行政信息公开范文10篇

行政信息公开范文篇1

关键词：行政信息公开知情权除外事项

据报道[2]，某日，甲因被与其发生经济纠纷的人员追打，生命受到威胁，于是拨打110报警求助，报警20多分钟后，管片派出所的民警才到事发现场。此时，对方早已打人后扬长而去。据查，派出所距事发现场步行时间为3-5分钟。事后，甲以公安分局拖延履行法定职责，向当地法院提起行政诉讼。[3]诉讼过程中，甲无法向法院证明其曾经在某年某月某时向当地的110报警服务台报警，[4]一审法院驳回起诉。也就是说，在一起行政不作为案件中，甲的报警记录存在与否成为案件解决的关键。那么，公民甲是否有必要途径取得报警记录呢？对此笔者已在相关文章中作出回应，提出公民甲基于人民主权原则，享有知情权，从而能够以主权者的身份对基于行政机关身份的报警中心加以监督；即使在宪法没有明确规定知情权的情况下，但能运用宪法解释从多项权利的缝隙中解释出知情权；社会权性质的知情权具备请求国家公开的权能，行政机关负有向公民履行说明责任的义务。在本文中，笔者将继续对该案涉及的其他问题加以探讨，其中需要注意的细节有：

首先，一审中110指挥中心出具了一项证明：某年某月10时30分至11时30分，110报警服务台未接到某人使用某电话的报警（某人为甲）。但一审判决后，甲向有关领导写信反映问题，在有关领导的干预下，甲看见了自己当时的报警记录。由此可见，110报警中心有甲的报警记录，但是当事人甲在通过正式途径以获得报警记录的过程中，根本没有获得报警记录的途径以及救济手段。

其次，在找寻报警记录的过程中，甲被告知，因为其不是公检法等内部人员，报警记录不能给他。在后期的律师前往110指挥中心调取证据过程中，律师仍然未能得到证据。得到的答复是：给当事人的答复是受纪检委托查的，现在涉及诉讼，律师来调查，没有义务提供；一位熟知110指挥中心业务的警官说：110的接报警记录如果需要作为证据，只有法院、检察院、公安局办案单位具体承办人，拿着单位介绍信，才能到指挥中心调查，律师不行。她还透露，因为有的地方，110出具证明后出过事儿，所以内部作出这么一个规定。

最后，案件调查过程中，110报警中心认为报警记录是国家机密，即使存在公开的义务，也可以基于除外事项的规定不予以公开。其中有相关专家学者认为，如果不涉及国家机密，律师有权到110调查取证，110应予以配合。如果律师无法从110查到证据，只有通过其他渠道，比如调查电话局的电话记录，来证明原告提出申请的事实。

那么，110报警指挥中心的这些做法在知情权的背景下是否正当呢？尽管在现行制度下，基于狭义的依法行政，由于缺乏行政信息公开的立法，公民甲的公开请求权无法具体实践，110报警中心能够以非常“正当”的理由拒绝公开的请求。但这并不能否认本案的探讨所带来的现实意义，随着统一的政府信息公开制度的建立，公民的信息公开请求将会越来越多，如何在请求公开和保密之间寻求一种制度上的平衡设计，如何对现实中的行政机关的一些可能与政府信息公开制度相冲突的做法加以纠正，将成为制度能否落实的关键问题。分析各国行政信息公开制度的发展历程，其中最容易出现就是“申请资格”及“除外事项”争议，这而两个问题恰好是本案当中出现的“内部人”和“国家秘密”的扩大化。基于此，我们可以更换一个思路，对各国行政信息公开制度所面临的类似问题作出理论上和源流上的梳理，然后再对本案的做法加以评价，终极目的是为了保证在将来的行政信息公开立法中，如何结合中国制度运行的实际情况对制度设计进行精密架构，从而保证制度的有效运行。

一、行政信息公开制度的历史源流

作为宪法权利的知情权是一种针对国家的权利，即国家机关应该承担法定义务-排除妨碍、积极作为主动公开信息、对公民的请求予以答复以满足公民知的要求。这种义务在不同的国家机关身上予以体现形成不同的制度，立法机关中的立法会议公开制度、法律公开制度；司法机关中的审判公开制度、判决公开制度，反映在行政机关上，即表现为行政信息公开制度。对于何谓行政信息公开制度，学者们观点不尽一致，对此，笔者已有专论加以阐述，在此简单加以界定，行政信息公开制度是基于宪法上的知情权以及行政机关的行政说明责任，自然人、法人或者其他组织有权获得行使公权力的组织的除外事项之外的任何信息的制度。行政信息公开制度的公开种类可以分为主动公开和被动公开，其中在行政民主化的今天，各国的核心规则是行政机关的被动公开，亦即公民的请求公开，即公民基于人民主权原则和知情权，请求行政机关对其相关信息予以公开。根据各国经验，在请求公开制度中，最容易引发争议的就是公民的请求资格以及除外事项的解释问题。

行政信息公开制度滥觞于北欧国家瑞典，但其成为潮流是在经济大萧条和二次世界大战之后。由于经济危机和大规模战争的影响，西方国家政府普遍的从消极行政转向了对社会和经济生活的积极干预。在此趋势下，政府规模不断扩大，行政权力日益膨胀，国家的权力结构模式也由议会主导演变为行政主导。在这种背景下，行政公开立法作为保障公民参政和制约行政权力的制度安排，随民主和民权运动的兴起在各国发展起来。美国在1946年制定了《联邦行政程序法》，以后历经修改，先后补充制定了《联邦会议法》（1964年）、《信息自由法》（1966年）、《隐私权法》（1974年）、《阳光下的政府法》（1976年）和《电子信息自由法》（1996年），确立了以行政公开为核心，以保护公民、法人或者其他组织权利为目标的行政程序法典。美国的体系化的行政公开制度的构建产生了世界范围内的影响，世界其他各国纷纷仿效。

行政信息公开制度作为保障人权、落实人民主权的重要措施，在我国有一定传统，并且起到了良好的效果；由于处于特定历史时期，以及传统政治、经济因素影响，建国之初的行政信息公开制度基本上奉行的秘密主义原则；随着市场经济体制逐步建立、政府管理体制转变、市民社会兴起，当然更为重要的是社会主义法治国家建设目标的提出，公民权利意识的提高，我国行政信息公开制度逐步得到发展，公开手段多样化、公开种类多元化、公开内容扩大化等等。这种转变无疑是值得肯定的。统一的立法《政府信息公开条例》正在起草之中，于2003年1月1日施行的《广州市政府信息公开规定》是国内第一部地方政府信息公开规章，在中国信息公开立法史中将有先驱者的地位。

二、行政信息公开制

度的“权利主体”

本案所面临的“内部人”和“外部人”的争议实际上是申请公开的权利主体问题。比较世界各国行政信息公开制度发展历程，申请权利主体存在从有利害关系的人向公民再到向自然人的转变，这种转变历程并不像描述的那样严格，也可能在某一时期某种转变比较明显，也可能同时并存；转变的原因主要是由于对于权利主体理解的深入、宪法权利享有主体的变化、信息性质理解的变化、世界联系的普遍性和电子政府的发展。

行政信息公开制度的立法之初，由于缺乏对于行政信息公开制度的宪政基础-知情权的研究，缺乏对于行政信息公开制度的监督行政目的的探讨，各国多认为政府信息只对有利害关系的人提供，如美国1946年的《联邦行政程序法》规定：文件只对和文件直接有关的人提供，不对一般公众提供。再如原联邦德国各州一开始是将新闻出版界的信息收集权和政府有向新闻出版界提供相关信息的义务写入各州的宪法或者州出版法。对于出版作者，德国各州出版法一致赋予其有向国家请求提供信息的权利，即所谓的“出版作者的资讯请求权”，至于非出版作者的一般人，则未享有如上述范围广泛的资讯请求权利，只能零星的依据少数有关法律、基于特定身份或者证明有特定正当理由，向特定国家行政机关请求提供特定的资讯。[5]

随着研究深入，学者多认为行政信息公开制度的宪政基础不仅仅是满足表达自由，不仅仅是表达的需要，而是公民基于人民主权的监督行政以及具有多重意义的知情权。在此基础上，再行强调请求人身份的特定性就与行政信息公开制度的建立目的存在一定差异，各国纷纷改变规则，强调申请人身份的不确定性。如日本的地方信息公开条例认为，信息公开制度不是关于特定个人的主观权利被侵害之争的制度，而是为了住民或者公民进行行政、政治参与的制度。行政信息只要对参加行政、政治有必要，不管是谁都应能够接触，即使对于各个请求人不重要的信息的请求也应该允许。[6]与此同时，政府信息公共财产性质的确立，获取权原则得到认同[7]，即对于所有公民来说，政府信息具有公共财产性质，每个人都有得到信息的平等权利[8].不仅和文件相关的直接当事人可以申请得到文件，其他任何人都可以申请得到信息，没有申请人资格的限制。有学者对此评价说，：“在日本，行政主体保管的公文书，一方面是公用财产，但是在信息公开制度的背景下，在所有人都可以利用的意义上，似乎也可以称为公共用物。”在确定了公民申请原则后，随着及各国交流联系的密切以及“地球村”的形成，行政信息公开制度的权利主体的确定规则经过了“互惠规则”[9]到“所有人”的转变。所谓互惠规则是指外国人的本国法允许本国公民申请的情况下，本国才能允许该外国的公民获得本国信息，互惠规则确定的主要依据仍然是“有限的司法管辖权”以及“公民规则”。但随着经济一体化的趋势、WTO透明度规则的约束、互联网技术的发展，行政信息公开的权利主体由“公民”向“所有人”的转变的课题被提上议程[10].主要根据在于由于各国人民来往交流的频繁密切，事实上难以防止本国人代为申请，至于有关国家机密等事项，已经有例外条款加以规定，所以这里的所有人应该是不加区分的本国人（组织）和外国人（组织）。如根据美国《信息自由法》，“任何人”均可提出信息申请，包括个人（外国公民）、合伙、公司、协会、外国与国内的政府机关。[11]

从上述申请主体的转变过程可以看出，在对行政信息公开制度有了充分认识的今天，基于知情权建立起来的行政信息公开制度是一种客观法上的制度，任何人都有权请求行政主体公开其所拥有的全部信息，提出请求时无需以保护自身的权益为前提条件，其目的在于依据从行政机关处所得到的信息，使行政置于公民的控制之下，以此实现公共利益，使公民对行政的公正参与和监视成为可能。在这种意义上，信息公开，从其出发点开始就将其基础置于民主主义之上。从这种观点来看，谁都可以请求，在请求时，也没有必要自己明确表示请求该信息的宗旨。回过头看一看本案所面临的“内部人”和“外部人”的争议，110报警中心完全忽视了行政信息公开制度的权利基础，仅凭管理的需要作出规定，限制了甲的知情权，这种做法不足取的，应该在立法加以明确否认。正是基于这种考虑，我国的政府信息立法确定了申请主体的任何人规则，以《广州市政府信息公开规定》为例，该规章第1条规定：为保障个人和组织的知情权，规范政府信息公开，增加行政活动的透明度，监督政府机关依法行使职权，依据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。第4条第2款规定：个人和组织是公开权利人，依法享有获取政府信息的权利。这种规定的现实价值无疑是值得肯定的，但也需要进一步的明确，毕竟个人和组织不是具备确定性的法律概念，容易在实践中引发新的争议，应该采用各国规定中的任何人规则以及适当解释制度。

三行政信息公开制度中的“除外事项”

本案的另一个细节是110报警中心以报警记录可能涉及国家秘密，从而拒绝甲的公开请求，这个问题背后所反映的制度争议正是行政信息公开制度中的公开与不公开的利益衡量体系，表现在行政信息公开制度中的“除外事项”。比较各国的行政信息公开制度，无论基本理念上以及具体规则存在何种差异，但一个基本框架是除外事项的规定，之所以有这种共同性，是因为现实法律世界是一个权利相冲突的世界，就行政信息公开制度而言，其可能与国家秘密、商业秘密、个人隐私、行政过程等等发生冲突。在保护知道的权利的同时，也同时必须对这些利益加以保护。“知情权的行使虽然是政治生活中很重要的一环，但是公开原则并不是政治生活中唯一原则。在某些情况下，知情权的行使可能会和其他重要的利益相冲突。例如国家安全、行政活动效率以及个人和商业中必不可少的秘密等发生利益冲突。在这些情况下，知情权的行使不符合公共利益。知情权的公共利益必须和不公开的公共利益相平衡。各种利益的平衡是社会生活的重要基础。因此，情报的公开和不公开同时构成情报自由法的主要内容，是同一事物的两个侧面。这两个侧面构成矛盾的对立和统一，在这个矛盾的统一体中，情报公开是主要的矛盾，起主导作用。公开是情报自由法的主要目标，免除公开起制约和平衡作用。”[12]在除外事项的确定上，各国普遍采用采取明确规定除外事项的类型的立法例，该种立法例的好处在于行政机关可以不公开信息的种类，限于法律“明白”规定免除公布和公开的种类，不属于这些种类的信息，行政机关不能拒绝公开。但是在各国除外事项的实践中，可以发现普遍存在行政机关利用除外事项的规定来规避公开责任的问题。

行政信息公开范文篇2

关键词：行政信息公开知情权除外事项

据报道[2]，某日，甲因被与其发生经济纠纷的人员追打，生命受到威胁，于是拨打110报警求助，报警20多分钟后，管片派出所的民警才到事发现场。此时，对方早已打人后扬长而去。据查，派出所距事发现场步行时间为3-5分钟。事后，甲以公安分局拖延履行法定职责，向当地法院提起行政诉讼。[3]诉讼过程中，甲无法向法院证明其曾经在某年某月某时向当地的110报警服务台报警，[4]一审法院驳回起诉。也就是说，在一起行政不作为案件中，甲的报警记录存在与否成为案件解决的关键。那么，公民甲是否有必要途径取得报警记录呢？对此笔者已在相关文章中作出回应，提出公民甲基于人民主权原则，享有知情权，从而能够以主权者的身份对基于行政机关身份的报警中心加以监督；即使在宪法没有明确规定知情权的情况下，但能运用宪法解释从多项权利的缝隙中解释出知情权；社会权性质的知情权具备请求国家公开的权能，行政机关负有向公民履行说明责任的义务。在本文中，笔者将继续对该案涉及的其他问题加以探讨，其中需要注意的细节有：

首先，一审中110指挥中心出具了一项证明：某年某月10时30分至11时30分，110报警服务台未接到某人使用某电话的报警（某人为甲）。但一审判决后，甲向有关领导写信反映问题，在有关领导的干预下，甲看见了自己当时的报警记录。由此可见，110报警中心有甲的报警记录，但是当事人甲在通过正式途径以获得报警记录的过程中，根本没有获得报警记录的途径以及救济手段。

其次，在找寻报警记录的过程中，甲被告知，因为其不是公检法等内部人员，报警记录不能给他。在后期的律师前往110指挥中心调取证据过程中，律师仍然未能得到证据。得到的答复是：给当事人的答复是受纪检委托查的，现在涉及诉讼，律师来调查，没有义务提供；一位熟知110指挥中心业务的警官说：110的接报警记录如果需要作为证据，只有法院、检察院、公安局办案单位具体承办人，拿着单位介绍信，才能到指挥中心调查，律师不行。她还透露，因为有的地方，110出具证明后出过事儿，所以内部作出这么一个规定。

最后，案件调查过程中，110报警中心认为报警记录是国家机密，即使存在公开的义务，也可以基于除外事项的规定不予以公开。其中有相关专家学者认为，如果不涉及国家机密，律师有权到110调查取证，110应予以配合。如果律师无法从110查到证据，只有通过其他渠道，比如调查电话局的电话记录，来证明原告提出申请的事实。

那么，110报警指挥中心的这些做法在知情权的背景下是否正当呢？尽管在现行制度下，基于狭义的依法行政，由于缺乏行政信息公开的立法，公民甲的公开请求权无法具体实践，110报警中心能够以非常“正当”的理由拒绝公开的请求。但这并不能否认本案的探讨所带来的现实意义，随着统一的政府信息公开制度的建立，公民的信息公开请求将会越来越多，如何在请求公开和保密之间寻求一种制度上的平衡设计，如何对现实中的行政机关的一些可能与政府信息公开制度相冲突的做法加以纠正，将成为制度能否落实的关键问题。分析各国行政信息公开制度的发展历程，其中最容易出现就是“申请资格”及“除外事项”争议，这而两个问题恰好是本案当中出现的“内部人”和“国家秘密”的扩大化。基于此，我们可以更换一个思路，对各国行政信息公开制度所面临的类似问题作出理论上和源流上的梳理，然后再对本案的做法加以评价，终极目的是为了保证在将来的行政信息公开立法中，如何结合中国制度运行的实际情况对制度设计进行精密架构，从而保证制度的有效运行。

一、行政信息公开制度的历史源流

作为宪法权利的知情权是一种针对国家的权利，即国家机关应该承担法定义务-排除妨碍、积极作为主动公开信息、对公民的请求予以答复以满足公民知的要求。这种义务在不同的国家机关身上予以体现形成不同的制度，立法机关中的立法会议公开制度、法律公开制度；司法机关中的审判公开制度、判决公开制度，反映在行政机关上，即表现为行政信息公开制度。对于何谓行政信息公开制度，学者们观点不尽一致，对此，笔者已有专论加以阐述，在此简单加以界定，行政信息公开制度是基于宪法上的知情权以及行政机关的行政说明责任，自然人、法人或者其他组织有权获得行使公权力的组织的除外事项之外的任何信息的制度。行政信息公开制度的公开种类可以分为主动公开和被动公开，其中在行政民主化的今天，各国的核心规则是行政机关的被动公开，亦即公民的请求公开，即公民基于人民主权原则和知情权，请求行政机关对其相关信息予以公开。根据各国经验，在请求公开制度中，最容易引发争议的就是公民的请求资格以及除外事项的解释问题。

行政信息公开制度滥觞于北欧国家瑞典，但其成为潮流是在经济大萧条和二次世界大战之后。由于经济危机和大规模战争的影响，西方国家政府普遍的从消极行政转向了对社会和经济生活的积极干预。在此趋势下，政府规模不断扩大，行政权力日益膨胀，国家的权力结构模式也由议会主导演变为行政主导。在这种背景下，行政公开立法作为保障公民参政和制约行政权力的制度安排，随民主和民权运动的兴起在各国发展起来。美国在1946年制定了《联邦行政程序法》，以后历经修改，先后补充制定了《联邦会议法》（1964年）、《信息自由法》（1966年）、《隐私权法》（1974年）、《阳光下的政府法》（1976年）和《电子信息自由法》（1996年），确立了以行政公开为核心，以保护公民、法人或者其他组织权利为目标的行政程序法典。美国的体系化的行政公开制度的构建产生了世界范围内的影响，世界其他各国纷纷仿效。

行政信息公开制度作为保障人权、落实人民主权的重要措施，在我国有一定传统，并且起到了良好的效果；由于处于特定历史时期，以及传统政治、经济因素影响，建国之初的行政信息公开制度基本上奉行的秘密主义原则；随着市场经济体制逐步建立、政府管理体制转变、市民社会兴起，当然更为重要的是社会主义法治国家建设目标的提出，公民权利意识的提高，我国行政信息公开制度逐步得到发展，公开手段多样化、公开种类多元化、公开内容扩大化等等。这种转变无疑是值得肯定的。统一的立法《政府信息公开条例》正在起草之中，于2003年1月1日施行的《广州市政府信息公开规定》是国内第一部地方政府信息公开规章，在中国信息公开立法史中将有先驱者的地位。

二、行政信息公开制度的“权利主体”

本案所面临的“内部人”和“外部人”的争议实际上是申请公开的权利主体问题。比较世界各国行政信息公开制度发展历程，申请权利主体存在从有利害关系的人向公民再到向自然人的转变，这种转变历程并不像描述的那样严格，也可能在某一时期某种转变比较明显，也可能同时并存；转变的原因主要是由于对于权利主体理解的深入、宪法权利享有主体的变化、信息性质理解的变化、世界联系的普遍性和电子政府的发展。

行政信息公开制度的立法之初，由于缺乏对于行政信息公开制度的宪政基础-知情权的研究，缺乏对于行政信息公开制度的监督行政目的的探讨，各国多认为政府信息只对有利害关系的人提供，如美国1946年的《联邦行政程序法》规定：文件只对和文件直接有关的人提供，不对一般公众提供。再如原联邦德国各州一开始是将新闻出版界的信息收集权和政府有向新闻出版界提供相关信息的义务写入各州的宪法或者州出版法。对于出版作者，德国各州出版法一致赋予其有向国家请求提供信息的权利，即所谓的“出版作者的资讯请求权”，至于非出版作者的一般人，则未享有如上述范围广泛的资讯请求权利，只能零星的依据少数有关法律、基于特定身份或者证明有特定正当理由，向特定国家行政机关请求提供特定的资讯。[5]

随着研究深入，学者多认为行政信息公开制度的宪政基础不仅仅是满足表达自由，不仅仅是表达的需要，而是公民基于人民主权的监督行政以及具有多重意义的知情权。在此基础上，再行强调请求人身份的特定性就与行政信息公开制度的建立目的存在一定差异，各国纷纷改变规则，强调申请人身份的不确定性。如日本的地方信息公开条例认为，信息公开制度不是关于特定个人的主观权利被侵害之争的制度，而是为了住民或者公民进行行政、政治参与的制度。行政信息只要对参加行政、政治有必要，不管是谁都应能够接触，即使对于各个请求人不重要的信息的请求也应该允许。[6]与此同时，政府信息公共财产性质的确立，获取权原则得到认同[7]，即对于所有公民来说，政府信息具有公共财产性质，每个人都有得到信息的平等权利[8].不仅和文件相关的直接当事人可以申请得到文件，其他任何人都可以申请得到信息，没有申请人资格的限制。有学者对此评价说，：“在日本，行政主体保管的公文书，一方面是公用财产，但是在信息公开制度的背景下，在所有人都可以利用的意义上，似乎也可以称为公共用物。”在确定了公民申请原则后，随着及各国交流联系的密切以及“地球村”的形成，行政信息公开制度的权利主体的确定规则经过了“互惠规则”[9]到“所有人”的转变。所谓互惠规则是指外国人的本国法允许本国公民申请的情况下，本国才能允许该外国的公民获得本国信息，互惠规则确定的主要依据仍然是“有限的司法管辖权”以及“公民规则”。但随着经济一体化的趋势、WTO透明度规则的约束、互联网技术的发展，行政信息公开的权利主体由“公民”向“所有人”的转变的课题被提上议程[10].主要根据在于由于各国人民来往交流的频繁密切，事实上难以防止本国人代为申请，至于有关国家机密等事项，已经有例外条款加以规定，所以这里的所有人应该是不加区分的本国人（组织）和外国人（组织）。如根据美国《信息自由法》，“任何人”均可提出信息申请，包括个人（外国公民）、合伙、公司、协会、外国与国内的政府机关。[11]

从上述申请主体的转变过程可以看出，在对行政信息公开制度有了充分认识的今天，基于知情权建立起来的行政信息公开制度是一种客观法上的制度，任何人都有权请求行政主体公开其所拥有的全部信息，提出请求时无需以保护自身的权益为前提条件，其目的在于依据从行政机关处所得到的信息，使行政置于公民的控制之下，以此实现公共利益，使公民对行政的公正参与和监视成为可能。在这种意义上，信息公开，从其出发点开始就将其基础置于民主主义之上。从这种观点来看，谁都可以请求，在请求时，也没有必要自己明确表示请求该信息的宗旨。回过头看一看本案所面临的“内部人”和“外部人”的争议，110报警中心完全忽视了行政信息公开制度的权利基础，仅凭管理的需要作出规定，限制了甲的知情权，这种做法不足取的，应该在立法加以明确否认。正是基于这种考虑，我国的政府信息立法确定了申请主体的任何人规则，以《广州市政府信息公开规定》为例，该规章第1条规定：为保障个人和组织的知情权，规范政府信息公开，增加行政活动的透明度，监督政府机关依法行使职权，依据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。第4条第2款规定：个人和组织是公开权利人，依法享有获取政府信息的权利。这种规定的现实价值无疑是值得肯定的，但也需要进一步的明确，毕竟个人和组织不是具备确定性的法律概念，容易在实践中引发新的争议，应该采用各国规定中的任何人规则以及适当解释制度。

三行政信息公开制度中的“除外事项”

本案的另一个细节是110报警中心以报警记录可能涉及国家秘密，从而拒绝甲的公开请求，这个问题背后所反映的制度争议正是行政信息公开制度中的公开与不公开的利益衡量体系，表现在行政信息公开制度中的“除外事项”。比较各国的行政信息公开制度，无论基本理念上以及具体规则存在何种差异，但一个基本框架是除外事项的规定，之所以有这种共同性，是因为现实法律世界是一个权利相冲突的世界，就行政信息公开制度而言，其可能与国家秘密、商业秘密、个人隐私、行政过程等等发生冲突。在保护知道的权利的同时，也同时必须对这些利益加以保护。“知情权的行使虽然是政治生活中很重要的一环，但是公开原则并不是政治生活中唯一原则。在某些情况下，知情权的行使可能会和其他重要的利益相冲突。例如国家安全、行政活动效率以及个人和商业中必不可少的秘密等发生利益冲突。在这些情况下，知情权的行使不符合公共利益。知情权的公共利益必须和不公开的公共利益相平衡。各种利益的平衡是社会生活的重要基础。因此，情报的公开和不公开同时构成情报自由法的主要内容，是同一事物的两个侧面。这两个侧面构成矛盾的对立和统一，在这个矛盾的统一体中，情报公开是主要的矛盾，起主导作用。公开是情报自由法的主要目标，免除公开起制约和平衡作用。”[12]在除外事项的确定上，各国普遍采用采取明确规定除外事项的类型的立法例，该种立法例的好处在于行政机关可以不公开信息的种类，限于法律“明白”规定免除公布和公开的种类，不属于这些种类的信息，行政机关不能拒绝公开。但是在各国除外事项的实践中，可以发现普遍存在行政机关利用除外事项的规定来规避公开责任的问题。

事例：1996年通过的韩国《公共机关信息公开法》在实施中暴露出许多问题：诸如，政府机关常常不适当地拒绝公众的信息公开请求；许多政府机关无法列出适宜公众信息请求的文件清单；对信息公开法置若罔闻或者拒不执行，在韩国已经成了司空见惯的常事。[13]

事例：1966年以前，美国公民必须按照管家法以及行政程序法的相关规定，向文件保存单位提出查询请求，但必须同时证明自己有提出该项请求的“正当理由”，在许多情况下，即使申请人能够提出申请的正当理由，政府部门仍然大量引用“公众利益的需要”以及“国家安全”、“政府机密”等含糊、笼统的理由拒绝相关信息资料的公开。美国1966年《信息自由法》生效以后，直接影响了美国各州的信息立法。然而，该法的早期施行情况并不乐观。行政当局对于这项旨在“限制、规范、调整”其保密权限的新法，尚未及时从过去的“保密惯性”中摆脱出来，存在着较大的抵触情绪。1972年，美国众议院政府职能委员会下属的外事活动与政府信息分委会做了一项调查，调查显示，5年来，由于联邦官僚机构的擎肘，信息自由法的实施障碍重重，要求查阅公务信息的请求大多被长期拖延不予答复；政府机构所索取的资料检索、复制费用偏高；豁免条款所开列的保密事项过于宽泛，以致像联邦调查局和中央情报局等部门利用情报保密的豁免条款，回绝了几乎所有的信息查询请求。[14]

事例：日本信息公开法实施的同时，政府仍在发挥最大限度的自由裁量权，信息公开法中有关保密权的规定，日本政府发挥了最大限度的自由裁量权。日本政府部门以慎重、保密为由，随意延长政府决定期限，显然，日本行政机关的自由裁量权并没有受到制约。

对此，各国通过一系列的规则对“除外事项”制度加以补充，主要有：1、严格解释规则。因为不公开的文件，限于法律“明白”规定免除公布和公开的文件，所以对于不公开的事项的法律规定不得采取模糊的标准[15]，法院对于免除公开文件的范围必须采取严格解释，以保障公民能够充分得到政府的文件；2、举证责任规则。行政机关拒绝公民取得政府文件时，必须负责证明拒绝的理由。行政机关能够证明达到法院满意的程度，不是一件轻而易举的事情。这样有助于保护公民的知情权的行使。[16]这些规则在保证行政信息公开制度的落实中起到了非常重要的作用，“司法实践表明，在豁免性文件的范围为题上，法律规定的越具体，越有利于保障公民的知情权。[17]

