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2022-11-09 版权声明

行政许可论文

行政许可论文篇1

中华人民共和国《行政许可法》(以下简称《行政许可法》)实施以来,作为我国经济向现代化转型期的来规范政府行为推动我国经济转型建设的重要法律,《行政许可法》的实施实效让人有喜有忧。社会各界对这部被总理称为“行政机关自我革命”的法律规范充满了期望。不管是立法者,法律界还是社会各界都希望它能够成为我国政府职能转变和行政法治建设中的里程碑。肩负着诸多的期望,《行政许可法》实施以来,取得了良好的效果。但是在法律的实施过程中也出现了很多的问题不尽人意。《行政许可法》的生成与我国社会的联系何在,立法者的立法意图和精神在现实是否得到完美的体现,立法者的意图和现实中的实效差距何在,原因何在,我们又应如何弥补《行政许可法》的缺陷积极引导其正面作用推动我们社会和经济生活的发展。这是引发我思考的主要原因。本文或许并不成熟,是我自己对这个问题的一点思考.

[关键词]法的生成有限政府监督管理体制改革精神转变

一、《行政许可法》的生成

法的生成是指特定国家的法在特定环境与条件下形成并发挥作用的活动,《行政许可法》的生成体现了社会各阶层的意愿,具有特定的社会背景,经历了一定的过程。

(一)社会各阶层的意愿推动《行政许可法》的生成

由于我国一些地区和领域存在“乱收费,乱摊派,乱罚款”的现象,作为被行政许可人的公民,法人和其他组织的利益受到了严重的侵害,处于对自己合法利益的保护,社会民众对《行政许可法》的出台呼声强烈。法律学界也呼吁通过同意行政许可法律规范来完成行政体制改革。作为政治架构的政府也希望通过该法来完成“行政机关自我革命”。在各方主体的共同努力下,人民意志通过人民代表大会上升为国家意志最终通过《行政许可法》的形式表现出来。

(二)《行政许可法》的生成有特定的社会背景

任何一部法律的生成够需要必不可少的政治,经济,文化等条件的成熟。中国加入WTO后,WTO的透明度原则与我国传统的行政审批不透明出现反差,《行政许可法》的颁布实施是对加入WTO的一向重大承诺的兑现。国内正处于经济现代化的转型期,市场经济体制与行政管理体制的反差与日俱增。加之我国的经济改革重点已经放到了国家命脉行业如铁路,电信,医疗卫生等方面。而这些行业都是通过严密的行政审批保护的。要想打破突口,关键在于通过法律来改革行政审批制度。在外因与内需的双重推动下,《行政许可法》应运而生。

(三)《行政许可法》的生成经历了一定的过程

《行政许可法》的生成需要的必不可少的政治,经济,文化等条件的成熟需要一定的过程。随着市场经济的发展,我国传统的行政管理体系经历了从适应到不适应,再到脱节阻碍的过程。《行政许可法》的指定前后经历了七年的时间。它代表一种行政管理的新秩序。秩序冲突的背后是不同主体利益的冲突。对冲突利益的协调是法律的功能。行政主体,公民,法人和其他组织之间的利益经过激烈而漫长的斗争,最后《行政许可法》作为一个利益平衡的支点而出现。

二、《行政许可法》的价值

《行政许可法》的颁布实施具有多方面的价值,这里我们仅从公共权力制约和公民权利保护角度来探讨。

《行政许可法》旨在行政权力和公民权利之间寻找一个平衡的支点,希望在充分和有效发挥权力作用的同时,尊重和维护公民在“公域”或“私域”的自,使“行政权力与公民权利之间形成良性的互动,而最终达到权利至上的理想”。《行政许可法》是在框架下对公共权力和公民权利的重构。

(一)《行政许可法》的颁布有利于公共权力的制约

《行政许可法》最大的贡献在与推动有限政府的建设。有限政府,即权力受到严格控制的政府。这实际上是一种试图协调个人权利与政府权力的关系,在公民个人的适当自由和政府权力的适当范围内寻求平衡的政府理论。根据该理论,政府应该有明确的定位,有力的效率和完善的监督机制。公共权力应该在即定的范围内行使,应该有法律的授权,不能涉及法律授权以外的范围。行政许可是一种事前许可,对公民权利是一种极大的限制。在政府的行政职权中,行政许可是政府管制的重要手段,与去他管制手段相比,行政许可具有极大的优势。因此能否规范行政许可是能否实现有限政府的重要一项。《行政许可法》首先通过设定权的限定从形式上限制许可权;通过对行政许可事项的规定从实质上限制许可范围,明确了政府的职权范围;通过行政许可权的相对集中,“一个窗口对外”制度提高了政府的工作效率;并通过“信赖利益保护原则”完善了公共权力的监督和救济机制。从这些意义上讲,《行政许可法》推动了有限政府的建设。

(二)《行政许可法》的颁布有利于公民权利保护

从公民权利保护角度来看,在行政许可法律关系中,相对与行政主体,被行政许可人无疑处于弱势地位。《行政许可法》将行政主体和被行政许可人置于同一层面,不仅从实体上更从程序上保障了被行政许可人的合法权益,使其处于相对平等的地位。行政许可程序制度在《行政许可法》中突出了独立的地位,具有重要的价值,进一步打破了我国长期以来“重实体,轻程序”的观念。其次,《行政许可法》也通过大量的实体性规定来保护公民权利。例如规定在行政许可设定和实施中的公民参与权,基于公开原则的公民知情权,高效便民原则的适用,信赖利益保护原则等各方面的创新规定来保护公民权利。

三、实施《行政许可法》可能遇到的阻力及解决方法

诚如我们所见,《行政许可法》自实施以来对我们的社会和经济生活产生了巨大的影响,其积极作用是我们有目共睹的。但是由于主客观原因,它还有不完善的地方,加之于其相配套的相关管理制度没有随之改革,人们的思想认识不到位,新问题层出不穷。《行政许可法》难免遭到严重的考验和挑战,出现不适应的情况。我们应该才能敢各个方面努力,使其的立法目的完美实现,推动我们社会的发展。

(一)法律规范本身的不完善

1、个别条款立法意图模糊,政府是否给予行政许可空间过大

《行政许可法》第十三条的“可以不”让人费解。第十二条已经明确规定了可以设立行政许可的六种情况,十三条有紧接着规定了“可以不”设立行政许可的四种情况。“在法律规范中,‘可以不’有‘可以’的意思”,也就是“可以不”不排斥“可以”。那么对十三条的理解就成了符合该条规定的可以不设立行政许可,也可以设立行政许可。进一步,如果符合十二条的规定可以不加条件的设立行政许可,计算机符合十三条不设立行政许可的规定,也可以设立行政许可。这就给政府留下了过多的自由的行政许可范围,不符合《行政许可法》旨在建设有限政府的立法意图。对此,建议制定实施细则来详细明确规定政府的许可范围,限定政府的行政许可权。

2、行政许可主体过多,部分临时性行政许可期限不明确

根据该法第十四,十五条的规定,符合一定的条件,国务院可采用决定的形式设定行政许可,这就扩大了行政许可主体的范围。因为行政管理而采取的决定形式实行行政许可。既然是临时性行政许可就应该有一个明确的使用期限,否则存在临时性行政许可长期有效的可能。而十四条并为涉及期限,建议有关部门参照十五条的有关规定。设定国务院的临时性行政许可的实施期限。

3、行政许可的条件没有法定化,变相许可有可能出现

根据《行政许可法》第十六条的规定,行政法规,地方性法规和规章可以在法律设定的行政许可事项范围内,对该行政许可做出具体规定。法律规定所有的行政许可条件应该公开,明示,但是没有规定法定化。这就有可能造成在实施一项行政许可时被附加多个条件,每个条件又是一个许可。行政许可的条件是其隐蔽的门槛,说是条件,有一些是在条件掩护下的许可,“换汤不换药”。在我国,相当一部分许可机关靠许可收费来运转。在短期内,机构职能不能削减,编制人员不能控制,俨然许可的具体条件的出现是不可避免的。

4、变更行政许可的条件过宽,行政许可补偿的标准没有明确规定

完善的公共权力救济制度是有限政府的一个重要标准之一。现代社会是法治社会,行政行为引起的公民信赖利益损失应该得到补偿;现代社会也是市场经济社会,行政主体这样契约的一方,批准行政许可就是做出了行政行为,应该遵守契约的精神,变更行政许可行为是一种事实上的违约行为,应给契约对方即被行政许可人因其违约行为引起的信赖利益以补偿。但是,《行政许可法》第八条的变更条件过于笼统,尤其是关于“公共利益”的规定更难以界定和把握。在现实生活中,很容易造成行政许可行为的随意性,造成公民不必要的损失,同时面对补偿要求,政府的经费会面临危机。

另外,《行政许可法》没有明确规定行政许可补偿的标准。而我国目前对行政补偿的规定不多,而且补偿标准很低,可以概括为“抚慰”标准或者“适当”标准。这就使公民信赖利益的损失得不到合理的补偿。建议有关司法解释对此做出明确的规定,并且根据公平合理原则的要求,适当提高补偿标准。

(二)法律规定超前,相关管理制度改革滞后

1、《行政许可法》规定了相对集中的行政许可权,却没有对行政权力进行重新的调整和配置,使相对集中的行政许可权很难实施。根据二十五,二十六条的规定,一个领域的多个行政主体实施的同类行政许可权归为一个行政机关行使。这里就存在两个问题。第一:在我国行政机关的职权是法定的,改变或者合并行政机关的行政许可权,必须符合法律规定的程序。如今现有机构没有调整,行政职权管理也没有经过重新配置。该法规定一个行政机关可以行使其他行政机关的职权缺乏法律依据,涉及到该行政机关在行政管理体系中的地位和其与其他行政机关的关系问题。这难免会:引起“争权”的问题,谁都不会轻易放弃自己的权域,在实施中会遭遇一定的困难。第二:行政许可一般是涉及一定相关专业事项的许可,具有很强的专业性,行政许可权相对集中由一个行政机关行使,可能造成许可机关缺乏该许可所应有的专业知识,并最终影响行政许可的质量。

针对此,我们建议把《行政许可法》确立的一系列重要制度具体化,完善相关工作,确保这些制度得到切实实行,更重要的是进一步划分行政许可的权限,理顺管理制度。

2、自律监管缺乏机制,市场调节必须引导。《行政许可法》旨在建设有限政府,规范政府的许可行为,把公共权力行使缩小在最小的领域,把社会自治全最大化。根据该法第十三条的归,可以通过公民,法人或其他组织自主决定的、市场竞争机制可以有效调节的、行业组织或中介机构能够自律的可以不设立行政许可。“这就意味着原来实施行政许可的某些事项将由行政管理变为自律管理。法律赋予这些组织履行与行政许可相近或相似的职能,但如何界定这些组织的权力范围以及依法规范他们的行为,这是法律的模糊地带,甚至是‘空白’”。就目前我国的自律组织而言,不仅仅是自身建设没有形成规模,缺乏社会诚信,加之不完善的监督和救济制度,很容易形成行业依托和行业垄断。大率制定的超前与相关自律管理制度落后的脱节是《行政许可法》在实施过程中遇阻的主要原因之一。

