行政裁决十篇

行政裁决篇1

一、行政裁决的范围不清、对行政裁决的法律救济不统

一、行政裁决程序有待进一步完善、司法审查不适合行政裁决的特点、成立相对独立的行政裁决机构、统一其法律名称，合理限定其范围、通过立法规范行政裁决程序、完善行政裁决的法律救济制度、建立独特的行政裁决司法审查方式、无论何种性质的诉讼，法院如果没有变更权，就只能就被诉的行政裁决或作出维持原判，或驳回诉讼请求，或确认、撤销、强制履行的判决，那最后还是得由原行政机关再次行使行政裁决权，这与司法的最终审查原则相背离，等。具体材料请详见：

摘要:行政裁决是当前理论界研究的一个热点问题，由于学术界对其基本理论的研究至今还未达成一致，极大地制约了这一制度功能的有效性和适用的可操作性。文章从行政裁决的基本理论开篇，针对我国行政裁决制度现存的主要问题提出相应的改进性意见，以期能找到完善我国行政裁决制度的方案。

关键词:行政裁决；基本理论；主要问题；完善方案

随着我国社会主义市场经济体制的不断完善，行政管理范围日益扩大，行政裁决的作用也日趋强大。由于行政裁决具有专业性强、程序简便、高效便捷的优点，在“时间就是金钱”的市场经济时代更凸显了它独特的魅力。但由于我国的行政裁决制度缺乏应有的法律规制，致使行政裁决在实践过程中不能发挥其应有的作用。因此，如何对行政裁决制度进行必要的完善，以充分发挥其在行政管理中的作用已成为当务之急。

一、行政裁决基本理论阐述

(一)行政裁决的概念

在我国行政法领域，对行政裁决的概念，由于解释者的角度不同，于是在理论界产生了最广义、广义、狭义三种不同的解说，其外延与内涵也有较大区别。最广义说认为，行政裁决是指行政机关依照某种特定程序，对特定人的权利义务作出具有法律效力决定的活动，这种行政裁决除了解决民事纠纷、行政纠纷外，还直接运用准司法程序对相对人实施制裁，提供救济。广义说认为，行政裁决是指行政机关解决民事纠纷、行政争议的活动，它与行政立法、行政执法一起构成行政行为这一整体。狭义说认为行政裁决仅指行政机关解决民事纠纷的活动，即行政裁决是行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。目前，第三种学说已成为我国学界的主流，许多教材和法学著作都作出了与此基本相同的表述、笔者对这个定义也表示赞同，认为它比较准确地概括和说明了行政裁决制度的基本内容和特征。

行政裁决概念除了理论认识不统一外，不同法律及其他规范性文件中使用“裁决”这一法律术语的涵义也很不一致，许多规定徒有行政裁决之名而无行政裁决之实，这在很大程度上影响了我国行政裁决制度的运行。此外，一些本属于行政裁决的规定却采用了诸如“责令”、“处理”、“调处”、“仲裁”等术语。笔者建议今后在立法中为“行政裁决”统一其名，同时规范其他相关法律术语，杜绝现在这种法律术语混乱不清、交叉使用的现象。

(二)行政裁决的性质

探讨行政裁决的性质可谓行政裁决的核心问题，它关系到对其概念的深刻理解和把握，又关系着对行政裁决所有问题的研究以及对完善行政裁决制度的设计。笔者认为，行政裁决同时具有行政行为和司法行为的特征，行政裁决权是行政权与司法权的有机结合：

1．行政裁决是行政主体行使其行政职权的一种具体行政行为

行政裁决与其他典型行政行为有共同之处：第一，实施行政裁决行为的主体是行政机关或法律法规授权的组织，其权力来源于法律、法规的明确授予。因此，其本质上仍属于国家行政机关依法管理社会公共事物的具体行政行为范畴。第二，行政裁决体现的是行政机关单方面意志。行政裁决是行政主体依职权或相对人的申请，对平等主体之间发生的特定民事纠纷进行裁决的行为。它既不是行政相对人单个或者共同的意志，也不是当事人与行政主体协商一致的意志，而是行政机关实现行政管理目标的行为，是国家管理社会意志的体现。第三，行政职权的对象是与行政活动密切相关的民事纠纷。在现代社会，由于某些纠纷自身的特殊性和行政管理的需要，法律才规定由行政主体行使对那些与行政管理和公共利益密切相关的民事纠纷的裁决权。实质上，行政主体正是通过行政裁决这种间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济、维护社会秩序，从而实现其行政管理职能的。因此，“处理平等主体之间一部分民事、经济纠纷的职能，一经法律规定从司法机关转移到行政机关手中，就应是行政机关的法定职能”。第四，行政裁决后果具有强制性。行政裁决是行政主体代表国家去实现管理目标的行为，它具有较强的强制性。第五，行政裁决行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力。行政裁决一经作出，即具有法律效力，对当事人之间的权利义务关系产生影响。从上述五个方面我们不难看出，行政裁决行为是行政主体履行行政管理职能，对特定人和事作出的具有法律效力的具体行政行为。

2．行政裁决是行政主体进行的司法裁判(居间)活动，属于行政司法范畴

行政司法行为“是指行政机关根据法律授权，按照准司法程序审理和裁决有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利义务关系，从而具有相应法律效力的行为”。与其他典型行政行为不同，行政裁决是一种行政司法行为，具有司法的属性：第一，设立行政裁决权的目的是出于解决纠纷的考虑；第二，在裁决关系中，保持独立性、中立性的裁决主体是作为独立于纠纷当事人之外的第三方参与其间的，从而形成了裁决关系中三方关系；第三，行政裁决以民事纠纷为解决对象，其所适用的法律主要是民事实体法，程序上也采用准司法程序。

二、我国行政裁决制度存在的主要问题

(一)行政裁决主体分散，欠缺独立性

现阶段，在我国有权解决行政裁决的机构主要有三类：(1)行政机关的执法机构。我国通过一些行政法规、规章设立有行政裁决，如建设部的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》；(2)专门机关。专利、商标纠纷及劳动争议由专门机关管辖；(3)各级人民政府。在这里，民事争议不管由哪级行政主体管辖，均应由乡级人民政府和县级人们政府及其工作部门以上的行政主体来管辖。

从总体上来说，我国行政裁决机构绝大部分隶属于行政机关，基本上不具有独立性，中立裁判也就无从谈起，公正的行政裁决难以保障，而这也正是我国行政裁决主体的缺陷所在。

(二)行政裁决的法律名称不统一

我国现行颁布的一系列规定行政机关有权裁决处理特定民事纠纷的法律、行政法规和规章中，所使用的行政裁决的名称不尽相同。

根据行政裁决的法定名称的差异，可以分为以下几种：(1)处理。如《中华人民共和国土地管理法》第13条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商，协商不成的由人民政府处理。”(2)停止侵害，赔偿损失。如《土地管理法》第53条规定：“侵犯土地的所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府土地管理部门责令停止侵害、赔偿损失……”(3)裁决赔偿损失。如《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十八条规定，被裁决赔偿损失或者医疗费用的……(4)责令恢复。《中华人民共和国草原法》第十九条、二十条均有“责令恢复植被”的规定。(5)责令采取补救措施。《中华人民共和国水法》第四十七条、《中华人民共和国水土保持法》第三十二条均有同样的规定。(6)裁决。如《治安管理处罚条例》第33条规定：“对违反治安管理行为的处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决……”(7)裁定。如《商标法》第4l条规定：“对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册5年内，

向商标评审委员会申请裁定……”众多相关概念的混用使得行政裁决概念的内涵和外延比较模糊，制度性规定不能统一，直接导致了有关机关处理民事纠纷时的模糊态度。

(三)行政裁决的范围不清

目前，立法所反映的行政裁决的范围问题颇多。我国现行法律法规仅仅笼统地规定了权属纠纷、损害赔偿、侵权行为等可以提起行政裁决，但并未具体规定行政裁决的明确范围，仅是个别的法律法规规定了行政裁决，具体哪些特定的民事、经济纠纷可以进行行政裁决，法律法规并未予以明确。另外，对特定的民事经济争议，我国除一部分规定必须先由行政机关裁决之外，大多规定当事人可以选择行政裁决、行政复议或者诉讼，这就不能充分利用行政机关的专业知识。我国目前条件下，作为行政裁决对象的民事、经济纠纷的范围太窄，不能充分发挥行政机关的具有专门知识的特长。这不仅不能适应行政机关行政管理活动的发展需要，加重了法院的受案压力，也不利于满足广大人民群众利用行政裁决的方式快速、低廉、便捷地解决纠纷的要求。

(四)对行政裁决的法律救济不统一

就我国现有的法律而言，行政裁决救济途径主要集中在民事诉讼和行政诉讼两种模式。例如，《土地管理法》第16条、《中华人民共和国森林法》第14条和《民间纠纷处理办法》第6条和第21条等等都将该领域的行政裁决明确列入民事诉讼的范围。又如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》把行政裁决中的对赔偿的裁决、对补偿的裁决和对权属的裁决(行政确权)列入了行政诉讼的范围。行政裁决本身是一种具体行政行为，对它的救济至少还应包括行政复议。但《中华人民共和国行政复议法》仅将行政确权列入行政复议的范围。这种狭隘的复议范围显然是没有考虑与行政权关系密切的行政裁决继续在行政领域里解决纠纷的必要性。另外，由于我国对行政裁决法律适用方面的规定采用列举式，从而使得行政复议和行政诉讼都没法覆盖所有的行政裁决。这样，我国的行政法目前只是从“个别”的角度而不是从“一般”的角度解决了行政裁决的性质及其法律适用。这种在适用上的不一致，造成了行政裁决救济制度的复杂无序，导致行政裁决不能有效地在行政法治建设中发挥作用。

(五)行政裁决程序有待进一步完善

依法行政是依法治国的核心内容。依法行政中的“法”，不仅包括实体法，还包括程序法。我国行政程序立法较为落后，有关行政程序方面的规定往往穿插在行政实体法中。据有关方面统计，因行政机关对涉及自然资源的确权引起的行政案件占各类行政案件数量的首位，但相关的法律法规却非常少。而且在有限的规定里几乎还谈不上什么程序。我国现阶段，国内没有统一的行政程序法规定行政裁决应遵守的程序，各个行政机关依据具体行政管理工作的不同特点，或依一般行政程序进行裁决活动，或自行制定一套行政裁决程序，或借鉴司法程序，或借鉴国外相关做法进行裁决活动，使行政裁决机关各部门各自为政，直接影响依法行政的实施效力。而且，在实践中越权行政、证据不足等现象大量存在，相对人或是不得要领，或是惧怕行政机关的威严而不敢申张自己的权利，以致行政程序可有可无。

(六)司法审查不适合行政裁决的特点

对行政裁决的司法审查是指管理相对人认为行政裁决对自己的合法民事权益产生影响而向人民法院提讼，人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》审理后，除行政处罚显失公正外，只能就被诉的行政裁决作出或维持原判，或驳回诉讼请求，确认、撤销、强制履行的判决，但不能作出变更判决。目前我国法院对行政机关的行政行为进行司法审查的方法是针对一般具体行政行为规定的。审查的内容除了行政处罚行为外，一般采取合法性审查方式，而不对其是否合理予以审查；审理时在举证责任上，采用的是由被告对作出具体行政行为举证；在审理期间，对于行政行为一般不予停止执行，除非法定的情形出现；在审理程序上，不适用调解，只能由法院裁判结案。审理结果，只能就显失公正的行政行为作出变更判决。这些规定对于其他具体行政行为来说并无不可，但相对行政裁决来说就不太适合，因为行政裁决不仅仅是裁决民事纠纷调整民事关系，还要处理行政机关与当事人之间形成的第三方法律关系。法院在审理的程序上若仅按行政纠纷的裁判方式处理，就会造成审理时的不便，既会影响案件事实的查明，而且可能造成裁判的不公正。

三、完善我国行政裁决制度的建议

(一)成立相对独立的行政裁决机构

笔者以为，如果要成立相对独立的裁决机构，就必须有针对性地在某些职权性行政裁决的领域如交通运输、食品环境卫生、医疗卫生等领域设立专门的行政裁判所；而对于其他大多数领域，可以仍然沿袭把裁决机构设在行政机关内部的做法，但必须使其成为一个有独立职能的部门，而非目前的由行政机关内的法律部门兼顾。在此前提下，只要在制度上、程序上予以独立性保障即可。

(二)统一其法律名称，合理限定其范围

我国目前并没有一般性的行政裁决法律制度，而只有散见于各种法律、法规和规章中的涉及行政裁决的规定条款，这些条款规定共同构成了我国目前松散的行政裁决制度。基于此，笔者主张，一方面，必须明确行政机关的行政裁决权只能由法律明确授予，而且这个法律只能是全国人大及其常委会制定的最高位阶的法律；另一方面，制定统一的《行政裁决法》，明确规定裁决机关的种类、裁决程序及救济途径，使行政裁决机关的行为有法可依、有法可循、违法必究。

(三)通过立法规范行政裁决程序

我国没有完整的行政裁决程序，行政裁决程序散见于各种单行的行政法律、法规和规章的具体条文中，在实践中给行政工作者带来诸多不便。完善我国行政裁决法律制度最重要的举措就是通过立法规范行政裁决程序。究竟我们需要什么样的行政裁决程序呢?具体而言，不妨由全国人大或其常委会制定一部统一的《行政裁决法》(或者在即将制定的《行政程序法》中对行政裁决程序作出专章规定)，对正式程序和非正式程序(或简易程序)应当确立行政裁决应当遵守的一般原则、规则。对于一些特殊类型的行政裁决及裁决细则，全国人大或其常委会可授权给部分行政机关制定相应的程序规则。目的是要把行政裁决的法定性标准与授权性标准完美的结合起来。

(四)完善行政裁决的法律救济制度

权利依赖于救济。行政裁决的救济不仅仅体现了对相对人裁决权利的救济，同时还是对行政机关裁决权的监督和纠正。就我国现有的法律而言，行政裁决救济途径主要是复议和诉讼(民事诉讼和行政诉讼)两种。

就行政复议而言，我国《行政复议法》仅把行政确权列入行政复议范围。这种狭隘的复议范围显然是没有考虑到行政机关内部自我纠错能力的优越性。因此，我们首先要建立不服行政裁决案件的行政复议制度。当然，由于行政裁决及其涉及的法律关系性质和种类不同，因此，笼统地将所有的行政裁决都纳入行政复议范围也不尽合理。因此，笔者建议，处理行政裁决与行政复议的关系要遵循两条原则：(1)当事人自由选择原则。行政复议并非行政裁决救济的必经阶段，当事人可以通过法律依据行政裁决事项的性质和种类具体决定是否需要复议；(2)行政复议不是终局行政行为。不服复议的当事人可以向法院。

就诉讼救济模式而言，笔者认为，学界目前在不服行政裁决案件诉讼性质问题上的困惑在短时期内是很难消除的，而要寻求一种绝对合理的方案似乎也是不太可能的。因此，笔者这里依据纠纷性质不同，提出如下解决方案：以民事纠纷为主，行政问题为辅的案件，采取民事诉讼的救济方式；以行政争议为主，民事问题为辅的重合案件，采取行政诉讼的救济方式；行政争议和民事争议并重的重合案件，采取行政附带民事诉讼的救济方式。

行政裁决篇2

接到李某的行政复议申请后，某劳动保障部门经过认真的审查作出了不予受理的决定，并向李某发出了《劳动保障行政复议不予受理通知书》。

【评析】要分析为什么劳动保障部门没有受理李某的行政复议申请，首先要明确什么是行政复议。行政复议是指公民、法人和其他组织不服行政机关所作出的具体行政行为向行政机关或其上一级行政机关提出申诉，受理的行政机关对其作出裁决的活动。

从上述定义不难看出，申请行政复议的前提是行政机关和具体行政行为的存在。那么，劳动争议仲裁委员会是不是行政机关?其仲裁裁决是不是具体行政行为呢?

