行政复议论文范文

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理解与认识举证责任的概念及内涵，是完善行政复议举证责任制度的首要步骤。举证责任又名证明责任，它的概念和理论并不是一成不变的，而是处在不断丰富和完善的过程之中，且在不同法系中有不同的界定。德国法将证明责任分为主观证明责任和客观证明责任，前者是指当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担，重点在于当事人的举证活动。后者是指当案件证据审查结束而案件事实仍处于真伪不明状态时，主张该案件事实的当事人因此而承担不利甚至败诉后果的责任。英美法系国家则区分为说服责任和推进责任，说服责任是指当事人一方通过证据说服陪审团或者法官确立事实真实性的义务，不能履行该责任将导致败诉的法律后果。推进责任则是指一方当事人提供表面证据的必要性。以上理论对界定我国行政复议举证责任的内涵，有着重要的借鉴意义。笔者以为，我国的行政复议举证责任是指被申请人、申请人、第三人等特定当事人对法律规定的事项或者当事人自己提出的主张，应当举出证据加以证明，在举证不能的情况下将承担不利的法律后果的证据规则。

二、行政复议举证规定之现状

《行政复议法》和《实施条例》等相关法律、法规对复议申请人、复议被申请人在行政复议中的举证责任作了一些规定，并有五个条文涉及此方面内容：《行政复议法》第11条、第23条第1款，第28条第1款第4项和《实施条例》第21条和第36条，这些条款涵盖举证责任分担、举证期限等。总体观之，上述规定较为凌乱，不够全面、明确，难以满足行政复议实际工作的需要，导致行政复议实践中对某些案件事实究竟由谁来举证常常颇有争议，影响了行政复议工作的效率和质量。现有的行政复议举证内容可归纳为两方面：第一方面是复议被申请人的举证责任，《行政复议法》第23条对被申请人的举证期限和举证内容做出了严格限定，即被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。《行政复议法》第28条第1款第4项则规定了被申请人逾期举证的法律后果，即被申请人未在规定时间内进行举证的，视被复议的具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该行政行为。《实施条例》第46条对前款进一步明确。第二方面是申请人的举证责任，主要体现在《行政复议法》第11条，该条款规定了行政复议申请的要求，申请人只要讲清主要事实即可，无需承担初步证明责任。而《实施条例》第21条则补充规定了申请人的初步证明责任。从上述规定可知，行政复议法律、法规确定了由申请人主张，被申请人举证的举证责任倒置原则。在行政复议中，由申请人提出具体行政行为违法或者不当的主张，被申请人则对否定上述主张承担主要的举证责任，证明所作出的具体行政行为是合法且适当的，若举证不能时，由被申请人承担相应的败诉后果。在行政复议法律关系中，申请人作为行政相对人处于不利地位，是相对弱势的一方，很难有条件收集到相关证据，因而规定举证能力强的被申请人一方承担主要的举证责任有利于充分发挥行政主体的举证优势，在事实上平衡双方当事人的法律地位。笔者以为，行政复议的当事人有被申请人、申请人及有利害关系的第三人，举证责任的主体不应局限于被申请人，而应是行政复议的当事人。因此，举证责任在当事人中的合理分配应是：行政机关作为被申请人承担主要的举证责任是原则，申请人及第三人在特定的事项及复议案件的推进过程中也需承担一定的举证责任，或者说是一种举证权利。

三、现有行政复议举证规定存在的缺陷

（一）实质缺陷：初始定位偏离不准确举证规定构成了行政复议证据中的主要内容，其在该机制运作中的重要性毋庸置疑。然而，《行政复议法》对整个证据内容的规定简单、粗放，条文分散在不同的章节，没有体系性，跨越性大。其先天缺陷和后天不足与行政复议产生之时的指导思想密切相关，行政复议一直被强调为行政机关内部的层级监督机制，片面注重高效快捷而忽略了制度本身应有的公正性和权威性。2007年的《实施条例》虽然对证据内容做了补强细化，但仍未整体上予以改变。故初始定位的不准确，影响了行政复议证据体系的构建和行文的具体设计，从而造成行政复议工作的被动，这也是导致现有行政复议举证内容存在各种缺陷的根本原因。

（二）文本缺陷：条文分散，行文简单

1．被申请人对于被申请人无正当理由不能如期履行举证责任或者举证不能的情形，《行政复议法》和《实施条例》明确规定了法律后果，以督促作为被申请人的行政机关积极举证，提高行政效率。之所以如此规定，是因为对于行政机关而言，“先取证，后裁决”是作出具体行政行为过程中所必须遵循的原则，即行政机关要在充分调查取证，事实证据和法律依据充分的前提下，才可依据相关法律、法规作出具体的行政行为。在复议环节，行政机关举证的内容是行政程序过程中早已搜集的，不需要花时间和精力重新调查，这是被申请人承担举证责任的基础。对此，目前的规定是不完整、不恰当的，立法者的考虑依然有所欠缺。首先，对行政机关的举证要求过于苛刻，忽略了被申请人因不可抗力等正当事由而逾期举证的情况。根据现有规定，被申请人不论出于什么原因逾期举证，均被视为被复议的具体行政行为没有相应的证据和依据，最终导致复议机关撤销该具体行政行为，如此处理是在牺牲实质公平的基础上保证了行政效率，于公共利益的保护也十分不利。其次，没有区分授益行政行为和侵益行政行为的差异。前者是为行政相对人创设、确认权利或法律上利益的决定，行政相对人会基于对此类行政行为的信赖而有所行为，其中的第三人利益或公共利益较为突出。因此，当发生被申请人逾期举证的情形，申请人或第三人可能因复议机关撤销被申请的行政行为而遭受既得利益的损失或使相关利益处于危险状态。归根结底，表面上被申请人承担其怠于举证的败诉风险，实质上最终的不利后果由申请人或其他利害关系人承受，这样的复议结果有失公平、公正。

2．申请人及第三人对于当事人来说，举证责任不仅仅是举证义务，也可能是提供证据的权利。众多行政复议案件中涉及有利害关系的第三人，然而在行政复议实践中，现行举证责任制度对作为第三人的行政相对人的利益基本不予保障。《行政复议法》及《实施条例》均赋予了第三人享有参与行政复议的权利，但均未涉及其应负的举证责任，于此方面的法律留白显然有失偏颇。对于申请人的举证责任，《实施条例》第21条在《行政复议法》的基础上用三个条款补充规定了其应当提供证明材料的情形，第一是针对行政机关不作为的情况，申请人应提供其曾提出过申请的材料证据；第二是对附带提出行政赔偿请求的案件，申请人需提供因行政行为侵害而遭受损害的事实材料；第三款则是一个兜底条款。现有涉及申请人举证责任的条款依然有不完善之处，忽略了相关除外情形。行政复议是对有争议的具体行政行为进行审查的制度，重点围绕原行政机关认定事实是否清楚、证据是否充分及适用法律是否正确而进行。行政复议机构对被申请人作出的具体行政行为的审查要依靠相关的证据，证据是可以说明事实的最有利、最生动的证明，其对行政复议的重要性等同于行政诉讼。而上述不足都将影响行政复议证据制度的长期健康发展，亟需加以改革完善。

四、完善行政复议举证责任制度的若干建议

（一）矫正功能定位一项制度的性质和功能定位影响具体的程序设计。准确判断行政复议的法律性质，合理定位行政复议的功能，是完善行政复议证据体系的理论前提，于此基础上设计的证据内容才有意义。当前行政复议举证规定存在的各种缺陷，源于对行政复议的性质认识不准确和功能定位的偏离，对此，应在今后的完善中得到矫正和加强。第一，对行政复议的功能定位应有所矫正。重新定位复议功能是行政复议证据制度改革的大前提。2007年颁布的《实施条例》第1条规定：“为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，……”这就说明，之前过度强调内部监督的特点已不再适应当今社会的发展，复议制度的功能应与时俱进、不断充实。关于行政复议的功能，目前学界主要有四种意见：内部监督说、权利救济说、解决行政争议说及多元说。对此，有学者认为，救济与监督并重的观念,不具有规范性和可操作性,理论上两者不可能并存。笔者以为，行政复议的功能具有多元性，上述几种功能并非不能共存，只是在具体、不同的社会背景下强调重心应有所改变、有所倾斜。在现今矛盾多发、和谐社会的背景下，强调将其主要功能定位为解决行政争议更适应社会发展，在解决行政争议的过程中，其他功能也可以实现。因为该过程涵盖了对违法行政行为的监督纠错及对复议申请人的权利救济，通过复议申请人对行政机关工作的不满和质疑，暴露出行政机关工作中的不足与漏洞，最终由复议机关纠正违法行为、化解行政争议。因此，在行政复议功能趋于多元化，更多地被提倡为解决行政争议的主渠道之一的背景下，其证据方面的配套改革显得迫在眉睫且势在必行。第二，总体上修改方向应朝着准司法化前进。我国三大诉讼中的举证责任分配方式不尽相同。在刑事诉讼中，举证责任自始至终由控诉方承担，仅在巨额财产来源不明和一些程序性事实中，由被追究方承担一定的举证责任；在民事诉讼中，“谁主张，谁举证”是主要的原则，仅在几种特殊情形下举证责任倒置；在行政诉讼中，通常由被告承担举证责任，仅在行政机关不履行法定职责、涉及行政赔偿等少数情况下由原告承担一定的举证责任。相较而言，行政复议与行政诉讼两者最为相似，都涉及行政权力的行使，并在目的、功能及解决行政争议方面基本相同。因此，在构建行政复议举证责任时，借鉴行政诉讼举证责任中的有益成分实为必要。尽管行政复议在整体上仍被视为行政机制而存在，然行政复议的准司法化已成国际趋势。准司法融司法性和行政性的双重特征为一体。当然，提倡行政复议准司法化并不意味着照搬、照抄行政诉讼举证制度的内容，而是充分借鉴行政诉讼举证内容中的先进成分，关键要在效率与公正两种价值诉求中寻找到一个平衡点。

（二）若干具体建议为了构建合理完善的行政复议举证责任制度，申请人和第三人的举证责任是必不可少的组成部分。这也恰恰是设立行政复议举证责任制度之初所忽略的地方。在行政复议中，被申请人的举证义务只是限于证明具体行政行为的合法性和合理性，但这并不意味着被申请人对一切事项都承担举证责任。现有的法律文本过分强调举证责任是被申请人的义务，而忽略了举证在一定程度上也是其他行政复议当事人的权利。对于有些特定的事项，赋予申请人和第三人提供证据的权利，规定他们的举证义务，有利于查清案件的来龙去脉、还原事实真相，更有助于复议机关作出公平、公正的裁决。《行政复议法》和《实施条例》并没有直接提及有利害关系的第三人承担举证责任的问题，对于申请人举证责任的规定也着墨较少，存在着不足，笔者针对上述存在的缺陷提出几点具体的改善建议。

1.完善申请人的举证责任相对于《行政复议法》，《实施条例》第21条列举的申请人需提供证明材料的情形，这已是一个进步，但依然存在些许瑕疵亟需改进。首先，应在《实施条例》第21条的基础上增加免除申请人证明责任的两种情形，第一是涉及行政不作为的举证责任中，被申请人应当依职权主动履行法定职责的；第二是申请人因被申请人受理申请的登记制度不完备等原因不能提供相关证明材料且能作出合理说明的。其次，对于有学者提出的取消该条例第21条第3款的兜底规定，笔者对此赞同。在行政复议中，被申请人承担举证责任是原则，申请人只是在特定情形下需承担一定的举证责任。因此对申请人的举证要求不能过于严苛，立法上适宜具体列举的方式，该兜底条款“法律、法规规定需要申请人提供证明材料的其他情形”，法律层级上过于宽泛，不利于申请人合法权益的保障。