一部法的立法精神和意图在实施中得到良好的体现,是法律改革、体系重构和精神转变三位一体的。任何一方的或缺或者滞后都会影响到法的实效。针对传统的行政管理体制于现代经济的发展和理发的严重脱节的情况,建议在现行法律的框架下,对行政管理体系进行重构和调适,建立起现代化的行政管理体系,促进社会的发展。

(三)精神转变需要时日,普法工作应加大力度

如上所言,精神转变在发的实现中的地位至关重要。一部法律被良好的实施取得的预期的效果,创制法律,体系重构是重要的,但是更重要的是主体如何去实施。法律精神是存在于人脑之中的,作为法律执行者的人的思想是关键。它贯穿于法的运行的整个过程,并直接影响到法的实效。《行政许可法》旨在规范行政行为,依法行政,建设有限政府,实现社会自治。因此削减行政许可是必然的,它不仅削弱了行政机关的权力,加重了其责任,导致了收入的锐减,甚至还有可能使其面对被行政许可人的补偿请求。新旧法律的交替意味着秩序的冲突,而秩序冲的背后意味着利益的冲突。面对本机关利益的触动,一些行政机关工作人员观念陈旧,认识不到位,甚至有抵触情绪,不能很好的执行法律。因此,加大普法宣传,尤其是组织行政机关工作人员学习《行政许可法》,彻底领悟其精神和立法理念势在必行。

四、《行政许可法》的实施可能产生的新问题

《行政许可法》的积极作用是我们有目共睹的,但是它也存在一定的负面影响。根据该法一些行政许可被取消后,有行政管理变成了市场自律,可能在短期内造成管理失控,影响社会的稳定和人民的切身利益。我国目前处于社会的转型期,改革的对象是直指铁路、电信,医疗等行业。面对突然的“断奶”,这些长期在严格审批程序保护下的行业必须直面市场,没有“保护膜”,容易引发严重危机。在这些行业中最引人注目的就是涉及公共安全,医疗卫生等行政许可取消后的不良后果。针对此,建议政府有步骤有计划的逐步进行,循序渐进,不能急于求成,并建立起自律管理机制的监督和完善制度。

《行政许可法》的颁布和实施对社会和经济生活的影响是巨大的,实施以来取得了良好的效果。然而它的缺陷也日益暴露,况且随着新问题的层出不穷,《行政许可法》难免出现不适应。我们应该用积极的心态去面对《行政许可法》,用各种方式去完善它,引导它的积极作用:我们应该用发展的观点去看待《行政许可法》,不断的去发展它,促使其解决新的问题。总理在全国贯彻落实《行政许可法》的会议上讲到;“天下大事,不难于立法,而难于法之必行”,《行政许可法》的实施效果有待于整个社会的努力!

参考文献

1、钱振明:有限政府理论研究:研究之现状问题,苏州大学学报(哲学社会科学版),2002年第4期

2、应松年,杨解君,《行政许可法的理论与制度解读》,北京大学出版社,2004年版

3、张文显主编:《法理学》,高等教育出版社1999年版

4、董炯:《权利至上,制度设计及其运作—行政权与公民权平衡中的行政法》,《比较法学研究》,1998年第三期

5、俞中:《“可以不”还是“不可以”—《行政许可法》第十三条中的关键词解读》,《人大研究》,2004年第6期

行政许可论文篇2

统计行政许可的概念和统计行政许可的分类统计行政许可是统计行政主管机关根据个人、组织的申请。依法准许个人、组织从事某种统计活动的行政行为,通常授予书面证书形式赋予个人、组织以统计方面的某种权力能力或确认具备统计方面的某种资格。

根据目前统计工作的现实情况,统计行政许可可分为:

(一)、有关统计调查人员方面的许可

目前有关统计法律法规和政策文件规定从事统计工作的人员必须持证上岗。国家统计局已于1989年7月8日印发了《统计专业人员岗位专业知识培训暂行办法》,经过近十年的努力取得了一定的成效,但在配套措施上、宣传的力度上和培训的组织方式上还有待进一步改进。

(二)、有关统计调查组织方面的许可

1、对于国内统计调查组织方面的许可,目前,在国家统计法和我省的统计法规中还没有系统具体的规定,但全国有一些省市已作出明确的规定。如《重庆市统计管理条例》第二十一条规定:“开办经营性统计信息服务机构应当经市或区、县(市)人民政府统计机关根据国家规定审核同意……方可开业”。

2、对于涉外调查者,有关文件规定,国内外商独资企业、外方控股的中外合资企业、以外方为主的中外合作企业和外国公司常驻代表机构以及外国公司的分公司等组织,不得擅自在我国境内进行统计调查活动。《统计法》第三十二条第二款规定“中华人民共和国境外的组织、个人在中华人民共和国境内进行统计调查活动,须事先依据规定报请审批。”根据上述规定,一些国际组织和境外机构、个人在中国境内进行统计调查活动,应报请国家统计局或县级以上地方人民政府统计机构许可,凡未经许可者不得进行统计调查活动。

(三)、有关统计调查内容的许可

禁止非法调查。对于政府各部门的跨系统调查,必须要得到统计行政主管部门的许可。

对于各部门涉及到的将调查结果提供给境外委托者的调查,在开始前必须要经批准,得到统计行政主管部门的许可方能进行。

建立统计行政许可制度的意义

实行统计行政许可制度具有重要意义,主要表现在:

实行统计行政许可制度有利于提高统计数字的质量。

许可具备统计上岗资格的统计人员从事统计工作是统计行政许可的一项重要内容。实行这一统计行政许可的前提条件是一切国家机关、社会团体、企业、事业组织和个体工商户以及街道居委会、村民委员会等统计调查对象都明确了依照《统计法》和国家规定“如实提供统计资料,不得虚报、瞒报、拒报、迟报,不得伪造、篡改”是自己法定的义务。这是因为申请领取统计上岗证的统计行政许可活动具有与其他行政许可不同的特点。首先,统计调查对象提出申请领取统计上岗证的原动力是为了履行统计法律法规规定其应尽的义务而不象公民领取营业执照是为了获利。如果不明确这一义务和相应的统计法律责任,便没有领取统计上岗证的积极性。其次,在统计调查活动中,有一对看起来似乎是矛盾的现象,即一方面国家要求统计调查对象提供统计资料,另一方面又要对从事统计的人员进行限制,需得到统计行政主管部门的许可持证上岗。若不明确统计调查对象的统计义务,便无从谈起统计行政许可问题。

既然统计调查对象有如实提供统计资料的义务,为确保其义务的切实履行,不至于因为统计人员业务素质低下影响统计数字的质量,其统计人员必须具备执行统计任务所需的专业知识,否则履行统计义务无异于一句空话。

统计是加强国民经济核算和宏观调控的一项重要的基础工作,真实性是其生命线。这几年以来由于统计人员业务素质不高造成统计数字严重失实的现象时有发生,给各级党政领导的宏观决策产生了十分不利的影响。为此中共中央办公厅、国务院办公厅在中办发(1998)7号文件中明确提出要实行统计人员“持证上岗制度”。《统计法》中也明确要求“统计人员应当……具备执行统计任务所需要的专业知识”。《江苏省统计管理条例》第十条规定:“统计业务人员应经县级以上人民政府统计机构考核。对于合格者发给《统计上岗合格证书》;对于不合格者,有关部门要组织培训,经考核仍不合格的,应调离统计业务岗位。”这些法律法规和政策为实行统计人员上岗许可制度提供了法律上的依据。从这个意义上讲,国家禁止任何单位、组织随意指派不具备条件的人员来从事统计工作的,从事统计工作的人员必须要提出申请,经过考核得到统计行政主管部门的许可才能上岗操作。因而,实行统计人员持证上岗这一许可制度,是提高统计数字的质量的重要保证。

2、实行统计行政许可制度有利于加强统计调查的管理。

在统计调查活动中实行统计行政许可制度是加强统计调查管理的一项重要措施,对于保证统计调查的科学性、统一性,防止利用统计调查窃取国家秘密、损害社会公共利益、进行欺诈活动具有重要意义。目前在这方面,国家也作了一些原则规定。

首先,按照统计法的精神政府各部门开展统计调查活动凡调查对象超出本部门管辖系统的,必须要经统计行政主管部门审批。换句话说,国家禁止政府各部门跨系统开展统计调查,而经过政府统计行政主管部门的许可才可开展跨部门的统计调查。其目的是为了维护统计指标的统一性、科学性,减轻基层的负担。国家统计局估算,由于重复调查每年全国将浪费近亿元。据贵州省粗略统计,全省为完成各种重复性统计报表,一年约需1000多人,浪费纸张20多吨,开支经费250多万元。

其次,根据1998年中办7号通报的精神,接受境外组织、个人和国内外商独资企业、外方控股的中外合资企业、以外方为主的中外合作企业的委托、资助或其他形式合作进行的统计调查活动,事先必须报政府统计行政主管部门审批。同时,统计法律禁止境外的组织、个人在中华人民共和国境内进行统计调查活动。这就是说,禁止任何单位、组织、个人擅自接受境外的要求在我国开展调查活动,也禁止境外组织、个人在我国境内开展调查。这类调查活动的开展必须经过政府统计行政主管部门的许可。这对于保守国家秘密,维护国家的安全具有十分重要的意义。如1993年5月,国际货币基金组织通过《纽约时报》首次公开披露采用新的计算方法,即“购买力评价法”对各国经济实力进行新的估算,得出我国经济实力排在全世界第三位的结论,美国据此大肆鼓吹“中国”。对此国家统计局及有关部门进行了反驳。但是,一些国外组织或个人通过问卷调查来补充他们这方面的依据。如果不实行统计行政许可制予以限制,对我国将产生十分不利的影响。

第三,国内一些根本不具备统计调查能力的单位随

意进行统计调查,调查结果谬误百出,造成不良的社会影响。特别是一些报社、杂志社、研究所,没有统计方面的专业人才,也缺乏进行统计调查的起码条件,但为了赚钱,便随意接受委托进行调查,其调查结果基本不具备科学性、真实性。而这些组织又把这些不科学、不真实的结果为自己所用,变成欺骗社会公众、捞取不义之财的手段。对于这方面国家还没有实行明确的许可制度。因此,急需进行规范。