《劳动法》第81条规定，“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。”可劳动争议仲裁委员会是国家授权依法设立的，代表国家行使仲裁权并由国家强制力保证其生效裁决实施，三方联合处理劳动争议的准司法性的国家仲裁机构。因此，虽然劳动争议仲裁委员会中有劳动保障部门的代表，虽然其主任由劳动保障部门的代表担任，虽然其办事机构设在劳动保障部门，但是可以肯定地说劳动争议仲裁委员会不是行政机关。

另外需要明确的是，劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不属于具体行政行为之列。具体行政行为是指行政机关在法定职权范围内，对特定人、特定事务所进行的直接对其权利义务发生影响的行为。虽然劳动争议仲裁委员会的裁决是针对特定人、特定事作出的，其对当事人权利义务的影响也是可以肯定的，但是由于劳动争议仲裁委员会是仲裁机构而非行政机关，其仲裁裁决不能被认为是具体行政行为。

根据上述分析和《行政复议法》关于受案范围的规定，劳动保障部门对李某的行政复议申请决定不予受理是正确的。

行政裁决篇3

[关键词]行政裁决；基本理论；主要问题；完善方案

随着我国社会主义市场经济体制的不断完善，行政管理范围日益扩大，行政裁决的作用也日趋强大。由于行政裁决具有专业性强、程序简便、高效便捷的优点，在“时间就是金钱”的市场经济时代更凸显了它独特的魅力。但由于我国的行政裁决制度缺乏应有的法律规制，致使行政裁决在实践过程中不能发挥其应有的作用。因此，如何对行政裁决制度进行必要的完善，以充分发挥其在行政管理中的作用已成为当务之急。

一、行政裁决基本理论阐述

(一)行政裁决的概念

在我国行政法领域，对行政裁决的概念，由于解释者的角度不同，于是在理论界产生了最广义、广义、狭义三种不同的解说，其外延与内涵也有较大区别。最广义说认为，行政裁决是指行政机关依照某种特定程序，对特定人的权利义务作出具有法律效力决定的活动，这种行政裁决除了解决民事纠纷、行政纠纷外，还直接运用准司法程序对相对人实施制裁，提供救济。广义说认为，行政裁决是指行政机关解决民事纠纷、行政争议的活动，它与行政立法、行政执法一起构成行政行为这一整体。狭义说认为行政裁决仅指行政机关解决民事纠纷的活动，即行政裁决是行政主体依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定民事纠纷进行审查并作出裁决的具体行政行为。WWw.133229.CoM目前，第三种学说已成为我国学界的主流，许多教材和法学著作都作出了与此基本相同的表述、笔者对这个定义也表示赞同，认为它比较准确地概括和说明了行政裁决制度的基本内容和特征。

行政裁决概念除了理论认识不统一外，不同法律及其他规范性文件中使用“裁决”这一法律术语的涵义也很不一致，许多规定徒有行政裁决之名而无行政裁决之实，这在很大程度上影响了我国行政裁决制度的运行。此外，一些本属于行政裁决的规定却采用了诸如“责令”、“处理”、“调处”、“仲裁”等术语。笔者建议今后在立法中为“行政裁决”统一其名，同时规范其他相关法律术语，杜绝现在这种法律术语混乱不清、交叉使用的现象。

(二)行政裁决的性质

探讨行政裁决的性质可谓行政裁决的核心问题，它关系到对其概念的深刻理解和把握，又关系着对行政裁决所有问题的研究以及对完善行政裁决制度的设计。笔者认为，行政裁决同时具有行政行为和司法行为的特征，行政裁决权是行政权与司法权的有机结合：

1．行政裁决是行政主体行使其行政职权的一种具体行政行为

行政裁决与其他典型行政行为有共同之处：第一，实施行政裁决行为的主体是行政机关或法律法规授权的组织，其权力来源于法律、法规的明确授予。因此，其本质上仍属于国家行政机关依法管理社会公共事物的具体行政行为范畴。第二，行政裁决体现的是行政机关单方面意志。行政裁决是行政主体依职权或相对人的申请，对平等主体之间发生的特定民事纠纷进行裁决的行为。它既不是行政相对人单个或者共同的意志，也不是当事人与行政主体协商一致的意志，而是行政机关实现行政管理目标的行为，是国家管理社会意志的体现。第三，行政职权的对象是与行政活动密切相关的民事纠纷。在现代社会，由于某些纠纷自身的特殊性和行政管理的需要，法律才规定由行政主体行使对那些与行政管理和公共利益密切相关的民事纠纷的裁决权。实质上，行政主体正是通过行政裁决这种间接手段而不是以直接的行政命令手段来管理经济、维护社会秩序，从而实现其行政管理职能的。因此，“处理平等主体之间一部分民事、经济纠纷的职能，一经法律规定从司法机关转移到行政机关手中，就应是行政机关的法定职能”。第四，行政裁决后果具有强制性。行政裁决是行政主体代表国家去实现管理目标的行为，它具有较强的强制性。第五，行政裁决行为不同程度地具有确定力、约束力、执行力。行政裁决一经作出，即具有法律效力，对当事人之间的权利义务关系产生影响。从上述五个方面我们不难看出，行政裁决行为是行政主体履行行政管理职能，对特定人和事作出的具有法律效力的具体行政行为。

2．行政裁决是行政主体进行的司法裁判(居间)活动，属于行政司法范畴

行政司法行为“是指行政机关根据法律授权，按照准司法程序审理和裁决有关争议或纠纷，以影响当事人之间的权利义务关系，从而具有相应法律效力的行为”。与其他典型行政行为不同，行政裁决是一种行政司法行为，具有司法的属性：第一，设立行政裁决权的目的是出于解决纠纷的考虑；第二，在裁决关系中，保持独立性、中立性的裁决主体是作为独立于纠纷当事人之外的第三方参与其间的，从而形成了裁决关系中三方关系；第三，行政裁决以民事纠纷为解决对象，其所适用的法律主要是民事实体法，程序上也采用准司法程序。

二、我国行政裁决制度存在的主要问题

(一)行政裁决主体分散，欠缺独立性

现阶段，在我国有权解决行政裁决的机构主要有三类：(1)行政机关的执法机构。我国通过一些行政法规、规章设立有行政裁决，如建设部的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》；(2)专门机关。专利、商标纠纷及劳动争议由专门机关管辖；(3)各级人民政府。在这里，民事争议不管由哪级行政主体管辖，均应由乡级人民政府和县级人们政府及其工作部门以上的行政主体来管辖。

从总体上来说，我国行政裁决机构绝大部分隶属于行政机关，基本上不具有独立性，中立裁判也就无从谈起，公正的行政裁决难以保障，而这也正是我国行政裁决主体的缺陷所在。

(二)行政裁决的法律名称不统一

我国现行颁布的一系列规定行政机关有权裁决处理特定民事纠纷的法律、行政法规和规章中，所使用的行政裁决的名称不尽相同。

根据行政裁决的法定名称的差异，可以分为以下几种：(1)处理。如《中华人民共和国土地管理法》第13条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商，协商不成的由人民政府处理。”(2)停止侵害，赔偿损失。如《土地管理法》第53条规定：“侵犯土地的所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府土地管理部门责令停止侵害、赔偿损失……”(3)裁决赔偿损失。如《中华人民共和国治安管理处罚法》第三十八条规定，被裁决赔偿损失或者医疗费用的……(4)责令恢复。《中华人民共和国草原法》第十九条、二十条均有“责令恢复植被”的规定。(5)责令采取补救措施。《中华人民共和国水法》第四十七条、《中华人民共和国水土保持法》第三十二条均有同样的规定。(6)裁决。如《治安管理处罚条例》第33条规定：“对违反治安管理行为的处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决……”(7)裁定。如《商标法》第4l条规定：“对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册5年内，向商标评审委员会申请裁定……”众多相关概念的混用使得行政裁决概念的内涵和外延比较模糊，制度性规定不能统一，直接导致了有关机关处理民事纠纷时的模糊态度。

(三)行政裁决的范围不清

目前，立法所反映的行政裁决的范围问题颇多。我国现行法律法规仅仅笼统地规定了权属纠纷、损害赔偿、侵权行为等可以提起行政裁决，但并未具体规定行政裁决的明确范围，仅是个别的法律法规规定了行政裁决，具体哪些特定的民事、经济纠纷可以进行行政裁决，法律法规并未予以明确。另外，对特定的民事经济争议，我国除一部分规定必须先由行政机关裁决之外，大多规定当事人可以选择行政裁决、行政复议或者诉讼，这就不能充分利用行政机关的专业知识。我国目前条件下，作为行政裁决对象的民事、经济纠纷的范围太窄，不能充分发挥行政机关的具有专门知识的特长。这不仅不能适应行政机关行政管理活动的发展需要，加重了法院的受案压力，也不利于满足广大人民群众利用行政裁决的方式快速、低廉、便捷地解决纠纷的要求。

(四)对行政裁决的法律救济不统一

就我国现有的法律而言，行政裁决救济途径主要集中在民事诉讼和行政诉讼两种模式。例如，《土地管理法》第16条、《中华人民共和国森林法》第14条和《民间纠纷处理办法》第6条和第21条等等都将该领域的行政裁决明确列入民事诉讼的范围。又如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》把行政裁决中的对赔偿的裁决、对补偿的裁决和对权属的裁决(行政确权)列入了行政诉讼的范围。行政裁决本身是一种具体行政行为，对它的救济至少还应包括行政复议。但《中华人民共和国行政复议法》仅将行政确权列入行政复议的范围。这种狭隘的复议范围显然是没有考虑与行政权关系密切的行政裁决继续在行政领域里解决纠纷的必要性。另外，由于我国对行政裁决法律适用方面的规定采用列举式，从而使得行政复议和行政诉讼都没法覆盖所有的行政裁决。这样，我国的行政法目前只是从“个别”的角度而不是从“一般”的角度解决了行政裁决的性质及其法律适用。这种在适用上的不一致，造成了行政裁决救济制度的复杂无序，导致行政裁决不能有效地在行政法治建设中发挥作用。

(五)行政裁决程序有待进一步完善

依法行政是依法治国的核心内容。依法行政中的“法”，不仅包括实体法，还包括程序法。我国行政程序立法较为落后，有关行政程序方面的规定往往穿插在行政实体法中。据有关方面统计，因行政机关对涉及自然资源的确权引起的行政案件占各类行政案件数量的首位，但相关的法律法规却非常少。而且在有限的规定里几乎还谈不上什么程序。我国现阶段，国内没有统一的行政程序法规定行政裁决应遵守的程序，各个行政机关依据具体行政管理工作的不同特点，或依一般行政程序进行裁决活动，或自行制定一套行政裁决程序，或借鉴司法程序，或借鉴国外相关做法进行裁决活动，使行政裁决机关各部门各自为政，直接影响依法行政的实施效力。而且，在实践中越权行政、证据不足等现象大量存在，相对人或是不得要领，或是惧怕行政机关的威严而不敢申张自己的权利，以致行政程序可有可无。

(六)司法审查不适合行政裁决的特点

对行政裁决的司法审查是指管理相对人认为行政裁决对自己的合法民事权益产生影响而向人民法院提起诉讼，人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》审理后，除行政处罚显失公正外，只能就被诉的行政裁决作出或维持原判，或驳回诉讼请求，确认、撤销、强制履行的判决，但不能作出变更判决。目前我国法院对行政机关的行政行为进行司法审查的方法是针对一般具体行政行为规定的。审查的内容除了行政处罚行为外，一般采取合法性审查方式，而不对其是否合理予以审查；审理时在举证责任上，采用的是由被告对作出具体行政行为举证；在审理期间，对于行政行为一般不予停止执行，除非法定的情形出现；在审理程序上，不适用调解，只能由法院裁判结案。审理结果，只能就显失公正的行政行为作出变更判决。这些规定对于其他具体行政行为来说并无不可，但相对行政裁决来说就不太适合，因为行政裁决不仅仅是裁决民事纠纷调整民事关系，还要处理行政机关与当事人之间形成的第三方法律关系。法院在审理的程序上若仅按行政纠纷的裁判方式处理，就会造成审理时的不便，既会影响案件事实的查明，而且可能造成裁判的不公正。

三、完善我国行政裁决制度的建议

(一)成立相对独立的行政裁决机构

笔者以为，如果要成立相对独立的裁决机构，就必须有针对性地在某些职权性行政裁决的领域如交通运输、食品环境卫生、医疗卫生等领域设立专门的行政裁判所；而对于其他大多数领域，可以仍然沿袭把裁决机构设在行政机关内部的做法，但必须使其成为一个有独立职能的部门，而非目前的由行政机关内的法律部门兼顾。在此前提下，只要在制度上、程序上予以独立性保障即可。

(二)统一其法律名称，合理限定其范围

我国目前并没有一般性的行政裁决法律制度，而只有散见于各种法律、法规和规章中的涉及行政裁决的规定条款，这些条款规定共同构成了我国目前松散的行政裁决制度。基于此，笔者主张，一方面，必须明确行政机关的行政裁决权只能由法律明确授予，而且这个法律只能是全国人大及其常委会制定的最高位阶的法律；另一方面，制定统一的《行政裁决法》，明确规定裁决机关的种类、裁决程序及救济途径，使行政裁决机关的行为有法可依、有法可循、违法必究。