2．增加第三人的举证责任由于行政复议法律体系上缺乏对第三人举证责任的直接规定，有关第三人举证责任的确定，需在结合行政诉讼举证责任基本理论的经验基础上，并兼顾我国行政复议举证责任特性的前提下予以探讨。最高人民法院于2009年12月14日的《关于审理行政许可案件若干问题的规定》中的第8条，为第三人举证责任的承担提供了法律上的依据。这是司法解释首次明确赋予第三人证明被诉具体行政行为合法的举证权利，肯定了第三人在被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的情况下具有举证的权利，凸显了对授益行政行为中第三人利益和公共利益的保护。其不足之处，主要在于现阶段只针对行政许可类案件有效力。笔者认为，现行行政复议举证责任制度的修订，应增加第三人承担举证责任的相关规定，这样可以使得第三人运用自己的力量维护自身的合法权益。具体说来，即根据上述司法解释的指引，作出这样的规定：在授益行政行为的行政复议过程中，当被申请人不提供或无正当理由逾期提供证据的，与被复议的行政行为有利害关系的第三人可以向复议机构提供。这样就可以有效区分授益行政行为和侵益行政行为，倘若发生被申请人无正当理由逾期举证或举证不能的情形，便可针对两类不同性质的行政行为赋予不同的法律后果，而不一概视为“没有证据、依据”。如此规定是从另一角度着眼于行政复议中三方利益，特别是第三人权益的保护。此时，第三人承担的责任也是一种举证的权利，他并不受被告所负举证责任的当然牵连，在被告举证不能或怠于举证，甚至恶意串通时，其可以通过自身举证责任的承担来达到案件事实客观真实的状态，从而免除真伪不明所导致的不利后果，以保障案件复议结果真正的客观公正。

3．完善被申请人的举证期限如上所述，现行《行政复议法》第23条关于被申请人举证期限的规定是存在不足的，因为存在不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由导致被申请人不能在规定时间内如期举证的情况，此时，应允许其可以向行政复议机关提出延期提交证据的申请，经准许延期提供的，应当在正当事由消除后的10日内，提交当初作出具体行政行为的全部证据、依据和其他有关材料，逾期提供的，仍然承担逾期举证的法律后果。

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1 行政复议制度存在的问题及原因分析

1.1 对行政复议的性质定位不明确

行政复议的性质关系到行政复议立法的价值取向，也关系到整个行政复议制度的构架，以及行政复议工作的发展方向。因此，对行政复议正确定性非常重要。一直以来，对行政复议的性质定位主要存在两种观点：一种观点认为行政复议制度，是行政机关内部上级对下级的层级监督和纠错机制，称为监督说另一种观点认为，行政复议制度是一种行政救济制度，是行政管理相对人对行政机关所作的具体行政行为有异议时，申请复查及纠正的救济制度，属于通常所说的民告官的范围，称为救济说。虽然二者并不对立，但层级监督是行政机关的内部行为，在性质上以行政手段为主导;而救济是外部行为，独立于行政执法机关之外，在性质上以司法手段为主导，理论上二者不能共存。

1.2 行政复议范围还需完善

随着社会生活的发展，出现了一些新情况，有些界限需要进一步明确，特别是有些热点、难点问题。如:《行政复议法》没有将内部行政行为纳入行政复议范围，因而导致公务员合法权益受到侵犯时，不能得到及时、有效的救济。保护公务员的合法权益与保护普通公民的合法权益一样，两者都应该有充分的救济途径和救济手段。国家公务员虽然可以通过行政申诉来维护自己的合法权益，但申诉与行政复议制度的功能不可同日而语，后者的救济更加有效。《行政复议法》将公务员合法权益的救济排除于复议之外，这是我国行政复议制度的一大缺陷。随着我国加入WTO，在司法行政方面也相应的出现了一些新问题，这也迫切要求我们完善《行政复议法》，与国际接轨。

1.3 行政组织机构设置不合理，工作机制不顺畅，且缺乏独立性

按照复议法规定，我国的行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构。从表面上看，法制工作机构不同于行政机关内部的其他执法机构，较之其他业务机构相对独立，从而在复议审查过程中主持人与执法者身份相分离，从而体现法律审查中的自然公证法则。但从行政组织结构上看，它在组织关系上与其他内设机构并无太大区别，因而在承办具体复议事项时难免由于行政机关内部的上下级领导关系而受部门利益或偏私的影响，其复议活动实际上无法独立进行，从而无法保证在复议审查中的公证、中立的立场。而这种设置上的缺陷，直接导致的结果就是复议工作机制的不顺畅。

1.4 行政复议与行政诉讼衔接不畅，增加累诉

《行政复议法》与《行政诉讼法》是相互衔接相互配套的法律制度，行政裁决行政复议行政诉讼是完整的行政及救济的程序，行政管理相对人在合法权益受到侵害时，可以选择先申请行政复议，寻求行政救济;对行政复议结果不服，再向法院起诉，寻求司法救济;也可以直接向人民法院起诉，除法律规定复议前置的以外。但在实际情况中，两者并没有衔接好，主要体现在：①行政复议申请范围与行政诉讼的受理范围没有衔接好;②对行政复议机关作出的不予受理决定该不该提起诉讼问题没有衔接好;③在对具体行政行为的合理性审查上相互矛盾。

2 对行政复议制度改革的思考

行政复议制度是适应社会主义市场经济发展、寄寓于社会主义政治的法律规范，在社会全面进步和我国加入WTO的新形势下，必须本着与时俱进的科学态度，在总结过去的经验与不足的基础上，借鉴国外相关制度的成功典范，结合我过的国情，顺应现代行政法的发展方向，进行必要的改革，全面加强行政复议建设，以此推进依法行政的进程，维护法律公正统一。

2.1 在性质上，要对行政复议制度作准确和明确的定性

对行政复议制度的准确且明确的定性是行政复议制度发挥作用的前提。从理论看，首先，行政复议从性质上分析，政复议都是作为法院司法救济以外的一种行政救济制度存在;其次，行政复议的启动应以申请人提出申请为前提,不告不理,是被动的监督;再次,从行政复议表现形式看,它是一种居中裁决行为,是行政复议机关在申请人和被申请人两个平等当事人之间进行居中裁决的司法行为,而不是行政机关内部的单向监督行为。从实践看,行政复议实行全面审查原则,通过对案件的审理,纠正行政机关的违法或不当的行政行为,是行政复议的职责所在。将行政复议定性为行政救济制度,也并非一定走全盘司法化道路,行政复议不必通过搬用司法机关办案程序来体现救济性质,完全可以有自己的特色,但必须坚持机构的独立并有严格的程序。

2.2 适应新形势的需要，从实体上适当扩大行政复议的受案和审查范围

行政复议法通过概括、列举、排除三者结合的方式确定行政复议的范围并将部分抽象行政行为纳入可复议的范围之中,这是我国行政复议制度的重大创新与进步,但随着我国加入世贸组织后目前我国行政复议的范围仍然较窄,需要进一步扩展。行政复议领域的拓宽可能会涉及两个比较大的方面,一是申请人资格的标准需要大大放宽,只要是受行政机关行政行为影响的个人、企业或其他团体、组织,都可以提出行政复议申请;二是行政行为的范围也要放宽，不但具体行政行为可以提起行政复议申请,抽象行政行为也应当可以提起行政复议申请。同时我国行政复议法把内部行政行为排除在行政复议的范围之外,这种做法容易导致公务员合法权益受到侵犯时得不到行政复议的救济,也与现代行政法治的平等精神相背驰。因此,有必要把内部行政行为纳入行政复议的范围。

2.3 建立行政复议的回避制度和听证制度

为了加强对行政复议行为本身实行有效的监督，首先要建立行政复议的回避制度，如果行政复议人员是当事人或当事人的近亲属或有其他的利害关系，可能影响行政复议的公正性，当事人有权要求其回避，或其应当自行回避。其次要建立行政复议的听证制度，对于案情重大、复杂，涉及利益面广影响力较大的行政复议案件必须适用听证程序。听证一般应公开进行，但如果涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件，听证可以不公开进行，但听证内容必须以笔录的形式保存下来。

2.4 理顺行政复议制度与行政诉讼制度的关系

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（一）决策简单、权威性不高

一些行政机关对主要事实缺乏全面准确的调查取证就做出了具体行政行为，引发行政争议从而在行政复议中败诉。如郑州交运集团不服国土局作出的郑国土资罚决字（2011）43、44号行政处罚决定书一案中，市国土局对申请人缴纳3510.32万元的土地预交款后未办理相关用地手续的原因未予以查明，同时对该块土地的用地性质仍不清楚，做出行政处罚主要事实不清，证据不足。此外，为避免成为行政诉讼中的被告，再加上复议机构难免受行政机关的干扰，行政复议机关在办理行政复议案件中，一般不予撤销或改变原具体行政行为，因而出现行政复议决定维持率高的问题，这也在一定程度上影响了行政复议的权威性。

（二）构设置不全、力量薄弱

依法行政的工作重点在于基层，大量的行政执法行为也是发生在基层，因而行政争议也主要集中体现在基层，但目前现状来看，我国基层行政复议力量极为薄弱。一是政府机构中行政复议机构设置不全。市级以下政府复议机构多设在政府办公室，属其中一个部门科，这样的设置与便民利民政府的要求完全不符，人民的诉求更不能得到最大限度的法律支援。二是复议机构专职人员编制偏少。政府的职能部门从事行政复议工作的人员数量较少，并且许多工作人员都临时调配，法律水平不高。其他工作任务较多时，相互推诿情况多有发生，加上行政复议机构工作条件较差、待遇不高，不少工作人员都力图寻求机会调动岗位，行政复议专业队伍缺乏相对的稳定性，整体素质难以提高。三是复议机构基础建设不够健全，各项基础设施严重不足。由于政府缺乏对这方面的重视，对其提供的基础设施不足，经费、车辆、设备等都存在些困难，制约了行政复议工作的开展，甚至影响到案件的及时、公正的审理。

（三）行政复议工作不平衡

随着一些地区案件的增加，行政机关忙于应付、疲于诉讼，忽视了行政复议制度，并且不善于运用法律手段解决经济建设和社会发展中产生的问题纠纷，不重视发挥行政复议制度的作用。再加上行政复议案件的增多，法律关系的日益复杂，涉及公安、劳动就业、土地征用、社会保障和城市房屋拆迁等社会性的行政争议成为政府部门工作的难点，因此存在的问题也日益凸显出来。

（四）社会公众的认知度较低

我们常说人民是权利的主人，但在实际生活中，行政机关是强者，而公民本身处于一个弱势地位。行政复议法的主要作用就是保护公民不受行政机关违法行为的侵害，从而解决这种不平衡权力造成的不公正问题。但是由于有关机关对行政复议法的宣传不到位，很多公民并不了解行政复议这种制度，甚至不知道该机制，故而老百姓的意识中只有通过诉讼和上访才能解决行政问题，很少有通过行政复议来维护自己的权利，因此造成行政复议的实际操作水平不高，没有发挥其应有的作用，保护公民的利益。