相对于各国的配套规定，我国立法存则表现出较多不足。以《广州市政府信息公开规定》为例。该规章第14条规定：下列信息不予公开：（一）个人隐私；（二）商业秘密；（三）国家秘密；（四）除第十九条规定以外的在审议、讨论过程中的政府信息；（五）法律、法规禁止公开的其他政府信息。这种规定仅从表面上看无疑是合理的、必要的，但是考虑到我国的保密传统，对比各国除外事项与举证责任、严格解释等相关的制度配套联合运用来保证除外事项不被滥用的实践经验看，如果不对除外事项以及配套制度加以明确，这些除外事项无疑将成为行政机关躲避公开的又一“良招”，将会导致行政信息公开立法付之阙如，无法落实。转为了说明上述论点，对此，笔者选取了“国家秘密”作为分析工具，结合国家秘密的现行规定以及实践中的做法，联系广州市政府信息公开规定的规定，讨论一下行政机关的可能做法。新中国成立以前，处于军事斗争的需要，共产党领导的人民军队的活动强调的是秘密，新中国成立后，为了维护社会主义国家政权的安全和利益，保证社会主义事业的顺利进行，对国家机关在经济建设中的活动强调的仍是保守国家秘密，这就使我们的党政机关长期以来养成了保密的习惯。[18]以《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定为例，保守国家秘密法完全偏重于对国家机密的保护，以防范国家机密的外泄为核心，对国家机密的适度开放及开放程序没有明文规定。同时该法将国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级，似乎有对国家秘密的等级分类过多的嫌疑，容易造成国家秘密的泛滥。[19]确定何为国家秘密没有一个较为明确的标准，国家机关享有较大的自由裁量权，在实践中很容易将国家秘密扩大化，使得在具体实施行政公开的过程中，行政主体往往以国家秘密为由拒绝向公众提供信息。[20]有学者指出，我国保密法所规定的国家秘密的范围，并不比其他国家更为严格。然而在对公共信息进行保密的具体实践当中，我国的保密范围却要广泛的多。这个问题存在的根源在于下位法修改上位法，行政规章修改国家立法的问题。在实践当中，大量的行政规章甚至不是规章的一般规范性文件任意扩大国家秘密的范围，将一些本不是国家秘密的事项归为国家秘密。[21]

从前述的110报警案件的实际情况可以看出，当需要公布对自己不利的信息时，行政机关可以借用国家机密等事项任意拒绝，即使当事人能够看见这个信息，行政机关也能够说这个信息不存在，这就是中国行政信息公开法实践中可能面临的最大问题。一个“国家机密”成为一个无所不包的口袋，可以将任何行政机关不愿意公开的信息装进去。以此类推，“商业秘密”、“个人隐私”等都可以成为行政机关利用的工具。“在我国，由于缺少一部统一的政府公开法，公开的标准以及范围目前仍由各地方、各部门自己确定。公开只是单方面的公开，公开的主动权掌握在行政机关手中。公开什么、怎么公开不由群众决定。这就使行政机关可以不受控制地任意决定公开或者不公开。”[22]在没有法律约束的情况下，政府进行信息公开可以进行选择，而政府信息有正面信息和负面信息之分，前者如决策失误、效率低下、管理混乱、腐败等等，此类信息一旦公布会影响领导人的政绩、政府的形象，甚至会动摇政府的权威，因此政府是不愿意公开的；后者如政府优良的政绩、领导人关心群众生活的讲话等，此类信息有助于树立政府良好形象，是政府愿意公开的。政府在依自己意愿进行选择公开时，对负面信息往往以“保密”、“维护社会稳定”等为名将其控制在政治系统内部，俗语中“报喜不报忧”如实的反映了这种趋利避害的行为模式。[23]因此，公众日常能够看见的多是政府的正面信息。[24]对于负面信息的，行政机关基本上享有完全的决定权，我们可以从“江西中毒案”、“北京闷棍案”和“河南艾滋病案”中一见端倪。

结合上述分析，我们在眼前似乎可以浮现出这样一幅图景：在请求人申请公开行政机关的信息时，行政机关以该信息属于国家秘密为由拒绝公开，然后，申请人就没有任何办法去救济了，既没有办法去证明该信息不是国家秘密，也没有诉讼途径去让法院去作出判断，而只能限于一种消极的等待之中，等待有一天该信息成为行政机关需要公开的信息，借用一句成语，“守株待兔”。对此，我们应该未雨绸缪，在统一的行政信息公开立法中借用各国的经验，既采用列举除外事项的立法例，也通过公开原则的确立、严格解释规则以及举证责任规则的确立，限制行政机关在不公开事项的裁量权。

四、结语

行政信息公开制度作为落实宪法上国民知情权的一种重要制度设计，具有重要的现实意义。通过完善的行政信息公开制度一方面可以保障当事人的利益，满足国民的知情权和对行政活动的监督；另一方面对行政机关有一种潜在的推动，促使行政机关提高工作的透明度以及工作效率，减少暗箱操作的可能性。该制度对于执法人员和人民群众来说都具有一定的陌生性，也正是基于这种考虑，对于制度设计中的规则应该充分衡量实践中可能发生的情形，以保证规则的现实操作性。

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[1]刘飞宇，男，湖南衡阳人，1975年生，中国人民大学法学院教师，法学博士。

[2]陶澜，《110“案底”谁能查》，《北京青年报》，2001年6月19日，第23版，新锐视点。

[3]《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第1款第5项规定：申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，当事人可以向人民法院提起行政诉讼。

[4]最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第27条规定：原告在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。

[5]例如德国《不来梅州宪法》第15条第5项规定：获知他人意见的权利，特别是通过出版物和广播的获知权不受限制。《巴伐利亚州出版法》第4条规定：新闻出版界有要求行政机关提供信息的权利。这一权利仅在新闻、杂志的编辑者的充分监督下即可行使。《萨克森邦出版法》规定：行政机关有义务对出版作者的代表提供有助于其履行公共任务的信息。

[6]需要特别加以说明是基于地方自治的原因，日本的许多地方信息制度将请求权人限定为“住民”而非“公民”，但这种差异不同于行政信息公开制度与行政程序公开制度的差异。对于请求人的范围，多数地方公共团体的信息公开条例都有不同程度的限制。在都道府县一级的信息公开条例中还没有规定向“任何人”公开的；在市镇村一级也只有川崎市、那霸市、町田市、逗子市等市的信息公开条例规定请求人为“任何人”。在都道府县中有半数的条例规定的请求人人不仅是在本区域内有住所的个人和法人，而且扩大到与实施机关所进行的服务事业有利害关系的人。

[7]“获取权原则”经历长时间的争论才确定下来。如德国和瑞士的立法例中仅仅赋予利害关系人的信息接近和使用权；美国1946年的《联邦行政程序法》规定文件只对和文件直接有关的人提供，不对一般公众提供；最初日本的东京都公文开示制度规定：请求开示公文的，可以是在都内有住所的；在都内有事务、事业单位的个人、法人和其他团体；在都内事务、事业单位的工作人员；在都内学校的学生；利害关系者（可以请求开示的，仅限于开示有利害关系的公文）。但是在日本的《神奈川县关于机关公文书的公开之条例》的信息公开请求被拒绝的案件，横滨地方法院判决认为该公文书没有直接利害关系的人，其自己的具体权利、利益并没有因为请求拒绝处分而受到任何影响，所以驳回了起诉。而作为控诉审的东京高等法院判决认为：在该县内具有住所等的人，视为与县政府的行政具有利害关系。并且立足于“与县政府的行政具有利害关系的人关于公文书的阅览一般具有利害关系”的假设，认为赋予了这些人作为个别的具体权利的阅览请求权，承认了诉的利益。该判决还认为：对每个人直截了当的赋予公文书的阅览权，可以和县的设施之利用权被赋予每个人同样理解。所以，关于该利用拒绝，可以通过撤销诉讼争议。关于信息公开拒绝处分之撤销诉讼的其后的判例，都承认了原告的诉的利益的存在。

[8]政府机构制定法律、法规、规章以及其他规范性文件，其收集、利用、传播、保存和负责处置所需的经费，均是来源于纳税人的税金，因此这些信息应该为所有公民所知晓和利用。

[9]如《广州市政府信息公开规定》第33条规定：外国人、无国籍人、外国组织在广州市行政区域内申请政府信息公开，同中华人民共和国公民、组织有同等的权利和义务。外国或地区对中华人民共和国公民、组织的政府信息公开权利加以限制的，对该国或地区公民、组织的政府信息公开权利实行对等原则。

[10]芬兰《公务文件公开法》为例，规定“公务文件内的资讯得由该管理机关自由裁量而提供予外国人”，可见在芬兰，法律并不强制要求行政机关向外国人提供行政资讯；至于提供与否视行政机关的主观判断。由于类似的规定，行政机关似乎拥有了可以不受限制的自由裁量权，而外国人的正当权利则令人忧虑。同时，这也是与WTO的透明度原则（transparentprinciple）和公民待遇原则相违背的。在具体实施中芬兰也在根据WTO的相关规定加以调整。

[11]周汉华：《美国政府信息公开制度》，环球法律评论，2002年秋季号，第278页。

[12]王名扬著：《美国行政法》（下），中国法制出版社，1995年1月第1版，第975页。

[13]杨福忠：《试论我国政府信息公开法治化的实现条件及所面临的障碍》，北大法律信息网。

[14]宋小卫：《美国〈情报自由法的立法历程》，新闻与传播研究，1994年第2期，第83页。

[15]如在NLRBVSears，Roebuckandco.一案，美国最高法院即认为：“信息自由法的原意在于建立行政机构应该完全公开其所拥有的信息和资料的一般哲学（generalphilosophy），除非该项信息和资料是以相当明确的法律用语所免除公开。从信息自由法的文义结构看，几乎任何由行政机关所产生的文件，都会以不同的方式向一般公众公开。在Rosev.DeparmentofAirforce一案。美国最高法院更进一步指出：”由于信息自由法的立法目的，是要穿透所谓行政秘密（administrativesecrecy）的纱幕，因此，该法有免除公开的事项，应该作狭义的解释。

[16]美国《情报自由法》第2款规定：免除公开的范围限于国防和外交政策、机关内部人员的规则和习惯、其它法律规定保密、贸易秘密和商业或金融信息、机关内部和机关之间的备忘录、人事的医疗的和类似的档案、执行法律的记录和信息、关于金融机构的信息、关于油井的地质的和地球物理的信息。

[17]转引自杜钢建：《知情权制度比较研究》，宪法比较研究课题组编：《宪法比较研究文集》，南京大学出版社，1993年，第281页。参见哈里斯诉澳大利亚广播公司案。

[18]杨福忠：《试论我国政府信息公开法治化的实现条件及所面临的障碍》，北大法律信息网。

[19]保守国家秘密法规定：“绝密”是最重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害：“机密”是重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害：“秘密”是一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。

[20]《国家秘密保护法实施办法》第十条规定：对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项，依照下列规定确定：（一）绝密级由国家保密工作部门确定；（二）机密级由省、自治区、直辖市的或者其上级的保密工作部门确定；（三）秘密级由省、自治区政府所在地的市和国务院批准的较大的市的或者其上级的保密工作部门确定。其他机关经国家保密工作部门审定，可以在其主管业务方面行使前款规定的确定密级权。依据该规定，国家秘密机关对于何种事项属于国家秘密，享有较大的裁量权。

[21]程洁著：《宪政精义：法治下的开放政府》，中国政法大学出版社，2002年版，第207页。

[22]黄德林、唐承敏：《公民的“知情权”及其实现》，法学评论，2001年第5期，第36页。

行政信息公开范文篇3

[关键词]行政信息主动公开被动公开

行政信息的主动公开是与被动公开相对的一种公开方式，它在各国行政公开制度中均占有重要地位。由于各国行政信息公开法的调整范围不尽相同，因此，虽然有的国家的行政信息公开法没有规定主动公开制度⑴，但却不能否认其它立法对主动公开制度的确认。主动公开仍然是行政信息公开制度的重要内容之一，仍有必要充分研究这一公开制度，以便根据我国的国情建立我国的主动公开制度。

一、主动公开的含义及特点

对于何为主动公开，我国学者从不同的角度进行了论述，有的从主动公开的具体途径和方法上论述，认为“主动公开是指政府主动地在有关的公开出版物上公布政府信息，或者以通告、告示、布告、公告等方式公开政府信息。”⑵有的从行政主体法定义务的角度论述主动公开，即认为“主动公开是指国家行政主体及其工作人员按照法律规定的义务主动将国家行政主体及其工作人员的有关情况登载在有关报纸上、公报上或者国家行政主体及其工作人员主动公开有关情况的一种公开方式。”⑶虽然上述观点对主动公开的表述有所不同，但从公开的启动方式上而言，两种观点并无实质上的差别。在主动公开的存在方式上，两种观点均认为主动公开既表现为行政主体在具体程序中的公开，如行政处罚、行政裁决中的告知、说明理由等，又表现为非具体程序中的公开，如抽象行为、行政政策的公开等，前者由行政程序法规定，后者有专门的法律规定。限于篇幅，笔者仅就行政主体在非具体程序中的主动公开展开讨论，即行政信息的主动公开是指行政主体基于法律规范的强制性规定在非具体行为程序中积极公开特定信息的公开方式。与行政主体基于申请的被动公开不同，主动公开具有以下几个特点：

第一、主动公开的实施不是基于公民的申请，而是基于法律、法规的强制性规定。不是先有申请而后公开，而是在没有任何申请的情况下的公开，因此，主动公开又可称为无须申请的公开。与基于申请的被动公开在启动方式上存在明显的差异。

第二、主动公开是对所有人的公开。主动公开以不特定的多数人即社会公众为公开对象。法律、法规之所以强制行政主体积极主动公开有关行政事项或信息是因为这些事项或信息对公众有意义，其表现是：这些事项或信息或者规范不特定多数人的行为、影响不特定多数人的权利义务关系，或者关涉不特定多数人的共同利益。对于只对特定的公民、法人有意义的行政信息一般不属于法定向公众主动公开的范围。

第三、主动公开的内容具有相对确定性，可以通过立法加以列举。由于各国政府干预、影响不特定多数人权益的行为方式有一定的范围，因此，法律强制行政主体主动公开的事项也就有一定的范围，可以通过立法加以列举。主动公开的主要内容包括：行政法规、规章等规范性文件的制定、修改及其解释，行政主体的机构设置、职责权限以及办事规则，行政主体的采购协议书、机关的预决算书，重大行政事项的决策、计划、指导等。与被动公开的信息具有非确定性相比较，行政主体主动公开的信息则具有相对确定性和明确性。

第四、主动公开的形式灵活多样。根据行政主体的管辖范围，行政主体既可以通过政府公报公布行政信息，也可以通过出版、提供阅览的方式公开行政信息，还可以通过新闻会、新闻媒体以及公告栏、通知、会议旁听等方式主动公开。此外，由于信息技术的发展，通过政府网站公开业已成为大多数国家政府的普遍做法。

第五、主动公开必须配合多种保障措施才能使公开具有实效。由于主动公开在内容上涉及公众利益，如果行政主体应公开而不公开，直接受到侵犯的往往是公共利益而非个人利益。根据公共选择的理论，在这种情况下公民个人作为“经济人”通常不具有主张公开的直接利益，公民个人一般不会为了公共利益而主动诉求行政主体公开信息。因此，单纯通过赋予公民诉权的方式解决，可能因为没有起诉人而使这种公开措施失去意义，因而必须采取多种措施来保障。这些保障措施主要包括上级行政机关、议会、法院以及媒体的监督保障等。没有这些相关的监督保障措施，主动公开的内容就难以落实。

二、西方国家及我国台湾地区的主动公开制度

（一）主动公开的立法情况

各国均存在主动公开制度，没有主动公开制度的国家是不存在的。其区别只是主动公开的内容、范围以及采用的法律形式不同而已，有的国家在行政程序法中规定了主动公开的内容，有的国家在专门的政府信息公开法中规定主动公开的内容，还有的国家在两者之外，再以单独立法的形式规定政府主动公开的特定信息。

第一，行政程序法对主动公开制度的规定。各国行政程序法的调整范围不尽相同，有的国家的行政程序法规定了主动公开的内容，而有的国家则没有涉及。美国作为行政公开制度的代表，其1946年通过的《行政程序法》主要规定了主动公开。韩国的《行政程序法》规定了行政立法的预告这一主动公开方式。日本的《行政程序法》规定以不特定多数人为对象的行政指导应主动公开。台湾地区的《行政程序法》不但规定了行政机关订定法规命令应登载于政府公报，而且在第45条中还重述了其他法律对主动公开的规定⑷。

第二，专门的政府信息公开法对主动公开的规定。政府信息公开法作为规范政府信息公开的专门法律主要规定公开的原则、公开的限制以及公开的程序和保障措施，有的国家的政府信息公开法规定了政府必须主动公开的内容。如美国1966年制定并经修改的《情报自由法》，该法详细规定了主动公开的事项。澳大利亚1982年《资讯公开法》规定了主动公开的内容、方式和保障措施。该法第8条规定了每一政府机关必须主动公开的资讯。加拿大《资讯取得法》第5条也规定了政府应主动公开的有关资讯。台湾的《行政资讯公开办法》又对《行政程序法》第45条规定的主动公开内容加以说明，主动公开是台湾行政资讯公开的两种方式之一。虽然日本的《资讯公开法》仅规定了被动公开⑸，但是我们却不能据此就认为日本不存在主动公开制度。因为日本在制定《资讯公开法》以前曾制定有若干单行法令规定主动公开事项，比如行政机关向一般人民公布财政收支、可行性计划等则由其他法令规定⑹；通过公报公开政府法令也由单行法令规定。日本的《资讯公开法》有其特定的调整范围，其调整范围主要是公开的程序和救济，而对于主动公开事项则没有纳入其中，该法第二条第二项在界定了“行政文书”的含义之后接着规定：“政府公报、报告书、报纸、杂志、书籍及其他以不特定多数人为出售对象的出版物不作为该法适用的文件。”因此，我们可以说日本也存在主动公开制度。此外，葡萄牙、新西兰等国家的信息公开立法均对主动公开的事项有所规定。

第三、其他法律对主动公开的规定。有的国家在行政程序法和专门的政府信息公开法之外还制定有若干单行的法律规范，规定主动公开的行政事项。这些法律规范较为分散，有的表现为集中对单项行政事务的主动公开作出规定，而有的则是个别条款体现了这种公开。如美国1972年的《联邦咨询委员会法》和1976年的《阳光下的政府法》则集中对政府咨询委员会和合议制行政机关会议的公开作出规定，而美国的《政府道德法》则主要规定了政府主要官员的财产申报制度，其中个别条款体现了公开。德国的《环境资讯法》规定了环境状况的公开。台湾地区的《政府采购法》、《公职人员财产申报法》、《都市计划法》、《环境评估法》、《商标法》中均有关于政府资讯的主动公开。有的法律规范虽然没有规定政府活动必须主动公开，但是一旦政府的这一活动受其他机关的监督，而后一机关的活动法律要求必须公开时，实际结果也造成政府活动的公开。如台湾地区的《预算法》和《决算法》虽然没有规定政府的预算书和决算书必须主动公开，但是政府的预算书和决算书必须提交立法院审议，是对立法院的直接公开。而根据《立法院组织法》，立法院的会议必须公开举行，实际结果也是对公众的主动公开。

（二）主动公开的内容和范围

主动公开的内容和范围是政府信息公开制度的核心问题。那些行政信息必须主动公开，哪些行政信息不必主动公开，是由多种因素决定的。它不但取决于一国的民主政治和经济发展状况，也取决于行政权力的受制约状况。在现代民主国家，为弥补议会民主制的不足和缺陷，防止作为“人”的政府误用或者滥用“权”，就必然要求政府全面地公开其活动，除非为了“被人”的利益才可以不公开；在完备的市场经济体制下，工商企业的投资、经营和决策越来越依赖于对信息的掌握程度，这些市场主体也需要政府公开各类经济信息；政府行政权力越受制约，其公开的范围也就越广泛，相反，行政权力较少受到制约，其公开的范围就可能狭窄。可见，一国政府的信息公开制度也是其政治、经济和法治发展实际水平的侧面反映。考察有关国家的主动公开制度，可以发现主动公开的内容主要包括：

第一、政府规章、法令的制定程序。美国《联邦行政程序法》第553条规定了政府规章的主动公开，行政机关在制定规章之前应在联邦登记上公告或直接通知利害关系人，公告或通知的内容包括制定规章的时间、地点、性质说明；制定规章的依据，拟定规章的条款或涉及的主题和问题的说明等。韩国《行政程序法》第41条规定，制定、修正或废止与国民权利义务或日常生活有关的法令时，制定该立法提案的行政机关应予以预告。法国1978年制定的《改善行政机关与公众关系法》第9条规定，行政机关必须主动公开对实体法的解释或对行政程序进行描述的指示、指令、通令。台湾地区的《行政程序法》规定了政府法令的预告程序，该法第154条规定行政机关拟订法规、命令时，除情况急迫显然无法事先公告者外，应通过政府公报或新闻予以公告，并载明下列事项：订定机关的名称；订定的依据；草案全文或主要内容及异议的期间等。此外，有的国家在宪法中规定政府法令的公开方式，如德国。

第二、行政机关的组织职能、办事的实体和程序规则。美国《情报自由法》对此有详细的规定，主要包括两类：第一类是必须在联邦登记上主动公开的文件：1、机关的组织；2、机关的职能和工作方法；3、程序规则；4、实体规则、政策和影响公众权利的解释；5、上述各项的修改、订正和废除。第二类是在联邦登记以外必须主动公开的文件⑺，包括：1、裁决案件的最终理由，包括附议的意见和反对意见在内以及裁定书；2、该机关所采取的未在联邦登记上公布的政策说明和解释；3、对公众有影响的行政职员手册和指示。如果公布上述文件明显地不正当地侵犯个人隐私权的，可在必要的范围内删除暴露个人身份的细节。由于美国系普通法国家存在先例约束原则，后一类必须主动公开的事项实际上仍然属于行政机关的办事规则，这些规则包括实体规则和程序规则。

新西兰1982年的《公务资讯法》第20条、澳大利亚1982年的《公开资讯法》第8条均规定了政府必须主动公开的特定文件与资讯，其内容主要包括：行政机关的组织、职能；公众参与行政机关制定政策和执行法律过程的方法；行政机关所拥有的各类文件的名单；公众可以查询、购买或接触到行政机关的文件等获得情报的方法。加拿大《资讯取得法》第5条也规定了政府的组织与职能、机关的各类办事手册等资讯应通过政府公报或出版予以公开。此外，台湾的《行政资讯公开办法》规定行政机关的许认可条件应主动公开。

第三、除了通过行政程序法和专门的政府信息公开法规定主动公开的内容之外，其他法律规范中也往往涉及主动公开的事项。这些应主动公开的事项包括：1、合议制行政机关的会议及会议记录。如美国的《阳光下的政府法》、《联邦政府咨询委员会法》有专门规定。2、公职人员及其家属的财产收支状况，由公职人员财产申报法予以规定。3、公共工程和政府采购文书。由政府采购合同法规定。4、行政机关的预算、决算及其执行情况。议会对政府的财政控制是议会监督的一项重要内容，在西方资本主义国家政府的财政预决算及其执行情况始终是公开透明的。5、行政机关相关业务的统计。6、政府文官的录用等等。

总之，从各国的行政公开制度不难看出，主动公开的内容和范围主要集中于三个方面：一是政府法令或规章的制定程序，包括法令或规章的制定机关、制定理由、依据和规章的内容及其说明。二是行政机关的组织、职责权限及其所适用的规范性文件、办事规则。三是涉及公共利益的其他重大行政事项。由于各国对行政信息的理解不同，因此规定行政信息公开的法律形式也有所不同。

（三）主动公开的形式

主动公开的形式是指行政主体通过何种手段、途径或方法将法定公开的事项公之于众，其目的在于使公众知悉以备查阅和利用。采用何种具体形式公开，主要取决于政府信息的重要程度和适用范围。如果说行政公开的内容和范围是各国行政情报公开制度的实体内容，那么行政公开的具体形式则是其程序性内容。实体性内容必须通过程序性内容加以贯彻落实，否则，缺乏程序性内容，公开的实体内容也难以落实。因此行政公开的形式在行政信息公开制度中占有重要的地位，根据有关国家的立法，主动公开的形式主要有：

第一、政府公报，政府公报是公布政府规章及其他重要行政信息的法定方法，且大多已形成制度。根据美国《情报自由法》第1条第1款的规定，通过联邦登记予以公布是主动公开的重要途径。另外，美国《联邦行政程序法》规定了规章的制定程序必须在联邦登记上公布。台湾地区的《行政程序法》和《行政资讯公开办法》也规定了政府公报这种公开方式。

第二、出版发售或提供阅览。除了必须在政府公报上公布的文件之外，还有一些政府文件，其地位不如上述文件重要，或者由于数量太多不适宜登载于政府公报，但由于它们具有指导行政主体活动的作用，因此一般是通过出版发售的方式予以公开，或者放置于机关的阅览室内，由公众按照行政机关规定的程序查阅或者复制。由于上述文件内容庞杂、数量巨大，因此，需要行政主体根据一定的标准编制索引，以便公众更容易地找到所需要的文件。美国《情报自由法》第2条规定了这种公开方式，即每一行政机关，依据出版公布规则，均应将下列行政信息提供一般公众阅览及复印。我国台湾地区《行政资讯公开法》也规定了此种公开方式。

第三、政府网站。如前所述，公开信息的方式受技术手段的强烈影响，随着通讯技术和网络技术的广泛应用和普及，各国政府也充分利用先进的信息技术，不断改进信息的公开和提供方式，使政府从封闭走向开放。1996年克林顿政府专门颁布了电子信息自由法案，该法案规定美国政府必须建立自己的政府网站，并在网站上通过三种形式公开政府信息：建立电子阅览室；建立电子信息自由法资料的导引；刊载上年度本政府机构对信息自由法执行的报告，包括为公开信息的个案及其原因⑻。台湾地区的《行政资讯公开法》第8条也规定了利用电信网路传送或其他方式供公众网上查询。多数国家是通过专门立法的方式予以规定，且这种公开方式扮演的角色越来越重要。

第四、定期召开记者会、说明会。政府对重大政策的制定或调整，对重大社会影响的事件的调查、统计等行政信息，通过召开记者会、说明会予以公布。各国政府特别是中央政府均有新闻发言人制度，据此公布政府的重大信息。这种公开方式在有些国家是由新闻法规定，如德国有的州规定，政府有向新闻出版界提供相关情报的义务⑼。台湾地区的《政府资讯公开法》第8条第4项规定了此种公开方式，政府可以采用举行记者会、说明会的方式主动公开政府信息。

第五、大众传播媒介。报刊、广播、电视等大众传播媒介在西方国家被称作“第四权力”，大众传播媒介不但可以通过政府新闻会获得政府信息，还可以通过“挖料”式采访、实况转播、邀请政府官员参与公共事务专题节目的讨论等多种形式报道政府活动的信息。目前，世界各国传播媒介已成为公众获取政府信息的主要来源，实际上，大众传播媒介不但直接推动了政府情报公开的立法⑽，而且其在公开政府信息方面将继续扮演重要的角色。在美国，记者不但通过参与政府举办的记者会获取政府信息，而且还可以根据《情报自由法》、《会议公开法》等法律查阅政府纪录、旁听政府会议，从而扮演政府公开信息和公众知情的桥梁。

第六、其他方式，如预告、通报、说明等。由于行政机关的职能不尽相同、活动方式多种多样，除了法定的公开方法之外，法律不能限制行政机关采用其他主动公开的方法，行政机关可以通过多种途径主动公开其握有的信息，只要这种方式能够足以使有关公众获知即可。