(三)通过立法规范行政裁决程序

我国没有完整的行政裁决程序，行政裁决程序散见于各种单行的行政法律、法规和规章的具体条文中，在实践中给行政工作者带来诸多不便。完善我国行政裁决法律制度最重要的举措就是通过立法规范行政裁决程序。究竟我们需要什么样的行政裁决程序呢?具体而言，不妨由全国人大或其常委会制定一部统一的《行政裁决法》(或者在即将制定的《行政程序法》中对行政裁决程序作出专章规定)，对正式程序和非正式程序(或简易程序)应当确立行政裁决应当遵守的一般原则、规则。对于一些特殊类型的行政裁决及裁决细则，全国人大或其常委会可授权给部分行政机关制定相应的程序规则。目的是要把行政裁决的法定性标准与授权性标准完美的结合起来。

(四)完善行政裁决的法律救济制度

权利依赖于救济。行政裁决的救济不仅仅体现了对相对人裁决权利的救济，同时还是对行政机关裁决权的监督和纠正。就我国现有的法律而言，行政裁决救济途径主要是复议和诉讼(民事诉讼和行政诉讼)两种。

就行政复议而言，我国《行政复议法》仅把行政确权列入行政复议范围。这种狭隘的复议范围显然是没有考虑到行政机关内部自我纠错能力的优越性。因此，我们首先要建立不服行政裁决案件的行政复议制度。当然，由于行政裁决及其涉及的法律关系性质和种类不同，因此，笼统地将所有的行政裁决都纳入行政复议范围也不尽合理。因此，笔者建议，处理行政裁决与行政复议的关系要遵循两条原则：(1)当事人自由选择原则。行政复议并非行政裁决救济的必经阶段，当事人可以通过法律依据行政裁决事项的性质和种类具体决定是否需要复议；(2)行政复议不是终局行政行为。不服复议的当事人可以向法院起诉。

就诉讼救济模式而言，笔者认为，学界目前在不服行政裁决案件诉讼性质问题上的困惑在短时期内是很难消除的，而要寻求一种绝对合理的方案似乎也是不太可能的。因此，笔者这里依据纠纷性质不同，提出如下解决方案：以民事纠纷为主，行政问题为辅的案件，采取民事诉讼的救济方式；以行政争议为主，民事问题为辅的重合案件，采取行政诉讼的救济方式；行政争议和民事争议并重的重合案件，采取行政附带民事诉讼的救济方式。

行政裁决篇4

（一）对行政裁决不服提起的诉讼中并不存在两种性质不同的诉讼，无须为此设立行政附带民事诉讼制度。所谓行政附带民事诉讼，是指在行政诉讼过程中，人民法院依一定的原因，由同一审判组织在解决行政争议的同时，一并附带解决民事争议的审判活动以及由此产生的各种诉讼关系。它是将两种不同性质且又相关联的诉讼纳入同一过程，是对数个相关联但又不同性质的争议一次性的处理。在我国，法律规定由行政主体主管处理的民事争议，有些在行政主体处理以前，并不能直接提起民事诉讼，如土地所有权和使用权争议、有关城市房屋拆迁的安置补偿争议；同时，经行政主体裁决民事争议的各方当事人，由于行政裁决的效力性和强制性，也不能抛开行政裁决直接提起民事诉讼，而必须首先摆脱行政裁决对其的束缚，才能解决他们之间的民事争议。因此，在不服行政裁决引起的诉讼中，应当以行政主体为被告提起行政诉讼，但行政相对人虽以行政主体为被告，其起诉的实质却仍在于满足其民事请求，即解决受行政裁决约束的民事争议。如甲、乙两村因一块土地的使用权发生争议，县政府作出裁决确认该土地使用权归甲村所有，乙村不服，认为该土地使用权应归自己享有而向法院起诉，要求法院纠正县政府的错误决定。在该诉讼中，乙村提出行政诉讼的根本目的不在于撤销县政府的确权决定，而在于通过要求法院纠正县政府的行政裁决确认自己的土地使用权。它的行政诉讼请求本身就包含了它的民事请求。在这一行政诉讼中，民事争议的解决是行政争议解决的起点和归宿，法院如果脱离了对当事人之间权利义务关系的审查判断，便无从判断行政裁决的合法与否。由此可见，此时对行政争议的解决必然要涉及对民事权益的审查和确认，并不存在两种性质的诉讼，而仅仅存在一种内含民事请求的行政诉讼，没有必要以行政附带民事诉讼的形式审理因此而引起的行政案件。

（二）以行政附带民事诉讼的形式审理不服行政裁决的行政案件易导致审判程序复杂化，从而违背主张者的初衷。附带诉讼是指人民法院在解决某一纠纷时，对案件事实所涉及的另一性质的法律关系纠纷在同一审理程序中予以解决的制度，是诉的合并的一种特殊形式。诉的合并主要是为了节约时间，增加效率，也是为了避免人民法院解决同一种类案件时因审理人员不同而导致判决结果的不一致。因此，附带诉讼必须体现效率性，即能提高审判效率；还必须体现利益性，即通过附带诉讼，两种不同性质争议的解决都更有利。但如果将诉请法院解决的行政裁决所涉及的民事争议作为附带诉讼与行政诉讼的合并审理，由于行政诉讼、民事诉讼的范围不同、审理机构不同、审理方式和审判原则的差异，极易发生以下现象，以致影响效率性和利益性的实现。

1.庭审过程更加复杂。行政附带民事诉讼一并审理时，既要适用行政诉讼程序，又要适用民事诉讼程序。由于行政诉讼与民事诉讼中当事人的诉讼权利义务不同，法院在行政诉讼和民事诉讼中审查的对象也不同。法院在行政诉讼中审查的对象是被诉具体行政行为的合法性，而在民事诉讼中，审查的对象则是民事法律关系当事人的权利义务关系。行政诉讼的一个重要原则是对具体行政行为的合法性进行全面审查，而民事诉讼中，法院只对当事人的诉讼请求进行审查。因此，法院对行政案件的事实调查与民事案件的事实调查角度是不一样的，但该行政案件与民事案件在事实上又有密切的联系，这就有可能使法官在庭审时对同一事实进行重复调查。加上当事人的个人素质、法律知识、理解能力和表达能力等文化背景的差异，极易使法庭调查变得条理不清，增加了庭审难度。

2.举证规则易混乱。行政诉讼和民事诉讼的举证责任不同。在行政诉讼中应当由被告对作出具体行政行为举证，若以行政附带民事诉讼的形式审理因行政裁决引起的行政案件，则民事争议的当事人，即行政诉讼中的第三人可能会为被告举证，这将可能引起法庭举证规则混乱。如果行政诉讼的原告成为民事诉讼的原告，作为行政诉讼的原告，其不承担举证责任，如果被告不能举证则要承担败诉的法律后果；但是其作为民事诉讼的原告，其有义务及责任举证。

3.可能发生判决结果的不一致，甚至引起更为复杂的案件处理程序，从而影响法院判决的执行。某些情况下，经法院审查，认为行政行为违法，比如程序严重违法、或者认定事实不清、或者适用法律错误、或者兼而有之，应予撤销，但是根据民事诉讼当事人的举证，行政裁决的处理结果是正确的，因此，行政诉讼中胜诉的原告在民事诉讼中败诉。而在行政案件与民事案件同时判决的情况下，当事人若仅对行政案件或民事案件提出上诉，也可能发生两种不同性质的判决结果的冲突。比如，行政裁决被一审法院判决撤销，行政诉讼的被告不服提起上诉；而民事争议经法院作出判决后，双方当事人均不上诉，依照民事诉讼法的规定即发生法律效力。如果二审法院经审理后认为被诉行政裁决是合法的，判决撤销原判，直接改判或者发回重审，这就意味着一审的民事判决可能有错，但这时只有提起审判监督程序才能纠正。

4.难以真正实现当事人的诉讼地位平等。同时进行法庭调查和辩论妨害行政诉讼的原告充分行使诉讼权利，使其在诉讼中处于不利地位，由于行政诉讼被告与民事争议一方举证责任的组合优势是通过附带诉讼表现出来的，这将使司法公正的形象和行政诉讼原告内心服判程度都大受影响。

（三）以行政附带民事诉讼的形式审理不服行政裁决的行政案件无法定依据。诉讼形式的存在以法律规定为前提，刑事诉讼附带民事诉讼是刑事诉讼法明确规定的，而行政诉讼法没有明确规定是否可以附带民事诉讼的问题。

二、以行政诉讼一并审理相关民事争议形式审理不服行政裁决的案件在制度上尚欠完善。

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《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”这一规定虽回避了附带诉讼的概念，只是说一并解决，但二者在本质上没有区别。然而这一规定并不完全是学术界理论上设置的行政附带民事诉讼程序，因为这里规定的行政诉讼一并审理民事案件所涉及的民事争议仅包括两类，一是权属纠纷，比如土地确权，二是侵权纠纷，比如治安侵权案件。并且，这一规定的适用还必须符合一些条件，主要有：第一，一并审理的发生前提是行政裁决行为违法，即被诉行政裁决违法的情况下，法院才可能进行一并审理。第二，引起一并审理的原因是民事争议当事人的申请行为，当事人要求法院一并解决相关民事争议。若民事争议当事人没有要求法院一并审理，法院无权一并审理。第三，这个民事争议与民事争议具有关联性。根据这些条件，对《若干解释》第61条的适用即存在以下问题：转贴于

（一）在提高诉讼效率上具有局限性。最高人民法院行政审判庭认为适用《若干解释》第61条在行政诉讼中一并审理民事案件时，一般先审理行政部分，然后再审理民事部分。如果民事部分案情较复杂，可能延误行政诉讼审理期限的，也可以先对行政部分审理并作出判决后，再由同一审判组织继续审理民事部分。法院经过审查认为行政机关的处理决定合法，必须维持该处理决定，如果经审查认为决定违法，应当予以撤销。撤销后，如果当事人一方要求法院进一步解决民事纠纷，法院可以一并解决相关民事争议。行政和民事的判决、裁定一般应分别作出。笔者认为，这种操作程序尽管可能避免庭审调查复杂、法庭举证规则混乱等现象，但严格讲来仅解决了同一审判组织对相关案件的审理问题，与“一并审理”差距太大，谈不上提高诉讼效率。尽管同一审判组织对案件事实的认识、审理、法律适用等均了解情况，由其继续审理民事案件有利于判决结果的科学性、严肃性，但是设立附带诉讼包括行政诉讼一并审理民事案件的制度，本质上不仅是出于裁判稳定性的考虑（即避免裁判的相互矛盾），更重要的是出于提高诉讼效率的考虑。如果主诉讼与从诉讼分期审理，甚至分别判决，能否称为“一并审理”值得推敲。

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（二）行政裁决违法如何确认难以把握。从《若干解释》第61条的文字表述和最高人民法院行政审判庭对此条的释义来看，行政裁决违法是法院审理行政案件时一并解决民事争议的前提，并且这一前提不是民事争议当事人的主观认识，而是法院的确认。但是《若干解释》并未就行政裁决违法由哪一级法院、在什么情况下确定作出具体规定。一审法院对行政裁决行为进行审查以后，如果认为其违法，可以作出撤销或确认判决，但是这时当事人还可能对此提出上诉，判决并不能立即发生法律效力，被诉行政裁决行为是否真的违法，还不能最终被确定。而如果行政裁决违法是由二审法院确定，那么民事争议的当事人将被剥夺上诉的权利，这与二审终审的原则不相符，同时也不存在“一并审理”的问题。行政裁决违法如果仅仅是一审法院认为行政裁决行为不符合法律对行政行为合法性的要求，在作出一审判决之前的一种程序性的确认，那也不存在“一并审理”的问题，因为附带诉讼的实质是为了提高诉讼效率将两种不同类型、不同性质的诉讼放在同一诉讼过程中进行审理，如果一审能够确认行政行为违法，必定已经经过庭审、合议等一系列法定程序，此时再对民事争议进行审理，也必然要启动相应的程序，故已不是实质意义上的“一并审理”了。

（三）一并解决相关民事争议的诉讼请求应在何时、以何种方式提起没有明确规定。按照最高人民法院行政审判庭行政诉讼、民事诉讼分步审理的观点，人民法院经过审查认为行政机关的处理决定合法，必须维持该处理决定，如果经审查认为决定违法，应当予以撤销。撤销后，如果当事人一方要求法院进一步解决民事纠纷，法院可以一并解决相关民事争议。也就是说在法院作出判决（否则“撤销”难以体现）后，当事人都可提出一并解决相关民事争议的诉讼请求，这就意味着需要进行新的一轮审查、开庭，这种“一并审理”并未从实质上减轻当事人的讼累和提高审判效率。同时，如果一审法院判决撤销被诉行政裁决后，被告行政机关提起上诉，二审法院经审查认为该行政裁决合法，撤销一审判决，维持该行政裁决或发回一审法院重审，那么此时民事案件无论是否已经审结，都将与该判决发生极大的冲突。

行政诉讼一并审理民事案件在审判实践中还存在许多具体操作性的问题。对附带民事诉讼的一并审理时，要遵循何种原则与制度？行政附带民事诉讼的审理期限遵照行政诉讼法的规定还是民事诉讼法的规定？如何解决行政诉讼与民事诉讼的时效冲突？一方当事人上诉后，二审法院的审理范围如何确定？这一系列的问题，限制着法院对《若干解释》第61条的适用。

三、赋予人民法院对于行政裁决的变更权有一定的理论基础和实践需要。

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（一）赋予法院对于行政裁决的变更权不存在司法权侵犯行政权的问题。反对法院对行政裁决行使变更权的重要理由之一就是认为司法权侵犯了行政权，笔者认为，从行政裁决产生、发展的历史过程来看，并不存在这个问题。根据国家职能分工的传统理论观念，解决平等主体之间的民事争议，是属于司法领域的一种司法职能，但是随着社会经济的不断向前发展，行政裁决应运而生，主要基于以下几点：第一，行政机关拥有较强的专业技术知识。这正是解决高技术经济发展领域中社会纠纷得天独厚的条件，而这一条件正是司法机关所缺乏的。其次，由于行政机关具有专门的行政管理经验，由其处理与行政管理相关的民事纠纷，有利于查清发生纠纷的原因，以便对症下药解决纠纷。同时也有利于其发现行政管理中的薄弱环节，改进工作，加强行政管理。第三，行政裁决与司法审判相比，具有程序简便，方法灵活，结案迅速，符合经济原则等优点。可见，行政裁决的产生和发展是适应和满足了社会经济发展的需要的结果。因此，行政裁决是行政机关以中间人的身份裁断平等主体之间纠纷的一种活动。这种活动形式正好与司法机关的活动形式雷同，而与其它行政活动则有极大的差异。也就说在行政裁决活动中，行政机关所扮演的是一个公正人和裁判者的角色-即类似于法官。从行政诉讼的角度来说，行政审判司法变更权有限原则主要是为了防止司法权代替行政权，而行政裁决所处理的民事纠纷，原本就是司法权的主管领域，如果由于行政权的介入反而使法院对该类纠纷的审判权受到限制，显然是不合情理、不合法理的。因此，人民法院对行政裁决行使变更权，并不发生司法权侵犯行政权的问题。

