行政许可论文十篇

行政许可论文篇1

中华人民共和国《行政许可法》（以下简称《行政许可法》）实施以来，作为我国经济向现代化转型期的来规范政府行为推动我国经济转型建设的重要法律，《行政许可法》的实施实效让人有喜有忧。社会各界对这部被总理称为“行政机关自我革命”的法律规范充满了期望。不管是立法者，法律界还是社会各界都希望它能够成为我国政府职能转变和行政法治建设中的里程碑。肩负着诸多的期望，《行政许可法》实施以来，取得了良好的效果。但是在法律的实施过程中也出现了很多的问题不尽人意。《行政许可法》的生成与我国社会的联系何在，立法者的立法意图和精神在现实是否得到完美的体现，立法者的意图和现实中的实效差距何在，原因何在，我们又应如何弥补《行政许可法》的缺陷积极引导其正面作用推动我们社会和经济生活的发展。这是引发我思考的主要原因。本文或许并不成熟，是我自己对这个问题的一点思考.

[关键词]法的生成有限政府监督管理体制改革精神转变

一、《行政许可法》的生成

法的生成是指特定国家的法在特定环境与条件下形成并发挥作用的活动,《行政许可法》的生成体现了社会各阶层的意愿，具有特定的社会背景，经历了一定的过程。

（一）社会各阶层的意愿推动《行政许可法》的生成

由于我国一些地区和领域存在“乱收费，乱摊派，乱罚款”的现象，作为被行政许可人的公民，法人和其他组织的利益受到了严重的侵害，处于对自己合法利益的保护，社会民众对《行政许可法》的出台呼声强烈。法律学界也呼吁通过同意行政许可法律规范来完成行政体制改革。作为政治架构的政府也希望通过该法来完成“行政机关自我革命”。在各方主体的共同努力下，人民意志通过人民代表大会上升为国家意志最终通过《行政许可法》的形式表现出来。

（二）《行政许可法》的生成有特定的社会背景

任何一部法律的生成够需要必不可少的政治，经济，文化等条件的成熟。中国加入WTO后，WTO的透明度原则与我国传统的行政审批不透明出现反差，《行政许可法》的颁布实施是对加入WTO的一向重大承诺的兑现。国内正处于经济现代化的转型期，市场经济体制与行政管理体制的反差与日俱增。加之我国的经济改革重点已经放到了国家命脉行业如铁路，电信，医疗卫生等方面。而这些行业都是通过严密的行政审批保护的。要想打破突口，关键在于通过法律来改革行政审批制度。在外因与内需的双重推动下，《行政许可法》应运而生。

（三）《行政许可法》的生成经历了一定的过程

《行政许可法》的生成需要的必不可少的政治，经济，文化等条件的成熟需要一定的过程。随着市场经济的发展，我国传统的行政管理体系经历了从适应到不适应，再到脱节阻碍的过程。《行政许可法》的指定前后经历了七年的时间。它代表一种行政管理的新秩序。秩序冲突的背后是不同主体利益的冲突。对冲突利益的协调是法律的功能。行政主体，公民，法人和其他组织之间的利益经过激烈而漫长的斗争，最后《行政许可法》作为一个利益平衡的支点而出现。

二、《行政许可法》的价值

《行政许可法》的颁布实施具有多方面的价值，这里我们仅从公共权力制约和公民权利保护角度来探讨。

《行政许可法》旨在行政权力和公民权利之间寻找一个平衡的支点，希望在充分和有效发挥权力作用的同时，尊重和维护公民在“公域”或“私域”的自，使“行政权力与公民权利之间形成良性的互动，而最终达到权利至上的理想”。《行政许可法》是在框架下对公共权力和公民权利的重构。

（一）《行政许可法》的颁布有利于公共权力的制约

《行政许可法》最大的贡献在与推动有限政府的建设。有限政府，即权力受到严格控制的政府。这实际上是一种试图协调个人权利与政府权力的关系，在公民个人的适当自由和政府权力的适当范围内寻求平衡的政府理论。根据该理论，政府应该有明确的定位，有力的效率和完善的监督机制。公共权力应该在即定的范围内行使，应该有法律的授权，不能涉及法律授权以外的范围。行政许可是一种事前许可，对公民权利是一种极大的限制。在政府的行政职权中，行政许可是政府管制的重要手段，与去他管制手段相比，行政许可具有极大的优势。因此能否规范行政许可是能否实现有限政府的重要一项。《行政许可法》首先通过设定权的限定从形式上限制许可权；通过对行政许可事项的规定从实质上限制许可范围，明确了政府的职权范围；通过行政许可权的相对集中，“一个窗口对外”制度提高了政府的工作效率；并通过“信赖利益保护原则”完善了公共权力的监督和救济机制。从这些意义上讲，《行政许可法》推动了有限政府的建设。

（二）《行政许可法》的颁布有利于公民权利保护

从公民权利保护角度来看，在行政许可法律关系中，相对与行政主体，被行政许可人无疑处于弱势地位。《行政许可法》将行政主体和被行政许可人置于同一层面，不仅从实体上更从程序上保障了被行政许可人的合法权益，使其处于相对平等的地位。行政许可程序制度在《行政许可法》中突出了独立的地位，具有重要的价值，进一步打破了我国长期以来“重实体，轻程序”的观念。其次，《行政许可法》也通过大量的实体性规定来保护公民权利。例如规定在行政许可设定和实施中的公民参与权，基于公开原则的公民知情权，高效便民原则的适用，信赖利益保护原则等各方面的创新规定来保护公民权利。

三、实施《行政许可法》可能遇到的阻力及解决方法

诚如我们所见，《行政许可法》自实施以来对我们的社会和经济生活产生了巨大的影响，其积极作用是我们有目共睹的。但是由于主客观原因，它还有不完善的地方，加之于其相配套的相关管理制度没有随之改革，人们的思想认识不到位，新问题层出不穷。《行政许可法》难免遭到严重的考验和挑战，出现不适应的情况。我们应该才能敢各个方面努力，使其的立法目的完美实现，推动我们社会的发展。

（一）法律规范本身的不完善

1、个别条款立法意图模糊，政府是否给予行政许可空间过大

《行政许可法》第十三条的“可以不”让人费解。第十二条已经明确规定了可以设立行政许可的六种情况，十三条有紧接着规定了“可以不”设立行政许可的四种情况。“在法律规范中，‘可以不’有‘可以’的意思”，也就是“可以不”不排斥“可以”。那么对十三条的理解就成了符合该条规定的可以不设立行政许可，也可以设立行政许可。进一步，如果符合十二条的规定可以不加条件的设立行政许可，计算机符合十三条不设立行政许可的规定,也可以设立行政许可。这就给政府留下了过多的自由的行政许可范围，不符合《行政许可法》旨在建设有限政府的立法意图。对此，建议制定实施细则来详细明确规定政府的许可范围，限定政府的行政许可权。

2、行政许可主体过多，部分临时性行政许可期限不明确

根据该法第十四，十五条的规定，符合一定的条件，国务院可采用决定的形式设定行政许可，这就扩大了行政许可主体的范围。因为行政管理而采取的决定形式实行行政许可。既然是临时性行政许可就应该有一个明确的使用期限，否则存在临时性行政许可长期有效的可能。而十四条并为涉及期限，建议有关部门参照十五条的有关规定。设定国务院的临时性行政许可的实施期限。

3、行政许可的条件没有法定化，变相许可有可能出现

根据《行政许可法》第十六条的规定，行政法规，地方性法规和规章可以在法律设定的行政许可事项范围内，对该行政许可做出具体规定。法律规定所有的行政许可条件应该公开，明示，但是没有规定法定化。这就有可能造成在实施一项行政许可时被附加多个条件，每个条件又是一个许可。行政许可的条件是其隐蔽的门槛，说是条件，有一些是在条件掩护下的许可，“换汤不换药”。在我国，相当一部分许可机关靠许可收费来运转。在短期内，机构职能不能削减，编制人员不能控制，俨然许可的具体条件的出现是不可避免的。

4、变更行政许可的条件过宽，行政许可补偿的标准没有明确规定

完善的公共权力救济制度是有限政府的一个重要标准之一。现代社会是法治社会，行政行为引起的公民信赖利益损失应该得到补偿；现代社会也是市场经济社会，行政主体这样契约的一方，批准行政许可就是做出了行政行为，应该遵守契约的精神，变更行政许可行为是一种事实上的违约行为，应给契约对方即被行政许可人因其违约行为引起的信赖利益以补偿。但是，《行政许可法》第八条的变更条件过于笼统，尤其是关于“公共利益”的规定更难以界定和把握。在现实生活中，很容易造成行政许可行为的随意性，造成公民不必要的损失，同时面对补偿要求，政府的经费会面临危机。

另外，《行政许可法》没有明确规定行政许可补偿的标准。而我国目前对行政补偿的规定不多，而且补偿标准很低，可以概括为“抚慰”标准或者“适当”标准。这就使公民信赖利益的损失得不到合理的补偿。建议有关司法解释对此做出明确的规定，并且根据公平合理原则的要求，适当提高补偿标准。

（二）法律规定超前，相关管理制度改革滞后

1、《行政许可法》规定了相对集中的行政许可权，却没有对行政权力进行重新的调整和配置，使相对集中的行政许可权很难实施。根据二十五，二十六条的规定，一个领域的多个行政主体实施的同类行政许可权归为一个行政机关行使。这里就存在两个问题。第一：在我国行政机关的职权是法定的，改变或者合并行政机关的行政许可权，必须符合法律规定的程序。如今现有机构没有调整，行政职权管理也没有经过重新配置。该法规定一个行政机关可以行使其他行政机关的职权缺乏法律依据，涉及到该行政机关在行政管理体系中的地位和其与其他行政机关的关系问题。这难免会:引起“争权”的问题，谁都不会轻易放弃自己的权域，在实施中会遭遇一定的困难。第二：行政许可一般是涉及一定相关专业事项的许可，具有很强的专业性，行政许可权相对集中由一个行政机关行使，可能造成许可机关缺乏该许可所应有的专业知识，并最终影响行政许可的质量。

针对此，我们建议把《行政许可法》确立的一系列重要制度具体化，完善相关工作，确保这些制度得到切实实行，更重要的是进一步划分行政许可的权限，理顺管理制度。

2、自律监管缺乏机制，市场调节必须引导。《行政许可法》旨在建设有限政府，规范政府的许可行为，把公共权力行使缩小在最小的领域，把社会自治全最大化。根据该法第十三条的归，可以通过公民，法人或其他组织自主决定的、市场竞争机制可以有效调节的、行业组织或中介机构能够自律的可以不设立行政许可。“这就意味着原来实施行政许可的某些事项将由行政管理变为自律管理。法律赋予这些组织履行与行政许可相近或相似的职能，但如何界定这些组织的权力范围以及依法规范他们的行为，这是法律的模糊地带，甚至是‘空白’”。就目前我国的自律组织而言，不仅仅是自身建设没有形成规模，缺乏社会诚信，加之不完善的监督和救济制度，很容易形成行业依托和行业垄断。大率制定的超前与相关自律管理制度落后的脱节是《行政许可法》在实施过程中遇阻的主要原因之一。

一部法的立法精神和意图在实施中得到良好的体现，是法律改革、体系重构和精神转变三位一体的。任何一方的或缺或者滞后都会影响到法的实效。针对传统的行政管理体制于现代经济的发展和理发的严重脱节的情况，建议在现行法律的框架下，对行政管理体系进行重构和调适，建立起现代化的行政管理体系，促进社会的发展。

（三）精神转变需要时日，普法工作应加大力度

如上所言，精神转变在发的实现中的地位至关重要。一部法律被良好的实施取得的预期的效果，创制法律，体系重构是重要的，但是更重要的是主体如何去实施。法律精神是存在于人脑之中的，作为法律执行者的人的思想是关键。它贯穿于法的运行的整个过程，并直接影响到法的实效。《行政许可法》旨在规范行政行为，依法行政，建设有限政府，实现社会自治。因此削减行政许可是必然的，它不仅削弱了行政机关的权力，加重了其责任，导致了收入的锐减，甚至还有可能使其面对被行政许可人的补偿请求。新旧法律的交替意味着秩序的冲突，而秩序冲的背后意味着利益的冲突。面对本机关利益的触动，一些行政机关工作人员观念陈旧，认识不到位，甚至有抵触情绪，不能很好的执行法律。因此，加大普法宣传，尤其是组织行政机关工作人员学习《行政许可法》，彻底领悟其精神和立法理念势在必行。

四、《行政许可法》的实施可能产生的新问题

《行政许可法》的积极作用是我们有目共睹的，但是它也存在一定的负面影响。根据该法一些行政许可被取消后，有行政管理变成了市场自律，可能在短期内造成管理失控，影响社会的稳定和人民的切身利益。我国目前处于社会的转型期，改革的对象是直指铁路、电信，医疗等行业。面对突然的“断奶”，这些长期在严格审批程序保护下的行业必须直面市场，没有“保护膜”，容易引发严重危机。在这些行业中最引人注目的就是涉及公共安全，医疗卫生等行政许可取消后的不良后果。针对此，建议政府有步骤有计划的逐步进行，循序渐进，不能急于求成，并建立起自律管理机制的监督和完善制度。

《行政许可法》的颁布和实施对社会和经济生活的影响是巨大的，实施以来取得了良好的效果。然而它的缺陷也日益暴露，况且随着新问题的层出不穷，《行政许可法》难免出现不适应。我们应该用积极的心态去面对《行政许可法》，用各种方式去完善它，引导它的积极作用：我们应该用发展的观点去看待《行政许可法》，不断的去发展它，促使其解决新的问题。总理在全国贯彻落实《行政许可法》的会议上讲到；“天下大事，不难于立法，而难于法之必行”，《行政许可法》的实施效果有待于整个社会的努力！

参考文献

1、钱振明：有限政府理论研究：研究之现状问题，苏州大学学报（哲学社会科学版），2002年第4期

2、应松年，杨解君，《行政许可法的理论与制度解读》,北京大学出版社，2004年版

3、张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版

4、董炯：《权利至上，制度设计及其运作—行政权与公民权平衡中的行政法》，《比较法学研究》，1998年第三期

行政许可论文篇2

统计行政许可的概念和统计行政许可的分类统计行政许可是统计行政主管机关根据个人、组织的申请。依法准许个人、组织从事某种统计活动的行政行为，通常授予书面证书形式赋予个人、组织以统计方面的某种权力能力或确认具备统计方面的某种资格。

根据目前统计工作的现实情况，统计行政许可可分为：

（一）、有关统计调查人员方面的许可

目前有关统计法律法规和政策文件规定从事统计工作的人员必须持证上岗。国家统计局已于1989年7月8日印发了《统计专业人员岗位专业知识培训暂行办法》，经过近十年的努力取得了一定的成效，但在配套措施上、宣传的力度上和培训的组织方式上还有待进一步改进。

（二）、有关统计调查组织方面的许可

1、对于国内统计调查组织方面的许可，目前，在国家统计法和我省的统计法规中还没有系统具体的规定，但全国有一些省市已作出明确的规定。如《重庆市统计管理条例》第二十一条规定：“开办经营性统计信息服务机构应当经市或区、县（市）人民政府统计机关根据国家规定审核同意……方可开业”。

2、对于涉外调查者，有关文件规定，国内外商独资企业、外方控股的中外合资企业、以外方为主的中外合作企业和外国公司常驻代表机构以及外国公司的分公司等组织，不得擅自在我国境内进行统计调查活动。《统计法》第三十二条第二款规定“中华人民共和国境外的组织、个人在中华人民共和国境内进行统计调查活动，须事先依据规定报请审批。”根据上述规定，一些国际组织和境外机构、个人在中国境内进行统计调查活动，应报请国家统计局或县级以上地方人民政府统计机构许可，凡未经许可者不得进行统计调查活动。

（三）、有关统计调查内容的许可

禁止非法调查。对于政府各部门的跨系统调查，必须要得到统计行政主管部门的许可。

对于各部门涉及到的将调查结果提供给境外委托者的调查，在开始前必须要经批准，得到统计行政主管部门的许可方能进行。

建立统计行政许可制度的意义

实行统计行政许可制度具有重要意义，主要表现在：

实行统计行政许可制度有利于提高统计数字的质量。

许可具备统计上岗资格的统计人员从事统计工作是统计行政许可的一项重要内容。实行这一统计行政许可的前提条件是一切国家机关、社会团体、企业、事业组织和个体工商户以及街道居委会、村民委员会等统计调查对象都明确了依照《统计法》和国家规定“如实提供统计资料，不得虚报、瞒报、拒报、迟报，不得伪造、篡改”是自己法定的义务。这是因为申请领取统计上岗证的统计行政许可活动具有与其他行政许可不同的特点。首先，统计调查对象提出申请领取统计上岗证的原动力是为了履行统计法律法规规定其应尽的义务而不象公民领取营业执照是为了获利。如果不明确这一义务和相应的统计法律责任，便没有领取统计上岗证的积极性。其次，在统计调查活动中，有一对看起来似乎是矛盾的现象，即一方面国家要求统计调查对象提供统计资料，另一方面又要对从事统计的人员进行限制，需得到统计行政主管部门的许可持证上岗。若不明确统计调查对象的统计义务，便无从谈起统计行政许可问题。

既然统计调查对象有如实提供统计资料的义务，为确保其义务的切实履行，不至于因为统计人员业务素质低下影响统计数字的质量，其统计人员必须具备执行统计任务所需的专业知识，否则履行统计义务无异于一句空话。

统计是加强国民经济核算和宏观调控的一项重要的基础工作，真实性是其生命线。这几年以来由于统计人员业务素质不高造成统计数字严重失实的现象时有发生，给各级党政领导的宏观决策产生了十分不利的影响。为此中共中央办公厅、国务院办公厅在中办发（1998）7号文件中明确提出要实行统计人员“持证上岗制度”。《统计法》中也明确要求“统计人员应当……具备执行统计任务所需要的专业知识”。《江苏省统计管理条例》第十条规定：“统计业务人员应经县级以上人民政府统计机构考核。对于合格者发给《统计上岗合格证书》；对于不合格者，有关部门要组织培训，经考核仍不合格的，应调离统计业务岗位。”这些法律法规和政策为实行统计人员上岗许可制度提供了法律上的依据。从这个意义上讲，国家禁止任何单位、组织随意指派不具备条件的人员来从事统计工作的，从事统计工作的人员必须要提出申请，经过考核得到统计行政主管部门的许可才能上岗操作。因而，实行统计人员持证上岗这一许可制度，是提高统计数字的质量的重要保证。