（四）主动公开的保障

在当代各国，政府的开放程序越来越决定社会经济和文化事业的发展速度和进程。为了充分发挥政府信息对社会所起的积极作用，公开行政信息已经演变为政府的一项新职能。这一职能的充分履行需要一系列保障措施和其他制度的配合。没有这些保障措施和配套制度，就不能保证主动公开信息的真实和及时。各国对行政信息公开的保障既包括行政信息公开法本身的保障，也包括行政信息公开法之外的其他制度的保障。前者要求行政情报公开法自身应当具备完备责任条款和程序条款，后者则要求完善其他法律制度来配合。它们共同构成了行政主体主动公开的保障制度。其中比较重要的制度和措施主要有：

第一、设立专门机构或人员。如前所述，公开行政信息作为一项新的政府职能，必须由专门的机构或人员来完成，这些机构或人员不仅负责主动公开工作，而且还可负责被动公开工作。没有机构或人员就无法履行这项职能。无论是对行政信息进行分类编制索引，还是提供阅览场所、更新和维护政府网站等均需要有关机构或人员负责。有的国家是在不增加机构或人员的情况下完成这些工作，而有的国家则是随着情报公开法的出台同时设立相关机构或人员来完成，前者如美国，后者如日本等。

第二、政府公报制度。政府公报制度是指强制行政主体定期将其法定必须公布的行政命令、行政管制措施及其他普遍涉及公民权利义务的情报发表于法定的公告媒介上，使行政情报能够及时、全面地为人们所知悉，否则该行政命令、行政措施或类似行政情报不生效的制度。完善的政府公报制度是政府公布规章的规范文本和重大行政事项的主要渠道。在西方发达国家，政府公报制度已经成为一项成熟的制度。

第三、对主动公开的救济制度。政府在信息工作中可能存在疏漏或失误，对于法定应当主动公开的事项可能不愿意公开或不及时公开，对此需要完善救济程序来保障，主要有行政救济和司法救济。有的国家情报公开法规定可以向行政机关首长提出申诉，如美国；有的国家则规定向专门设置的信息委员会申诉等，如日本、台湾、韩国等。在履行行政救济之后，仍然不满的，可以向法院提起诉讼由法院予以审查⑾。一般认为，司法救济是最具权威和最公正的救济途径。为了切实保障政府主动公开有关信息，美国政府信息公开法规定，原告可以向法院提请司法审查。这种诉讼属于公益诉讼，在日本称之为客观诉讼。

第四、新闻自由制度。通过制定新闻法建立新闻自由制度不但能够保障记者的采访权，还可以直接架起公开政府信息的桥梁，避免或防止政府迟延公开和虚假公开，“行政公开必须与新闻自由有机结合起来，这可能是一种积极直接而又现实的办法”⑿。世界上大多数国家均制定有新闻法，从而建立了新闻自由制度。世界上最早建立行政信息公开制度的国家瑞典就制定有《出版自由法》来保障新闻自由。可以说，新闻舆论在保障政府主动公开信息方面具有其他手段所不可替代的地位和作用，它是防止政府虚假公开和迟延公开的有效制约工具。

第五、国会对政府的监督制度。无论是内阁制国家还是总统制国家，国会对政府的监督制约都是一项传统权力，随着公开行政信息演化成为政府的一项职能，国会也将政府履行这一职能的情况纳入监督视野。如美国1974年修改《情报自由法》的一项重要内容就是增加了国会的监督，该修正案规定行政机关和司法部长必须每年向国会提交一份报告，说明情报自由法的执行情况，由国会判断和制止政府不负责任的拒绝公开文件的行为⒀。

三、我国主动公开制度存在的问题及若干对策

我国目前实行的行政信息公开制度主要是主动公开。政府信息公开制度开始于体制改革，并活跃于市场经济体制确立之后。

计划体制下，政府是社会全部信息资源的搜集者和控制者，一方面，政府通过搜集各类经济和社会信息，通过对信息加工然后进行决策，并通过下达计划贯彻其决策。另一方面，政府通过控制所有的信息资源进而实现对社会秩序的全面维持。政府无需公开各类行政信息，因为这些信息只对政府具有效用，对相对方几乎没有任何效用，相对方除了完成计划之外不需要其它信息，也根本没有对其它信息的需求，不具有获取政府信息的愿望和要求。可以说，秘密行政是计划经济的行政原则。在我国，行政信息公开的实践和制度建设是伴随着我国的政治、经济体制改革而逐渐开始并越来越成为人们关注的热点问题的。回顾我国政府公开信息的实践和制度建设，其大体脉络可以粗略地划分为两个方向：即“防止腐败型公开”和“发展经济型公开”。“防止腐败型公开”始于二十世纪八十年代中后期，这一时期提倡“政务公开”，其主要目的在于加强国家机关的廉政建设，防止腐败。其特征是中央靠政策推动，并同时伴随着一定程度的法制化。“发展经济型公开”开始于九十年代初我国确立社会主义市场经济体制，从这时开始的政府公开，其出发点和目的发生了明显的变化，其突出特点是政府公开信息不再是单纯的抵制腐败，而是为了促进经济发展，其推动力不仅仅有中央的政策推动，更主要的则是地方政府的主动创新。

考察我国的行政公开制度，其主要存在以下问题：

第一、我国行政信息公开的理论研究仍有待深入。究竟什么是行政信息？行政信息的范围如何？这些基本问题仍然没有搞清楚。

什么是行政信息、行政信息的范围有哪些，这些基本问题是研究政府信息公开理论的逻辑起点，是我们制定行政信息公开法建立政府信息制度的基础和前提。只有明确政府信息公开立法的调整对象才便于立法的准备工作。然而，在行政信息公开理论的有关论述中，大多数论者均强调应采用“排除式”来规定政府信息公开的范围，即除了法律规定保密的之外，其它信息一律公开，以公开为原则以不公开为例外。然而此种观点仍然没有回答究竟哪些政府信息应当公开。特别是近年来社会上某些重大事件发生后公众长时间不知情，无论是学者还是普通群众均强烈要求公开信息，如广西煤矿重大透水事件、天津的扎针事件、辽宁海城市豆奶中毒事件等等。根据安全生产等法律规范的规定，地方政府无疑首先获得此类情报信息，但是此类信息很难说是政府信息。因为如果将此类事件视为政府信息，当政府不予公布时，无论我们设计什么样的责任制度和救济制度都极有可能与事无补。假如是想通过赋予公民以起诉权的方式由法院强制其公开，那将是十分荒唐的。因为通过诉讼毕竟需要时间，那可能错过进行抢救、补救或者消除恐慌的最佳时机。如果通过规定工作人员的责任条款加以解决，这也往往是以时过境迁付出沉重代价为前提。因此真正的解决之道应当是弄清政府信息和社会公有信息之间的界限，将社会公共信息留给媒体，取消对媒体的不当限制，由新闻媒体以其新闻性和时效性对事件予以充分报道，才便于公众迅速知情，也才能督促有关政府及其部门迅速采取应对措施。

由于长期计划体制的不良影响，我国国家和社会高度融合，与西方国家相比，我国政府无论是在机构的规模上还是在与社会的关系上均有别于西方国家。社会政治、经济生活中几乎所有的信息均由政府掌控，随着经济的发展、改革的深化，必然导致国家和社会二元结构的重塑，公共信息也会从政府信息之中分离出来，给新闻媒体留下报道的空间。总之，“政府信息公开法的调整对象是政府信息，而非公共信息。⒁”事实上，美国图书馆和信息科学委员会1999年6月的《公有信息规则》中指出公有信息的法律保护有别于政府信息，因为公有信息不属于政府控制，所以政府信息公开法不能适用公共信息。

第二、行政程序法和行政信息公开法之间的关系有待首先厘定清楚。目前，在理论上我们并没有厘清行政程序法和行政信息公开法之间的关系。

由于行政程序立法本身涉及政府的信息公开，而行政信息公开法又专门调整政府信息公开，如果不对两者的调整范围作前瞻性的考虑，就容易造成两者在调整对象的交叉重复，就会出现立法上的“叠床架屋”现象⒂。就两者之间的关系而言，世界各国主要有两种模式：一是美国的合并模式，即制定单独的政府信息公开法，然后将其编入行政程序法，使政府信息公开法合并成为行政程序法的一个组成部分。二是德日的分离模式，即在行政程序法之外制定一般性、全面性的政府信息公开法，我国台湾地区也采用这种模式。我国目前大多数论者主张制定统一的行政信息公开法，但是在考虑行政信息公开的立法时应当为将来的行政程序立法在调整范围上留下余地，以防止两者之间出现台湾地区立法所出现的叠床架屋现象。可以说行政程序法和行政信息公开法两者应当有各自的调整范围，而不能互相交叉和重叠。双方的调整范围具有相互制约和排斥的关系。假如我国的行政程序法将行政立法程序纳入调整范围，那么，关于行政立法的公开应当一并规定，而不宜再由行政信息公开法予以规定，反之亦然。总之，对于正在制定中的行政信息公开条例而言，在调整对象上应通盘考虑与将来的行政程序立法的协调关系。此外，行政信息公开立法和其他单行法律之间的协调也应予以通盘考虑。

第三、公开的内容和范围狭窄。我国的行政公开制度仍然是一种浅层次的公开，主动公开的内容主要包括行政法规、规章签署后的公开，涉及公众利益的重大行政事项的公开，以及具体办事依据和程序的公开。如《立法法》、《行政法规制定程序规定》对行政法规、规章审议通过后的公开作了规定，部分省市政府制定的《规章制定程序办法》对地方政府规章的公开作了规定。《环境保护法》、《传染病防治法》、《统计法》、《产品质量法》、《价格法》等法律对环境状况、重大疫情、统计资料、产品质量及政府定价等涉及公众或消费者普遍利益的事项的公开作了规定，《商标法》、《专利法》规定了公告制度。国务院部门和地方人民政府还制定了若干规定、办法对具体办事程序予以公开。然而，上述公开内容是法治国家的最基本要求，主动公开的内容和范围仍有待拓展。

主动公开需要扩展的内容包括：1、行政法规、规章的制定机关、制定原因、草案以及审议过程中的重大分歧意见。2、行政法规、规章以外的其他规范性文件。实践中，国务院部门和地方人民政府在行政法规、规章之外还制定和通过了大量的规范性文件，习惯上这些规范性文件主要是通过内部传达，特别是政策性比较强一些规范性文件更是如此，没有向社会公开，只要这些规范性文件的实施可能影响公民的权利义务，就应当予以公开，应彻底废除内部传达这种秘密行政方式。3、行政机关对法律、法规和规章在具体适用过程所作的解释或者说明。下级行政机关在具体适用法律的过程中往往就有关法律、法规和规章的适用问题呈请上级行政机关进行解释或者说明，此类解释或者说明的实际作用往往相当于法律、法规或者规章，因此也应当予以公开。4、行政机关自身的组织、职责及机关所在地点。5、行政机关的办事程序，包括办事的部门和人员、办事的时限、许可审批的条件及有关异议的申诉救济途径。6、行政机关负责人任期内的施政计划、行政政策、行政指导文书和业务统计。7、行政机关的预算、决算书及其执行情况。8、公共工程和行政采购合同。9、各级人民政府主要组成人员及其家庭的财产收支状况。

第四、主动公开的形式简单、手段不足，缺乏一定的标准。我国的行政公开制度根据公开的内容，其主要的公开形式有：对行政法规、规章通过政府公报、政府网站、出版发行等方式予以公布；对涉及公众普遍利益的重大行政事项主要通过记者会、说明会或者报刊予以公开；对行政机关的具体办事规则主要由行政机关各自设置公告栏、印发手册等形式公开等等。主动公开无论是在形式上还是手段上均存在明显的不足和缺陷，缺乏一定的标准。

完善的公开形式和手段应包括以下几方面：1、建立健全政府公报制度，包括国务院部门公报、地方人民政府公报。在继续办好国务院公报的基础上，国务院各部门作为部门权限的行政机关，其领导方式主要是宏观上的领导，而非具体办案，主要是通过制定政策、具有普遍约束力的决定、命令等方式行使职权，因此应当健全部门公报制度，并通过政府公报公布规章的标准文本、公布规章的制定、修改、解释及其他规范性文件，并定期编制索引。具有规章制定权的地方人民政府也应健全政府公报体系，目前，有的地方人民政府通过出版发行“政报”来履行公布程序，但是，政报所刊载的内容往往包括新闻消息、领导人的讲话等事项，内容过于庞杂，因此，有必要建立地方政府公报体系。2、设置阅览场所，政府主动公开的信息除了通过出版发售等方式予以公开之外，各级行政机关还应设置专门的阅览场所，由公众免费阅览所有政府主动公开的信息。3、政府网站，政府网站作为便捷、高效的公开方式应做到及时更新。4、报刊，除了行政法规、规章可以通过政府公报、报刊予以公布之外，行政政策、行政指导文书以及政府采购合同书、预决算书也可以通过报刊予以公布。5、其他公开方式。

第五、缺乏对主动公开的相关保障措施。现行的公开制度既缺乏专门的负责机构和负责人员，也缺乏对不予公开的统一的责任条款和监督措施。

如前所述，公开信息已经演变成为政府的一项新职能，因此，必须由相关的机构和人员来履行这一职责，可以考虑由各级行政机关的政策法制研究机构来承担这一职能，从而避免行政机构和人员的进一步膨胀，这是其一。其二，完善主动公开的保障制度。首先，完善行政保障制度。任何未经正式公布或公民、法人不能通过正规媒体及时知悉其内容的法规、规章等规范性文件，不得具有法律效力。各级各类行政机关应当备足规定其职责的全部法律文件和工作手册等，供公众查阅和利用。否则，相关的行政机关负责人和直接责任人员应受到行政处分。其次，建立司法保障制度。由于主动公开的行政信息涉及公众的权益，当行政机关拒不主动公开应公开的信息时，会出现没有直接受害人的情况，一般情况下公民等相对人由于不具有诉讼利益不可能提起诉讼，对于此类公益诉讼，可以通过修改《行政诉讼法》和《国家赔偿法》予以弥补。比如通过立法确立行政机关的惩罚性赔偿责任，行政机关在此类信息诉讼中一旦败诉应承担原告所支付的费、交通费和误工费等损失。再次，建立人大的监督保障制度。行政机关不公开应当主动公开的行政信息或者虚假公开而被举报或投诉的，人大常委会应依法实行监督。随着信息公开职能地位的提高，各级人民政府在每年向人大提交审议的工作报告中应将信息公开工作一并向人大汇报，由人大审议，从而将政府的信息公开工作情况内容纳入人大监督的视野。

此外，新闻媒体作为政府主动公开信息的形式，其地位和作用日益凸现。绝大多数公民是通过新闻媒体了解政府信息的，新闻媒体已经成为政府信息公开工作的基石，没有这一基石作为依托，整个政府信息公开工作将成为“空中楼阁”。因此，为了保障新闻媒体客观、及时、准确地传播政府信息，迫切需要进行新闻法的立法工作，建立有中国特色的新闻自由制度，从而完善政府主动公开信息的形式。

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⑴法治斌，《迎接行政资讯公开时代的来临》大松行政法网，杨解君整理

⑵应松年陈天本《政府信息公开法律制度研究》，国家行政学院学报2002年4期

⑶皮纯协刘飞宇，《论我国行政公开制度的现状及其走向》，《法学杂志》2002年第1期

⑷台湾的《政府采购法》规定政府机关办理一定金额以上的采购活动，除了依法采用选择性招标或限制性招标外，一律公开招标。决标结果也应公告刊登于政府采购公报，并以书面通知各投标厂商。该法对政府采购的主动公开已经作出规定。但其《行政程序法》对此又加以重述。同样，台湾的《条约及协议处理准则》规定对外关系文书应刊登公报及定期出版，《行政程序法》也对此加以重述，等等。参见法治斌《迎接行政资讯公开时代的来临》一文，大松行政法网，杨解军整理

⑸法治斌《迎接行政资讯公开时代的来临》大松行政法网

⑹冯国基《面向WTO的中国行政-行政资讯公开法律制度研究》，第55页，法律出版社

⑺同上，第966—969页《美国联邦行政程序法》第552条第二款

⑻李真黄瑞华，陈园《政府信息公开的立法研究》西安交通大学学报，2001，6

⑼冯国基《面向WTO的中国行政-行政资讯公开法律制度研究》第61页，法律出版社

⑽由于行政文件保密，新闻界得不到有新闻价值的信息和文件，强烈要求改革现制。美国新闻界于上个世纪五十年代积极倡导并推动了公众的“知情权”运动，这一运动的结果是，导致了美国国会颁布了《情报自由法》。宋小卫编译美国《情报自由法》的立法历程，新闻与传播研究，1994，2；王名扬《美国行政法》第956页，中国法制出版社

⑾应松年陈天本《政府信息公开法律制度研究》国家行政学院学报2002年4期

⑿姚西科涂敏《中美行政公开制度比较研究》行政法学研究，2001年2期

⒀王名扬《美国行政法》，第1022页，中国法制出版社

行政信息公开范文篇4

「关键词」行政信息公开，个人资料保护，隐私

「案情」

2004年5月10日，董某向徐汇区房地局申请查阅一处房屋的产权登记历史资料，董某称“该处房屋由其父于1947年以240两黄金从法商中国建业地产公司购买，自1947年9月1日起至1968年7月16日董某一家实际居住该房屋”。针对董某的查阅请求，徐汇区房地局作出书面回复：“因该处房屋原属外产，已由国家接管，董某不是产权人，故不能提供查阅。”董某查阅房屋产权登记历史资料的目的在于获取该房屋历史上属于自己的证据，只是由于特殊原因被他人占用，从而为自己的民事诉讼提供充足证据。

对徐汇区房地局拒绝公开行为不服，董某向徐汇区法院提起行政诉讼，要求法院判令被告履行信息公开义务。董某提起诉讼的理由是，根据《上海市政府信息公开规定》（以下简称《信息公开规定》，政府信息公开工作应以公开为原则，不公开为例外；除法律明文规定可以免除公开的信息，其余政府信息应该按规定公开。而徐汇区房地局没有法律依据，拒绝公开她要求查询的信息，违反了《信息公开规定》的规定，因为该规章确定了任何人可以请求查阅政府信息的请求公开制度。[2].诉讼请求是“判令被告向原告提供本市岳阳路200弄14号在1947年9月1日至1968年7月16日期间，原告之父董克昌购买产权及后被政府接管的相关档案资料信息”。8月16日，徐汇区法院公开审理了董铭状告上海市徐汇区房地局信息不公开一案。

在庭审中，双方争议的焦点在于“徐汇区房地局对于董某的查阅请求究竟应该适用《信息公开规定》，还是《上海市房地产登记材料查阅暂行规定》（以下简称《登记材料查阅规定》）”。因为《信息公开规定》与《登记材料查阅规定》二者同为政府规章，确立的查阅规则不尽相同，《信息公开规定》确定的是“公开为原则，不公开为例外”的查询规则，而《登记材料查阅规定》确立的是“权利人”查阅规则。原告认为，被告拒绝行为理由不正当，“因该处房屋原属外产，已由国家接管，董铭不是产权人，故不能提供查阅”的理由不属于《信息公开规定》第10条所列举的免予公开的范围，因为只有属于“国家秘密、商业秘密、个人隐私等5种情形以及法律、法规规定免予公开的其他情形”，才能免予公开。

而被告认为，第一，应该适用《登记材料查阅规定》；第二，如果适用《信息公开规定》，该房产登记材料会因为涉及第三方权益不能对董某公开，因为《信息公开规定》第14条（对涉及第三方信息的处理）规定：要求提供的政府信息可能影响第三方权益的，除第三方已经书面向政府机关承诺同意公开的外，政府机关应当书面征询第三方的意见。第三方在要求的期限内未作答复的，视作不同意提供。而被告曾征询过该房产现在的产权人某公司是否愿意公开资料，而某公司在3天内没有答复，也就是说不同意公开。

经过近3小时的法庭审理，徐汇区法院没有当庭作出判决。截至本文写作完成之时，一审判决还在等待之中。

「评析」

各界均认为本案是公民行使知情权的典范[3].对于公众，事件过程是其关注的重点；对于新闻界，公众兴趣点是其关注对象；对于学者，则需要透过表象洞察本质。站在法院立场，作为特殊类型同时有重大影响的案件，无论对于法院还是法官，均是一个非常严峻的考验。[4]笔者认为，要对该案作出判决，必须对以下问题作出满意解释。第一，被诉具体行政行为是什么？被告作出具体行政行为的依据是什么？第二，《登记材料查阅规定》）与《信息公开规定》之间的关系如何？《信息公开规定》能否适用于徐汇区房地局？第三，房地产登记材料的性质如何？

一、被诉具体行政行为的依据

据媒体报道，董某在此之前曾试图查阅，却因为档案信息不对外公开作罢。在《信息公开规定》于2004年5月1日实施之后，董某认为可以摆脱查阅人必须是权利人的束缚，同时该档案信息并不属于除外事项中的“国家秘密、商业秘密或者是个人隐私”等事项，而属于“在一定条件下可以对相对人公开的政府信息”，因此自己能够获知该档案信息。徐汇区房地局收到查阅申请后，适用《登记材料查阅规定》作出拒绝行为，认为只有“房地产登记材料房产所有人和权利人享有查阅的权利”，而董某并不是权利人，所以不能查阅该档案信息。

该拒绝行为有以下含义：第一，董某作为中华人民共和国公民，即使在宪法条文没有确定知情权的基础上，依据《信息公开规定》（需要注意的是，不是依据《登记材料查阅规定》），有权请求徐汇区房地局公开信息，这意味着董某在一般的宽泛意义上能够请求行使公权力组织公开其拥有的信息；这种请求权在行政程序上为行政机关设置了答复义务，不同的答复结果形成两个不同的行政行为：公开或者不公开的行政决定。如果公开，满足了请求权人的要求，是一个公开的具体行政行为[5]；如果拒绝，就是一个拒绝行政决定。对于这两个不同的行政行为，权利人可以寻求不同的救济方式。这也意味着针对徐汇区房地局作出的不予公开的行政决定，董某能够据此向法院提起行政诉讼。正如双方当事人在接受新闻媒体采访时而言，提起行政诉讼是当事人的一种诉讼权利，法院应该对董某的诉讼请求进行审查，判断是否属于受案范围，但法院如何作出判决则是对董某的实体权利的一种回应。第二，徐汇区房地局不是以“该档案信息属于不能对外公开的事项”等除外事项上的原因加以拒绝，而是以董某非权利人不能查阅为由拒绝了公开请求；第三，该拒绝行为的另一个隐含意义在于徐汇区房地局认为《信息公开规定》并不是对房地产登记材料查询问题进行规制的有效规定。

根据审查规则，法院应对拒绝行为的主体、程序、事实、理由以及法律适用等问题进行审查：被告认为原告不是“权利人”，不能获得特定房地产的登记材料，故而作出拒绝行为，故而只要在被告在法定期间内提出证据证明原告确实不是权利人，其拒绝行为就是合法的。依据《登记材料查阅规定》，董某请求公开时还确实不是“权利人”，其正是希望通过房地产登记材料的查阅来支持自己的确权民事诉讼。如果完全依据《登记材料查阅规定》，那么法院毫无疑问应作出维持判决。案件虽已解决，但本案的研究意义也大大削弱。

这也从另一个角度说明本案应着重对拒绝行为的法律适用问题作出回答。因为董某依据《信息公开规定》提出申请，《信息公开规定》作为一个通过法定程序制定

和公布的规范性文件，其内容不违反上位法的规定，是合法有效的地方政府规章。于2004年5月1日生效之后，在上海市行政区域范围内有效，约束上海市行政区域内各行政主体的信息公布行为；上海市徐汇区房地局作为徐汇区的一个组成部门，当然也受《信息公开规定》的约束，即应该按要求履行公开信息义务：一方面主动公布政府信息；另一方面应公民请求被动公开政府信息。[6]公民也能够根据《信息公开规定》第七条（公开请求权）的规定，要求政府机关向其提供政府信息。而徐汇区房地局依据《登记材料查阅规定》作出拒绝行为，似乎能说明徐汇区房地局拒绝行为存在“适用法律、法规不正确”的嫌疑，即应按照“新法优于旧法”的适用规则，在同一位阶上，应适用《信息公开规定》而不是《登记材料查阅规定》作出行政决定。

本案是否到此就能作出判断呢？回答是否定的。因为董某是否有权申请不是问题关键，申请公开信息的性质才是“阿里巴巴神秘山洞的开门秘诀”。因为在政府掌握的信息中，有的属于个人事项，只能对自己公开，供本人查阅或者修改，非权利人不能查阅[7]；有的是公共信息，如同公共财产的任何人享有和使用的性质，是能够对所有人进行公开的。在此基础上，信息公开制度也区分为不区分所有人的行政信息公开制度和仅针对具体相对人公开的个人信息查阅制度，二者法律基础以及适用规则存在差异，不能混同适用。

二、行政信息公开制度和个人资料保护制度

作为知情权具体化的行政信息公开制度，其权利主体是不区分所有者的任何人，因为行政信息公开制度的宪政基础不仅仅是满足表达自由，不仅仅是表达的需要，而是公民基于人民主权的监督行政以及具有多重意义的知情权。如日本的地方信息公开条例认为，信息公开制度不是关于特定个人的主观权利被侵害之争的制度，而是为了住民或者公民进行行政、政治参与的制度。行政信息只要对参加行政、政治有必要，不管是谁都应能够接触，即使对于各请求人不重要的信息的请求也应该允许。与此同时，政府信息公共财产性质的确立，获取权原则得到认同[8]，即对于所有公民来说，政府信息具有公共财产性质，每个人都有得到信息的平等权利[9].不仅和文件相关的直接当事人可以申请得到文件，其他任何人都可以申请得到信息，没有申请人资格的限制。有学者对此评价说：“行政主体保管的公文书，一方面是公用财产，但是在信息公开制度的背景下，在所有人都可以利用的意义上，似乎也可以称为公共用物。”[10]

而个人资料保护制度是指政府基于管理要求，拥有大量有关公民个人信息，在对这些个人信息进行处理的过程中，可能会对该信息的处理存在一定的错误，基于隐私权的考虑，行政机关需要向这些个人公开信息以便于保持信息的准确性；与此对应，如果个人信息的权利人需要获取信息使用，可以请求政府将个人信息提供给自己，政府同样不得拒绝。在个人资料保护制度中，也存在着请求公开，同时这些被请求公开的信息似乎也属于行政信息公开制度界定“公共信息”[11]，这也是容易将二者混同的根本原因。[12]

二者也存在较大差异，第一，在制度设计的权利基础上，行政信息公开制度是任何人均得要求政府公开其所保有的信息的制度，其权利基础是知情权；而个人资讯保护法是本人得接近政府所保有的个人资讯，并于发现错误时得要求订正之权利的制度，其背景为隐私权以及个人的人身权，以使社会上作为单个个体的个人能够抱有自己不欲为人知的一面，而且进一步自己掌控有关其个人资料的公开与否以及资料利用可能造成的后果，“这一信息自决权（数据保护）是对国家因现代信息技术而获得的极大的监控的可能性的一种反应。”[13]第二，就制度论而言，二者保护的法益不同，一个为政府应履行对于主权者人民的说明责任，另一为须抑制因个人资讯之处理导致之权益侵害。当行政机关所拥有的个人信息所载内容与事实不符时，就会对当事人造成重大损害。要求政府公开人民的有关档案信息，目的就在于让人们了解自己的“历史”，也了解档案所载历史是否存在疏漏，当出现疏漏时，可以进行修正。

三、房地产登记材料的性质与判决

有同志会提出疑问，《信息公开规定》并没有区分这两种制度，而是将两种制度规定在一个法律文件中[14].这就意味着徐汇区房地局错误适用了拒绝行为的法律规定，应予以撤销，法院应责令其重新作出行政决定。对此，笔者认为，各国立法实践中，确实也存在将二种制度规定在一起，然后通过行政信息公开制度除外事项中的“隐私权项”将属于个人资料保护制度中的个人资料列为不能对所有人公开的内容的方式加以保护[15][16].但这并不能成为董某必然能够获得该房地产登记材料的理由。