实行统计行政许可制度有利于保持统计队伍的稳定,保证统计工作的顺利开展。

经过统计行政许可获得统计上岗证的统计人员,根据统计法律法规的规定,必须要保持相对的稳定。《江苏省统计管理条例》第十条第二款规定:“经考核合格的统计人员不应随意调离统计岗位。”这为统计队伍的稳定提供了法律上的依据。按照法定程序和规定经过统计行政主管部门的许可而制定的统计调查表,有关统计调查对象就有填报的义务。

对建立统计行政许可制度的几点看法

建立统计行政许可制度必须要加大统计执法检查和统计法宣传教育的力度。

各级统计部门要定期对统计执法情况进行检查,特别要对统计人员持证上岗、各部门的统计调查活动进行检查,对于无证上岗者,要限期改正并对有关责任人予以批评教育。同时,要采取多种形式开展统计法的宣传教育活动。通过检查和宣传进一步明确统计权利和义务以及统计法律责任,为实行统计行政许可制度创造一个良好的氛围。

进一步完善统计法律法规,为建立统计行政许可制度提供法律上的保障。

目前尽管在有关统计的政策文件和地方性法规、规章中对统计行政许可制度有一些规定,但不少却规定得较为含糊。如《统计法》对统计人员无证上岗未作禁止性规定。这主要因为考虑到全国经济发展不平衡以及统计工作的现实。但随着经济的发展以及对于江苏省等经济发达省份,理应逐步作出明确的规定,这是现实可行的。又由于统计是一项貌似简单实则技术性较强、要求较高的工作,若随便任何人都可以上岗搞统计必然对国家的宏观决策产生危害的潜在可能性,因而不实行统计行政许可制度是难以保证数字质量的。此外,对民间统计调查机构的设立理应在统计法律法规中作出具体的规范,并授予县级以上人民政府统计机构以统计行政许可权。

要提高对建立统计行政许可制度重要性的认识

行政许可论文篇3

关键词:行政许可,个人自由,公共利益

一、引言

公民与政府,个人的主体性与,从来是既相克又相生。如何防止权力的滥用?如何规制自由的滥用?这是统治关系二元结构的两大难题。为了防止任何一种极端的灾难-专制和重返“霍布斯丛林”,人类智慧发明了法治和。

中国人对于法治和的认识主要是从十九世纪末和二十世纪二十世纪初开始的,自那时起中国一直在探寻走向现代国家的道路,其间历经过多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败。实质的连续的进步是从二十世纪七十年代末开始发生的,到今天我们终于建立了一套市民社会日常生活和国家机关日常运作以为准绳的法制。

1989年通过的《行政诉讼法》是具有里程碑意义的法律,它第一次重构了行政权与司法权,第一次以权利的实在形态把公民和政府对峙起来。随后的《国家赔偿法》进一步冲破形而上的观,把责任政府的原则落到实处。此后,我们按照行政权力的科学分类,分别对行政处罚、行政立法、行政许可、行政强制、行政收费等职能进行清理和规范。1996年通过的《行政处罚法》显示了将行政权和行政行为的学理分类作为立法的观念框架的可行性,证明我们的立法者有能力发现各种类型的行政权存在的实质理性和运用过程的程序理性,并将这些发现上升为法律规则。

《行政许可法》是继《行政处罚法》之后对行政权的又一次重大反思与重构。这次反思和重构既是内发的,也是外引的。

从国内在看,行政审批制度改革直接起因于管制的无效,从社会心理层面说主要源于人们对自由的渴望。过度的管制必然导致民怨沸腾,美国一个学者在检讨美国行政管制的著作中写道:“我们的脖子比牛脖子更不情愿上轭,一旦感受到轭套,我们比牛叫得还凶。”[1]进入二十世纪九十年代,中国公民越来越不习惯于被计划经济时代的轭套束缚,我们不可回避对政府在经济生活中的地位和作用进行整体的反思与建构,否则前路唯艰。过度审批管制,加上极端的不规范,致使审批权被滥用,滋生严重的腐败,这不仅增加了私人和公共的成本,而且腐蚀了共和国的根基,伤害民族的士气和政府的威信。《行政许可法》通过之前,中国进行了审批制度的改革,大幅度地削减了行政审批的项目。《行政许可法》承担了两大使命,一是巩固审批制度改革的成果,限制许可设定权,扩大市民社会自由、自主的空间;另一个是克服许可行为的失范[2].

从外部环境看,敞开国门就意味着行政管制与国际的一般原则和做法必须一致。入世是一大关,这一关不仅仅是经济关,而且也是中国走向现代行政、建设现代行政文明和法律文明的关口。世贸的基本原则是自由贸易,为此,入世文件规定了非歧视原则、管制措施透明原则、统一实施的原则及法律救济原则。入世这一外力的作用,加快了《行政许可法》的制定速度,而且明确了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不仅是国内经济发展的内在制度需求,也是世界自由贸易的基本要求。双重动力的驱动促成了行政审批制度的改革和《行政许可法》的出台。立法的宗旨在于建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构,树立和保护公民的主体性,建设有限、理性、负责的政府。

本文试图阐释《行政许可法》中流贯的自由精神。文章应用分析法学的方法解析了许可和行政许可的法律本质,矫正了学界流行的认识错误和《行政许可法》隐含的观念错误。在这个基础上,论文提出行政许可的正当性和限度在于公共利益,创设和实施行政许可必须谋求个人自由与公共利益的平衡。论文指出了公共利益的复杂性和不确定性,以及公共利益的“羊皮化”倾向。论文最后强调治道与个人自由不可偏废,并预示了《行政许可法》的实施障碍。

二、许可-创设自由或权利的构成性事实

如何从本质上理解行政许可呢?我们可以分两步走,第一步追问许可概念在市民社会中应用时的含义和本质,然后再回到公法制度上来。根据词典解释,许可(license)作为名词,最基本的意义就是自由(freedom,liberty),被允许。作为动词,许可是指通过授权而准许,或者经由准许而取消法律限制[3].注意,这里的“自由”不是先验的自由,不是作为宪法权利的自由,而是指被授权免于限制。正如霍费尔德所言,自由作为一种法律关系,如果有任何确定的内涵,就指向“特权”(privilege)同样的东西[4].

上述词典释义把“许可”当成“自由”、“特权”的同义语使用,根据霍费尔德的观点,这是不妥当的,准确地讲,“许可”是一个种属词,表示创设一个特定的自由(特权)所必需的一组构成性事实(operativefacts)[5].所谓构成性事实,也称组构性事实、因成性事实或处置性事实,是根据适用的一般法律规则足以改变法律关系,即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系或同时具有上述两种作用的事实[6].

从本源上考究,许可是普通法上关于土地通行的一个概念。任何人没有进入他人土地,或在他人土地上从事某种活动(比如狩猎)的自由。一个人要进入另一个人的土地从事活动,须得到所有权人的准许。一旦获得许可,被许可人就获得了进入土地活动的“特权”;没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。土地进入的许可根据财产利益的有无分为两个极端,即纯粹许可和附利益的许可。所谓纯粹许可,也称为裸许可,就是单纯许可或容忍进入土地的人身性准许(personalpermission),它不带有任何利益,不改变也不转让任何物的财产权,而仅仅使一个未经许可即违法的行为合法化。裸许可既可能是明示的也可能是默许的,是可以随意撤回的。通常的例子是宴会邀请,邀请就包含了进入主人住宅的许可。附利益的许可今天已罕见,指为了从别人土地上取走某物,如木材、鱼、猎物、庄稼等,而进入别人土地的许可。在该利益的存续期间,许可是不可撤回的[7].

后来许可这个词也被延伸到知识产权领域,比如专利、商标、软件的许可使用。知识产权许可通常采用书面合同的形式,以专利实施许可为例,有关合同称为专利许可证、专利许可合同,其所涉及的是专利使用权有期限的租让,许可方通过出售许可证取得一定报酬,未经专利权人许可,以法律禁止的方式对专利发明创造加以实施的行为是专利侵权行为[8].知识产权的使用许可其实就是一种专门领域的合同,与租赁非常类似,在这里,“许可”创设的无疑是一种权利。看来霍费尔德的“许可-创设特权的构成性事实”的说法针对的乃是最原始意义的许可-进入他人土地的许可,而不是使用权转让的许可。

在私法领域,还有一个特许(franchise)的概念。特许本质上是一种附利益的许可,是权利

的赋予,中文习惯称特许经营。我国官方的定义为:“特许者将自己所拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等,以特许经营合同的形式授予被特许者使用,被特许者按照合同规定,在特许者统一的业务模式下从事经营活动,并向特许者支付相应的费用”[9]的商业经营类型。

由上可见,许可牵涉两个主体,即许可人-被许可人;牵涉两个主体的意志表示,即被许可人的愿望-许可权人的准许。许可的概念在逻辑上预设了另一个概念-限制(restraint),没有限制就无所谓许可,而限制的背后是权威,违背限制就构成违法侵权。许可就是创设自由(特权)或权利的构成性事实。许可权人的道德权威来源于财产权,只要人们不能否定财产权的道德正当性,就无法否定所有权人的许可权。财产权具有排他性,这就构成了对于他人的限制,经由许可的构成性事实,他人于是获得了进入或使用的自由或权利。我将上述意义的许可笼统地称为财产权利许可。

除此之外,我们每个人小时候都经历过自己想干什么而需要得到别人批准或容忍的情况,即行为自由准许。最典型的经验就是家长对于未成年子女的监护权,这种监护权和财产权一样是天经地义的,也是一种不可推卸的责任。需要特别指出的是,中文的“许可”一词在字面上可能比较含糊,但民事法律制度上的许可(license)并不包括监护权,两种法律关系有本质的差异。对于许可来说,被许可人本来没有使用他人土地或知识产权的权利或自由,未经许可而使用即构成违法;而对处于监护下的未成年人来说,不能说他们本来没有行动的权利或自由,只是因为他们缺乏行为能力和责任能力才设定监护权,他们从事的行为可能违法,但他们“未经允许”的事实本身无法用合法性的语言评价,而属于伦理的范围。然而,绝大多数的行政许可和家长权威的联系更强,历史上王权合法性的一个论点就是父权权威,而绝对的父权和王权又自比喻为财产权。不管在专制国家还是在民主国家,行政许可制度都或多或少地与父母心态有关。中国行政许可制度的过剩及许多弊端也根源于父权式国家观念,对中国行政许可的批评必须从父权式国家观念和统治者自视为国家权力的所有者的意识入手,在自由原则的平台上展开。目前对审批制度改革和《行政许可法》的多数论证主要是对许可管制措施的经济分析,虽然我们不能否定这方面论证的必要性,但经济分析无法切入许可的精神本质。

