方立法评估法律制度的宗旨就在于不断提高立法能力与力量，提升地方立法质量，保证地方立法评估法律制度的科学化与规范化。（二）建立地方立法评估的标准。评估标准是地方立法评估法律制度制定所需要使用的具体评价准则与标尺，也就是说评估保准是否科学合理直接影响着地方立法评估法律制度功效的发挥。只有建立民主、科学的地方立法评估保准，才可以客观、真实地反映地方立法的有效性、科学性以及民主性，才可以保证地方立法评估法律制度真正发挥其价值。现阶段，我国还没有就地方立法评估标准进行明确规定，根据当前国内外对地方立法评估标准进行的深入探究与分析，可以进行参考与借鉴的。具体可以划分为以下几方面：第一，通用的基本标准；第二，动态的修正标准；第三，具有多层维度立法标准。地方立法评估标准是地方立法评估法律制度制定不可缺少的基本要素，必须在客观真实的立法标准之下进行立法活动，地方立法机构还是需要根据自身地区发展需求以及实际情况进行地方立法评估法律制度制定，建立相适应的地方立法评估标准，只有这样才可以保证地方立法评估工作顺利有效开展。（三）地方立法评估法律制度的评估程序。地方立法评估程序是立法活动有效开展的基础与前提，不仅对于地方立法评估工作的有效开展具有至关重要的影响，还在很大程度上保证立法工作的廉洁性与正当性，可以保障地方立法评估法律制度发挥其应用价值，扩大地方立法评估法律制度的社会效应与影响力。从法律制度基本原理的角度，任何一项法律的制定都必然经过程序的启动、运行以运行的结果，各个程序阶段都是相互联系不可分割的。所以，地方立法评估程序需要涵盖程序的各个环节与各个阶段，包括地方立法评估的具体运行程序与地方立法评估结果以及需要承担的法律后果等。

三、结语

立法模式范文篇5

一．本文的缘起

二．现行法定夫妻财产制之剖析

三．法定非常夫妻财产制的设立

四．法定通常夫妻财产制类型选择

一．本文的缘起

继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改《婚姻法》的决定之后，2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议《中华人民共和国民法（草案）》，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行《婚姻法》成为继总则、物权法、合同法、人格权法之后独立的一编。它昭示着我国《婚姻法》将历史性地回归民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。

“社会性别”，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性别相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。[1]这一概念表明，关于性别的成见和对性别差异的社会认识，是后天形成的，是在社会制度包括文化观念、资源分配、经济和政治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和巩固的；社会性别是维持性别歧视的基本手段，然而又是可以被改变的。80年代以来，社会性别逐渐为联合国、一些国家和地区所采用，成为一个分析范畴和研究领域。[2]与此同时，国际社会出现了社会性别主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》首次使用这一提法，[3]1995年在北京召开的第四次世界妇女大会《行动纲领》对“社会性别主流化”的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制问题时，各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的政策，将性别观点纳入所有政策和方案的主流，以便在做出决定以前分析对妇女和男子各有什么影响。”[4]之后，“社会性别主流化”被联合国确定为促进性别平等的全球战略。根据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性别主流化的定义，[5]国家在立法、制定政策过程中，需要分析该项法律、政策将会对女性和男性所产生的影响，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终达到社会性别平等。因此，社会性别主流化并非目的，而是实现社会性别平等的一种工具。立法过程中的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。

本文尝试用社会性别分析方法审视现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角色进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的安全，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、体现性别公正的立法设想。期望这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如若引起立法机关、学界关注法律的社会性别分析，更是作者期盼之事。

二．现行法定夫妻财产制之剖析

夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又被称为“婚姻财产制”。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。

法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有别于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的原因不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。[6]

建国以来，我国先后颁行的两部《婚姻法》关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅体现在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部《婚姻法》（1950年）关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（第10条）尚无约定财产制内容。[7]第二部《婚姻法》（1980年）确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，并且选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。[8]2001年修正后的《婚姻法》，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它继续坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。[9]但在法定财产制结构中，仍然没有设立非常财产制，所以，现行《婚姻法》第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年《婚姻法》的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中分离出来；[10]与修改前的1980年《婚姻法》相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保护，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。

现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保护，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原则推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，主要是没有增设法定非常财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保护、夫妻财产制与民事交易安全相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产不足清偿个人债务时；夫妻一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益（例如，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产）时，夫妻间继续实行法定通常财产制，将会使配偶一方利益受到严重侵害，或不利于民事交易的安全。

三．非常法定夫妻财产制的设立

在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定非常财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是当然与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比较。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定非常财产制的基本认识：

1．该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，暂时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。如果构成改采非常财产制的原因消失，可依法恢复法定通常财产制。

2．无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分别财产制。例如，《法国民法典》和《意大利民法典》以婚后所得共同制为法定通常财产制（第1401条、第177条），《德国民法典》确立的是婚姻财产增值共有制（第1363条），《瑞士民法典》上的法定通常财产制被称为“所得分享制”，[11]2002年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制”（第1017条）。所以，法定非常财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的不足，而是基于更为重要的立法考量。

3．法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的关键。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判断能力，等等。

法定非常财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保护个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性别视角分析设立法定非常财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保护民事交易安全之外，还是保护妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，虽然该项法律制度适用于夫妻任何一方，但是，由于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为丈夫，并且，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行《婚姻法》规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保护离婚妇女财产权的有力措施，但是一种事后的补救。从事前预防的角度看，如果在民法典亲属编中增设非常财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。所以，法定非常财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方（多为夫方）对较弱一方（多为妻方）财产利益的损害。