（二）行政裁决在解决纠纷上的非终局性特点是法院对其行使变更权的理论依据。由于行政裁决是国家权力机关根据社会发展的需要，对司法机关与行政机关两者的职能进行调整的结果，即将部分由司法机关管辖的事项授权行政机关管辖，使其转化为行政职能。同时，为了保障和监督行政机关依法行使该职权和保证国家司法权的统一性，国家又建立了不服行政裁决可以向法院提起行政诉讼的制度，即司法最终裁决的原则，这也是世界各国行政法所奉行的基本原则。也就是说行政主体对平等主体之间某些纠纷所作的裁决并不是最终的裁决，终局的裁决将由司法审判机关作出。这就为法院在对行政裁决进行司法审查时行使变更权提供了最基本的法理依据。

（三）行政裁决在行政程序中的准司法性特点为法院对其行使变更权提供了事实基础。为了使行政机关能够公正地断“案”，不偏私，以处理好平等主体之间的纠纷，绝大多数国家都对行政裁决的程序作了专门的规定，用以规范这种活动。这些程序不同于行政程序，而是更接近于司法程序，因而人们常把行政裁决称为准司法行为或行政司法行为。在纠纷的解决过程中，举证责任的分担，基本上实行的是谁主张谁举证的原则，而行政机关则享有调查取证的权利。行政裁决的内容在形式上也与法院的一审民事判决相一致，即都是关于平等主体之间的实体民事权利义务的设定。在我国，还规定了裁决之前的调解程序。因此，行政裁决中所反映出来的事实、证据以及民事争议当事人主观意志是较为全面的，有利于人民法院对其直接行使变更权。

（四）人民法院对行政裁决案件的审理特点要求赋予其司法变更权。一般而言，行政行为以影响相对人的权利义务为行为内容，一经作出便形成一定的权利、义务关系，相对人无疑受其约束。行政裁决是行政机关对平等主体之间的民事争议所作出的一种处理，但一旦民事争议的双方主体对行政裁决不服，说明他们之间的民事争议依旧存在，并没有得到解决，提起行政诉讼的主要目的在于使自己免受行政行为效力的约束，以便为自己的民事争议的最终解决创造条件。也就是说，民事争议的解决是行政争议解决的起点和归宿。在这类案件的诉讼中，从诉讼开始至结束的整个过程，原争议双方始终围绕自己的民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，法院如果脱离了对双方主体权利义务的审查、判断，便无从判断行政裁决的合法性。从审判实践来看，尽管在行政诉讼中举证责任在被告，但原告无一例外的在起诉以及整个诉讼过程中向法院提供有利于自己的证据，第三人也同样积极提供证据以证明自己的主张（大部分时候与被告主张相一致）。一般来说，行政裁决所涉及的民事争议到了行政诉讼阶段，除特殊原因外，已没有什么被隐瞒的证据，法院正是在对案件事实所涉证据的全面审查中，来判断被诉行政裁决认定事实是否清楚、适用法律是否正确、处理程序是否合法，从而对行政裁决的合法性作出最终的判定。可见，此时对行政争议的解决必然要涉及对民事权益的审查和确认，行政争议的解决与民事争议的解决具有密切联系，行政行为合法性判断过程颇有助于民事争议的解决，一旦行政行为的合法性有了结论，民事争议的解决往往水到渠成。考虑到诉讼效率，尽可能以最少的司法投入成本获得最大的争议解决收益，赋予法院司法变更权符合此类案件的特点。

（五）《行政诉讼法》第54条规定：“行政处罚显失公正的，可以变更。”该条款将行政案件的司法变更权仅仅限定在显失公正的行政处罚范围，与行政审判的理论和实践都有一定差距。从理论上讲，行政处罚显失公正的行政案件与行政赔偿案件都涉及到金钱给付及相对人人身权、财产权的变化，类似民事赔偿请求，故可适用变更判决，而行政裁决对象为确认自然资源所有权、侵权赔偿金等，这些与民事诉讼请求亦有相通之处，因此在不服行政裁决的行政诉讼中，也应赋予法院变更权。

（六）国外有将此类诉讼作为行政诉讼的先例。比如在日本，将这类性质的案件定位于单一的行政诉讼，而不是行政附带民事诉讼，日本土地征用法规定的关于基于土地征用损失补偿金额对征用委员会的裁决不服的，创办事业人或土地所有人请求补偿金额减少或增加的诉讼，为当事人诉讼，类似于我国的对行政裁决提起的诉讼。日本承认此类诉讼是以行政厅厅长的权力行使为诉讼标的，但是认为这种诉讼与民事诉讼类似，因而起诉时不必以行政厅为被告，而是直接以他方当事人为被告，但法院必须将诉讼通知行政厅，行政厅要受法院裁决的约束，同时这类诉讼程序上可以援用民事诉讼之例。这实际上赋予了法院在审理这类案件上的直接变更权。

行政裁决篇5

【关键词】行政裁决 旅游纠纷 机制

我国的旅游投诉暂行管理制度和旅行社质量保证金制度是行政裁决旅游纠纷制度的有益尝试。这两项制度在行政裁决旅游纠纷方面虽然起到了积极作用，但在解决人们旅游活动中产生的大量旅游纠纷是远远不够的。为此，我们必须冲破固有的行政机关不介入民事纠纷解决的束缚，充分利用旅游行政部门解决旅游纠纷的资源，建立起公平、公正、高效的行政裁决旅游纠纷机制。

加强旅游立法，赋予行政机关更多的裁决旅游纠纷的权力

改革开放以来，我国旅游业成为发展最快的产业，我国已成为世界旅游大国。旅游业受到了从政府到百姓的普遍重视，已成为我国最重要的产业之一。但我国关于旅游的法制建设却远远落后于旅游业的发展。到目前为止，我们还没有颁布旅游的基本法――《旅游法》，旅游业的地位、宗旨、基本原则等关系到旅游业根本性问题的法律还没有确立，调整旅游社会关系的法律规范不明确。由于缺乏关于旅游的特别法，在司法实践中对旅游法律的适用只能采用民法、行政法、经济法等普通法，这种情况常造成法律适用的混乱和矛盾。

当前应完善旅行社质量保证金制度，尽早把该制度中的一些部门规章升格为国务院的法规。现行的旅行社质量保证金制度已实施十余年，许多方面与旅游业发展的实际不相适应，还有一些与该制度施行后制定的法律有相抵触的内容，应尽快加以修改。

其次，制定专门的关于行政裁决旅游纠纷的程序法，保证行政裁决程序的合法性和规范性，从程序上保证当事人的平等地位。授权相应的行政管理部门裁决旅游纠纷的权力。适当确定行政裁决旅游纠纷的范围，除参照我国目前行政裁决的范围，还可适当将范围扩充到当事人之间的旅游合同纠纷。逐步制定关于旅游业各个行业实体法律法规，如《旅游饭店管理条例》等，使行政裁决旅游纠法律纷适用有据。

明确行政裁决旅游纠纷的原则

笔者认为行政裁决旅游纠纷主要有下列原则：

合法原则。行政裁决旅游纠纷案件要有法律的授权，审理的范围应是与旅游行政管理机关管理密切相关的旅游纠纷案件，对案件的管辖应符合法律的规定。

公平公正原则。公平和正义是法律的最高原则，旅游纠纷行政裁决必须坚决实行公平公正的原则。首先从程序上保证当事人的地位平等、机会平等。对案件采取公开审理，除涉及国家机密和个人隐私的案件，对案件的审理要公开、透明；其次旅游行政机关要正确适用法律，在受理、审查和裁决案件时要以事实为依据以法律为准绳。

效率原则。效率是行政机关管理社会的追求的一个重要原则，也是行政裁决旅游纠纷的原因和重要原则。旅游纠纷的短暂性和异地性更要求解决旅游纠纷具有高效率。

法律监督原则。旅游纠纷行政裁决应接受法律的监督，当事人对行政裁决不服，应允许向上级行政机关提起行政复议或向人民法院提起行政诉讼。法院对纠纷拥有最后裁决权。

加强理论研究，建立和强化行政裁决旅游纠纷队伍

行政裁决民事纠纷法律制度在我国还属于探索阶段，无论在理论和实践方面都需要我们认真地去研究和总结。行政裁决旅游纠纷的理论研究在国内目前基本上还是空白。缺乏正确理论指导的行动是盲目的，所以我们必须加强关于行政裁决旅游纠纷的理论研究，在不断总结实践的基础上建立起较为完善的理论体系。

行政裁决篇6

关键词：行政合同；契约；仲裁；救济

一、引言

我国的行政合同理念古已有之。在宋代，曾出现过私人向官府承包经营酒坊、河渡、商税场和盐井的“买扑”，即私人将课利或买价数额，以书面形式递交给官府，要求承买酒坊、河渡或承买承佃官田，经官府选择确认后，发包给报价最高的人。 这类似于现在政府招标。但这只是当时行政合同思想的萌芽，我国真正将契约理论引入行政管理中是在20世纪70年代末开始的，当时国家设立了一系列的契约形式，如农村生产责任承包合同、全民所有制企业承包合同等等，相应地出台了调整这些合同的法律法规。这些法律直到今天仍然在政府的行政管理中发挥着重要的作用。而2002年出台的《政府采购法》更是将行政合同认可为行政管理的一种重要的方式。这也标志着我国从统一管理的“全能型行政”向充分发挥民主的为公众服务的“给付性行政”的的转变。但是，这些与我们的生活息息相关的行政合同，例如争议颇多纠纷不断的房屋拆迁补偿合同，还有最近备受关注的政府采购宝马的政府采购合同等等，在我国没有完整健全的立法来规制，大多是通过单行条例或者法律法规的变通来管理，纠纷解决的方式也颇为混乱，有的通过协商，有的可以行政复议，有的可以行政诉讼，有的通过民事合同的规则来解决，没有确定的程序法和实体法来规制。这也是学术界悬而未决的重要课题。

探究行政合同的救济，就得从行政合同的本质特性出发。它是一种将契约引入行政管理的新的行政法学概念，从诞生之日起就深深打上了契约的烙印。对它的救济的探讨自然也离不开它的契约性，“自由、平等、对价、合意”，而这写特性无一不符合仲裁制度的基本要求。而仲裁作为一种便捷、高效的纠纷解决方式，在解决民事合同纠纷的过程中起着重要的作用，行政合同既然有着契约的本质特征，为什么不能将仲裁制度引入其中来解决行政合同纠纷呢？本文将从行政合同的契约性的角度，来论证仲裁制度引入行政合同解决体制的可能性。

二、研究现状综述

在我国，对行政合同理论的研究也随着实践逐渐发展起来，但基本上限于对行政合同基本理论的研究。其内容概括如下：

1.在对行政合同的定义上国内学者们众说纷纭，其中普遍存在着存在两种主流的判断标准。

从缔结主体出发和从缔结目的出发。大多数采用缔结主体标准的学者认为行政主体和其他行政主体、相对人之间可以缔结行政契约。比较有代表性的是余凌云教授教授的观点，他主张“行政主体为一方当事人”“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。

与之不同的是，在以缔结目为标准的观点上，各行政法学著作中表述不一，罗豪才教授提出行政合同的目的在于“行使行政职能、实现特定的行政管理目标” 而张树义教授则认为“行政合同就是以行政主体为执行公务的目的” 应松年教授则持“以实施行政管理为目的” 的观点。

缔结主体说概括的稍有偏颇，例如行政主体在日常生活中与民事主体缔结的一般的民事契约并不是行政合同，由此可见其漏洞。笔者较为倾向于缔结目的说，因为行政合同从起产生的原因来看还是为了行政管理的需要，缔结目的说准确的抓住了这一本质。同时，各位学者缔结目的说无论阐述的具体目的为何，均意在表达行政合同所追求的目的是实现行政目的，实质均为“行政目的说”。所以，行政合同应当是指实现一定的行政目的，且以行政主体作为一方当事人所缔结的经过协商，意思表示一致所达成的协议。

2.关于行政合同的契约性，各种观点的学者分歧比较大，主要分为两种主流观点。

第一种观点认为行政合同的契约性根本不可能存在。

其中梁慧星教授、王利明教授认为契约仅限于民事契约范畴，行政契约是否存在需要商榷。梁慧星教授提出：“什么是行政契约，中国现实中有没有行政契约，哪些属于行政契约?这些问题当然有深入探讨的必要”。他们提出这种观点的主要依据体现在《合同法》起草的过程中的讨论以及《合同法》的最后的规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同为平等主体之间的债权债务关系。”由此可见，持这一观点的学者，主要是由于对民事契约主体平等而行政合同不可能实现主体的平等这一点而对行政合同中能否实现契约性产生了怀疑。

第二种观点认为其契约的特性是客观存在的，罗豪才教授认为是行政机关作出的行政行为。虽然有契约的特性，但是应该由行政法来调整； 杨解君认为行政合同是一种“公法与私法混合的契约”。由此可见，反对者基本上是出于国家和公民之间没有对等关系，所以形成不了契约关系；赞成者普遍以行政契约缔结的对等性来说明行政契约存在的问题。但是单从我国的立法现实来说，我国现行法律对行政契约采用了不进行整体具体的规定，而对实际需要的契约形式进行单独的规定形式，如我国通过单行法律法规确立土地承包合同、科技合同、公共工程合同、建筑工程勘察合同、农副产品购销合同、加工承揽合同、技术转让合同等具有行政性的契约形式。因此，笔者赞成肯定说的观点，认为行政契约是必然存在的。

三、行政合同的契约性

行政合同，作为1978年中共十一届三中全会以后所进行的经济体制改革中开始普遍适用的一种对市场经济的新型的国家调解和行政指导的方式，为农村经济改革的成功迈出了坚实的第一步，为城市经济体制改革提供了非常重要的成功先例。中共十三大报告通过以“契约”形式确定国家与企业经营者之间的责权利关系为新时期国家经济体制改革指明了前进的方向。1988年，国务院先后了《全民所有制企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型企业租赁经营暂行条例》，标志着行政契约开始在我国运用于国有企业。行政契约是我国政府行政管理的重要手段和方式，它通过在政府和企业或者其他个人、组织之间自由而非强制性的签订契约，在相对平等的地位上就双方的合同权利义务问题进行协商，并且双方均支付一定的对价，最终达成合意。从此政府不能随意干预企业的经营活动，从而使企业获得了一定的经营自主权。由此可见，行政合同，主要是基于在自由、平等、对价和合意这四个要素上产生的，而这四大要素“平等，自由，对价，合意”恰恰是人们对传统意上契约内涵的理解。“契约自由，意思自治”是是传统契约的价值所在，“合同双方当事人法律地位的平等”是达成契约的重要前提，“对价”是契约履行的意义和目的，“合意”则被视为契约的核心和本质。

