行政处罚论文十篇

行政处罚论文篇1

止体育行政主体滥用行政处罚权力,保障相对人的合法利益,有必要设定体育行政处罚的救济

手段,本文以行政处罚救济及相关理论为参照,结合体育的特点,针对体育行政处罚设定救济的必要性以及体育行政复议和行政诉讼救济手段的运用等,做初步探讨。

关键词:行政处罚;救济;体育行政处罚;行政复议;行政诉讼

2002年1月7日长春亚泰足球俱乐部(以下简称亚泰)因不服中国足协的处罚决定而向北京市第二中级法院提起行政诉讼,1月23日法院以“不符合法律规定的受理条件”为由,裁定不予受理,1月28日亚泰又向北京市高级法院提出上诉。这场体育界的行政官司不仅引起了全国人大代表的关注(上书要求高院受理亚泰的行政诉讼)而且成为公众争议的焦点。引发了中国足协的处罚究竟是不是体育行政处罚、该处罚的救济能否适用行政诉讼以及体育行政处罚如何救济等问题的讨论。

《中华人民共和国体育法》(以下简称《体育法》)的颁布实施标志着我国体育法制建设进入依法治体的新阶段,为体育行政部门贯彻“依法行政,依法治体”原则提供了法律上的依据。作为国家的一部专门法律,《体育法》应对体育关系进行全面地、整体地规范和调整,但《体育法》中除了对竞技体育纠纷由体育仲裁解决(但仍未实际建立)外,关于救济的手。

段少有涉及。随着体育事业的不断发展和体育利益关系的日益复杂化,体育活动中的纠纷也与日俱增,纠纷的形式也日趋多样化,寻求多种解决纠纷的救济手段已成当务之急。但在体育领域中对行政处罚救济的研究比较有限,不能适应体育法制实践的需要。本文试对我国体育行政执法过程中的行政处罚救济问题进行初步探讨。

1体育行政处罚救济的概念

1996年我国颁布实施的《行政处罚法》在规范行政处罚行为、维护公共利益、保障公民、法人或者其他组织的合法权益等方面发挥了积极作用,为行政主体依法处罚提供了法律上的依据。《行政处罚法》对行政处罚的设定、管辖、程序、执行等问题都做了明确规定,但对行政处罚的概念却没有规定,学术界可谓众说纷纭,有“制裁说”、“行为说”、“惩戒说”等等,但大体上有趋同的趋势,认为行政处罚是最常见的一种侵害性具体行政行为,同时又是最基本的权力性行政行为之一。所谓行政处罚是指行政主体对违反行政法律规范相对人的制裁或惩罚[1]。行政主体是国家行政机关和法律、法规授权的组织和被委托组织。行政处罚的行政相对人即公民、法人和其他组织。

《行政处罚法》赋予了行政主体处罚行政相对人的权利,使在行政法律关系中本来就处于优势地位的行政主体的权利更优越,为了防止行政主体乱用权力,立法机关在授予权利的同时通常都设置相应的救济手段,以保证相对人的合法权益不受侵犯。我国法学界在谈到救济时认为:救济是一个以纠正、矫正、改正已经发生或者将要发生的对权利的伤害、危害、损失或者损害并给予一定弥补为内容的法律概念[2]。而救济从实施的顺序上可以分为事前救济和事后救济,本文所说的体育行政处罚救济显然是一种事后救济。即对已经受到损害的权利的一种补救,该补救是以体育行政处罚因违法或失当而使相对人的权利受到损害为前提。

行政处罚救济是指行政相对人认为行政主体的行政处罚行为侵犯其合法权益时,硕士论文依法向特定的救济主体提出申请,请求补救其合法权益的法律制度[3]。

在对行政处罚及行政处罚救济的概念明确后,研究体育行政处罚救济就要对体育行政处罚救济的概念进行界定。作者认为:体育行政处罚救济是行政相对人向特定的体育行政部门或司法机关提出申请,请求作出违法或失当的体育行政处罚主体给被其侵犯合法权益的行政相对人以补救的一种法律制度。体育行政处罚主体是指国务院体育行政部门,县级以上地方各级人民政府体育行政部门,国务院其他部门,地方人民政府授权的组织和国务院体育行政部门指定的组织;申请救济的前提必须是体育行政处罚违法或失当;实施救济的机关只能是特定的体育行政部门或法院。