随着信息化的发展、电子计算机的利用，极大的有助于提高公民生活的便利性。但与此相反，由于电子计算机处理的扩大和网络化的发展，极易于把一定的信息和其他信息联结和远距离进行即时检索，且看不到信息的处理过程。随之而来的，在公民中产生了关于自己的信息可能会在预想不到的情况下被收集和利用、可能会在察觉不到的错误信息下照旧被广泛利用等不安全感，信息处理不当就会有侵害个人权利和利益之嫌。为解除公民的这种不安全感和权利利益被侵害的疑虑，确立关于处理个人信息的基本性规则，切实地推进个人信息的保护对策，就成了向高度信息化社会提出的重要课题。对于个人信息的保护，在遵循国际性准则的八原则的同时，也考虑到现代的私生活不受干扰的理论，把握住私生活不受干扰包含着自己信息的支配权（自己的信息系统自己管理的权利），按如下思想制定：（1）不仅电子计算机处理的个人信息，手工作业处理的个人信息，也被作为保护对象；（2）对于保存的个人信息，本人可知道自己的信息和要求修正；（3）有关保存个人信息的收集、管理和利用等，都建立综合性的保护制度；（4）对民间事业者也明确其职责，以促进民间事业者与自身的自主相适应。

在房屋登记查询制度中也如此，作为财产主要表现形式一种的“房地产”，深受“财不露白；枪打出头鸟”等中国古谚影响的中国房地产拥有者可能基于保证家人人身安全的需要，也可能是基于其他目的，不愿让外界知道自己财富拥有量。假定存在一个案件，作为一个企图进行绑架的犯罪嫌疑人，他的一个基本考虑是根据被绑架对象的家庭财富拥有情况决定索要金额的数额，如果被绑架对象家庭富余，那就根据其能够支付的数额稍微索要，只要没有过分超出其支付能力，只要不是“铁公鸡”，一般情况下可能会选择私下交易以保全被绑架人的人身安全。既不会因为支付不起被逼报案，也不会因为索要金额过低而漏掉一条大鱼。因此，有预谋的试图获取金钱利益的绑架案件的步骤中一定包含着一个必经程序——那就是“踩点”。通过“踩点”确定被绑架人的家庭支付情况，财产拥有情况等等，判断是否具备被绑架的“素质”。误绑之后[17]无法确定索要数额采取的“鱼头诊断法”也是一种信息获取的制度途径，如果存在“任何人”均可以查阅房屋登记信息的制度，那么绑匪即可通过制度捷径查阅被绑架人的家庭财富，而不必用“踩点”等容易引起注意、风险较大的方式得到信息。国家也正基于保障当事人隐私权以及其他利益的考虑，确定了在一般情况下房地产的登

记材料只有权利人才能查阅，其他人不能查阅的制度。只有在交易过程中，基于交易安全、保证第三人利益的需要，提交证明文件后，欲购买房屋的人能够查阅出售人的该房屋的登记状况，判断是否为其所有，是否存在设定抵押，是否有其他权利人等影响交易安全的因素。

正是因为房地产登记材料属于个人信息，只能供权利人自己查阅。通俗的说，因为董某要查阅的是别人的房地产登记材料而不是公共信息，所以徐汇区房地局可以对其公开请求加以拒绝。这就像依据行政复议法的规定，申请人以及第三人有权查阅被申请人提交给复议机关的有关材料。但需要注意的是查阅主体仅仅是申请人以及第三人，而不是任何人，因为申请人和第三人是与案件有利害关系的人，可能受到复议机关作出的复议决定的影响；同时被申请人提交证据材料是履行举证责任的表现，申请人和第三人获取证据材料后能够及时回应被申请人，以便于在行政复议过程中提出反驳，从而更为充分的行使自己的辩护权。而案外人与案件并无直接利害关系，赋予其申请获知证据材料的权利可能会损害当事人的权利，例如当事人基于商业秘密、个人隐私等原因可能不愿意让别人知道案件情况。因为案件在一般情况下是当事人自己的事情，属于个人隐私，对于案件的详尽过程自己了解就行。如果申请人或者第三人认为行政复议机关可能会不公正处理，其能够自己申请有关证据材料，然后转交给相关媒体加以监督。如果该案件可能涉及公众利益，而不仅是当事人利益，那么在案件公开问题上应有所转变，公众利益的考量超出个人隐私保护的需要，行政机关起码应该对案件的相关处理加以公布以便警示公众。在某企业因销售的感冒药含有不良物质被药品监督管理部门加以处罚申请复议的案件和某人因欺诈进行婚姻登记被撤销所引发行政复议案件所涉及的利益类型是有所区别的。

基于前述房地产登记材料属于个人隐私材料的分析，即使适用《信息公开规定》，徐汇区房地局也应以该房产登记材料属于涉及个人隐私的信息为由拒绝对董某的公开；如果徐汇区房地局决定公开，也应该在公开之前征询该处房地产权利人的相关意见。也就是说，徐汇区房地局在重新作出的具体行政行为中能以该房产登记材料属“个人隐私”拒绝公开；如果董某对该决定还是不服，仍有权提起行政诉讼，在行政诉讼过程中，徐汇区房地局提供足够证据证明拒绝行为是有法定理由的，人民法院在徐汇区房地局提供证据的基础上审查拒绝行为理由是否充分，该档案材料是否涉及“个人隐私”。如果涉及，该拒绝行为是正当的，董某还是不能获得房产登记材料。更何况，《信息公开规定》第15条第3款（自身信息获取和更正的程序）还对个人信息的查阅作出规定，对与公民、法人和其他组织自身相关信息的查询、提供，国家另有规定的，依照其规定。也就是说，既然《信息公开规定》将行政信息公开制度和个人资料查阅制度规定在一个法律文件中，徐汇区房地局在作出拒绝行为时，应该告知董某该房地产登记材料因为属于个人隐私，不能对外公开，只能对权利人公开；同时因为有《信息公开规定》第15条第3款的规定，则应该适用原有规定作出处理决定，因此，本案中，徐汇区房地局适用《登记材料查阅规定》作出拒绝行为，适用法律完全正确，法院应该予以维持。

四、余论

对于法院而言，案件似乎能够作出判决。但引起深思的还有许多，比如，行政机关在制定规章之前，是否已经充分细致的探讨，如何协调现行制度和将实施制度之间关系；行政机关如何面对制度实施之后的具体实践[18][19].更何况，本案还带来了一个更应探索的领域[20]，即：《信息公开规定》如何与《档案法》的相关规定协调，因为即使是“政府信息”，如果经过归档程序成为档案，那么在性质上就属于“档案”，就应该归属于档案法的调整，而不能适用《信息公开规定》的规定，而二者在公开范围、救济程序等问题上均存在较大差异。对于该问题，限于篇幅，只能在下一篇文章作出探讨。

注释：

[1]媒体报道中称本案是信息公开第一案，实际上在此之前，北京以及杭州等地区已经发生过若干起与基于本案同样的原因和目的查询档案材料，被拒绝后遂向法院提起诉讼的案件，但是因为缺乏法律的支持，败诉。例如，2002年12月16日《中国青年报》报道：某市中学教师张岩，为查阅自家的房产档案已经“奋斗”了十年，但该市房地产管理局还是以“我们内部有规定，产权人一律不能查档”为由拒绝了她合理的查档要求。2002年10月18日，张岩以“行政不作为”为由，将该市房地产管理局告上了法庭。但是，以在依据实定法上的《信息公开规定》而言，本案确实是第一起行政信息公开诉讼案件。

[2]笔者在早前发表的几篇文章已经提出，第一，尽管我国宪法条文中并没有确定“知情权”，但随着人权条款的加入，能够通过宪法解释的方式从人民主权、参政权以及表达自由权等权利的缝隙之处解释出知情权；第二，在“夜警国家”时期，奉行的是干涉最少的政府是最好的政府的理念，一方面人民能够过自己的信息交流来满足自己的需求；另一方面政府所拥有的信息也不是特别多，知情权的权能形态主要表现为排除妨碍，即政府不干涉信息传输自由；第三，随着国家权力的提升，人民单纯从社会中获取信息已经不能满足信息需求需要。在这种背景下，知情权的请求权能逐渐形成，权能形态也主要由请求公开权、排除妨碍权以及主动获取信息权组成。第四，行政权由于其效率等特性逐渐成为国家权力运行的主要形态。相应而言，行政机关也成为国家信息的中心，大量信息掌握在行政机关手中，行政机关成为信息公开的主要义务主体。第五，知情权的三种权能形态中，“请求权能”是现代国家中体制中最为重要的。公民的请求权对于行政机关而言，意味着承担应请求公开的义务。如果拒绝公开，应承担证明存在拒绝正当理由的举证责任，这种正当理由在行政信息公开制度中表现为除外事项，一般包括但不限于国家秘密、商业秘密、个人隐私以及其他事项。

[3]首例市民诉“政府信息不公开”案正式立案，在政府部门中引发“震荡波”。徐汇区信息化委员会负责人说：政府信息公开规范了政府运作，为市民知情、参与和监督政府运作提供了平台。随着行政透明度的增加，政府办事必须更审慎和更透明。

[4]如行政信息公开诉讼审判方式比较特别，各国普遍允许由法官采用暗箱方式进行审理，即为了避免原告通过诉讼过程间接获取信息，从而不能参加法院的审判过程。这种暗箱方式不同于不公开审理，因为不公开审理的不公开对象不包括原告和被告。从开庭情况看，法官以及被告律师显然没有考虑到这个问题。例如，在开庭过程中，被告律师为了证明房产登记材料涉及第三人权益，出示了原告请求查阅但是没有被获准的资料，也就是说，原告通过请求查阅方式没有取得登记材料反而通过诉讼途径看见了。

[5]需要特别说明的是，为了保障第三人的利益，各国法律采取了这种独特的做法。在行政机关决定公开的过程中，如果第三人得知可能公开的信息是自己提供的商业秘密或者可能侵害到自己的个人隐私，可以在行政机关作出公开决定之前提起反行政信息公开诉讼。与一般的行政诉讼不同，该种诉讼是在行政决定作出之前提出，因为行政决定如果作出，

在行政法上须承认行为效力，一般情况下提起诉讼并不妨碍行政公开决定的执行。

[6]《信息公开规定》第5条（责任机构）规定：各政府机关应当指定本机关处理政府信息公开事务的专门机构，负责本机关政府信息公开的日常工作。具体职责包括：（一）负责本机关主动公开政府信息的事宜；（二）受理和处理向本机关提出的政府信息公开申请；（三）保管、维护和更新或者督促本机关有关机构保管、维护、更新本机关的政府信息；（四）组织编制本机关的政府信息公开指南、政府信息目录和本机关政府信息公开工作年度报告：（五）法律、法规、规章规定的其他职责。

[7]正如《最高人民法院关于诉讼人查阅民事案件材料的规定》所第1条第1款规定的那样，民事诉讼的律师和其他诉讼人有权查阅所案件的有关材料。人之所以能够查阅案件材料，并不是因为作为律师的个人或者作为诉讼人本身的原因；而是因为接受了当事人的委托才能查阅有关材料，查阅材料的请求反映的是当事人的意愿。同样，查阅的范围也仅限于所案件而不是人民法院审理的所有案件。其原因为何？就是在于案件材料（不包括最终的判决）并不是完全意义上的公共信息，而是在性质上偏重于属于案件当事人的个人信息。

[8]“获取权原则”经历长时间的争论才确定下来。如德国和瑞士的立法例中仅仅赋予利害关系人的信息接近和使用权；美国1946年的《联邦行政程序法》规定文件只对和文件直接有关的人提供，不对一般公众提供；最初日本的东京都公文开示制度规定：请求开示公文的，可以是在都内有住所的；在都内有事务、事业单位的个人、法人和其他团体；在都内事务、事业单位的工作人员；在都内学校的学生；利害关系者（可以请求开示的，仅限于开示有利害关系的公文）。但是在日本的《神奈川县关于机关公文书的公开之条例》的信息公开请求被拒绝的案件，横滨地方法院判决认为该公文书没有直接利害关系的人，其自己的具体权利、利益并没有因为请求拒绝处分而受到任何影响，所以驳回了起诉。而作为控诉审的东京高等法院判决认为：在该县内具有住所等的人，视为与县政府的行政具有利害关系。并且立足于“与县政府的行政具有利害关系的人关于公文书的阅览一般具有利害关系”的假设，认为赋予了这些人作为个别的具体权利的阅览请求权，承认了诉的利益。该判决还认为：对每个人直截了当的赋予公文书的阅览权，可以和县的设施之利用权被赋予每个人同样理解。所以，关于该利用拒绝，可以通过撤销诉讼争议。关于信息公开拒绝处分之撤销诉讼的其后的判例，都承认了原告的诉的利益的存在。

[9]政府机构制定法律、法规、规章以及其他规范性文件，其收集、利用、传播、保存和负责处置所需的经费，均是来源于纳税人的税金，因此这些信息应该为所有公民所知晓和利用。

[10]盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社，1999年版，第752页。

[11]这些信息尽管是在政府的权力运行过程中形成的，在某种程度上具备公共信息的属性，但其反映的内容却无疑完全是个人的隐私，因此，在法益衡量体制下，这些信息的个人属性超出了公共属性，仅属于个人的信息。

[12]《信息公开规定》第15条规定：公民、法人和其他组织要求政府机关向其提供注册登记、税费缴纳、社会保障等方面与自身相关的政府信息的，应当持有效身份证件，当面向政府机关提交书面申请；发现与自身相关的政府信息记录不准确、不完整、不适时或者不相关的，有权要求有关政府机关及时予以更改。

[13]艾伯哈特·施密特－阿斯曼：《通过基本权利及宪法保障所进行的权利保护》，《中德法律研讨——对行政的法律约束和对个人权利的保护》，第270页。

[14]《信息公开规定》第15条第1款规定：公民、法人和其他组织要求政府机关向其提供注册登记、税费缴纳、社会保障等方面与自身相关的政府信息的，应当持有效身份证件，当面向政府机关提交书面申请。

[15]该个人资料信息对于自己来说，就不存在隐私问题，属于可以对自己公开的事项。

[16]各国普遍将两种制度分开作出规定，分别制定信息自由法和个人资料保护法。

[17]据说，绑匪如果误绑孩童，导致身份无法确认，他们总是把绑来的孩子饿几天，然后端盘大鱼给孩子吃，若饥肠辘辘的孩子先吃鱼头，绑匪就会断定该孩童是富人家的孩子；如果先吃鱼肉，则是穷人家的孩子。狡猾的绑匪们就是依此为据，敲定向事主索要财物的数量。

[18]在作出的拒绝公开行为中，如果徐汇区房地局能够对房产登记材料的性质作出判断，在此基础上再充分说明理由，说明应该适用《登记材料查阅规定》的相关依据，而不是简单的一拒了之，相信案件的解决会比现在更加有说服力。

行政信息公开范文篇5

一、公民参与是现代公共行政发展的大趋势

公民参与是现代民主政治制度下公民所具有的一种普遍性和广泛性的行为，也是现代民主的重要表征之一。在西方，参与被认为是公民传递其利益要求的渠道，是社会不满情绪的有效释放机制，是衡量政策是否合乎民意的晴雨表。公民参与既指政治参与，还包括行政参与。公民政治参与亦称“参与政治”或“民主参与”，一般认为是指公民通过合法途径和方式，对国家的政治构成、政治运作、政治决策、政治结果的关心、利益表达和施加影响的行为及过程。萨缪尔·亨廷顿和琼·纳尔逊认为，政治参与“是指平民试图影响政府决策的活动”。公民行政参与是公民政治参与的当然内容，亦称参与型行政或互动型行政，是指行政过程中的公民参与。当今社会，已由同构型相当高、变化缓慢的单元化社会转变成异质性相当高、变化快速的多元化社会，民主是公众的天然权力，世界民主运动的新趋势表现为公民作为国家权利主体要求全方位地参与国家事务的管理，直接表达自己的意愿。而并不仅仅满足于过去的选举权、罢免权、复决权等参政方式。在现代社会生活中，社会公众积极参与公共管理事务和活动已变得越来越重要，它已经成为公共管理的基本原则和方法。行政参与是民主宪政对新时期行政发展的特殊要求。政府行政，是政府行使权力或履行义务过程中的活动。行政机关实施行政管理的过程不仅是一个处理行政事务的过程，而且是一个影响公民权益的过程。公民行政参与对于公共利益的体现和政府治理绩效具有积极意义，是建立良性的公民与政府关系的重要渠道，有助于行政民主性的增强，可以有效提升行政与公民之间关系的和谐度，参与的广度和深度体现了一国公共行政民主化和有效性的程度。从现代行政法的角度来分析，行政相对人参与行政程序的重要意义就在于，行政相对人参与是程序公正的一个重要因素，可以保障行政相对人的合法权益，使行政权的行使更具有正当性，在一定程度上有利于行政法规、行政政策的施行。公民行政参与的宪法或行政法基础是公民的行政参与权。行政参与权即公民依法参与国家行政管理活动的权利，具体包括：直接参与管理权、了解权、听证权、行政监督权、行政协助权等。公民行政参与的途径通常包括两种形态：一是在具体的行政过程中的参与，二是通过自己信任的团体组织与行政机关一同处理公共事务，甚至直接取代行政机关来行使具体的公共行政职能。行政参与贯穿于行政过程的始终，一般情形下，凡是公共行政部门实施的影响公民权益的行政活动，公民都有权参与，较为突出的是公民参与有着天然民主亲和力的行政立法(此处的立法是广义上的，包括行政机关制定的行政法规、规章、规定等行政规范的行为)、行政决策领域以及具体的行政执法和监督领域。

公民行政参与的历史，可以追溯到英国普通法上的“自然公正原则”即“任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见”。不过，直到20世纪中后期，公众参与才被广泛应用于公共行政领域，甚至改变了公共行政的运作模式——由行政主导演变为公民参与主导。自上世纪70年代以来，世界范围内的公共行政改革普遍体现出市场化、分权化、民主化、放松规制等趋向，它以公共行政权力的下放和外放为主要方式，以充分调动市场的力量为主要手段，充分展示了公共行政发展的基本走向——民主行政。民主行政是一种开放型的公共行政管理模式。如果说行政分权与制衡是民主行政的必要形式，那么行政参与则是行政民主的真正内容。行政民主是行政机关与行政相对人之间的一种良性互动，要求为行政相对人参与行政管理过程提供更多机会。从西方政治实践看，新政府的产生，国家重大决策的出台，政府官员行为的评定，公民均可以一定的方式参与。在一些国家，公民参与已扩大到规制活动领域，例如在美国有“规制谈判”制度，听证权在行政规制谈判过程中具有重要的政治意义。在法国和英国，80年代出现了“公共质询”制度。民主行政是世界性潮流，目前，公民参与正在成为新时代全球性的公共管理改革的发展趋势。之所以如此，主要的背景是：第一，现代信息技术尤其是网络技术的发展和广泛应用为公民参与带来了前所未有的技术支持，有可能解决过去参与民主的“屋子装不下”的小国寡民问题。信息技术的发展及其在行政领域的应用，一方面为扩大行政民主创造了良好的条件。因为以互联网技术为重要基础的电子政务具有多中心、开放式的特征，一些非政府公共部门、私营机构、志愿者组织和专家组以及普通公众，都可以通过电子政务平台直接或者间接地参与政府决策和其他政府管理活动。同时，它对社会公众独立、自主、平等、参与等民主意识的启发与培养也有着不可忽视的功能。第二，在知识经济和信息时代的今天，伴随着非政府组织(NGO)的广泛兴起，世界大多数国家和地区公民社会异常发达和活跃。公民社会是指独立于国家但又受到法律保护的社会生活领域及与之相联的一系列社会价值或原则。公民社会与传统臣民社会的一个重要不同之处在于公民政治参与水平大大提高，从而有可能从根本上改变国家与社会、政府与公民的关系。公民社会的核心要素是各种非政府组织。从20世纪后半期开始，民间非营利、非政府组织以惊人的速度蓬勃兴起，形成了一场全球性的“结社革命”，无论是发达国家还是发展中国家，非政府组织的发展都非常迅速。随着公共管理实践正由传统的政府为本位的政府统治型向以社会本位的社会治理型转变，非政府组织在各国社会事务管理中地位和作用日显重要，公民开始越来越多地借助于自己信任的团体组织，进入公共政策制定、执行以及社区公共事务的管理过程。长期以来，公民参与以个人的参与为主，缺少社会层面大规模的组织参与。实际上，组织参与的影响更大，毕竟单个人的力量给国家权力形成的压力不如个人的联合。第三，现代国家，政府行政的职能不再局限于消极保障人民不受国家的过度侵害之自由的“夜警国家”，而在于要求国家相应地转向为公民谋取各种福利，提高生活质量的“福利国家”。这种性质的国家职能的实现必须接受公民的参与，听取他们的意见，获得他们的信息与信任。因为缺乏公民广泛参与的公共权力，很难从根本上解决服务动力不足的问题，也很难从根本上对政府的服务质量形成有效的监督机制。因此，参与行政也是实现国家职能的需要。

二、信息公开程度低是影响我国公民行政参与的重要因素

(一)信息公开是公民行政参与的当然要求和必要前提

政府信息公开，是指政府机构通过多种方式公开其政务活动，公开有利于公民实现其权利的信息资源，允许用户通过查询、阅览、复制、下载、摘录、收听、观看等形式，依法利用各级政府部门所控制的信息。政府信息公开是人民主权的内在要求，是现代政府的一项职责和义务。政府信息公开的实质，从政府角度而言，就是提供信息服务；从公民的角度而言，就是实现其知情权利。政府信息公开是现代法治国家确认并从法律上接济“知的权利”(知情权、信息权)的结果。信息公开法律制度是基于公民享有知情权而建立的，信息公开制度是对知情权的具体化。在国外，政府信息公开不仅是一项法律、一项制度，更是一项基本的原则。

公民行政参与与信息公开密切相关。一方面，从行政程序上讲，如果没有参与，公开充其量只是让行政相对人知晓而已，行政相对人还只是“可知而不可为”，其民主权利依然无法真正实现。另一方面，公开政府信息，是实现公民行政参与的必要途径，是公民行政参与权利落实的必然要求。同时，它也是行政合同、行政奖励、行政给付等新型行政方式运用的前提和基础。没有政府信息公开，不可能有公民参与，什么事情都“暗箱操作”，公民想参与也很难。美国司法部长克拉克说过：“没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。”参与的前提是了解，公民只有在充分、确实了解政府活动的基础上才能有的放矢，有效参与国家和社会事务的管理，使自己的主体地位得到彰显，使自身的利益得到维护和增进。无论是为了有效地参与行政管理，还是为了保护自己的合法权益，公民都需要了解行政机关的情况，特别是行政机关内部规章制度的信息和涉及本人切身利益的资料。而公民对政府的了解程度以及参与行政的程度，在很大程度上则取决于政府公开化的程度。因为政府掌握着主要信息传播渠道并基本垄断信息来源，公民很大程度上只能获得经过过滤和处理的信息，这必然在一定程度上限制了公民的认知和判断。政府信息的客观、公正以及尽可能充分地公开可以帮助公民对行使行政权的整个过程予以全面监督和客观评判，化解公共利益与公民利益的冲突，同时更有助于与公民进行对话，做出价值偏好性的选择，激发公民积极参与行政的热情。

(二)信息公开不够制约公民行政参与在我国的发展

虽然这些年来我国公众行政参与有了长足的发展和进步，但是就整体上来说，现阶段我国公民行政参与远未适应公共管理发展的客观需要，具体表现在以下几方面：公民参与的必要性还远未能达成共识；真正出于自主意识自愿参与的公民参与率低，且现有的公民参与行为具有随大流的从众性；公民行政参与的广度和程度均有限，公众参与的效果几乎完全取决于掌握公共管理权限的主政者的价值取向和综合素质；公众参与的机制不够完善，还缺乏公众参与的制度化，即程序化、组织化和法定化，公民参与往往流于形式；公民参与的能力不足等。从目前参与的特点来看，社会性或问题性参与居多，高层次的政治参与较少；动员性参与较多，自主性参与较少；手段性参与多，目标性参与少；行政决策过程参与较少，行政实施过程参与较多。当代公民的民主参与存在着诸多障碍，马塞·哈尔指出公民缺乏教育、公民冷漠以及公民与代表之间的断裂是阻碍民主参与的三大障碍。而对于当代中国的国情而言，公民行政参与的困境除了来自一些社会条件的限制，比如经济、文化发展水平相对滞后，公民参与物质条件差；我国公民社会的发展尚处于萌芽状态之下，自治组织程度低；公民文化缺失，公民缺少正确的政治主体意识和当家作主的参与意识等，在很大程度上则是由于制度、法律保障的严重不足，其中就包括政府信息公开法律制度的缺失。目前阻碍公民行政参与的重要因素之一是公民与政府之间的信息不对称，导致公民与政府间缺乏信任。公民参与应当是在信息公开基础上的自愿参与。笔者认为，就政府方面来看，政府信息公开不够是造成我国公民行政参与不足的一个重要原因。

在我国，政府信息公开的实践始于政务公开。自1978年经济体制改革与经济开放以来，中国社会整体日趋开放。伴随政务公开在我国全面展开，行政公开和行政参与的理念正在逐渐渗透到我国立法、司法和行政实践之中，政务公开已经成为各级政府提高行政管理水平、改善服务的重要内容。近些年来，我国社会基层普遍实行了以公开办事制度为重点的政务公开、村务公开、检务公开、警务公开、审务公开等。政府信息公开是政务公开的核心内容。中央政府部门和地方党政机关在政府信息公开工作中相继开展了不少成功的实践，出台了一系列法规文件，并在实践中积累了有益的经验。资料显示，到2005年12月全国已累计有28个不同层级的地方政府制定了政府信息公开方面的规定，还有不少地方政府正在制定过程之中，如浙江省、陕西省等。实践中已经或正在推行政府信息公开的具体做法也很多，如新闻发言人制、听证制、公示制、通知制等等。但是，就总体上而言，政府信息公开情况并不尽如人意。目前存在的问题主要是：(1)绝大多数地方对政府信息公开的要求还处于政策层面，信息公开程度不高。实际上，政府及其工作部门所掌握的信息只有一小部分向社会公众公开，绝大部分都是普通人一辈子都看不到的东西。有关资料表明，政府信息中的80％尚处于非公开状态。(2)信息公开的随意性较大，缺乏连续性，赶场、走形式问题较为严重。有些地方政府网站或政务公开栏，全是“政策法规”、“办事程序”等，甚至用“会议通知”、“报纸摘要”来充数，即使公开了一些“财务支出”、“重点事项”等，也是无关痛痒的部分，对老百姓极为关注的重点、热点问题，则一概回避。(3)信息公开多以行政权力为主导，而不是以信息权利需求为主导。想公开什么就公开什么，想啥时公开就啥时公开，行政部门和主管部门执掌着信息公开的主动权，广大人民群众只是政务信息公开的被动接受者。(4)信息公开的渠道单一、单向、质量不高，适用信息不多。多数地方和部门的信息公开只是事务性、程序性的公开，办事结果的公开多，办事过程、决策程序的公开少；事后公开多，事前、事中公开少；无关痛痒的内容公开多，民众真正关心的信息公开少。不少地方的信息公开是单向公开，没有与群众建立起互动关系。公开栏上不见监督电话，政府网站上不设回复信箱，群众对公开内容有意见没法提。(5)公开与保密的关系难以把握。由国家保密局完成的一份调研材料称，现阶段政务信息公开与保密存在三大问题：一是信息公开范围窄但保密范围偏宽；二是有的部门具体保密范围修订不及时，一些明显不属于国家秘密信息，仍然在保密；三是在执行具体保密范围时，随意扩大范围，把不应当确定的事项确定为国家秘密。(6)获取信息代价较高，甚至出现行政信息商业化现象。(7)信息公开各自为政，政府各部门间缺少一个主管和协调的机构。

目前我国在推行政府信息公开的道路上，面临三大潜在阻力。第一，政府部门体制尚未完全理顺。部门割据、个人利益至上，现在不光是不愿意透露给公众，就是部门之间的信息都达不到有效的沟通。政府信息资源的公开实质上是利益的共享与转移，公开必然触及一些人的利益，理所当然会遭到一些人的反对或抵制，包括公开地反对和消极怠工式的反对。第二，存在惯性问题。政府信息公开之所以在现实的操作中不尽如人意，原因或许出自具体的工作人员，也或许是传统行政的惯性和惰性使然。再好的制度也要靠人来执行。政府信息公开是一种观念的革命。过去，在我们习惯的经验和思路中，政府是管理者，而百姓、企业及与政府相对的整个社会则是被管理者。“民可使由之，不可使知之”的封建观念根深蒂固，被管的人自然没资格要求了解更多的信息。这种观念的转变不是短时期就能够完成的，甚至不能依靠政府官员自觉的行为。第三，信息公开是需要成本的。实施政府信息公开并不是没有成本的一项制度，信息的保存需要成本，为民众提供信息也需要成本。公共阅览地点的设立、相关设备的配置、市政府公报的发行等等，都需有政府的投入。没有这种投入，政府信息工作还是形同虚设，无法实现。