2、实行统计行政许可制度有利于加强统计调查的管理。

在统计调查活动中实行统计行政许可制度是加强统计调查管理的一项重要措施，对于保证统计调查的科学性、统一性，防止利用统计调查窃取国家秘密、损害社会公共利益、进行欺诈活动具有重要意义。目前在这方面，国家也作了一些原则规定。

首先，按照统计法的精神政府各部门开展统计调查活动凡调查对象超出本部门管辖系统的，必须要经统计行政主管部门审批。换句话说，国家禁止政府各部门跨系统开展统计调查，而经过政府统计行政主管部门的许可才可开展跨部门的统计调查。其目的是为了维护统计指标的统一性、科学性，减轻基层的负担。国家统计局估算，由于重复调查每年全国将浪费近亿元。据贵州省粗略统计，全省为完成各种重复性统计报表，一年约需1000多人，浪费纸张20多吨，开支经费250多万元。

其次，根据1998年中办7号通报的精神，接受境外组织、个人和国内外商独资企业、外方控股的中外合资企业、以外方为主的中外合作企业的委托、资助或其他形式合作进行的统计调查活动，事先必须报政府统计行政主管部门审批。同时，统计法律禁止境外的组织、个人在中华人民共和国境内进行统计调查活动。这就是说，禁止任何单位、组织、个人擅自接受境外的要求在我国开展调查活动，也禁止境外组织、个人在我国境内开展调查。这类调查活动的开展必须经过政府统计行政主管部门的许可。这对于保守国家秘密，维护国家的安全具有十分重要的意义。如1993年5月，国际货币基金组织通过《纽约时报》首次公开披露采用新的计算方法，即“购买力评价法”对各国经济实力进行新的估算，得出我国经济实力排在全世界第三位的结论，美国据此大肆鼓吹“中国”。对此国家统计局及有关部门进行了反驳。但是，一些国外组织或个人通过问卷调查来补充他们这方面的依据。如果不实行统计行政许可制予以限制，对我国将产生十分不利的影响。

第三，国内一些根本不具备统计调查能力的单位随

意进行统计调查，调查结果谬误百出，造成不良的社会影响。特别是一些报社、杂志社、研究所，没有统计方面的专业人才，也缺乏进行统计调查的起码条件，但为了赚钱，便随意接受委托进行调查，其调查结果基本不具备科学性、真实性。而这些组织又把这些不科学、不真实的结果为自己所用，变成欺骗社会公众、捞取不义之财的手段。对于这方面国家还没有实行明确的许可制度。因此，急需进行规范。

实行统计行政许可制度有利于保持统计队伍的稳定，保证统计工作的顺利开展。

经过统计行政许可获得统计上岗证的统计人员，根据统计法律法规的规定，必须要保持相对的稳定。《江苏省统计管理条例》第十条第二款规定：“经考核合格的统计人员不应随意调离统计岗位。”这为统计队伍的稳定提供了法律上的依据。按照法定程序和规定经过统计行政主管部门的许可而制定的统计调查表，有关统计调查对象就有填报的义务。

对建立统计行政许可制度的几点看法

建立统计行政许可制度必须要加大统计执法检查和统计法宣传教育的力度。

各级统计部门要定期对统计执法情况进行检查，特别要对统计人员持证上岗、各部门的统计调查活动进行检查，对于无证上岗者，要限期改正并对有关责任人予以批评教育。同时，要采取多种形式开展统计法的宣传教育活动。通过检查和宣传进一步明确统计权利和义务以及统计法律责任，为实行统计行政许可制度创造一个良好的氛围。

进一步完善统计法律法规，为建立统计行政许可制度提供法律上的保障。

目前尽管在有关统计的政策文件和地方性法规、规章中对统计行政许可制度有一些规定，但不少却规定得较为含糊。如《统计法》对统计人员无证上岗未作禁止性规定。这主要因为考虑到全国经济发展不平衡以及统计工作的现实。但随着经济的发展以及对于江苏省等经济发达省份，理应逐步作出明确的规定，这是现实可行的。又由于统计是一项貌似简单实则技术性较强、要求较高的工作，若随便任何人都可以上岗搞统计必然对国家的宏观决策产生危害的潜在可能性，因而不实行统计行政许可制度是难以保证数字质量的。此外，对民间统计调查机构的设立理应在统计法律法规中作出具体的规范，并授予县级以上人民政府统计机构以统计行政许可权。

行政许可论文篇3

关键词：行政许可，个人自由，公共利益

一、引言

公民与政府，个人的主体性与，从来是既相克又相生。如何防止权力的滥用？如何规制自由的滥用？这是统治关系二元结构的两大难题。为了防止任何一种极端的灾难-专制和重返“霍布斯丛林”，人类智慧发明了法治和。

中国人对于法治和的认识主要是从十九世纪末和二十世纪二十世纪初开始的，自那时起中国一直在探寻走向现代国家的道路，其间历经过多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败。实质的连续的进步是从二十世纪七十年代末开始发生的，到今天我们终于建立了一套市民社会日常生活和国家机关日常运作以为准绳的法制。

1989年通过的《行政诉讼法》是具有里程碑意义的法律，它第一次重构了行政权与司法权，第一次以权利的实在形态把公民和政府对峙起来。随后的《国家赔偿法》进一步冲破形而上的观，把责任政府的原则落到实处。此后，我们按照行政权力的科学分类，分别对行政处罚、行政立法、行政许可、行政强制、行政收费等职能进行清理和规范。1996年通过的《行政处罚法》显示了将行政权和行政行为的学理分类作为立法的观念框架的可行性，证明我们的立法者有能力发现各种类型的行政权存在的实质理性和运用过程的程序理性，并将这些发现上升为法律规则。

《行政许可法》是继《行政处罚法》之后对行政权的又一次重大反思与重构。这次反思和重构既是内发的，也是外引的。

从国内在看，行政审批制度改革直接起因于管制的无效，从社会心理层面说主要源于人们对自由的渴望。过度的管制必然导致民怨沸腾，美国一个学者在检讨美国行政管制的著作中写道：“我们的脖子比牛脖子更不情愿上轭，一旦感受到轭套，我们比牛叫得还凶。”[1]进入二十世纪九十年代，中国公民越来越不习惯于被计划经济时代的轭套束缚，我们不可回避对政府在经济生活中的地位和作用进行整体的反思与建构，否则前路唯艰。过度审批管制，加上极端的不规范，致使审批权被滥用，滋生严重的腐败，这不仅增加了私人和公共的成本，而且腐蚀了共和国的根基，伤害民族的士气和政府的威信。《行政许可法》通过之前，中国进行了审批制度的改革，大幅度地削减了行政审批的项目。《行政许可法》承担了两大使命，一是巩固审批制度改革的成果，限制许可设定权，扩大市民社会自由、自主的空间；另一个是克服许可行为的失范[2].

从外部环境看，敞开国门就意味着行政管制与国际的一般原则和做法必须一致。入世是一大关，这一关不仅仅是经济关，而且也是中国走向现代行政、建设现代行政文明和法律文明的关口。世贸的基本原则是自由贸易，为此，入世文件规定了非歧视原则、管制措施透明原则、统一实施的原则及法律救济原则。入世这一外力的作用，加快了《行政许可法》的制定速度，而且明确了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不仅是国内经济发展的内在制度需求，也是世界自由贸易的基本要求。双重动力的驱动促成了行政审批制度的改革和《行政许可法》的出台。立法的宗旨在于建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构，树立和保护公民的主体性，建设有限、理性、负责的政府。

本文试图阐释《行政许可法》中流贯的自由精神。文章应用分析法学的方法解析了许可和行政许可的法律本质，矫正了学界流行的认识错误和《行政许可法》隐含的观念错误。在这个基础上，论文提出行政许可的正当性和限度在于公共利益，创设和实施行政许可必须谋求个人自由与公共利益的平衡。论文指出了公共利益的复杂性和不确定性，以及公共利益的“羊皮化”倾向。论文最后强调治道与个人自由不可偏废，并预示了《行政许可法》的实施障碍。

二、许可-创设自由或权利的构成性事实

如何从本质上理解行政许可呢？我们可以分两步走，第一步追问许可概念在市民社会中应用时的含义和本质，然后再回到公法制度上来。根据词典解释，许可（license）作为名词，最基本的意义就是自由（freedom，liberty），被允许。作为动词，许可是指通过授权而准许，或者经由准许而取消法律限制[3].注意，这里的“自由”不是先验的自由，不是作为宪法权利的自由，而是指被授权免于限制。正如霍费尔德所言，自由作为一种法律关系，如果有任何确定的内涵，就指向“特权”（privilege）同样的东西[4].

上述词典释义把“许可”当成“自由”、“特权”的同义语使用，根据霍费尔德的观点，这是不妥当的，准确地讲，“许可”是一个种属词，表示创设一个特定的自由（特权）所必需的一组构成性事实（operativefacts）[5].所谓构成性事实，也称组构性事实、因成性事实或处置性事实，是根据适用的一般法律规则足以改变法律关系，即创设一个新的法律关系或消灭一个旧的法律关系或同时具有上述两种作用的事实[6].

从本源上考究，许可是普通法上关于土地通行的一个概念。任何人没有进入他人土地，或在他人土地上从事某种活动（比如狩猎）的自由。一个人要进入另一个人的土地从事活动，须得到所有权人的准许。一旦获得许可，被许可人就获得了进入土地活动的“特权”；没有所有权人的同意而进入他人土地就是非法侵入。土地进入的许可根据财产利益的有无分为两个极端，即纯粹许可和附利益的许可。所谓纯粹许可，也称为裸许可，就是单纯许可或容忍进入土地的人身性准许（personalpermission），它不带有任何利益，不改变也不转让任何物的财产权，而仅仅使一个未经许可即违法的行为合法化。裸许可既可能是明示的也可能是默许的，是可以随意撤回的。通常的例子是宴会邀请，邀请就包含了进入主人住宅的许可。附利益的许可今天已罕见，指为了从别人土地上取走某物，如木材、鱼、猎物、庄稼等，而进入别人土地的许可。在该利益的存续期间，许可是不可撤回的[7].

后来许可这个词也被延伸到知识产权领域，比如专利、商标、软件的许可使用。知识产权许可通常采用书面合同的形式，以专利实施许可为例，有关合同称为专利许可证、专利许可合同，其所涉及的是专利使用权有期限的租让，许可方通过出售许可证取得一定报酬，未经专利权人许可，以法律禁止的方式对专利发明创造加以实施的行为是专利侵权行为[8].知识产权的使用许可其实就是一种专门领域的合同，与租赁非常类似，在这里，“许可”创设的无疑是一种权利。看来霍费尔德的“许可-创设特权的构成性事实”的说法针对的乃是最原始意义的许可-进入他人土地的许可，而不是使用权转让的许可。

在私法领域，还有一个特许（franchise）的概念。特许本质上是一种附利益的许可，是权利

的赋予，中文习惯称特许经营。我国官方的定义为：“特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等，以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按照合同规定，在特许者统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用”[9]的商业经营类型。

由上可见，许可牵涉两个主体，即许可人-被许可人；牵涉两个主体的意志表示，即被许可人的愿望-许可权人的准许。许可的概念在逻辑上预设了另一个概念-限制（restraint），没有限制就无所谓许可，而限制的背后是权威，违背限制就构成违法侵权。许可就是创设自由（特权）或权利的构成性事实。许可权人的道德权威来源于财产权，只要人们不能否定财产权的道德正当性，就无法否定所有权人的许可权。财产权具有排他性，这就构成了对于他人的限制，经由许可的构成性事实，他人于是获得了进入或使用的自由或权利。我将上述意义的许可笼统地称为财产权利许可。

除此之外，我们每个人小时候都经历过自己想干什么而需要得到别人批准或容忍的情况，即行为自由准许。最典型的经验就是家长对于未成年子女的监护权，这种监护权和财产权一样是天经地义的，也是一种不可推卸的责任。需要特别指出的是，中文的“许可”一词在字面上可能比较含糊，但民事法律制度上的许可（license）并不包括监护权，两种法律关系有本质的差异。对于许可来说，被许可人本来没有使用他人土地或知识产权的权利或自由，未经许可而使用即构成违法；而对处于监护下的未成年人来说，不能说他们本来没有行动的权利或自由，只是因为他们缺乏行为能力和责任能力才设定监护权，他们从事的行为可能违法，但他们“未经允许”的事实本身无法用合法性的语言评价，而属于伦理的范围。然而，绝大多数的行政许可和家长权威的联系更强，历史上王权合法性的一个论点就是父权权威，而绝对的父权和王权又自比喻为财产权。不管在专制国家还是在民主国家，行政许可制度都或多或少地与父母心态有关。中国行政许可制度的过剩及许多弊端也根源于父权式国家观念，对中国行政许可的批评必须从父权式国家观念和统治者自视为国家权力的所有者的意识入手，在自由原则的平台上展开。目前对审批制度改革和《行政许可法》的多数论证主要是对许可管制措施的经济分析，虽然我们不能否定这方面论证的必要性，但经济分析无法切入许可的精神本质。

三、行政许可：通过行政过程创设财产权利或行动自由的构成性事实

许可分为私法意义上的许可和公法意义上的许可，公法意义的许可包括但不限于行政许可。在我国归属于行政权的一些许可事项，比如物权登记，酒业许可等在其他一些国家归属于司法机关，由于制度的局限，我们在意识上也将全部公法意义的许可理所当然地归入了行政许可，《行政许可法》对于其他部门行使许可权的可能性并没有给予考虑。

人们在观念上区分政府职能和权力时发明了一系列的概念，行政许可就是其中一个种属概念，它是对政府行使的各行各业的许可管制权的概称。许可概念在行政领域的应用是对私法概念的借用，但内涵更复杂，更丰富。人们的常识里都或多或少地有着各种许可的具象，常见的如驾驶证、工商营业许可证，但要对各种具象进行抽象、从本质上作统一的界定是困难的，原因在于它使用的范围太广，采用的手段多样化，且每个领域和每种手段差异太大。我想指出一个事实就可以证实，就我有限的知识而言，我不知道世界上还有哪一个国家制定了一部这样宏大的从整体上厘定政府权力和公民自由边界的法律。许多国家有建筑许可法、酒业许可法、娱乐业许可法、进出口许可法，但就是没有一部统一的《行政许可法》（英国1964年的TheLicensingAct是指酒业销售许可）。

《行政许可法》第二条提供了一个简单的描述性定义，该条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该立法定义区别于学理定义，不是对许可本质的揭示，而描述了了许可事实形成的基本过程：申请-审查-准予。申请是相对人的行为，审查与准予是行政机关的行为，一个行政许可便由双方的行为组成。关键的是“准予”，“准予”在这里不能简单地理解为肯定性的准许，应该包括否定性的“不予准许”。请注意“准予”的宾语-“其”、“从事特定活动”，这就意味着，“准予”的就可以从事特定的活动，未准予的就不可以从事特定的活动。换句话说，获得许可，就获得从事特定活动的自由或权利。

美国《联邦行政程序法》将行政许可分为名词性许可和动名词性的许可（行为）。名词性许可的定义是：“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许的全部或部分。”该定义列举了通过许可事实形成的新的法律关系的证据性事实（霍费尔德用语）的诸种书面形式。动名词性的许可（行为）的定义是：“行政机关授予、续展、拒绝、吊销、暂扣、废止、收缴、限制、补正、变更许可，或设定许可条件的处理过程。”该定义比较完整地概括了许可作为构成性事实的诸种行为的具体表现。

根据前面的分析，行政许可的基本逻辑结构可以展现为（权威）限制-准许-自由或权利。行政许可就是行政机关为公民创设财产权或自由的构成性事实，行政许可的结果是创设法律权利或自由，据此我将行政许可粗略地分为两大基本类型-财产权利转让许可和行为自由许可。实际存在的许可除了上述两类外，还有混合型的许可。

（一）财产权利转让许可

财产权利转让许可是指政府基于其对资源的所有权或垄断经营权而通过与公民缔结合同的方式将使用权、开采利用权或经营权有偿转让给公民的许可。公用事业的特许经营和国有土地使用许可具有代表性。

公用事业原来由政府垄断经营，现在国家提倡引入市场竞争，实行特许经营。“特许经营不能简单地等同于一般行政审批”[10]，Black‘sLawDictionary有一段引文阐述了两者的区别：“特许”一词指向政府授许（而非专利、商标、著作权）时，往往用来表示更多的实质性权利，而“许可”这个术语表示较少的权利。因此，公用事业公司进行运转的必要权利通常称为特许权。另一方面，建筑或修理的权利，操行某个行业的权利，以及使用或驾驶机动车的权利，通常都称为许可[11].