三、行政许可:通过行政过程创设财产权利或行动自由的构成性事实

许可分为私法意义上的许可和公法意义上的许可,公法意义的许可包括但不限于行政许可。在我国归属于行政权的一些许可事项,比如物权登记,酒业许可等在其他一些国家归属于司法机关,由于制度的局限,我们在意识上也将全部公法意义的许可理所当然地归入了行政许可,《行政许可法》对于其他部门行使许可权的可能性并没有给予考虑。

人们在观念上区分政府职能和权力时发明了一系列的概念,行政许可就是其中一个种属概念,它是对政府行使的各行各业的许可管制权的概称。许可概念在行政领域的应用是对私法概念的借用,但内涵更复杂,更丰富。人们的常识里都或多或少地有着各种许可的具象,常见的如驾驶证、工商营业许可证,但要对各种具象进行抽象、从本质上作统一的界定是困难的,原因在于它使用的范围太广,采用的手段多样化,且每个领域和每种手段差异太大。我想指出一个事实就可以证实,就我有限的知识而言,我不知道世界上还有哪一个国家制定了一部这样宏大的从整体上厘定政府权力和公民自由边界的法律。许多国家有建筑许可法、酒业许可法、娱乐业许可法、进出口许可法,但就是没有一部统一的《行政许可法》(英国1964年的TheLicensingAct是指酒业销售许可)。

《行政许可法》第二条提供了一个简单的描述性定义,该条规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”该立法定义区别于学理定义,不是对许可本质的揭示,而描述了了许可事实形成的基本过程:申请-审查-准予。申请是相对人的行为,审查与准予是行政机关的行为,一个行政许可便由双方的行为组成。关键的是“准予”,“准予”在这里不能简单地理解为肯定性的准许,应该包括否定性的“不予准许”。请注意“准予”的宾语-“其”、“从事特定活动”,这就意味着,“准予”的就可以从事特定的活动,未准予的就不可以从事特定的活动。换句话说,获得许可,就获得从事特定活动的自由或权利。

美国《联邦行政程序法》将行政许可分为名词性许可和动名词性的许可(行为)。名词性许可的定义是:“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许的全部或部分。”该定义列举了通过许可事实形成的新的法律关系的证据性事实(霍费尔德用语)的诸种书面形式。动名词性的许可(行为)的定义是:“行政机关授予、续展、拒绝、吊销、暂扣、废止、收缴、限制、补正、变更许可,或设定许可条件的处理过程。”该定义比较完整地概括了许可作为构成性事实的诸种行为的具体表现。

根据前面的分析,行政许可的基本逻辑结构可以展现为(权威)限制-准许-自由或权利。行政许可就是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实,行政许可的结果是创设法律权利或自由,据此我将行政许可粗略地分为两大基本类型-财产权利转让许可和行为自由许可。实际存在的许可除了上述两类外,还有混合型的许可。

(一)财产权利转让许可

财产权利转让许可是指政府基于其对资源的所有权或垄断经营权而通过与公民缔结合同的方式将使用权、开采利用权或经营权有偿转让给公民的许可。公用事业的特许经营和国有土地使用许可具有代表性。

公用事业原来由政府垄断经营,现在国家提倡引入市场竞争,实行特许经营。“特许经营不能简单地等同于一般行政审批”[10],Black‘sLawDictionary有一段引文阐述了两者的区别:“特许”一词指向政府授许(而非专利、商标、著作权)时,往往用来表示更多的实质性权利,而“许可”这个术语表示较少的权利。因此,公用事业公司进行运转的必要权利通常称为特许权。另一方面,建筑或修理的权利,操行某个行业的权利,以及使用或驾驶机动车的权利,通常都称为许可[11].

当下存在大量的政府违背土地使用权出让合同,从开发商手中强制收回土地使用权而仅退回已缴纳的出让金不给与其他补偿的纠纷。政府往往强调土地使用权出让的行政行为属性,从而明确地推导出行政机关基于公共利益的单方特权,暗含地推导出受让人权利的非独立性和不充分性,进而得出结论认为受让人在补偿方面没有讨价还价的权利。与此相对,开发商自然会强调他们的财产权利和出让行为的合同性质-和民事合同一样的性质,从而推导出受让的土地使用权的法律保护和政府收回土地使用权的征用本质以及他们讨价还价的权利。在我看来,合同性和行政性不是非此即彼,而是混合存在的,二者是国有土地使用权出让许可的构成性事实的两个属性,即为受让人创设使用权的一组构成性事实的两个形式特征。问题的关键在于:该许可是附利益的许可,是有偿的许可,因此是不可撤回的。但是,同时行政机关作为的机构和公共利益的代表,有权征用公民的财产,但征用行为是对属于公民的财产权利的剥夺,而不是像通常所谓的对国家自己的财产权利的“收回”。人们之所以误用“收回”,是因为我国城市土地实行国有,因为我们缺乏私有财产权的意识。在城市土地使用权的出让与“收回”过程中,国家既是所有者又是者。在形式上我们看到的是国家收回土地使用证,废止一个许可,但是实质上国家应该是在征收公民手中的土地使用权。因此,除开发商违约的情形外,从开发商手中收回土地使用权的纠纷都应该按照征用的原则和程序来解决。首先是公共利益的原则,国家不能因为另外一个开发商的利益而损害现有的开发商和房主的利益;其次是公平的原则,国家不能要求个别人为公共利益承担一般份额以外的负担。

(二)行为自由许可

在一个非公有制的社会,行政许可主要的不是财产权利转让的许可,而是关于行为自由的许可。

关于为什么要对行为自由实行许可制度,什么情况下可以进行许可管制等问题,本文将在后面予以回应。这里,我们将根据经验观察分析一些具体的许可形式。美国《联邦行政程序法》列举了许可主要的识别标志-“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许”。我国常见的许可形式主要有以下几种:

1、登记。人们通常在两种意义上-即创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥有某种法律自由的证据性事实-使用登记这个概念。前者就是许可,后者是一种证明。两种意义可能独立存在,也可能存在于一个事件中。比如结婚登记,首先它是许可,因为结婚登记是有明确的法律条件限制的,而且只有通过结婚登记的构成性事实,公民才实现婚姻的自由;其次,结婚登记也是证明婚姻合法成立的证据性事实。工商登记也一样有条件的限制,不经过工商登记的构成性事实,一个组织就不具有市场主体资格,不能实现经营的自由;同时工商登记也是一种证明,包括营业资格证明和产权(股权)证明。产权登记是一种证据性事实,只证明某种权利的归属,它不创设自由或权利,因此不是许可。至于产权登记是由行政机关做出的还是由司法机关做出的,并不影响行为的本质。

除上述两种意义外,登记还可能具有第三种意义。当登记机关只要求如实登记有关信息,并不设定特定标准-比如工商登记中一定底线的注册资金、结婚登记中的健康证明等-时,登记就只具有信息披露的作用,实质上如同备案。

2、标准认定。标准认定包括公共服务资格认定和公共产品技术核准。

(1)公共服务资格认定。国家认为某个职业直接关系到公共利益,不能放任自由时,可以创设资格认定制度。在美国,对于职业的控制,存在三种不同层次的手段:第一、登记;第二、资格证明;第三、许可。登记是指要求从业者在官方登记机构登记姓名的制度安排,登记机关没有否决权。资格证明就是由政府机构证明某人具有某种技能,但不能阻止不拥有该种证明的人从事该行业的做法。严格的许可是指要想从事某行业就必须从公认的权威机构取得批准的制度安排。许可不是一个形式,而要求申请人证明具有特定能力或合乎特定标准,未取得许可的不能从事该行业,如果从事将受到罚款或监禁[12].

在中国,一般认为资格认定就是许可,但严格地讲,资格认定按照该资格是否具有排他性可以分为两种类型。一种称为选择性资格认定,比如有些国家的注册护士和注册会计师制度,这些制度本身不排斥没有取得资格的人从事该职业,资格无非证明资格证持有人具有突出的业务能力,从而提高信用而已。因此,这种资格认定不具有许可的本质,而是一种证明。另一类资格认定称为职业许可或排他性资格认定,这种资格认定是强制性的要求,不具有资格的人便不能进入特定行业。职业许可制是对职业自由的限制,对公民生存权的限制,应该慎用。《行政许可法》第十二条第三款在这一点上犯了简单化的错误,把公共服务资格认定等同于职业许可,给人一种错误的印象,似乎中国的行业保护和管制极其严格。在西方的行业发展史上,某些行业很早就有严格的行业保护体制,并且具有巨大的影响力足以说服立法机关实行许可制度,以排斥一般公众的竞争。律师行业、医师行业是两个范例。中国现在许多行业纷纷实行资格考试和执业许可制度,不能排除存在一些不正当的考虑。

(2)公共产品技术核准。对某些公共产品,国家设定了技术标准,未满足标准的就不允许进入市场,比如食品、药品检疫制度,机电产品的核准。对于生产、销售不合格产品的行为,法律往往规定了制裁。这类许可是基于公共安全对市场的事先介入,对自由贸易的事先干预。目前国内产品质量问题严重得无以复加,许多的产品是打着“合格证”进入市场的,这些经过检验的产品造成公民人身、财产损害,国家是否要承担连带责任呢?从原理上说,产品合格证对于生产商来说是一个许可,为生产商创设了进入市场的自由;对于公众而言就是一个证明-合乎规定质量标准的证明,使其“放心”使用。虽然我们不能把证明等同于担保,但如果国家对自己的证明行为不承担任何责任,那么还有什么有效的办法可以防止行政机关滥用“核准”的权力呢?人们凭什么要相信政府的“合格证”呢?