二、面对行政复议运行的不足，采取的完善措施

（一）增强业务素质和专业技能

随着依法治国进程的不断推进，人民群众的法律意识不断提高，人们对法律的认识水平、理解程度也在不断增强，而且在受到行政处罚或者行政强制措施后，他们也经常会请一些专业律师参与行政复议。因此作为行政复议被申请人的行政机关，他们的执法人员要求是具备某一具体行政管理领域的专业人员。为了适应这种要求，执法者就必须加强学习、提高行政复议人员的专业技能，建立一个定期学法培训制度，抓好培训工作，不断充实和丰富行政复议人员的法律知识，并要定期邀请行政复议领域的专家对其指导，加强对行政复议理论和实务的研究学习，提高行政复议人员在我国行政复议制度建设中的作用，减少工作中存在的问题。经常性的开展有针对性的行政复议工作会议和行政复议理论与实务研讨会，有利于提高学习效果。同时通过法律理论教育，强化复议为民的宗旨，形成公平正义、程序正当、高效便民的理念和认识，实现复议效果最大化。加强工作人员对法律的学习，使其在执法过程中程序正当、行为合法，充分认识到行政复议的重要作用，认识到行政复议是把人民群众利益诉求纳入制度化、规范化、法制化轨道的重要制度，是有效解决行政争议、化解矛盾的法定机制，促进社会主义和谐社会的重要方式。

（二）创新监督渠道和救济方式

行政复议制度作为一种行政相对人行使救济权的法律途径，具有监督性和补救性的特点。就其监督的性质来说，是运用行政机关系统内部的层级监督关系，由上级行政机关纠正下级行政机关的违法或不当的行政行为，保护相对人的合法权益。这种内部层级监督制度虽然方便当事人申请复议和提高行政机关行政效率，但缺少透明度，不利于排除来自行政机关内部的干扰，难以保证完全实现行政复议的监督功能。扩大监督渠道，开拓监督方式，更有利于公民权利的保障，同时也能更好的确保执法者正确行使权力，这样才能避免像赵作海案件的再次发生。救济体现的是对政府工作的检讨，弥补公民在遭受行政处罚后的损失。创新救济方式也尤为重要，救济不仅仅是对被侵害人的财产救济，也要注重精神损失补偿，如一些无罪冤案，无故被判刑几十年，当人身自由得到恢复时已经快丧失劳动能力了，国家如果按程序赔偿的话，受害人所得的赔偿是远远不够的，因此制定完善的救济法案是非常必要的。

（三）完善机构设施建设

行政复议是行政机关内部层级监督的制度，同时也是群众表达诉求的重要渠道，是有效解决行政争议、化解社会矛盾的重要手段。因此政府机关需完善复议机制。笔者认为建立一个专门的复议机构，建立单独的复议局，使其与政府办公室分离，减少内部执法人员的过多干涉，可以更好地解决群众的诉求。建立单独复议机构，第一，可以减轻基层法院的负担，避免法院案件的相互推诿，提高法院的办事效率；第二，可以减少上访群体，避免社会舆论的盲目性，增加政府的公信力，提高政府的形象；第三，方便人民进行行政复议，减轻人民的经济压力，减少财产损失。完善基层行政复议机构建设，还需扩大复议机构人员建设，增加复议机构人员的培养，完善对复议机构办公场所和设施，更好的体现复议为民的宗旨。

（四）加强宣传，提高认知度

各级政府及其法制机构要充分发挥新闻媒体的宣传作用，组织地方电视、电台、报纸杂志开辟法制专栏，通过专家讲座，知识竞答，法律咨询，案例分析等形式，有声势、有力度地宣传行政复议知识，做到报刊常年有文章，电台不断有声音，电视经常有图象，努力营造人民群众自觉运用行政复议途径解决行政争议的良好氛围。让更多的人民特别是边远地区的农民了解行政复议知识，学会利用行政复议的法律武器维护自己合法权益，促进行政人员自觉依法行政。而人民群众也应当加强对行政复议制度的了解，提高自己的法律思想，运用法律的武器去维护自己的合法权益。只有人民群众对行政复议工作的认识提高了，思想重视了，政府法制机构的地位才能确保，人民的问题才能真正得到解决，人民的权利才能有更好的保障。

三、结语

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关键词：行政复议前置存在价值质疑

Theleadingsystemintheadministrativereconsideration-isthereaneedforittoexist

Abstract:Asakindofremedyforadministrativedispute,thecurrentleadingsystemintheadministrativereconsiderationhasbecomeanecessaryprocedureinsomespecialadministrativecases,toapointwherethereisatendencyforittoformatripartiteequilibriumwithadministrativereconsiderationandadministrativelitigation.Buttheexistenceoftheleadingsystemoftheadministrativereconsiderationreallymakespersonsquery.Whichkindofpositionourcountryshouldputthissystemonisexactlywhatweareexpectedthroughprobingintoitsnecessityoftheinherentvalue.Meanwhile,thisthesisalsodidsomedesignstothecompletemeasureoftheadministrativeassistance.Finallywehopetoprotectthecitizen''''svitalinterestswell.

Keywords:theleadingsystemintheadministrativereconsiderationexistentvalueoppugn

一、对行政复议前置及其存在价值之探讨

（一）行政复议前置的概念及定性

行政复议前置，是指行政相对人对法律，法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时应当选择先向复议机关申请复议，只有在经过复议后行政相对人对复议决定仍有不同意见时，才可以向人民法院提起行政诉讼{1}。这就是说，在行政复议前置的情况下，行政相对人不经过复议这一中间环节就不能向法院提讼。现行法律将行政复议在某些案件中强制性地设定为诉讼必经程序，刻意体现行政复议的“准司法权”这一性质。

（二）我国关于行政复议前置的规定及存在原因

目前，我国的法条并未对行政复议前置做出系统的规定，只是将可复议前置的对象散列于一些特别法条中，如《治安管理条例》，《海关法》等等，而对于行政复议前置存在的原因，当前学术界普遍认为，主要有以下两方面：一是为了减轻法院的诉讼负担，二是由于行政机关的人员配置更有利于处理专业问题。

（三）行政复议前置存在价值之质疑

如前所述，行政复议前置存在的原因是基于以上两个方面的考虑，但仅仅因为这两方面的原因，就要求行政相对方在提起行政诉讼之前，必须先提起行政复议，这种制度设计是不合理的。

1、行政复议前置制度在对行政相对方诉愿自由保护方面欠缺必要的考虑。该制度剥夺了行政相对方在行政争议发生时选择救济方式的权利。换句话说，它提高了行政诉讼这一救济方式的要求。行政机关是行政争议的一方当事人，与行政相对人一方在行政领域地位是不平等的，但在有法院参加的行政诉讼中，作为争议双方地位是平等的，抬高行政诉讼的救济门槛，在行政争议与行政诉讼之间横插一个行政复议阶段，这对相对方权利考虑是不够的。比如说，《治安管理处罚条例》规定：对不服公安机关治安管理处罚决定的，应先向其上一级公安机关申请复议，对复议决定不服的，才可向人民法院提讼。公安机关对行政相对人进行处罚，其中包括拘留这一涉及侵犯相对人人身权的处罚，处罚行为本身会给行政相对人造成物质上的损失、精神上的伤害，这时行政机关与行政相对人之间的矛盾尖锐，成为对立双方，在这种状态下还强制性要求相对人先寻求行政系统内部的救济，未免过于苛刻。因为当事人更需要的是获得自由选择救济方式的权利，尤其是直接通过诉讼去讨个满意说法的权利，以尽早结束行政处罚带来的阴影。

2、强制性要求行政相对人在行政诉讼之前去接受行政复议——这一本身存在弊端且有别于行政诉讼的救济方式——是不妥当的。自十九世纪末二十世纪初开始，政府行政职能和行政权出现大扩张、大膨胀的趋势，西方学者称之为行政国现象。当前，我国行政权也不仅仅限于传统的执行、管理部门，更深入到立法、司法领域，所谓的准立法权、准司法权出现，这就让行政机关的触角延伸至一些本该由立法机关、司法机关处理的领域。但是，准司法权毕竟与司法权是有区别的。应该说，在处理行政纠纷问题上，行政复议在程序，制度设计等方面是不够完善的。（1）、行政复议在审理方式上一般采用书面审理方式，即复议机关在审理复议案件时，仅就行政案件的书面材料进行审查，不传唤申请人、被申请人、证人或其他复议参加人到庭，在没有质证、没有辩论的情况下就做出行政复议，当事人的权利能不能得到保障是一个令人质疑的问题。（2）、审理行政复议案件时所适用的法律依据非常广，不仅包括审理行政诉讼案件时的依据：法律、行政法规、地方性法规；也包括审理行政诉讼案件时参照的规章；甚至还包括上级行政机关制定和的具有普遍约束力的决定、命令。决定、命令这类文件制定主体多，颁布的程序没有法规、规章规范。这样，难免会有地方利益、部门利益方面的考虑，以这些文件处理出来的结果与用法规、规章处理出来的结果是有差异的。（3）、行政复议制度在回避问题上对行政相对人的考虑不够。当行政机关与行政相对人在行政领域发生纠纷后，仍然还由行政机关（包括主管部门和上级机关）来做出裁决，行政机关既当运动员，又当裁判员，这与公民请求行政救济的目的——获得公正的裁决——冲突。公正的前提是双方地位的平等，这就要求行政复议机关中立，但由于行政机关与主管部门、上级部门有着作千丝万缕的联系（行政机关在上下级之间是一种行政领导与业务指导的关系，有时，行政机关的一些行政决定在做出前已经向上级请示汇报过了），在这种情况下，再由原行政机关的上一级行政机关或其主管部门去对此案进行复议，难免会影响对事实的正确判断和对法律、法规的正确理解。在中立、公正这些基本要求都不确定的情况下去复议，这样的行政救济还有什么意义？如果强行要求行政相对人在提起行政诉讼以前，必须先提起行政复议——这一本身在程序，制度设计上有弊端的救济方式——这是欠考虑的。

3、强制性要求行政相对人在行政诉讼前必须先提起行政复议这与国家机关的服务、便民理念相抵触。无论是行政复议还是行政诉讼都是纠纷的解决方式，在解决纠纷时，得考虑行政相当人是否能够很容易地实现救济，是否能够很方便地维护自己的权益。正如马克思就人与法律的关系指出的，在民主制中，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在②。在设计制度、法律时，应当考虑纠纷的迅速解决，避免久拖不决而使行政相对人的合法权益得不到及时补救，并且尽可能地方便行政相对人，使其不因行政复议而增加过大的负担，最大限度地节省他们所耗费的时间、精力和费用。行政复议前置强制性要求将复议作为诉讼的前提，使得想通过诉讼迅速解决纠纷的当事人不得不先去复议，无形中增加了行政相对人在精力上、时间上、费用上的投入，也增加了当事人心理上的负担。深受传统儒家文化影响的中国普通老百姓在内心深处都不愿意与别人发生纠纷，更不要说与行政机关发生纠纷了，当纠纷不可避免地发生后，他们则希望问题能早些得到解决，而不是长时间地纠缠于其中。