当下存在大量的政府违背土地使用权出让合同，从开发商手中强制收回土地使用权而仅退回已缴纳的出让金不给与其他补偿的纠纷。政府往往强调土地使用权出让的行政行为属性，从而明确地推导出行政机关基于公共利益的单方特权，暗含地推导出受让人权利的非独立性和不充分性，进而得出结论认为受让人在补偿方面没有讨价还价的权利。与此相对，开发商自然会强调他们的财产权利和出让行为的合同性质-和民事合同一样的性质，从而推导出受让的土地使用权的法律保护和政府收回土地使用权的征用本质以及他们讨价还价的权利。在我看来，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是国有土地使用权出让许可的构成性事实的两个属性，即为受让人创设使用权的一组构成性事实的两个形式特征。问题的关键在于：该许可是附利益的许可，是有偿的许可，因此是不可撤回的。但是，同时行政机关作为的机构和公共利益的代表，有权征用公民的财产，但征用行为是对属于公民的财产权利的剥夺，而不是像通常所谓的对国家自己的财产权利的“收回”。人们之所以误用“收回”，是因为我国城市土地实行国有，因为我们缺乏私有财产权的意识。在城市土地使用权的出让与“收回”过程中，国家既是所有者又是者。在形式上我们看到的是国家收回土地使用证，废止一个许可，但是实质上国家应该是在征收公民手中的土地使用权。因此，除开发商违约的情形外，从开发商手中收回土地使用权的纠纷都应该按照征用的原则和程序来解决。首先是公共利益的原则，国家不能因为另外一个开发商的利益而损害现有的开发商和房主的利益；其次是公平的原则，国家不能要求个别人为公共利益承担一般份额以外的负担。

（二）行为自由许可

在一个非公有制的社会，行政许可主要的不是财产权利转让的许可，而是关于行为自由的许可。

关于为什么要对行为自由实行许可制度，什么情况下可以进行许可管制等问题，本文将在后面予以回应。这里，我们将根据经验观察分析一些具体的许可形式。美国《联邦行政程序法》列举了许可主要的识别标志-“行政机关作出的准许证、证明、批准、登记、章程、成员资格、法定免除或其他形式的准许”。我国常见的许可形式主要有以下几种：

1、登记。人们通常在两种意义上-即创设法律自由的构成性事实和证明特定主体拥有某种法律自由的证据性事实-使用登记这个概念。前者就是许可，后者是一种证明。两种意义可能独立存在，也可能存在于一个事件中。比如结婚登记，首先它是许可，因为结婚登记是有明确的法律条件限制的，而且只有通过结婚登记的构成性事实，公民才实现婚姻的自由；其次，结婚登记也是证明婚姻合法成立的证据性事实。工商登记也一样有条件的限制，不经过工商登记的构成性事实，一个组织就不具有市场主体资格，不能实现经营的自由；同时工商登记也是一种证明，包括营业资格证明和产权（股权）证明。产权登记是一种证据性事实，只证明某种权利的归属，它不创设自由或权利，因此不是许可。至于产权登记是由行政机关做出的还是由司法机关做出的，并不影响行为的本质。

除上述两种意义外，登记还可能具有第三种意义。当登记机关只要求如实登记有关信息，并不设定特定标准-比如工商登记中一定底线的注册资金、结婚登记中的健康证明等-时，登记就只具有信息披露的作用，实质上如同备案。

2、标准认定。标准认定包括公共服务资格认定和公共产品技术核准。

（1）公共服务资格认定。国家认为某个职业直接关系到公共利益，不能放任自由时，可以创设资格认定制度。在美国，对于职业的控制，存在三种不同层次的手段：第一、登记；第二、资格证明；第三、许可。登记是指要求从业者在官方登记机构登记姓名的制度安排，登记机关没有否决权。资格证明就是由政府机构证明某人具有某种技能，但不能阻止不拥有该种证明的人从事该行业的做法。严格的许可是指要想从事某行业就必须从公认的权威机构取得批准的制度安排。许可不是一个形式，而要求申请人证明具有特定能力或合乎特定标准，未取得许可的不能从事该行业，如果从事将受到罚款或监禁[12].

在中国，一般认为资格认定就是许可，但严格地讲，资格认定按照该资格是否具有排他性可以分为两种类型。一种称为选择性资格认定，比如有些国家的注册护士和注册会计师制度，这些制度本身不排斥没有取得资格的人从事该职业，资格无非证明资格证持有人具有突出的业务能力，从而提高信用而已。因此，这种资格认定不具有许可的本质，而是一种证明。另一类资格认定称为职业许可或排他性资格认定，这种资格认定是强制性的要求，不具有资格的人便不能进入特定行业。职业许可制是对职业自由的限制，对公民生存权的限制，应该慎用。《行政许可法》第十二条第三款在这一点上犯了简单化的错误，把公共服务资格认定等同于职业许可，给人一种错误的印象，似乎中国的行业保护和管制极其严格。在西方的行业发展史上，某些行业很早就有严格的行业保护体制，并且具有巨大的影响力足以说服立法机关实行许可制度，以排斥一般公众的竞争。律师行业、医师行业是两个范例。中国现在许多行业纷纷实行资格考试和执业许可制度，不能排除存在一些不正当的考虑。

（2）公共产品技术核准。对某些公共产品，国家设定了技术标准，未满足标准的就不允许进入市场，比如食品、药品检疫制度，机电产品的核准。对于生产、销售不合格产品的行为，法律往往规定了制裁。这类许可是基于公共安全对市场的事先介入，对自由贸易的事先干预。目前国内产品质量问题严重得无以复加，许多的产品是打着“合格证”进入市场的，这些经过检验的产品造成公民人身、财产损害，国家是否要承担连带责任呢？从原理上说，产品合格证对于生产商来说是一个许可，为生产商创设了进入市场的自由；对于公众而言就是一个证明-合乎规定质量标准的证明，使其“放心”使用。虽然我们不能把证明等同于担保，但如果国家对自己的证明行为不承担任何责任，那么还有什么有效的办法可以防止行政机关滥用“核准”的权力呢？人们凭什么要相信政府的“合格证”呢？

上述三种许可，许可机关都没有自由裁量权，凡是符合条件的就必须批准，无须行政机关作政策上的权衡。除上述形式外，行政机关还大量地行使审批的权力。人们在广义和狭义上使用“审批”一词，广义上将其等同于行政许可，狭义上指行政机关具有裁量权的许可，区别于审核、核准、备案等形式[13].审批表现形式多样，诸如批准文件、许可证，很难根据形式的不同推断其内涵的区别。比较典型的裁量型审批就是高风险活动和高风险行业许可。某些活动或行业对于生态环境、公众健康和安全、国家安全或宏观经济秩序直接具有较大风险，从事该类活动或行业需要政府批准。这种许可的政策性很强，政府拥有相当大的裁量空间，可以因时因地设定数量限制。除此之外，实际上还存在大量的审批，姑且称之为一般风险活动许可，比如建设规划许可、施工许可证、营业演出审批、旅行社设立审批、出入境许可、机动车行驶证、运输证，等等。

（三）财产权利转让许可与行为自由许可的区别与混合

上述两分法的理论意义是使我们明确行政许可权的不同权威基础-国家财产权和治权。在法律上，不同权威基础产生的许可规则不同。首先治权受到人权和宪法权利的制约，尽管管制措施是由普通立法设定的，但对什么自由领域需要设立许可是一个宪法制度的问题，也就是说可以实行违宪审查（如果存在该机制的话）；而政府基于国有财产权的许可是一个一般立法的问题，一般不涉及违宪审查。目前一般论者阐述《行政许可法》的意义时，并没有将其置于宪法原则和价值的高度予以审视。其次，许可的程序不同，财产权利转让许可一般采用公开拍卖、竞标、挂牌等公开竞争方式，还需缔结合同，行为许可不受此限。再次，收费标准不同，财产权利转让许可原则上谋求经济效益最大化，而行为自由许可一般实行最小收费原则。最后，造成损害的责任不同，在财产权利转让的许可中，许可的撤销（除受让人违约、违法外）就是征用，而对于行为自由的许可的撤销，即便行政机关违法，赔偿的范围仍然极其有限。

在两种典型类型的中间地带还存在许多许可。这些许可既涉及行为自由，同时由于特定的行为需要利用或破坏自然资源或公共资源，因此在不同程度上适用财产权利转让许可的规则。比如，排污许可虽然是一种行为自由许可，但由于排污对于空气或水等自然资源造成损害，因此实行有偿许可，征收排污费，有些国家排污许可证还可以有偿转让。机动车在道路上行驶许可也是一种行为自由许可，但因为机动车行驶必须利用公共道路，因此实行收费制度。出租车许可证一方面可以看成营业自由许可，但因为出租车纯粹依靠利用公路-国有或地方政府所有-赢利，所以现在许多城市对出租车许可证实行拍卖。航线、微波频段等稀有公共资源由国家调配使用，一定程度上类似于国有资源。如果许可私人企业使用，也可按照国有自然资源的权利转让许可规则实行。

四、寻求个人自由与公共利益的平衡

解析了许可和行政许可的法律本质之后，让我们来思考一个在审批制度改革和许可法制定过程中反复缠绕我们的问题：到底哪些审批或许可需要保留，哪些又需要废除？为了正确回答上述问题，我认为有必要将上述问题进一步往前推，而追问一个根本性的问题：为什么公民利用某些公共资源或从事某些社会活动需要得到政府的批准呢？是因为那些资源天生就属于国家所有或管理吗？是因为个人天生就不自由，就无权从事某些社会活动吗？

（一）个人自由与行政许可

自由是第一位的，还是权威是第一位的？这是对国家权力正当性的追问，不是历史学家可以作出“科学”回答的一个问题，而是一个国家的基本政治哲学观念的问题。这里无意追溯国家学说的历史，也不打算叙说自由主义的各种学说，对于本文来说只需设定这样一个论断：个人自由先于国家并决定了国家的目的。

为什么要设定这样一个命题？一方面我们必须为市场经济取代计划经济寻求终极的精神价值和正当性，另一方面我们必须为法治、、人权保障奠定理论基础。如果我们不能在上述假定上达成共识，那么许可管制的放松乃至整个改革开放就无法在精神层面得到规范论证，而只能在效益层面寻求其合理性。《行政许可法》大刀阔斧地削减行政权力，扩大市场和个人自由，不能仅仅看成是对市场有效性的肯定和政府干预能力的怀疑，或者仅仅看成是对自由（主要是经济自由）工具价值的认可，而应当同时理解为对自由内在价值的追求，对自由意志的崇尚。我不是要否定经济分析对于中国改革的解释作用和建构意义，而是想凸显和高扬自由价值。

实际上，这个命题在一定程度上已经被接受，成为我国宪法文化的一部分，因为2004年修宪把人权保护作为国家的任务规定下来了。人权是超验的道德权利，它假定了人的道德主体地位-自由意志主体地位，这个主体性不以国家权威为前提，相反却构成了国家权威的基础和限制。

既然我们承认个人自由是先验的并决定了国家的目的，那么，为什么某些领域的行为自由（不包括思想自由）需要国家设定法律限制，并通过一系列的构成性事实重新创设或转换成法律自由呢？理由很简单，因为个人的某些行为容易对他人或社会构成危害。个人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨碍他人享有自由。为了保障相互的自由就需要道德与法律。理想的法律与自由是一枚硬币的两面，法律是自由的强制性法则，是对个人自由的限制也是个人自由的保障。法律限制有程度的区别，在理论上，我们可以设定这样的原则：个人自由给他人和社会公共利益带来的危险越大，限制就应该越严，特别危险的行为在法律上就要禁止（比如抢劫、杀人）。对付危险的行为可以采用多种法律手段：许可防范、强制、法律制裁（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）。许可是防患于未然，对于那些具有一定风险的行为实行准入制度，排除那些不符合条件的人的介入；强制是事中直接地消除危险，以实现行政目的；制裁是否定性的事后限制，惩前以毖后。这些手段并不必然互相排斥，可以结合采用。是否设立许可，除防范危险的必要性考虑外，还取决于许可作为控制手段的“效益-成本”比例，也就是说，许可是可以有效达到目的的，而且优于其他替代性制度安排。《行政许可法》第十一条、第十二条和第十三条分别从正面和否定面规定了设定许可的必要性和可行性。

行政许可作为一个具体的行为，是创设法律权利或自由的构成性事实；作为一项管制制度而言直接地构成个人自由的限制，同时也是相互自由的保障。没有限制就无所谓许可，正因为存在立法限制，所以某些先验的自由必须经过行政过程的创设才能“实现”，成为法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明确这一点至为重要。对于政府而言，除非有足够的理由不要随意设定许可干涉个人的自由-那本来就属于个人的东西；在实施许可的过程中，不要误以为是在给相对人“施恩”，可以随意增加法外的条件刁难，同时负责许可的官员也必须认识到自己的职责是“法定条件和限制”的守卫者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定条件和限制”寻租徇私。对于个人而言，必须认识到自由行使的条件和限度，以“责任心”对待自由，这在时下公共道德沦丧，对市场的行政管制失灵，产品质量问题造成公共恐慌的背景下尤其需要强调。

（二）个人自由与公共利益的平衡

不管是在行政许可制度的设计过程中还是在具体许可的实施过程中，始终存在个人自由的限度难题，即一个人的自由与其他人的自由如何可能和谐的难题。政府什么情况下可以干预个人自由呢？为了保障相互自由，在公法领域我们拟制了者，为了限定者行为的逻辑，我们制造了一个概念-公共利益。这样，个人自由之间的矛盾就转换成了和公共利益的矛盾，国家就具有了干预的理由。在法律上有一个古老的原则，那就是，人民或公众的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的内涵是，在所有必要的情况下，个人利益必须为众人的利益让步，即便延及其生命[14].公法领域如此，私法领域亦不例外。公共利益是多层面的，国家的干预方式也是多样化的。个人自由的行使可能直接构成对公共利益的损害，比如公共安全和健康，国家可以以者的身份直接介入。但有时个人自由的行使并不伤及个别当事人之外的人，比如民事侵权，我们一般不认为侵害公共利益，但该行为触犯的法律规则本身具有公共性，因此国家应请求以裁决者的身份干预。不能说全部公共利益的领域都属于或只属于国家权力，否则就无法解释社会道德对于个人自由的内在约束和舆论评价，也无法解释其它社会组织存在的根据。我想表明的是，行政对于个人自由的干预的正当理由和原则界线是公共利益。

如此一来，人类社会被置于个人自由和公共利益的窘境。在理想的意义上，行政许可的正当性和限度在于个人自由与公共利益的平衡。客观地说，不同国度或者同一国度在不同历史时期总是在两个极端之间来回摆动，不断调适。《行政许可法》体现了中国在转型时期的自我调适和对平衡理想的追求。专制的历史反复地告诉我们，公共利益是一张“羊皮”，要么是立不起来的死物，要么被狼群盗用以生吞自由的羔羊。为了防止公共利益的“羊皮化”，在行政许可领域，有必要指出以下几点：

第一、财产权利转让许可与个人自由。上面说到，财产型许可乃基于国家所有权，难道也需要谋求个人自由与公共利益的平衡吗？是的！为什么呢？因为个人自由是先验的，是生而有之的，是第一位的，国家所有权是历史的，是制度创设的产物，是公共利益的产物。为什么土地、矿藏等资源不能由私人随意开发利用而要由国家所有呢？理由只有一个，那就是为了公共利益。但这个所有权如果无所不包，公民便丧失了自由的空间，社会就失去了活力，因此必须把它限定在一定的范围之内。中国古代虽然扬言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的传说，仍然存在天高皇帝远的山林可供归隐。按照今天的观点，世外桃源属于非法用地，也没有经过规划许可，应该受到制裁。此一时，彼一时，自由的范围和程度殊异！

同样，在中国既定的国家所有权制度下，如果个人不能通过某种法律机制分享使用权或经营权，那么，这个社会的经济自由就受到限制，相应地其它方面的自由也会受限制。中国当代的经济改革和自由发展史就是以公有财产权利的转让发祥的，设若当初没有修改法律规定城市土地使用权的有偿出让，哪来今日房地产行业的兴旺发达和居住、办公空间的扩展？在转让制度的设计中，我们必须认真地考虑到个人自由与公共利益的平衡，以决定哪些方面的国家财产权利可以转让，以什么方式和条件转让。

第二、公共利益概念的不确定性与判断机制。公共利益是法律上的一个不确定的概念。

不确定的法律概念是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此在很大程度上是一个主观认识问题，即便在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来，只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论[15].

什么是公共利益？《行政许可法》第十二条列举了国家安全、公共安全、宏观经济秩序、生态环境、人身健康、生命财产安全，但是，这些都是不确定的法律概念，需要在特定许可的立法创制过程、行政决策过程以及司法过程中具体化和权衡。哪些事实要件构成上述任何一种公共利益？如何确定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判断机制和反思性判断机制。《行政许可法》创设了立法听证会和论证会的形成性判断机制，该法第十九条规定，立法起草拟设定行政许可的，“起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”该法第二十条规定了非正式的反思性判断机制，该机制包括设定机关自我评价、实施机关的评价和建议、公民的批评建议权。同时，该法第四章《行政许可的实施程序》专设了听证程序。要特别指出的是，我国尚未建立违宪审查机制，因此对于违背自由的立法没有法律救济。

第三、比例原则。公共利益有大有小，公民的活动和公共利益的联系有弱有强，法律对个人自由设定许可管制时必须证明有直接的、足够的公共利益牵涉，在个人自由与公共利益之间慎重权衡选择。《行政许可法》充分地体现了平衡精神，该法第十一条规定，设定行政许可应当“有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”如若只要牵涉公共利益就可以设定许可，那么有什么事情不能和公共利益或强或弱、或远或近地挂上钩呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃饭，吃多少粮食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么档次，今天看来完全是私人的事，但是我们曾经就认为这些属于重要的“公共事务”，从而实行过粮票、布票制度。美国历史上有些州要求立法对钟表匠、花匠、下水道工人实行职业许可，似乎这些行业和公共利益休戚相关。威斯康星州一个女议员见大势已定、无可挽回时悲叹道，看来我六岁的儿子今生无望成为钟表匠人了，但幸运的是，他还有望当上美国总统。[16]为什么这样说呢？因为当总统不需要许可证。

许可是一种成本，既需要公共支出，也构成被许可人的负担，如果为了一点小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在经济学上是一种亏本的行为。因此，一方面，很多事务，我们首先应该考虑通过市场和社会自我调节来处理，国家进行事后补救。另一方面，我们可以考虑由行业组织实行自治而减轻政府的负担。再者，申请人的许可成本应该限于法律规定的范围。

第四，利益分化与公共利益的羊皮。从实证观察的结果来看，许多情况下，集团利益和部门利益才是行政许可立法真正的推动力。社会利益是多元化的，许多许可的设定往往是利益集团游说立法机关的结果，公众未必受益。在国外，许多行业为了抬高行业的地位，保护既得利益者的特权，限制未来人们进入，纷纷请求立法设立许可。而一般大众是没有组织的，或对此不关心，对立法没有影响力。弗里德曼在分析美国许多州立法对理发师设立许可管制时有一段精彩而又浅显易懂的分析：