四．通常法定夫妻财产制类型选择

台湾学者认为，分别财产制与共同财产制虽然都以实现男女平等为目的，但“分别财产制尊重夫妻双方各自独立之人格，以确保夫妻双方之经济独立为目的。而共同财产制是以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。”[12]所以，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分别财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。但是，这种复合型态的财产制仍以分别财产制为原则，以确保夫妻双方经济独立为目的，分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济独立为目的的分别财产制”[13]

我国当前及今后相当长时期内是否具备将分别财产制作为法定通常财产制的基础呢？

总体上看，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变密切相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻认识的制约，绝大多数夫妻习惯于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依然为数不多，[14]法定财产制因而在夫妻财产制中具有特别重要的地位，它往往体现了国家对夫妻财产关系最基本的政策倾向和法律原则。

婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由主要是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓励夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。[15]有关经济学的分析表明：“婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。”[16]而且，婚后所得共同制与分别财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财”的观念。

对此进行社会性别分析，就是通过分性别统计数字的分析，通过对男女劳动分工和获取及控制资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性别公正。

男女之间的劳动分工可以通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与服务，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓励政策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性别歧视问题。在未来二十到三十年间，中国人口的三大高峰将相继到来。预计到2020年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17]在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统观念的影响，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主承担家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均每天做家务的时间长达4小时14分钟，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时间的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18]这意味着，即便是那些在社会上就业，有收入的女性，她们与丈夫相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出较多的时间与精力。

从经济收入看，近些年我国从业女性经济收入虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收入差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，两性收入差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19]在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20]农业比较收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收入低于男性的主要原因。

上述数据与分析表明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的主要承担者，但是这些有价值的劳动通常是无报酬的，尚未得到社会的充分认识和承认，也未被纳入国民经济统计之中。因此，无论从我国社会经济发展的一般水平出发，还是从夫妻社会收入差距与他们从事家务劳动时间的长短考虑，我国还不具备以分别财产制为法定财产制的社会基础与社会性别基础。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力”所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。

[1]谭兢嫦信春鹰主编：《英汉妇女与法律词汇释义》，中国对外翻译出版公司1995年8月出版，第145页。

[2]同上注。

[3]见新妇女协进会：《妇女事务新里程：性别观点主流化》，内部资料，第17页，2001，香港。

[4]联合国：《第四次妇女问题世界会议报告》，内部资料，第103页第202、204、205款，1995，北京。

[5]BureauforGenderEquality,ILO:Gender:APartnershipofEqual,Geneva,2000,p5.它指出：“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、政策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析。它是一个战略，将女性与男性的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，使妇女和男人平等受益，不平等不再延续下去。它的最终目的是达到社会性别平等”。转引自《提高社会性别主流化能力指导手册》，中国社会出版社2004年12月版，第9页。

[6]参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2004年8月第三次印刷，第119页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第339-340页。

[7]根据立法解释，1950年《婚姻法》对夫妻财产制的概括性规定，“不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权处理权与管理权互相自由的约定”。陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）

[8]1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”依照契约自由原则，夫妻可选择适合自己婚姻生活的财产关系；在法律上，财产约定具有优先适用的效力，即夫妻没有财产约定时，双方的财产关系才适用法定财产制规定。

[9]参见《婚姻法》第17条、第18条规定。

[10]1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”即夫妻双方对各自婚前财产和婚后所得财产共同行使所有权。这种规定对改变千百年来妻子对婚姻财产无权的封建传统，确立男女权利平等的新型婚姻家庭关系起到了促进作用。但此条用“家庭财产”一词不妥，因为，夫妻共同生活期间的财产固为家庭财产，但是，家庭财产还包括未成年子女的财产。夫妻双方对未成年子女的财产只有以监护人名义享有的管理和合理使用的权利，而无所有权。

[11]参见陈苇：《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》，梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月版，第301页。

[12]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年11月版，第36页。

[13]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，第38-39页。

[14]参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月版，第115-116页。

[15]参见王洪：《婚姻家庭法》，第128页。杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2004年1月第二次印刷，第181页。

[16]藤蔓博士学位论文：《夫妻财产制类型及其立法选择》，第113-114页。

[17]在上海“人口与可持续发展战略国际研讨会”上，国家人口和计划生育委员会官员透露，在本世纪，我国将先后迎来劳动年龄人口、老龄人口和总人口三大高峰。《中国适龄劳动力人口将高达9.4亿》，《新京报》2004年10月24日，第10版。

[18]全国妇联、国家统计局：《第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》2001年9月，北京。

[18]同前注。

立法模式范文篇6

根据国际上三大金融监管部门一一巴塞尔银行监管委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会于1999年2月联合的《对金融控股公司的监管原则》，金融控股公司被定义为“在同一控制权下，所属的受监管实体至少明显地在从事两种以上的银行、证券和保险等金融业务，同时每类业务的资本要求不同”。从狭义上来说,控股公司是通过持有其他公司股份以达到支配该公司经营活动的目的的公司；而从广义上来说,控股公司并不以持有他公司股份为要件,只要取得对他公司实质上的支配权即可。金融控股公司是金融领域的控股公司形态,具有控股公司的基本特征。从防止关系人交易、利益冲突及维持资本充足性等方面来考量,对金融控股公司应采取广义控股公司的界定方式,即不以持有股份为要,只要以控制他公司之人事、财务或业务等方式实质支配他公司者,都应属于金融控股公司。事实上,这种广义的金融控股公司定义方式已经体现在一些国家和地区的立法中，如美国和台湾的立法①。