4、行政复议前置制度在具体操作上本身就存在一些问题。根据行政复议法第十七条的规定，申请人的复议申请不符合行政复议条件的，行政机关将依法决定不予复议。应当认为，在这种情况下，对当事人的申请实质上是未经过复议的，根据行政复议前置制度的规定，行政相对人未经行政复议，意味着不具有对实体问题的权，也就是说，行政相对人只能对不予受理提讼，而不能对原具体行政行为提讼，对象是不予受理行政复议裁决。因此，在行政复议前置的情况下，行政复议机关做出不予受理的决定，人民法院将不能再对同一事实和理由的行政事实进行审查。人民法院的裁决只能要求行政复议机关受理。该条文对于行政相对人权利的保护，对于行政争议的迅速解决都是非常不利的。遗憾的是，像这样的条文不只一条，在《行政复议法》的实施过程中也存在类似的问题。

二、正确认识行政复议前置与行政复议的关系

从上述观点中，我们认识到行政复议前置存在的不合理性，但否定行政复议前置制度不等于否定行政复议制度。因为行政复议制度自身是有其合理性与存在必要性的：第一，从行政救济上看，对相对人的救济更为全面有效。一方面，行政复议的可复议范围较行政诉讼而言更为广泛，它除了具体行政行为外，还包括一部分抽象行政行为；另一方面，行政复议除了与行政诉讼一样可以对行政行为的合法性进行审查，还可以对行政行为的合理性进行审查，不受申请范围的限制。第二，从现实意义上看，行政复议具有可操作性。其体现如下：首先是行政复议程序较简单，从一定角度上可以节约诉讼时间。其次，作为行政机关内部监督主体的行政复议机关所做的决定，其结果更容易得到行政机关的执行，对真正维护申请人的利益具有一定的现实意义。

但是刻意将行政复议作为相对人寻求行政救济时的一个必经程序就显得过于牵强，特别是一些学者认为应当扩大行政复议前置范围的观点，更是不敢苟同。对于行政复议前置的规定，应在本国自身国情上，综合考虑整个国家的制度，社会结构及人民的思想等因素，以作出合理取舍，而就中国当前的现实局面上看，行政复议制度自身的运转尚存在一定的困难那么将复议前置硬性规定在法条中，岂不是犹如“缘木求鱼”一般？因此，何不把这项权力交给享有权利的公民，让他们充分行使好维护自己权益的自由选择权，岂不是更能体现出人权与权利相互交融的良好势头？

三、取消行政复议前置制度——兼论加强行政救济功能的措施

如前所述，行政复议前置制度的存在弊大于利，能否取消行政复议前置制度？取消行政复议前置制度，在行政争议的处理方面会产生一系列的影响，就这个问题，可作如下设计：

（一）在行政诉讼领域，强化法院的司法救济功能，以应对可能出现的行政复议前置案件大量涌入法院的情形。由于法院在商标、专利、税务等领域未配置足够的专业人员，在处理这类专业性问题上存在欠缺，针对这种情况，可以由法院聘请商标、专利、税务等领域的专家组成专业委员会，由这些专家来解决专业问题。可以设立土地争议处理委员会，商标、专利争议处理委员会，税务争议处理委员会和行政处罚争议处理委员会等专业性的委员会，当出现相关问题时，由法院将问题提交相关专业委员会，由这些人在一定期限内提出咨询意见，并将这些意见交由法院作为判案的依据。尽管这一专业委员会的设置及运转会付出一定的代价，但这种设置对相对人权利的保障，对司法权的公正实施，对行政权的制衡，对程序的合法与公正等方面都是有积极意义的，应该说，用这一代价去换取人权、民主、法制与公正是值得的。这一投入应该划入行政争议合理解决的必要费用之中。

（二）在行政复议领域，完善选择复议制度。如前所述，取消行政复议前置并不等于取消行政复议制度，行政复议制度是有其存在价值的。它作为一种与行政诉讼相对应的行政纠纷解决机制，有必要对它进行完善。选择复议制度让当事人自行选择行政复议或行政诉讼，这种做法最能体现我国法律的民主性，因为它赋予公民、法人或者其他组织较大的自由选择权以最大限度地根据自己的意图进行选择。因此，我们对行政复议制度的完善就提出了更高的要求：

1、规范审理行政复议案件时所适用的法律依据。针对行政复议案件所依据的法律文件非常广泛，行政复议机关在做出决定时所采用的依据可能其中有地方利益，部门利益这一点弊端，可强制性要求行政复议机关在审理案件时必须以一定层次的法律、法规、规章为依据。或者，至少说，在不同层级的规范性文件发生冲突时依法做出选择，在相同层级规范性文件发生冲突时应选择那些着眼全局、着眼大部分人利益的文件。

2、加强行政复议机构的独立性。当前，我国的行政复议机构都设置在行政机关之中，财务、人事、工作都受到行政机关及其行政首长的领导，行政复议机构内部的人员也不是专业化的工作人员。如果适当提高行政复议机构的地位，同时使该机构在人员配置上更专业，复议机关的人员不直接由行政机关任免，奖惩、工资、级别等都不与行政机关挂钩，那么他们在工作上会更少地受到行政机关的干预。当然，对于如何“挂钩”，我们可以作一些思考，例如，将他们的奖惩、工资、级别等与相关司法部门挂钩，等等。

四、结束语

本文通过取消行政复议前置制度，希望最终能够达到以下几个目的：第一、限制行政权的扩张，使行政权有限度地介入司法领域。第二、巩固司法机关的地位，使司法权能够有效行使。第三、取消行政复议前置，这是基于人权、诉权及诉愿自由的原则而产生的对行政相对人权利的保障，这也是最重要最根本的目的。最终期望通过取消这一制度达到行政权与司法权的平衡，以更好地保护行政相对人的权益。

参考文献：

[1]董建国《行政复议手册》[M]中国法制出版社1991年版

[2]曾祥瑞《行政救济论》[M]人民出版社2002年版

[3]方世荣《行政复议法学》[M]中国法制出版社2000年版

[4]罗豪才《行政法学》[M]北京大学出版社2001年版

[5]应松年《依法行政读本》[M]人民出版社2001年版

[6]姜明安《行政法与行政诉讼法》[M]北京大学、高等教育出版社1999年版

[7]倪志凤《行政前置与行政诉讼衔接之我见》[J]

[8]刘邦杰《行政复议制度的完善对策研究》[J]

[9]吕培含、陈诚《行政复议前置的定性框架》[J]

注释：

篇5

行政复议中的第三人与申请人、被申请人同属于行政复议当事人范畴，是指除申请人、被申请人外，与复议案件有利害关系，为维护自己利益而参与复议程序，承有复议权利与义务的人。作为具体行政行为的利害关系人（包括行政主体、相对人和其他利害关系人），第三人与申请人、被申请人的区别仅在于程序上，申请人是复议程序的发动者，被申请人是申请人复议请求的对象，而第三人则是复议程序启动后申请或被复议机关追加而作为第三人参加复议程序的，因此，第三人作为一种特定的当事人，与申请人、被申请人具有质的共性。二、行政复议第三人的种类

行政复议中的第三人主要有下列几种：

1、有独立独立请求权的第三人与无独立请求权第三人

这主要是从复议请求角度进行区分的，有独立请求是指第三人的复议请求并非依附于申请人或被申请人，而是排斥申请人和被申请人复议请求的独立的复议请求。有独立请求权第三人主要是一些竞争性许可案件、公平竞争权案件。如行政许可案件中，有三位自然人A、B、C竞争一个执照。行政主体将许可证颁发给A，B不服提起行政复议，要求撤销颁证行为，颁发给自己，在此复议案件中A、C为第三人，A自然倾向于维持颁证行为，支持被申请人的复议请求，为无独立请求权的第三人；C则要求撤销颁证行为，并要求颁发给自己，其主张与被申请人、A、B均冲突，尽管不同于民事诉讼中的第三人概念（程序上，有独立请求权第三人须对原告和被告提讼），这是由于行政诉讼中被告限定为行政机关所致，但这并不影响其诉讼请求的独立性；无独立请求的第三人则是指第三人的复议请求不具有独立性，而是依附于申请人或被申请人的复议请求，该种第三人在复议中处于辅助地位，其复议目的是请求复议机关维护申请人或被申请人的复议请求以保护自己的利益。

2、作为行政主体的第三人与作为行政相对方的第三人

这是根据第三人与具体行政行为的关系角度进行区分的，实践中许多具体行政行为是两个以上行政主体共同作出的，而申请人只针对其中部分行政主体提出复议申请，此时原则上应将所有行政主体均列为被申请人。此时，如申请人拒绝追加的，诉讼中的做法是将应追加的被告作为第三人参加诉讼，在复议中是否也应该追加为第三人？笔者认为，无论是从复议制度救济性质还是监督性质出发，都应追加为复议程序当事人，当然为了尊重申请人对利益冲突方当事人的追究权利，只定为第三人而不是被申请人，身份的区别并不影响复议制度发挥其作用；作为行政主体相对方的第三人则不具有行政主体身份，作为行政管理或服务的对象，其合法权益受到了具体行政行为的影响，现实当中这一类第三人最为常见。

三、行政复议第三人的范围

1、确定行政复议第三人的标准

从上文分析可以看出，鉴于行政复议程序中第三人与申请人、被申请人仅具有形式上的区别，故第三人的范围实质上等同于当事人范围，考察第三人的范围，只需要考察当事人的范围即可。当事人的范围如何确定要受到下列因素的影响：

⑴复议制度的价值取向：主观化还是客观化

所谓主观化复议，是指行政复议程序为救济程序，以保护当事人（尤其是申请人等利害关系人）的主观权益为终极目的，复议决定主要是解决当事人之间的法律争议。体现在制度设计上，主要是对当事人的范围不加限制，同时强化救济途径（减少程序限制如申请期限等），并侧重于赔偿，私益色彩较浓；客观化复议，是指行政复议程序为监督程序，以监督行政权力运作为终极目的，行政复议决定多表现为对被申请具体行政行为的合法性与效力的裁断。体现在制度设计上，主要是对当事人的范围加以严格限制（通过利害关系、申请期限、限于保护特定权益），救济途径较少，对当事人权益的保护附属于对行政权力的监督，有一定的公益色彩。

⑵确定当事人范围的具体标准

①主观利害关系标准

又称主张标准，是指自然人、组织（包括法人、非法人组织）只要主张自己的权益受到了被申请具体行政行为的侵犯，即认为主张人与被申请具体行政行为间存在利害关系，可以以申请人或第三人的身份申请启动或参与行政复议程序，至于该当事人是否与被申请具体行政行为有利害关系，其权益是否真正受到了侵犯，都要等进入程序以后再进行审理。例如《行政复议条例》第二条、《行政复议法》第九条第一款均规定公民、法人或其他组织“认为”具体行政行为侵犯其合法权益的，可以提起行政复议。