“我们每个人都既是生产者又是消费者，然而我们作为生产者比作为消费者要专业得多，投入的精力要多得多。我们消费成千上万的东西。结果是，同一行业的人比如理发师或药剂师，对于该行业的特定问题具有浓厚兴趣，并愿意为之投入可观的精力。另一方面，我们中间那些请理发师理发的人并不频繁理发，在理发店只花掉我们收入的很少一部分。我们的利益是随机性的。我们几乎没有人愿意投入很多时间到立法机关去作证说明严格限制理发行业是如何的不公平。”[17]

我国《行政许可法》规定对一些提供社会服务的行业可以设定资格认定，目的似乎是为了保证公众享受高质量的服务，但客观上正好迎合了业内人士的利益。

在中国，我们还必须注意到另外一个立法势力，那就是行业管制部门。许可越多，管制部门权力越大，收费越多，而且利用许可“寻租”的机遇越多。试问，有多少许可是由部门直接设定而不经过人大立法程序的？行业许可立法是由谁起草的？有哪一个许可的设定不是用公共利益的名目来论证其必要性的呢？正是有鉴于此，《行政许可法》把设定权集中，剥夺了部门规章的设定权。

第五、缺席的第三人和一般公众“最痛”。在民事许可中，许可就是许可权人和被许可人之间的关系，但是行政许可在实施阶段的一个重要的特征就是，申请人之外往往存在利害关系人和一般可能受害的公众，因此行政许可的程序结构应该区别于民事许可。如果照搬民事许可的模式就会把第三人和公众排除在外。其实，许可一旦批准，最痛的就是他们。比如，有人申请在某地段开设一家酒吧，按照我们的习惯做法，行政机关审查就决定了。结果呢？周围邻居被搅得不得安宁。再比如规划审批，我们的做法也是由规划部门暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一个拆迁通知，结果弄得政府、开发商和居民剑拔弩张，也可能城市的某些景观或文物被破坏，结果民怨沸腾。

法律上现在赋予第三人原告资格，公众是否具有原告资格是一个争议的话题，但是毕竟是事后补救，有时是无力回天的。怎么办？上访！这就是为什么上访这条崎岖的道上挤满了潦倒的人群的原因之一。因此，我要强调，应该让第三人和公众代表直接参与行政许可决策，不要由政府机关完全、直接代表-取代了，篡夺了。

五、结语：治道与自由

《行政许可法》是对自由（主要是经济自由）的实在追求，力图寻求个人自由与公共利益的平衡。同时它也体现了对立法决策和政府管理的科学性与实效性的追求，我们甚至将社会规律当作法律可以确定认识的事物，《行政许可法》第11条明确规定，“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律”。应当肯定的是，通过改进制度和技术以提高政府管理公共事务，特别是完成由非市场经济向市场经济过渡的使命上的效能，这种追求顺应了世界银行及其专家小组关于“治道”（governance）的倡导和二十世纪九十年代以来国际政治学结合经济学界的新潮流[18].

然而，片面强调国家治理的实效容易误入歧途，这种观点的极端代表就是诗人亚历山大。泊普，他说，

“让傻瓜去争论政府的形式吧-

管理得最好的就是最好的。“[19]

这种片面强调治理实效的观念要么漠视个人自由，要么把个人自由仅仅当成实现政治实效的手段。在实施《行政许可法》的过程中，我们一定要从自由的意义上理解其立法精神，否则我们很难防止部门或地方政府变相地保留、增加许可管制的力度，开历史的倒车。

个人自由和公共利益的平衡点不是等待人们去发现的科学定律，而是利益各方在充分言说、争辩的过程中达成的妥协与共识。它最根本的特点不是真理性，而是程序性；不是绝对性，而是相对性，不是静止的，而是动态的。《行政许可法》试图对行政权进行整体性重构，试图为日常的许可立法活动提供指导原则，虽然在决策形成机制和反思性评判机制这两点上较以前立法已经有所创新，但囿于现有的基本制度架构，该法宏大的自由理想便缺乏根本的体制和程序依托。

参考文献：

[1]WalterGellhorn，IndividualFreedomandGovernmentalRestraints，p.3，GreenwoodPress，1968.

[2]具体而言，主要有以下体现：重复许可，政出多门；标准和程序不统一，不一致；过程不透明；公众缺少参与；耗时，有时没有时限；不合理收费；申请人对结果不能确定地预期，对于持有的许可（“新财产”）缺少安全感；对被许可人监督不力，公众易受侵害。

[3]Webster‘sDictionary，license辞目，seconded.TheWorldPublishingCompany，1966.

[4]WesleyNewcombHohfeld，FundementalLegalConceptionsAsAppliedinJudicialReasoningandothereassays，p.42，YaleUniversityPress，1923.

[5]同上，p.32-35.

[6]同上，p.32.

[7]KevinGray&SusanFrancisGray，LandLaw，seconded.，p.52-60.Butterworths2001.

[8]黄勤南主编：《知识产权法》，法律出版社2000年版，第260页以下。

[9]见原国内贸易部1997年11月14日颁发的《中国商业特许经营管理办法》。

[10]建设部城市建设司《关于〈市政公用事业特许经营管理办法〉的起草说明》，2003年11月19日。

[11]1Eckstrom‘sLicensinginForeignandDomesticOperationssection1.02（3），at1-10to1-11（DavidM.Epsteined.1998），转引自Black’sLawDictionary，seventhedition，franchise辞目，WestGroup，1999.

[12]参见MiltonFriedman，Capitalism&Freedom（TheUniversityofChicagoPress，1962），pp.144-145.

[13]欧桂英、黄长杰、杜宝中、黄川编著：《行政审批制度改革若干问题解说》，中央党校出版社2003年版，第4页以下。

[14]GeorgeFredrickWharton，LegalMaxims，3rded.，（London，“LawTimes”Office，WindsorHouse，Bream‘sBuildings，E.C.，1903.）p.177.

[15]参见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第132-134页。

[16]WalterGellhorn，IndividualFreedomandGovernmentalRestraints，p.110，GreenwoodPress，1968.

[17]同上引［12］，pp.142-143.

行政许可论文篇4

「关键词：行政许可听证正当法律程序

《行政许可法》是继《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》和《行政复议法》之后，对行政权力行使加强规制、对公民权利予以充分保护的又一部重要法律，被学者们称为行政程序法治化的重要里程碑。其重要性体现在它不仅在行政许可领域为行政机关设立了较规范的操作步骤，而且引入了正当法律程序以切实保障公民的合法权益。

我国通常将行政许可分为五种类型。第一种被称为一般许可，它涉及到安全、环境、调控而需要批准的事项，它的性质是公众事先有这个权利，只是国家为了管理，将一般性禁止作为从事其些行为的前提。第二种被称为特许，我国宪法规定公有资源、自然资源的所有权主体是国家，一般社会公众个体不拥有天然的权利，因此，这种开发利用权的转让是一种特别许可。第三种被称为认可，指提供公共服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要具备特殊信誉、特殊条件、特殊技能等资格资质的事项。这里的资质和能力不是行政机关赋予的，而是主体本身就有，只是需要行政机关予以承认。第四种被称为核准，指对一些特定的物（设备、设施、产品、物品）进行检验、检测、检疫，以确定其是否符合技术标准和技术规范，其性质是将物与一个参照标准进行比照而予以审定。第五种被称为登记，指企业或其他组织的设立需要确定主体资格的事项，原则上讲只要主体具备条件即可获得许可。因此，行政许可的范围是广泛的、内容是丰富的，它涉及到众多的行政领域和部门。

一、许可—管制中的利益

现代行政管理模式历经着几个变化的阶段，从十九世纪的“夜警国家”到二十世纪初的“全能政府”再到二十世纪中后期的“有限政府”，这几个阶段体现了政府行为方式的转变。政府行为方式指的是行政的规则，而行政的规则在很大的程度上主要是行政许可问题。[①]在不同的行政管理模式背景下，行政许可制度有着较大的区别，从世界范围看，19世纪末20世纪初，强化管制是主流，20世纪80年代以后，国际上出现了放松管制的浪潮，这种放松体现在政府的管制范围、管制力度、管制方式受到严格的限制，也体现了相对人或利害关系人的权利更加得到尊重和保护。

行政许可制度的社会效果具有二重性，一方面，许可是对社会进行有效管理的重要方式之一，它和行政处罚等手段相比，具有诸多的优越性，因为它是一种事前的监督和规范，可以提前将相对人的行为纳入进监管的视野，减少了行政相对人违法的概率，另一方面，它的缺点也是不可避免的，因为许可的前提是自由受到限制，故而许可设定的越多，公众的自由就越少。因此，行政许可事项的设立，体现着国家对公民权利进行保护与限制的权衡，需要加以限制的事项，往往是可以获益的事项，无论许可的性质是“普遍禁止的解除”，还是“特定权利的赋予”，其核心都是社会主体对其种资格的期待。既然需要管制，往往意味着对资格的需求量要大于给予量，资格的取得也就意味着获取利益的可能性，因此，行政许可对社会公众而言，就是利益的分配。一项行政许可的法律后果关系到众多相对人、利害关系人的权利与义务，因此，我们说行政许可是管制中的利益。

从前述五种行政类型来看，许可会在社会上形成不同程度序的竞争局面，特许最强，一般许可次之，认可、核准、登记较为宽松而且从理论上讲甚至是没有数量的限制以致于不会产生竞争。但从我国当前的许可制度来讲，设定许可的目的就在于管制，绝大多数许可都存在着数量限制，广泛地影响着社会公众的公平竞争权、相邻权、环境权等等。享有上述权利的人我们通常称之为利害关系人，对利害关系人权利的有效保护，无疑是正当行政许可制度不可回避的课题。

二、利害关系人的权利保护范围

作为一部较好体现民主意识的法律，《行政许可法》确立了一些重要的制度和规则，其中告知、听证制度成为一项核心制度，它彰显了公民在行政法律关系中的主体地位，在这些制度和规则中，特别值得关注是对利害关系人的权利保护制度。《行政许可法》第三十六条、第四十七条规定“行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。”、“行政许可直接涉及申请人与他人间重大利益关系的，利害关系人享有听证的权利”。这里的利害关系通常表现为相邻权、竞争权、环境权。在行政许可的过程中，对非行政相对人所主张的相邻权、竞争权、环境权的保护机制，一般有两种，一是行政机关主动考虑相关因素后，理性的作出决定，另外就是为行政机关设定一定的义务，用义务来保障权利的实现。第一种机制存在的前提是行政机关及其工作人员具有高度的理性，能自觉地、主动地避免错误的发生，但社会常识告诉我们，这只能是美好的愿望。而第二种机制则是理性社会的通常手段，以可能出现错误为前提，为行政机关设定义务的机制，而告知、听证制度就是为行政机关设定预防性机制，将其对利益的分配置于阳光之下。

为保障公众权利，《行政许可法》为行政机关设置了一系列的义务，在这个制度设计中，对相对人（许可申请人）的程序性保障，对其优缺点进行判断在理论上没有多大的障碍，但对于利害关系人（相邻权人、环境权人）的程序性保障，有着很大的伸缩空间。该法条的用语是“直接关系他人重大利益”、“申请人与他人间重大利益关系”，其中“直接”、“重大”均是对程度的表述，与其相对应的词是“间接”“、轻微”，二者之间的界限怎样划分？标准何在？立法上的模糊用语往往导致自由裁量的出现，既然是义务就意味着约束，而趋利避害又是人的本能，这种情况下，很多利害关系人对有关行政许可事项往往没有被告知，更没有称述、申辩的机会。因此，就告知、听证问题为行政机关设计刚性的义务性规则是发展和完善《行政许可法》所面临的重要课题。

三、利害关系人的权利保护机制

我国的《行政许可法》在制定、颁布之时有很多颇具特色的地方，近来，很多学者视告知、听证制度为《行政许可法》的核心制度，同时也指出：告知、听证制度尚不完善，保障听证制度的落实还需要进一步努力[②]，笔者认为，所谓保障与落实是指：告知、听证制度不仅应当具备其应有的形式，更应当承载一定的内在价值，如此才能被称为正当的行政许可制度。

对于正当的行政程序判断标准问题，争论久矣，功利主义分析法学派的先驱边沁以“增进最大多数人的最大幸福”作为“衡量法律的好坏”的标准。[③]这种模式认为：程序的正当性在于结果的有效性，“只要结果好，过程也就是好的，过程的意义在于结果之中”[④]，之后的德沃金对此观点有所修正，但仍是强调工具性重于其内在正义。这种绝对工具主义观过分强调了程序立法的形式，而没能体现对公民权利保护的内在价值，这种思想指导下的程序存在着大量的不正当程序。经济分析法学的代表波斯纳及20世纪七十年代的美国联邦最高法院将经济效益作为衡量程序正当性的标准，以各方利益之间的量化比较结果作为判断标准，表面上看，它让程序的正当性变得明确宜于操作，但它所欠缺的仍是正当性往往无法用算式计算。我们称的正当性到底是什么呢？

美国法学家罗伯特。萨斯于1974年首次提出了法律程序的独立价值标准，贝勒斯、马修相继进行了深入地分析与论证，以美国宪法上的“正当法律程序”的内涵为基础，提出正当的法律程序应当是具有正义性的，而正义性就是通过“平等、可预测性、透明性、参与”的程序“使人的尊严获得维护”，[⑤]这种程序本位主义观彻底地坚持和论证了程序正义的独立性，赋予程序内在价值以全新的意义。但这种理论的缺陷在于将重实体、轻程序的错误推向另一个极端，极易让程序变成繁文縟节而走上形式主义道路，它既可能让当事人的权利受到限制，也有可能让公共利益得不到维护。

以上几种判断模式分别从不同的角度对行政程序的正当性进行了揭示，提出了很有见地并各成体系的思想，但均存在着一定程度的片面化、绝对化的缺陷。这种缺陷表现在：单一的标准、僵化的规则无法对繁纷复杂的行政事务做出统一的要求，行政关系中时间、事项、相对人等因素的改变将导致程序正义向其另一面转化。我们知道，行政程序约束的是行政机关而非民众，这种约束机制的正当性应体现出民主、责任、法治、参与。现代行政的明显特点是行政程序与实体总是相互交织、同时存在，这就要求我们要根据不同的行政目标、不同的行政过程判断相应行政程序的正当性，既要反对程序工具主义又要反对程序本位主义，努力实现程序正义与实体正义的辩证统一。高秦伟老师提出，正当行政程序的判断基准应当包括以下四组参数的辩证统一：程序的内在价值与外在价值、公平与效率、个人权利和公共利益、程序正义与实体正义。

程序对于任何一种价值的舍弃，都必须有足够充分的正当理由予以说明，[⑥]并进而提出，以具备某些基本要素的最低限度的基本程序来保障程序的正义性，所谓基本程序是指面对瞬息万变的社会生活，在程序保障与个案需求之间设立一些最低的标准进行调和，这种最低标准是确保程序正义实现的必要条件。这种最低限度的基本程序，就是我们熟知的自然正义、正当法律程序，对于“最低限度”的认识，学界的分歧也还是有的，二大法系的学者们都对最低限度的要素进行了深入的分析，“三要素说”、“四要素说”、“五要素说”、“六要素说”都表明了“最低限度”的核心是告知、陈述、说明理由，至于在此过程中产生的异议及其解决机制，应当属于后行政程序中的权利救济问题。

《行政许可法》将告知、陈述做为行政机关的义务、公民的权利进行了原则性规定，但对其适用范围及其保障的程度（如是否应说明理由、异议产生的制约）未进一步规定，造成实践中行政机关的自由裁量余地过大，而过于自由的裁量往往造成权利保护的缺失、行政权力的恣意行使。如城市规划行政许可中，公民申请建房许可时，相邻关系人应否被告知？可否提出异议？对提出的异议行政机关应否给予说明？这就关系到建房能否被视为涉及申请人与他人间重大利益关系，实践中，建设规划部门往往不愿进行如此归类而给自己带来过多的麻烦。如国有土地使用权出让许可中，非竞争人（原使用权人）可否提出异议？实践中，挂牌出让公告应当可以解决被告知问题，但原使用权人及其职工（享有划拨土地使用权的单位职工）提出的异议往往不能被视为具有法律效果的陈述予以对待，不能当然的启动告知听证程序，不能产生阻却行政许可进程的法律效果。

又如在排污许可中，环保部门在审查排污许可申请时，往往只对申请人的条件进行审查，而该许可对相邻权人、环境权人可能造成的不利影响，却无法启动相应的强制审查机制。在公益诉讼制度尚未建立的今天，由于缺少最低限度的程序公正，公众无法了解行政许可的过程，更无法通过一个对抗性的机制来维护自己及公众的权利，公众的竞争权、相邻权、环境权因缺少制度保障而往往受到漠视。许多触目惊心的环境污染、国土资源的破坏、国有资产流失、城市规划侵权事件屡屡发生，其制度根源即在于此。在种类众多的行政许可领域，告知、陈述是正当许可程序中公民与行政机关权利义务关系的纽带，而正当性则体现在将告知与听取陈述并说明正当理由做为行政机关的义务予以强调，这是通过设定义务来保障权利的积极依法行政方式。当然，竞争权、相邻权、环境权涉及到社会主体的具体权利，而具体权利的属性也是可以做出基本的权重比的，如生命健康权总是高于获取财富的权利，生存权利总是高于享受娱乐而愉悦的权利，这种权重比在正当法律程序的保障下，会在最低的标准下获得最高的保障，从而使行政程序具备了基本的正当性。

正当法律程序所承载的价值理念，推动了西方的发展，成为一条宪法基本原则为世界各国普遍采纳。但这一理念在我国仍停留在理论的层面，并未成为明确的法律原则出现在成文法中，《行政许可法》所设定的告知、陈述制度隐约中折射出正当法律程序的光芒，但仍有一步之遥，这一步就是本文所关注的、有待进一步确立的“最低限度”。愿我们在立法实践、行政实践乃致司法实践中形成良性互动，在正当法律程序的指引下构建起具有我国特色的正当行政许可制度。