三、推进政府信息公开工作，扩大公民有序行政参与

(一)树立现代行政理念，强化信息公开观念，培育公共部门的透明文化

“公民为顾客”、“顾客至上”、“向市民交代”等服务行政的理念是现代行政法治社会的主流价值观，也是政府信息公开制度赖以维持的思想基础。公民重视“信息公开”，事实上是对自身权利的觉醒和争取；政府重视“信息公开”，则是对自身角色的准确定位和对公民权利的尊重。公开本身不是目的，而只是一种手段和形式，通过公开，促进民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，推进民主与法制建设，维护私人的合法权益和公共利益，这应是公开的出发点和最终归宿。在我国，政府信息公开工作具体主要靠政府机关来推动。在推进政府信息公开的过程中，需要各级政府始终把转变观念放在重要位置，树立服务行政观念，将官本位、政府本位、权力本位的管理理念转变为公民本位、社会本位、市场本位的治理理念，着力建设透明文化，才能谈得上真实有效的信息公开问题。主要包括以下两个方面：一是破除恩赐观念，树立服务意识，必须认识到政府信息公开是自己应当作为的份内之事。二是应当让透明成为一种行政惯性，抛开应付式的政策观念，加强透明文化意识。

(二)建立信息公开的外部监督机制。为促使行政机关切实履行信息公开的义务，除了政府信息公开主管机构或主管官员应对各部门进行定期或不定期的检查外，一方面有必要通过立法设立外部监督机制。其中，通过《监督法》的制定，明确规定人大对行政机关的监督程序与机制可以实现对行政公开的有效监督；通过《新闻法》的制定，对记者的采访权予以明确保障，可以间接地促使官方信息的公开，从而使公民的知情权得以实现。另一方面，信息公开也要建立责任追究机制，可通过社会监督，把群众对公开内容是否满意，列入政府部门及其领导班子工作评议，每年进行考核评议，对不认真推行信息公开制度和在信息公开中弄虚作假、侵犯群众民主权利、对群众反映的问题不及时查处的，追究有关人员责任。

(三)制定一部有关信息公开的法律。政府信息公开不是一种简单的办事制度，需要通过法律把它作为一个法定的义务。根据制度经济学观点和现代法治理念，法律环境和制度平台的缺失直接使政府信息公开工作处于无本之木、无源之水的境地。政府信息公开必须纳入法治的轨道，以法律制度作为其运行的保障，否则信息公开就可能流为空谈。制定信息公开法，规制政府信息公开活动，这是世界上许多国家通行的做法。世界上第一部现代意义上的信息公开方面的法规是1967年美国颁布的《信息自由法》。到目前为止，世界上已经有近50个国家制定了信息公开法。在全球化的影响下，制定信息公开法已经成为世界性潮流。到目前为止，我国政府信息公开仅限于地方政府层面，尚无全国统一的相关法规，同时，现有法律关于信息公开的具体规定很零星，分散在《档案法》、《保密法》、《反不正当竞争法》、《统计法》等有关法律、法规之中。由于政府信息公开缺少法律上的保障，使得人民无法有效地实施权利，而行政机关又可以以没有义务为由而拒绝公开。目前，《政府信息公开条例》已被列为国务院2006年一类立法计划，走上了立法轨道。但政府信息公开仅有条例还是不够的，纵观世界各国的政府信息公开立法，几乎无不以法律的形式出现，行政法规层次上的规范只能是一种过渡，鉴于目前政府对政府信息资源供给的独占性和信息的人为限制，应尽快制定一部统一的政府信息公开法律。

(四)加快政府信息化建设步伐，创新公开形式。一项有效的政府公开规定应采取多种方式来公开相关信息，以方便不同群体获得相对平等的服务。一般而言，公开方式包括诸如政府公报、新闻会、新闻媒介、信息栏、政府网站以及设立专门的信息服务中心等。现代信息技术的发展为政府信息公开提供了相对便捷的途径。从上世纪末起，我国就开始大规模推动政府上网，1999年被称为“政府上网年”。至今，从中央各部委到县级以上政府，全国各级政府门户网站已有上万家。与西方发达国家一些政府网站相比，我国各级政府网站间的互联互通程度、服务功能和互动性等方面还有待改进。政府网站已经成为当今信息公开的新的经济、快捷而有效的方式。网上信息公开成本低、内容全、获取方便，并且具有互动性，具有巨大的优势，代表着信息公开的未来发展趋势，其地位和作用越来越重要。

(五)从组织上落实政府信息公开的工作。任何一项工作的顺利开展都依赖一个组织机构，政府信息公开工作也不例外。没有专门的人，没有固定的职位，政府信息公开也是做不好的。西方许多国家在政府信息公开化方面设立有“首席信息官”和“信息公开委员会”。“首席信息官”相对独立，担负整合信息资源，监督政府进行信息公开任务。“信息公开委员会”是为公众提供更多救济途径而设立的一个非常设性合议制机构。政府各部门的“首席信息官”都是委员会的委员，另一些则由有威望的专家、学者担任，全都是兼职。

行政信息公开范文篇6

条例第三十三条第二款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”本款规定了政府违法或怠于履行政府信息公开义务的救济途径，被认为是条例的一大亮点。人们因此也对于“用利害关系人请求救济倒逼政府信息公开”充满了期待。但是，如何破解“政府信息不公开”的救济困局，却成为最近一个时期媒体热议的话题。应当说，所谓的救济困局，更大程度上是因为人们囿于传统理念，对这一条款的规定存在诸多误读。

（一）对“具体行政行为”的理解

本款关于“具体行政行为”的表述，是对《行政诉讼法》的固有提法的沿用。我国行政法上的具体行政行为概念，确立于1989年《行政诉讼法》的颁布。将具体行政行为规定为提起行政诉讼的起诉权标准，立法的本意是为了排除与之对应的“抽象行政行为”。但是，有些人对“具体行政行为”的理解过于狭窄，将其与德国法上的行政处分等同起来，即与行政命令、行政许可等针对特定人和事直接引起权利义务法律效果的行为。而政府信息公开是一种非常特殊的行政活动，与传统的行政处分的内涵有非常大的不同，如果把政府信息公开行政行为硬往“行政处分”这个模子里套，就会得出这样一个认识：行政机关公开不公开政府信息，并没有产生法律效果，既不对申请人的权利产生影响，也没有给申请人增加什么义务，因而是不可诉的。

为了澄清这些模糊认识，我们有必要介绍几对概念。

第一对概念是干预行政和服务行政。干预行政也称作干涉行政，系指干预人民权利，限制其自由或财产，或课以人民义务或负担的行政行为。干预行政是传统的行政行为的方式。但是，在现代社会，随着国家职能的转变，积极主动地向人民提供服务与生存照顾业已成为国家的重要任务。因此，服务行政（或称作给付行政）的理论体系也就应运而生。政府信息公开，正是在服务行政的背景下出现的一种新的行政活动方式。党的十七大报告提出明确要求：“加快行政管理体制改革，建设服务型政府。”总理在对建设服务型政府的内涵进行的界定中，“公共信息”赫然在列。条例第一条在规定立法目的时也有这样的表述：“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。”因此，建立政府信息公开制度，是建设服务型政府的一个重要组成部分。政府信息公开应当属于服务行政或给付行政的一种。

第二对概念是法律行为和事实行为。德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔把行政活动区分为行政行为和其他活动方式。所谓行政行为，是指行政机关针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的处理行为。这有些类似于狭义上的具体行政行为。但行政活动的种类显然不限于狭义上的行政行为。按照毛雷尔的分类，狭义上的行政行为之外的其他活动方式包括法规命令、行政合同、事实行为、计划和计划行为、行政司法活动、补贴行为、行政自动化等。那么，政府信息公开行为属于哪一类？这就引出了我们所要讨论的行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为和行政事实行为是对行政活动的一种最常见的分类方法。所谓行政法律行为，是指行政主体以实现某种特定的法律效果为目的而实施的行为，如行政处罚、行政许可、行政命令等等；所谓行政事实行为，一般认为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。该行为只导致事实上的后果，该后果可能是特定法律效果的条件。行政事实行为在行政法学上扮演着越来越重要的角色，不仅缘于行政事务的持续扩张与行政实务的发展，也基于社会和国家不断向给付行政与信息社会的发展。行政机关公开政府信息的行为就被视为典型的事实行为。接下来的问题是，事实行为的救济途径如何？若墨守“无行政处分即无法律救济”的原则，事实行为势将无法经由行政诉讼获得法律监督。但是，“行政法必须随时代进展而引入新的主题。”行政诉讼救济途径亦应随着行政行为模式的增加而扩张。在一些国家和地区，一般给付诉讼就是针对事实行为而设立的一种诉讼类型。[1]将行政事实行为纳入救济范围是一种普遍现象。

由上面的分析可知，政府信息公开属于服务行政语境下事实行为之一种。作出这种定位，意在明确政府信息公开这一行政活动与传统的干预或管制行政是有明显不同的；与狭义上的“具体行政行为”不是同一概念。事实上，我国《行政诉讼法》中的具体行政本身就是广义上的具体行政行为，因为在其所列举的可诉行为中，有些行为本身就是行政事实行为而不是行政法律行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解》（以下简称《若干解》）使用“行政行为”的概念（其中包括行政事实行为）完全符合《行政诉讼法》的立法意图。最高人民法院2004年的《关于规范行政案件案由的通知》所列举的行政行为种类达27种之多，而且包括了行政给付、行政合同、行政允诺等行政处分以外的行为。这就是注意到了行政活动方式的不断丰富和多样，并与时俱进地作出司法上的应对。

（二）对“合法权益”的理解

条例第三十三条第二款关于“认为侵犯其合法权益”表述，沿用了《行政诉讼法》第二条和第四十一条第（一）项的规定。这里的“合法权益”怎样理解？实践中存在这样一种观点：行政诉讼的受案范围主要限于人身权、财产权或其他法律规定的权利，条例作为国务院的行政法规也不直接创设权利，因此，只有当政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其人身权和财产权的时候，公民、法人或者其他组织才能寻求法律救济。本文对此观点难以苟同。

第一，《行政诉讼法》第十一条第一款关于受案范围的列举，的确仅仅局限于人身权和财产权。但是，如前所述，这种列举只是《行政诉讼法》对于受案范围规定的一部分内容，并非全部。该法第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，被认为是关于受案范围的总的概括性规定，使用的就不是“人身权和财产权”的概念。第十一条第二款关于“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定，不仅将行政诉讼受案范围的创制权授予法律，也授予了法规。并且，这种授权也没有限定在人身权和财产权的范围之内。可以这样理解，《行政诉讼法》在受案范围上采取的是逐步扩大的方针，即先确定一定范围，然后根据时代的发展、权利保护的需要、司法经验的积累，再通过单行法律法规的规定，逐步放开。第十一条第二款实际上是为日后的发展预留了一个空间。作为一部行政法规，条例在规定可以提起行政诉讼的其他行政案件时，并没有将“合法权益”局限在人身权和财产权方面。

第二，行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯的是公民、法人或者其他组织的哪一类“合法权益”呢？条例第一条开宗明义规定：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息……”。从这种表述来看，这种权利显然超出了人身权和财产权的范畴。一般认为，公众获得政府信息的权利属于知情权，它是一项基本人权，是表达自由权这一宪法权利的必要前提。普遍认为，尽管在宪法中难以直接找到“知情权”的明确规定，但它隐含在宪法所规定的表达自由权中。也就是说，“知情权”属于表达自由权的一部分。因此应当说，条例规定“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”并非没有宪法依据，也并非在以行政法规创设权利（事实上，我国立法法并没有禁止行政法规创设权利）。有研究者提出，条例并没有表述为“……的权利”，因此不应当把“依法获取政府信息”理解为该法规所保护的一种公民权利；条例仅创设了政府信息公开的义务，这一义务并不必然导致知情权受到法律保护。但是，权利和义务是法律最为核心的内在构成要素。没有权利也就没有法律。法律义务和法律权利共同构成法律的基本内容。另外，法律权利和法律义务，既可以规定在或设定在法律规范中，也可以隐含在法律规范中。以此为观照，条例所说的“合法权益”究竟是一种什么权利，“依法获取政府信息”究竟是不是一种权利，在权利遭到侵害时可不可以提起行政诉讼以求得救济，应该不是一个问题。当然，即使不在裁判文书中直接使用“知情权”的字样，或表述为“依法获取政府信息的权利”，而表述为“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”，同样能够厘清已经随时代与情境的转移而发生变迁的“合法权益”的内涵。

第三，这里讨论所谓权利问题，说到底，是在讨论原告资格问题。条例对政府信息申请人的资格并没有限定特殊的条件。尽管第十三条规定，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，申请获取相关政府信息。但是，在随后的第二十条所规定的政府信息公开申请应当包括的三项内容中，并没有要求说明申请公开政府信息出于何种特殊需要。既然如此，在申请人遭到拒绝寻求司法救济时，同样也不应当在原告资格上进行限制。

（三）什么是“直接利害关系”

实践中还有一种认识：在政府信息公开诉讼中，如果一个与政府信息公开有关的具体行政行为与公民没有直接利害关系，法院就不应受理。这种观点是正确的。但这种利害关系需要达到什么程度，是否达到直接利害关系的程度，则有不同认识。一种观点认为，如果公民申请公开的政府信息与该公民没有直接利害关系，该起诉就不能受理。另一种观点认为：“就政府信息公开而言，的确是最大限度地放宽了申请获取政府信息的当事人资格限制，但是，这并不意味着在行政诉讼上引入了客观诉讼，也就是说，并不是任何人均可以不受限制地提起行政诉讼，要求法院审查政府机关有关不公开政府信息的行为是否合法。当事人申请公开政府信息公开的依据是知情权乃至于是政府信息公开法律中所规定的信息公开请求权，政府机关不公开有关政府信息公开的决定或者行为影响的乃是公民的该项权利，当事人提起诉讼只能主张自身知情权或者政府信息公开请求权因为政府机关的不公开行为而受到侵害。这意味着，能够就政府机关不公开信息的行为提起行政诉讼的，仅能限于当事人依法提起了政府信息公开申请，且被申请的政府机关作出了不公开决定、部分公开决定或者逾期未作出任何决定的情形。”该学者进而指出：“世界范围内没有任何一个实施政府信息公开的国家和地区对政府信息公开申请人的申请资格和申请理由加以限制。特别是，如果加以限制，则政府信息公开法与传统上的行政程序法就毫无区别，制定政府信息公开法的意义也就荡然无存了，因为，只有传统的行政程序法才要求申请公开信息的当事人必须与相关信息存在利害关系，而政府信息公开法的出现正是要取消这种在利害关系上的资格限制。”[2]我们倾向于后一种意见。首先，无论是《行政诉讼法》还是条例，均没有将原告资格限制为“直接利害关系”。另外，从比较法解释的角度看，将“直接利害关系”作为原告资格的限制也是不正确的。日本学者盐野宏认为，信息公开与行政程序中行政的公开性不同，具有独立存在的理由。他说：“信息公开，从其出发点开始就将其基础置于民主主义之上。从这种观点来看，谁都可以请求，在请求时，也没有必要自己明确表示请求该信息的宗旨。”“在信息公开的情况下，即使是与请求人的主观利益无直接关系的文书，也能成为请求的对象。关于具体的信息，虽然没有固有的主观性利益，却广泛地对居民承认请求该信息公开的权利。信息公开制度的特色就在这里。”在日本有一个案例。横滨地方法院判决，认为与该公文书没有直接利害关系的人，其自己的具体权利、利益并没有因请求拒绝处分而受到任何影响，所以驳回了起诉。与此相对，作为控诉审法院的东京高等法院判决则认为，本条例（指《神奈川县关于机关公文书的公开之条例》），在该县内具有住所等的人，视为与县政府的行政具有利害关系，并且，立足于与县政府的行政具有利害关系的人，关于公文书的阅览，一般具有利益这种假设之上，认为赋予了这些人作为个别的具体权利的阅览请求权，承认了诉的利益。但是，也许根本没有必要让有关’看做’或者’假设’介入，对每个人直截了当地赋予公文书的阅览权，可以和县的设施之利用权被赋予每个人同样理解，所以，关于该利用拒绝，可以通过撤销诉讼争议。关于信息公开拒绝处分之撤销诉讼的其后的判例，都承认了原告的诉的利益之存在。“这种请求权，虽然是从公益性角度予以承认的，但是，也是能够接受裁判上的救济的个人的主观性权利”。[3]在美国，1946年实施的《联邦行政程序法》对信息公开提供了有限保障。该法原来的第二条规定，对于利益受到直接影响的个人，行政机关应披露有关信息。当事人要获得信息，首先必须证明他是“合适”的对象。1966年的《信息自由法》就是要解决这个关键问题。它把信息披露的对象从“直接相关”的个人扩展到任何人。作为原则，任何人可要求行政机构披露其所存档的任何信息。[4]

至于行政机关应当主动公开政府信息没有主动公开，公民能否提起诉讼？在这种情况下，起诉人与被告之间并不像依申请公开那样，存在一个申请和拒绝申请的关系。有人认为，条例第三十三条第二款关于提起行政诉讼的规定针对的只是依申请公开，对主动公开的行为不可诉。根据举重以明轻的解释法理，这种观点是不能成立的。属于主动公开范围的政府信息如没有公开，能否申请公开？依当然解释之法理，回答应当是肯定的。因为条例对依申请公开政府信息的范围并未规定，你没有主动公开，自然就在可以申请公开之列。如果经过申请遭拒绝后再起诉，自然就转化成依申请公开的诉讼了，这时就不能再限定为“侵犯其人身权、财产权”了。

二、受案范围

（一）受理政府信息公开行政案件是否超出了法定的受案范围

有一种观点认为，法院受理与政府信息公开有关的行政案件，是基于行政机关的邀约实际上超出了法定的受案范围。本文认为，这种理解是不准确的。在《行政诉讼法》第十一条第一款所列举的可诉行政行为的种类中，确实找不到与政府信息公开案件相匹配的内容。但是，第十一条第一款并不是受案范围的全部。《行政诉讼法》关于受案范围的完整规定，应该是既概括，又列举，又排除；另外，还规定可以通过具体法律法规补充。关于后者，体现在第十一条第二款：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”作出这种规定，意在对受案范围循序渐进、逐步扩大。至于作出哪些扩大，则取决于单行法的规定。条例就属于这种单行法。条例关于起诉权的规定事实上使《行政诉讼法》的这一“休眠条款”以激活。所以，人民法院受理政府信息公开行政案件，不仅有条例的规定，而且有《行政诉讼法》的授权，并未超出法定的受案范围。

（二）受案范围的列举

本文认为，对于政府信息公开行政案件受案范围进行确定，应当把握以下几个方面：一是要考虑现行《行政诉讼法》劫的规定，分析政府信息公开工作中的行政行为的性质，只有那些直接针对特定的行政管理相对人作出的具体行政行为才具有可诉性；二是既要为公民、法人或者其他组织依法获取政府信息提供尽可能广泛和充分的救济，又要照顾政府信息公开制度实行伊始的现实情况，口子开得太小或者开得太大，都不是明智的选择。人民法院可以受理公民、法人或者其他组织对下列政府信息公开工作中的具体行政行为（下称信息公开行为）不服提起的诉讼。

第一，向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者不予答复的。

根据条例的规定，除了行政机关主动公开政府信息之外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。属于公开范围的，行政机关应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。如果行政机关对申请予以拒绝或者不予答复，公民、法人或者其他组织就有权提起行政诉讼。这是因为，申请获取政府信息是条例赋予公民、法人或者其他组织的权利，行政机关应当及时、准确地公开政府信息是条例为行政机关设定的义务。向行政机关申请获取政府信息，就在申请人和行政机关之间形成了一种申请和被申请的关系，同时也形成了行政法上的权利和义务关系。由于法规的授权，公民、法人或者其他组织对政府信息的获取已经不是一个愿望，而是一个具有司法保障的权利。如果行政机关对于属于公开范围的政府信息拒绝提供或者不予答复，既是对合法权益的侵犯，也是没有履行法规规定的义务。明确的拒绝提供当然属于一种依申请作出的具体行政行为，不予答复则属于不作为。这是政府信息公开行政诉讼中最典型、最常见的一种。应当指出的是，“拒绝提供”不仅包括完全拒绝，也包括部分拒绝。

第二，认为行政机关公开政府信息不符合其在申请中描述的内容、要求的获取方式或者载体形式的。

行政机关对于政府信息公开申请予以拒绝、不予答复可能引发诉讼，行政机关对于政府信息予以公开了，同样可能引发诉讼。条例规定，申请人可以在申请中对申请公开的政府信息的内容进行描述，行政机关应当准确地公开；申请人还可以对申请公开的政府信息的形式提出要求，行政机关在可能的情况下应当按照申请人要求的形式予以提供。如果公民、法人或者其他组织认为行政机关公开政府信息不符合其在申请中描述的内容、要求的获取方式或者载体形式，就可以提起行政诉讼。当然，也有同志对此持不同意见，主张申请人应当先向行政机关提出，再次拒绝后方可提起行政诉讼。实践中可以对此继续加以论证。

第三，认为行政机关依申请公开的政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的。

行政机关在满足了申请人获取政府信息的要求的同时，还有可能侵犯第三方的合法权益。条例规定，行政机关不得公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息。行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。如果第三方认为行政机关依申请公开的政府信息涉及其商业秘密、个人隐私，但行政机关没有书面征求其意见，或者在其明确不同意公开的情况下仍然决定公开，就有可能提起行政诉讼。这种诉讼被称作反信息公开诉讼，是一种反向诉讼。因为与一般的要求公开政府信息的诉讼相反，这类诉讼是要求人民法院阻止行政机关公开政府信息。

第四，认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确，要求行政机关予以更正，行政机关拒绝更正、不予答复或者不予转送有权机关处理的。

条例规定，公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，有权要求该行政机关予以更正。要求更正行政机关提供的与其自身相关的不准确的政府信息记录，其实属于个人信息保护的范畴。由于我国尚没有制定个人信息保护法律，考虑到个人信息保护问题日益迫切，又与政府信息公开密切相关，在制定条例时就增加了这样一个“搭车条款”。既然公民、法人或者其他组织在有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的情况下，有权要求该行政机关予以更正，行政机关也有更正的义务，那么在遭到拒绝或者不予答复时，就可以提起行政诉讼。此外，条例还规定，该行政机关无权更正的，应当转送有权更正的行政机关处理，并告知申请人。因此，行政机关在无权更正时不予转送有权更正的行政机关处理，也属于不履行法定义务，也是可以提起诉讼的。

第五，法律、法规规定可以提起诉讼的其他政府信息公开行政案件。

前列四类是可诉性政府信息公开行政行为的主要类型。如果法律、法规对可以提起诉讼的其他政府信息公开行政案件作出规定，人民法院应当受理。这里包含两层含义。

一是在条例的现有规定下，如果还有其他依法可以提起行政诉讼的案件，人民法院应当受理。究竟还有哪些行为可以起诉，学术界和实务界还存在一些争议。譬如对于政府信息公开的收费能否提起诉讼，就有两种认识。赞同者认为，受理这类诉讼很有必要，可以防止行政机关违法收取过高的费用，以阻挠民众的信息公开申请。这类诉讼在其他国家也是可以受理的。但反对者认为，对于收费问题还是不宜单独提起诉讼，应当通过向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报的途径解决。

二是在条例之外，其他法律、法规规定了可以提起诉讼的其他政府信息公开行政案件，也应当受理。在政府信息公开的范围以及司法审查的范围方面，许多国家均选择了循序渐进、逐步扩大的路径。我们在实施这一全新的制度之初，口子亦不宜一下子开得过大，否则很有可能遭遇看起来非常美丽、实际上难以兑现的尴尬困境。但随着社会的进步与实践的成熟，法律、法规对于受案范围的规定肯定会有发展。譬如公益诉讼问题，如果《行政诉讼法》的修改能够确立这一制度，也会丰富政府信息公开行政诉讼的种类。

（三）受案范围的排除

就哪些事项提起的诉讼应当排除在受案范围之外的问题，目前争议较多。

第一，主动公开政府信息的行为。

从一些国家的做法来看，任何人请求公开政府信息遭到拒绝，都可以提起诉讼。但对于主动公开政府信息的行为，公众请求公开起诉时，则限于受到不利影响的人。在我国，对于主动公开政府信息的行为能否起诉，学术界和实务界存在不同意见。第一种意见：能够起诉。认为无论是主动公开，还是依申请公开，都是条例赋予行政机关的义务。条例关于提起诉讼的规定也并没有将主动公开行为排除。如果将主动公开行为排除在受案范围之外，不利于监督，也无从救济。第二种意见：能够起诉，但要参考其他国家的做法，在原告资格上限定一定条件。有的主张应当限于侵犯其合法权益；但也有人认为限于侵犯其合法权益与依申请公开无从区别，应当限于侵犯其人身权、财产权。第三种意见：直接排除在受案范围之外。理由是，首先，主动公开政府信息的行为针对的是不特定的对象，具有抽象行政行为的某种特征；其次，原告与主动公开政府信息的行为没有诉的利益，个人要求行政机关向社会公开政府信息，具有公益诉讼的性质；再次，不能提起诉讼也还有其他救济渠道，例如依照条例第三十三条第一款的规定，向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报，还可以依申请程序要求行政机关提供，行政机关拒绝申请的，当然就可以提起诉讼了。本文倾向于第二种意见。

第二，行政机关对于同一申请人就同一内容反复提出公开申请的重复处理行为以及不重复答复行为。

实践中，少数当事人滥用信息公开申请权、滥用诉权的现象比较突出。主要表现是，同一申请人就同一内容或相似内容反复提出公开申请，如果行政机关拒绝公开或者不予答复，就提起行政诉讼。导致行政机关和人民法院不堪重负，极大地浪费了行政资源和司法资源。对于这个问题，国务院办公厅《关于施行＜中华人民共和国政府信息公开条例＞若干问题的意见》规定：“对于同一申请人向同一行政机关就同一内容反复提出公开申请的，行政机关可以不重复答复。”重复处理行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，见于《若关干解释》第一条第二款第（五）项。之所以这样规定，是因为重复处理行为没有重新作出实质性审查，对申请没有作出新的实质决定，对当事人的权利义务没有产生新的影响。值得注意的是，国务院办公厅的意见规定行政机关可以不重复答复，这种不重复答复实质上就是一种肯定原来所作答复的充分处理，因此，无论是重复处理行为还是不重复答复行为，均应排除在受案范围之外。

第三，历史信息问题。

所谓历史信息，指的是条例施行之前形成的政府信息。历史信息可不可以公开？换句话说，是不是只能申请条例施行之后才形成的政府信息？实践中有不同的看法。我们以媒体热炒的所谓条例施行后政府信息不公开第一案为例。简要案情是，黄由俭、邓柏松等五位退休职工在条例实施后的第一个工作日，来到汝城县政府，递交了《政府信息公开申请书》，申请汝城县政府公开县政府有关部门对原自来水公司改制情况出具的调查报告，遭当场拒绝。据《法制日报》2008年5月8日《究竟什么样的政府信息应公开》一文报道：汝城县政府有关负责人认为，有关原自来水公司改制情况的调查报告是在2007年作出来的，而条例是2008年5月1日才实施的，按照法不溯及以往的原则，此调查报告不受条例的约束。可见，汝城县政府主张调查报告不受条例约束的理由是法不溯及既往。

法不溯及既往原则，反对的是以明天的法律来调整人们今天的行为。其内涵是：法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的事件和行为，对于法律文件生效以前的事件和行为不适用。根据这个原则，人民法院当然不能依据现行条例认定行政机关在该法施行前未公开政府信息的行为违法。但是，公民、法人或者其他组织在新法施行后才申请公开此前产生的政府信息的，人民法院应当依照现行法律规定审查被诉信息公开行为的合法性。换言之，条例对于行政行为的溯及力与对于新法施行前已经形成的政府信息的溯及力是两回事。既然被诉具体行政行为是汝城县政府拒绝公开调查报告的行为，原告的申请以及被告的拒绝都发生在条例施行后，当然要受其调整，谈不上法溯及既往的问题。至于调查报告形成于条例施行前，实质上涉及到历史信息的公开问题。