2建立体育行政处罚救济的必要性

亚泰足球俱乐部对中国足协提起行政诉讼,显然是把足协的处罚看作行政处罚,但法院裁定不予受理则认为足协的处罚不是行政处罚。足协究竟有没有行政主体的资格?其处罚行为是内部处罚还是行政处罚?法学界和体育界有着不同的说法,《体育法》第三十一条:“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责。”第四十条:“全国性的单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作,代表中国参加相应的国际单项体育组织。”赋予了全国性的单项体育协会管理该项运动的权力,而“中国足球协会是唯一的、全国足球专项体育社会团体法人。”(《中国足球协会章程》第三条)。作为全国性单项体育协会的足协是法律授权的管理全国足球竞赛的组织,具有体育行政处罚的主体资格,同时拥有管理足球竞赛的行政职权和行业内部的管理权。作者认为足协对亚泰的处罚是其行使法律赋予的公权力的结果,是体育行政处罚行为。

《体育法》第四条规定:“国务院体育行政部门主管全国体育工作。国务院其他有关部门在各自的职权范围内管理体育工作。县级以上地方各级人民政府体育行政部门或者本级人民政府授权的机构主管本行政区域内的体育工作。”从法律规范内容(授权性规范、义务性规范和权义复合规范)上看,该条属于授权性规范,授予体育行政主体管理体育工作的权力。而这种管理权当然包括体育行政处罚主体拥有处罚行政相对人的权力,因为行政处罚最能体现法的强制性、权威性,最有可能严重侵犯公民、法人和其他组织权利的一种执法手段。行政处罚的这一性质源自于行政主体拥有一定的行政权力,正如孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”因此,为防止行政主体滥用权力,乱处罚,同时也为保护公民、法人和其他组织的合法权利,在设定行政处罚的同时就应该规定相应的救济手段。这种对行政权力侵犯行政相对人权利实施救济的需要从行政权力产生时起就存在的。

2.1现代国家的法治要求

宪法是依法治国的基础,是国家长治久安的根本保障。工作总结党的十五大确定了依法治国、建设社会主义法治国家的伟大方略。这个方略在1999年修宪时,载入了现行宪法。2002年,党的十六大又一次强调“依法治国是党领导人民治理国家的基本方略”的重要思想,并把“社会主义民主更加完善”,“依法治国基本方略得到全面落实”作为全面建设小康社会的目标之一。足见我们党对于依法治国的高度重视。而依法治国,首先应是依宪治国。中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。?一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。“依法治国”的伟大方略,要求国家各项工作都依法进行,并将法治原则作为国家各项活动的基本原则。现代法制国家要求赋予行政主体行政处罚权的同时要设定行政相对人救济的手段。体育领域在贯彻“依法行政,依法治体”的过程中,要把法治贯穿到体育的整个领域中,注重对行政相对人权利的救济。

2.2制约行政处罚主体处罚权的需要

行政处罚主体的权利是由设定行政处罚的法律、行政法规、地方性规章和部门规章赋予的,该权利在行政相对人面前则转化为一种具有相当优越性的公权力,行政相对人必须服从,不服的只能通过法定的途径寻求救济,一般不能直接加以抵制,除非行政处罚显失公正的。行政主体与行政相对人的这种法律地位的明显不对等很容易使行政主体滥用权力、乱处罚,对行政相对人的权利造成侵害。所以有必要对行政权进行限制。为保障行政相对人的基本权利,达到限制行政主体公权力的目的,我们可以从反向对行政权进行限制,以平衡行政主体和相对人的权利,救济便是这种反向限制行政权的手段。2.3保护相对人权利的需要