注释

[①]参见：《江比新教授在行政许可法培训班上的讲话》，2004年6月29日。

[②]应松年：《〈行政许可法〉实施以来所暴露的问题》，政府法制半月刊，2005年第5期。

[③]谷春德主编：《西方法律思想史》，中国人民大学出处社，2000年版，第186页。

[④]高秦伟：《正当行政程序的判断模式》，载《法商研究》，2004年第4期。

行政许可论文篇5

[关键词]行政许可第三人原告资格法律后果

行政许可作为国家进行行政管理的重要方式之一，必然同广大公民的权利义务有着重要联系。当行政相对人认为行政许可侵害了其自身合法权益时，行政相对人可以依司法途径寻求救济在司法实践中不存在任何争议。但是当行政许可行为侵害行政相对人以外的第三人的利益时，第三人能否同样可能寻求司法救济，在司法实践中存在较大争议，有必要深入予以研究。

一、行政许可第三人具有行政诉讼原告资格的认定

所谓行政许可，是指行政机关根据个人、组织的申请，依法准许个人、组织从事某种活动的行政行为，通常是通过授予书面证书形式赋予相人、组织以某种权利能力，或确认具备某种资格。[1]但行政许可行为并不是仅对行政机关和相对人发生影响，它们中间存一种“有第三人效力之行政处分”的行政许可行为，此种行为的“规制内容，不仅对相对人有着授益或增加负担之效果，并且同时对第三人之法律地位产生影响”，即此行政行为涉及行政机关、相对人及第三人之间“三极”法律关系。[2]如行政机关许可建筑工程建设，涉及建筑工程所在地周边地区的人的利益问题，从而产生涉及行政机关、行政相对人和第三人的法律关系。作为行政相对人，因不服行政许可可以提起行政诉讼，在司法界是不争的事实，而第三人对于此类由于行政机关的行政许可使自身权益遭受侵害的情况，能否以行政机关为被告提讼，在司法实践中仍存在争议。一方面，在客观上，在行政管理过程中始终处于弱者地位的第三人，由于得不到有效地司法保护，从而导致本该为其所有的权益被非法剥夺，有违行政诉讼法的立法目的。因此，学者认为，法院作为当代社会中权力的监测器和权利的卫士，没有理由在对普通公民的权利最直接最经常产生威胁的行政权力面前有所保留或残缺。但另一方面，我国《行政诉讼法》法第2条，以及最高人民法关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）第1条，将行政诉讼原告的范围界定为行政相对人，因此，常常将第三人作为行政诉讼原告的资格排除在诉讼主体之外。[3]这种立法上的滞后，严重影响了第三人的合法权益的实现，因而对于这种行政诉讼主体的界定必须重新予以审视。

对行政诉讼主体的范围，各国的规定宽窄不一。在英国，司法审查人的范围很广，包括英王、检察官、地方政府和公民，而公民限于对申诉事项“具有足够的利益”。在美国，提请司法复审的当事人在范围上扩大的趋势。原先是“明显当事人”已被“利益关系当事人”所取代。在日本，原告是“具有法律上的利益者”。在南斯拉夫，允许公民、法人、国家机关、公设律师、社会自治律师、工会以及其他没有法人资格的社会组织作为原告。如可违法的行政文件侵犯了国家和社会公共利益，检察院和法律授权的国家机关也有权作为原告。在前苏联，原告是认为公职人员的行为损害了己权利的公民。[4]也许正是基于这种客观上的需要和借鉴别的国家的有关经验，最高人法院最近颁布的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中，将原解释关于资格的有关规定修改并界定为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。即只要公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯了自身利益，便可提起行政诉讼，行政诉讼原告的范围不再局限于“行政相对人”的范围。体现了充分保障公民、法人或者其他组织合法权益的精神，顺应了现代行政法发展的趋势。同行政诉讼主体范围相一致的是，行政许可诉讼原告的范围应界定为一切与行政许可行为相关的公民、法人或其他组织。只要行政许可行为直接或间接地侵犯了有关当事人的权利，都应当成为行政许可诉讼的对象。

二、法院对行政许可行为的审查程度

行政许可第三人作为原告向法院提出诉讼，启动诉讼程序后，法院对哪些行为进行审查，审查程度如何，既是决定原告诉讼结果成败的重要因素，也是决定诉讼本身是否科学、公正的关键所在。笔者认为，法院应从以下两个方面对行政许可进行审查。

（一）、行政许可的合法性审查。我国《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。对合法性审查的应从广义的角度进行理解，既包括外在的形式上的审查，如行政许可的是否符合法律对主体、权限、内容和程序等方面的规定；也包括内在的实质上的审查，如行政许可是否符合法律规定的内在精神和要求，是否符合法律的目的，符合公正原则等。

（二）、行政许可的基础-抽象性行政行为的审查。若行政机关做出的行政许可行为完全依据有关抽象行政行为规定做出，那么从形式上，该行为无疑是合法行为。但是，若有关的抽象行政行为违法时，依其所做出的行政许可行为在实质上无疑是非法的。若法院在审理该案中，仅以行政许可行为形式上的合法为由，做出维持行政许可行为的判决，则该判决正确性明显是值得怀疑的，因为其注重的只是形式上的合法，而非实质上的合法。在司法实践中，法院能否对行政许可行为的依据，即有关的抽象行政行为进行审查仍存在较大争议。笔者认为，目前在我国建立对抽象性行政行为的司法审查制度实属必要。

1、对抽象行政行进行司法审查的必要性。

（1）、抽象性行政行为所具有的普遍约束力和反复适用性等特点决定了其影响远远大于具体行政行为。

（2）、抽象行政行为大量违法、侵权的现状需要加强监督管理。“由于立法排除了对部分抽象行政行为的复议和诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。这些行为不仅破坏了我国法制、政令的统一，干扰了执法，也严重影响了政府在人民群众中的威信。为扭转这种形状，促使行政机关依法行政，就必须加强对抽象行政行为的有效监督。”[5]

（3）、现行监督机制不能有效地控制、制约抽象行政行为。目前，我国行政诉讼法的有关规定，将抽象行政行为排除在诉讼的受案范围之外，对抽象行政行为的监督主要依赖于权力机关监督和行政机关的自身监督两种方式：权力机关监督和行政机关内部的监督。权利监督的主要途径有：全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方各级人大及常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。行政机关自身监督途径有：国务院有权改变或者撤销国务院各部、委的不适当的命令、指示和规章；国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级人民政府有权改变或者撤销下级人民政府与上级人民政府不一致的命令、指示和决定。其行使监督权的具体方法主要是采取备案审查制度，是一种事后监督。正是这种看似完备的监督体制和方法，导致了我国有关部门认为“对抽象行政行为的监督-现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议，只要按有关规定办理即可，没有必要走复议这个程序。”[6]但司法实践中，这监督的效果难以人满意，这是因为现行的对抽象性行政行为的监督机制权力机关监督和行政监督存在以下问题：第一，缺乏具体的监督程序和方式。虽然我国宪法赋予了权力机关的撤销权，但因为没有规定相应的监督程序予以保障，这种监督有名无实，很难发挥监督的作用。同样，行政机关备案审查制度和法规清理等监督方式，也只是原则性规定，并没有得到真正地启动和运作，造成备案审查只是备而不查，使监督流于形式。第二，内部监督的弊端削弱了行政内部监督的有效性。任何内部监督都有其局限性，自身利益和团体利益的维护使内部监督的效力，远不可能达到来自外部监督的效果。第三，对抽象的监督范围不足。权利监督和行政监督的对象主要为法律、法规和规章，对于由众多主体制定的、遍布于任何各行各的、直接与公民的切身利益相关的、因而最需要有效监督的各类规范性文件由何主体实施监督、如何监督仍是一片空白，造成法律、法规、规章、规范性文件之间冲突的现象十分突出，严重影响了国家法律的统一。第四、排除了司法审查。我国现行法律、法规规定对抽象行政行为不能提起复议和诉讼，复议机关和人民法院只能在审查具体行政行为时对其所依据的规范性文件进行间接监督，而且人民法院在个案中只有建议权，这种制度一个非常普遍的恶果就是，许多行政机关利用抽象行政行为逃避诉讼。导致受害人在受到抽象行政行为侵害时，投诉无门，即使投诉到有关部门，也因没有相应的制度而不了了之，极不利于对相对人的保护，也影响社会的稳定。

（4）、国外的关于抽象行为司法审查的实践。在国外，诉讼监督被认为是最公正也是最具监督力量的方式，因此许多国家都将抽象行政行为纳入到司法审查的监督范围中。如法国在规定了对抽象行政行为公民享有的议会救济和行政救济手段之外，还以诉讼救济手段作为最终保护公民权利和监督行政机关的方式，即对行政机关制定的条例不服，可向行政法院提出诉讼。提出的方式有三种，一是经行政救济后提出，如在上述行政救济的两种情况中，如果利害关系人向行政机关提出的请求遭到拒绝后，利害关系人可向行政法院。二是直接向法院提出，利害关系人认为条例违法，可在条例公布后2个月内向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例。三是在其他诉讼中提出，利害关系人可以在其他诉讼中同时提出条例无效，但对于本案不能适用。最高行政法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。行政法院在诉讼程序中对条例进行审查，对违法的条例有权予以撤销。法国行政法院对条例的审查范围极宽，除一部分紧急情况条例外，均受行政法院的管辖和监督。在英国，只有女王和议会的立法可以作为例外免受司法审查，对行政机关制定的条规，由于其属于从属立法的范畴，因此不具有这种特权，无论是行政机关的具体行政行为还是行政机关的抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都有权审查其合法性，并有权对违法的条规宣布无效。美国从三权分立的根本原则出发，规定行政机关的一切行为都在司法审查的范围之内，并且把法院对立法是否违宪的审查原则和制度适用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。[7]

2、对抽象行政行为进行司法审查的理论依据和现实基础。任何一项制度的设立，都需要理念、制度与实践的多重支撑。建立对抽象行政行为的司法审查制度必须从人民和法治中获得理念，从民众的尚法观念和司法诉求中获得力量。第一，对抽象行政行为进行司法监督是人民原则的体现。人民原则是社会主义法治的核心，但这种原则并不抽象存在，而是必须通过保障每一个公民的正当权利的行使来实现的。宪法以及其他相关基本法律规定了公民控告违法犯罪失职的国家机关的主体资格，诉讼正是保障这一权利得以实现的最基本、最重要的工具。法院根据公民的控告，行使人民委托的审判权，依据代表人民意志的法律法规，审查被诉抽象行政行为的合法性，是人民原则的重要实现途径。[8]第二，对抽象行政行为进行司法监督是权利制衡的体现。有权力就要有监督，不受监督的权力必然导致腐败。纵观古今上下，社会权利监督的最有效方式过于权利机构之间的彼此制衡。我国虽然不实行三权分立的政治体制，但权利的制衡在我国同样存在。立法、司法、行政三个相互联系而相互制约的机制是保障社会稳定前进的基础。作为社会活动中，表现为最为活跃、涉及最为广泛、动因最为积极的权利，如若得不到有效的制约，无疑有悖于现代社会的法治精神，同时也反应上司法的无能与软弱。因此，权利制衡为对抽象行政行为的司法审查提供了法理上的依据。第三，切实保护广大公民权利是对抽象行政行为进行司法监督是现实基础。目前，我国公民法制素质以及对自身权利寻求保护的意识普遍高涨，大量的针对抽象的公益诉讼层出不穷。从状告铁道部春运期间票价无理上涨案，到全国范围内对电信调资不满案，以及本文中的紫金山观景台案等，无不反映了公民对自身权利保护的强烈愿望和对抽象行政行为进行质疑的。如果我们的司法制度仍于那种古老的、对公民权利漠视的水平，不仅在客观上阻止了我国法制现代化的进程，而且，容易导致社会的不稳定。因此，将抽象行政行为纳入司法的范围，还公民一个公道，是现实生活的客观需求。

3、将抽象行政行为纳入司法审查的可行性。从目前我国的立法现状和行政诉讼司法实践来看，将抽象行政为纳入司法审查具有现实可行性。一方面，随着《行政诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等一系列行政法律，以及《立法法》等宪法性法律文件的颁布和实施，对行政行为的监督制约体系基本形成，为将抽象行政行为纳入司法审查奠定了立法基础。另一方面，随着司法改革的深入开展，我国法院的设置及结构功能更加合理，执法效率进一步提高；法官素质逐步提高，执法能力和水平进一步增强，已基本拥有了审查抽象行政行为的能力，从而为将抽象性行政行为纳入审查奠定了人力基础。另外，国外的司法同样为我国法院如何审查抽象行政行为提供了可以借鉴的经验。

因此，法院在审理观景台一案中，不仅应审查行政许可行为本身的合法性，而且应同时对其所依据的基础，即有关的行政性规章、规范性文件进行审查，最终确定其行政许可是否合法有效。

三、行政许可第三人诉讼的法律后果

司法机关对行政许可行为的司法审查的结果无疑会有种情况：一种是认定行政许可行为违法或不当；一种是认定行政许可合法。不同的判决结果，在行政机关、行政相对人和第三人之间所产生的权利义务关系是不同的。

行政许可论文篇6

（一）、有关统计调查人员方面的许可

目前有关统计法律法规和政策文件规定从事统计工作的人员必须持证上岗。国家统计局已于1989年7月8日印发了《统计专业人员岗位专业知识培训暂行办法》，经过近十年的努力取得了一定的成效，但在配套措施上、宣传的力度上和培训的组织方式上还有待进一步改进。

（二）、有关统计调查组织方面的许可

1、对于国内统计调查组织方面的许可，目前，在国家统计法和我省的统计法规中还没有系统具体的规定，但全国有一些省市已作出明确的规定。如《重庆市统计管理条例》第二十一条规定：“开办经营性统计信息服务机构应当经市或区、县（市）人民政府统计机关根据国家规定审核同意……方可开业”。

2、对于涉外调查者，有关文件规定，国内外商独资企业、外方控股的中外合资企业、以外方为主的中外合作企业和外国公司常驻代表机构以及外国公司的分公司等组织，不得擅自在我国境内进行统计调查活动。《统计法》第三十二条第二款规定“中华人民共和国境外的组织、个人在中华人民共和国境内进行统计调查活动，须事先依据规定报请审批。”根据上述规定，一些国际组织和境外机构、个人在中国境内进行统计调查活动，应报请国家统计局或县级以上地方人民政府统计机构许可，凡未经许可者不得进行统计调查活动。

（三）、有关统计调查内容的许可

禁止非法调查。对于政府各部门的跨系统调查，必须要得到统计行政主管部门的许可。

对于各部门涉及到的将调查结果提供给境外委托者的调查，在开始前必须要经批准，得到统计行政主管部门的许可方能进行。

建立统计行政许可制度的意义

实行统计行政许可制度具有重要意义，主要表现在：

实行统计行政许可制度有利于提高统计数字的质量。

许可具备统计上岗资格的统计人员从事统计工作是统计行政许可的一项重要内容。实行这一统计行政许可的前提条件是一切国家机关、社会团体、企业、事业组织和个体工商户以及街道居委会、村民委员会等统计调查对象都明确了依照《统计法》和国家规定“如实提供统计资料，不得虚报、瞒报、拒报、迟报，不得伪造、篡改”是自己法定的义务。这是因为申请领取统计上岗证的统计行政许可活动具有与其他行政许可不同的特点。首先，统计调查对象提出申请领取统计上岗证的原动力是为了履行统计法律法规规定其应尽的义务而不象公民领取营业执照是为了获利。如果不明确这一义务和相应的统计法律责任，便没有领取统计上岗证的积极性。其次，在统计调查活动中，有一对看起来似乎是矛盾的现象，即一方面国家要求统计调查对象提供统计资料，另一方面又要对从事统计的人员进行限制，需得到统计行政主管部门的许可持证上岗。若不明确统计调查对象的统计义务，便无从谈起统计行政许可问题。

既然统计调查对象有如实提供统计资料的义务，为确保其义务的切实履行，不至于因为统计人员业务素质低下影响统计数字的质量，其统计人员必须具备执行统计任务所需的专业知识，否则履行统计义务无异于一句空话。

统计是加强国民经济核算和宏观调控的一项重要的基础工作，真实性是其生命线。这几年以来由于统计人员业务素质不高造成统计数字严重失实的现象时有发生，给各级党政领导的宏观决策产生了十分不利的影响。为此中共中央办公厅、国务院办公厅在中办发（1998）7号文件中明确提出要实行统计人员“持证上岗制度”。《统计法》中也明确要求“统计人员应当……具备执行统计任务所需要的专业知识”。《江苏省统计管理条例》第十条规定：“统计业务人员应经县级以上人民政府统计机构考核。对于合格者发给《统计上岗合格证书》；对于不合格者，有关部门要组织培训，经考核仍不合格的，应调离统计业务岗位。”这些法律法规和政策为实行统计人员上岗许可制度提供了法律上的依据。从这个意义上讲，国家禁止任何单位、组织随意指派不具备条件的人员来从事统计工作的，从事统计工作的人员必须要提出申请，经过考核得到统计行政主管部门的许可才能上岗操作。因而，实行统计人员持证上岗这一许可制度，是提高统计数字的质量的重要保证。

2、实行统计行政许可制度有利于加强统计调查的管理。

在统计调查活动中实行统计行政许可制度是加强统计调查管理的一项重要措施，对于保证统计调查的科学性、统一性，防止利用统计调查窃取国家秘密、损害社会公共利益、进行欺诈活动具有重要意义。目前在这方面，国家也作了一些原则规定。

首先，按照统计法的精神政府各部门开展统计调查活动凡调查对象超出本部门管辖系统的，必须要经统计行政主管部门审批。换句话说，国家禁止政府各部门跨系统开展统计调查，而经过政府统计行政主管部门的许可才可开展跨部门的统计调查。其目的是为了维护统计指标的统一性、科学性，减轻基层的负担。国家统计局估算，由于重复调查每年全国将浪费近亿元。据贵州省粗略统计，全省为完成各种重复性统计报表，一年约需1000多人，浪费纸张20多吨，开支经费250多万元。