②客观利害关系标准

又称实际利害关系标准，实践中应用的利害关系概念均为客观利害关系，是经复议机关审查认定的客观存在的利害关系（包括实际影响），而不仅仅是当事人的主张。自然人、组织只有与具体行政行为有某种法律上的联系（利害关系或法律承认的实际影响），方能成为申请人启动复议程序或作为第三人参加程序，是否具有该种联系构成程序上的先决条件。从哲学上讲，事物是普遍联系（事实上的联系）的，但只有法律上承认的那些联系（法律上的联系以事实上的联系为基础，此外还包括根据一般社会价值和法律规定而拟制的联系）才能成为解决当事人间争议的基础和标的，这种法律上的联系就是利害关系和实际影响。从性质上讲，利害关系和实际影响并不限于行政法实体法，还包括民事、刑事、宪法等实体法上的利害关系和实际影响。利害关系，是指自然人或组织与具体行政行为有法律上的权利义务关系，即具体行政行为（限于行政法律行为和准行政行为，前者如行政许可、行政处罚，后者如行政确认）对自然人或组织的权益有法律上的影响，产生了法律效果。这种法律效果包括：对自然人或组织实体权益（主要是人身权、财产权、相邻权、信赖利益）的直接限制、剥夺或赋予；自然人或组织依与行政相对人间存在的某种法律关系而具有的某种实体权利义务，因具体行政行为而间接被限制、剥夺、赋予或课与、消灭；对自然人或组织程序上请求权、公平竞争权、参与权、知情权的直接拒绝或剥夺；实际影响，是指具体行政行为（限于行政事实行为，如公务员履行职务时殴打相对人等职务相关行为）对自然人或组织的实体权益有事实上的影响，该种影响并不体现为对权利的剥夺或赋予，对义务的课与或消除（特殊情况下例外，如公务员殴打他人致死即剥夺了他人的生命权），而往往体现为事实上对权利或义务的阻碍或促进。实际影响标准源于2000年3月10日施行的最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第一条第二款第（六）项关于对自然人和组织的权利义务不产生实际影响的行为不属于受案范围的规定。

③权益标准

自然人或组织要启动或参与行政复议程序，无论是主张标准或利害关系标准，都必须建立在权益基础上，即该当事人主张受侵犯的权益必须是现实存在的、为法律所认可和保护的合法权益。这些合法权益包括法定权利和尚未上升为法定权利但值得法律保护的利益：实体上的政治权利（游行示威权利）、受教育权、获得物质帮助权、人身权、财产权、经营自、相邻权、信赖利益，程序上的请求权、参与权、知情权、公平竞争权等。值得注意的是上述利益不包括不为法律所认可和保护的单纯的反射利益，如因政府拓宽马路而受影响的营业利益，因政府规划而给房地产带来的升值。上述利益必须现实存在，并有被影响的现实可能性。

④职权标准：

主要适用于被申请人以及作为行政主体的第三人的确定上，即被申请具体行政行为的作出者（行政主体）方能成为被申请人，在例外情况下，如果具体行政行为是两个以上行政机关共同作出的，而申请人只对其中部分行政机关提出复议申请，则其他行政机关则作为第三人参加复议程序。

2、第三人的具体范围

第三人是复议程序的参与者，其范围的确定要受到价值取向、立法设计的影响。在价值取向上，我国目前的行政复议制度在价值取向上界于二者之间，以监督为主，附带救济，如《行政复议法》第一条立法宗旨中就规定了监督目的（防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保障和监督行政机关依法行使职权）和救济目的（保护公民、法人和其他组织的合法权益）。这种取向寻求公共利益和私利益的平衡，优点是赋予行政复议制度以较大的发展空间，以较好地适应中国的国情；缺点是两种倾向相互冲突张力过大，导致行政复议制度部分功能紊乱，处于捉肘见襟的境地，例如客观化方面，复议决定主要体现为对行政法律秩序的调整上，适用维持和撤销决定以消除权力运行中的瑕疵，同时，这种行政法律秩序需要稳定以保护公益，故在申请人范围、申请期限、申请范围等方面对当事人的申请加以种种限制，难以全面体现和保护申请人复议请求，与主观化复议要求的尽量减少限制，扩大救济途径以保护当事人主观权利相冲突。而且对当事人范围的严格限制反过来又因程序难以启动而导致复议的监督职能难以发挥。我们认为，解决这一难题的出路在于强化复议程序的救济功能，在当事人问题上应扩大申请人和第三人的范围，由私益复议向公益复议逐步迈进，一方面有利于当事人合法权益的保护，客观上也因复议程序的启动而更好地促进监督职能的发挥，至于由此可能带来的对行政法律秩序稳定性的影响，可以通过赔偿解决。

制度设计上，第三人的适格要件是：

1、具有合法权益

主要适用于行政相对方第三人。如上文所述，目前行政复议程序应保护的权益包括实体上的政治权利（集会、游行、示威权利）、受教育权、获得物质帮助权、人身权、财产权、承包经营权、经营自、相邻权、信赖利益，程序上的请求权、参与权、知情权、公平竞争权等，但不包括反射利益。

与行政诉讼相比，行政复议的保护权利范围要大得多，但从强化行政复议救济功能，实现合法、公正、及时、便民原则角度来讲，有必要作进一步的扩大，不仅包括现有的法定权利，还应扩大到一些尚待上升为权利的利益如信赖利益、隐私利益、参与利益、环境利益等等，具体幅度可以根据不同情况加以灵活适用。2、利害关系（实际影响）

主要适用于行政相对方第三人。自然人或组织的上述合法权益受到具体行政行为的侵犯，包括法律上的影响和事实上的影响，即产生了利害关系和实际影响，当然这种侵犯的可能性必须是实际存在的。这实际上采取了客观利害关系标准，客观利害关系对申请人和第三人构成了一道限制，这在相当程度上符合目前我国行政复议制度的实际情况，但考虑到更好地发挥行政复议制度的监督和救济功能，有必要扩大行政复议的申请人、第三人的范围，特别是在行政诉讼已出现公益化的趋势时，更应该从理论上探讨行政复议申请人、第三人范围如何扩大的问题。

3、提出参加复议申请或被依法追加

主要适用于行政相对方第三人。提出参加复议申请或被依法追加是具体行政行为利害关系人成为第三人的程序要件之一，当然提出参加复议申请要成立，必须是在复议期限内。

4、是具体行政行为的作出者

主要适用于行政主体的第三人。

笔者认为，就具体而言，应注意下列情形下第三人的适格问题：

1、不作为案件的适格问题

此处案件性质是作为与不作为，应当是根据申请人的复议请求而定，因为复议审查方向和最终复议决定都要围绕复议请求作出。对于作为案件，在确定第三人适格问题上应按一般标准来加以确定，但对于不作为案件，应依下列方式审查：首先审查行政机关是否具有职责；其次审查自然人或组织是否具有合法权益；第三是审查基于这种合法权益，自然人或组织对行政机关的行为是否产生一种法律上的请求权来确定是否具有利害关系（实际影响）。

2、信赖利益保护问题

信赖利益，是指自然人或组织基于对已作出的具体行政行为的合法性和效力的信任，直接获得或通过一定行为获得一定权益，形成利益关系，该当事人由此对该具体行政行为产生的一种维持该具体行政行为合法性与效力的期待利益。如变更或撤销，将严重侵犯其信赖利益，即最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第十三条第（四）项规定的“与撤销或变更具体行政行为有法律上利害关系的”情形。

3、反射利益问题

反射利益是大陆法系国家的理论，是指利益人缺乏法律根据，依法律法规规定或具体行政行为而间接获得的不具请求权之单纯利益，反射利益人与行政行为不具利害关系。在国外，反射利益理论近年来受到较大批评，认为与近代民主法治和责任政府理念相违背，实务中有将反射利益纳入法律保护范围内的趋势。

作为行政相对方的第三人有：

1、具体行政行为的相对人

具有当然的第三人资格。

2、具体行政行为涉及其相邻权的自然人或组织

值得注意的是此处的相邻权人，在相邻关系构成上，并不一定要求相邻权人的不动产与具体行政行为所直接针对的不动产在空间上紧紧相连，只要在一定区域内，具体行政行为影响了其通风、采光、通行等权利，即可认定构成相邻关系，相邻权人具有第三人资格。

3、具体行政行为涉及其公平竞争权的自然人或组织

公平竞争权是宪法平等权的具体体现，其权利人当然具有第三人资格。值得注意的是公平竞争权利人必须是进入行政程序中的当事人，即向行政主体提出申请的人，而不能无限制扩大。

4、治安处罚案件中的受害人

治安处罚案件中，违法行为人即加害人侵害了受害人的合法权益，受害人有权要求主管行政机关追究加害人的法律责任，该种请求权使受害人与追究行为（包括作为与不作为）构成了利害关系。

5、合伙企业

有字号的合伙企业，应以核准登记的字号为第三人，由执行合伙企业事务的合伙人为复议代表人，其他合伙企业提起复议的，合伙人均为第三人。

6、不具法人资格的其他组织

由该组织作为第三人，其主要负责人作为复议代表人。

7、联营、中外合资或合作企业各方当事人

如认为企业或自己的利益受侵害的，可以以自己的名义申请作为第三人参加复议。

8、股份制企业

股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为具体行政行为侵犯其企业经营自的，申请参加复议的，以企业为第三人。

9、非国有企业

被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或改变企业隶属关系的，此时该企业或其法定代表人为第三人。

10、有权申请复议的组织终止的

由继受其权利义务的组织为第三人。

11、承包经营权人

农村承包经营权人等土地使用权人对具体行政行为处分其承包经营的土地不服，或认为行政机关变更或废止农业承包合同侵犯其权益的，为适格第三人。

12、近亲属

有权申请复议的自然人死亡，其近亲属有权以自己名义申请参加复议，为第三人，近亲属应包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。

自然人因被限制人身自由而不能复议时，近亲属可以依其口头或书面委托以该自然人名义申请复议，第三人为该自然人。

13、法定人

自然人为无民事行为能力或限制行为能力人的，其法定人可代为申请参加复议，第三人为该自然人。

作为行政主体的第三人有：

作为行政主体的第三人与被申请人范围一致，不象作为行政相对方的第三人范围涉及较复杂的理论问题，因而相对较为简单，在被申请人范围的确定上，根据《行政复议法》第十条第四款之规定，作出具体行政行为的行政机关是被申请人，即采职权（行政主体）标准，那么作为行政主体的第三人亦遵守该标准。

在依法应追加共同被申请人而申请人拒绝追加时，作为行政主体的第三人范围为：

1、职权行政主体

该职权行政主体为第三人。

2、授权行政主体

包括法律法规规章直接授权主体和行政授权主体，此处讲的授权行政主体，主要是指除行政机关内设机构、派出机构以外的其他组织。如《行政处罚法》第十七条规定的具有管理公共事务职能的组织。

在法律法规或规章授权的情况下，该被授权的组织具有行政主体资格，为第三人。

行政授权情况下，分为两种情况：如行政机关的授权有法律法规或规章依据，则被授权的组织有行政主体资格，为第三人；如行政授权无法律法规或规章依据，则应视为委托，由作出授权的行政机关为第三人。

3、委托行政主体

有权行政机关委托其他机关或组织代为作出具体行政行为时，委托方行政机关为第三人。

实践中经常出现的，职能行政机关将其职责范围内的事务交由下级或其他行政机关办理，但在对外法律文书中均署职能行政机关的名时，此时，应视为委托关系，根据具体行政行为法律文书上署名的行政机关为第三人。

4、派出机关

县级以上地方政府依法设立的派出机关为第三人。

5、派出机构

政府工作部门依法设立的派出机构依法律法规或规章的规定（即授权）以自己名义作出具体行政行为的，派出机构为第三人，包括派出机构超出法律法规规章授权范围实施行政行为的情况。

派出机构如无法律法规或规章授权，以自已名义作出具体行政行为，则以设立该派出机构的政府工作部门为第三人。

政府工作部门在没有法律法规或规章规定的情况下，以行政授权方式授权派出机构行使行政职权的，应视为委托，以政府工作部门为第三人。

6、内设机构

行政机关的内设机构在法律法规或规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为的，以及该内设机构超出法律法规或规章授权作出的具体行政行为，以该内设机构为第三人。