1.行政合同中的自由意志

契约自由的理论基础在于意思自治，合同是双方自由意志的选择，意思自治是双方合意产生的基础。惟有充分的意思自治，才可能产生基于真实意思的自由合意。虽然有些学者认为：行政机关只是公共利益的代表者，并无完全自主的选择权，要受到“合行政目的性原则”的限制；同时在依法行政的理念下，行政机关对于行政权的行使要受到法律方面的约束，是不自由的，缺乏讨价还价的权利处分基础，因而也就不可能实质上享有契约自由。行政合同的自由，是由“合行政目的性原则”与“依法行政理念”划定的有限范围内的意思自治，是一种不完全的自由。

首先，我们要看到在任何 行政合同签订的过程中，都不会也不可能存在强买强卖的情况，而行政机关没有权利也没有能力强制与不愿意签订行政合同的一方签约。例如我国《政府采购法》第二十六条规定了政府采购采用以下方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。我国《行政许可法》第五十三条也规定了，对有限自然资源的开发和利用应当通过招标、拍卖的公平竞争的方式作出决定。由此可见，政府在签订行政合同的时候，大多采取公开招标邀请谈判的邀约的方式来进行，组织和个人有选择承诺，也可以选择不参与合同。

其次，我们可以看到，在行政合同的履行过程中，当事人可以根据自己的自由意约定合同相关的权利义务。《政府采购法》第四十三条规定：采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。并且政府签订行政合同的方式也多以谈判协商的方式决定合同内容，双方在谈判的过程中完全可以发挥自己的自由意志，约定合同条款。

2.行政合同以平等为前提

有学者认为，“行政合同的履行必须符合公共利益，行政机关是公共利益的判断者，哪些履行方式最有利于公共利益的实现由行政机关决定。” 诚然，受到“公共利益优先原则”的影响，行政机关确实或多或少地需要拥有一定的相对人无法拥有的行政优益权。例如，在公共需要的限度内单方面变更或者解除合同的权利，对合同履行的监督权和指挥权，对不履行合同的相对方的制裁权等等，并据此保障公共利益的实现。

但是，笔者认为如果因为行政优益权的存在就否定了双方当事人法律地位的平等性是不正确的。这种观点没能分清地位的平等和权利的对等之间的区别。对等说的是双方当事人之间的权利义务关系是否对应相等，而平等，则是从双方当事人法律地位的角度上考量的。行政合同的法律关系中，正是基于行政机关居于行政主体地位的，代表了公共利益，所以才应当有与其地位、角色相适应的权利义务，法律在行政机关与行政相对人之间公平地分配权利义务。行政机关与行政相对人之间可能在具体的权利义务上不对等，然而权利义务的不对等并不意味着双方当事人的地位不平等。地位的平等既有权利义务对等的法律地位平等，也有权利义务不对等的平等。

确实，从行政合同的签订至履行过程中，行政主体都享有“行政优益权”，比如单方解除合同权、指导权、制裁权等等。但这些权力是基于法律的规定，而非合同的约定，决不能因此否定行政合同双方当事人法律地位的平等。行政主体以“平等”的主体身份与相对方进行协商，双方就权利与义务达成一致，行政契约成立。在行政契约的履行过程中，若不为公共利益的需要，则不能行使行政优先权。由此可见，没有平等的法律地位，双方当事人很难实现真正意义上的讨价还价即很难达成有效的合意，而合同也就无法存在了另一方面，在行政契约缔结过程中，行政主体要平等地对待参与行政契约缔结竞争的相对人，行政主体不能因为不正当的原因而排除合格相对人，有的甚至要求选择程序要符合相关法律法规的规定，如《政府采购法》等等。

3.行政合同要求对价

但在行政合同中，双方当事人之间的权利与义务达到了总体平衡，虽然这种平衡是基于相对人双方特殊的主体性质而决定的，但是相对人为了行政目的而付出的劳务或者提供了货物、物资，有从行政主体处获得相应报酬的权利，在行政契约的履行过程中由行政机关过失或故意违约引起的损失，有获得行政补偿的权利，这集中体现了私法中的等价有偿原则。

同时，这也体现了公共利益与私人利益的交换。行政机关代表公共利益，通过行政合同实现行政目标；相对人则通过行政合同中获得了一定的行政优惠，这体现的是一种私人利益。例如1990年国务院的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，把对土地管理从无偿、无限期和无流动的行政划拨改变为有偿、有限期和有流动的行政合同管理方式。通过私人利益的追求实现对国家土地的最优化利用和管理。正是这种公共利益与私人利益的相互平衡构筑了行政合同存在和发展的基础。

4.合意是行政合同的本质和核心

(1)行政合同的实现目的在于行政机关管理国家的需要，是一种管理方式的变更，它是通过协商一致来确定的。这就意味着行政目标的实现方式以及内容的选择，相对人与行政主体均达成了合意，只有这样才能够充分发相对人的积极性和创造性，同时行政机关也在行政合同的约束实现对这些事务的管理。

(2)合意的关键在于交流沟通。行政合同从程序上为双方当事人提供了一个交流沟通的平台。例如，在政府采购中政府可以通过与供应商的竞争性谈判来确定采购的事项。没有经过当事人双方沟通、谈判、交流，显然不可能达成合意，那么就更妄论行政合同的签订了。行政合同由于是双方当事人的一种合意，因而，行政机关可以通过与相对人缔结契约方式，在法律没有规定或者规定不具体的领域通过合意形成一种行政法上的权利义务关系，从而达到预期的行政目标。因为只要双方经协商，意思表示一致，行政合同即可成立，所以它可以弥补立法上的不足，也正是行政合同的弹性与机动性所在。

西方国家将行政合同作为新时期一种柔和的行政管理方式，主要就是因为它具备了自由、平等、对价、合意的契约特征，使得相对人能够积极主动的参与行政管理，充分发挥其主观能动性，使得资源得到最优化配置。可以这么说，随着行政合同的广泛应用，其契约自由的追求、平等的思想、支付对价的给付性新政思路和协商的精神已经深入了行政相对人和行政主体之中。

四、仲裁制度及其引入的现状

按照我国《仲裁法》的规定的仲裁制度是指仲裁指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。这是一种便捷、高效的解决纠纷的方法，主要用于合同纠纷和其他财产纠纷。仲裁通常为行业性的民间活动，它与和解、调解、诉讼并列为解决民商事争议的方式。但仲裁依法受国家监督，国家通过法院对仲裁协议的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁决的执行和遇有当事人不自愿执行的情况时可按照审判地法律所规定的范围进行干预。因此，仲裁活动具有司法性，是中国司法制度的一个重要组成部分。

行政合同的契约的性质决定了行政合同救济方式不同于一般行政机关行政行为救济的特殊性。而仲裁作为解决合同纠纷最常见的一种方式，在行政合同中的作用也是不可忽视的，无论是国内还是国外立法都有过这样的尝试。

在英国，关于行政合同的纠纷很少在法院直接起诉，通常是由政府和当事人通过非正式谈判或者仲裁解决，因为英国立法者认为将纠纷诉诸于法院不利于双方互利合作的合同关系的维持。在澳大利亚政府合同实践中，因违约或与合同履行有关的其他争议而导致的诉讼也相当少见，这一部分是因为政府合同条款的精确和细致使双方当事人对政府要求不易产生模糊认识，最重要的还是因为在他们在实践中创建了独立的仲裁制度，作为解决政府与当事人间纠纷或异议的有效工具。在美国，通过行政机关内部设立的合同申诉委员会来解决政府的行政合同纠纷收到了很好的效果。因此，西方国家在解决政府合同纠纷方面的制度运作表明，通过司法外途径例如仲裁或行政机关内部裁决（实质上是一种内部仲裁）消除由于合同缔结或履行产生的争议往往是比较成功的。

我国立法上也有将仲裁引入行政合同纠纷的先例。如，国务院颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第21条规定：“合同双方发生纠纷，应当协商解决。协商不成的，合同双方可以根据承包经营合同规定向国家工商行政管理机关申请仲裁。”我国《农村土地承包法》第五十一条第二款规定了“当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁。”这是比较典型的通过非讼手段来解决行政合同纠纷的例子。还有一种类型就是像人事部内设立专门仲裁聘用合同纠纷机构的做法，这种仲裁方式主要适用于解决行政机关之间及行政机关与所属下级机构或公务员之间缔结的特定种类的行政合同。这样的对仲裁制度的引入为我们提供了很好的借鉴

五、从契约的角度承认行政合同的可仲裁性

1.行政合同的行政性对仲裁适用的影响

有许多反对行政仲裁的学者认为，行政机关与所属机构或人员或者相对人缔结的行政合同的争议涉及行政法上的权利义务的争执，这种权利义务的属性从根本上排斥民间仲裁的可能性，而且，行政机关的管理者与支配者地位接受民间仲裁。因此，不宜借助此类仲裁体系作为行政合同的救济方式，对此《仲裁法》第二条第二款规“下列纠纷不能仲裁：……依法应当由行政机关处理的行政争议”。

笔者认为这种观点将行政合同的行政性作为仲裁使用的先决问题提出，本质上是质疑作为一种民间组织的仲裁机构能否裁判该争议，但是，我们可以在法律制度的构建上将行政仲裁的组织机关设为行政机构的内部机关，借鉴人事部的内部裁判机构的设置，将这样的权力交由政府内设机构处理。

(1)笔者认为确实不能否认行政行为是有许多涉及公共利益的方面，并且在这些方面法律有着强行性的规定。如行政合同中关于行政管理的目的、方式、手段、程序、范围、行政机关的职责权限、相对人的义务等，对这部分内容行政机关及合同相对方均无自由处分的权利，不能以牺牲国家利益及社会公共利益来换取合同双方当事人之间的妥协，所以也不可能存在协商仲裁的余地。但是，我们也必须看到行政合同是通过双方当事人的合意达成一致才可能签订的合同，即行政机关与合同相对方在不违背法律、法规、规章及国家政策的前提下，通过充分协商而自由设定的双方权利义务的内容，如关于合同期限、履行合同的方式、报酬、违约金赔偿等这部分内容，则可赋予行政机关和合同相对方一定的自由处分权，所以行政合同的合意性决定了其救济完全可以适用仲裁的规则来解决。例如，仅就行政合同支付对价方面发生了纠纷，完全不涉及到公共利益的方面，行政机关和相对人完全可以通过向仲裁庭申请仲裁这样的简便快捷的方式来解决。如果涉及到相关的政策性法规，则可以通过其他方式另行解决，如诉讼等等。

(2)这样的仅仅根据《仲裁法》的规定认为行政合同纠纷属于行政机关自己处理的争议而完全排除仲裁制度是盲目的。第一，在这些合同签订的过程中，是依照契约的平等公平的原则双方达成的一致，但是在救济的过程中却排除了这样平等的地位，这与行政合同的契约性等平的原则是相矛盾的，同时完全将合理性的问题交由行政主体自己决定的看法，显然违反了不能做自己法官的自然正义的原则。第二，根据契约自由、意思自治的原则，在不违反法律法规和侵害公共利益的前提下（这也是合同法的基本要求），行政合同双方是本着自由真实的意思表示来签订和履行行政合同的，那么在发生纠纷时，双方也有通过自己的意思表示来选择解决纠纷的方式的权利，行政优益权虽然赋予了行政机关与其管理者的角色相对应的一些特殊权利，但是并没有剥夺双方选择纠纷解决方式的权利。因而双方自由意志在这里是应当受到尊重的。

2.行政合同追求对价交换的最终目的决定了仲裁的规则优于其他规则

行政合同是一种双方交还对价的合同。在合同法中，对价更体现着一种“利益交换”。在传统契约中，“对价交换理论”甚至将合同双方的全部义务只精简为一条，即“交换对价”。 由此可见，行政合同行政合同作为一种契约，其交换对价的功能也是非常重要的。更进一步说，行政主体与相对人交换对价的目的在于实现一定的行政目的，这种行政目的是出于对公共利益的需要。当发生纠纷与冲突时，如果解决方式过于繁杂或者费用较高带来的不利后果往往会影响行政目的的实现，公共利益也难以得到保障。例如政府签订的采购合同中，过于冗长的救济途径可能会导致采购货物不及时致使政府工作难以进行，甚至当涉及更换供应商的问题时，采购工作将陷入瘫痪，由此带来的公共利益的损失是难以估量的。

此时，仲裁制度作为一种高效的、便捷的纠纷解决方式，相对于诉讼和复议制度更有利于保障双方对价交换的实现。

(1)仲裁作为一种程序简便、结案较快、费用开支较少的纠纷解决方式，有利于案件解决的效率性，并能够为当事人减少诉讼费用。

(2)与审判程序相比较而言，仲裁无须太过严格的程序，原则上法律只规定一些基本规则保证仲裁程序最低限度的规范性，而具体程序则委托仲裁人自行决定，因此比起审判程序，仲裁程序显得更加灵活和简便。

(3)仲裁中可以使用调解程序，这也就可以实现双方通过谈判协商的方式解决问题。追求效率和压减成本是行政合同各方的当然要求。如果合同双方因争议导致合同履行严重不能，对于代表公共利益的行政主体和非行政主体的一方而言，是一种两败俱伤的结果。若能以协商调解机制解决，使双方可能消饵误解，或对争议事项做一定的让步，则可以实现通过双方的相互妥协，以最小的损失最终达到问题的解决。

3.仲裁规则有利于保护双方当事人的平等性

在行政合同纠纷的案件中，无论是行政主体还是相对人都有可能受到对方的违约行为的损害。在不涉及到行政优益权的情况下，没有考虑行政主体的特殊权利是否合法的纠纷中，对当事人双方的保护应当是平等的。但是现行行政复议和行政诉讼制度是基于对行政权的制约的角度而建立起来的单向性救济制度，整个制度的基本设计思想主要是从保障相对人权益角度出发的，主要体现在能由相对人提出而启动，只审查行政机关的具体行政行为，最终做出裁决判决的种类也是针对行政机关的具体行政行为，这样纠纷解决机制实际上剥夺了行政机关的寻求救济的权利。