近年来，我国综合经营趋势明显，金融机构从事多元化金融业务、大型国企进军金融业、民营资本参股金融业等现象比比皆是。当然，涉足两个以上金融行业的企业集团不一定就是金融控股公司。判断金融控股公司的重要标准，是母公司对涉足金融企业是否控股，以及集团能否对各金融企业实现战略协同。实际上，我国严格意义上的金融控股公司很少，有的只是初步在金融领域布局并形成金融控股雏形，有的只能算是参股金融业或产融结合，只是它们的发展方向都是金融控股模式，可以统称为准金融控股公司。据不完全统计，中国目前未被正式承认、未直接注册、未称谓金融控股公司或金融集团，但实际上已按照金融控股模式运作的公司至少有200～300家。（准）金融控股公司迅速发展的原因主要有二：一是企业高额利润的追逐。由于我国金融业的进入门槛较高，金融业存在较高的利润空间；同时，发展金融控股公司能获得较为明显的规模经济和范围经济。二是政府顺应金融全球化背景下的综合经营潮流，对我国企业发展多元化金融业务采取的默许和试点的政策。

但在没有明确法律地位和缺乏政策支持规范下，金融控股公司发展正面临着许多问题和挑战。处于自发状态并缺乏必要监管的金融控股公司运营存在着巨大风险。一方面，各类企业都敢于组建金融控股公司，进军金融市场；另一方面，各类金融股公司亦敢于“大胆”经营、四面出击，求大求全地扩大规模增强实力。盲目发展的金融控股公司在运营中往往具有行业风险、资本风险、经营风险、管理风险等。一旦风险爆发，那么受损失的可能不仅仅是其自身以及其客户、投资者和债权人，甚至于将风险波及整个金融行业，威胁国家金融秩序与安全。因此，有必要尽快制定金融控股集团法，对金融控股公司的设立、业务范围、法律地位、金融控股公司与子公司以及子公司之间的法律和经济关系、监管责任等予以明确，使金融控股集团的发展在法律框架下进行。在此过程中，考察和借鉴国外金融控股公司的立法无疑具有重要意义。

二、国外金融控股公司主要立法及启示

（一）美国的金融控股公司立法

自20世纪90年代开始,美国进行了金融制度改革,颁布了一系列的金融法规。

1998年5月13日,美国众议院通过了《1998年金融服务业法案》。在涉及银行控股公司组织结构的条款中,该法案创造了金融控股公司(FinancialHoldingCompany)这一新的法律范畴,允许银行控股公司收购证券、保险等非银行业子公司,同样,非银行业的证券、保险控股公司也可以收购商业银行，这使得各种金融机构交叉经营成为可能。该法案同时规定,美联储及货币监管局主要负责银行控股公司的监管,证券交易委员会主要负责投资银行控股公司的监管,国家保险委员会主要负责保险金融控股公司的监管。1999年5月6日,美国国会参议院通过了《1999年金融服务业现代化法案》②。该法案提出废止《1933年银行法》中的第20项(禁止商业银行与证券机构合并)和第32项(商业银行与投资银行的人员不得兼职)条款③，为金融控股公司的发展进一步提供了法律上的保障和依据。这一法案重新界定了金融业的行业经营界限，标志着金融控股公司在美国取得了完全的合法地位。2000年年初，美国国会通过对《银行控股公司法》及其他法律的修改，促进了银行控股公司向金融控股公司的转变。

（二）日本的金融控股公司立法

二次大战后,日本经济界最大的变革就是美国占领军“解散财阀令”和颁布《禁止垄断法》,完全禁止财阀式控股公司在日本的存在。此外,受美国《1933年银行法》对金融业实行严格分业管理的影响,日本也实行了长、短期金融分离，但是当日本金融业发展到一定水平,明显感到自己的银行体制的局限性。因此，从20世纪90年代起,日本金融业出现立法上的一系列变革。1997年12月通过了《由控股公司解禁所产生的有关金融诸法整备之法律》④,设法对银行控股公司、证券控股公司、保险控股公司分别作出了定义和规定，日本金融界亦称之为“金融控股公司法”。1997年修改了“禁止垄断法”,对金融控股公司解禁。1999年下半年,取消了长短期金融业务分离制度，允许普通银行发行公司债⑤。之后许多银行纷纷全并成立金融控股集团，一些实力强大的非金融机构也提出了成立银行的申请。金融控股公司在日本由此步入快速发展之道。对于日本的控股公司来讲,《禁止垄断法》是一般法,而《整备法》是特别法。

（三）韩国金融控股公司立法

综观韩国金融法，真正涉及金融控股公司监管内容的主要有：《金融控股公司法》、《金融控股公司法施行令》、《金融控股公司监督规定》以及《金融控股公司监督规定实行细则》等。其中，《金融控股公司法》共包括十章内容（总则、金融控股公司的设立、持有金融控股公司股份的限制、金融控股公司的业务及子公司的吸收、删除事项、金