行政机关的内设机构在没有法律法规或规章授权情况下，以自己名义作出具体行政行为的，以行政机关为第三人。

行政机关在没有法律法规或规章规定的情况下，以行政授权授权内设机构行使行政职权的，应视为委托，行政机关为第三人。

7、组建机构

有两种情况：如行政机关组建并赋予行政管理职能的机构具有独立承担法律责任的能力，则有行政主体资格，为第三人；如不具备独立承担法律责任的能力，则以行政机关为第三人。

8、被撤销机关

作出具体行政行为的行政机关如已被撤销，则由继续行使其职权的行政机关为第三人。

9、批准机关

行政程序中，具体行政行为作出往往要经过上级行政机关的内部批准程序，此时被申请人的确定主要是看对外发生效力的具体行政行为法律文书中署名，谁署名，谁就是第三人。

篇6

行政处理活动、行政复议活动和行政诉讼活动的证明标准是同一的即同质的。在最初的行政机关行使行政权处理公共行政事务而做出行政行为的时候，其采用的证明标准的质量决定了行政复议活动和行政诉讼活动中证明标准的质量。行政复议机关和行政诉讼机关对引发行政争议的具体行政行为进行审查来决定行政机关是否依法行政的时候，它们为查明事实所进行的证明活动同行政机关在作出行政行为之前进行的证明活动没有质的区别，都是依托证据来判断行政机关是否依法行政是否越权或者滥权。

基于行政处理活动、行政复议活动和行政诉讼活动的前后一致性和所做出决定的公信力，行政处理活动、行政复议活动和行政诉讼活动的证明标准应当是同一的。所以，理解行政诉讼活动中的证明标准就等于理解行政处理活动和行政复议活动中的证明标准。从民事诉讼证明标准、刑事诉讼证明标准和行政诉讼证明标准比较的角度，本文更多的从行政诉讼的角度来理解行政复议中的证明标准。

行政诉讼证明标准设置的哲学基础

行政诉讼活动的核心是查明已发生的事实，分清是非，采用适用的法律。因此诉讼活动的基础是查明已发生的事实。但争议发生的时候，事实的发生时间早已过去；所有查明真相的活动都是对过去发生的事情进行复原，因为不可能预见到事实的发生从而通知执法人员在旁参观见证，尤其是刑事案件的事实的发生。所以，对于所有发生的诉讼争议（无论是刑事争议、民事争议和行政争议）都是对过去事实的认定。那么，执法人员怎么认定过去发生了什么呢？通过事实发生时对外界造成的影响和留下的痕迹进行判断事实的发生方式、时间和地点等内容。之所以人们可以认识到一个事实的发生是因为发生的事实是客观的、是不受人们意识所制约的；“存在决定意识”，正是因为事实的客观存在才使人们认识发生的事实，如果没有发生事实就没有人们对事实的认识，如果没有存在发生的客观事实而有对事实的认识那么这种对事实的认识只能是臆想。客观的事实在任何时候总是第一位的，这是整个人类认识活动的前提和基础，也是所有诉讼活动的前提和基础。

当事实发生的时候总会对外部世界（外部环境）形成影响和留下痕迹，人们通过对这种影响和痕迹的收集、鉴定、推理和判断来认知已经发生的事实，来拼凑发生的事实的真相。这种认知事实的方式的成功率受到科学技术、工作方式（譬如如何收集证据等）等多种因素的影响。因此，人们不可能总是百分之百的正确认知事实，所以对于诉讼活动的证明标准不应当是百分之百证明标准，即现在的诉讼法所要求的“客观真实”的证明标准是不现实的和没有理性基础的。人们可以把“客观真实”当作诉讼证明活动的终极目标（即执法人员永远的追求）但不是每一个案件的证明标准；在案件认知事实中所要实现的证明标准是低于“客观真实”的证明标准的，人们把这种证明标准称为“法律真实”。“法律真实”是以人们的主观形式表现出来的案件的“客观真实”，但是这种以主观形式表现出来的“客观真实”不等于绝对的“客观真实”。基于不同的诉讼活动的性质在不同的诉讼活动中“法律真实”具有不同的证明标准。

“法律真实”是一种以主观形式表现出来的对案件发生的客观事实的认知，那么这种主观的认知方式就具有不稳定性，采用这种主观的认知方式查明事实真相成功的可能性就会受到多种因素影响：其中的一些因素是不可预测不可防范的因素，对于此类因素只能自求多福没有方法避免。但是另外可以影响到主观认知过程的一些因素属于稳定的因素，这些因素的水平越高则查明的事实真相（即“法律真实”）越接近“客观真实”，所以应该发展这些因素的水准来提升案件事实认知的可信性和公信性。通俗地表述，即在一个主观的认知过程中，通过对一些具有稳定性因素的改进来提升主观认知的质量。

在这些具有稳定性的因素里面，科学技术水准的提高在功能上可以体现在使用科技手段促进案件争议事实真相的发现；执法人员的专业化和职业化可以保障执法人员的专业技能和道德品质以此促进案件事实真相的可信性和公信力；证据取舍规则的功能在于把执法人员的内在对证据进行取舍的思维方式、取舍理由透明化公开化，使一般民众可以复制执法人员的思维过程和验证执法人员的证据取舍的结论，从而提升认定的案件事实真相的可信性和公信力；同时可以社会公众对此证据取舍规则的实践博弈来改进证据取舍规则的内容，避免“在同一规则下不同的执法人员对同一类案件得出不同的结论”的现象。设置证据取舍规则实质上是把一个主观过程即一个证据取舍的内在思维过程客观化外在化，以此来提升内部思维过程的质量。

行政诉讼证明标准设置的经济学基础

民法和行政法在某些思维方面是相通的，我们可以使用民法的研究思路来研究行政法。下面是笔者由竞争法所引发的一些对行政法的思考。竞争法维护的是自由低成本的经济秩序，在自由竞争和公平竞争的环境下，社会主体使用资源的效率是最优的，可以达到最低的成本生产最合理的产品。从而维持一种简单、高效率、低成本的生活模式。证明标准、举证责任和证据的性质三方面结合在一起也是为了保护和维持公民的简便舒适有效率的生活。在社会科学领域，任何合理的制度的演变，都可以在背后找到经济成本的原因，即可以证明出这是一种帕累托的演进。达不到这种帕累托演进的制度沿革，虽然也是一种制度向另一种制度的沿革变化，但是整体的社会效率并没有因此而得到改进反而倒退，即社会处于高成本、低效率的运转状态。

在民事诉讼中，采用一般的普通的证明标准和诉讼双方分担举证责任的制度。一般的普通的证明标准是优势证据证明标准，即在对立的证据体之中，具有优势证明力的证据会被采信成为法院认定事实的依据。通俗的表述是两类或者两个证据进行PK，证明力强的那类证据或者那个证据能被采信成为法院认定事实的依据，即法院承认了这类证据或者这个证据所代表的可能性。优势证据的证明标准和诉讼双方分担举证责任（即“谁主张谁举证”）的制度设计保证和维护了民事活动的灵活与方便性，也维护了民事权益是一种自己意志自由决断的权益的性质。民事诉讼中的证明标准和举证责任制度的设计是人类经过千百次博弈而形成的一种最优化民事行为模式的选择，维护了低成本、高效率、灵活且方便的生活方式。如果证明标准再放低，那么就会导致民事行为没有稳定性，任何人都可以随时随地提出一些没有真假的民事诉讼，从而导致民事活动的萎缩和社会公众的自闭；如果证明标准设置的高一些（譬如采用刑事诉讼中的证明标准），那么对于民事活动的主体而言，为了增加自己在以后发生的民事争议中的胜诉的可能性，就要在民事活动中步步为营，时时刻刻注意收集证据，以达到“排除一切合理怀疑”的证明程度，这种民事活动的模式肯定会带来民事活动的成本的增加以及民事交易的萎缩，从而导致社会在一个没有达到最优资源利用效率的模式上运行，没有实现社会的帕累托最优即没有实现社会公众福利的最大化和社会个体福利的最大化。

在行政诉讼中，因为具体行政行为所涉及的行政相对人的权益具有不同质性，所以行政诉讼中的证明标准是区别分类的：第一类的具体行政行为是涉及行政相对人的最严格的行政处罚行为（譬如治安拘留、吊销营业执照等），对于此类的具体行政行为适用的是同刑事诉讼证明标准相同的证明标准（排除一切合理怀疑证明标准）；第二类的具体行政行为是行政机关作出的确定民事权益的行政裁决行为（譬如专利复审委员会对专利争议作出的行政裁决行为），对于此类的具体行政行为适用与民事诉讼证明标准相同的证明标准；第三类的具体行政行为是行政机关行使成文法赋予的行政权而做出的行政许可行为、行政征收行为、行政强制行为和普通的行政处罚行为，此类的具体行政行为适用的证明标准同样的应当保障与维护社会公众的简便、灵活和足够安全的生活方式。具体行政行为是行政机关为了实现公共服务的目的（即行政目的）而行使成文法授予的行政权做出的行政行为，为了保证行政机关做出此类具体行政行为的公平性和维护社会公众生活方式的安全性，行政机关被赋予行政资源、行政权力和专业的行政人员进行公共服务的行为，所以行政机关有客观的基础资源收集证据并做出判断，这种优于民事诉讼当事人处境的客观现实所要求的证明标准应当比民事诉讼中的证明标准高些。如果在行政诉讼中对于此类的具体行政行为适用“优势证据证明标准”，那么就会造成行政相对人自身生活成本的增加和自身生活的不利，因为时时刻刻要准备足够的证据防御行政机关的不利行为；同时也会使行政资源、行政权力和专业的行政人员的专业能力得到浪费，因为这些资源、权力和专业素质的配备就是要行政机关承担足够举证责任的。如果适用“优势证据证明标准”，反而是行政相对人承担过多的证明责任，这种格局显然是不经济的和不合理的。

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论文摘要：公民、法人或其他组织因行政机关的行政决定违法或不当，致使权益受损时，如何保护公民权益，构建和谐社会，成为目前需要研究和解决的问题。行政行为的争议可以通过两条途径：司法救济和行政救济。前者是行政诉讼，后者为行政复议。行政相对人在寻求救济途径时候，应该怎样选择才能真正实现对自己的权益的保护，是本文思路的出发点。

1行政复议和行政诉讼概念比较

(1)二者的概念。行政复议是指行政相对人认为行政主体作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出申请，由受理申请的复议机关对具体行政行为的合法性和适当性进行审查，并作出裁决的活动和制度。行政诉讼是指，行政向对方认为行政主体的行政行为侵犯了其合法权益而依法向人民法院，由人民法院就被诉行政行为合法性作出裁决的制度。行政复议和行政诉讼的定义中可以看出，二者都是对行政主体的具体行政行为提出争议，以对具体行政行为的合法性审查为核心i以独立行使职权为保障；法律主体都由三方构成，行政复议是由发生纠纷的行政机关和相对人各为一方，作为纠纷解决者的上级机关或人民法院为第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解决纠纷所适用的某些原则也是相同的，如“不告不理原则”、以事实为根据，以法律为准绳原则、不适用调节原则等。二者程序虽然不尽相同，但都体现了司法性，即都要通过特定的程序和机构来解决行政争议，强调程序的公正性。