其次，根据1998年中办7号通报的精神，接受境外组织、个人和国内外商独资企业、外方控股的中外合资企业、以外方为主的中外合作企业的委托、资助或其他形式合作进行的统计调查活动，事先必须报政府统计行政主管部门审批。同时，统计法律禁止境外的组织、个人在中华人民共和国境内进行统计调查活动。这就是说，禁止任何单位、组织、个人擅自接受境外的要求在我国开展调查活动，也禁止境外组织、个人在我国境内开展调查。这类调查活动的开展必须经过政府统计行政主管部门的许可。这对于保守国家秘密，维护国家的安全具有十分重要的意义。如1993年5月，国际货币基金组织通过《纽约时报》首次公开披露采用新的计算方法，即“购买力评价法”对各国经济实力进行新的估算，得出我国经济实力排在全世界第三位的结论，美国据此大肆鼓吹“中国”。对此国家统计局及有关部门进行了反驳。但是，一些国外组织或个人通过问卷调查来补充他们这方面的依据。如果不实行统计行政许可制予以限制，对我国将产生十分不利的影响。

第三，国内一些根本不具备统计调查能力的单位随意进行统计调查，调查结果谬误百出，造成不良的社会影响。特别是一些报社、杂志社、研究所，没有统计方面的专业人才，也缺乏进行统计调查的起码条件，但为了赚钱，便随意接受委托进行调查，其调查结果基本不具备科学性、真实性。而这些组织又把这些不科学、不真实的结果为自己所用，变成欺骗社会公众、捞取不义之财的手段。对于这方面国家还没有实行明确的许可制度。因此，急需进行规范。

实行统计行政许可制度有利于保持统计队伍的稳定，保证统计工作的顺利开展。

经过统计行政许可获得统计上岗证的统计人员，根据统计法律法规的规定，必须要保持相对的稳定。《江苏省统计管理条例》第十条第二款规定：“经考核合格的统计人员不应随意调离统计岗位。”这为统计队伍的稳定提供了法律上的依据。按照法定程序和规定经过统计行政主管部门的许可而制定的统计调查表，有关统计调查对象就有填报的义务。

对建立统计行政许可制度的几点看法

建立统计行政许可制度必须要加大统计执法检查和统计法宣传教育的力度。

各级统计部门要定期对统计执法情况进行检查，特别要对统计人员持证上岗、各部门的统计调查活动进行检查，对于无证上岗者，要限期改正并对有关责任人予以批评教育。同时，要采取多种形式开展统计法的宣传教育活动。通过检查和宣传进一步明确统计权利和义务以及统计法律责任，为实行统计行政许可制度创造一个良好的氛围。

进一步完善统计法律法规，为建立统计行政许可制度提供法律上的保障。

目前尽管在有关统计的政策文件和地方性法规、规章中对统计行政许可制度有一些规定，但不少却规定得较为含糊。如《统计法》对统计人员无证上岗未作禁止性规定。这主要因为考虑到全国经济发展不平衡以及统计工作的现实。但随着经济的发展以及对于江苏省等经济发达省份，理应逐步作出明确的规定，这是现实可行的。又由于统计是一项貌似简单实则技术性较强、要求较高的工作，若随便任何人都可以上岗搞统计必然对国家的宏观决策产生危害的潜在可能性，因而不实行统计行政许可制度是难以保证数字质量的。此外，对民间统计调查机构的设立理应在统计法律法规中作出具体的规范，并授予县级以上人民政府统计机构以统计行政许可权。

行政许可论文篇7

许可权是最为普遍的自由裁量权

许可权的自由裁量特征是由两方面原因决定的。首先，行政机关承担的管理任务日益繁杂，标准参差不齐，不可能采用“全面禁上或全面放开”的简单方式对管理对象加以调整和控制。例如，市政府不能因为行医行业个别人素质低、医术差而全面禁上该行业，也不能因为个别医生医艺高、服务好而全面开放这一行业。恰当的选择是制定统一可行的许可条件及标准，允许符合最低条件的医生从事该行业，以保证适格医务人员提供有效服务。而制定标准及审查相对人是否符合标准、决定是否发放许可证等行政行为就属于行政自由裁量问题了。其次，法律只确定一般原则，很少涉及具体标准、条件，立法机关往往把具体标准的制定权及判断适用权赋予行政机关，让它自己决定许可的范围、具体条件、程序及是否发放许可证等事项。这就赋予行政机关在法律原则之内具有很大余地的选择权，如美国纽约州的法律只是简单地规定州卫生部门“为了促进州居民健康事业提供保护”而进行各种管理，没有规定任何硬性标准。行使许可权的行政机关有权通过制定规章或更为详细的许可条件来实施其职责。例如，在一个地区允许有多少旅店餐馆完全是行政机关自己判断和决定的事，因为不同地区经济、社会条件差别较大，决非统一的标准所能解决。

行政许可权的自由裁量性主要表现在两个阶段：第一阶段确定许可标准和条件。要求许可机关在法定原则和范围内，考虑各方面因素，包括经济、技术条件、人员素质、基础设施状况、财政状况、管理能力以及地理、人口、环境等方面因素，制定切实可行、灵活有效的具体许可标准和条件。例如，行政机关在规定医护人员资格许可条件时，必须考虑当地的医疗卫生条件及现有医护人员的普遍素质水平，同时还应斟酌当地的人口、环境对医护人员的需求量。第二阶段，判断申请人是否合乎标准、条件。行政许可的最终结果在于判断申请人是否符合标准、条件，如果行政机关认为符合条件，就发放许可证或其他证明文件，反之就予以拒绝。

当然，许可机关的自由裁量权并不是漫无节制的，首先，它必须依照法律行使，包括符合法律目的、遵守法定程序、严守法定范围；其次，它还必须恪守特定主观原则。在英国称之为“合理性”原则，在美国又可解释为“非专断、反复无常或滥用权力”原则。也就是说：“自由裁量意味着根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意志做某事；根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”。②行政许可权的构成行政许可权不仅是行政机关发放许可证的权力，它是由一系列相互衔接、综合发挥作用的权力构成的完整体系。许可权由以下几种权力结合而成：

核准权：行政机关对申请人的许可申请审查斟酌之后，认为符合条件就予以批准，发放许可证。核准权是许可权的主要体现，其行使必须基于以下条件：①相对人符合许可标准和条件。比如企业法人申请营业执照首先应具备资金、人员、场所、章程等营业条件。②许可申请必须在法定范围内提出。例如我国法律禁止私营企业生产军火，私营企业就无权提出这类许可申请。③申请程序合法。如申请从事食品服务业的营业执照，必须首先取得卫生许可证和个人健康合格证。④行政机关认为适当。只有行政机关认为适当，才可能最终发放许可证。如果认为核发许可证不适当，比如，因从业人员饱和就可不发某类生产经营许可证。因现有电台设置密度大就可少发或不发电台许可证。

拒绝权：行政机关对相对人的申请审查后，认为不符合许可条件或客观环境不允许，可以驳回申请，拒绝发放许可证。拒绝是一种对相对人申请的否定行为，因此必须履行某些法定程序，如审查、核实，必要时可以公开听证。而且行政机关应该向申请人说明拒绝理由。我国行政诉讼法目前已把行政机关拒绝发放许可证的行为列为被诉行政行为，行政机关行使拒绝许可权随时可能被诉，尽管很大一部分拒绝权基于许可机关的自由裁量。

中止权：这项权力是保证被许可人依法从事许可活动、履行法定义务的重要手段。许可证发放后，可能出现各种情况，如果许可机关认为被许可人活动超越权限、服务水平下降、许可数量增多引起混乱等，可以暂时停止被许可人从事的经营许可的活动，限制其行为，这就是行政机关的中止许可权。中止权不同于吊销权，因而不属于被诉行为。

变更权：许可机关根据相对人请求或自身需要，对许可事项的具体内容加以更改的权力。变更的范围包括许可的条件、许可的范围、许可的具体内容、许可的期限等。例如，在经济过热时期，工商局核发的营业执照可能包含了范围较广的许可事项，一般公司可能有权从事汽车购销活动，及其他专控商品经营活动，但随着经济政策的调整可能造成经济降温，因此，行政机关可以变更核准的许可事项，以保证经济的协调发展。

吊销权：行政机关因相对人违反法律规定而撤销其许可证件，不允许相对人继续从事某种活动的权力。如果相对人在许可证被吊销后继续从事某种许可事项，则构成违法。吊销权既是一种处罚形式，属于行政制裁权的一种，同时也是许可权的一种表现形式，并在行政许可制度中占有极其重要的地位。相对人对行政机关吊销许可证的行为不服，有权向法院提讼。行政机关吊销许可证，一般应严格依照法定程序，包括公告、听证、调查、提供救济等程序。美国联邦最高法院在1959年的一个判例中这样说：“如果一个洒店主人允许在其店内进行赌搏和酗洒，那么他就被认为不适于持有许可

证，行政机关可以吊销之，但必须依正当程序条款进行。”③对行政许可权的法律控制

如前所述，行政许可是以限制相对人行为自由为前提的管理形式。对某一行业、某一活动实行许可制度意味着首先禁止人们在这一领域内活动的普遍自由，然后规定标准、条件，允许符合最低条件的相对人从事这一活动。因此，确定许可制度，为行政机关设定许可权等问题直接关系到公民、法人在国家行政管理活动中享有的权利和承担的义务。如何对行政许可权的设定及许可权的行使加以法律控制是一个必须解决的问题。

首先，行政许可权必须由立法机关和最高行政机关设定，我国的立法和行政体制决定了行政权的设定必须遵循中央、地方利益兼顾的原则，既要考虑中央统一管理的需要，也要重视各个地方发展不平衡的现实。行政许可权作为影响公民、法人重大利益的行政管理手段必须由国家立法加以控制和约束，这是设定许可权的一项原则，不能放任各级管理机关漫无边际地为自己或他人设定许可权、确定许可范围。目前我国许可制度比较混乱，许多设有行政许可立法权的行政机关随意为自己设定许可权，这无疑是对相对人权利的限制和剥夺。为了防止类似情况的出现，可拟从立法上统一行政许可权的设定问题。法律及地方性法规有权确定许可范围，为行政机关设定许可权。国务院行政法规也有权设定许可。国务院各部委局作为法律法规执行部门，虽然也享有一定的规章制定权，但无权自行设定许可权，只能在法律法规的授权范围内规定许可制度。除此之外、任何行政机关的规范性文件都不应规定许可制度，只能根据法律、法规，通过规范性文件确定许可的标准、条件、程序等事项。

其次，虽然立法不可能规定十分具体的许可标准、条件和程序，但必须规定行使许可权的基本原则和方式。包括：许可必须遵循自由裁量权行使的基本原则；

行政许可论文篇8

关键词：行政许可；逻辑结构；禁止；解禁；权利

一、研究方法及其意义

从政府管制的角度看，行政许可是政府运用公权力对个人自由、社会经济活动预防性的（preventative）、事前管制机制。行政许可作为政府经常运用的管制技术其主要目的在于预防对公共利益和社会秩序可能造成侵害或影响的活动。

但在以权利为本位，以公平、正义为终极价值目标的法学中，对行政许可制度的考察则主要从权利保障的角度展开，对于行政许可这种管制手段在法规范层面上的性质，法学界的主要观点有“解禁”说或“恢复自由”说以及“赋权”说等等。一般认为，行政许可发挥的社会功能在于两个方面：一是防范过度的个人自由给公共利益造成危险和侵害；二是国家公权力对市场的适度介入以合理地配置资源。依据这个标准，可将行政许可分为两类：行为自由许可和配置财产资源许可。行为自由许可属于一般许可，其性质可用“解禁”说解释，而配置财产资源许可属于特许的范围，其性质可用“赋权”说解释。“解禁”说所支撑的一般许可是行政许可的“常态”，该学说的核心内容是将行政许可看做对法律一般禁止事项的解除，行政许可的内容是国家普遍禁止的活动，许可意味着对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定权利和资格。依循这一学说，行政许可的过程在法律关系生成、演变方面表现为这样一种形式：自由——禁止（公权力作用）——许可（公权力作用）——自由的恢复。这个过程初步揭示了行政许可概念的逻辑构造。在分析实证法学的视角下，逻辑构造在规范性概念装置中处于核心的地位，为了取得行政许可概念完整而精确的逻辑构造，还须进一步对行政许可过程中每一阶段可能存在或产生的法律关系进行缜密的分析，尤其要对这个过程中两次公权力的作用所导致的法律关系的产生、变更或消灭及其逻辑衔接取得精致的认识。这一分析过程可以从各类纷繁芜杂的相关法律现象中剥离出精确的、逻辑形式意义上的行政许可概念，从而将行政许可制度中公权力对私领域的介入、以及由此而导致的个人权利义务变化这一图景清晰地展示出来。

我们必须认识到，这种剔除了所有的实体经验和价值成份的分析实证主义的进路尽管非常精致，但纯粹的法律实证主义并不能为我们提供关于行政许可制度的完整画面，对于行政许可这一关乎权力控制、个人自由等性命题的制度而言，我们尚需对公权力介入个人自由和社会自由领域的正当性、介入的范围等价值经验性命题作出解答，才可能达致对行政许可制度的深刻理解。因为任何一项完整的法律制度无不由逻辑、社会事实和价值组成，三者之间存在着无法割裂的有机联系，从而构成了法律制度完整的规范构造。

本文无意对行政许可的规范构造这一较为宏大的课题作出解答，只将讨论范围限于行政许可制度的逻辑形态，即尝试运用美国分析法学家霍非尔德经典的分析方法，剖析行政许可过程中各类法律关系的生成和演化，理清其逻辑脉络，在法律的逻辑形式层面上阐明公权力作用下个人自由、权利的变化和范围。文章认为，逻辑构造是行政许可概念的核心结构，是研究行政许可概念的基础，它为我们准确地认知法规范语境下的行政许可制度提供了脉络。在这条脉络的指引下，可以展开对行政许可各个环节中关于公权力作用于私领域的道德和经验层面的思考，从而对行政许可制度达致缜密而完整的理解。

二、前逻辑结构：权利——禁止

通常认为，行政许可是公权力基于公共利益等价值考量对私领域的介入和规制，“解禁”说以这一认识为前提，将完整的行政许可过程化约为为：自由——禁止（公权力作用）——许可（公权力作用）——自由的恢复。在这个过程中，涉及到两次公权力的作用，较为直观地、容易察觉到的只是其中一次：行政许可权的运作从而允许个人（许可申请人）从事某项特定活动，享有特定权利和资格。但许可的前提是禁止的存在，禁止意味着公权力对特定的个人自由、社会自由领域的限制和干预。因此，在一个完整的逻辑、形式意义上，行政许可过程真正的起点在于特定领域内的个人自由和社会自由。就某个国家尚未进行管制的特定领域而言，在一般情况下，个人或社会拥有完整的私法上的自由，这是一个公权力尚未介入的纯粹的私法自治的领域，契约自由和意思自治是其行为准则。但是，在分析实证法学的视角下，一般语境中所谓的“自由”并不能精确地概括这种境遇中个人或社会的地位，与其用“自由”这一称谓，倒不如说个人和社会拥有某项完整的“权利”，“自由”不过是“权利”的一种形态。霍非尔德认为，权利概念诉诸“相反方（opposite）”和“相依方（correlative）”逻辑关系，可以提炼出四种法律关系，这是权利概念完整的逻辑结构。霍非尔德的理论可以用来说明国家公权力尚未介入的私领域人们拥有的各种权利形态。例如，假设政府尚未对出租车营运设置管制，出租车营运人的权利则表现为以下法律关系：

1．“自由（特权或无义务）（Privilege）——无权利（noright）”，即出租车营运人具有在其营运活动中的作为或不作为的自由；他人不得干预（不具有要求出租车营运人作为或不作为的正当性）。如出租车营运人正当的营运活动不受干预的自由。

2．“请求权（狭义的权利）（claim）——义务（duty）”，即出租车营运人具有要求他人实施特定的作为或不作为，以实现或保障其营运活动的正当性；他人必须根据出租车营运人的要求实施特定的行为或不作为。这种权利可能表现为出租车营运人的损害赔偿请求权、排除妨碍请求权等等。

3．“能力（Power）——责任（Liability）”，出租车营运人具有创设、变更或消灭其营运法律关系的能力，如将出售出租车、将出租车转包等等；他人处于消极的承受地位。

4．“豁免（无责任）（immunity）——无能力（nopower）”，即出租车营运人有关营运的法律关系不因他人的行为而产生、变更或消灭；他人不具有创设、变更或消灭出租车营运人有关营运的法律关系的能力。

以上分析显示，在不同的法律关系中出租车营运人的权利分别表现为“自由（Privilege）”、“请求权（claim）”、“能力（power）”和“豁免（immunity）”，与此相对应义务的四种情形分别是：无权利（noright）、义务（duty）、责任（Liability）和无能力（nopower）。需要指出的是，由于假设政府尚未对出租车营运设置管制，因此这些权利是指私法上的权利形态，而不是什么“自然权利”，一些学者认为在政府尚未实施管制的领域人们拥有“自然权利”，按照分析法学的观点，只要国家、政府的存在就不可能有所谓的“自然权利”，政府公权力对某个领域的不介入并不意味着法律的真空，而是指这个领域处于一种完全的“私自治”状态。

但是，当政府基于某种考虑决定对某个领域实施管制，按照“解禁”说提供的逻辑线索，首先必须设置普遍性的禁止义务，这是行政许可过程的第一个中心环节，它决定了政府公权力的作用范围以及人们在政府管制下可能获得的自由。仍以出租车营运许可为例，普遍性禁止义务的产生表现为政府运用立法权力制定法律禁令：“禁止任何个人或组织未经政府许可从事出租车营运活动”。这个过程往往表现为立法权力对私领域的干预，根据霍非尔德的理论，政府发动了“权力”，于是产生“能力（Power）——责任（Liability）”的法律关系，即政府具有创设、变更或消灭出租车营运法律关系的能力，个人（包括既有的出租车营运人和社会上所有的个人或组织）处于消极的承受地位。权力运作的结果是：消灭了私法自治状态下出租车营运人享有的所有的权利形态，并创设了一个新的公法法律关系：