立法模式范文篇7

关键词：金融控股公司金融控股公司立法监管模式

一、金融控股公司的法律界定及其现状

根据国际上三大金融监管部门一一巴塞尔银行监管委员会、国际证券联合会、国际保险监管协会于1999年2月联合的《对金融控股公司的监管原则》，金融控股公司被定义为“在同一控制权下，所属的受监管实体至少明显地在从事两种以上的银行、证券和保险等金融业务，同时每类业务的资本要求不同”。从狭义上来说,控股公司是通过持有其他公司股份以达到支配该公司经营活动的目的的公司；而从广义上来说,控股公司并不以持有他公司股份为要件,只要取得对他公司实质上的支配权即可。金融控股公司是金融领域的控股公司形态,具有控股公司的基本特征。从防止关系人交易、利益冲突及维持资本充足性等方面来考量,对金融控股公司应采取广义控股公司的界定方式,即不以持有股份为要,只要以控制他公司之人事、财务或业务等方式实质支配他公司者,都应属于金融控股公司。事实上,这种广义的金融控股公司定义方式已经体现在一些国家和地区的立法中，如美国和台湾的立法①。

近年来，我国综合经营趋势明显，金融机构从事多元化金融业务、大型国企进军金融业、民营资本参股金融业等现象比比皆是。当然，涉足两个以上金融行业的企业集团不一定就是金融控股公司。判断金融控股公司的重要标准，是母公司对涉足金融企业是否控股，以及集团能否对各金融企业实现战略协同。实际上，我国严格意义上的金融控股公司很少，有的只是初步在金融领域布局并形成金融控股雏形，有的只能算是参股金融业或产融结合，只是它们的发展方向都是金融控股模式，可以统称为准金融控股公司。据不完全统计，中国目前未被正式承认、未直接注册、未称谓金融控股公司或金融集团，但实际上已按照金融控股模式运作的公司至少有200～300家。（准）金融控股公司迅速发展的原因主要有二：一是企业高额利润的追逐。由于我国金融业的进入门槛较高，金融业存在较高的利润空间；同时，发展金融控股公司能获得较为明显的规模经济和范围经济。二是政府顺应金融全球化背景下的综合经营潮流，对我国企业发展多元化金融业务采取的默许和试点的政策。

但在没有明确法律地位和缺乏政策支持规范下，金融控股公司发展正面临着许多问题和挑战。处于自发状态并缺乏必要监管的金融控股公司运营存在着巨大风险。一方面，各类企业都敢于组建金融控股公司，进军金融市场；另一方面，各类金融股公司亦敢于“大胆”经营、四面出击，求大求全地扩大规模增强实力。盲目发展的金融控股公司在运营中往往具有行业风险、资本风险、经营风险、管理风险等。一旦风险爆发，那么受损失的可能不仅仅是其自身以及其客户、投资者和债权人，甚至于将风险波及整个金融行业，威胁国家金融秩序与安全。因此，有必要尽快制定金融控股集团法，对金融控股公司的设立、业务范围、法律地位、金融控股公司与子公司以及子公司之间的法律和经济关系、监管责任等予以明确，使金融控股集团的发展在法律框架下进行。在此过程中，考察和借鉴国外金融控股公司的立法无疑具有重要意义。

二、国外金融控股公司主要立法及启示

（一）美国的金融控股公司立法

自20世纪90年代开始,美国进行了金融制度改革,颁布了一系列的金融法规。

1998年5月13日,美国众议院通过了《1998年金融服务业法案》。在涉及银行控股公司组织结构的条款中,该法案创造了金融控股公司(FinancialHoldingCompany)这一新的法律范畴,允许银行控股公司收购证券、保险等非银行业子公司,同样,非银行业的证券、保险控股公司也可以收购商业银行，这使得各种金融机构交叉经营成为可能。该法案同时规定,美联储及货币监管局主要负责银行控股公司的监管,证券交易委员会主要负责投资银行控股公司的监管,国家保险委员会主要负责保险金融控股公司的监管。1999年5月6日,美国国会参议院通过了《1999年金融服务业现代化法案》②。该法案提出废止《1933年银行法》中的第20项(禁止商业银行与证券机构合并)和第32项(商业银行与投资银行的人员不得兼职)条款③，为金融控股公司的发展进一步提供了法律上的保障和依据。这一法案重新界定了金融业的行业经营界限，标志着金融控股公司在美国取得了完全的合法地位。2000年年初，美国国会通过对《银行控股公司法》及其他法律的修改，促进了银行控股公司向金融控股公司的转变。

（二）日本的金融控股公司立法

二次大战后,日本经济界最大的变革就是美国占领军“解散财阀令”和颁布《禁止垄断法》,完全禁止财阀式控股公司在日本的存在。此外,受美国《1933年银行法》对金融业实行严格分业管理的影响,日本也实行了长、短期金融分离，但是当日本金融业发展到一定水平,明显感到自己的银行体制的局限性。因此，从20世纪90年代起,日本金融业出现立法上的一系列变革。1997年12月通过了《由控股公司解禁所产生的有关金融诸法整备之法律》④,设法对银行控股公司、证券控股公司、保险控股公司分别作出了定义和规定，日本金融界亦称之为“金融控股公司法”。1997年修改了“禁止垄断法”,对金融控股公司解禁。1999年下半年,取消了长短期金融业务分离制度，允许普通银行发行公司债⑤。之后许多银行纷纷全并成立金融控股集团，一些实力强大的非金融机构也提出了成立银行的申请。金融控股公司在日本由此步入快速发展之道。对于日本的控股公司来讲,《禁止垄断法》是一般法,而《整备法》是特别法。