(1)由于行政诉讼是对具体行政行为合法性进行审查，这显然不能满足解决具有行政性与合同性的双重属性的行政合同争议的需要。而仲裁制度则不同，行政合同中合同双方的行为都要考虑是否违约而并非考虑是否违法的问题，这样的争议往往才是行政合同纠纷的焦点，例如采购合同中双方给付的时间问题，虽然一方可能违反合同约定，但并不违法。

(2)行政合同争议中受到损害要求解决争议的一方不一定就是相对人，也可能是行政机关，而行政优益权赋予的行政机关的种种特权都是有法律规定的条件限制的，并不能够真正的保证行政机关的各种损失够能通过其单方的行使职权来避免。而仲裁制度正可以给与行政合同双方当事人平等的寻求救济的权利，平等的保护双方的利益。

4.合意和自由意志给予双方选择仲裁的空间

合意和自由意志是双方能够达成行政合同的本质和核心，在合同订立和履行的过程中，双方必须发挥自由真实的意思表示和协商一致的精神才能实现各自的目的。双方既然有自由意志自然可以通过协商达成合意在合同中选择或者不选择仲裁，选择哪一个仲裁机构，哪一个仲裁员仲裁，这是合情合理的。这样的选择仲裁的空间和自由正是行政合同契约性中的自由意志的要求。同时，由于仲裁机构的仲裁员一般都是各行各业的专业人员，或者具备一定的专业素养，相对人一方很有可能出于对行政仲裁机构的专业性的考虑，从而选择仲裁机构为裁决的机关；而政府机构也有可能基于仲裁的保密性，通过保密的仲裁的方式而不是公开审判的方式解决问题，这对政府的形象和声誉无疑是有益处的。既然双方都有可能有仲裁解决的意愿，而行政合同又给予了双方协商一致的机会，那么行政主体和相对人完全有可能也有意愿在合同中达成仲裁条款，通过仲裁的方式解决行政合同纠纷。

综上所述，行政合同对仲裁制度的认可，是由其契约的特性决定的。也正是由于这种特性，使得仲裁制度有许多优于其他制度的更适合行政合同纠纷的地方，使得仲裁制度引入行政合同纠纷变的可能。

六、结语

英国伟大的法学家亨利•梅因爵士总结到，“迄今为止，所有进步社会的运动，都是一个‘从身份到契约’的运动。” 而将这种契约的方式引入行政管理正是最近几十年来西方国家行政管理的手段的变革。行政合同的出现给传统行政法的基本理论与实践带来了巨大的冲击。行政机关采用柔和的协商方式，将行政相对人放在平等的地位，执行其行政职能；而相对人，也不完全是被动的接受管理，行政相对人对行政机关的行为接受与否、接受什么享有了自由，甚至可以与行政机关要求报酬。在行政合同中，无论是行政机关还是行政相对人，平等观念、自由观念、对价观念、协商合意观念等私法上的契约观念都成为一种指导性的原则。可以说，行政合同的产生和发展就是公私法交融的一种表现。如果我们仍然盲目的用传统的行政法的角度解决行政合同纠纷的问题，而忽略了他的契约的特性，那么不仅会有现实上的解决纠纷的难度，还有可能使得纠纷解决变得更加复杂而使当事人双方蒙受更多的损失。

追本溯源，既然这种行政合同的管理方式在西方国家最早出现，那我们也不妨借鉴英美国家对此的解决机制，使仲裁的成为解决行政合同纠纷的主要方式。诚然，在制度构建上，现有的仲裁制度显然不能满足行政合同案件的需要，但是行政合同的“自由、平等、对价、公平”的特性也为仲裁机制的适用提供了坚实的基础。笔者相信，在国家对仲裁制度改进或者通过法律工作者的努力下，通过对现行的仲裁机制的变通，仲裁制度必将在解决行政合同纠纷的救济方式中扮演一个不可或缺的角色。

参考文献：

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[9]参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第180-181页.

[10]参见杨解君：《行政契约与政府信息公开》，东南大学出版社2002年版，第139页.

[11]梁建东：《论行政合同的价值冲突》，载《广东行政学院学报》2003年第2版，第47页.

[12]黄茂生，《论行政合同的价值选择》，《载安徽大学学报?哲社版》，1999年第4版，第106页.

行政裁决篇7

行政裁决说简单一点就是用行政手段解决民事争议。对行政裁决不服，可向法院提起行政诉讼。对于权属纠纷的行政裁决，还可先申请行政复议。 

以下为笔者在2006年清理区直42家行政执法机关的行政执法依据的基础上整理的行政裁决的分类，欢迎指正！

（一）对权属纠纷的裁决。

如《土地管理法》第16条规定，土地所有权和使用权争议由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。

又如《渔业法》第12条规定：“全民所有制单位之间、集体所有制单位之间以及全民所有制单位与集体所有制单位之间的水面、滩涂所有权和使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由县级以上地方人民政府处理。”

又如《草原法》第十六条规定，草原所有权、使用权的争议，由当事人协商解决；协商不成的，由有关人民政府处理。 单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡（镇）人民政府或者县级以上人民政府处理。 当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以依法向人民法院起诉。 在草原权属争议解决前，任何一方不得改变草原利用现状，不得破坏草原和草原上的设施。

《森林法》第十七条规定：“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。 个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。”

《矿产资源法》第四十九条规定：矿山企业之间的矿区范围的争议，由当事人协商解决，协商不成的，由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理；跨省、自治区、直辖市的矿区范围的争议，由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决，协商不成的，由国务院处理。

《水法》第五十六条 不同行政区域之间发生水事纠纷的，应当协商处理；协商不成的，由上一级人民政府裁决，有关各方必须遵照执行。在水事纠纷解决前，未经各方达成协议或者共同的上一级人民政府批准，在行政区域交界线两侧一定范围内，任何一方不得修建排水、阻水、取水和截（蓄）水工程，不得单方面改变水的现状。

（二）对侵权纠纷的裁决

如《植物新品种保护条例》第三十九条规定：未经品种权人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，品种权人或者利害关系人可以请求省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，根据当事人自愿的原则，对侵权所造成的损害赔偿可以进行调解。调解达成协议的，当事人应当履行；调解未达成协议的，品种权人或者利害关系人可以依照民事诉讼程序向人民法院提起诉讼。省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权处理品种权侵权案件时，为维护社会公共利益，可以责令侵权人停止侵权行为，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款。

《专利法》第四十五条规定：自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。第四十六条规定：专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。

对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。第五十四条规定：取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。第五十五条规定：专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。第五十七条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明；涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。

《药品管理法》第七十一条规定：国家实行药品不良反应报告制度。药品生产企业、药品经营企业和医疗机构必须经常考察本单位所生产、经营、使用的药品质量、疗效和反应。发现可能与用药有关的严重不良反应，必须及时向当地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门和卫生行政部门报告。具体办法由国务院药品监督管理部门会同国务院卫生行政部门制定。对已确认发生严重不良反应的药品，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门可以采取停止生产、销售、使用的紧急控制措施，并应当在五日内组织鉴定，自鉴定结论作出之日起十五日内依法作出行政处理决定。

《兽药管理条例》第四十六条规定：兽医行政管理部门依法进行监督检查时，对有证据证明可能是假、劣兽药的，应当采取查封、扣押的行政强制措施，并自采取行政强制措施之日起7个工作日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15个工作日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停生产、经营和使用的，由国务院兽医行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府兽医行政管理部门按照权限作出决定。　未经行政强制措施决定机关或者其上级机关批准，不得擅自转移、使用、销毁、销售被查封或者扣押的兽药及有关材料。第六十二条规定：违反本条例规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，责令其立即改正，并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理；对违法单位处1万元以上5万元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

《农药管理条例》第三十五条规定：经登记的农药，在登记有效期内发现对农业、林业、人畜安全、生态环境有严重危害的，经农药登记评审委员会审议，由国务院农业行政主管部门宣布限制使用或者撤销登记。

（三）对损害赔偿的裁决

如《种子管理条例》第三十七条规定：非法经营或者推广未经审定通过的农作物新品种或者林木良种的，由农业、林业主管部门根据情节轻重给予警告，没收种子和违法所得，责令赔偿直接损失和可得利益的损失。第三十八条规定：销售不符合质量标准种子的，以次充好、掺杂使假的，种子检验员有权制止其经营活动，扣押种子；工商行政管理机关除依照投机倒把行政处罚法规的规定处罚外，并可责令赔偿直接损失和可得利益的损失。第三十九条规定：抢采掠青、损坏母树的，在劣质林内采种的，由林业主管部门责令停止采种、赔偿损失、没收种子，可以并处罚款。

又如《野生动物保护法》 第二十八条 因猎捕野生动物造成农作物或者其他损失的，由猎捕者负责赔偿。

又如《档案法》第二十四条规定：在利用档案馆的档案中，有前款第一项、第二项、第三项违法行为的，由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告，可以并处罚款；造成损失的，责令倍偿损失。

又如《水污染防治法》第55条的规定：“造成水污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门或者交通部门的航政机关处理。”

（四）对补偿性纠纷的裁决。

如：《城市房屋拆迁管理条例》第14条：“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。”

《植物新品种保护条例》第11条规定：“为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。取得实施强制许可的单位或者个人，应当付给品种权人合理的使用费，其数额由双方商定；双方不能达成协议的，由审批机关裁决。”

行政裁决篇8

关键词：行政决策；裁量权；地方政府；行政官员

中图分类号：F407.2　文献标识码：A　文章编号：1009—9107（2012）06—O150—07

一、研究动机

对于现代国家而言，如果说立法是骨架，行政就是为政府行为注入活力的肌肉，在公共秩序的维持、人类活动的协调、稀有资源的分配等方面，行政都扮演着关键角色。而且随着“社会基础的不断变化，与此同时议会立法者适应这种变化的能力却在削弱”，“无法律即无行政”的机械法制观已经落后于时展，行政机关必须面向将来做出积极的政策性判断，而“假设行政官员没有充分的裁量权去确定目标、提出策略与整合庞大行政方案的各个部分，他将不能取得任何有意义的成绩”。在大量的社会问题面前，立法者越来越倾向于主动弃权，将复杂的利益冲突交由行政机关自行处理，法律仅仅规定概括式目标，对行政管理的方式与进度保持相当的克制，允许行政机关在法律没有具体规定的情况下自主开展活动。德国学者承认，“理论上在今天对裁量自由以及由此产生的行政掌握权力颇多微词，而赞赏该权力转南立法和司法控制。实践中的利弊关系不总是如此；裁量常有这种功能，从法律和法律僵化的控制中抽取关系当事人利益的敏感裁量事宜，转由行政使用灵活的手段处理”。更有人提出了“法律约束与行政空间”的课题，认为所有的抽象或者具体的执法活动都位于完全的自由和严格的法律约束之间，在这自由和约束之间，存在着广泛的行政空间，行政机关在某些事项尤其是塑造性行政领域，就如何设置议程、选择管理手段、筹集工程资金等方面，享有充分的决策自由。这意味着，如果法律没有强制性规定某项任务的实施方式，就会形成“法外行政”。行政机关在事实要件上具有充分的判断力，可以像法律创造者那样作为。由于法律没有赋予以特定方式执行法律的义务的情况多数存在于相对宏观的政策领域，我们可以将其称为行政决策裁量权。具体到我国，这种裁量权即体现为中央政府通过政策对法律实施的行动自主，也包括地方政府面对中央政府政策时的行为选择。限于篇幅，本文主要围绕后者展开。

从我国现有的研究看，行政（自由）裁量一直是行政法学的重要课题，成果也是相当丰硕。国内研究者一般集中讨论如下问题：（1）行政裁量为什么必要？合理基础是什么？（2）行政裁量存在于法律效果？还是要件设定？（3）行政裁量的控制策略是什么？规范主义抑或功能主义？然而，这些讨论以及众多关于我国行政裁量的感性体验，却主要集中于个案中的执法裁量行为，欠缺对我国行政决策裁量权的归纳分析。我们认为，这种归纳分析至少应该清晰地回答：第一，行政决策裁量权在我国何以具有研究价值？第二，为什么会出现行政决策裁量权的偏离，这种偏离有哪些具体形态？第三，如何通过公法的制度性安排实现行政决策裁量权的治理路径？

二、地方政府行政决策裁量权的运行结构

计划经济时代，国家垄断了几乎所有的资源，从社会发展、经济运行到个人行为无一不受到政府的强力干预，公权力能够随时侵入社会结构的各个阶层与每一角落，邹谠将此种管理机制概括为全能主义。在央地关系层面，国家权力又由中央政府集中行使，中央拥有一切重大决策权力，地方仅仅作为下级政府存在，其行政决策是中央指令的纵向延伸，并无行动上的自主空间。虽然其间经历过多次权力下放，甚至有过“虚君共和”的设想。然而，地方分权不可避免地对中央整体计划的实施造成破坏，为维护国民经济的大局，分权后的收权成为必然选择，地方拥有的权力内容及幅度增减始终由中央政府单向决定。改革开放后，在发展经济的动机下，国家开始后撤，向市场留出更多的空间，管理手段上也从过去的具体指令转向抽象的政策。在1982年以后的《宪法》及《地方各级人民代表大会与地方各级人民政府组织法》中，地方政府的行政管理事项不但被明确列举，立法权限更是明显扩张，行政决策权的自主性开始凸显，个别地方甚至被允许“对中央各部门的指令和要求采取灵活办法，适合的就执行，不适合的可以不执行或者变通执行”。原先垂直流动的指令方式随着中央丧失资源的全面掌控不再有效，如何规范地方政府的行政决策行为成为关键问题。

帝制中国的治理手段可以简单提炼为以属地化管理为基础的行政发包制，即“中央首先将行政和经济管理的具体事务全部发包给省一级政府，然后省政府再往下逐级发包，一直到县乡一级。……县乡作为最终的承包方，直接面对百姓大众，具体实施政府管理的各项事务，因此他们属于‘父母官’或‘亲民之官’，而介于中央和县乡之间的地方政府就是政府事务的中间‘转包方’，主要履行监督职责，属于‘治官之官’。”这种体制收益在于中央政府（对市县政府而言还包括省级政府）通过层级节制的方式减低了决策负荷与监督成本，同时亦能将任务与责任清晰地厘定，更重要的是它在集权体制下给行政官员提供了决策上的保障，地方政府在被赋予事权的同时，被允许自主选择履行这些职权的方式，对行政官员而言，这无疑构成了一种独立决策的激励。而在中国这样一个幅员广阔、地域差异极大的国家，统一的任务必须经过多样化的裁剪以适应不同地域的多样化需求，这也是对屡受诟病的“上有政策、下有对策”合理意涵的解读。改革开放后的系列举措削弱了建国后纵向条条部门的垂直权力，大规模的“简政放权”使地方政府重新成为积极的管理者，调动其发展经济与社会事务的积极性，并借助官员的具体成绩对其进行选拔晋升，财政领域的包干更使地方政府成为财政收入的剩余索取者，作为独立利益主体的地方政府开始隐现。这些做法固然不是传统行政发包制的简单回归，却带有强烈的发包制的痕迹。