条例制定过程中，一些机关和官员希望政府信息公开能够不溯及既往，将历史信息排除在适用范围之外。这主要出于几个方面的考虑：一是担心历史信息浩如烟海，都去公开负担太重；二是担心翻历史旧帐，“拍醒睡熟的孩子”；三是担心在以往不重视依法行政的年代制作的政府信息大多很不规范，公开出去丢人现眼。条例正式出台时回避了这一问题。但回避并不说明历史信息就被排除公开了。根据现行规定，如果历史信息构成条例所称的“政府信息”，仍然应当依法公开。这一点从国务院办公厅《关于做好实施<中华人民共和国政府信息公开条例>准备工作的通知》可以得到佐证。为了做好政府信息公开工作，方便公众依法获取政府信息，通知要求行政机关抓紧编制或修订政府信息公开指南和公开目录，其中就要求“要按照由近及远的原则，重点对本届政府以来的政府信息，特别是涉及人民群众切身利益的政府信息进行全面清理。凡属于应当公开的必须按规定纳入公开目录。”道理很明白，如果只公开条例施行后形成的政府信息，就用不着“清理”，也谈不上“由近及远”。

三、特殊的证据规则

被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这是《行政诉讼法》规定的行政诉讼举证责任分配的基本原则，在政府信息公开行政诉讼中亦应适用。同时，由于此类案件有许多不同于普通行政诉讼案件的特殊性，在证据问题上还要适用一些特殊的规则。

（一）涉及国家秘密信息的举证

由于政府信息公开行政诉讼所要解决的主要问题是政府信息应当不应当公开的问题，因此，涉诉政府信息当然成为此类诉讼中最主要的证据。按照《行政诉讼法》关于被告“应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的一般规定，当然要向人民法院提供。但是，对于涉及国家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和专业性，应当采取较为特殊的举证规则。即被告能够提供书面证据材料，证明其拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论的，人民法院可以不要求其提供该政府信息，但有下列情形之一的除外：（1）人民法院认为相关证据材料不充分的；（2）人民法院认为需要对政府信息中含有的不应当公开的内容与可以公开的内容作区分处理的。人民法院可以准许被告在诉讼过程中补充证据，以证明政府信息涉及国家秘密。

人民法院可以不要求被告提供涉及国家秘密的政府信息，基于以下考虑：第一，国家秘密的定密问题涉及特定机关的特别权力需要专门的经验、知识和判断能力，法院是缺乏这方面的条件的，所以在大多数国家，法院一般都尊重行政机关在国家秘密定密问题上的判断，一般不对其作出实质方面的审查。第二，国家秘密往往事关重大的国家利益，如果在诉讼过程中提供就面临着泄密问题。因此，只要被告能够提供书面证据材料，证明其拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论，就可以不要求其提供该政府信息。但是，并不是说法院在对待国家秘密信息方面就毫无作为，行政机关还是应当提供能够证明涉诉政府信息属于国家秘密的证据，以供法院据此进行程序方面的审查。当然，在例外的情形下，人民法院仍然可以要求被告提供秘密文件。首先，如果人民法院经过审查认为这些证据不能充分证明涉诉政府信息属于国家秘密，就可以要求被告提供秘密文件以便进行审查；其次，如果人民法院认为涉诉政府信息尽管含有秘密内容，但可以依照条例的规定对政府信息作出区分处理，也需要被告方提供相关文件，以便审查确定能不能把不应当公开的内容与可以公开的内容区分开来。

在国家秘密信息的举证方面还有一种特殊规则。按照行政诉讼证据规则的一般规定，除非人民法院依职权要求当事人补充证据，在诉讼过程中被告不得自行向原告和证人收集证据，被告补充相应的证据也是受到严格限制的。但是，由于国家秘密的特殊性，如果被告在诉讼过程中补充证据，以证明政府信息涉及国家秘密，也是应当被准许的，甚至在诉讼开始后才补定为国家秘密，也应当允许被告补充提供这方面的证据，否则，就难以避免使真正的国家秘密遭到泄露。

美国还提供了另外一项制度，即法院可以要求行政机关就被申请公开的政府文件提供一份详细的说明，对每一项不公开信息进行分类和整理，并就不公开该信息说明理由（这被称为VaughnIndex）。这样，法官可以在不必——审阅相关政府文件的情况下，认定其是否属于不公开信息。如果利用这种方法还不足以作出判断的，法官才会适用非公开审理的方式。也就是说，非公开审理的方式被作为最后的一项手段。5在1974年的修正案中，法院被授权可以对“国家秘密”的归类进行法官私人办公室内审查（incamerareview）。这一提案曾因总统认为不可行并危及国家安全而遭到否决，但国会又以压倒多数再次通过。但法官私人办公室内审查并非自动进行。在进行审查之前，法院一般允许有关机构提出书面证明，在不披露秘密的前提下证明被归类的材料确实涉及国家机密。在审查过程中，法院一般对行政机构的归类予以高度尊重。在1977年的一个案例中，法院指出“只有在记录模糊，或行政机构的宣称过于笼统或’有用心不良’的迹象’时，地区法院才应进行庭内审查，以搜寻可分离的非免除材料。在此过程中，地区法院只需决定是否存在”合理依据“，以同意行政机构的归类。即使证据不足，行政机构也被允许在诉讼阶段补证。只要机构的归类合乎逻辑且在表面上诚实，法院就应维持归类。[6]

（二）涉及国家秘密信息的质证和审核认定

按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。如果按照这一规定处理涉及国家秘密的信息，就会面临很大的问题。原告提起行政诉讼的目的，就是为了获知政府信息的内容，如果在确定该政府信息是否可以公开前在法庭上出示和公开质证，就可能会使不得公开的国家秘密事实上得以公开，诉讼的进行也就变得毫无意义。因此，对这类问题必须适用特殊的规则。《行政诉讼法》第四十五条规定：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”但是，适用这一规定难以解决问题。因为这里规定的不公开审理，是对案件当事人以外的旁听人以及新闻媒体等的不公开，并没有将原告或者第三人排除在外。如前所述，其他一些国家的法院，都对秘密文件适用一种特殊的审查程序。例如美国实行法官私人办公室内审查，日本的信息公开救济制度也引入了“秘密审理’方式。我们也有必要采取这种方式，即人民法院审查涉及国家秘密的政府信息应当在被告单方参加下进行。当然，用于证明政府信息涉及国家秘密的相关证据材料，可以公开出示，并由当事人质证。法律、法规另有规定的，从其规定。

（三）涉及商业秘密、个人隐私的政府信息的举证、质证

涉及商业秘密、个人隐私的政府信息同样面临着保密问题，但是，其保密程度毕竟不同于国家秘密，而且，对于是否构成商业秘密、个人隐私，人民法院应当审查。因此，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，被告应当向人民法院提供，但在作出判决前不得出示、查阅。

四、免除公开信息的司法认定

结合条例和其他有关法律、法规的精神，本文认为，符合下列条件之一的政府信息，人民法院可以认定为属于不予公开范围。

第一，根据《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法被确定为国家秘密的。

涉及国家秘密的政府信息在任何国家都被确定为强制例外信息。我国也是如此。条例规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。国家秘密不仅位列三类例外信息之首，而且是在任何情况下（除非解密）都不得公开的信息（与之不同的是，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息在权利人同意或者基于公共利益需要的情况下是可以公开的）。我们之所以强调根据《守国家秘密法》及其实施办法确定某政府信息是否为国家秘密，第一，是因为该法是我国关于保守国家秘密的专门法律，应当作为确定国家秘密的依据；第二，是意在强调必须是依照《保守国家秘密法》的规定，按照国家秘密及其密级具体范围的规定以及法定程序确定密级的，才能属于国家秘密，以防止行政机关为了逃避公开而滥用这一例外规定。具体来讲，以下几类情形不应认定为国家秘密：没有标明密级或者保密期限的；不属于国家秘密而标为国家秘密文件、资料的；国家秘密事项的保密期限届满而自行解密的；国家秘密事项在保密期限内不需要继续保密，已经由原确定密级和保密期限的机关、单位或者其上级机关解密的。在对国家秘密信息的审查方面，国际惯例是，法院一般只作程序审查，对于是否应当定密的实体问题，除非有证据证明行政机关有欺诈行为，法院基本上都尊重行政机关的决定。

第二，行政机关政府信息依照法律、行政法规和国家有关规定需要批准而未批准以及有关主管部门或者同级保密工作部门确定为不可以公开的。

除了事前的正常定密，条例还规定了政府信息的批准程序和政府信息的保密审查机制。关于政府信息的批准程序，条例规定：“行政机关政府信息依照国家有关规定需要批准的，未经批准不得。”某些政府信息需要批准才能，是因为这些政府信息比较重要，之后影响重大。至于哪些政府信息比较重要，国务院办公厅《关于施行＜中华人民共和国政府信息公开条例＞若干问题的意见》规定：“根据法律、行政法规和国家有关规定，农产品质量安全状况、重大传染病疫情、重大动物疫情、重要地理信息数据、统计信息等政府信息，要严格按照规定权限和程序执行。”务院工作规则》第五十一条规定：“国务院各部门涉及政府重要工作部署、经济社会发展重要问题、与群众利益密切相关事项的信息，要经过严格审定，重大情况要及时向国务院报告。”于需要批准的事项，有一些法律、法规作出了规定，比如，《中华人民共和国测绘法》、《地质灾害防治条例》等。关于政府信息的保密审查机制，条例规定：“行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。”果批准机关不予批准，或者保密审查结论将政府信息确定为不可以公开，就成为行政机冯不予公开政府信息的依据。人民法院在进行审查判断时，如果认为批准行为确实属于依照国家有关规定报批和作出，保密审查结论真实有效，就应当认定为属于不予公开的法定事项。顺便指出在行政法上，经上级行政机关批准的具体行政行为属于“多阶段行政行为”，被申请公开政府信息的机关作出的不予公开答复是最后阶段的行为。按照《若干解释》第十九条的规定，提起诉讼应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

第三，涉及商业秘密、个人隐私的，但权利人同意公开或者不公开可能对公共利益造成重大影响的除外。

行政机关不得公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，这也是条例明确规定的法定例外。首先讨论商业秘密。之所以把涉及商业秘密的政府信息作为公开的例外，一是对公民要求公开政府信息的权利与其他人的私人利益进行平衡；二是为了不至于妨害行政机关日后取得此类信息的能力。在政府信息是否涉及商业秘密的问题上，法院有审查判断的权力。根据《反不正当竞争法》第十条以及《高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。不为公众所知悉，也就是有关信息不为其所属领域的有关人员普遍知悉和容易获得，如果已经公开或者可以从其他公开渠道获得，就不构成这一要件；具有实用性，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势；至于是否采取了保密措施，人民法院可以从信息载体的特性、权利人的保密意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等方面进行审查认定。

应当指出的是，与国家秘密不同，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息不属于强制例外，而是裁量例外。根据《政府信息公开条例》规定，如果经权利人同意公开，或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，仍然可以予以公开。即使行政机关没有作出这种利益裁量的，法院也可以重新作出。

第四，公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的。

条例第八条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”由于“三安全一稳定”的条款见于总则部分，并非规定于“公开的范围”一章，因此，其是否属于法定例外存在不同的理解。有的研究者认为，本条规定的是政府信息公开应当保障公共利益的原则。所谓的公共利益，就体现在国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定这几个方面。本文认为，对于公共利益保障原则的适用，应当属于行政机关裁量公开的情形。如果行政机关以“三安全一稳定’为由作出不予公开决定，应当说明理由。理由充分的，法院应当支持；反之，则不能支持。无论行政机关还是人民法院，都应当做到既要避免因随意公开政府信息而损害公共利益，又要避免过分强调公共利益而剥夺公民获取政府信息的权利，尤其要防止裁量权力的滥用和误用，以”三安全一稳定“为托辞故意逃避信息公开。

在日本，公开可能危害国家安全和公共安全的信息是被列为不公开信息的。《日本行政机关拥有信息公开法》第五条（三）项规定：“行政机关的首长有相当的理由认为公开可能危害国家安全，损害与其他国家、国际组织的信赖关系或使与其他国家或国际组织的交往受到不利益的信息”。第五条（四）项规定：“行政机关的首长有相当的理由认为公开可能妨碍犯罪预防、镇压或侦查、支持公诉、刑罚执行及其他公共安全和秩序维持的信息。”由上述规定可以解读出如下含义：第一，有关国家安全的信息，主要包括防卫关系信息和外交关系信息。有关公共安全的信息，主要包括刑事执法的信息。第二，“这些信息也不是作为事项而成为不公开信息，而是被限定在一定条件之下的不公开信息——由于公开，具有侵害国家安全的’危险’”。第三，行政机关的首长对此有裁量权，也就是日本行政法所说的“要件裁量的承认”，但这种裁量应当在达到“有相当的理由”的程度下方可作出。[7]至于裁量问题与法院审查的关系，“法院一方面就行政行为中的各个判断过程承认行政厅在一定限度内的裁量，同时，也试图以某种方法对之进行控制。’这些方法包括对”裁量权的逾越和滥用“的控制、程序性控制、审查密度的提高。[8]在英国，也有论者指出，这些豁免通常都适用于披露将会”妨害“特定利益这一点，认为应该提高”实质性妨害“或”必要性“的标准。[9]

第五，根据其他法律、法规的明确规定不予公开的。

除以上四种情形之外，其他法律、法规还可能作出不予公开某种政府信息的规定，或者规定某种政府信息未经批准不得，这些规定都应适用。但是，如果不属于法律、法规和国家有关规定而作出超出条例所规定的不予公开范围的规定，人民法院只能适用《政府信息公开条例》的规定。实践中，一些地方政府或者行政机关自己制定的政府信息公开方面的规范性文件，往往任意限缩政府信息公开的范围。例如某地方行政机关将“未经批准，标注有内部文件（资料）和注意保存（保管、保密）等警示字样的信息”以及“本局认定为不宜公开的内部政府信息”者规定为禁止，就大大拓宽了条例规定的不宜公开的范围。

以上五类属于法定免除公开的事项。但也有一些法律规定不明确，实践中争议较多的事项，需要进一步加以澄清。

第一，已经移交档案馆且属于《中华人民共和国档案法》及其实施办法规定的未开放档案的，但是，仍由被告所属的档案机构、档案工作人员管理或者在受理公开申请后才移交档案馆的除外。

政府信息一旦移交档案馆，就转化为档案，其如何和利用就要适用其他的法律。例如《日本行政机关拥有信息公开法》规定，“在依政令规定的公文书馆以及其他机关，根据政令规定作为历史的或者文化的资料或者学术研究用的资料被特别管理的，不属于该法所称的”行政文书“。我国的《政府信息公开条例》对此没有作出明确规定。国务院办公厅关于施行《中华人民共和国政府信息公开条例》若干问题的意见规定：”已经移交档案馆及档案工作机构的政府信息的管理，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。“因此如果政府信息已经由行政机关依照《档案法》及其实施办法的规定移交档案馆，应当属于不予公开的范围，而应当由有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定调整。

但是，有两种例外的情形，应当适用条例的规定。

一是政府信息仍由被告所属的档案机构、档案工作人员管理的。按照中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《机关档案工作条例》规定，机关文书部门或业务部门一般应在第二年上半年向机关档案部门移交档案。省级以上机关应将永久保存的档案在本机关保存二十年左右；省辖市（州、盟）和县级以下机关应将永久、长期保存的档案在本机关保存十年左右，再向有关的档案馆移交。这样一来，政府信息就从产生之后的次年开始，长时间处于行政机关的档案部门保存之下，如果这个漫长的阶段也视同已经移交档案馆，那么信息的公开就会成为不可能的事情。而且，《机关档案工作条例》虽然规定机关档案部门保管的档案，是现行档案，主要供本机关和上级主管机关使用，不属于开放范围，但并未禁止对外提供，只不过对外提供利用需经上级主管机关批准。

二是在受理公开申请后才移交档案馆的。既然由被告所属的档案机构、档案工作人员管理的政府信息适用条例的规定，那么，在受理申请时由被告所属的档案机构、档案工作人员管理，在受理申请后为逃避公开匆忙移交档案馆的，特别是在未满《机关档案工作条例》规定的保存期限时就移交的，不应认定为属于不予公开的范围。

不过，对于上述两种例外情形，有关部门持保留态度，实践中如何把握，仍须探讨。

第二，正在调查、讨论、处理过程中，或者属于纯粹的机关内部人事规则与事务，但涉及公民、法人或者其他组织切身利益、需要社会公众广泛知晓或者参与的除外。

正存调查、讨论、处理过程中的决策信息、纯粹的机关内部人事规则与事务，在许多国家是被规定为信息公开的例外的。这是因为信息公开法律制度在保障获得政府信息的同时也维护行政特权。维护行政特权，是为了维持政府的正常运转以实现重要的行政职责，以及为适当地实现政府的决策功能而赋予行政机关不公开某些信息的权利。具体而言，不予公开正在调查、讨论、处理过程中的信息，是为了保护行政机关之间内部的坦率讨论，防止对行政机关的决策形成各种不利的影响。不予公开纯粹的机关内部人事规则与事务，是因为这类轻微的事项公众没有知道的利益，要求获取这些信息，只会增加行政机关的工作量，对公共利益没有助益。关于前者，美国将其定义为“内部文件”（intenaldocuments）。所谓行政机构的内部文件，就是对机构外部不产生直接约束力的普遍政策阐述或对个案的非终极性意见（opinions）。之所以要免除内部文件的公开，目的是保护机构内部或不同机构之间的交流，从而使官员能够畅所欲言，毫无顾忌地表达自己的真实想法。这类文件的披露虽然可以增进政府的公开化与透明度，但也有可能使政府官员不能坦率地讨论法律下政策问题，从而降低政府效率。因此，在界定何为可以免除信息披露的“内部文件”时，行政效率必须和政府公开相平衡。关于后者，在1983年的字案例中．法院采取了三步标准，即在具体个案中探讨以下三个问题：有关记录是否和内部活动或人事有关？是否仅涉及“不具备公共利益的行政事”？其披露是否会损害合法公共利益？只有在对上述三个问题的同答是否定的情况下，法院才会要求行政机构披露内部管理信息。[10]在美国，“内部文件”有两个限制。首先，它仅限于在“决定前”（pre-decision）的“考虑”（delibretive）阶段。决定一旦作出，保护就没有必要存在；相反，它必须根据政府公开原则而被公布。在1975年的案例中，最高法院指出，第五项豁免的目的主要是防止信息披露对行政决定的作出产生不利影响；对于经结束的行政过程，这种影响当然已不存在，因而不适用种类例外。其次，要符合例外条件，有关信息不仅必须在“决定前”，而且带有考虑的性质，因而反映了机构内部的妥协过程，而不仅仅是关于事实。在1973年的一个案例中，一位国会女议员要求有关部门提供对阿拉斯加岛进行地下核试验的不同意见。最高法院指出，第五类豁免所免除的内部文件并不同于第一类豁免所免除的国家秘密：一旦被归为“国家秘密”，文件就具有完全保密的绝对特免权；而“内部文件”则仅保护在政策形成过程中的意见，而不是纯粹的事实信息。有时候，受保护的政策考虑和不受保护的事实信息并不太容易区分，且可能在同一文件中夹杂在一起。[11]

在日本，有关审议、讨论或协议的信息是被列为不公开信息的。《日本行政机关拥有信息公开法》第五条（五）项规定：“国家机关和地方公共团体内部或相互之间有关审议、讨论或协议的信息中，因公开可能对坦率的意见交换、意思决定的中立性造成不当损害、可能产生国民间的混乱、可能不当地给予特定的人利益或不利益的信息。”由上述规定可以解读出：第一，将此类信息作为不公开信息，目的是保护国家机关和地方公共团体内部或相互之间坦率的意见交换、意思决定的中立性；第二，当公开具有危害公益的危险时，便成为不公开信息；第三，在这种情况下，对于行政机关的首长的认定并未设置特别的规定。也就是没有像涉及国家安全和公共安全的信息那样，设置对行政机关的首长承认裁量（要件裁量）的余地为宗旨的规定，这时，法院就可以就要件存在与否进行全面审查。[12]

在大多数欧盟国家，对于尚处于讨论、研究或审查阶段的信息，则纯粹基于“损害标准”而非文件的形成阶段来决定是否公开，即并不是将“处于讨论阶段的信息”完全排除在外，而是要求决策者证明信息的公开会造成损害（扰乱社会稳定或决策制定）。这也构成这些国家的政府信息公开法案中的“公共利益衡量标准”的一部分：决策者需要衡量公开可能带来的好处（例如告知公众有一件会对他们产生影响的重要议案）与可能造成的损害（公众会干扰政府通过该立法的努力）。在许多国家，这并不是绝对的例外，而要取决于根据相关标准的审查。[13]

条例没有将这两类信息明确规定为公开的例外。但现行的《公务员法》第五十三条规定，公务员不得泄露国家秘密或者工作秘密。可见，在国家秘密之外，还有一个工作秘密。条例之所以在免予公开的范围中并未提到“工作秘密”，是因为在起草阶段经过讨论，参与专家大都不赞同沿用这样一个弹性太大的陈旧概念。对于工作过程中的政府信息，专家们认为情况非常复杂，不宜简单一律地规定公开或不公开，应具体情况作具体分析处理。[14]法院在对这类信息进行审查认定时，应当注意以下两个方面：第一，决策信息强调的是不宜在作出决策前予以公开，以免造成不必要的混乱和猜测，如果决策已经作出，申请人所要求公开的只是某些事实信息，就不能一概予以拒绝；第二，根据条例的规定精神，如果相关政府信息涉及公民、法人或者其他组织切身利益、需要社会公众广泛知晓或者参与，就不能一概适用这一规则。

第三，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权所实施的行为过程中制作或者获取的。

刑事执法信息几乎被各个国家的信息公开法都规定为免除公开的文件。因为刑事执法的性质决定了它必须保持一定的秘密，一旦泄露，有可能影响犯罪侦查、公诉、审判与刑罚执行，或者影响被告人获得公正审判权利。条例并没有明确地把刑事执法信息列为政府信息公开的例外，但不能理解为这类信息属于公开的范围。第一，从信息的性质来看，《保守国家秘密法》第八条规定，国家秘密包括“维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项”。因此，如果相关刑事执法信息已经依照法定程序定密，当然就属于不予公开的范围。第二，从裁量公开来看，如果相关刑事执法信息没有定密，但行政机关依照条例第八条关于“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”的规定拒绝公开，也是有法律依据的。第三，从机关和行为的性质来看，根据我国现行的司法体制，刑事侦查行为被视为司法行为。《若干解释》将公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为规定为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，就是基于这种机关和行为的性质而考虑的。同理，条例规范的是行政机关在履行职责过程中制作或者获取的政府信息的公开问题，当公安、国家安全等机关以司法机关的身份履行非行政职责时制作或者获取刑事执法信息时，就不能以行政机关的身份受该条例的调整。

第四，行政机关认为申请人申请公开的政府信息与本人生产、生活、科研等特殊需要无关且理由充分的。

从已知的国外立法例看，各国立法对于申请人申请公开政府信息的目的一般都不作限制性要求，也就是说，任何人都可以根据法律的规定提出获取相关政府信息的要求；任何人遭到拒绝都有寻求法律救济的权利。我国的条例在第十三条规定依申请公开政府信息时，提到了“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”，有人认为，“三需要”的提法单纯强调了政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，对于“促进依法行政”的知情、参与、表达、监督功能有所忽略，而这恰恰是政府信息公开立法宗旨的重要方面。值得注意的是，条例第二十条在规定政府信息公开申请应当包括的内容时，并没有要求申请人对申请获取政府信息的目的作出任何说明，一般理解为，申请人申请公开政府信息不需要限于“三需要”。但是，国务院办公厅《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》规定：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。”虽然这被认为是对公开范围的限缩，但考虑到政府信息公开制度刚刚开始实行，在最初不将公开的范围开得过大，既符合国情，也符合国际惯例。司法审查中对此应当注意，行政机关以不符合“三需要”为由不予公开政府信息，应当有比较充分的理由。此外，是否符合“三需要”，既是行政机关作出的实体处分，也是行政诉讼实体审理所要解决的问题，不应成为公民、法人或者其他组织提起行政诉讼所要具备的条件。法院在进行实体审理时，应当做到宽严相济，即对行政机关审查要严，必须达到说明理由充分；对原告审查要宽，只要作出合理的说明即可。

基于国务院办公厅《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》的有关规定，有的人（主要是行政机关官员，也包括一些法官）主张，应当将要求公开的信息是否属于申请人的特殊需要纳入审查范围。但有的学者对此猛烈抨击：“这显然是对条例规定的严重误读，条例本身都没有对公民、法人或者其他组织申请公开政府信息加以限制，法院又有什么权力和理由在司法审查过程中对此加以审查呢？这显然是在剥夺和限制公民的知情权。”[15]

五、裁量公开与信息的可分割性

（一）裁量公开

如前所述，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息属于政府信息公开的例外。其中，国家秘密是绝对不可以公开的，但是，涉及商业秘密或个人隐私的政府信息并非一概不能公开。条例规定：经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。这一规定称作裁量公开。裁量是为了在商业秘密、个人隐私利益与公共利益之间寻求平衡。因为，政府信息的知情权是个人自由，隐私权、商业秘密亦属于个人自由。当个人要求公开政府信息，这个信息又涉及他人的隐私权或商业秘密时，个人自由之间就产生了冲突。不仅如此个人自由也可能与国家利益、社会利益产生矛盾和冲突。行政机关或司法机关就要进行适度裁量。既要做到在相互竞争的个人利益之间保持公正的平衡，同时又不损害大众的利益。英国于2005年1月1日开始实施《信息自由法》。该法规定，共有24类被免予公布的信息，分为绝对豁免的信息与非绝对豁免的信息。在后一种情况下，豁免仅适用于：在所有此类情况下，免除确认或否认的义务所牵涉的公共利益，要高于透露公共机构是否拥有相关信息所牵涉的公共利益。[16]

涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息属于政府信息公开的例外。但是个人信息未必就概不能公开。条例规定，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政行信息，可以予以公开。这一规定可以称作裁量公开。其具体内容是，对于某些本应适用信息公开例外的政府信息，行政机关可以根据利益平衡原则裁量公开的社会利益是否大于不公开的利益，当行政机关认为，尽管政府信息涉及商业秘密或个人隐私，但不公开可能对公共利益造成重大影响的，即使第三方不同意，仍然可以作出予以公开的决定。由此可以看出，所谓利益平衡，是在商业秘密、个人隐私利益与公共利益之间寻求平衡。至于如何平衡，则取决于行政机关或司法机关的适度裁量。在作出和实施公共政策的时候，管理者必须尝试在相互竞争的个人利益之间保持公正的平衡，同时又不损害大众的利益。

法院在对此进行司法审查问题上，会涉及如下几个问题：一是公共利益的界定；二是对行政裁量的司法审查的可得性与如何审查的问题。

政府信息的知情权是个人自由，隐私权、商业秘密亦属于个人自由。当个人要求公开政府信息，这个信息又涉及他人的隐私权或商业秘密时，个人自由之间就产生了冲突。不仅如此，个人自由也可能与国家利益、社会利益产生矛盾和冲突。因此就有一个个人自由与公共利益平衡的问题。然而，公共利益被认为是一个不确定的法律概念。所谓不确定的法律概念，是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此确定该概念难以避免主观因素，在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来。只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论。

在我国，“公共利益”的概念首次出现于宪法层面，1982年《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”有学者作过一个粗略查询，在中央立法当中，“公共利益”一词就出现600多次，但其内涵和外延都属不确定。该学者进而指出：“不确定概念具有开放性，其可能的文义不足以准确地划定其外延，只能说给执法者指出了一个大概的方向。至于在这个方向上走多远，则完全取决于执法者的自由意志。因此，在法律条款的不确定概念之下，行政机关享有最大的自由裁量空间。”[17]考察各国信息公开立法，几乎都确立了利益平衡原则，也几乎都规定了公共利益标准，但也几乎无一例外地都对如何将公共利益界定成一个确定概念而头疼。澳大利亚联邦行政委员会在一个称作“公开政府”的联合报告中指出，对公共利益作出成文法上的界定似乎时机条件还都不成熟，……理由是，公共利益将随时间而异，并且依各个具体情形产生作用。因此，若想保留必要的灵活性，即不可能界定公共利益。这种不确定法律概念体现了原则性与灵活性相结合的特点，从而也就给行政机关在实践中进行判断留下了较大的裁量空间。