（三）韩国金融控股公司立法

综观韩国金融法，真正涉及金融控股公司监管内容的主要有：《金融控股公司法》、《金融控股公司法施行令》、《金融控股公司监督规定》以及《金融控股公司监督规定实行细则》等。其中，《金融控股公司法》共包括十章内容（总则、金融控股公司的设立、持有金融控股公司股份的限制、金融控股公司的业务及子公司的吸收、删除事项、金

融控股公司的运营、金融控股公司的监督、补则、罚金的征收、罚则）。该法对金融控股公司的资本充足率、本币流动性比率、外币流动性比率及外汇敞口比率等均作了详细规定。同时，为便于对金融控股公司及其子公司等在各种交易中产生的风险进行管理，《金融控股公司法》还规定金融控股公司必须建立内部风险管理体系，并公示日常的经营状况、董事及股东情况、财务指标及经营指标、内部交易监管机制及内部交易细则等。

在韩国，金融控股公司由统一的金融监管机构——金融监管委员会及其执行机构——金融监督院负责监管。

（四）国外金融控股公司立法的启示

基于上述对各国《金融控股公司法》立法背景、主要内容与特征的分析，笔者以为，对我国发展金融控股公司有两个方面的重要启示。

1、制订《金融控股公司法》是系统性构建金融法制体系的一个重要环节。

从实践来看，《金融控股公司法》是在银行法修改、金融机构合并法推出后的必然结果，由此可见，《金融控股公司法》是构建一国现代金融法制体系中的重要的环节。但我国新近对银行法的修改是微不足道的，在银行混业经营基本遵循的尺度还是“原则禁止、例外可以”。正是从这个意义上讲，现阶段我国金融法制建设的重点应当是修改诸如银行法、证券法、保险法这类的单行法以适度解禁金融混业经营。我国在构建现代金融法制体系方面存在的另一重要缺陷是反垄断法的缺失，类似金融机构合并法这样的法律实质上是一国反垄断法的一部分，迄今为止还没有反垄断法，在这样的基础上要制定金融机构合并法是很难的。

2、监管是金融控股公司立法的重中之重。

从各国立法来看，各国《金融控股公司法》对金融控股公司的设立方式、经营范围、监督管理、组织形式等作了详细的规定，这些规定均体现了金融控股公司立法的监管性。监管机制在金融控股公司立法中的重要地位是由金融控股公司运营中潜在的风险决定的，立法者希望借助完善的监管机制来充分调动和协调金融控股公司内、外部监控力量，从多角度全方位对其运营实施监管，以最大限度控制公司的运营风险。

三、我国金融控股公司立法模式的选择

（一）分步制定金融控股公司法

金融控股公司是一种金融跨业经营的模式，不仅与金融分业法律制度之间存在冲突与矛盾，而且其运营过程中还将涉及到公司法中的人格否定和关联交易、反垄断法与反不正当竞争法、金融法上的信息披露制度等。单项立法显然无法彻底解决这些问题，需要相关法律的配套性改革，这无疑是一个浩大系统的工程。当前我国的金融生态和法制环境尚不具备单独制定金融控股公司法的条件。可行的方式是分两步走。第一步，在国务院授权下，由中国人民银行牵头，并充分征求银监会、证监会和保监会三个金融监管机构的意见，在全面整理现有涉及分业经营、分业监管相关立法的基础上，制定一部金融控股公司管理条例，报国务院批准后成为具有较高效力层次的行政法规。通过先行制定金融控股公司管理条例，可以在一定程度上解决公司设立与经营的合法性问题，也为依法监管提供了依据。第二步，在金融控股公司监管条例基础上制定金融控股公司法。与此同时，整合和修改《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《公司法》等法律法规中不符合金融控股公司发展的条款，加入经营规则、监管制度等内容，从而形成内容完备、有较强操作性的现代金融法律。

（二）金融控股公司的监管模式选择

为加强沟通协调，我国三大金融业监管机构建立了监管联席会议机制，对金融控股公司内的相关业务和机构，按照业务性质实施分业监管；对金融控股公司的集团公司依据其主要业务性质，归属相应的监管机构负责监管，由此初步建立了我国金融控股公司的监管框架，即分业监管。但这种架构在实践中依然存在监管空白。首先，没有一家专门的监管机构对金融控股公司实施专业监管，可能导致监管各方协调不一致，或者造成监管真空，或者出现重复监管。其次，现有的监管机构只熟悉本行业的监管业务，可能难以承担对金融控股公司实施综合监管的职责。再次，在控股公司整体风险方面还缺少监管的法律依据和监管标准⑥。鉴于此，在我国现有分业监管体制下，有必要在《金融控股公司法》中明确规定建立一个长期的专业的综合监管机构，负责跨业监管与决策，对金融控股公司下属不同金融业务领域的子公司则由原来各监管机构实施专业化监管。

金融监管协调监管机制一旦建立，我国将形成综合监管与分业监管的多元化监管模式。至于金融监管协调机制未来是否有可能发展成为一个规格高于一行三会（央行、银监会、证监会和保监会）和财政部门的“超级监管单位”，则需要通过实践来摸索和验证。

立法模式范文篇8

关键词:民法;商法;相互关系;民商法立法模式

进入新时期后，市场化整体上呈现全方位的演变与转型。在此前提下，市场经济与商品经济也出现显著转型的趋向。由于受到上述要素带来的显著影响，现阶段的商法与民法更多呈现了分立性与统一性的全面融合。针对现有的民商法模式而言，对其如果要着眼于优化现阶段的整体立法模式，则必须关注于二者之间具备的深层联系，同时也要划分其中涉及到的调整对象、法律价值取向以及法律基本性质，从而运用适当的法规来约束民商领域的各类日常行为。