在此种结构下，中央政府通过政策对组织法与行为法规定的职责进行落实，但是中央政策又在很大程度上依赖于地方政府行政决策的推动，这一点在涮控房价、保护环境、基础设施投资等方面表现得极为明显，二者在法律实施与政策贯彻上，形成一种委托结构。中央政府是委托人，地方政府是人，二者的目标在理论上应该一致，但实际上却未必如此甚至必然有所背离。例如中央政府更关心政权统治的合法性，地方政府更倾向于通过发展地方经济，在意识形态维系力日益式微的情境下。经济发展的提升是政治合法性的主要基础，但如果地方政府只顾发展地方经济造成大规模等公共危机，从而影响社会稳定的时候，政权统治的合法性将走向松动，那么地方政府就与中央政府发生了冲突。

如果中央政府能够对地方政府的行政决策有充分的信息，仍然可以通过激励机制监督地方政府，但是因为信息不对称的存在，中央政府很难持续性地推动地方政府朝向自己希望的方向作为，而不发生任何的偏离。无论是事前的警察巡查抑或事后的火警系统，都是势必付出行政成本但又必须采纳的次优机制。而如果将委托的链条继续延伸的话就会发现：承担行政决策职责的地方行政官员是不能回避的关键节点。没有行政官员的及时出场与行为选择·中央政府的意图与利益也就无从实现。这一点上，讲得极为透彻：“政治路线确定以后，干部就是决定性因素”。

三、地方政府行政决策裁量权的偏离

相比执法裁量权，行政决策领域裁量权的复杂性在于：决策本身构成了对社会利益的调整，行政官员在相当程度上可以自主决定公共资源的布局与分配。一种社会事项能否成为公共问题，取决于不同行动者的相互博弈，当有关主体通过个体或组织化的方式向政府提出，而且该事项又位于政府处理权限内之时·才具备上升为公共问题的可能。在此过程中，不同的主体会从各自的立场出发对社会事项进行分析、评价，争取将那些关涉自身利益的社会事项确认为公共问题，再将其反应至政府以引起重视并启动决策程序，各主体利益关切的差异与可供政府动用的资源的有限性决定了不同行动者关系上的紧张。当一方胜出后，公共问题的形成已经不能逆转，行动者的关注会转向决策过程，试图对其施加各种的影响从而获取最有利于自己的后果，使最终的决策方案朝向对自己最大利益、最小损失的方向发展。在此过程中，行政官员具有关键作用，他们根据组织法的规定以政府之名直接行使决策权，其他行动者的利益能否进入决策环节以及在多大程度上会被最终的决策方案吸纳取决于行政官员的判断，从这个意义讲，行政决策中的裁量空间更为可观，其自主活动的余地更为宽泛。

显然，法律不可能如早期学者设想的那样，通过政党政治、义官体制不折不扣的贯彻，20世纪70年代，美国学者Pressman和wildausky在《执行》一书·对奥克兰计划的执行及其失败进行了跟踪调查，结果发现，立法者的设想在现实中并非总能实现，执行的效果受到许多因素的影响。既然法律不可能也不适于严丝合缝，也就自然无法期待其向自动售货机那样遵循机械式的程序得到实现。“在自由裁量权的‘黑箱模式’中，立法机关所确定的目标像‘阳光一样照进’行政机关，但随即却被可能影响自由裁量权的各种影响因素所‘折射’，Prosser的警告对于央地关系背景下的行政决策裁量权同样适用。地方政府（通过行政官员）必然借助于行政决策上的高度裁量发挥相当活跃的角色。

从我国当前的政治行政生态来看，地方政府行政决策裁量权的运行体现出如下偏离形态。

（一）政绩饥渴与裁量不当

对于政治而言，任何一种政体必须依靠它自身的合法性的支撑，政府的运行才会求得社会成员的自觉认同与服从。政治的合法性首先意味着政治统治或国家治理者有充分的理由去为一定的行为。同时，基于社会成员的认同，政治统治或国家治理者有义务去为一定的行为。学界普遍认为，政治合法性的基础源自三个不同的层面：意识形态、制度基础与实际成效。新中国建立后的60余年间，意识形态对于政治合法性的维持曾经产生了重大作用，诸如“为人民服务”等言辞陈述成为官方与坊间耳熟能详的政治宣传与政策原则，但是改革开放以后，其感召力的逐渐下降，很难独立支撑合法性。在制度化层面，法制建设取得重大进展，中国特色的社会主义法律体系基本形成，然而包括选举制度在内的民主建设还存在较大的发展空间，执法中的“软政权化”亦未得到根本遏制，政治统治的制度化与规范化仍然任重而道远。在这种情形下，实际成效即政绩成为维系政治统治合法性的重要手段。

周黎安发现，我国行政官员的晋升依赖于可测度的经济发展指标，并将其称为政治锦标赛，这一人事激励体制对于促进区域经济发展，提高政治统治的合法性发挥了积极作用。但是，所谓“上有所好，下必甚焉”，当政治锦标赛中的政绩标准被推向极端时，地方政府行政官员为了获得仕途的晋升，对于GDP的增加便有了狂热的饥渴感。凡是有利于本地经济发展，能够取得经济增长效果的项目纷纷上马，中央政府出台的各项政策法令也被选择性的执行，至于由此产生的生态危机、能源消耗、金融风险往往搁置不论。现代国家，政府是公权力行使的者，其承担的任务不能也不应脱离社会，对政府职能的界定应该从社会的功能需求出发，诸如维护公共秩序、提供公共服务、保障社会公平都是行政任务的应有内容。地方政府行政官员所接受的工作任务并非单一化内容，原本应该在多元化的任务中进行合理权衡，但却公然违背制度规定的价值标准，以单一指标为其工作重心，构成严重的裁量不当。

（二）管制捕获与裁量滥用

行政决策是对社会资源的调整和分配，如何在此过程中实现基本的公正是必须直面的问题。作为人类持之以恒的追求，从应然层面讲，公正意味着政府应对其作用对象一视同仁、没有偏私，意味着通过行政决策提供的产品或者服务应该被最大多数的民众所分享，意味着政府对处于不利地位的弱势群体进行体恤与照顾，意味着个人免受政府恶意的、武断的、错误的或反复无常的对待。公正是一个和人的尊严相关联的范畴，是个人应享受的基本权利之一，不能以政治交易或者社会利益的平衡等任何借口加以减损。

改革开放后，我国的社会利益结构出现重大变化，公众利益不断分化，强势利益群体开始浮现。他们为了谋取或者维护自身利益，通过各种手段对地方政府行政决策进行干扰。这种干扰或者体现为直接的政策游说，或者体现为借助于知识分子（既有媒介知识分子，又有学术知识分子）话语权优势的间接发声，从而诱导地方政府的决策行为朝向于己有利的方向发展。诸多针对强势利益群体的管制性决策，不能及时出台，即便出台也仅仅是流于形式成为掩饰。这使弱势群体企图借助行政决策捍卫自身合法利益的努力归于失败。他们通常除了拿起“弱者的武器”，通过冲突来将他们的社会关切“问题化”外，别无他法。

此种管制捕获的后果是行政决策公正性的丧失，地方政府的决策行为不仅未能消弭自然能力与社会制度造成的差别，反而使其更为严重。通过行政决策提供的产品或者服务被强势利益群体垄断，原本应该享受到体恤与照顾的弱势群体逐渐被边缘化。行政官员，“系统性地滥用公共制度谋取私利，或者系统性地破坏公共保护制度为私人受庇护人谋利”，这种捕获型决策是一种典型的裁量滥用，地方政府背离中央政府的利益，依附甚至服务于强势利益群体，在在公共资源的分配上明显倾斜，对处在弱势地位的分散个体利益构成严重威胁，行政决策领域的裁量异化成的手段。

（三）风险规避与裁量懈怠

理性的行政官员不仅会积极地追求政治上的发展与经济收益的增加，也会关注个人风险的规避。中央政府出台的各项政策，在具体表述上具有相当大的弹性，不仅给行政官员留下了宽泛的裁量空间，同时也使其面临巨大的决策风险，因为规则调整之外的领域，实质正义的标准漂浮不定，社会共识的达成更是困难。这意味着，权力行使得越积极，后果犯错的可能性也就越高。与其将自身置于不能预知的风险境地，不如转而奉行“不求有功，但求无过”的信条，在行政决策裁量权的行使上，宁愿放弃。

这种消极的裁量懈怠，有两种表现形式：第一，决策盲从。行政决策固然需要坚守民主价值，尊重并善待民意，也需要行政官员保持自主，将抽象的行政任务与社会的总体情势和特定结构关联之后，进行审慎的思考，以动态的视角和功能主义的立场作出抉择，其间必然包含着去伪存真、去粗存精的环节。行政官员不能盲从于公众看法，必须勇于担当，在“多谋”中寻求“善断”，否则即是对自身法定职权的擅自处分。第二，决策迟延。行政官员对于对公众的各种诉求特别是社会领域没有形成共识的部分，采用拖延策略，能缓则缓，结果受“蝴蝶效应”影响造成大量的难缠问题，贻误问题的解决时机。有时或者采取对疑难事项采取请示或汇报的策略，转移自身风险，只有中央政府通过命令予以认可时才会积极决策。这种做法牺牲的是行政决策应有的灵活性与地方政府作为辖区公众利益代表的地位。

诚然，学者Carpenter研究显示，决策上的迟缓有时是行政官员负责任的体现，许多决策一旦作出会产生不可逆转的效应，行政官员需要充分的时间收集信息并等待恰当的时机，当然行政决策拖延的时间越长，为此付出的成本越高，必须在拖延与成本控制之间寻找均衡。一味地指责行政决策上的迟缓也许是不公正的，但当其超过一定时限便会走向反面，构成决策裁量上的懈怠，其产生的危害丝毫不亚于于前述积极形态的裁量偏离。

四、地方政府行政决策裁量权的制度激励

上述行政决策裁量权的偏离。是行政官员受自身利益支配的机会主义举动，不仅破坏了委托者之间的契约关系，对委托人所追求的整体利益造成严重威胁。如何通过公法的制度性安排，实现行政决策裁量权的良性运行，成为委托人与人之间关系的核心内容。其任务在于：通过将对行为主体的奖惩与其提供的而信息或外在可观察的信息联系起来，从而将行为的社会成本和收益内部化为决策者个人的成本与收益。

第一，改革行政人事制度，克服逆向选择现象。作为人的行政官员与委托人相比具有明显的优势，委托人对行政官员的了解不能达到相当确定的程度，行政官员为了获得职务上的任命与升迁必然会隐藏对己不利的一面，诸如能力、素质素养上的不足往往被有意识的遮盖，中央政府集中控制用人权时，这一问题更为严重，这是委托结构中所谓的逆向选择现象。行政职务是作为终端人的行政官员职业生涯追求的首要目标，制度内外的各种利益多是由此产生，如果行政官员出现决策权的裁量偏离，得到职务上的惩戒（停止晋升甚至降职），机会主义的可能性将大为降低。理性的人将选择在保证委托人利益实现的情况下，实现自身的利益，这就要求对现行的行政人事制度进行改革，使委托人特别是辖区公众在选人用人方面更大的发言权。如果说经济领域的价值规律构成了调节市场行为的“无形之手”，在公共管理上，委托人的人事选择权就是一把“达摩克利斯之剑”，对行政官员构成保证其承担责任的正面激励。

我国《公务员法》强调行政官员必须“全心全意为人民服务，接受人民监督”，公共权力源自人民，必须接受人民的评价。党的十五大报告指出：“共产党执政就是领导和支持人民掌握管理国家的权力，实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督”。党对干部的管理并非党对干部工作进行事无巨细的全盘负责，而是要使辖区公众（地方政府的初始委托人）享有真正意义上的对行政官员的选择权。实现这一目标最激进的主张当属在地方政府层次上进行行政官员（掌握决策权的政务类公务员）的直选，这一诉求对于推动政治民主化的进程最为有力，但是考虑到对整体政体的破坏与现实维稳的考量，短期内几无可能。一个较为可行的方案是改革现行党管干部的人事制度，加强公众参与的力度，实现人事权力的共享。《党政领导干部选拔任用工作条例》在原则部分强调的“群众公认、注重实绩”，在规则部分的“党政领导干部应当具备下列基本条件：……正确行使人民赋予的权力，依法办事，清正廉洁，勤政为民，以身作则。艰苦朴素，密切联系群众，……”，都内在要求人的行为与委托人的利益要保持一致，行政决策可能基于黑箱操作产生，但其产生的外部效果却无法避免，在是否一致上，直接感知的辖区公众最有资格表态。因此，目前处于封闭或者半封闭状态的行政人事制度应当逐渐走向公开，并在必要之时，以强制力的规范将上述政策式的宣告规则化、程序化，使其落到实处，与此相关的民意测验制度、联合提名制度、绩效考核制度都应列入规划范同进行积极构建。

第二，完善政府信息公开制度，降低监督过程的道德风险。“人类在了解资源、潜在交易伙伴以及他们的精确特征上具有‘横向的不确定性’。特别是，当人们需要让别人为他们做事时，他们常常不清楚那些人究竟将忠诚、可靠、尽其所能，还是。”个们个体行动者基于其在社会领域的角色所具有的有限认知能力，是“构造性”的。委托问题产生的根源在于委托人与人之间的信息不对称，从降低行政官员机会主义成本的角度，必须不断加强政府信息公开的力度。

2007年《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）的实施，对于政府信息公开的范围、方式、程序等问题作出了明确的规定，但是其中存在的一些问题严重影响政府信息公开制度的实施。政府信息的公开建立于“知情权”之上，这一权利的缺_，人直接涉及到公众在政府信息公开中的法律地位。尽管从理论上，可以将其界定为先于法定权利存在的自然权利甚至进行宪法解释学的技术对相关基本权利进行扩大性解释，但是从我国法律适用的实践看，权利的存在以法律的明确规定为判断基准，对此问题进行了回避。从知情权的角度，无论是关系到自身利益抑或牵涉公共利益的信息，都应在其范围之内，由法律制度进行平等保护，政府不仅应该主动公开信息，而且公众也能够以知情权为基础行使阅览权，对包括卷宗在内的所有形态的政府信息进行了解。但是《条例》第13条规定，“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根撕自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取棚关政府信息。”所谓“特殊需要”的法律限定使了公众丧失了对大量政府信息的获取，而且即便属于“特殊需要”的情形也存在究竟何为“特殊需要”的界定问题以及在此问题上举证责任分配的悬疑。因此，笔者主张，将现有《条例》上升为法律，对公众知情权作出明确规定，并以此进行包括政府信息公开范围在内的具体制度设计，填补目前在此领域暴露的缺憾。