上述三种许可,许可机关都没有自由裁量权,凡是符合条件的就必须批准,无须行政机关作政策上的权衡。除上述形式外,行政机关还大量地行使审批的权力。人们在广义和狭义上使用“审批”一词,广义上将其等同于行政许可,狭义上指行政机关具有裁量权的许可,区别于审核、核准、备案等形式[13].审批表现形式多样,诸如批准文件、许可证,很难根据形式的不同推断其内涵的区别。比较典型的裁量型审批就是高风险活动和高风险行业许可。某些活动或行业对于生态环境、公众健康和安全、国家安全或宏观经济秩序直接具有较大风险,从事该类活动或行业需要政府批准。这种许可的政策性很强,政府拥有相当大的裁量空间,可以因时因地设定数量限制。除此之外,实际上还存在大量的审批,姑且称之为一般风险活动许可,比如建设规划许可、施工许可证、营业演出审批、旅行社设立审批、出入境许可、机动车行驶证、运输证,等等。

(三)财产权利转让许可与行为自由许可的区别与混合

上述两分法的理论意义是使我们明确行政许可权的不同权威基础-国家财产权和治权。在法律上,不同权威基础产生的许可规则不同。首先治权受到人权和宪法权利的制约,尽管管制措施是由普通立法设定的,但对什么自由领域需要设立许可是一个宪法制度的问题,也就是说可以实行违宪审查(如果存在该机制的话);而政府基于国有财产权的许可是一个一般立法的问题,一般不涉及违宪审查。目前一般论者阐述《行政许可法》的意义时,并没有将其置于宪法原则和价值的高度予以审视。其次,许可的程序不同,财产权利转让许可一般采用公开拍卖、竞标、挂牌等公开竞争方式,还需缔结合同,行为许可不受此限。再次,收费标准不同,财产权利转让许可原则上谋求经济效益最大化,而行为自由许可一般实行最小收费原则。最后,造成损害的责任不同,在财产权利转让的许可中,许可的撤销(除受让人违约、违法外)就是征用,而对于行为自由的许可的撤销,即便行政机关违法,赔偿的范围仍然极其有限。

在两种典型类型的中间地带还存在许多许可。这些许可既涉及行为自由,同时由于特定的行为需要利用或破坏自然资源或公共资源,因此在不同程度上适用财产权利转让许可的规则。比如,排污许可虽然是一种行为自由许可,但由于排污对于空气或水等自然资源造成损害,因此实行有偿许可,征收排污费,有些国家排污许可证还可以有偿转让。机动车在道路上行驶许可也是一种行为自由许可,但因为机动车行驶必须利用公共道路,因此实行收费制度。出租车许可证一方面可以看成营业自由许可,但因为出租车纯粹依靠利用公路-国有或地方政府所有-赢利,所以现在许多城市对出租车许可证实行拍卖。航线、微波频段等稀有公共资源由国家调配使用,一定程度上类似于国有资源。如果许可私人企业使用,也可按照国有自然资源的权利转让许可规则实行。

四、寻求个人自由与公共利益的平衡

解析了许可和行政许可的法律本质之后,让我们来思考一个在审批制度改革和许可法制定过程中反复缠绕我们的问题:到底哪些审批或许可需要保留,哪些又需要废除?为了正确回答上述问题,我认为有必要将上述问题进一步往前推,而追问一个根本性的问题:为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准呢?是因为那些资源天生就属于国家所有或管理吗?是因为个人天生就不自由,就无权从事某些社会活动吗?

(一)个人自由与行政许可

自由是第一位的,还是权威是第一位的?这是对国家权力正当性的追问,不是历史学家可以作出“科学”回答的一个问题,而是一个国家的基本政治哲学观念的问题。这里无意追溯国家学说的历史,也不打算叙说自由主义的各种学说,对于本文来说只需设定这样一个论断:个人自由先于国家并决定了国家的目的。

为什么要设定这样一个命题?一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性,另一方面我们必须为法治、、人权保障奠定理论基础。如果我们不能在上述假定上达成共识,那么许可管制的放松乃至整个改革开放就无法在精神层面得到规范论证,而只能在效益层面寻求其合理性。《行政许可法》大刀阔斧地削减行政权力,扩大市场和个人自由,不能仅仅看成是对市场有效性的肯定和政府干预能力的怀疑,或者仅仅看成是对自由(主要是经济自由)工具价值的认可,而应当同时理解为对自由内在价值的追求,对自由意志的崇尚。我不是要否定经济分析对于中国改革的解释作用和建构意义,而是想凸显和高扬自由价值。

实际上,这个命题在一定程度上已经被接受,成为我国宪法文化的一部分,因为2004年修宪把人权保护作为国家的任务规定下来了。人权是超验的道德权利,它假定了人的道德主体地位-自由意志主体地位,这个主体性不以国家权威为前提,相反却构成了国家权威的基础和限制。

既然我们承认个人自由是先验的并决定了国家的目的,那么,为什么某些领域的行为自由(不包括思想自由)需要国家设定法律限制,并通过一系列的构成性事实重新创设或转换成法律自由呢?理由很简单,因为个人的某些行为容易对他人或社会构成危害。个人自由的限度,也是唯一的限度,是不妨碍他人享有自由。为了保障相互的自由就需要道德与法律。理想的法律与自由是一枚硬币的两面,法律是自由的强制性法则,是对个人自由的限制也是个人自由的保障。法律限制有程度的区别,在理论上,我们可以设定这样的原则:个人自由给他人和社会公共利益带来的危险越大,限制就应该越严,特别危险的行为在法律上就要禁止(比如抢劫、杀人)。对付危险的行为可以采用多种法律手段:许可防范、强制、法律制裁(包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚)。许可是防患于未然,对于那些具有一定风险的行为实行准入制度,排除那些不符合条件的人的介入;强制是事中直接地消除危险,以实现行政目的;制裁是否定性的事后限制,惩前以毖后。这些手段并不必然互相排斥,可以结合采用。是否设立许可,除防范危险的必要性考虑外,还取决于许可作为控制手段的“效益-成本”比例,也就是说,许可是可以有效达到目的的,而且优于其他替代性制度安排。《行政许可法》第十一条、第十二条和第十三条分别从正面和否定面规定了设定许可的必要性和可行性。

行政许可作为一个具体的行为,是创设法律权利或自由的构成性事实;作为一项管制制度而言直接地构成个人自由的限制,同时也是相互自由的保障。没有限制就无所谓许可,正因为存在立法限制,所以某些先验的自由必须经过行政过程的创设才能“实现”,成为法律自由,但是限制本身不是目的,真正的目的在于保障相互的自由。明确这一点至为重要。对于政府而言,除非有足够的理由不要随意设定许可干涉个人的自由-那本来就属于个人的东西;在实施许可的过程中,不要误以为是在给相对人“施恩”,可以随意增加法外的条件刁难,同时负责许可的官员也必须认识到自己的职责是“法定条件和限制”的守卫者,是自由公民的仆人,而不能拿“法定条件和限制”寻租徇私。对于个人而言,必须认识到自由行使的条件和限度,以“责任心”对待自由,这在时下公共道德沦丧,对市场的行政管制失灵,产品质量问题造成公共恐慌的背景下尤其需要强调。

(二)个人自由与公共利益的平衡

不管是在行政许可制度的设计过程中还是在具体许可的实施过程中,始终存在个人自由的限度难题,即一个人的自由与其他人的自由如何可能和谐的难题。政府什么情况下可以干预个人自由呢?为了保障相互自由,在公法领域我们拟制了者,为了限定者行为的逻辑,我们制造了一个概念-公共利益。这样,个人自由之间的矛盾就转换成了和公共利益的矛盾,国家就具有了干预的理由。在法律上有一个古老的原则,那就是,人民或公众的利益是最高的法律(Saluspopuliestsupremalex)。其基本的内涵是,在所有必要的情况下,个人利益必须为众人的利益让步,即便延及其生命[14].公法领域如此,私法领域亦不例外。公共利益是多层面的,国家的干预方式也是多样化的。个人自由的行使可能直接构成对公共利益的损害,比如公共安全和健康,国家可以以者的身份直接介入。但有时个人自由的行使并不伤及个别当事人之外的人,比如民事侵权,我们一般不认为侵害公共利益,但该行为触犯的法律规则本身具有公共性,因此国家应请求以裁决者的身份干预。不能说全部公共利益的领域都属于或只属于国家权力,否则就无法解释社会道德对于个人自由的内在约束和舆论评价,也无法解释其它社会组织存在的根据。我想表明的是,行政对于个人自由的干预的正当理由和原则界线是公共利益。

如此一来,人类社会被置于个人自由和公共利益的窘境。在理想的意义上,行政许可的正当性和限度在于个人自由与公共利益的平衡。客观地说,不同国度或者同一国度在不同历史时期总是在两个极端之间来回摆动,不断调适。《行政许可法》体现了中国在转型时期的自我调适和对平衡理想的追求。专制的历史反复地告诉我们,公共利益是一张“羊皮”,要么是立不起来的死物,要么被狼群盗用以生吞自由的羔羊。为了防止公共利益的“羊皮化”,在行政许可领域,有必要指出以下几点:

第一、财产权利转让许可与个人自由。上面说到,财产型许可乃基于国家所有权,难道也需要谋求个人自由与公共利益的平衡吗?是的!为什么呢?因为个人自由是先验的,是生而有之的,是第一位的,国家所有权是历史的,是制度创设的产物,是公共利益的产物。为什么土地、矿藏等资源不能由私人随意开发利用而要由国家所有呢?理由只有一个,那就是为了公共利益。但这个所有权如果无所不包,公民便丧失了自由的空间,社会就失去了活力,因此必须把它限定在一定的范围之内。中国古代虽然扬言“普天之下,莫非王土”,但是依然存在世外桃源的传说,仍然存在天高皇帝远的山林可供归隐。按照今天的观点,世外桃源属于非法用地,也没有经过规划许可,应该受到制裁。此一时,彼一时,自由的范围和程度殊异!

同样,在中国既定的国家所有权制度下,如果个人不能通过某种法律机制分享使用权或经营权,那么,这个社会的经济自由就受到限制,相应地其它方面的自由也会受限制。中国当代的经济改革和自由发展史就是以公有财产权利的转让发祥的,设若当初没有修改法律规定城市土地使用权的有偿出让,哪来今日房地产行业的兴旺发达和居住、办公空间的扩展?在转让制度的设计中,我们必须认真地考虑到个人自由与公共利益的平衡,以决定哪些方面的国家财产权利可以转让,以什么方式和条件转让。

第二、公共利益概念的不确定性与判断机制。公共利益是法律上的一个不确定的概念。

不确定的法律概念是指这样一些概念,它们的客体是法律事实要件,对哪些事实要件可以充分构成判断的基础,法律没有明确的规定,因此在很大程度上是一个主观认识问题,即便在个案中也离不开权衡,甚至需要预测未来,只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论[15].