对于不确定法律概念和行政机关在利益平衡方面比较广泛的行政裁量权，司法机关能否审查，如果能，审查应当如何进行？首先，司法审查的必要性是没有什么疑问的。正如德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔指出：“应当认为不确定的法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。”“从不确定法律概念的角度限制司法控制是有问题的。正是因为其不确定性——司法审查才应当特别细致，在涉及公民基本权利的限制时尤其如此。”“消除或者阻止这种不确定性正是法院的任务之一。”[18]至于行政裁量权，因其来源于法律授权，其行使需要司法控制是勿庸置疑的。那么，如何对行政裁量进行司法审查，则因行政权与司法权的关系不同，各国有不同的做法。但一个总的趋势是，“面对行政裁量权膨胀带来的滥用权力的种种弊端，现代司法一反不介入行政裁量的传统立场，在这一领域展开越来越深入的司法审查”。美国法院在信息自由法诉讼中的做法是，行政法中的实质证据标准为重新审理标准所代替，根据这个标准，法院可以完全不顾行政机关对事实的认定，用法院自己对事实的判断代替行政机关的判断，等于行政机关的裁定不存在一样。

鉴于公共利益的内涵和外延既然难以界定，对程序问题更加偏爱的美国人的确通过一些判例总结出了一些规则，以规制行政机关对于公共利益的判断。这些规则包括以下几个方面。第一，利益大小的权衡。信息公开请求人能够证明公开的利益大于保密的利益。第二，分析利益的性质。请求人必须从公共利益的观点出发而不是从自己的利益出发证明公开的利益。第三，追求损害的最小化。行政机关和法院还要考虑：请求人不能得到要求的文件时，是否也可以达到他追求的目的；请求人是否有其他信息来源；删除文件中可以辨别个人的情况后公开是否不致侵犯个人的隐私权等。

（二）信息的可分割性

美国最高法院1976年对空军部诉罗斯案的裁决，是运用信息可分割性原则的典型判例。此案的原告是《纽约大学法律评论》杂志的一位见习编辑。他为了撰写一篇反映军事院校纪律整顿情况的稿件，要求空军某部门提供一份空军院校查处违纪学员的总结报告，遭到拒绝后起诉到地方法院。法院判令空军部门向原告提供相应的情报，被告为此提出上诉。最高法院的威廉．布伦南法官在本案的判决意见书中写到：豁免条款中的任何一项条文都不应被当作禁止情报公开的万能的屏障；每一项豁免规范的实施，都应该在公众的知情权与机构或个人的情报保密需要之间保持平衡。就本案而言，了解军事院校中的违纪行为，正是公众利益之所在；况且总结报告的基本内容，并未超出军校生活区通知栏中已经公开张贴披露的事项。因此，空军方面应向申请人提供报告的复印件，但可以删除其中的当事人姓名。根据最高法院的这一判决精神，以后联邦法院在许多涉及第二项豁免的讼诉案中，都要求情报获知的申请人说明，他所索取的信息“确实事关重要的公众利益”。[19]

这一案例不仅是运用利益衡量规则的范例，同时还体现了政府信息公开的另一个重要原则，即信息的可分割性。条例第二十二条规定：“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”条规定的内容，称作信息的可分割性。美国、日本、韩国、挪威、保加利亚等国的信息公开立法以及欧盟第1049/2001号规章均对此原则作出规定。规定信息的可分割性原则，是基于可以公开的信息均应公开的要求，目的是为了在保证其他利益不受影响的前提下，充分保证公众知情权的实现。实践中，法院在审查时应当注意把握以下问题：第一，判断信息能否分割的关键，是“能够作区分处理”。“区分”，是指该部分信息内容可以区别于其他部分的信息内容：“处理”，是指在技术方面两种信息可以相互分离。第二，分割的方式可以是多种多样。如果文件中只是援引或引用了不予公开的信息，可以对信息进行重新处理或遮盖；如果申请人申请公开的只是一个文件中可以公开的部分，可以选择提供该部分内容。第三，如果某一不应公开的政府信息在内容上无法区分，提供任何一部分都有可能使当事人获知整个信息的内容，则不能适用可分割性原则。第四，说明理由。

注释：

[1、18]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页以下，第145-147页。

[25、15]吕艳滨主编：《行政诉讼的新发展》，中国社会科学出版社2008年版，第184-185页，第189页，第189页。

[3、7、8、12][日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第217页，第222页，第224页，第84-90页，第225页。

[4、6、10、11]参见张千帆、赵娟、黄建军：《比较行政法》，法律出版社2008年版，第491-492页，第495页，第496页，第500-501页。

[9、16][英]A.W布拉德利、K.D尤因：《宪法与行政法》（上册），程洁译，商务印书馆2008年版，第556页。

[13]参见吕艳滨、MeganPatriciaCarter:《中欧政府信息公开制度比较研究》，法律出版社2008年版，第130页。

[14]参见莫于川、林鸿潮主编：《政府信息公开条例实施指南》，中国法制出版社2008年版，第64页。

[17]王振宇：《行政裁量与司法审查》，载《行政执法与行政审判》总第20集，法律出版社，第11页。

[19]参见宋小卫编译：《美国〈情报自由法〉的立法历程》

行政信息公开范文篇7

《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”本条是对行政诉讼原告主体资格的规定。关于何为“法律上的利害关系”，有学者认为：“其含义是指相对人或相关人应受司法所保护的利益受到或可预见的将受到行政行为效力的影响，其法律地位已经或将受到限制或剥夺。’，[1]按照这一解释模式，法律上的利害关系的要件之一是相对人或相关人有应受司法保护的利益，这种利益可以归结于公法上的权利，例如参与权、知情权以及受益权等等。而《条例》第1条就规定了对公民、法人和其他组织知情权的保护，故尔，可以认为相对人或相关人在政府信息公开中有法律上的利害关系。

根据《条例》第33条第2款的规定，政府信息公开行政诉讼的原告是“认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”根据这一规定，原告资格具有以下两个条件：

第一，起诉人是公民、法人或者其他组织。这与《行政诉讼法》的规定是一致的，其权利主体限于本国人，并不像有些国家信息公开法规定的在一定范围内包括外国人。[2]

第二，起诉人认为具体行政行为侵犯了其合法权益。

关于哪些人具有《条例》规定的原告主体资格，《条例》第13条规定：“除本条例第9条、第10条、第11条、第12条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”第23条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”根据上述规定，第一类可能的原告是第三方认为行政机关公开的政府信息侵犯了其商业秘密或个人隐私的，可以作为原告提起行政诉讼。第二类可能的原告是针对行政机关根据第9条到第11条规定应主动公开信息却不公开的行为，而提起诉讼的人。第三类可能的原告是应申请公开信息的，对于行政机关的公开或者不公开行为提起诉讼的申请人。

从上述分析来看，第一类起诉人的原告主体资格和《行政诉讼法》以及《解释》的规定比较一致，争议不大，但是对于第二类起诉人，即不服行政机关应主动公开却未公开的，对于是不是所有的要求公开的人都有权提起诉讼，可能会有不同认识。因为，如果赋予任何不特定主体起诉资格，则原告主体资格和《行政诉讼法》规定的原告“与具体行政行为有法律上利害关系”，不相一致，此类案件有可能成为类似公益诉讼，只要是对政府有关信息感兴趣的人，都可能提起诉讼。但是，如果不赋予起诉人原告主体资格，则《条例》对公众政府信息知情权的保护就不完整、不彻底。第三类起诉人的原告资格一般也没有什么争议，但对于申请公开与自己无关的信息，行政机关拒绝公开，申请人不服起诉的，是否有原告资格，可能也有不同理解。《条例》第13条规定对申请获取相关政府信息的公民、法人和其他组织，系“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”，而第20条第2款规定对政府信息公开申请应当包括的内容：（1）申请人的姓名或者名称、联系方式；（2）申请公开的政府信息的内容描述；（3）申请公开的政府信息的形式要求。从这一规定看，并没有要求申请人表明其和需要政府公开信息之间有什么关系，申请公开的理由是什么。上述两条规定之间，似乎存在一些矛盾。国务院办公厅《关于实施＜中华人民共和国政府信息公开条例＞若干问题的意见》第5部分第14项规定：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”。这种理解和《条例》第13条的规定是一致的。但是，这里是关于政府对申请人申请无关信息不提供的规定，和原告资格问题还是有区别的，这类申请人是否具有原告资格，也有不同理解。

笔者认为，对于上述两种情况，应当放宽行政诉讼原告资格限制，在一定程度上赋予起诉人原告资格。主要理由有两点：第一，《条例》第1条规定制定条例的宗旨是“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”。

根据这一规定，《条例》的立法宗旨有三项：一是保障公众知情权；二是促进行政公开和依法行政；三是实现政府信息的有效利用。可以看出，在三项立法宗旨中，保障公众知情权居于首位，而实现政府信息的经济作用的有效发挥居于末位。《条例》第13条规定的生产、生活、科研等特殊需要应属于实现政府信息的有效利用，其重要性要低于保障公众的知情权。为保障公众知情权，一般信息公开立法都以公开为原则，以不公开为例外，《条例》虽然未明确规定这一原则，但是，如果仅仅规定公众有知情权，但无司法救济权，则所谓的政府应当主动公开的规定，不一定能够得到真正落实。第二，其他国家的司法实践表明，在此问题上，放宽原告资格限制是可行的。例如，韩国新修改后《信息公开法》放宽了提起行政复议和行政诉讼的原告资格范围，以前是请求人对有关信息公开的公共机关的处分而受到“法律上的利益侵害的时候”才具有原告资格，但新修改后的《信息公开法》吸收学界意见和司法审判经验之后，在法律条文上删除了“法律上的利益”的规定。[3]

但是，如果把原告主体资格放得太宽，不加任何限制，也会带来一些问题，尤其是对于政府应当主动公开的政府信息，公众起诉请求公开时，如果没有限制，实践上也不可行。我们可以参考一下美国关于情报自由法的相关做法。在美国，“任何人请求行政机关提供文件遭到拒绝，都可以作为原告，没有诉讼资格限制。但法院认为应在联邦登记上公布的文件和行政机关应主动公开的文件，行政机关违反法律规定，公众请求公开起诉时，限于受到不利影响的人。请求公开其他政府文件，原告资格没有限制。”[4]可以参考美国的这一做法，对于此类案件，规定原告限于受到不利影响的人。

二、政府信息公开行政案件被告的确定

《行政诉讼法》第25条第1款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。”当然，这里的“作出”根据《行政诉讼法》的相关规定，包括作为和不作为两种情形，不作为的应当以有作为义务的机关为被告。在政府信息公开案件中，多数为申请人申请公开，行政机关拒绝或者不作为的案件，被告根据政府信息公开的义务主体是谁来确定。

《条例》第2条使用的是“行政机关”，第3条明确“各级人民政府”在政府信息公开工作中的组织领导地位，第4条创设了一个新的机构叫“政府信息公开工作机构”，《条例》第9条至第13条将公布主体确定为国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门。《条例》第17条规定：“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”据上述规定，可以明确适格被告应是具有公开职责的行政机关，包括信息制作机关和保存机关。另外，是否可以依据第4条的规定，把“政府信息公开工作机构”看作条例授权的组织，对于一些程序性事项，如不受理公开申请，原告可以将政府信息公开工作机构作为被告起诉。

关于“法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定”应当结合单行法的规定来确定信息公开主体，从而确定适格被告。例如，我国《大气污染防治法》第19条第3款规定：“国务院经济综合主管部门会同国务院有关部门公布限期禁止采用的严重污染大气环境的工艺名录和限期禁止生产、禁止销售、禁止进口、禁止使用的严重污染大气环境的设备名录。”根据这一规定，公布限期禁止采用的严重污染大气环境的工艺名录和限期禁止生产、禁止销售、禁止进口、禁止使用的严重污染大气环境的设备名录的主体，不是某一单一部门，而是几个部门联合公布。

根据《条例》第36条规定，法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，也具有公开政府信息的职责。这些组织包括地震局、银监会、保监会、电监会等。根据《行政诉讼法》第25条第4款的规定，如果产生诉讼，确定该组织为被告。根据《条例》第37条的规定，教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位，在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，可以参照《条例》执行。故此，当这些组织的行为涉及社会公共服务信息公开而被诉时，可以作为适格被告。这一规定，也是对行政诉讼被告资格的一大突破，因为《解释》规定的行政诉讼的被告“必须是行政机关或者法律、法规、规章授权的组织，其他任何组织或者机构不能成为行政诉讼的被告。”[5]公共企事业单位既不属于行政机关，也不属于授权的组织，但是如果其参照《条例》的规定，公开有关信息，也应当可以作为适格被告。

根据国务院办公厅《关于实施＜中华人民共和国政府信息公开条例＞若干问题的意见》第4部分第10项的规定，因政府机构改革不再保留的部门（单位）的政府信息公开工作，由继续履行其职能的部门（单位）负责。根据《行政诉讼法》第25条第5款的规定，继续行使其职权的行政机关是被告。另外，根据这一意见，国务院办公厅不直接受理公民、法人和其他组织提出的政府信息公开申请，公民起诉国务院办公厅或国务院要求公开政府信息的，不能将国务院办公厅或国务院作为被告。

三、政府信息公开行政案件的受案范围

受案范围被认为是行政诉讼制度中最重要的问题，“因为它与诉讼三方主要人员密切相关。对于公民来说，受案范围直接决定着其诉权大小；对于行政机关而言，则决定着其哪些行为接受法院的审查；而对于人民法院来说，意味着司法审查权的范围。”[6]《解释》第1条第1款规定：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。这里，确定受案范围一个核心的概念是“行政行为”，有行政行为，包括作为和不作为，该行为是可诉的，才能产生行政案件。

行政行为的可诉与否，首先看其是否违法，当然，这种违法在起诉阶段，属于起诉人“认为”。其次，要看它是否侵权，是否侵犯起诉人的权利。就政府信息公开案件来看，《条例》第33条第2款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”政府信息公开的范围与行政诉讼受案范围，有比较密切的关系，一般属于公开范围的，才存在相关的行政作为和不作为，也才会产生行政案件。只有申请人认为政府信息公开主体的作为或者不作为侵犯其知情权、隐私权或者其他权利的情况下，诉诸法院，法院才能受理。

根据《条例》的相关条款，公民、法人和其他组织可以对下列行政行为不服提起的诉讼：行政机关应当主动公开信息，行政机关未依法公开的（第9条至第12条）；申请行政机关提供政府信息，行政机关拒绝提供或不予答复的（第13条、第21条、第22条）；行政机关依申请公开的政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的（第23条）；行政机关拒绝更正与起诉人相关的政府信息记录的（第25条第2款）；行政机关没有按照申请人要求的形式提供政府信息的（第26条）；行政机关的收费标准违反法律规定的（第27条）。另外，因行政机关在政府信息公开工作中的作为或不作为受到损害，请求行政赔偿的，也属于人民法院行政案件的受案范围。

根据某些单行法的规定，行政机关在信息公开方面的相关作为或不作为可能被诉。例如《中华人民共和国水污染防治法》第19条规定：“国务院环境保护主管部门对未按照要求完成重点水污染物排放总量控制指标的省、自治区、直辖市予以公布。省、自治区、直辖市人民政府环境保护主管部门对未按照要求完成重点水污染物排放总量控制指标的市、县予以公布。县级以上人民政府环境保护主管部门对违反本法规定、严重污染水环境的企业予以公布。”我国《安全生产法》第76条规定：“县级以上地方各级人民政府负责安全生产监督管理的部门应当定期统计分析本行政区域内发生生产安全事故的情况，并定期向社会公布。”

如前所述，各国在制定信息公开法时，一般都确立以公开为原则，以不公开为例外，如果公开的范围过小，信息公开条例就成为不公开条例了，而且在通常情况下，如果没有法律要求，或者外来压力，行政机关在本质上是不喜欢公开的，因为公开意味着要接受社会的监督。多数信息公开案件是申请人申请公开，行政机关拒绝公开引发的。在这个时候，行政机关一般主张申请的信息属于公开的例外，不应该公开。所以，“信息公开法最具争议的核心问题之一就是如何确定非公开对象的信息范围。”[7]信息公开案件的受案范围的重点也是确定哪些例外成立。有人归纳认为主要包括：涉及国家行为的政府信息；涉及内部行为、未成熟的行政行为的政府信息；涉及国家秘密的政府信息；涉及商业秘密的政府信息；涉及隐私权的信息；以及为行政执法、刑事追诉需要获取的信息。[8]

四、政府信息公开行政案件的起诉期限问题

《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”根据这一规定，起诉期限从起诉人知道行政行为的作出之日起起算，最长不能超过三个月。对于依申请公开政府信息行政机关作出公开或不予公开行政决定的，起诉期限从行政机关以某种形式向申请人提供信息或答复申请人之日起计算。

对于申请行政机关公开政府信息，行政机关不作为，即不答复、不理睬的起诉期限确定，相对复杂一些。《条例》第24条规定：“行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复。行政机关不能当场答复的，应当自收到申请之日起1个工作日内予以答复；如需延长答复期限的，应当经政府信息公开工作机构负责人同意，并告知申请人，延长答复的期限最长不得超过1个工作日。申请公开的政府信息涉及第三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本条第二款规定的期限内。”行政机关没有在15个工作日（延长之后不超过30个工作日）答复申请人的，申请人可以向法院起诉。《解释》第39条第1款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”上述规定的“不履行”不包括行政机关的拒绝行为，特指行政机关在受理申请后，在法定期限内在程序上没有作出任何举动。有人主张认为：“对于行政机关超过期限不予答复，可以视为行政机关不予公开。”[9]这种观点是否成立，值得研究。需要注意《解释》第39条第I款但书的规定，《条例》第24条属于但书的情形，所以履行期限应执行《条例》的规定，即一般15个工作日，最长30日个工作日的答复期限，期限过后，申请人可以在三个月内起诉。

五、政府信息公开行政行为的合法性审查

《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”根据《行政诉讼法》第54条的规定，法院要审查具体行政行为的证据是否充分，适用法律、法规是否正确，有无违反法定程序，是否超越职权，有无滥用职权，是否存在不履行法定职责等几个方面。

在政府信息公开案件中，可能会存在以下三种案件类型：一是纯正不作为案件，包括起诉行政机关应当主动公开政府信息而未公布的，申请人申请公开政府信息，行政机关不答复或者不予理睬的。二是起诉行政机关拒绝行为。行政机关对于申请人的申请，认为不属于公开范围，或者没有公开义务，或者信息不存在等。三是对公开政府信息行为不服起诉的，包括申请人起诉，也包括受到公开行为影响的第三人起诉的。对于第一种情形，即起诉纯正的不作为的，不作为的成立，必须满足以下几个条件：有为一定行为的法定义务；能够主动作为，或者申请人提出作为申请；行政机关没有作为。对于此类案件，人民法院需要重点审查被诉机关是否具有《条例》规定的公开政府信息的义务；申请人申请公布的政府信息是否在《条例》规定的应当公开的范围；申请人是否提出了相关的申请；行政机关是否在法定期限内未予答复，等等。对于第二种情形，需要重点审查行政机关拒绝的理由是否成立，即申请公开的信息是否属于公开的例外，或者确实不存在，或者涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私而不能公开。需要注意，因为行政机关已经明确拒绝，可以推知已经收到申请，不需要再审查是否提出了申请。对于第三种情形，要重点审查公开行为的程序、法律依据等等。

审理政府信息公开行政案件，最常遇到的一个问题是：申请人申请公开的政府信息，是否属于应当公开的范围。行政机关往往会主张申请人申请的信息属于公开的例外。如果行政机关这样主张，须在诉讼中负举证责任，充分说明理由，应当有一个比较令人信服的分析。在此过程中，“行政机关的证明当然不能泄漏文件的内容，然而支持行政机关证明的理由和根据，必须不被原告的反驳所推翻，能使法官确信行政机关理由的正当性。”[10]法院在审理过程中需要衡量政府保密的利益和公众知情的利益。对于何为公开应作扩大解释，而对于哪些属于不公开应作限制性解释。这里需要注意的是，对于政府信息已经设定国家秘密等级的，法院在审理时，只要文件显示属于国家秘密的，对于相关部门的意见，法院应当予以尊重，不能再审查该确定是否合理。对于这类案件的证据质证，应当根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第37条的规定处理，不得在开庭时公开质证。

还有一种情形是行政机关答复说申请公开的信息不存在。《条例》第21条第3项规定：对于政府信息不存在的，应当告知申请人。如果确实没有该信息，行政机关应证明其确实没有制作、没有保存以及确实经过搜索，没有发现。《条例》第19条要求行政机关编制、公布政府信息公开指南和政府信息公开目录，并及时更新，如果在政府信息目录中显示有该信息，则行政机关不能再主张该信息不存在。另外，美国情报自由法里面规定了政府信息的除外制度，即虽然有申请人需要的信息，但行政机关基于某些原因，可以回答该信息“不存在”。例如，对于泄漏刑事程序中的秘密信息来源的文件、联邦调查局关于间谍、反间谍和国际恐怖主义的文件，行政机关可主张不存在。《条例》对此没有规定，但如果申请人要求公布涉及国家安全的信息，行政机关拒绝的，法院不应再对理由是否成立进行审查。

另外一个问题是，根据《条例》第14条第4款和第23条规定，行政机关一般不得公开涉及商业秘密、个人隐私的信息，但是如果行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响，应当予以公开。对于这类决定公开或者不公开政府信息行为的审查，涉及到对公共利益的界定和行政机关的自由裁量权正确行使与否的判断。从《条例》规定来看，这种衡量是行政机关的权力，法院在审查时一般应当予以尊重，但法院可以从程序上审查行政机关是否进行了某种衡量，该衡量是否超越了常情常理。

六、政府信息公开行政案件的裁判方式

《行政诉讼法》规定了四种判决方式：维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决。《解释》增加了两种判决方式：驳回诉讼请求判决和确认判决。政府信息公开行政案件比较常用的判决方式应当是履行判决、驳回诉讼请求判决和确认判决。

关于履行判决方式的适用：《行政诉讼法》第54条第3项规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”对于原告申请公开政府信息，行政机关拒绝公开，或者在法定期限内不履行其法定职责，不理睬，不答复的，人民法院经过审查，认为被告的拒绝行为理由不成立的，或者不作为违法的，可以判决行政机关履行公开政府信息的法定义务。这里需要注意三点：一是判决责令履行法定职责要有实际意义，如果已经没有实际意义，就无须再判决履行。二是判决履行的内容应区别不同情况确定。对于行政机关明确拒绝的，如果经过司法审查，认为拒绝不成立的，可以直接判决行政机关公布特定政府信息。对于在法定期限内拖延履行，或者不理睬、不答复的，如果拖延行为理由不成立，应判决行政机关在一定期限内答复，但不宜直接判决行政机关公开政府信息。三是对于责令履行期限，可以参照《条例》第24条的规定，能当场答复的，判决行政机关接到申请后当场答复，其他情况判决行政机关收到申请之日起1个工作日内予以答复。

关于驳回诉讼请求判决方式的适用：《解释》第56条第1项规定：起诉被告不作为理由不成立的，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。这里的“不作为”，不包括拒绝行为，单指程序性的不受理、不答复。例如，起诉行政机关不作为的原告无法提供证据证明自己向被告提出了申请的。另外，根据《解释》第56条第4项的规定，在一些特殊情形下，也可以驳回原告的诉讼请求。例如，根据现有证据，原告的理由不成立，但人民法院对于被告的行为是否违法无法作出判定的，可以驳回原告的诉讼请求。

确认判决方式的适用。《解释》57条第1款规定了确认合法或者有效的判决方式；第57条第2款第1项规定了被告不履行法定职责，但判决责令履行已经无实际意义的，应当作出确认违法或无效的判决。第57条第2款第2项规定被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的，应当作出确认违法或者无效的判决。应注意两点：一是《解释》第57条第1款规定的确认合法的判决方式和驳回诉讼请求的判决方式，在某些案件中可以选择适用。二是对于公开政府信息行为违法的，因信息已经公开，无法撤销，只能判决确认违法，为遭受公开信息侵害的权利主体寻求赔偿提供依据。

综上，笔者认为，对于政府信息公开行政案件，公开或者不公开政府信息行为合法的，不宜作出维持判决，而应当是作出驳回诉讼请求，或者确认合法的判决；公开或者不公开政府信息行为违法的，不宜作出撤销判决，而应当作出履行判决或者确认违法的判决。

注释：

[1]张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第81页。

[2]林宗浩：《韩国的信息公开法制》，载《行政法学研究》2006年第4期。

[3]林宗浩：《韩国的信息公开法制》，载《行政法学研究》2006年第4期。

[4]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第999页。

[5]最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判参考》总第1辑，法律出版社2000年版，第205页。

[6]张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第2页。

[7]林宗浩：《韩国的信息公开法制》，载《行政法学研究》2006年第4期。

[8]梁凤云：《政府信息公开与法院审查范围》，载《人民司法》2007年第13期。

[9]李广宇：《依申请公开政府信息行政行为的司法审查》，载《人民司法》2007年第13期。

[10]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社2005年版，第1000页。

行政信息公开范文篇8

目前，行政法学界较普遍的观点认为，现代行政法治建设，始于17世纪至18世纪西方资产阶级革命之后。在资产阶级革命的之前及革命的整个过程中，大批思想家提出的“天赋人权、主权在民”思想，不仅启蒙了人民，推动了整个资产阶级革命快速发展，也促使资产阶级在建立资本主义国家后，不约而同地选择以“主权在民”作为国家政权的根基，选择了以法治的手段来治国。现代行政法治的核心在于“主权在民”及在此基础上的对政府“控权”观念。

然而，作为行政法治中的一项重要的制度，行政信息公开并非伴随着现代行政法治而诞生。“公开”在世界行政法律制度中，最早见于1766年瑞典的《出版自由法》，作为一项基本行政法律原则，行政信息公开是在本世纪中叶，第二次世界大战结束后才迅速发展和推广的。当人类从二战中法西斯统治的教训中第一次认识到社会公众、新闻媒介等对政府行为监督的极端重要性后，在世界范围内，均提出了“政府公开”、“行政公开”、“情报自由”、“提高政府行为透明度”等口号，并陆续制定了相应的法律法规。其中影响最大、体系最完备的当属美国1966年《情报自由法》及1976年《阳光下的政府法》。可见，资本主义国家的行政信息公开原则，虽然确立较晚，但也隶属于现代行政法治的一个分支，其理论基础不仅仅在“主权在民”，更在于“主权在民”基础之上的发展而来的公民的“知情权”。

2我国行政信息公开制度确立的宪法根据

对比资本主义国家行政信息公开制度建设的历史，应当说，在我国这样一个社会主义国家，信息公开早已具备其建立的理论基础的。因为，无论是“主权在民”还是“知情权”，在我国的最高根本法——《宪法》中都是有所规定，或有所体现的。

对“主权在民”，在1954年的我国《宪法》中，其第一条便明确规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。”第二条进一步规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”而对“知情权”，我国宪法虽没有直接规定，但其理念与精神在宪法和其他法律中体现了出来。首先，1982年《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途经和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”明确肯定了“知情权”的前置性权利——公民的“参政议政权”。其次，1982年《宪法》在公民基本权利与义务中，有关公民的监督、批评、建议及申诉、控告、检举权的规定以及公民言论自由权的规定实际上都隐含了“知情权”。

3我国行政信息公开制度确立的时代背景

3.1市场经济的建立与完善是我国行政信息公开制度确立的现实基础

在我国的法律体系中，行政信息公开确立的理论基础、宪法根据都早已存在。然而，在政治生活实践中，行政信息公开作为一项基本的行政法律制度长期处于缺位状态。究其原因何在？经过反复思索，我们发现竟然存在于反复争论、仍在努力完善的市场经济中。

1978年，十一届三中全会首次明确了全党的工作重点转移到社会主义现代化建设上来的，邓小平首次明确提出“当前这个时期特别需要强调民主......”。同年12月31日，在《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的讲话中，邓小平明确提出：“为了保障人民民主，必须加强法制建设。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。此后，以1982年《宪法》的颁布实施为起点，我国社会主义法制建设正式全面展开。然而即便在此时，由于市场经济的仍然缺失，最终导致了我国公民权利意识的普遍薄弱。无论在政府还是在百姓，“官本位”的思想仍然根深蒂固。就行政法制而言，1986年《治安管理处罚条例》，已经就行政处罚程序第一次作出了较完整的规定，可在此条例中，所谓的“程序”只是行政机关进行行政管理的程序，可以说其最大进步也仅仅在于将程序立法融入了相应的实体事项之中，并没有能够出现关于行政信息公开的系统规定。

直到1993年11月14日，十四届三中全会正式通过《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，市场经济体制逐步完善。宪法中所赋予我们每一个公民的每一项基本权利，都不再仅仅只是法条，而是越来越真切、越来越现实。人们拿起法律的武器，甚至是宪法武器维护自己权益的意识越来越高涨，而这一切都应归功于市场经济体制建设的稳固推进。

3.2加入世界贸易组织是我国行政信息公开制度确立的国际法依据

行政信息公开，作为一项制度，作为一项法律基本原则，在我国的确立，不仅仅是在“主权在民”的社会主义性质，更现实的在于，在市场经济的有力推动下，我国公民权利意识的日益觉醒，无论是理论界、还是实务界，都充分的认识到了“行政控权”的重要性及必要性，充分认识到了通过法治的途径来进行“行政控权”中关键的一环在程序，在公开。更重要的是，随着我国于2001年最终加入世界贸易组织，世界贸易组织的法律规则不仅要求我国给与外国自然人、企业等以国民待遇原则、最惠国待遇，保证“市场开放，自由竞争”。更明确的对我国提出了“透明度”的要求。并且伴随着世界贸易组织的争端解决机制和贸易政策审查机制，在外国行政相对人与我国行政主体的行政法律关系中，外国行政相对人与我国行政主体博弈的力量，相比于国内行政相对人，得到极大增强，也为我国行政法治建设带来了无形的，更为强大的外在压力。

在我国对外开放的逐渐纵深发展中，中国现代行政法治建设进程的日渐加快。1996年，《行政处罚法》第4条第3款第一次明确规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。2000年，《立法法》规定：“列入常务委员会会议议程的重要的法律案，经委员长会议决定，可以将法律草案公布，征求意见。”“常务委员会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。”“法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”2003年，《行政许可法》明确“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。”“有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。”2004年，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中，也明确规定：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。”

《政府信息公开条例》的颁布，使行政公开作为一项制度最终得以确立。并且，它还将作为一项基本的法律制度、法律原则在日后的《行政程序法》中确立，而这一切又昭示着我国现代行政法治建设将迈上一个新的台阶，公开将成为我国现代行政法治建设的主要内核。

参考文献

［1］姜明安.行政法与行政诉讼法［M］.北京：高等教育出版社，2005.