第三，出台行政决策的程序规则，事前干预地方政府行政决策权的行使。Mccubbins等人提出，对官员决策裁量权的政治控制是一个委托问题，虽然政策制定联盟制定了政策，但是官僚机构有能力选择和实行一些不同的政策，事后的惩罚与惩戒作用极为有限，最优的办法是通过对行政结构与程序的设计事前影响行政决策，行政程序就是将议会的政治控制强有力地但是隐蔽地放进官僚机构的制度环境中。

行政决策的程序规范最少应该体现在两个方面：（1）多数行政决策之前需要进行专家论证与民意调查，补充行政官员智识的不足，其意义无需赘言。但是对专家、公众与行政官员在行政决策中的特定角色必须进行明确，既要防止决策权的专断，也要避免滑向对公众参与“照单全收”的后果。（2）另一方面，重大决策出台之前应该进行影响分析。行政决策应该以实现委托人的整体利益作为目标，但是整体上的利益实现的程度很难判断，无法进行量化的分析。此时，换个角度需要处理的问题是：行政决策是否可以有效解决其针对的问题以及某一领域的行政决策是否在解决某一问题的同时造成了更为严重的问题，委托人是否为此不得不承受更大的代价？这一步骤是对行政决策经济与社会影响的分析，我国《行政许可法》中对行政许可的设定也有类似规定，地方政府行政决策的作出应考虑这一点。

第四，构建“火警”制度，优化委托人的监督效果。监督的手段可以分为警察巡逻与火警两种机制。前者由委托者通过对行政活动的记录查阅、实地观察等，意图对那些偏离立法目标的行为进行纠正，但是，这种具有经常性与直接性的监督方式因为成本相当高昂很少使用。后者通过建立包括规则、程序、信息等制度使个体公民或者组织化的利益集团能够借此对行政机关违反委托人利益的行为进行指控，从法院、行政机关、国会寻求救济，对行政机关而言，一旦意识到这种机制的存在，就会考虑对委托人利益的遵从。火警制度实际上是将单一化、集中式的监督化解为分散化的控制，比起警察巡逻成本较低，效果更突出，能够将道德风险引起的交易成本最小化。我国现行制度中与此相关的制度有举报、诉讼等方式。（1）举报制度。我国举报制度缺乏统一的法律规定，有关举报规范散见于行政法规、规章与内部文件层面，法律效力不高。制定统一的《举报法》能够促进其稳定性，有序化。该法在规定公民举报权利的同时，应当对处理机关的职责，举报人情况、举报材料的保护措施加以明确，同时对打击报复行为予以从严从重处罚，并给予职务上的制裁甚至刑事处罚，对举报有功的人员或单位，给予物质或精神上的表彰等等，这些措施可谓最低程度的“选择性激励”。（2）诉讼制度。地方政府的行政决策行为既会侵害具体的个体利益，也可能涉及委托人的普遍利益。目前的行政救济制度对于权利保障的主要侧重于前者，然而，有些情况下，政府是否作为和如何作为影响的却是委托人整体利益的实现，此时与行政行为存在直接利害关系的人往往是受益者，不会提出诉讼。现行制度设计的较为严格的原告资格使这部分违法行为缺乏有效的司法救济机制，其能否得以纠正更多依赖于行政机关的自我纠错行为。私法痕迹的行政诉讼制度亟待改造，除去受案范围的放松以外，原告资格、时机都应该作出相应调整。

第五，加强地方建设，完善人民代表大会制度。在行政决策中，辖区公众仅仅是抽象化的理论概念。按照奥尔森的划分，单就对人行政决策行为的监督而言，辖区公众的目标一致构成的是“相容集团”，刚性的监督成本由监督者承担，产生的收益却不能排他，由辖区公众共同分享，“搭便车”的行为倾向将无法避免，决策错误造成的损失由公众平均，往往显得微不足道，精于算计的个体宁愿保持“理性的无知”，放纵人在行政决策领域的裁量偏离。因此，通过法定机制将其权力进行委托，由议员或者人大代表专司行使成为政治领域的普遍现象。

《监督法》对人大监督的内容、程序做出了细致的规定，改变了过去粗线条式的宣告，但是效果如何有待观察，“过渡社会的法律并不一定产生其应有的功能”，中央与地方的分权化、人事管理体制的下沉可能才是化解这一问题的治本之策。近期切乎实际的策略是在现有体制内部最大程度地释放人大对行政决策的监督功能。其中，首当其冲要解决的问题是加强人大代表对辖区公众的诉求传递，考虑到人大代表兼职的实际，可以考虑确立重大决策讨论前的选区联系制度，确保他们能够深入调查辖区公众的社情民意；规定人大代表向辖区公众述职，增强其责任感，防止地方人大成为地方政府行政官员的共谋等。

行政裁决篇9

一、审查原判决确认行政处罚行为的有效性

确认行政处罚行为是否有效，是检察机关审查审判机关的判决适用法律是否正确的首要问题。行政机关的处罚行为有效必须同时具备四个条件：一是行政机关有此种处罚权；二是被处罚者有违法行为，且违反事实清楚，证据确凿，无法定免除处罚情况；三是行政处罚必须严格遵守法定程序；四是处罚决定适用行政法律、法规正确。检察机关要判定审判机关确认行政机关的处罚行为有效性是否正确，就必须把握上述四个条件。

（一）审查行政机关是否有处罚权，是否滥用处罚权或超越处罚权。行政机关并不都具有行政处罚权，只有一部分行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及具有行政处罚权的行政机关依法委托的组织才具有行政处罚权。具体说，工商、税务、财政、公安、司法、技术监督、交通、审计、畜牧、农业、林业、城建、计生、卫生、国土、环保、档案、渔政、海关、物价等行政机关具有行政处罚权。无行政处罚权的行政机关实施的处罚行为无效，有行政处罚权的行政机关滥用处罚权或者超越自身的处罚权，其处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有处罚权的行政机关确认为无权者，或者将有效的处罚行为确认为无效，其判决都是错误的。

（二）审查被处罚者违法事实是否清楚，有无法定免除处罚情形。公民、法人或者其他组织受到行政处罚，必须具有违反国家行政法律、法规的行为，该行为应当受到处罚，且不具有法定免除处罚条件。法定免除条件有：违法行为超过两年才被发现的；违法人员不满14周岁的；精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时的违法行为。行政机关对公民、法人或者其他组织实施行政处罚，必须综合违法性质、情节、动机、目的、后果，有无法定免除处罚条件等诸因素予以分析，作出处理决定。行政机关对违法事实不清或者证明公民、法人或者其他组织违法事实的证据不充分，而对其实施行政处罚的，行政处罚行为无效。行政机关对违法事实清楚，证据充分，但具有法定免除处罚条件的公民、法人或者其他组织实施处罚的，其处罚行为也属无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，其判决是错误的。

（三）审查行政机关实施行政处罚是否严格按法定程序*作。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须严格按照法定程序*作。法定程序有简易程序，一般程序，听证程序三种。

适用简易程序的行政处罚，必须符合四个条件：一是违法事实清楚，证据确凿，不需要调查取证；二是处罚金额小或处罚的性质较轻；三是可以当场作出处罚决定，当场填写、交付处罚决定书；四是必须有法定依据。缺少任何一个条件，不得适用简易程序。

适用一般程序的行政处罚，具有四个特点：一是不能当场作出处罚决定；二是必须进行调查，收集证据，才能确认违法行为、违法事实、违法性质；三是处罚的依据、事实和理由，应当告之受处罚者；四是对受处罚者的陈述、申辩，执法人员不得拒绝。

适用听证程序的行政处罚，不同于简易程序和一般程序，其主要区别：一是作出处罚的性质比较严重，如停产停业，吊销许可证或执照、罚款数额大等；二是听证程序不是行政处罚的必经程序，而是选择程序。当事人在受处罚前要求听证且符合听证条件的，行政机关必须组织听证。当事人放弃听证权利的，适用一般程序。

行政机关在实施处罚时，本应适用一般程序而适用了简易程序，本应适用听证程序而适用了一般程序，或没有按每一法定程序具体*作，剥夺了当事人的有关权利，其处罚行为无效。审判机关将行政机关按照法定程序*作的处罚行为确认为无效，或者将上述无效行为确认为有效，其判决是错误的。

（四）审查行政处罚适用法律、法规是否正确。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须正确适用国家行政法律、法规，不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规，也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据，没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效，或者将有法定依据，适用法律、法规正确的有效处罚行为确认为无效，其判决是错误的。

二、审查原判决裁定确认行政法律关系主体的合法性

行政法律关系主体，是指实施行政处罚的机关和违反国家行政法律、法规应当受到行政处罚的公民、法人或其他组织。公民、法人或其他组织对行政处罚不服的，既可以申请复议，对复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织即是行政诉讼中的原告。一般来说，审判机关错列原告的可能性小，错列被告的可能性较大。因此，检察机关应着重审查审判机关判决、裁定确认被告（即行政机关）的合法性。

（一）审查原判决、裁定是否将不是被告的列为被告，将本应是被告的未列为被告。被告错列，严重损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。审判机关错列被告有几种情况：一是行政复议机关维持了原作出行政处罚机关的具体行政处罚行为，复议机关不应是被告，原作出处罚的行政机关才是被告。审判机关将复议机关列为被告，原处罚机关未列为被告，或者将两个机关都列为被告；二是复议机关改变了原行政机关的行政处罚决定，复议机关应是被告，原作出处罚的行政机关不应是被告。审判机关将复议机关未列为被告，原处罚机关列为被告，或者将两机关都列为被告；三是受行政机关委托的组织作出行政处罚，该组织不应是被告，委托的行政机关才是被告。审判机关将受委托的组织列为被告，委托的行政机关不列为被告，或者将二者都列为被告。

（二）审查原判决、裁定是否漏列被告。如果两个以上的行政机关对公民、法人或其他组织作出同一具体行政处罚行为，公民、法人或其他组织向法院提起行政诉讼时，共同作出同一行政处罚行为的行政机关都应是被告，即共同被告。审判机关只将其一机关列为被告，而未将其他行政机关列为被告，实际上漏列了被告，损害了行政机关和原告的合法权益，其判决、裁定是错误的。

三、审查原判决裁定适用行政法律法规的正确性

行政法律、法规范围十分广泛，审判机关审查行政处罚案件，必须准确适用法律、法规，否则，导致判决、裁定适用法律确有错误。检察机关审查的重点是：

行政裁决篇10

    行政管辖权的冲突是行政领域中经常发生的现象,对于行政管辖权的冲突,我们现有的规定通常是:先由行政管辖权冲突的双方协商解决,协商不成的,由其共同的上级行政机关指定管辖。在此,将简述行政管辖权争议解决的规则。

    1.行政管辖权争议裁决及时规则。现代社会行政以效率为原则,达成增进人民福利的目的。行政管辖权争议导致行政权被搁置,导致行政主体难以通过行政权实现行政的目的,因此,必须及时解决行政管辖权的争议。及时应当包含如下内方面的内容:(1)应当设置行政管辖权争议解决的相关期限。这些期限应当包括提起争议裁决的期限、作出争议裁决的期限等。(2)与行政管辖权争议有关的行政主体应当及时履行解决争议的义务,如行政主体因管辖权发生争议后,应当在法定期限内将争议提交到有权裁决的机关,否则,有关机关可以追究行政主体负责人的法律责任;再如有权裁决行政管辖权争议的行政主体应当在法定期限内尽快作出裁决,没有法定时由,不得延长裁决作出的期限。(3)为了确保行政管辖权争议及时获得裁决,应当允许行政相对人有提出要求裁决行政管辖权争议的权利。如台湾《行政程序法》第14条规定:“前项情形,人民就其依法规申请之事件,得向共同上级机关申请指定管辖,无共同上级机关者,得向各该上级机关之一为之。受理申请之机关应自请求到达之日起十日内决定之。”确认行政相对人这一权利,有利于防止行政主体怠于行政,从而提高行政效率,并确保公共利益和民众的利益不因行政管辖权争议而受到损害。

    2.行政管辖权争议一裁终局规则。行政管辖权争议裁决就性质而言,它是一种解决行政程序僵局的方式,不涉及行政相对人实体利益的重新分配。因此,应当遵守“一裁终局”的规则,以免行政管辖权长时间地处于不确定的状态。一裁终局意味着:(1)无论是行政主体还是行政相对人,即使对行政管辖权争议裁决不服,也不再为其提供救济的法律程序,行政管辖权争议即产生不可变更的执行力。(2)行政管辖权争议裁决一经作出并送达到相关的行政主体和行政相对人,即产生了不可再争的执行力。(3)如果行政相对人认为行政主体作出的管辖权裁决违法,可以作为不服具体行政行为而提起行政救济的一个附带的理由,请求行政复议机关或者法院审查。如行政相对人对行政管辖权争议裁决异议成立,则该具体行政行为应当认定为有瑕疵的行政行为。3.行政管辖权争议裁决书面规则。行政管辖权争议裁决系要式行政行为,必须以书面形式为之。书面规则要求:(1)行政管辖权争议裁决必须符合行政主体公文制作的要求,以文字的形式承裁行政管辖权争议的全部内容,不得以其他形式记录与行政裁决有关的内容。(2)行政管辖权争议裁决书必须以法定程序送达相关的行政主体和行政相对人,否则,该裁决书不产生法律效力。(3)行政管辖权裁决书如发生文字书写、计算、标点符号运用等错误,除非这种错误会使人得出相反的结论,否则对该裁决书的效力不产生影响,作出裁决的行政主体可以自行更正即可,(4)在行政紧急的情况下,行政主体可以口头的形式作出行政管辖权争议裁决,但事后应当制作裁决书或者书面记录存档备查。

    3.行政管辖权争议裁决书面规则。行政管辖权争议裁决系要式行政行为,必须以书面形式为之。书面规则要求:(1)行政管辖权争议裁决必须符合行政主体公文制作的要求,以文字的形式承裁行政管辖权争议的全部内容,不得以其他形式记录与行政裁决有关的内容。(2)行政管辖权争议裁决书必须以法定程序送达相关的行政主体和行政相对人,否则,该裁决书不产生法律效力。(3)行政管辖权裁决书如发生文字书写、计算、标点符号运用等错误,除非这种错误会使人得出相反的结论,否则对该裁决书的效力不产生影响,作出裁决的行政主体可以自行更正即可。(4)在行政紧急的情况下,行政主体可以口头的形式作出行政管辖权争议裁决,但事后应当制作裁决书或者书面记录存档备查。