什么是公共利益?《行政许可法》第十二条列举了国家安全、公共安全、宏观经济秩序、生态环境、人身健康、生命财产安全,但是,这些都是不确定的法律概念,需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体化和权衡。哪些事实要件构成上述任何一种公共利益?如何确定公共利益的大小?重要的不是抽象的玄思,而是建立一套有效的形成性判断机制和反思性判断机制。《行政许可法》创设了立法听证会和论证会的形成性判断机制,该法第十九条规定,立法起草拟设定行政许可的,“起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”该法第二十条规定了非正式的反思性判断机制,该机制包括设定机关自我评价、实施机关的评价和建议、公民的批评建议权。同时,该法第四章《行政许可的实施程序》专设了听证程序。要特别指出的是,我国尚未建立违宪审查机制,因此对于违背自由的立法没有法律救济。

第三、比例原则。公共利益有大有小,公民的活动和公共利益的联系有弱有强,法律对个人自由设定许可管制时必须证明有直接的、足够的公共利益牵涉,在个人自由与公共利益之间慎重权衡选择。《行政许可法》充分地体现了平衡精神,该法第十一条规定,设定行政许可应当“有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展。”如若只要牵涉公共利益就可以设定许可,那么有什么事情不能和公共利益或强或弱、或远或近地挂上钩呢?政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行?比如吃饭,吃多少粮食多少肉,穿衣,穿多少布料和什么档次,今天看来完全是私人的事,但是我们曾经就认为这些属于重要的“公共事务”,从而实行过粮票、布票制度。美国历史上有些州要求立法对钟表匠、花匠、下水道工人实行职业许可,似乎这些行业和公共利益休戚相关。威斯康星州一个女议员见大势已定、无可挽回时悲叹道,看来我六岁的儿子今生无望成为钟表匠人了,但幸运的是,他还有望当上美国总统。[16]为什么这样说呢?因为当总统不需要许可证。

许可是一种成本,既需要公共支出,也构成被许可人的负担,如果为了一点小小的公共利益而增加公共成本和私人成本,在经济学上是一种亏本的行为。因此,一方面,很多事务,我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理,国家进行事后补救。另一方面,我们可以考虑由行业组织实行自治而减轻政府的负担。再者,申请人的许可成本应该限于法律规定的范围。

第四,利益分化与公共利益的羊皮。从实证观察的结果来看,许多情况下,集团利益和部门利益才是行政许可立法真正的推动力。社会利益是多元化的,许多许可的设定往往是利益集团游说立法机关的结果,公众未必受益。在国外,许多行业为了抬高行业的地位,保护既得利益者的特权,限制未来人们进入,纷纷请求立法设立许可。而一般大众是没有组织的,或对此不关心,对立法没有影响力。弗里德曼在分析美国许多州立法对理发师设立许可管制时有一段精彩而又浅显易懂的分析:

“我们每个人都既是生产者又是消费者,然而我们作为生产者比作为消费者要专业得多,投入的精力要多得多。我们消费成千上万的东西。结果是,同一行业的人比如理发师或药剂师,对于该行业的特定问题具有浓厚兴趣,并愿意为之投入可观的精力。另一方面,我们中间那些请理发师理发的人并不频繁理发,在理发店只花掉我们收入的很少一部分。我们的利益是随机性的。我们几乎没有人愿意投入很多时间到立法机关去作证说明严格限制理发行业是如何的不公平。”[17]

我国《行政许可法》规定对一些提供社会服务的行业可以设定资格认定,目的似乎是为了保证公众享受高质量的服务,但客观上正好迎合了业内人士的利益。

在中国,我们还必须注意到另外一个立法势力,那就是行业管制部门。许可越多,管制部门权力越大,收费越多,而且利用许可“寻租”的机遇越多。试问,有多少许可是由部门直接设定而不经过人大立法程序的?行业许可立法是由谁起草的?有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢?正是有鉴于此,《行政许可法》把设定权集中,剥夺了部门规章的设定权。

第五、缺席的第三人和一般公众“最痛”。在民事许可中,许可就是许可权人和被许可人之间的关系,但是行政许可在实施阶段的一个重要的特征就是,申请人之外往往存在利害关系人和一般可能受害的公众,因此行政许可的程序结构应该区别于民事许可。如果照搬民事许可的模式就会把第三人和公众排除在外。其实,许可一旦批准,最痛的就是他们。比如,有人申请在某地段开设一家酒吧,按照我们的习惯做法,行政机关审查就决定了。结果呢?周围邻居被搅得不得安宁。再比如规划审批,我们的做法也是由规划部门暗室操作,所在地段的居民最后得到的是一个拆迁通知,结果弄得政府、开发商和居民剑拔弩张,也可能城市的某些景观或文物被破坏,结果民怨沸腾。

法律上现在赋予第三人原告资格,公众是否具有原告资格是一个争议的话题,但是毕竟是事后补救,有时是无力回天的。怎么办?上访!这就是为什么上访这条崎岖的道上挤满了潦倒的人群的原因之一。因此,我要强调,应该让第三人和公众代表直接参与行政许可决策,不要由政府机关完全、直接代表-取代了,篡夺了。

五、结语:治道与自由

《行政许可法》是对自由(主要是经济自由)的实在追求,力图寻求个人自由与公共利益的平衡。同时它也体现了对立法决策和政府管理的科学性与实效性的追求,我们甚至将社会规律当作法律可以确定认识的事物,《行政许可法》第11条明确规定,“设定行政许可,应当遵循经济和社会发展规律”。应当肯定的是,通过改进制度和技术以提高政府管理公共事务,特别是完成由非市场经济向市场经济过渡的使命上的效能,这种追求顺应了世界银行及其专家小组关于“治道”(governance)的倡导和二十世纪九十年代以来国际政治学结合经济学界的新潮流[18].

然而,片面强调国家治理的实效容易误入歧途,这种观点的极端代表就是诗人亚历山大。泊普,他说,

“让傻瓜去争论政府的形式吧-

管理得最好的就是最好的。“[19]

这种片面强调治理实效的观念要么漠视个人自由,要么把个人自由仅仅当成实现政治实效的手段。在实施《行政许可法》的过程中,我们一定要从自由的意义上理解其立法精神,否则我们很难防止部门或地方政府变相地保留、增加许可管制的力度,开历史的倒车。

个人自由和公共利益的平衡点不是等待人们去发现的科学定律,而是利益各方在充分言说、争辩的过程中达成的妥协与共识。它最根本的特点不是真理性,而是程序性;不是绝对性,而是相对性,不是静止的,而是动态的。《行政许可法》试图对行政权进行整体性重构,试图为日常的许可立法活动提供指导原则,虽然在决策形成机制和反思性评判机制这两点上较以前立法已经有所创新,但囿于现有的基本制度架构,该法宏大的自由理想便缺乏根本的体制和程序依托。

参考文献:

[1]WalterGellhorn,IndividualFreedomandGovernmentalRestraints,p.3,GreenwoodPress,1968.

[2]具体而言,主要有以下体现:重复许可,政出多门;标准和程序不统一,不一致;过程不透明;公众缺少参与;耗时,有时没有时限;不合理收费;申请人对结果不能确定地预期,对于持有的许可(“新财产”)缺少安全感;对被许可人监督不力,公众易受侵害。

[3]Webster‘sDictionary,license辞目,seconded.TheWorldPublishingCompany,1966.

[4]WesleyNewcombHohfeld,FundementalLegalConceptionsAsAppliedinJudicialReasoningandothereassays,p.42,YaleUniversityPress,1923.

[5]同上,p.32-35.

[6]同上,p.32.

[7]KevinGray&SusanFrancisGray,LandLaw,seconded.,p.52-60.Butterworths2001.

[8]黄勤南主编:《知识产权法》,法律出版社2000年版,第260页以下。

[9]见原国内贸易部1997年11月14日颁发的《中国商业特许经营管理办法》。

[10]建设部城市建设司《关于〈市政公用事业特许经营管理办法〉的起草说明》,2003年11月19日。

[11]1Eckstrom‘sLicensinginForeignandDomesticOperationssection1.02(3),at1-10to1-11(DavidM.Epsteined.1998),转引自Black’sLawDictionary,seventhedition,franchise辞目,WestGroup,1999.

[12]参见MiltonFriedman,Capitalism&Freedom(TheUniversityofChicagoPress,1962),pp.144-145.

[13]欧桂英、黄长杰、杜宝中、黄川编著:《行政审批制度改革若干问题解说》,中央党校出版社2003年版,第4页以下。

[14]GeorgeFredrickWharton,LegalMaxims,3rded.,(London,“LawTimes”Office,WindsorHouse,Bream‘sBuildings,E.C.,1903.)p.177.

[15]参见[德]哈特穆特。毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第132-134页。

[16]WalterGellhorn,IndividualFreedomandGovernmentalRestraints,p.110,GreenwoodPress,1968.

[17]同上引[12],pp.142-143.

[18]参见智贤:《现代“治道”新概念》,载刘军宁等编,《市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年版。

行政许可论文篇4

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当前,从地方到中央都在积极推行行政审批制度(行政法称行政许可制度。以下称行政许可制度或行政许可与审批制度)的改革。配合这一改革进程,拟就我国行政许可制度存在的弊端与改革问题谈一些看法,供有关部门参考。

一、我国行政许可制度的弊端

行政许可,是指行政机关根据行政相对人的申请,有条件的解除禁止,赋予个人或者组织从事某种活动的具体行政行为。有关行政许可的条件、申请程序和对许可使用的监管规则构成行政许可制度。行政许可制度是世界各国政府行之多年的宏观管理手段之一,几乎在行政管理的每一个领域被广泛应用。

行政许可制度是一把双刃剑,其功能既有积极的一面也有消极的一面。如果设置、运用不当,就有弊端。我国大量采用行政许可这种管制手段是在20世纪80年代之后,由于市场经济机制还处在形成之中,政府管理观念、制度仍处在转变、改革和适应的过程中,加上目前我国还没有一部统一的行政许可法。因此,我国的行政许可制度还存在不少弊端。

(一)许可适用范围太广。据统计,在我国,中央政府的规范性文件涉及的许可、审批近850项,地方省市级规范性文件涉及的有500至1500项。这样,在一些省级(含自治区、直辖市)行政区域内实施的许可审批项目最少在1300项左右,最多的省份超过2300项,这些项目分布在每一个行政管理领域。如此多的管制窒息了社会成员的创造性和活力。而在西方发达国家,许可之类的管制制度使用的范围较狭窄,通常主要用于对社会事务的管理,而很少用于对经济的管理。即使用于管理生产经营活动,大多也与公众的生活与健康有关。

(二)部分许可设置不当。国家设立许可制度的目的是为了对某些社会事务或经济活动进行管制或规范,防止人们因自由从事有关事务或活动损害公共利益或他人利益,保障社会和经济健康发展。然而,某些部门设置某些许可或审批的动机或目的并非出于管理需要,而是为了设卡收费,增加本单位收入。这背离了国家建立行政许可或审批制度的初衷。而西方发达国家建立政府管制仅仅是为了弥补市场本身的缺陷,而不是取代市场的作用,更不是出于财政的目的。

(三)重复交叉设置。由于行政机关职能交叉重叠普遍存在,同一事务多个机关都有管辖权,而管的方法就是设置许可或者审批。这样,必然存在对类似事项重复交叉设置许可审批的现象。重复设置许可不仅使生产经营者不堪重负,也增加行政成本。