一、探析二者的相互关系

从根本上来讲，民商法体系内的民法以及商法不能够将其割裂，而是应当紧密衔接成为整体。这是由于，商法本身建立于民法的根基之上，二者也具备交叉性的调整领域。具体而言，民法以及商法体现为如下的内在关联性:首先，商法不能够欠缺民法作为其必要的根基，上述两项法律体现为补充法以及基本法的典型特征。也就是说，商法构成了补充性的民法要素，而民法本身占据了基本法的核心位置。从现状来看，当前较多的商法条文都含有民事制度以及民事规章，因而很难辨认并且界定上述二者具备的清晰边界。其次，商法在民商事体系中占据了特别法的特殊地位。相比于民法而言，部分学者倾向于将商法归入特别法的范畴。这主要是由于，商法在根本上构成了特殊法，其中包含结合式的商法以及民法模式。第三，当前较多学者倾向于商法本身具备的独立性，而不是将其纳入特别法的范畴。依照上述学者给出的论述，当前只有妥善分离商法以及民法二者，那么才能够紧跟现有的时代趋向与立法趋势。与此同时，选择二者分离的模式也显著推进了独立性的商法学研究。近些年以来，商事领域的各项交易行为都呈现了突显的演变趋向，此种现状也体现了妥善区分商法与民法具备的意义与价值。

二、民商法涉及到的具体立法模式

从民商立法本身的视角来看，商法与民法有必要适用各自的立法模式，分别设置立法模式的举措也便于编制全方位的商事与民事相关法规。具体在现阶段的实践中，针对民商法有必要关注于如下的典型立法模式:

(一)结合式的立法模式

在较多国家现有的民法典中，通常来讲都包含了结合式的商法与民法部分，其中涵盖了多层次的商事活动。因此可见，商法本身属于特殊性较强的民法部分。与此同时，针对商法体系应当将其分成票据法、公司法、保险法与破产法。进入十九世纪的时间段，某些发达国家就设置了结合式的民商法立法体系，在这其中包含民法编纂的特殊立法选择。例如意大利选择了典型性的两类法规相融合模式，从而在现有的民法典范围内纳入了经济类与保险类的商事法规。在此前提下，意大利民法典还设有公司法、竞争法、票据法以及诉讼法，其整体上呈现繁多性与复杂性的法律体系基本特征。在某些情形下，运用结合式的民商立法机制还可以独立设置商法章节与民法章节，但是将上述章节共同纳入当前的民法架构内。然而实质上，结合设立民商法的立法选择很可能表现为弊病或者缺陷。这主要是由于，结合式的传统立法模式背离了独立性的商法立法宗旨，但是与此同时也并没能紧密融合商法与民法。因此在该领域的有关实践中，对于两项法律融合的立法模式仍然有待加以适度修正。

(二)分立式的立法模式

从分立立法的视角来看，具备分立式特征的民商立法机制指的是单独设置商法以及民法。在此前提下，对于现有的立法模式予以灵活性的改进。因此可见，分立式的商法立法与民法立法模式更加有助于各类民商事日常行为的全方位调整。近些年以来，分立式的立法模式日益受到了更多国家的认同，这是由于商法以及民法设有各自不同的调整对象与立法取向。具体在涉及到法规编纂时，立法者也要分别编制并且整理商法与民法的体系，以此来体现商法独立性。

三、结束语

近些年以来，民商法涉及到的各项法规正在日益获得改进，其中包含多层次的法律约束。因此可见，商法与民法最根本的立法宗旨都要落实于约束日常性的民商事行为，商法以及民法具备近似性的调整目标与调整对象。因此在民商事立法的未来实践中，立法部门还需着眼于优化当前的立法模式，确保民商法模式能够真正符合现阶段的整体社会转型与经济进步。

［参考文献］

［1］姜珊．民法与商法的关系和民商法立法模式的研究［J］．法制博览，2017(35):91－92．

［2］迪力努尔•阿力木．民法与商法的关系及民商法立法模式研究［J］．佳木斯教育学院学报，2013(10):436－437．

立法模式范文篇9

关键词:单一法典化;刑法立法;刑法修正案

我国刑法立法模式在建国之后不断发展，从单行刑法、附属刑法规范、形势政策、相关刑事制裁等组成的不规范、不系统的刑法体系，到1979年刑法典的诞生，意味着刑法正在朝着系统化、规范化的模式发展。为了更好的适应时代的发展以及社会生活的变革，1997年我国系统性修订了刑法，废止单行刑法，重组刑事责任规范内容，最终实现我国刑法法典的系统性、规范性［1］。在一定程度上解决了我国刑法因立法原因出现的混乱状况，但是随着时代的发展，也出现了一些局限。