“请求权（狭义的权利）（claim）——义务（duty）”，即政府具有要求社会所有成员在未经其许可的前提下不得从事出租车营运活动的正当性，社会所有成员必须根据政府的要求不从事出租车营运活动，否则将受到政府的制裁。同时，政府还规定了从事出租车营运活动的标准，这个标准为下一阶段获得许可的营运人的权利构成了限制。

这是一个典型的政府设置普遍性禁止义务的过程，在这个过程中，个人的法律地位发生了从享有完整的权利到仅仅负有不作为义务的变化。同时，这也是一个法律关系性质“突变”的过程，由于公权力的介入，导致原来私法关系的消灭并产生了公法上的“请求权——义务”关系。这是行政许可过程的第一个阶段。

三、后逻辑结构：许可——权利

在第二个阶段，个人向政府提出行政许可申请，政府经过审查，作出“准予许可”或“不准予许可”的决定，这是行政许可过程公权力的第二次作用，也是行政许可制度的另一个中心环节。例如，在出租车营运许可中，如果政府认为某申请人不具备从事出租车营运的法定条件，作出“不准予许可”决定，意味着政府运用权力创设了一个特定的“请求权——义务”法律关系，即政府具有要求该申请人不得从事出租车营运活动的正当性，该申请人必须根据政府的要求不从事出租车营运活动，否则将受到政府的制裁，这样，普遍性禁止义务就转化为对特定个人的禁止义务。如果政府作出的决定是“准予许可”，则意味着政府运用许可权力创设了一系列关于申请人权利的法律关系，这些法律关系可分为两类：

一是私法关系，这意味着对申请人原来具有的私法权利的恢复，申请人私法上的权利在形式上仍然表现为“自由（特权）”、“请求权”、“能力”和“豁免”，这就是人们通常所说的“禁止解除”或“权利恢复”，与前一阶段设置普遍性禁止义务不同，“禁止解除”或“权利恢复”的对象仅仅是特定的个人，而不是普遍的解除或恢复；但在内容上，由于政府规定了从事出租车营运活动的强行性标准，申请人的“自由（特权）”的范围与管制实施前相比受到了一定的限制，如政府规定的统一服务标准和营运权转让必须经政府再次许可等规定，无不对营运人的“自由（特权）”构成了限制。这是公权力限制私法自治领域的“契约自由”、“意思自治”的具体表现。

二是公法关系，即出租车营运人与特定管制机构之间的法律关系，在这些法律关系中，无论是从出租车营运人还是从管制机构的角度来看，均可能存在着“自由（特权）”、“请求权”、“能力”和“豁免”的权利形态。从出租车营运人的角度看，享有针对政府的“在合法的营运范围内不受干预的自由”、“要求实施特定作为或不作为的请求权”、“合法地创设、变更或消灭营运关系的能力”以及“合法的营运法律关系不因政府的行为而产生、变更或消灭的豁免权”，政府则负有相应的义务；同样，政府的管制机构也具有针对出租车营运人的上述四种形态的权利。按照通常的理解，政府管制机构所拥有对出租车营运人实施管制的“权力”（power），那么这些“权力”又表现为什么法律关系呢？对权力的解读可以在多个层面展开，在社会事实的层面，权力可能表现为“支配、影响他人的能力”和“强制性的物理力量”，但在霍非尔德的逻辑分析框架中，权力是一种创设、变更或消灭法律关系的能力，对权力的解读必须置于“能力——责任”的法律关系中进行，因此，在逻辑形式意义上，权力不过是权利的一种形态，因而政府管制机构的权力就体现为针对出租车营运人权利的一种形态。在不同的部门法或者不同性质的法律关系中，我们实际上将霍非尔德理论中的权力冠之以不同的名称，我们一般将公法上的权力称为“公权力”或“权力”，而在私法中，我们将这种“创设、变更或消灭特定法律关系的能力”称为“形成权”、“撤销权”等等，将它们归类于民事权利。

上述分析过程告诉我们，在行政许可的后逻辑结构中，公权力作用的结果不仅在于恢复了许可申请人私法上的权利，而且还创设了一些列公法上的法律关系，许可申请人也因此具有了公法上的权利。“解禁”说用禁止的解除来说明行政许可的性质，虽然抓住了问题的要害，但仍然有失准确，它没有注意到由于公权力的介入导致的法律关系性质的变化以及对公法上权利的创设。正如霍非尔德所言，许可这一“构成性事实”必然会导致新的法律关系的创设。超级秘书网

四、结语

在行政许可逻辑结构的分析过程中，我们注意到，两次公权力的作用是其中核心的环节，这也说明了行政许可这种预防性的（preventative）、事前管制手段的典型特征：它与事后性的、“治愈性（curative）”管制方式（包括行政处罚、通过司法体制实现的民事制裁和刑事惩罚）不同，后者是公权力事后一次性地对个人权利的处置或作用，而行政许可则关系到公权力的两次作用，第一次是对私领域的介入以及对私权利的消灭，同时设置了公法上普遍性的禁止义务；第二次则决定着私法权利能否在政府限定的范围内得到恢复以及新的公法关系（公法权利）能否生成。由于公权力的作用范围广泛，从人权本位的角度看，行政许可这种管制方式有可能对个人、社会的自由和权利构成更大的制约或威胁。上述分析过程可以简化为以下图示：

不予许可

权力的第一次作用权力的第二次作用

完整的私法权利——————公法上不作为义务————

（私法权利的消灭）

准予许可（恢复私法权利）

行政许可论文篇9

一、章节合理，总体平衡

行政许可法共分8章83条。8章分别为：总则、行政许可的设定、行政许可的实施机关、行政许可的实施程序、行政许可的费用、监督检查、法律责任、附则.而在行政许可程序中又分为6节，分别是：申请与受理、审查与决定、期限、听证、变更与延续、特别规定.从章节的设计来看比较完整、合理，特别是考虑了“权力与责任”及“权利与监督”的平衡。

1.章节完整。

行政许可法的8章6节实际上是分别规范了两个环节。一个是规范“行政许可”这一大环节，主要规范了“如何设定行政许可、谁实施行政许可、如何实施行政许可、如何监督行政许可、违反行政许可的责任”等方面内容。另一个是规范“如何实施行政许可”这一小环节，主要规范了“如何申请行政许可、如何受理行政许可申请、如何审查行政许可申请、如何作出行政许可决定、怎样请求行政许可的变更与延续”等方面内容。两个环节各自封闭，章节设计完整。且大环套小环，安排比较合理。较之现行的行政法规普遍缺少监督章节有明显的进步。2.体现了权力与责任的平衡。

行政许可实际上是行政机关对社会和经济事务行使的一种事前监督权力。按照“有权要有责”的要求，对行政机关的这一权力必须有相应的责任追究规定。行政许可法设第7章为“法律责任”，共有7条（第71-77条）专门规定了对行政机关违法设定，或者违法实施行政许可等的责任追究，体现了权力与责任的平衡。较之现行的行政法规对法律责任的规定普遍简单化、软化或者虚化的情况有明显进步。

3.体现了权利与监督的平衡。

被许可人获得行政许可以后就享有了实施许可事项的权利，而按照“用权受监督”的要求，对被许可人的行为监督必须有相应的规定。行政许可法设第六章为“监督检查”，共有10条（第61-70条）专门规定了对被许可人实施许可事项活动情况的监督与处理，体现了权利与监督的平衡。较之现行的行政法规大多只规范管理相对人有那些权利而没有规定对行使权利的监督有明显进步。

二、体现法治政府的基本要求

建设法治国家首先应当有一个法治政府。行政许可是政府实施的最重要的行政行为，行政许可法全面体现了法治政府的五点基本要求：

1.合法行政。

合法行政要求政府实施行政管理，应当依据法律、法规和规章的权限和程序进行。行政许可法坚持合法原则，其第四条规定：设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。

2.合理行政。

合理行政要求政府实施行政管理，应当遵循“三公”原则，即：公开、公平、公正。行政许可法坚持这项原则，其第五条规定：设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。

3.程序正当。

程序正当要求政府实施行政管理，应当依法保障当事人和利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政许可法坚持救济原则，其第七条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。

4.高效便民。

高效便民要求政府实施行政管理，应当遵守法定时限，提高办事效率，方便公民、法人和其他组织。行政许可法坚持高效便民原则，其第六条规定：实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。同时，在第三章中专设第三节期限，建立了行政许可期限制度。

5.诚实守信。

诚实守信要求政府实施行政管理，应当守信，非因法定事由并经法定程序不得撤销、废止、变更已经生效的行政决定。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤销、废止、变更行政行为的，应当依照法定权限和程序进行，并对当事人因此而受到的损失依法予以补偿。行政许可法坚持信赖保护原则，其第八条规定：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

6.权责一致。

权责一致要求政府实施行政管理，在形势其法定职权的同时，应当依法承担法律责任，要做到执法有保障，有权必有责，用权受监督，违法受追究，侵权要赔偿。行政许可法设第六、第七两章，分别规定了监督检查和法律责任。

三、针对性强

目前我国在行政许可方面存在的主要问题是行政许可过多、过滥。针对这一现象，为彻底解决这一问题，行政许可法作出了些许规定。

1.针对设定权不明确问题。

目前有些乡镇政府、县政府在设行政许可，甚至有些行政机关内设机构也在设行政许可。针对这一问题，行政许可法设专章规定行政许可设定，明确规定：除法律、法规、国务院的决定及省政府规章外，其他其他规范性文件一律不得设定行政许可。

2.针对行政许可的事项不规范问题。

目前一讲行政管理就要审批，甚至一些地方和部门利用行政许可搞地方封锁或行业垄断。针对这一问题，行政许可法第十二条和第十三条分别规定了可以设定及可以不设定行政许可的几种法定情况。并且在第十五条二款明确规定：地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

3.针对行政许可程序乱的问题。

目前实施行政许可环节过多、手续繁琐、时限过长、“暗箱操作”等。针对这一问题，行政许可法设第四章规定了行政许可的实施程序，对行政许可的申请、受理、审查和决定四个环节作出了明确规定，并且建立了期限制度，规定了陈述、申辩制度和听证程序等。

4.针对行政许可监管缺位问题。

目前重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍。针对这一问题，行政许可法设专章规定了监督检查，特别是用了8条明确规定了对被许可人行为的监督检查。

5.针对利用行政许可大搞权利“寻租”问题。

目前部分行政机关把行政许可作为权利“寻租”的主要手段，直接导致了部分企业、个人为了取得行政许可大搞权钱交易，助长了腐败现象的蔓延。针对这一问题，行政许可法设专章规定了法律责任，并且在第二十七条明确规定：行政机关实施行政许可，不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。行政机关工作人员办理行政许可，不得索取或者收受申请人的财物，不得谋取其他利益。四、操作性强

行政许可法属于行政程序法的范畴，这就要求对行政许可的规范要有较强的可操作性。行政许可法较之行政处罚法更具有可操作性。

1.更具体。

行政许可法在有关规定上可谓十分具体，这在现行的行政法律规范中是很少见的。比如，第二十九条具体规定：申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。第三十条又具体规定：行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。条文在表述上都不是只笼统规定需要提供申请书及需要公开行政许可，而是将有关具体要求都一一列名，这样更利于执行。2.更明确。

行政许可法在立法中针对目前行政审批中出现的有关问题，从设定、实施主体、许可程序，到监督检查、法律责任，对应当作什么，不能作什么等，都有明确规定。比如第十五条第二款明确规定：地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。第五十八条二款明确规定：行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。3.更现实。

按照我国目前行政管理、机构设置及行政许可水平等的现状，行政许可法在许可事项的设定、行政许可主体及违法作出的行政许可的处理等方面，并没有采取不现实的绝对禁止、统一规定和全部撤销等“一刀切”的方式加以规范，而是结合实际，在第十二和十三条、第二十二、二十三和二十四条及第六十九条分别采取了“应当”与“可以”，“法定”与“授权、委托”等方式作出规定，使行政许可的立法符合现实。五、具有创新性

1.制度创新。

行政许可法通过立法创立了许多新制度。比如第二十条规定：行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价。从而创立了“行政许可评价制度”。第十五条规定：经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。由此创立了“行政许可相对集中制度”等。2.责任创新。

行政许可法在法律责任的设定上没有选择现行的一般责任种类，而是在第七十八条规定：申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。在第七十九条规定：以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可。都是采取了剥夺其申请权的方式规定法律责任，这是我国行政立法中很少采用的做法，很有新意。

六、体现时代性

1.体现执政为民的要求。

中央和国务院提出了“立党为公，执政为民”的要求。为体现这一要求，行政许可法遵循便民原则，并且在第五、十九、三十、三十六、四十条等体现了“阳光政府”的要求；在第八条二款、第七十一至七十七条等体现了“责任政府”的要求；在第八条一款、第十七、三十二、四十六、四十七条及期限规定和特别程序规定等，体现了“限权政府”的要求。这些要求都充分体现了“执政为民”这一基本理念。

行政许可论文篇10

关键词：地方性法规 行政许可 设定权 不抵触

Abstract： Due to the different understanding of Article 15 Clause 1 of Administrative Licensing Law， there are two readings of local decrees‘ power to create administrative licensing accordingly. Someone hold this power should be limited， while others argue for expanding it modestly. Both these viewpoints have received criticism. A possible solution is to have a moderate and broad understanding of local decrees’ power to create administrative licensing， and control it through the application of non-contravention principle and the related provisions of administrative licensing law.

Key Words： local decrees， administrative licensing， power to create， non-contravention

按照《行政许可法》的规定，就该法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。也许因为立法者认为地方立法设定行政许可的空间已经随着《立法法》和《行政许可法》的相继出台而明晰，或者是学者们不应有的疏忽，总之在《行政许可法》出台以后的有关立法释义以及理论著述中，大多对地方性法规的行政许可设定权这一话题着墨不多，即使有所论述，也是语焉不详。但是，与之形成鲜明对比的是，各地在对地方性法规进行行政许可设定清理的时候，却常常遭遇“地方立法的行政许可设定权究竟有多大”的困惑。造成这种反差的原因是什么？是立法本身的模糊性使然，还是我国立法体制的复杂性使得这一问题扑朔迷离，更或者有其他的什么原因？就解决问题的层面而言，我们还要进一步追问：地方性法规的行政许可设定权究竟如何确定？

一、“设定（权）”词解

“设定”作为一个法律术语最早出现在1996年制定的《行政处罚法》中，尽管该法未对“设定”作出概念上的界定，但从上下文之间可以判断所谓的“设定”是区别于“具体规定”的一个范畴，简单地说，就是不以任何法律、法规的规定作为其具体存在依据的、制定原创性法律规范的行为。[1]（p123）相应地，所谓的“设定权”是指某个立法主体按照立法配置所享有的制定原创性法律规范的权限。

那么，行政许可的设定概念是否也在该种意义上使用呢？事实上，在《行政许可法》出台之前，甚至在《行政处罚法》之前，就有很多学者对行政许可的设定与规定作出了理论上的区分。《行政许可法》吸收了这些理论成果并借鉴《行政处罚法》，通过字里行间折射出其对“设定”的理解：

首先，行政许可的设定是一种立法行为。第三条规定，行政许可的设定和实施，适用本法。可见，行政许可法规范的是两种行为，即行政许可的设定及其实施，前者是立法机关确定必须经过行政机关批准方可从事的行为范围，后者则是行政机关根据立法上的规定，按照法定程序给予行政许可。从整部《行政许可法》来看，其第二章“行政许可的设定”正是规范各立法主体设定行政许可的立法行为，而其后各章则是从实施机关、实施程序、收费、监督检查、法律责任等方面规范实施行政许可的行为。因此，两者是立法与执行的关系。

其次，行政许可的设定区别于“具体规定”。这一点可以从《行政许可法》第十四、十五条和第十六条之间的关系予以判断。该第十四、十五条规定了法律、行政法规以及地方性法规的设定权，而第十六条则在此基础上规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定。……”三个条文比较之下，设定与具体规定的概念也就泾渭分明：设定是首次独立自主地规定何种行为是必须经过行政机关批准方可从事的行为，在此之前实施的有效的法律规范均未认为该种行为是必须经过行政机关批准的；[2]（p35）具体规定则是在已经设定行政许可事项的前提下结合实施需要而作出的解释、细化。从学理上说，“设定”和“具体规定”都是广义的“规定”（“规定”是一个宽泛的上位概念），都属于立法行为的范畴，其区别主要在于是否以已有的法律规范作为存在依据。

本文对地方性法规的行政许可设定权的探讨正是在这样的理解框架之下展开的。

二、对地方性法规行政许可设定权的两种解读及其评判

《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的界定主要体现在第十五条第一款：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可”。（十五条第二款规定了地方性法规不得设定许可的领域，实际上是从另外一个侧面来界定地方性法规的设定权，对此，在后文有论及）问题的关键就在于如何理解“尚未制定法律、行政法规的事项”，围绕对这句话的不同理解，出现了对文本意义上的地方性法规行政许可设定权宽严不等的两种解读。

较为严格的解读认为，如果在某个领域，国家已有法律、法规予以规范的，地方性法规就只能在法律、行政法规创设的行政许可项目范围内进行具体规定，而不能创设新的许可项目。对此，有必要分成三种情况予以探讨：

1、地方性法规具有直接的上位法。这样的情况在地方性法规中非常普遍，因为地方性法规的一个重要功能是使宪法、法律、行政法规或国家的大政方针在本行政区域得以有效行使。[3]（p417）比如《浙江省实施办法》（直接上位法是《中华人民共和国集会游行示威法》）、《宁波市宗教活动场所管理办法》（直接上位法是国务院的行政法规《宗教活动场所管理办法》）等等。在这些情况下，地方性法规有与之严格对应的上位法，换句话说，在这些领域国家已经制定法律、行政法规，地方性法规就不能再创设新的许可项目。例如：国务院的《宗教活动场所管理办法》设定了四个行政许可项目，即设立宗教活动场所的许可，新建、重建宗教活动场所的许可、宗教活动场所改作他用的许可以及在宗教活动场所设置商业网点的许可。《宁波市宗教活动场所管理办法》在对以上四个行政许可项目予以重申和具体化之外，还另外增设了三个许可项目：宗教活动场所管理组织的成立须经批准、组织大型宗教活动由市政府予以审批、举办宗教培训班由宗教事务主管部门予以审核。在严格的行政法学者看来，宁波市增设这三种许可项目超越了其立法权限。因为就宗教活动场所管理这个领域（事项）而言，国家已经制定行政法规予以规范，而非“尚未制定法律、行政法规”。并且，该行政法规已经将需要采用事前审批手段予以管理的四个行为设定了行政许可制度，对于其他的行为，比如宗教培训班的举办等，之所以未设定行政许可是因为没有必要设定。所以，下位的地方性法规新设许可是与上位法相抵触的。