“有权利,必有救济”是权利救济思想和权利救济理论的集中体现,立法机关在授予权利的同时应设置各种救济手段,使未被授权一方的权利在受到侵犯时能有相应的救济手段,这样才能体现法律公正、平等的对待双方当事人。《体育法》授予体育行政主体的行政权力当然包括行政处罚权,却没有相应的救济手段,这将使体育行政相对人在合法权益受到体育行政主体具体行政行为侵害时,不知、不能通过行政复议、行政诉讼等方式纠正行政违法或行政不当行为,合法权益无法维护,冤屈无处申诉[4]。

2.4保障体育事业发展的内在需求

市场经济条件下,各种利益的推动使体育活动中的纠纷与日俱增,纠纷的形式也日趋多样化。实践中产生了大量因不服体育行政处罚而引起的纠纷,如:对体育行政部门处罚破坏、侵占公共体育设施的相对人的行为不服而引起的纠纷、因公安机关违法拘留扰乱体育活动秩序的相对人而引起的纠纷、违法使用兴奋剂而引起的纠纷等等。这些纠纷无疑会在一定程度上影响体育事业的发展,阻碍体育改革前进的步伐,为了使纠纷得到合理解决并保障体育事业的健康发展,有必要寻求多种解决纠纷的救济途径。

3体育行政处罚救济的手段

体育行政处罚的救济是对违法和失当的体育行政处罚行为进行的救济,是一种事后救济,其救济手段主要有:体育行政复议和行政诉讼。

3.1体育行政复议

体育行政复议就是指公民、法人或其他组织不服行政机关关于体育活动的具体行政行为,而提起申诉,由上一级行政机关或者法律、法规规定的其他机关或组织依法对该具体行政行为进行审查并做出裁决的活动[5]。因为行政复议具有一定的司法性,是一种“准司法”的行政行为,所以其具有监控行政权的功能,是行政机关系统内部的一种纠错机制。《行政处罚法》第五十四条:“行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚,有权申诉或者检举;行政机关应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。”这是行政机关自我监督的一种表现;从另一角度看,行政相对人也有对行政处罚不服提起复议的权利,《行政处罚法》第六条:“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”

体育行政复议的主体包括:国务院体育行政部门,职称论文县级以上地方各级人民政府体育行政部门,国务院其他部门,地方人民政府授权的机构和国务院体育行政部门指定的机构。对这几类行政主体所做的行政处罚提起复议可以分为普通复议和特别复议。普通复议就是针对体育行政部门做出的体育行政处罚提起复议,其复议机关是上一级行政机关。特别复议就是针对法律、法规授权的组织和被委托组织做出的行政处罚提起复议,其复议机关分别是授权组织的主管机关和委托组织的委托机关的上一级机关。

对体育行政处罚不服而提起的复议的范围:对体育行政处罚主体作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的。如:行政相对人不服体育行政主体对侵犯奥林匹克标志权的处罚,而提起的复议。《奥林匹克标志保护条例》第六条规定:“国务院工商行政管理部门依据本条例的规定,负责全国的奥林匹克标志保护工作。县级以上地方工商行政管理部门依据本条例的规定,负责本行政区域内的奥林匹克标志保护工作。”对县级以上地方工商行政管理部门处罚不服提起的行政复议其复议机关可以是本级人民政府,也可以是上一级工商行政管理部门;对国务院工商行政管理部门的处罚不服提起的行政复议其复议机关是做出该处罚的国务院工商行政管理部门。

3.2行政诉讼

体育行政复议救济是由行政机关内的体育行政部门执行,行政诉讼则是统一由司法机关执行,不宜称体育行政诉讼救济,只是司法机关在处理案件中要适用相应的体育法律、法规。行政复议虽然具有一定的司法性,是一种“准司法”的行政行为。但其归根结底仍然是一种行政行为,复议机关与作出处罚决定的机关是行政隶属关系。故复议不具有终局性,行政相对人对复议决定不服可以申请行政诉讼。所以,行政诉讼既可以是对行政处罚决定不服直接提起的诉讼,也可以是经复议后不服而提起的诉讼,(除法律规定行政行为是终局行为的)《行政诉讼法》第三十七条:“对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,在向人民法院提讼;也可以直接向人民法院提讼。”寻求司法救济是行政相对人选择的最常见的一种救济手段,只要相对人认为行政主体的行政处罚侵犯了其合法权益,就有权向法院提讼。对行政主体的不当处罚提讼是行政相对人的一项基本权利,体育行政处罚若要排除在行政诉讼受案范围之外,就必须要由法律明确规定其是终局行政行为[6],否则法院就应该对其合法性进行审查。