(2)行政复议的地位是独立的。行政复议与行政诉讼之间的密切关系是毋庸质疑的，但行政复议对于行政诉讼而言，是处于附属配套地位还是有着独立地位，学界有着不同的说法。有的学者认为，行政复议制度是作为1989年《行政诉讼法》的配套制度建立起来的，体现了行政复议制度对行政诉讼制度的依附性。有的学者认为应改变行政复议对行政诉讼的附属地位，摆脱配套框架的束缚。笔者认为，行政复议相对于行政诉讼是有其独立性的。复议制度属行政系统内部的审查与裁决，它是行政权进行自我监督的重要方式，属于“自律”的范畴；而行政诉讼则是司法权对行政权的监督，涉及司法权与行政权之间的关系问题，属于“他律”的范畴。行政诉讼只能审查行政行为是否合法，而行政复议对不合理的行政行为同样作出裁决。

2我国行政复议和行政诉讼关系的状态和存在问题

(1)行政复议与行政诉讼衔接模式中的问题。

对于我国立法上关于行政诉讼和行政复议之间衔接的模式，没有统一的规定，就目前学术界有两种说法：一则是行政复议前置原则。复议前置是指行政复议是行政诉讼的必经程序，行政相对人必须先向行政机关申请复议，如不服复议决定，再行。二则是自由选择原则，即当事人可在行政复议与行政诉讼两者中自由选择其救济途径。

我国行政法学学术界对这两种衔接模式有不同观点：一种认为应该充分尊重相对人的自由选择权。如经复议再进入诉讼，延长了救济时间，不利于对当事人权益的及时保护；由于上级机关和原机关不在同一地区，复议前置会给相对人带来不便。另一种则认为应该遵循“穷尽救济原则”。“穷尽行政救济原则”指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定，当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，然后才能请求法院救济。我国《行政诉讼法》规定。人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审理，而对于具体行政行为的合理性，法院原则上无审查权力。这就导致不具有法律专业知识的相对人在选择了不利于自己的救济模式后，只得无奈地感到失望。

(2)经过复议的案件，诉讼标的确定的问题。目前我国的复议后的情形，大致为以下几种；

第一，复议机关决定维持原具体行政行为的，原具体行政行为机关为被告，原机关负举证责任。这里由于复议机关无须对其作出的维持决定负责，复议机关为避免在行政诉讼中当被告，往往维持。有学者认为，凡经过行政复议的案件一律以复议机关为被告提起行政诉讼。也有学者认为，如果复议决定维持的案件也由复议机关为被告，可能无法很好地履行举证责任。笔者比较赞同第一种说法，即“谁行为，谁被告”的司法原则。

第二，复议机关改变原具体行政行为(包括变更与撤销)。当行政复议改变原具体行政行为时，复议机关为被告。这里出现一个值得探讨的问题：对具体行政行为适当性审查后作出的复议决定能否被提讼?按照行政诉讼的受案范围来分析，行政诉讼只能审查具体行政行为的合法性，而不能审查其适当性(除非行政处罚显失公正)。有学者认为，针对行政行为适当性作出的复议决定仍然属于行政裁量行为，不属于现行行政诉讼的受案范围。

第三，复议机关不予受理、不答复。如果是复议前置的。被告为复议机关；而自由选择复议或诉讼的，被告可以是原具体行政行为机关也可以是复议机关。

3我国行政复议与行政诉讼关系的问题解决对策

(1)两种救济制度的优势并举原则。在构建二者关系的问题上，奉行自由选择原则抑或“穷尽救济制度”原则，都应该秉持最大程度保护相对人权益的原则。笔者认为，两种制度、两种原则各有所长，可采取互补之的方法寻求救济之路。比如，人民法院在受理对具体行政行为提出争议的案件时，人民法院认为是合法的但失当的，可以告之相对人撤诉，另起行政复议。超级秘书网

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我们在执行《条例》时应注意以下几点：

一、《条例》未作出规定的，而《处罚法》《复议法》作出了规定，应适用《处罚法》《复议法》的规定。

1、地域管辖问题。《条例》对违法行为的地域管辖未作规定，公安机关往往对发生在本行政辖区以外的违反治安管理行为实施处罚，而《处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”那么，对违反治安管理的行为也应由违法行为发生地的公安机关查处，不得超出本行政辖区办理治安案件。

2、告知程序和听证程序问题。《条例》对此也未作规定，而《处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。……”第四十一条又规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”公安机关在实施治安处罚前应当依照《处罚法》的规定告知当事人违法事实、处罚依据和理由以及其依法享有的陈述权、申辩权。依照《条例》第三十条、第三十一条、第三十二条作出较大数额罚款（个人2000元以上）处罚前还应告知当事人有要求公安机关举行听证的权利。

二、《处罚法》有关条款先作出一般规定，又明确“但书”“法律、行政法规另有规定的除外”者，尽管《条例》的规定与《处罚法》的一般规定不一致，仍适用《条例》的规定。

1、对违法行为的追究时效。《处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。……”而《条例》第十八条规定：“违反治安管理行为在六个月内公安机关没有发现的，不再处罚。……”对违反治安管理的行为，尽管公安机关发现时未超过二年，但超过六个月的，也不应予以处罚。

2、处罚主体。《处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”《条例》第三十三条规定：“对违反治安管理行为的处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。警告、五十元以下罚款，可以由公安派出所裁决；在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡（镇）人民政府裁决。”《条例》以法律的形式授权公安派出所可以自己的名义作出五十元以下罚款、警告的处罚，公安派出所也是公安行政处罚的主体。其他不直接属于县级人民政府工作部门但相当于县一级的公安机关也是公安行政处罚的主体。

三、《处罚法》《复议法》有关条款作出一般规定，未“但书”“法律、行政法规另有规定的除外”，《条例》的规定与《处罚法》《复议法》的一般规定不一致者，应遵守《处罚法》《复议法》的规定。

1、简易程序的适用。《处罚法》第三十三条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。……”没有“法律、行政法规另有规定的除外”的“但书”。《条例》第三十四条第一款却规定：“对违反治安管理的人处警告或者五十元以下罚款的，或者罚款数额超过五十元，被处罚人没有异议的，可以由公安人员当场处罚。”公安部于1989年3月18日、1992年9月9日、1993年3月25日先后以《关于执行〈治安管理处罚条例〉当场处罚的有关问题的通知》、《关于执行〈治安管理处罚条例〉当场处罚的有关问题的补充通知》、《关于执行〈治安管理处罚条例〉当场处罚的有关问题的批复》，对可予以当场处罚的违反治安管理行为的种类进行了规定，并且将罚款处罚的数额限定在二百元以内。《条例》及公安部的三个通知（批复）与《处罚法》是抵触的，所以，我们应当遵守《处罚法》的规定，当场处罚罚款的数额不得超过五十元。

2、对罚款处罚的执行。《处罚法》第五十一条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。”而《条例》第三十六条第一款规定：“受罚款处罚的人应当将罚款当场交公安人员或者在接到罚款通知或者裁决书后五日内送交指定的公安机关。无正当理由逾期不交纳的，可以按日增加罚款一元至五元。拒绝交纳罚款的，可以处十五日以下拘留，罚款仍应执行。”《条例》赋予了公安机关对拒绝缴纳罚款的当事人予以行政拘留的强制执行权。《处罚法》对此无特别规定。《处罚法》对加处罚款作了刚性规定，即“每日按罚款数额的百分之三加处罚款”；《条例》则是弹性规定，即“按日增加罚款一元至五元”。公安部《关于执行〈中华人民共和国治安管理处罚条例〉若干问题的解释》第十六条又规定：“拘留后仍拒绝缴纳罚款，可以通知其所在单位从本人工资中扣除或扣押财物折抵。”这一规定与《处罚法》第五十一条第二项的规定的含义也是不同的。《处罚法》规定的“扣押财物”是指行政机关在查处违法行为时依法扣押的财物，而公安部的解释中的“扣押财物”是指执行处罚时扣押财物。《条例》和公安部的解释赋予了公安机关对罚款的强制执行权，而《处罚法》只是规定了行政机关“申请人民法院强制执行”的权利，那么，公安机关就不再有权对拒绝缴纳罚款的当事人予以行政拘留，不再有权扣押当事人的财物折抵罚款，对当事人加处罚款也只能是每日加处罚款数额的百分之三。

3、当事人申请行政复议的期限和复议机关作出复议决定的期限。《复议法》第九条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。”而《条例》第三十九条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决；不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提讼。”显然，《复议法》是从充分保护当事人权益和限制行政机关权利的立场出发，给当事人充分的时间行使自己的权利，敦促行政机关依法行政，提高工作效率。公安机关应当告知当事人不服治安处罚申请复议（申诉）的期限是六十日，而不再是五日；复议机关作出复议决定（申诉裁决）的期限仍然是五日。

4、当事人对复议机关的选择。《复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”而《条例》第三十九条规定被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人“向上一级公安机关提出申诉”。《复议法》给予当事人双向选择复议机关的权利，《条例》规定的是单向选择。按照《复议法》的规定，当事人对作为县级人民政府工作部门的公安机关作出的治安处罚不服的，应当可以向该县级人民政府申请复议。对不属于县级人民政府工作部门的公安机关依法作出的治安处罚不服的，公安部作出解释向上一级公安机关申请复议。

公安部对待《条例》与《处罚法》、《复议法》关系的态度

《处罚法》、《复议法》实施以来，如何处理其与《条例》的关系问题，公安部没有作出专门的规定。从公安部的几个规范性文件可以看出其所采用的原则。

公安部在《关于行政处罚听证范围中“较大数额罚款”数额的通知》（公通字[1996]62号）中规定：“对个人处以二千元以上罚款的……，在做出处罚决定前，应当告知当事人又要求听证的权利，当事人要求听证的，应当组织听证。”在《关于公安机关贯彻实施〈中华人民共和国行政复议法〉若干问题的意见》（公通字[1999]72号）第13条规定：“公安机关作出行政行为所依据的法律中规定的行政复议申请的期限少于六十日，公民、法人或者其他组织在六十日内提出行政复议申请的，履行复议职责的公安机关应当受理。”第14条规定：“履行行政复议职责的公安机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；现行法律规定的行政复议期限少于六十日的，从其规定。”《交通违章处理程序规定》中也规定了对当事人予以处罚的，应当告知其交通违章行为的事实、处罚的理由和依据以及其依法享有的陈述权、申辩权、要求举行听证权。以此可以看出公安部采用了后法（《处罚法》《复议法》）优于前法（《条例》）的原则。

公安部在《关于对因拒绝交纳罚款而被裁决拘留不服能否申请行政复议的批复》（公复字[2000]5号）中批复：“《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十六条第一款规定：‘受罚款处罚的人应当将罚款当场交公安人员或者在接到罚款通知或者裁决书后五日内送交指定的公安机关。无正当理由逾期不交纳的，可以按日增加罚款一元至五元。拒绝交纳罚款的，可以处十五日以下拘留，罚款仍应执行。’本款规定的拘留，是一种限制人身自由的执行罚，属于具体行政行为，被裁决拘留的人对拘留决定不服的，可以依法申请行政复议。”如果公安部认为依照《处罚法》的规定，对拒绝缴纳罚款的予以拘留于法无据，必然要在批复中先强调对拒绝缴纳罚款的不能拘留，然后批复如果对其拘留，当事人依法可以申请行政复议。《交通违章处理程序规定》第二十五条规定：“当事人不履行罚款处罚决定，拒绝缴纳罚款的，除依照本规定执行外，还可以依据治安管理处罚条例的规定，对当事人处以行政拘留或者依法申请人民法院强制执行。”以此可以看出公安部又采取了特别法（《条例》）优于普通法（《处罚法》）的原则。