一、单一法典化的局限性

我国现阶段的国情是社会转型过程，各方面仍会出现变革，社会关系也处于变化发展当中，各种领域的犯罪问题向复杂化方向发展，这也给刑事法带来严峻的挑战。首先是各种社会领域出现的犯罪行为涉及面逛，类型多，需要刑法立法更加具体化、全面化。例如金融犯罪行为，可能关系到保险、外汇、证券等多方面，犯罪行为多种多样，危害性较大［2］，一旦出现，给受害人造成的损失也比较大。现行的金融方面的法律虽然一直在修订和补充，但是仍然不能满足实际的需要。再加上金融方面的刑事犯罪朝着多样化方向发展，就加深了刑事法修订的难度。目前我国对金融犯罪方面的刑事立法有了较大的突破，不过由于人们对刑事立法的了解不够全面，经常会受到较多的金融问题，司法机关每年处理的金融方面的案件也在逐年提升，这意味着金融案件在每个人的身边，被侵犯的可能性从来没有减少，同时也意味着金融方面刑事立法困难重重，更不用说我国不同社会领域的诸多问题了，皆会带来一些刑事犯罪行为，多种多样，层出不穷，需要立法保障。其次是科技的发展，高科技犯罪呈现多样化特点，这一类型的犯罪通过常规的法律很难有约束作用。最为常见的就是计算机犯罪，我国目前现行的刑法立法在计算机犯罪方面规定的只有两种，计算机犯罪行为包含多个方面，涉及到的领域也比较多，更多的计算机犯罪行为一时无法侦破。还有的计算机犯罪行为涉及多省、多国，更加增加了侦查、控制、预防、管制的难度。科学技术的发展与刑法立法发展的不平衡，是单一法典化局限性一直难以攻克的重要因素之一。还有一些犯罪行为给社会带来较大的危害，只能采取特殊性、针对性的形式对策才能解决。比如“黑社会”问题，我国近些年“打黑除恶”力度加强，“黑社会”现象逐渐减少，但是仍然有一些“黑社会”在保护伞下活动，侦查难度大，刑法措施不够完善等。这些问题的出现使得单一法典化刑法立法模式不能满足现实的需求，需要结合实际，与时俱进，不断弥补现行刑法立法模式中存在的问题，有针对性、原则性的修订立法，内容涵盖面更加广泛化、系统性、具体性。

二、刑法修订案与特别刑事立法的融合

(一)刑法修订案的作用。刑法修订案能够在一定程度上解决刑法滞后性，确保刑法能够和社会发展同步。刑法典修订案能够保证切合实际的原有刑法内容继续保持下来，并发挥作用，保证其内在的完整性和系统性。还有利于紧跟时展的需要，及时的完善刑法内容，确保其发挥应有的作用。这不仅保证了刑法法典结构的科学性、稳定性，还能够结合社会发展变化做出改变，保证其内在统一性。原有的刑法法典是在前人的智慧上产生出来的程度，对于社会发展和稳定有重要的作用［3］，一个国家在一部法律中规范发展，还可以帮助公民学法、知法、守法、懂法、用法，用法律的武器切实维护自身的权益。刑法法典中仍然有优势的内容要继续保存下来，并为社会的稳定服务。刑法修订案的出现，弥补了刑法出现滞后性的可能，更好的服务社会。这种立法模式能够减少单行刑法的带来的影响，减少普通法律和特别形式立法之间的矛盾，既维护了宪法的统一性和完整性，又将刑法置于半开放状态，在修订中完善，在完善中发展。(二)特别刑事立法。单行刑法一般具有零散性的特点，不具有法律应有的统一性和完整性，既不利于司法部门有效使用刑法，也不利于公民的学习和使用法律，这就使得刑法的立法需要结合社会需要进行。刑法修订案有效解决一些问题，但是也可能出现重叠的情况［4］，如果社会上社会问题频发，就会多次修改刑法，频繁的修改也容易造成一种“朝令夕改”的情况，损害刑法的权威性，长久以往公民也会对刑法产生怀疑的态度。立法的出发点和立足点都是为了保护公民的权益和社会的稳定发展，如果脱离了这一目标，刑法将会变成无水之源，无本之木，逐渐失去立足地。我国目前处于社会高度变革时期，各种犯罪的社会现象较多，这也造成了刑法繁杂且零散的情况。时代的发展，公民法律意识的觉醒和提高，都为刑法的发展提供了土壤。通过特别形式立法的方式，可以重新对一些特别的刑事案件进行审视，有利于协调刑事法和刑法典之间的关系，在解决社会上出现的特殊问题的同时，保持刑法的规范性和统一性。不过值得注意的是，特别刑事立法方式可能会造成刑法体系的分散，这就需要相关部门人员及时的做好整理汇编工作，这样有利于缓解刑法系统性的问题。特别刑事立法对解决复杂性犯罪领域有重要的作用，近些年，我国“扫黑除恶”行动有效打掉多个黑社会组织，包庇黑社会人员的国家工作人员也得到应有的处置，这是特别刑事立法有效应对社会问题的重要方面。除此之外，越来越多的刑事立法开始贴近人们的生活，真正做到为了公民的生活，保障公民的权益。近两年重拳出击，有效打击了黑社会，人们的生活受到黑社会影响已经少之又少。这是立法的进步，也是社会的进步。刑法修正案主要在原有的刑法法典的基础上做出一定的改变，实际上改变的内容少之又少，这种方式虽然缓解了刑法立法滞后性，但是在一些需要结合社会实际状况刑法立法上也有较大的局限性，这就需要通过特别刑事立法方式来解决这一问题。比如刑法修订案不能解决的问题，或者犯罪行为超出刑法法典的规定范围等情况，仍然坚持于现行的刑法法典或者寄希望于刑法修订案，可能解决不了实际问题，这就需要通过特别刑事立法的方式来解决这一问题。因此，刑法修订案有作用，但是有限，特别刑事立法也是在一定类型的犯罪形式上有作用，在实际刑法立法中，要做到刑法修订案与特别刑事立法的有效融合，解决刑法可能出现的各种问题，最大限度的发挥刑法的作用。