(四)我国的许可审批程序僵化而且复杂,这也是各种许可审批的程序的共性:要求提供一些并非必要的材料、经过许多并非必要的关卡、耗费过多的时间。这使相对人把大量的时间和精力浪费在毫无效率的行政程序中。比较而言,西方主要发达国家的许可程序就较为灵活,具有便捷、高效的特点。例如,无论在美国哪一州,注册公司的程序都极为简单,只要出示必要的文件,缴纳几百美元的注册费(基本上没有注册资本的要求),在州务卿那里登记,注册公司的程序就完成了。

(五)收缴过高。由于税外收入是我国政府财政收入的主要来源之一(据统计全国1996年的财政收入中,税外收入占了一半左右),其中相当大一部分是行政收费。因此,不仅所有许可审批都收费,而且相当高。许可收费超过成本,公共管理也就变成了有偿行为了。比较而言,在西方发达国家,有不少许可是免费的。即使收取费用也只是收取工本费。

(六)监管不当。大多数行政主管部门主要是通过所谓年审制度来监管许可证的使用,绝大多数年审也是收费的。而西方发达国家基本上不存在这样的年审制度。对许可证使用的监控是通过平时的管理来实现的。实际上,采用年审制度监督许可证的使用对绝大多数许可证来说是不恰当的,也是不必要的。年审最突出的负面作用是增加行政成本,降低相对人生产经营效率而提高其成本,从而最终削弱他们在市场上的竞争力。

二、改革行政许可制度的必要性

上述问题已经严重地阻碍了我国社会和经济的进一步发展,如果这些问题继续存在,社会的持续进步和经济的持续增长必然受阻,政府也将难以应对中国加入世界贸易组织之后形势的发展。因此,改革我国的行政许可与审批制度,从更大范围来说改革政府管理制度已刻不容缓。

(一)改革许可制度,放松管制,是经济发展的要求。20世纪80年代以来,为了解决长期困扰人们的经济增长缓慢问题,在西方主要发达国家出现了改革和放松政府管制的趋势。英国从撒切尔政府开始就抛弃了过去一贯奉行的国家干预政策,采用私有化、分权、放松管制、竞争机制、企业精神等所谓新的“自由市场经济”和非官僚化制度来促进经济发展。在美国,解除政府对经济的过度管制一直是80年代里根政府8年执政的热门话题;90年代,克林顿政府亦宣称,“大政府的时代已经结束”,政府的管理模式正由过去的强制管制朝着市场自律的方式发展。90年代以后,日本的泡沫经济开始崩溃,为应对严峻的局面,日本政府也开始了大规模的改革,其中最重要的措施之一就是放弃规制(管制)、保护模式的体制,构筑充满创造性和活力的健全的竞争社会。我国的情况虽与西方国家不完全相同,经济持续高增长,但如果不对过度的不适当的政府管制尽快加以改革,也难以保证经济长期健康发展。

(二)改革许可制度是改善投资环境的需要。创造良好的投资环境,吸引更多的人到本地投资,这几乎是从中央到地方各级政府多年来一贯的承诺,良好投资环境所包括的因素很多,但最重要的有三项,即良好健全的法律法规、廉洁高效的政府运作和公正透明的司法制度。其中,一个很少或没有贪污且办事富有效率的政府具有特别重要的意义,改革许可审批制度,放弃不必要的管制,建立便捷透明的管制程序有助于建立廉洁高效的政府,从而真正给投资者信心。

(三)改革行政许可制度,适应世界贸易组织规则的要求。中国加入世界贸易组织以后,中央政府和地方政府管制国内贸易的行为(实际上远不止管理贸易的行为,可能包括政府管理模式和具体方法)均要受到世贸组织规则约束。在复杂的世贸组织规则中,无歧视的贸易、促进公平竞争、贸易政策法规透明度等基本原则,进口许可证协议、与贸易有关的投资措施协议中有关引进外资审批的规则等都与行政许可审批制度直接相关。这些规则对我国政府均具有直接的约束力。此外,各国普遍遵守的国际惯例以及发达国家的通行做法或经验,我们也应当遵守或者借鉴。

三、改革行政许可制度的建议

针对我国行政许可与审批制度存在的问题,按照世贸组织规则总的要求,借鉴西方主要发达国家的经验,对我国的许可审批制度的改革提出如下建议:

(一)放松管制,减少许可审批项目。尽管我国已经从整体上放弃了计划经济模式,但是计划经济的陈旧观念仍在支配着许多官员的行为。他们仍旧习惯于管得多、管得深。现在是进一步放松管制还经营者更多自由的时候了。放松管制的有效途径,就是政府进一步强制性精简机构、归并减少政府职能,在此基础上大幅度减少许可审批项目,把政府的管制作用降到最低限度。给生产经营者最大的活动空间。

(二)严格具体许可项目的确定。首先,一方面,许可审批应当依照权限由法律、行政法规、地方性法规和规章设定,其他规范性文件不得设定许可审批。另一方面,只要不影响国家利益,即使法律、行政法规、部门规章有规定,地方政府也可以不设置许可审批。其次,在制定法律、法规或规章时,必须严格控制许可和审批的设置。审查立法草案时应当着重审查许可审批制度的必要性和合理性,必要时应当举行听证会。

(三)建立便捷、透明的许可程序。首先,许可审批程序的繁简不应一概而论,应当与有关事项的重要程度、处理工作的难易、所需人力及时间的多少等情况相适应。其次,无论许可审批程序繁简如何,当事人获得有关信息以及申请、面谈和取得许可或批准证书都应当极为方便。其三,在最短的时间之内作出是否授予许可或批准的决定并通知申请人。其四,获得许可或批准的条件、申请所需文件或材料、案件受理部门、费用标准、结案时限等信息应当在机关办公地点、机关手册、机关互联网中公开,并免费索取或下载。

(四)合理收取费用。管理是有成本的。在政府并不富裕的情况下,向相对人收取一定的费用是应当的。但是,政府收费的标准必须严格按照合理成本和不得赢利的原则来确定。当然,收费过高问题的解决还有赖于政府的税费改革。

(五)取消对许可证的年审制度。我国的许可审批制度本身已弊端重重,而许可证的年审制度使这种弊端成倍扩张。因为年审一次差不多又经历了一次办证过程。事实上,除极其个别的事项外,绝大多数的年审不仅没有必要,而且不合情理。当然,年审并非一无是处,但年审的正面作用基本上可由平时的管理代替。

行政许可论文篇5

[关键词]行政许可第三人原告资格法律后果

行政许可作为国家进行行政管理的重要方式之一,必然同广大公民的权利义务有着重要联系。当行政相对人认为行政许可侵害了其自身合法权益时,行政相对人可以依司法途径寻求救济在司法实践中不存在任何争议。但是当行政许可行为侵害行政相对人以外的第三人的利益时,第三人能否同样可能寻求司法救济,在司法实践中存在较大争议,有必要深入予以研究。

一、行政许可第三人具有行政诉讼原告资格的认定

所谓行政许可,是指行政机关根据个人、组织的申请,依法准许个人、组织从事某种活动的行政行为,通常是通过授予书面证书形式赋予相人、组织以某种权利能力,或确认具备某种资格。[1]但行政许可行为并不是仅对行政机关和相对人发生影响,它们中间存一种“有第三人效力之行政处分”的行政许可行为,此种行为的“规制内容,不仅对相对人有着授益或增加负担之效果,并且同时对第三人之法律地位产生影响”,即此行政行为涉及行政机关、相对人及第三人之间“三极”法律关系。[2]如行政机关许可建筑工程建设,涉及建筑工程所在地周边地区的人的利益问题,从而产生涉及行政机关、行政相对人和第三人的法律关系。作为行政相对人,因不服行政许可可以提起行政诉讼,在司法界是不争的事实,而第三人对于此类由于行政机关的行政许可使自身权益遭受侵害的情况,能否以行政机关为被告提讼,在司法实践中仍存在争议。一方面,在客观上,在行政管理过程中始终处于弱者地位的第三人,由于得不到有效地司法保护,从而导致本该为其所有的权益被非法剥夺,有违行政诉讼法的立法目的。因此,学者认为,法院作为当代社会中权力的监测器和权利的卫士,没有理由在对普通公民的权利最直接最经常产生威胁的行政权力面前有所保留或残缺。但另一方面,我国《行政诉讼法》法第2条,以及最高人民法关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见(试行)第1条,将行政诉讼原告的范围界定为行政相对人,因此,常常将第三人作为行政诉讼原告的资格排除在诉讼主体之外。[3]这种立法上的滞后,严重影响了第三人的合法权益的实现,因而对于这种行政诉讼主体的界定必须重新予以审视。

对行政诉讼主体的范围,各国的规定宽窄不一。在英国,司法审查人的范围很广,包括英王、检察官、地方政府和公民,而公民限于对申诉事项“具有足够的利益”。在美国,提请司法复审的当事人在范围上扩大的趋势。原先是“明显当事人”已被“利益关系当事人”所取代。在日本,原告是“具有法律上的利益者”。在南斯拉夫,允许公民、法人、国家机关、公设律师、社会自治律师、工会以及其他没有法人资格的社会组织作为原告。如可违法的行政文件侵犯了国家和社会公共利益,检察院和法律授权的国家机关也有权作为原告。在前苏联,原告是认为公职人员的行为损害了己权利的公民。[4]也许正是基于这种客观上的需要和借鉴别的国家的有关经验,最高人法院最近颁布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中,将原解释关于资格的有关规定修改并界定为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼”。即只要公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯了自身利益,便可提起行政诉讼,行政诉讼原告的范围不再局限于“行政相对人”的范围。体现了充分保障公民、法人或者其他组织合法权益的精神,顺应了现代行政法发展的趋势。同行政诉讼主体范围相一致的是,行政许可诉讼原告的范围应界定为一切与行政许可行为相关的公民、法人或其他组织。只要行政许可行为直接或间接地侵犯了有关当事人的权利,都应当成为行政许可诉讼的对象。

二、法院对行政许可行为的审查程度

行政许可第三人作为原告向法院提出诉讼,启动诉讼程序后,法院对哪些行为进行审查,审查程度如何,既是决定原告诉讼结果成败的重要因素,也是决定诉讼本身是否科学、公正的关键所在。笔者认为,法院应从以下两个方面对行政许可进行审查。

(一)、行政许可的合法性审查。我国《行政诉讼法》第5条规定,人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。对合法性审查的应从广义的角度进行理解,既包括外在的形式上的审查,如行政许可的是否符合法律对主体、权限、内容和程序等方面的规定;也包括内在的实质上的审查,如行政许可是否符合法律规定的内在精神和要求,是否符合法律的目的,符合公正原则等。