以上可以看出公安部在对待《处罚法》、《复议法》与《条例》的关系问题上，不是采取同一个原则，一会儿是后法优于前法的原则，一会儿是特别法优于普通法的原则。

公安执法中的不适应点

公安机关在执行《条例》中，依法适用《处罚法》和《复议法》，在查处违反治安管理的行为时，切实保障当事人依法享有的权利。由于各种因素的影响，在执行《条例》和《处罚法》、《复议法》中，有着不适应之处。

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《中华人民共和国行政复议法》自1999年10月1日施行至今，已走过整整10个春秋。作为行政法领域一部重要的法律，《行政复议法》的颁布施行，促进了行政复议制度法制化和规范化的进程，在保障公民合法权益、加强对行政行为的监督、维护社会和谐稳定、实现社会公平正义等方面都曾起到过积极作用。但是，随着社会的不断发展，现行的行政复议制度体系已难以适应实际需要，自身所存在的诸多弊端大大削弱了该制度的实际效能。因此，作为一名从事行政复议工作的实务者，改革行政复议制度中不合时宜的方面，就成了亟待思考和解决的重点课题。 一、现行行政复议制度中存在的问题 目前，从行政复议制度运行情况看，相对于立法机关制定行政复议制度时的立法宗旨及其内在功能，相对于当前社会普遍存在的行政争议的数量，我国行政复议的优势和潜力还远远没有发挥出来。在正常情况下，在国家解决行政纠纷体系中，行政复议应该是公民的首选途径。然而，现实却并非如此。老百姓宁可选择层层上访、越级上访，也不愿意选择把案件交给行政复议机关处理。而当事人之所以不愿意通过免费、简便、快捷的行政复议解决行政纠纷，其原因肯定是多方面的。但是，最根本的原因还是行政复议制度本身所存在的缺陷。 （一）行政复议机构及其人员的非中立地位影响公正性 《行政复议法》第三条规定：“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关内负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。”第十二条到第十五条又分别规定了行政复议管辖机关，其中包括作出具体行政行为的本级人民政府或上一级主管部门，甚至还有作出具体行政行为的行政机关本身。作为各级人民政府和行政机关的内设机构，在实行行政首长负责制的行政机关内部，行政复议机构完全听命于其所属的行政首长，对行政复议案件没有最终决定权，只有对行政复议决定的“拟订”权。因此，行政复议案件最终由复议机关的行政首长决定，而复议机构及其人员则由于缺乏相应的独立性而无权决定行政复议案件。这就严重影响了行政复议决定的公正性，致使行政复议的高效、便民等优点在实践中未能充分显露。行政复议机构，只有具备了相对的独立地位，才能在解决纠纷时保持中立，平等地对待各方当事人，才能只服从法律，不受他人的干预，其纠纷解决结果才会具有高度的可信度和权威性。 （二）行政复议人员的整体素质影响案件办理质量 行政复议案件的调查处理主要是由行政复议人员完成的，然而我国现实中的行政复议机构工作人员的配置却难以保证复议工作的需要。首先是人力不足。在省、市一级的行政复议机构中，人员基本能够配置到位；在县一级的行政复议机构中，多数地区人员配备明显不足，难以应付复议工作的需要。然而，大量行政复议案件恰恰发生在市、县一级，人力不足的窘境难以应付。第二是素质不高。行政复议的程序性、技术性较强，要求承办人员具备较高的法律专业知识和一定的行政管理知识。可是，在现有的为数不多的行政复议人员中，却又存在着素质不高、专业化不强的问题。直到目前，我国尚没有法律规范对行政复议人员任职资格作出规定，很难保证复议机构工作人员的专业化要求的实现。缺少高素质、专业化的复议人员，势必会影响行政复议案件处理的客观与公正。 （三）行政复议程序的缺陷难以保证行政复议的公正和效率 程序优先原则已经成为法律界公认的真理。只有程序正义，才能保证实体正义。《行政复议法》虽然对行政复议的申请、受理以及决定等程序做出了整体规定，但是在程序上的缺陷是显而易见的。一是未规定回避原则。如果与案件存在联系的行政复议人员仍然参与案件审理，就难以保证案件处理的公正性；二是未规定公开审理原则。《行政复议法》第二十二条规定：行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。书面审理行政复议案件，仅通过查阅案件卷宗来判断具体行政行为的合法与适当，可能会导致行政复议决定的不公平，给当事人以“暗箱操作”之嫌。而且以书面方式审理复议案件，在当事人的合法权益得不到保护时，往往会指责行政复议机关官官相护，导致群众与政府之间产生隔阂和误解。 （四）强制执行措施的部分缺失造成复议决定难以有效实施 《行政复议法》第三十二条规定：被申请人应当 履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。第三十三条规定：申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。同样的行政复议决定，不履行的处理措施却是不同的。申请人不履行可以强制执行，而被申请人不履行却只是责令其限期履行。设想一下，如果被申请人在责令其限期履行后仍不履行，应当如何处理呢？ 二、几点建议 针对以上所谈及的行政复议制度中存在的问题，笔者有以下几点建议。 （一）改革行政复议案件受理机关 取消部门和垂直领导机关的行政复议权，在县级以上政府内部设立统一的行政复议机关。我国已经建立起来的复议体系主要问题在于缺乏相对独立性。对于部门和垂直领导机关的复议，由于原有复杂、混乱的复议管理设置在现实运行中存在的弊端，严重影响了行政复议立法宗旨的实现，所以取消它们的行政复议权可以大大克服“官官相护”的问题。针对现有的制度体系，在政府内部设置统一的平行于各工作部门的复议机关，可以很大程度上解决复议机关的独立性问题。如此考虑机构设置，主要是因为独立的行政复议机关与行政执法主体没有利害关系，也没有自己的利益，容易体现公正、公平、公开原则，有利于提高办案效率和质量，实现公平与效率的统一。例如，我市于2007年成立的行政复议委员会就是一次有益的尝试。该委员会设主任一名，由常务副市长兼任。委员会下设办公室，办公室设在法制办。委员采取聘任制，主要是法律专家、学者和精通法律实务的政府官员，并且专家、学者占委员总数的80%以上。作为代表社会群体的法律工作者，身份的独立性可以确保在行政复议过程中不受相关利益的影响，以平等的态度对待行政行为涉及的双方当事人，最大限度地确保复议案件的公正处理，符合现代法治的基本理念。 （二）建立行政复议人员的准入机制 为提高行政复议的质量，应当建立行政复议人员的准入机制。笔者认为可以分为两个方面：一是对在政府复议机关的工作人员实行资格管理制度。鉴于行政复议的准司法性质，复议决定会涉及到申请人的具体权利义务，因此，复议机关的专职工作人员应当通过司法考试，以确保复议人员的法律素质；二是对于聘任的复议人员应当有严格的限制。聘任人员必须是法律方面的专家或学者。同时，建议引入《仲裁法》中的当事人自由选择机制，即行政复议机关将聘任的行政复议人员设置名册，供当事人自主选择。由三名复议人员组成复议庭，除各自选定的复议人员外，第三名复议人员由复议机关指定的专职工作人员担任。这样，有利于确保程序公正，增强行政复议行为的社会公信力。 （三）完善行政复议程序 为确保行政复议制度的效率优势，行政复议程序的设计应呈现出多元化的特征，建议引入诉讼法领域的回避制度、公开审理制度和合议制审理制度，使行政复议程序逐步向司法化程序靠近。在普通行政复议案件审理过程中，应采取公开审理为原则，书面审理为例外的做法；对事实清楚、争议不大的案件，可以书面审理。针对不同类型的行政复议案件，建立多样化的行政复议审理模式，符合行政法中“效率和公正并重、效率优先”的原则。同时，在当事人举证、质证、辩论等方面应当设计一套程序，听取双方的意见，从而实现行政复议的公开性与公正性、公平与效率的最优结合。 （四）强化强制执行措施 对申请人采取强制措施，是为了确保正确行政行为能够得以实施以及国家法律能够得以有效实行；对被申请人采取强制措施，是为了保护行政相对人的合法权益，纠正错误的行政行为。由于现行行政复议制度中没有规定对被申请人强制执行措施，这就导致了当事人地位上的不平衡。因此，建议增加这方面的规定。被申请人如果拒绝履行复议决定，复议机关可以申请同级人民法院采取相应的强制措施。例如：对于应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金的，由法院通知银行从该行政机关的帐户内划拨；对于在规定期限内不履行复议决定的，从期满之日起，可以对该行政机关科处一定数量的罚款，并对该行政机关负责人给予降级、撤职、开除的行政处分。 以上几点陋见，肯定不会涵盖行政复议制度的所有弊端和改进措施，但是，希望起到一种抛砖引玉的作用，以促使国家能够尽快完善行政复议法，改进行政复议制度

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复议资格视情况而定举报人如果购买了商品和服务，被经营者的价格违法行为侵害，其对价格主管部门对价格主管部门不受理举报、举报受理后不答复的行为，可以提出行政复议申请。理由：举报人如果实际购买了商品和服务，其对价格违法行为的举报，一方面是检举、揭发违法行为，另一方面也存在要求价格主管部门依法保护其自身合法价格权益（财产性权利）的因素。因此，在这种情况下，价格主管部门受理举报、依法对举报作出答复的行为应当被视为履行保护公民财产性权利的履责行为，如果价格主管部门应受理而不受理举报，受理后未采取任何行动，或者未按规定进行举报答复，应当构成《行政复议法》第六条第（九）项规定的情形，举报人可以申请行政复议。

如举报人对价格主管部门就被举报的价格违法行为所做的行政处罚决定不服（包括对被举报的价格违法行为不予立案、不予行政处罚或者处罚过轻、过重），不应当有申请行政复议的资格。理由：一是行政机关履行保护公民财产性权利职责与履行职责达到公民理想效果是两个层面的问题。针对举报反映的价格违法行为，价格主管部门是否给予行政处罚，给予何种行政处罚，是价格主管部门依职权行为，属于履行保护财产性权力职责效果的范畴，其直接影响的是被处罚对象（通常是被举报人）的权利、义务，与举报人个人权利、义务并无直接联系，举报人不得因价格主管部门对举报案件的查处未达成理想效果而对价格主管部门查处举报案件的行为提起行政复议。二是不能因为举报案件处理结果可能影响到举报人后续民事诉讼等维权活动，就认为举报人对举报案件查处结果有申请复议资格。

民事维权与行政执法是两个相互独立的体系，举报人民事诉求能否获得支持的关键在于被举报人的经营行为构成民事违约或者侵权，而非其行为是否被执法机关认定为行政违法。倘若在这种情况下给予举报人申请复议的资格，实际上所有与被举报人进行过交易的人都可能被其经营行为侵害，则都应当有资格对举报案件的查处结果提出行政复议；那么，行政机关的任何一个处罚决定，都可能被不特定的多数人复议乃至诉讼，这与《行政复议法》仅赋予具体行政行为相对人申请复议资格的立法精神并不相符。三是根据《行政处罚法》第五十四条规定，被处罚当事人之外的公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关发现行政处罚确有错误的，应当主动改正。由此可见，举报人对举报案件的查处结果不服，可以提出不同意见、看法和建议，但此时其行使的是公民对国家机关的监督权，应当通过申诉或者检举的方式进行，而不能通过行政复议方式进行。

二、针对投诉调解结果不得申请行政复议