三、结语

综上所述，单一法典化的刑法立法模式已经不适应社会发展需要，我国目前的刑法立法模式需要紧跟社会发展的实际，完善发展，不断规范刑法立法，充分利用刑法法典、刑法修正案、单行刑法等文件的优势，结合实际，融合发展，相互配合，尽可能的发挥形式法律整体功能，推动社会的健康、稳定发展。同时，还要深刻认识到刑法立法模式是需要社会变化而发展的，每一名社会成员都有权利在刑法的保护下参与社会活动，每一名社会成员都是受到刑法约束的。刑法要让公民懂、公民用，在规范的系统范畴内发展，真正解决社会问题，确保公民权益。

［参考文献］

［1］童德华．我国刑法立法模式反思［J］．法商研究，2017(06):29－32．

［2］童德华．当代中国刑法法典化批判［J］．法学评论，2017(04):83－92．

［3］段孝刚．刑法立法模式的刑事政策考察［J］．西安文理学院学报(社会科学版)，2017(05):60－63．

立法模式范文篇10

关键词:行政刑法;刑法;立法模式

一、对行政刑法立法模式的不同意见

我国目前的行政刑法立法模式是统一附属型立法。统一附属型立法模式是指将行政犯罪的罪名和法定刑规定在刑法典中，而将行政犯罪的罪状规定在分散于行政法律规范内的附属刑法中。附属刑法本身只是对行政犯罪的刑事责任做出笼统式的宣告。这种方式有利于维护刑法典的“统领”地位，因为单独附属刑法不能独立完成对行政犯罪的定罪量刑。可以使行政犯罪的罪状在跟随行政法律发生变化时，不改变刑法典中罪名和法定刑的规定，兼顾了行政刑法的多变性和刑法典的稳定性。虽然该立法模式有以上优点，但司法实践中也出现了以些问题，特别是行政法律和刑法的衔接问题。比如，许多刑事责任条款以及行政刑法中的责任条款在刑法典中找不到与之相对应罪名;刑法、行政刑法以及行政法规范在内容上相互重复、冲突以及法条之间竞合的现象非常严重;适用法律原则上的冲突等问题。因此，有学者建议修改现有的立法模式，将罪名和法定刑也规定在行政法律的行政刑法条文中，这样就将现在行政刑法从依附性规范变为独立性规范。其好处是不仅能够适应随着社会经济发展，新的犯罪类型不断出现的需要，而且还有利于使刑法典、单行刑法与行政刑法之间保持协调一致的关系，等等。笔者不赞同此种做法，认为其并不能解决现有问题。

二、坚持现有立法模式的原因

首先，行政法律与刑法衔接不上的问题并不在于行政刑法条文中没有规定罪名和法定刑，而是立法机关在制定两法时，没有对相关条文进行完整的参照和校对工作。只有对两法的相关法律条文在内容上进行统一、对应的修改，才能使行政犯罪的规定在行政法律与刑法中保持一致。当出现行政犯罪时，司法机关可依据刑法条文的指引，借助行政刑法的规定完善对罪状的描述;而行政机关也可依据行政刑法条文的指引，将案件移交到司法机关，追究行为人对刑事责任。其次，我国《立法法》规定对于限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，不得授权行政机关制定行政法规。而我国刑法指引的补充规范中不仅有行政法律，还有“国家规定”、“国家标准、行业标准”等行政法规、部门规章。所以，在行政法律中增加行政刑法条文的罪名和法定刑，并不能完全解决刑法与其他相关条文的衔接问题。再次，有学者指出，在行政刑法中增加罪名和法定刑的内容，是借鉴日本行政刑法分散式的立法模式。［4］日本模式固然有其可借鉴之处，但是日本刑法典本身没有规定行政刑法的内容，不用考虑行政法律与刑法典的衔接问题。而我国刑法典中明确规定了行政犯罪的内容，若在刑法典和行政法律中都规定罪名和法定刑，一来会使行政法律与刑法内容重复而繁杂;二来则会使行政法的性质与刑法典的性质更加界限不明;三来则有架空刑法之嫌。最后，提起刑法，人们就会有“若触犯刑法，就等于摊上大事儿”的心理，而提起行政法，人们就会觉得“不就是罚罚款，顶多拘留几天的事儿嘛”。依据某行政法律定罪判刑，会使公众心里难以接受。学法律的人，对行政刑法尚不太了解，更别提普通民众了。在行政法律中规定罪名与法定刑会导致人们认识的混乱，不利于人们系统的了解、掌握有关犯罪、刑罚的内容，破坏了刑法的统一性，一定程度上反而降低了刑罚的权威性和威慑力，不利于预防犯罪。

三、结语

综上所述，笔者认为，在行政法律的行政刑法条文中增加罪名和法定刑的规定并非妥善之举。不如立足现有立法模式，对刑法及其所指引的补充规范中的相关条文进行一一对应、完善，对具体适用条文作出明确解释，使其更具有可操作性，适应司法实践的需要。

作者:常沙沙 单位:华中师范大学法学院

参考文献:

［1］程凡卿．行政刑法立法研究［M］．北京:法律出版社，2014．

［2］李晓明．我国行政刑法的冲突、整合与完善［J］．苏州大学学报(哲学社会科学版)，2005(3)．