(二)、行政许可的基础-抽象性行政行为的审查。若行政机关做出的行政许可行为完全依据有关抽象行政行为规定做出,那么从形式上,该行为无疑是合法行为。但是,若有关的抽象行政行为违法时,依其所做出的行政许可行为在实质上无疑是非法的。若法院在审理该案中,仅以行政许可行为形式上的合法为由,做出维持行政许可行为的判决,则该判决正确性明显是值得怀疑的,因为其注重的只是形式上的合法,而非实质上的合法。在司法实践中,法院能否对行政许可行为的依据,即有关的抽象行政行为进行审查仍存在较大争议。笔者认为,目前在我国建立对抽象性行政行为的司法审查制度实属必要。

1、对抽象行政行进行司法审查的必要性。

(1)、抽象性行政行为所具有的普遍约束力和反复适用性等特点决定了其影响远远大于具体行政行为。

(2)、抽象行政行为大量违法、侵权的现状需要加强监督管理。“由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督,其他监督机制又跟不上,致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关,特别是基层行政机关,习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权,推卸职责和义务,不顾法律权限和分工,随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限,导致规章打架、冲突、重复和管理失控。这些行为不仅破坏了我国法制、政令的统一,干扰了执法,也严重影响了政府在人民群众中的威信。为扭转这种形状,促使行政机关依法行政,就必须加强对抽象行政行为的有效监督。”[5]

(3)、现行监督机制不能有效地控制、制约抽象行政行为。目前,我国行政诉讼法的有关规定,将抽象行政行为排除在诉讼的受案范围之外,对抽象行政行为的监督主要依赖于权力机关监督和行政机关的自身监督两种方式:权力机关监督和行政机关内部的监督。权利监督的主要途径有:全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;县级以上地方各级人大及常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。行政机关自身监督途径有:国务院有权改变或者撤销国务院各部、委的不适当的命令、指示和规章;国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令;地方各级人民政府有权改变或者撤销下级人民政府与上级人民政府不一致的命令、指示和决定。其行使监督权的具体方法主要是采取备案审查制度,是一种事后监督。正是这种看似完备的监督体制和方法,导致了我国有关部门认为“对抽象行政行为的监督-现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议,只要按有关规定办理即可,没有必要走复议这个程序。”[6]但司法实践中,这监督的效果难以人满意,这是因为现行的对抽象性行政行为的监督机制权力机关监督和行政监督存在以下问题:第一,缺乏具体的监督程序和方式。虽然我国宪法赋予了权力机关的撤销权,但因为没有规定相应的监督程序予以保障,这种监督有名无实,很难发挥监督的作用。同样,行政机关备案审查制度和法规清理等监督方式,也只是原则性规定,并没有得到真正地启动和运作,造成备案审查只是备而不查,使监督流于形式。第二,内部监督的弊端削弱了行政内部监督的有效性。任何内部监督都有其局限性,自身利益和团体利益的维护使内部监督的效力,远不可能达到来自外部监督的效果。第三,对抽象的监督范围不足。权利监督和行政监督的对象主要为法律、法规和规章,对于由众多主体制定的、遍布于任何各行各的、直接与公民的切身利益相关的、因而最需要有效监督的各类规范性文件由何主体实施监督、如何监督仍是一片空白,造成法律、法规、规章、规范性文件之间冲突的现象十分突出,严重影响了国家法律的统一。第四、排除了司法审查。我国现行法律、法规规定对抽象行政行为不能提起复议和诉讼,复议机关和人民法院只能在审查具体行政行为时对其所依据的规范性文件进行间接监督,而且人民法院在个案中只有建议权,这种制度一个非常普遍的恶果就是,许多行政机关利用抽象行政行为逃避诉讼。导致受害人在受到抽象行政行为侵害时,投诉无门,即使投诉到有关部门,也因没有相应的制度而不了了之,极不利于对相对人的保护,也影响社会的稳定。

(4)、国外的关于抽象行为司法审查的实践。在国外,诉讼监督被认为是最公正也是最具监督力量的方式,因此许多国家都将抽象行政行为纳入到司法审查的监督范围中。如法国在规定了对抽象行政行为公民享有的议会救济和行政救济手段之外,还以诉讼救济手段作为最终保护公民权利和监督行政机关的方式,即对行政机关制定的条例不服,可向行政法院提出诉讼。提出的方式有三种,一是经行政救济后提出,如在上述行政救济的两种情况中,如果利害关系人向行政机关提出的请求遭到拒绝后,利害关系人可向行政法院。二是直接向法院提出,利害关系人认为条例违法,可在条例公布后2个月内向行政法院提起越权之诉,请求撤销不合法的条例。三是在其他诉讼中提出,利害关系人可以在其他诉讼中同时提出条例无效,但对于本案不能适用。最高行政法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。行政法院在诉讼程序中对条例进行审查,对违法的条例有权予以撤销。法国行政法院对条例的审查范围极宽,除一部分紧急情况条例外,均受行政法院的管辖和监督。在英国,只有女王和议会的立法可以作为例外免受司法审查,对行政机关制定的条规,由于其属于从属立法的范畴,因此不具有这种特权,无论是行政机关的具体行政行为还是行政机关的抽象行政行为,只要超越法定权限,法院都有权审查其合法性,并有权对违法的条规宣布无效。美国从三权分立的根本原则出发,规定行政机关的一切行为都在司法审查的范围之内,并且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度适用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。[7]

2、对抽象行政行为进行司法审查的理论依据和现实基础。任何一项制度的设立,都需要理念、制度与实践的多重支撑。建立对抽象行政行为的司法审查制度必须从人民和法治中获得理念,从民众的尚法观念和司法诉求中获得力量。第一,对抽象行政行为进行司法监督是人民原则的体现。人民原则是社会主义法治的核心,但这种原则并不抽象存在,而是必须通过保障每一个公民的正当权利的行使来实现的。宪法以及其他相关基本法律规定了公民控告违法犯罪失职的国家机关的主体资格,诉讼正是保障这一权利得以实现的最基本、最重要的工具。法院根据公民的控告,行使人民委托的审判权,依据代表人民意志的法律法规,审查被诉抽象行政行为的合法性,是人民原则的重要实现途径。[8]第二,对抽象行政行为进行司法监督是权利制衡的体现。有权力就要有监督,不受监督的权力必然导致腐败。纵观古今上下,社会权利监督的最有效方式过于权利机构之间的彼此制衡。我国虽然不实行三权分立的政治体制,但权利的制衡在我国同样存在。立法、司法、行政三个相互联系而相互制约的机制是保障社会稳定前进的基础。作为社会活动中,表现为最为活跃、涉及最为广泛、动因最为积极的权利,如若得不到有效的制约,无疑有悖于现代社会的法治精神,同时也反应上司法的无能与软弱。因此,权利制衡为对抽象行政行为的司法审查提供了法理上的依据。第三,切实保护广大公民权利是对抽象行政行为进行司法监督是现实基础。目前,我国公民法制素质以及对自身权利寻求保护的意识普遍高涨,大量的针对抽象的公益诉讼层出不穷。从状告铁道部春运期间票价无理上涨案,到全国范围内对电信调资不满案,以及本文中的紫金山观景台案等,无不反映了公民对自身权利保护的强烈愿望和对抽象行政行为进行质疑的。如果我们的司法制度仍于那种古老的、对公民权利漠视的水平,不仅在客观上阻止了我国法制现代化的进程,而且,容易导致社会的不稳定。因此,将抽象行政行为纳入司法的范围,还公民一个公道,是现实生活的客观需求。

3、将抽象行政行为纳入司法审查的可行性。从目前我国的立法现状和行政诉讼司法实践来看,将抽象行政为纳入司法审查具有现实可行性。一方面,随着《行政诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等一系列行政法律,以及《立法法》等宪法性法律文件的颁布和实施,对行政行为的监督制约体系基本形成,为将抽象行政行为纳入司法审查奠定了立法基础。另一方面,随着司法改革的深入开展,我国法院的设置及结构功能更加合理,执法效率进一步提高;法官素质逐步提高,执法能力和水平进一步增强,已基本拥有了审查抽象行政行为的能力,从而为将抽象性行政行为纳入审查奠定了人力基础。另外,国外的司法同样为我国法院如何审查抽象行政行为提供了可以借鉴的经验。

因此,法院在审理观景台一案中,不仅应审查行政许可行为本身的合法性,而且应同时对其所依据的基础,即有关的行政性规章、规范性文件进行审查,最终确定其行政许可是否合法有效。

三、行政许可第三人诉讼的法律后果

司法机关对行政许可行为的司法审查的结果无疑会有种情况:一种是认定行政许可行为违法或不当;一种是认定行政许可合法。不同的判决结果,在行政机关、行政相对人和第三人之间所产生的权利义务关系是不同的。

(一)、司法审查认定行政许可行为违法或不当。司法审查认定行政许可行为违法原因是多种多样的。包括行政机关无权限许可、越权许可、违反法定程序的许可,无论哪种原因,都会导致行政许可行为被认定为违法或不当的结果。但行政许可被认定为违法或不当,并不意味着其一定会被撤销,在某些特殊的情况下,原来的行政许可仍可能被维持。例如,第三人以城建部门许可某房产公司建成的楼房,侵害了其采光权、通风权等为由,向人民法院提讼。法院审理后认定城建部门的许可行为违法。但法院并不一定会做出撤销城建部门已经做出的行政许可的判决,从而迫使房产公司拆除其已经建成的楼房。而是采取其它方式使第三人得到应有的补偿。但无论行政许可被撤销或者是被维持,只要行政许可被确认为违法或不当,并且在客观上给第三人造成损害,行政机关都应负有不可推卸的赔偿责任。这是因为,首先,行政机关与行政相对人之间是行政法律关系,而行政相对人与第三人之间是民事法律关系,二者在有质的不同。其次,行政机关对行政许可应负有法律上的注意义务,行政相对人的行为对第三人造成损害是行政机关的审查行为过度环节的。行政机关由于没有完全尽到其法定应负有的义务而致使行政相对人对第三人造成的损害,理应当由行政机关承担赔偿责任,而不是由行政相对人来承担责任。另外,如果行政相对人对行政许可行为的做出负有责任,其应当与行政机关一起对第三人负有连带责任。如行政相对人采取违法手段促使行政机关做出行政许可。在行政相对人采取欺骗等手段得到行政许可而使第三人利益遭受损害的,行政相对人应负有主要责任或全部责任。法院是否做出撤销违法的行政许可的判决,应从经济分析、社会影响等角度综合考虑。