［2］王亚范.论我国行政公开制度的建设与完善［J］.长白学刊，2006，（6）.

［3］叶芳.行政公开初探［J］.学习月刊，2006，（18）.

行政信息公开范文篇9

关键词:过程性信息;司法审查;利益衡量

一、行政决策过程性信息的司法审查困境

1．行政决策过程性信息的认定

《条例》规定了应予公开、不予公开的政府信息，但未界定何谓行政决策过程性信息。2010年国务院办公厅颁布的《关于做好政府信息依申请公开工作的意见》(以下简称《意见》)第2条指出:“行政机关在日常生活中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。”基于该规定及《条例》第14条列举的3类免予公开的政府信息，本文中的行政决策过程性信息是指处于讨论、研究或者审查阶段，尚未制作完成的非正式、不准确、不完整、不具有使用价值的政府信息，不包括政府部门内部管理信息。关于行政决策过程性信息的四个要件之间的关系，有学者提出“非正式、不准确、不完整与不可使用属于因果关系，前者为因，后者是果，而后者是关键”。行政决策过程性信息有3个特征:第一，处于形成过程中，即处于行政行为启动之后、行政决策作出之前的阶段。第二，结果的不确定性。行政决策过程性信息是行政机关在决策过程中对所获得的事实材料进行反复论证、讨论的结果，此结果可能需要进一步衡量以选取最优方案，因而具有不确定性。第三，外部行政性。外部行政性是区分行政决策过程性信息与政府部门内部管理信息的最主要因素。尽管《意见》将二者规定在同一个条文中，二者在外延上也存在交叉，但以是否产生对外效力，即可将二者区分开来。

2．行政决策过程性信息的司法审查理论分歧

对于行政决策过程性信息是否需要公开，学界主要有两种观点，即法定不公开说和裁量公开说。②法定不公开说认为，所有过程性信息都属于不予公开的政府信息。裁量公开说则认为:过程性信息不公开仅是实务部门的做法，《条例》并未明确规定该类信息绝对不公开。④笔者认为，对于过程性信息能否公开，应当根据具体情况区别对待。一方面，《意见》第2条规定，处于讨论、研究或审查中的过程性信息一般不属于《条例》所指应当公开的政府信息。“一般不属于”意味着，过程性信息的公开存在例外情况，但并非都不公开。另一方面，《条例》的立法目的是提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，因而应严格限定信息不公开的范围，最大程度维护公民的知情权。如果把行政决策过程中获取或者制作的所有信息都确定为不予公开的信息，就不符合立法原意。

3．行政决策过程性信息的司法审查标准差异

在立法缺失的情况下，司法实务部门根据不同理论，对行政决策过程性信息采取不同的审查标准。主要有以下三种标准。

(1)以行政决策过程终结为标准。随着社会分工越来越精细，行政机关的职权不断细化，不同行政机关的行政行为具有相关性。一个行政机关作出某项决定，可能需要考量其他部门批准的文件，甚至以此作为作出最终决定的合法性要件。在一系列行政行为中，只有最后一个行政行为对行政相对人产生直接影响，此即行政行为效果的外部化。行政决定作出后，如果只将发生外部效力的行政结果予以公开，而不将作为其依据的过程性信息予以公开，就会使行政相对人难以理解或者不认同行政结果，也不利于社会公众对行政机关的监督。鉴于此，有的法院对行政决策过程性信息的审查采取“过程终结标准”。最高人民法院公布的“全国法院政府信息公开十大案例”之一的“姚新金、刘天水诉福建省永泰县国土资源局案”中，二审法院认为:永泰县国土资源局是“一书四方案”的制作机关，福建省人民政府作出征地批复后，“一书四方案”已经过批准并予以实施，不再属于过程性信息及内部材料，不予公开没有法律依据。过程性信息的公开可能影响行政效率，这并不能证成过程性信息绝对不公开，行政决策完成后，行政机关应当考虑是否予以公开。该案中当事人要求公开的“一书四方案”，其功能是让审批机关了解征地工作情况，审批机关作出准予征地的决定后，该“一书四方案”属于“过程已既往”，如果还以过程性信息为由不予公开，就是对当事人知情权的侵犯。该案为行政决策过程性信息公开的司法审查开辟了一条具有可操作性的路径:行政决策作出后，其所依据的信息不再属于过程性信息。

(2)以信息产生的时间为标准。该标准的主要内容是，只要被申请公开的政府信息曾经属于过程性信息，则其即使在行政决策作出后也不予公开。该标准忽视了过程性信息的过程性，实际上将结果性信息也囊括其中，显然扩大了过程性信息的范围。过程性信息中的“过程”不是指信息本身的形成过程，而是指信息依附于行政行为的过程，一旦行政行为的结果出现，该信息就不属于过程性信息。

(3)以利益衡量为标准。采用该标准的法院认为，行政决策过程性信息不是一概不公开，应当通过利益衡量再决定是否予以公开。随着经济的快速发展，人们对国家的要求不再仅是维护社会秩序、排除妨害等，还包括更好地保障权利。随着经济体制改革的推进，分配方式多样化，社会经济、政治、文化生活中形成了处于不同层级、有不同需求的利益主体。为了减少利益冲突，国家要不断完善公民权利保障机制，明确权利的边界，规范权力的运行。因此，在最大限度地追求政府信息公开的同时，不应忽略国家机关为保障和维护社会公共利益而对一些信息不予公开。追求社会公共利益与保障个人权利之间存在千丝万缕的联系，政府要在实现社会民主和国家法治这一目标上找到二者的契合点，在信息公开中要兼顾个人利益和社会整体利益。

二、行政决策过程性信息公开的司法审查路径

综上所述，行政决策过程性信息是否公开并无统一的标准。实践中，法院该不该尊重行政机关对信息公开范围的认定?如果应该，则给予多大程度的尊重?法院对信息公开进行审查的界限在哪里、需要考量的因素有哪些?这些是行政决策过程性信息的司法审查所面对的主要问题，其解决可以考虑以下两条路径。

1．确定行政决策过程性信息的司法审查强度

行政机关过早公布一些不成熟的决策性信息，不仅会引发社会公众的推测和臆断，影响社会稳定，还会使参与决策的人员受到外界干扰，从而影响决策结果的中立性和客观性。因此，法院对行政决策过程性信息进行司法审查时，既要考虑不妨碍行政机关正常的议事规则和程序，又要避免行政机关滥用信息公开豁免权而侵犯公民的知情权;既不能对行政机关认定的事实完全不进行审查，也不能对事实问题和法律问题进行相同的审查。行政机关在处理具体事务的过程中往往有大量背景资料和专业人员，对一般事实性问题或某些特定领域事项的判断比法院更具专业性。因此，法院对行政机关裁量权的审查应保持必要的谦抑与克制。法院在涉及过程性信息公开的案件中对事实问题的裁量应进行较低限度的审查，只要行政机关对事实的认定在一个合理的范围内，就应予以尊重。

对事实问题的审查力度过大，有违司法权不干涉行政权的法理要求。对于涉及过程性信息公开的案件中的法律问题，法院拥有较大的审查空间，在具体问题的法律判断和法律适用上具有司法权威性。需要注意的是，法院对行政决策过程性信息的审查强度越大，所触及的行政决策文件就越多，承担的保密责任也越大。因此，在涉及过程性信息公开的案件中，法院要尊重行政机关的自由裁量权;行政机关要提供其作出过程性信息不予公开之决定的依据，配合法院审查有无滥用行政裁量权的情况。综上所述，确定行政决策过程性信息的司法审查强度，需要考量审查对象的不同情况、权利救济的必要性、司法权对行政行为的介入程度等因素。对于事实性信息，应当适用最小司法审查力度原则，主要审查行政机关对事实的判断是否在合理的范围内;对于决策性信息形成过程中涉及的法律问题，应当适用中等审查标准或严格审查标准，衡量该信息与决策过程能否予以技术性分离，分离后的信息哪些可以公开，构成过程性信息的利益要素等。

2．重构行政决策过程性信息的司法审查模式

根据当事人要求公开的行政决策过程性信息的内容，可以从三个层面判断该信息是否需要公开。其一，区分该信息属于事实性信息还是意见性信息。其二，如果属于事实性信息，则判断其是否构成行政决策的事实依据。如果答案是肯定的，则该信息在行政决策作出之前不能公开;如果答案是否定的，则该信息原则上应予公开。其三，如果属于意见性信息，则判断其属于决策性信息还是非决策性信息。如果属于决策性信息，则衡量其是否可以进行技术性分割，如果无法进行技术性分割，则判断其属于决策前信息还是决策后信息，决策后信息不能免予公开。如果属于非决策性信息，则在不影响行政过程的前提下可以公开。这三个层面的判断都要兼顾法益衡量，考虑利益关系的复杂性，不应简单地把某类信息归为应当公开或者不应当公开的信息。

法院对行政决策过程性信息进行司法审查之前，要考虑一个问题，即何为行政决策行为。回答这一问题，是判断意见性信息是否属于决策性信息、能否公开的关键。我国行政法上并无行政决策行为的概念，行政学上行政决策行为的定义是，“具有法定行政权的国家行政机关或有合法权限的政府官员为了实现行政目标，依据既定的政策和法律，对面临要解决的问题，拟定并选择活动方案做出决策的行为”⑥。美国行政法将行政决策行为定义为规则制定行为和规则裁决行为之外的行政处理行为，指行政机关行使行政权作出影响当事人权利和义务的行政决定。借鉴行政学相关理论和美国经验，我国法院系统可以从四个方面判断某一行政文件的出台不属于行政决策行为:其一，该文件具有协商性，反映了讨价还价的过程;其二，该文件是预先准备好的、行政决策作出之前的文件;其三，该文件的公开不会影响行政机关内部以及行政机关之间的坦诚交流;其四，该文件对行政决策仅具有辅助性作用。

三、行政决策过程性信息公开的分层审查标准

通过上文的论述可以发现，对行政决策过程性信息公开不能采用单一的审查标准，而应建立多层级的规范审查模式，形成结构合理、全方位的审查体系。这个体系划分为三个层级，分别是可分割性标准、阶段性标准和法益衡量标准。三者相互配合，形成行政决策过程性信息的司法审查框架。

1．可分割性标准及其应用

《条例》第22条设立了可分割性标准，要求凡是可以从免予公开的信息中分离出来的非保密信息，都应毫无保留地予以公开。该标准的设立目的是在保证公共利益不受影响的前提下，充分保护公众的知情权，提高政府信息的利用率。据此，可以将行政决策过程性信息分为事实性信息和意见性信息，针对不同信息进行不同程度的司法审查。

从立法原意来看，《条例》规定行政决策过程性信息免予公开是担心处于决策过程中的信息尚不成熟，贸然公开会被不当利用，或者造成公众误解。事实性信息具有客观性、确定性等特点，因而在行政过程结束后，将作为行政决策依据的事实性信息予以公开，不会对其他利益产生负面影响。很多国家的立法中都有过程性信息中的事实部分不能豁免公开的规定，如美国《信息自由法》第5项豁免条款规定“除了正与该机构进行诉讼的机构，其他当事人依法不能利用机构之间或机构内部的备忘录或函件”。之所以规定“机构之间或机构内部的备忘录或函件”免予公开，是因为担心这些材料的披露会破坏机构的审议程序并损害其协商功能。根据“环境保护局诉明克”案等司法判例，保密性行政机关内部的咨询意见和审议备忘录是免予公开的，而可以从这些沟通性信息中分离出来的事实性材料则不能免予公开。“协商过程特权只适用于在讨论过程中表示意见、建议、观点、方案的文件，不适用于表示纯粹事实资料的文件。事实资料，如统计资料、科技资料、调查报告和数据等，具有客观性，不需要特权的保护。”但在有些案件中，意见性信息和事实性信息并不易区分，二者可能在同一文件中混杂在一起。在这种情况下，法院不要过多关注资料的内容，而应着重关注资料公开的影响，考量资料公开是否会透露行政机关的决策过程，是否会抑制行政机关内部的自由讨论，是否会危害行政机关履行职权的能力。

判断行政决策过程性信息是否予以公开，需要进行事实认定和行政裁量。实践中，法院缺乏相应的可操作性规则和专业能力，在认定国家秘密、商业秘密和个人隐私方面存在困难。根据《条例》第22条的规定，行政决策过程性信息能否予以区分处理是判断其能否公开的关键。具体而言，下列两种情况下应当认定行政决策过程性信息无法予以区分。其一，当事人根据信息的部分内容就可推测出其他内容的;其二，将信息进行技术处理后，可以公开的部分只是一些无实际意义的数字、陈述或者已经被公开的信息。⑩对事实性信息与意见性信息进行细化区分并不是要提高行政机关的败诉率，而是为了完善行政决策过程性信息的司法审查模式。

2．阶段性标准及其应用

阶段性标准是对区分后的信息进行细化处理的标准，其不能代替区分性标准。依据阶段性标准，行政决策作出之前的文件可不予公开，但行政决策作出之后的文件不能一概免予公开。阶段性标准的合理性在于，在现代国家，行政决策的作出是由多元行政行为动态地组合在一起的过程，其中一些疑难事项经过多个步骤的行政审批后最初的决策可能被最终的审批结果所改变。要求行政决策作出之前的文件免予公开，是为了保证参与行政决策的人员能够坦诚地提出意见并围绕意见进行交流、讨论，但行政机关一旦作出最终决定，那些被行政机关采纳的意见和建议作为行政决策的理论或政策基础，就应当向社会公众公开。如果行政决策过程中的意见没有被行政机关采纳，该意见就只是参考性信息，不属于行政决策的组成部分和理由，即不属于依赖性文件，可以不予公开。实践中，当事人要求公开行政决策过程性信息的情况多出现于集体土地征收补偿、国有土地上房屋征收补偿、行政许可等案件中。这些案件的突出特点是:一个行政决定依据一系列文件作出，经历了多个行政行为。例如，集体土地征收补偿安置程序中，征收集体土地需要依据一系列批准文件，包括建设项目批准文件、征收土地批准文件、安置补偿方案批准文件、补偿标准批准文件等，这些文件背后是一系列行政行为。再如，建设规划许可案件中，城乡规划部门向建设单位核发建设工程规划许可证以后，建设工程设计方案才可被确定为政府信息。因此，在涉及行政决策过程性信息公开的案件中，法院应着眼于行政决策的作出状态，将那些已经产生确定结果并以一定形式完整保存下来的政府信息不再认定为过程性信息。

3．法益衡量标准及其应用

公众是社会事务的主要参与者，知情是参与的基础。在行政决策过程性信息的司法审查中，法院要从权利种属关系出发，在个案中分辨公共利益与专属利益、优先利益与一般利益，在不同的利益价值之间找到一个平衡点，促进阳光行政。为此，可以采取法益衡量标准。法益衡量标准表现出追求个案正义的倾向，要求司法者将目光更多地聚焦于法律判断与社会现实之间的关联。在一个具体的案件中，也许找不到最优的价值判断，但应能找到最优的价值平衡方法。在判断行政决策过程性信息是否应予公开时，需要对信息公开可能促进实现的公共利益与不公开所维护的专属利益之价值进行权衡。法益衡量方法常常被运用于解决权利冲突，涉及信息资源的优化配置。法益衡量过程中通常出现两种情况:其一，一项权利主张被另一项更重要的权利主张压倒;其二，两项权利主张的重要性都需要考虑，这两项权利主张基于比例原则而共存。瑏瑡基于此，当事人向行政机关申请公开某项行政决策过程性信息时，行政机关应主动查明该信息是否与公共利益有关。在个案中，法院要考量满足一项利益需求会不会牺牲另一项利益，会不会妨碍、在多大程度上妨碍实现另一项利益，从而确定某一利益的优先性及其实现程度。

在一定意义上，法律文本的背后是各种利益的博弈，实施法律的过程就是对各种利益进行平衡的过程。法院在涉及行政决策过程性信息公开的案件中进行法益衡量时应关注三个方面。第一，确定行政决策过程性信息的公开是否会对行政机关讨论、研究、审核具体行政事项产生影响;如果产生影响，那么有多大程度的影响，是否影响行政决策的中立性或者干扰行政决策的进度。第二，判断行政决策过程性信息的公开对公共利益的影响及其不公开对个人知情权的影响，进而在现有法律制度下对相关利益的实现进行调节、平衡。第三，采取技术手段或替代方法对某些行政决策过程性信息进行分离，如采取遮挡姓名的方式将意见性信息予以公布，在维护一方利益时尽可能减少对另一方利益的损害。

四、结语

行政信息公开范文篇10

关键词：信息公开制度建议

信息公开也称为政府信息公开或政府资讯公开。从行政法学的角度上来说，它指将行政权力运行的依据、过程和结果向相对人和公众公开，使相对人和公众知悉。在现实中，信息公开有着丰富的内涵和广泛的外延，它是现代民主政治的应有之义，是我们人民民主专政的社会主义国家的属性。信息公开不仅是我国社会主义民主政治建设的需要，同时也是建设社会主义法治国家的需要；是完善社会主义市场经济体制的必然要求；是防治腐败，完善权力监督制约机制的根本保障。

一、我国目前政府信息公开的现状和存在的问题

近年来，在经济改革、惩治腐败、推行依法治国、推动国民经济信息化等大背景下，我国社会各界对政府信息公开的呼声越来越高，国务院、各地相继制定了一些政府信息公开的规定，引入了诸如公开招标、公开竞争、公开招考、公开数据、公开配额、公开办事制度与结果等信息公开制度。这些制度的推行取得了一定的成效：人民群众的主体地位得以巩固和提高，公民真正拥有了知情权和参政权；政府机关的工作作风有了明显转变，工作效率提高；增加了权力运行的透明度，使腐败现象得到了一定程度的遏制，但目前我国的政府信息公共制度还面临着深层次的矛盾和困难，存在各方面的问题和阻力。主要有以下几个方面：

1.我国政府信息公开制度缺乏法律保障

目前我国国务院虽然已经颁布实施了《中华人民共和国政府信息公开条例》，全国的政府信息公开工作开始在全国展开，但是只是一部国务院条例的颁布实施，只是政府信息公开的起点，还缺乏许多相关的法律制度的保障。一方面，宪法中尚未对公民的“知情权”有一个明确的规定为公民的基本权利。政府信息公开措施往往还被人们视为一种政府办事制度，被看作是政府的一种职权，没有成为宪法和法律保护的普遍措施。另一方面，相关配套法规的不完善或滞后。首先，1989年颁布的《保守国家秘密法》，已二十年了，与社会现实严重脱节，其内容上对于秘密的范围过于宽泛且模糊。其次，《档案法》严重滞后。在《档案法》中有关规定：政府信息实际上分为存档文件与非存档文件。存档文件有《档案法》调整，非存档文件尚无法律调整。这种规定，也与现在的政府信息公开制度相矛盾的。

2.目前我国各级行政机关公开公共信息的程度还很低。

据报载：“长期以来，政府部门掌握着社会信息资源当中的80%有价值的信息和3000个数据库。但由于部门利益太重，加上缺乏有效手段，这些流动不起来的信息难以通过共享增值。”这种情况的蔓延势必阻碍信息的自由流通，难以适应WTO对政府透明度的要求。最近几年，一些政府部门有意识地扩大提高信息公开的程度，如《环境保护法》、《传染病防治法》、《统计法》、《产品质量法》、《价格法》等法律对环境状况、重大疫情、统计资料、产品质量及政府定价等涉及公众或消费者普遍利益的事项的公开作了规定，《商标法》、《专利法》规定了公告制度，等等，这些措施的推出不仅改善了政府的形象，而且对于杜绝各种造假现象，维护市场正常秩序发挥了重要作用。但这些政府公开往往被视为一种政府的办事制度，被看作政府的一项职权，这样就无法保障公民的知情权的实现。因此在办事制度公开的基础上，必须改变观念，废止各种不适应市场经济和信息社会要求的陈旧规定，明确政府机关在信息公开化中的职责。

3.我国政府信息公开方式基本上是采取主动公开方式。

这种方式对于公众了解政府工作，维护自身利益发挥了很大的作用，但这种单纯的政府信息公开往往变为政府信息，公开的内容和范围狭窄，形式简单、手段不足，缺乏一定的标准。公众很难通过申请获得所需的信息，这就有必要改进政府信息公开制度，赋予申请人一定的程序权利，以多种形式实现政府信息公开，从而保障公众有权得到和利用政府信息。

二、国外政府信息公开的有益启示

政府信息公开制度最早出现在北欧的瑞典。早在1776年，瑞典就制定了《出版自由法》，赋予了普通市民享有要求法院和行政机关公开有关公文的权利。不过，真正率先实现政府信息公开制度规范化的当属美国。到目前为止，世界上已经有澳大利亚、加拿大、法国、德国、英国、韩国、日本等四十多个国家和地区制定了专门的信息公开法。纵观各国的政府信息公开立法史，我们可以从中获得一些有益的启示：

第一，内部协调一致的立法体系。

由于信息公开的法制化涉及到政府文件、会议、电子记录等诸多信息载体的公开以及公民隐私权、国家秘密、商业秘密的保护等一系列问题，因而制定一部包罗万象的信息公开法是相当困难的，尤其是在一国信息公开改革刚刚启动之时，制定单一的信息公开法典几乎是不可能的。美国信息公开的立法经验已经充分证明了这一点。从美国的情况来看，美国的政务信息公开制度由一系列法律构成，美国的《信息自由法》是政府信息公开法律中最具代表性和示范意义的法律，这一法律对美国联邦政府各机构公开政府信息作出了规定。此外，美国于1972年制定的《咨询委员会法》规定联邦行政机关的咨询委员会的组织、文化和会议等必须公开。1976年出台的美国《阳光下的政府法》进一步规定合议制行政机关的会议必须公开，公众有权观察会议，取得会议情报。1974年美国又制定了《隐私权法》旨在保护公民隐私权不受政府机关侵害，控制行政机关处理个人记录的行为，保护个人检阅关于自己的档案的权利。美国这种分阶段、分步骤地进行信息公开立法、最终形成一个内部和谐的法律体系的务实做法，对中国来说无疑是值得借鉴的。

第二，从局部到整体的立法走向。

从表面上看，世界范围内已经实现信息公开法治化的国家都是以议会制定专门的信息公开法作为标志的。然而，韩国的经验却表明：先在地方制定相应的信息公开条例，待时机成熟之后再进行全国层面的统一立法不失为一条可行的立法道路。韩国议会正是在总结各地条例制定经验的基础之上，才制定出在全国范围内实施的信息公开法。中央层面的统一立法固然具有效力等级高、约束范围广等优点，但这需要很多先决条件，如果时机不成熟就匆忙地制定全国统一的信息公开法，将会产生一定的负面影响。

第二，诉讼机制的有力保障。

综观发达国家信息公开法治化的进程，有效的诉讼机制往往都是信息公开改革中极为重要的环节。美国的经验为此提供了有力的证据。在美国，涉及信息公开的诉讼有两种：一是“情报自由法诉讼”，即公众有权针对政府信息不公开而向法院起诉，请求法院命令政府信息公开；二是“反情报自由法的诉讼”，美国的经验显示出较完善的信息公开诉讼权制对信息公开法治化具有巨大的推动作用。

三、完善我国政府信息公开制度的建议

1.在我国宪法和法律中明确规定公民享有知情权。只有明确规定了公民享有知情权才会使得我国的政府信息公开制度有一个坚实的理论根据，才会使得我国的政府信息公开立法得以充分展开和实施。

2.制定一部比较系统而完善的《政府信息公开法》。从我国国情出发，顺应世界潮流，直接制定一部比较系统而完善的《政府信息公开法》乃是完善我国政府信息公开制度的最直接最有效的选择。

在此，笔者对我国不久的将来可能出现的《政府信息公开法》的内容拟提出如下建议：

(1)制定《政府信息公开法》的目的。制定政府信息公开法的目的乃是确保政府对其负有责任的社会公众提供获取政府信息资源的机会和途径，从而实现资源共享，最大限度的使用政府信息资源。

(2)政府信息公开的实施机关。

(3)政府信息公开的范围。在确定公开的范围时，应以公开为原则，不公开为例外，即除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等的以外，其余一般均应公开。政府信息公开的范围大小决定了信息公开的程度。因此，应当明确规定政府信息公开的范围，使公众确实的了解哪些信息资源是可以依法获得的。

(4)政府信息公开的方式。政府信息的公开应当通过一定的方式进行。公开的方式应以最大限度地方便公众获取政府信息为出发点。

(5)公众了解和获取政府信息的方法和程序。程序的规定应尽量详尽，以方便公众及时获取信息为原则。任何公民均可依法向有关机构要求查阅、复印信息。

(6)政府应当公开信息而未公开的法律后果及公众的救济途径。政府信息应当公开而未公开的，对公众不生效力，任何人不得因此而蒙受不利，但公众通过其他方式得知而需利用时，则可以加以利用。同时应当明确规定政府机关及其工作人员无正当理由拒不提供信息所应承担的法律责任，以及要求政府信息公开的申请人在政府机关拒不提供信息或不完全提供而侵犯了自己的知情权时，可以采取的法律救济途径。包括行政救济和司法救济等途径。

综上，笔者认为，鉴于WTO对我国政府透明度的要求以及我国公民民主权利意识的不断增强，在我国宪法和法律中明确确立公民知情权以及制定《政府信息公开法》已势在必行。

参考文献：

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