2、地方性法规虽没有直接的上位法，但是在其他相关的法律、行政法规中有对该领域的规范。例如：《浙江省房地产开发管理条例》规范的是有关房地产开发管理行为，对于这些行为，没有专门的法律或者行政法规。但是《中华人民共和国城市房地产管理法》的第三章即是对房地产开发行为的规范，因此，就房地产开发管理行为而言，应当视为已经制定法律、行政法规，地方性法规不能就此领域新设许可。再如旨在规范公路路政管理的《宁波市公路路政管理条例》也没有直接的上位法依据，但《中华人民共和国公路法》第五章却正是对公路路政管理行为的规范。

3、就地方性法规所规范的领域（事项），既没有制定专门的法律、行政法规，也没有在其他相关上位法中作出规范。严格论者认为，只有在这种情况下，才是《行政许可法》上所谓“尚未制定法律、行政法规”的情形。这些领域之所以没有中央统一立法，无非是两种原因：一是属于地方性事务，中央不宜立法；二是统一立法时机尚未成熟，故由地方先行立法。前者如《宁波市限制养犬条例》、《杭州市禁止销售燃放烟花爆竹条例》；后者如某些省市所制定的社会保障条例。在这些“尚未制定法律、行政法规”的领域，根据《行政许可法》，地方性法规可以在必要时设定许可事项，所谓的必要，即指属于《行政许可法》十二条所列的事项范围。

不难发现，在严格的行政法学者看来，地方性法规的行政许可设定权仅仅存在于上述第三种情形。而宽泛的理解则认为在上述第三种情形下地方性法规自然有设定权，但前两种情况也不排除设定权的存在；只要上位法未对某个具体事项作出设定，地方性法规就有权设定。之所以造成两种宽严如此不等的理解，是因为两派对 “尚未制定法律、行政法规”这一语句指向的客体理解不一，即把“事项”理解成“整个领域”还是“具体事项”？严格论者认为“尚未制定法律、行政法规”指向的是整个领域，而宽泛论者则认为指向的是具体事项。以上面列举到的《宁波市宗教活动场所管理办法》为例，在严格论者看来，就宗教活动场所管理这个领域而言，已经制定行政法规，因此，下位的地方性法规只能在已设许可项目范围内予以具体化，而不能再创设新的许可。但宽泛论者则认为，虽然就整个宗教活动场所管理这个领域已经制定行政法规，但具体到小的事项，比如举办大型宗教活动，上位法并未对此作出规范，因此，该小事项属于“尚未制定法律、行政法规”的范畴，地方性法规可以就此设定行政许可。

从表面上看，对语句指向客体的不同理解导致了宽严不等的两种解读。但根本地，笔者认为两派观点的实质冲突在于对地方性法规立法空间的不同认识。严格论者从传统的法律保留原则出发，认为设置行政许可的隐含前提是对从事特定行为的限制和普遍禁止，按照现代法治理论，凡赋予公民、法人和其他组织权利，或者设定公民、法人其他组织的义务，或者对公民、法人和其他组织的权利予以限制甚至剥夺，均需通过立法机关制定法律，或者由立法机关作出明确具体授权，并由行政机关制定行政法规、规章加以规定实施。因此，行政许可应主要由中央统一设定，只是考虑到地方事务的多样性和地方经济的发展，法律不可能作出全面的规范，才赋予地方性法规有限的设定权。也就是说，地方性法规的行政许可设定权从一开始就仅仅定位在管理地方性事务这个层面上。[4]（p36）在《行政许可法》出台之前的理论界讨论中，甚至有更激烈的主张认为应当以宪法明文规定行政许可设定权只能由全国人大常委会和国务院行使，其他任何组织和部门无权设定行政许可，而应当以法律、行政法规的形式设定行政许可。[5]

但是这种把“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为整体领域的严格解读受到了许多的诘难，其中最为致命的攻击来自二个方面：

1、就某一领域，已经制定法律、行政法规。但这些上位法因为立法年代久远，或者因为立法者的疏忽没有考虑到需要在该领域内就某些具体事项设定许可项目。我国有一些法律、行政法规甚至是五十年代就已制定并生效的，至今没有废止。（比如《中华人民共和国户口登记条例》、《城市街道办事处组织条例》等）。时过境迁，在这些领域，已经出现了许多新情况，对行政管理提出了新的要求，有些需要设定新的许可项目。如果这时还恪守“该领域已有上位立法，地方性法规不得增设许可”的严格立场，是否有无视社会发展、任由法律滞后之嫌？再者，我国的国家立法是粗线条的，往往设置禁止条款但没有明确禁止的解除——即许可的设定。另外，立法者并非全知全能，其在对整个领域进行立法的时候，可能对一些具体事项的考虑有所纰漏，地方性法规对此抱熟视无睹无所作为的态度，极可能将使地方性事务的管理陷入无所适从的境地。

2、与第一个诘难相关的是，地方立法空间在严格立场下是否被限制地过于狭窄？严格论者主张，在已有上位立法的领域，地方性法规不能就上位法未曾规范的具体事项作出许可设定。这样就大大地限缩了地方立法的范围。有人甚至戏称，在严格立场之下，地方立法权几乎只剩下不准随地吐痰、不准放鞭炮、不准养犬了。

于是，大多数人采取了将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”的态度，即倾向于适度扩大地方性法规的许可设定权。但问题并没有因此而得到彻底的解决。原因在于，一方面，在某些场合，上位法确实已经作出考虑，就某具体事项不予设定行政许可，或者上位法的原则精神已经表明不应设定许可。这个时候，如果机械地按照宽泛论者的理解，地方性法规还是有权设定行政许可，这显然是不合适的。更为重要的另一方面是如此理解是否误解了《行政许可法》确定的设定权配置？甚至对我国的地方立法权限作出了某种“暗渡陈仓”式的超越，从而也破坏了法制统一原则？这里的问题非常类似于《行政处罚法》出台前后开始，直至今天还在进行之中的那场争论。

转贴于 《行政处罚法》第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。”围绕这个条文，也有类似于对《行政许可法》第十五条的宽严不等的两种理解。宽泛论者认为，上述条文并未明文禁止地方性法规在法律、行政法规的既有规定之外另行设定行政处罚，而是规定“需要作出具体规定的”，才必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定。因此，从逻辑上讲，如果地方性法规认为不需要对法律、行政法规的既有规定作出具体化规定，而需要在法律或行政法规的既有规定之外另行“设定”，就可以不受必须在既定行政处罚的行为、种类、幅度的范围内规定的约束。但严格论者认为应将上述条文与宪法规定的法治原则以及《行政处罚法》的立法精神联系起来考虑，那就只能得出一个结论：法律、行政法规对行政处罚已有规定的，有关部门只能在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围内作出具体规定，而不能突破法律、行政法规的规定设定新的行政处罚。

从法治原则出发，上述严格论者的论点自然让人欢欣鼓舞，而且在理论上，学界也大多认同这样的理解。但事实上，在有关立法主体的立法行为中并没有统一思想，据浙江省人大内部当年的一份调查材料显示，行政处罚法出台后的部分行政法规和地方性法规都有在法律之外另行设定予以处罚的行为的情况。而在这个过程中，各立法主体在行政处罚的设定权分配上面还出现互相博弈的迹象。例如1997年全国人大内务司法委员会对广东《汕头经济特区殡葬管理条例》审查认为，《行政处罚法》规定，“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规需作出具体规定的，必须在法律、行政法规给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。”该条例增设了罚款的规定，因而违反了《行政处罚法》。但汕头市人大常委会复函认为，法律、行政法规没有规定对该行为的处罚，更没有规定处罚的种类和幅度，所以，不存在与行政处罚法抵触的问题。因此，我们在坚持严格论调的同时却不得不注意博弈的现实，更为重要的是，要注意这样的现实背后有其深刻的原因。

上文之所以大费笔墨阐述看似与本文无关的行政处罚设定权问题，无非是想说明行政处罚的设定权配置至今仍是一个悬而未决的问题，行政许可的设定权配置有着与其相类似的境遇。无论将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”，还是解释成“具体事项”；无论狭义理解地方立法权，还是作出适度的扩大，似乎都面临一些问题。如何解决这些问题，恐怕非朝夕之功，或者根本无法在理论上将之“一清二白”地予以界说，而只能在从事设定行政许可的立法实践时小心翼翼地进行利益的衡量、从而作出伸缩自如的选择。所以，笔者的探讨最多只是提供一种可能的思维方式。

三、可能的策略——双重约束的基础上宽泛地理解地方设定权

前揭所述，行政许可的设定是立法行为。因此，追本溯源，如何确定地方立法的行政许可设定权恐怕还要回到对我国的立法体制特别是中央与地方分权的理解上来。建国以来，从毛泽东的《论十大关系》中提到的发挥中央地方“两个积极性”，到《宪法》、《地方组织法》确定的地方立法权限，都是中央与地方分权的确定和实践。而2000年实施的《立法法》更体现了中央与地方分权的制度化趋势。[6]《立法法》在《宪法》和《地方组织法》的基础上对中央和地方的立法权限进行了配置：其中第八条列举了由中央专属立法的事项，而第六十四条则明确了地方立法的权限范围。概括地说，《立法法》是将所有的事务分成了三块：一块是中央专属立法领域；一块是地方性事务，由地方立法来规范；第三块则属于上述两头之外的，对于这一块，如果已经制定法律、行政法规，那么地方性法规可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定；如果尚未制定法律、行政法规，地方性法规可以先行立法。

地方立法的行政许可设定权也应该属于《立法法》确立的立法权限框架之内。因此，地方立法的行政许可设定权存在空间首先可以在“两头”上加以确立：对于《立法法》规定的中央专属立法领域，即使中央尚未立法，地方性法规也不得设定行政许可。另外，根据《立法法》的精神，如果法律、行政法规未规范的事项涉及宏观调控或者市场统一的规则，即使不是基本制度，地方性法规也不能作出规定。[6]（p151）可见，地方性法规在中央专属立法事项和涉及宏观调控、市场统一的事项领域，不管是否有上位法，绝对不能设定行政许可。而在另一头即地方性事务范围内，地方性法规则可以在必要时（是否必要，应当通过《行政许可法》的规定来予以判断）设定许可。

但如何确定地方性事务的范围又是一个大问题。在某些国家，哪些行政许可由中央设定，哪些由地方设定界定得非常清楚，原因在于联邦制国家有着中央与地方事务的明确分野。我国长期以来受制于单一制的理念，对中央和地方事务的划分比较模糊，特别在立法上，对于“地方性事务”的界定非常混乱：最宽泛的理解甚至认为凡是中央不实行直管和统管的事项，原则上都应划为地方性事务。[8]（p153）最狭义的理解则把“地方性事务”仅仅限于禁放鞭炮、限制养犬两项。[9]笔者认为，就《立法法》的原意来看，目前所谓“地方性事务”大致包括对本行政区域内的河流、湖泊的维护、管理，对某些城市在一定区域内禁止燃放烟花爆竹、禁止养犬等事项。[10]（p149）不过随着形势的发展，似乎可以在不违反“单一制”的前提下适当地扩大地方性事务的范围，比如将有关经济技术开发区的管理、具有特殊地域性的自然保护区管理等（比如《浙江省南麂列岛部级海洋自然保护区管理条例》、《大连市蛇岛自然保护区管理办法》）纳入地方性事务的范畴。

这样一来，地方性法规的行政许可设定权在“两头”上已经基本明确。（之所以用“基本”，正因为“地方性事务”的范围尚难以界定）而在中央专属立法和地方性事务之外的事务范围内，如何确立地方性法规的许可设定权则涉及到上文的争论。事实上，这一“中间地带”同样可以分成两块，一块是国家尚未制定法律法规的领域，比如说社会保障领域，对于这些领域，无论对《行政许可法》第十五条第一款中“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为具体事项还是整个领域，地方性法规均可以设定行政许可。另外一块则是大头：国家就整个领域已经制定法律或者行政法规，但就该领域内的某个具体事项，则没有设定行政许可，这时，地方性法规是否可以设定行政许可？在这里，将第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“整个领域”的严格论者和将其理解为“具体事项”的宽泛论者之间出现了前文所论述到的分歧。对此，笔者的基本观点是：对第十五条第一款“尚未制定法律、行政法规”的指向客体应该理解为“具体事项”，但却应当加以双重约束。将其理解为“具体事项”的理由如下：

第一，从立法本意来看，第十五条的措辞是“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的……”，而第十二条的描述是从具体事项的角度展开的。另外，有地方在清理过程中，曾经向国务院法制办咨询：《行政许可法》第14、15条中规定的“尚未制定法律”、“尚未制定法律、行政法规”是指具体事项范畴，还是指整个领域？国务院法制办的解答认为应当是指前者。

第二，如前所述，上位法往往因为立法时间较早或者立法者的疏忽而没有注意到对某些具体事项设定行政许可的必要性；再者，我国的国家立法往往是粗线条的，有时设置了禁止条款而未设定行政许可，这时候地方性法规在考量多种因素以及受到双重约束的前提下可以设定许可；更为重要的还有，就某些具体事项，或可考虑地方性特点而确定是否需要设定许可。可见，在以上三个方面，赋予地方性法规行政许可设定权都可以起到查漏补缺的作用。

第三，严格论者对适度扩大地方性法规的行政许可设定权的最大担忧是地方性法规权力的增大，有可能在实践中破坏法制统一原则，并可能导致行政许可泛滥的现象继续蔓延。事实证明，大多数（从前面行文中提到被审查的2049件法规中只有65件法规被全国人大常委会正式质疑也可推得这个结论）地方性法规并没有忽视法制统一原则，而是善于利用本身的设定权，有力地促进了当地经济和社会的发展。同时，这个担忧也不无道理，事实证明有少部分地方性法规确实发生了滥用设定权的问题。对于后者，从制度的演化来看，从过去的经验来看，最根本的是要靠市场经济的发展和民主政治的进步，因为经济利益和民主政治，最终会使人们放弃地方保护主义，接受统一的市场并学会尊重私权而约束公权；[11]另一方面，在法律层面上，可以通过对地方性法规行政许可设定权的约束机制而得到基本解决（《行政许可法》即对此作出了重大努力，后文论及。）

不容否认的是，将“尚未制定法律、行政法规”的指向客体理解为“具体事项”确实使得地方性法规的行政许可设定权有所扩大。如果不对之加以必要的约束，则佷可能如严格论者所担心的那样破坏法制统一原则。笔者认为，对地方性法规行政许可设定权的约束机制应主要包含如下两大方面：

1.“不抵触”原则的约束（《立法法》和《组织法》的约束）。按照《立法法》和《地方组织法》的规定，地方立法应当遵循与上位立法“不抵触”的原则。通常的理解，所谓不抵触，至少包括以下几个方面要求：首先，上位法有明确的规定，与上位法的规定相反的；其次，虽然不与上位法的规定相反，但旨在抵销上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策”的；再次，上位法没有明确规定，与上位法的立法目的和立法精神相反的；第四，违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法的；最后，下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度的。[12]（p310）就地方性法规的行政许可设定而言，特别应注意以下两种不得抵触的情形：

（1）上位法的立法宗旨和立法精神表明，该上位法所设定的行政许可情形具有排他性。在这种情况下，地方性法规就不得再就上位法设定许可的种类之外就某具体事项再设定许可。

（2）上位法就某一具体事项已经作出考虑，但未设定行政许可。此时，地方性法规不得就该事项设定行政许可。此种情形下，上位立法的“不设定”即是一种规定。换句话说，就该具体事项“已经制定法律、行政法规”，地方性法规不得再设定许可。所以，问题的关键在于如何判断和确认上位法就某一具体事项是否已经作出考虑。笔者认为，这个判断可以通过理解立法原意及目的、查找立法草案说明等途径作出。例如：《浙江省殡葬管理条例》规定，制造、销售丧葬用品、殡葬设备应当经民政部门审核后才能到工商部门登记注册。民政部提请的国务院审议的《中华人民共和国殡葬管理条例（草案）》中也曾有生产、销售丧葬用品必须经民政部门审核批准的规定，而国务院之后公布的《殡葬管理条例》只在其第十七条规定：“禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品”，并没有规定相应的审批程序。这说明，从立法者的本意看，是不允许搞前置审批的。[13]（p15）在这里，就生产、销售丧葬用品这个具体事项而言，上位法已有规范，只是未设定许可。质言之，对于“尚未制定法律、行政法规”不应该作静态的机械理解。由此派生的一个难题是，很多时候，我们很难准确地知道或者界定立法时有没有考虑过某一具体事项的行政许可问题。

2.《行政许可法》的约束。《行政许可法》在确立地方性法规许可设定权的同时也对其作出了约束，集中体现在其第十五条第二款：地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。佷明显，为防止地方设定权破坏法制统一，阻碍统一市场的形成，《行政许可法》将有关市场准入的许可、资格资质的许可、市场主体行为规则方面的许可排除于地方设定权限范围之外，其用心足见良苦。特别需要强调的是，这里所说的“应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质”是指有关资格、资质的行政许可，应当由国家统一确定。而不能望文生义地理解为“有关资质、资格的许可”客观上分成两类，一类由国家统一确定资质，另一类则由地方确定。

不能忽视的是，《行政许可法》对地方性法规行政许可设定权的约束并不限于第十五条第二款。前面探讨的都是地方性法规在哪些情形下可以设定行政许可，事实上，这些情形的确定只是明确了可以设定的权限范围，至于是否需要设立许可，还要判断设立的必要性问题。而《行政许可法》第十一条规定的设定原则、第十二条规定的六大事项范围以及第十三条的排除设定四种情形都是判断行政许可设定必要性的标准，地方性法规在设定行政许可项目时当然要受到这些标准的约束。