虽然作出行政处罚决定的主体不同,但进行诉讼的主体一律相同,都是由法院对纠纷按程序审理。亚泰不服足协的处罚而提起的行政诉讼就是要求司法机关按行政诉讼的程序审理。

对体育行政处罚不服而申请行政诉讼的范围:对体育行政主体作出的拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等体育行政处罚行为不服的。如:足协作为法律授权的组织和社团法人对亚泰的“停止注册和转会两年、限制停赛整顿等”处罚就属于责令停产停业的范围之内,所以亚泰对足协提讼在行政诉讼的范围之内,应该属于法院受理行政诉讼的受案范围。

由于体育的专业性强、技术含量高,大部分法官并不是很熟悉体育的具体规定,所以司法介入也有一定的难度。建议在诉讼中可实行人民陪审员制度,陪审员可以从体育运动员、教练员、裁判员、体育管理人员等体育专家中产生。

参考文献:

[1]杨小君.行政处罚研究[M].北京:中国法律出版社,2002.

[2]林莉红.中国行政救济理论与实务[M].武汉:武汉大学出版社,2000.

[3]何建贵.行政处罚法律问题研究[M].北京:中国法律出版社,1996

[4]蒙雪,黄明.试论我国《体育法》的修改、完善[J].天津体育学院学报,2003.(4)

行政处罚论文篇2

一、中国，行政处罚的大国

中国目前是世界上有数的行政处罚大国。行政处罚几乎涉及行政管理各个领域，包括公安、交通、卫生、经济、文教等；绝大部分行政机关都取得了实施行政处罚的权力；法律、法规、规章规定的行政处罚种类达数百种。以北京市为例，1991年北京市行政机关所实施的处罚达800多万次，警告拘留违法行为人59．9万人次，罚款9000多万元。全国每年的罚款数额更为可观，达数十亿元。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理，维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。

行政处罚制度在中国的发展，实际上是近几年的事。十一届三中全会以前，行政法律法规已有相当数量，但规定行政处罚的却很少。对违法行为的惩戒或处理，多采用行政处分或其它行政处理手段。这是很自然的。首先，在计划经济体制下，企事业单位是行政机关的一部分。它们之间是内部隶属关系；其次，当时对法律的认识，也与现在有相当差距。那时依靠的是党和政府的威望和号召，毋需以处罚、强制作为后盾。十一届三中全会以后，特别是经济体制改革的深入，企事业单位日益成为独立的主体，私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益，政府就不能不越来越依靠以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会。行政处罚应运而得以发展。从80年代、特别是80年代中期开始，大部分法律法规都有了有关行政处罚的规定。时至今日，几乎凡是涉及公民权利义务的法律，无一不有着处罚的规定。

既要加强处罚力度，又要制止违法处罚。法律法规的这一变化，反映了实践对法律责任制度的迫切需要。市场经济带来经济的活跃与繁荣，也必然产生更多的社会矛盾。在市场经济建立的初级阶段，尤其是在两种体制转换过程中，相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立，旧的许多规则又难以适用。在这种情况下，各种损害或破坏经济和社会秩序，影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增加。执法者的注意力就很自然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政处罚。毋庸讳言，行政处罚大国源于行政违法现象的普遍存在。制止违法行为是我国行政处罚制度迅猛发展的巨大动因。

但是，事物发展的另一方面，是行政处罚案件数量庞大，加上各种利益机制的驱动，在行政处罚领域也存在着比较严重的执法者的违法现象。因而使公民、法人或者其它组织的合法权益受到损害，也使国家、社会蒙受巨大损失。

违反行政法的行为的普遍性及严重性，要求加强行政处罚的力度；执法者违法行为的广泛与严重，则要求加强对公民合法权益的保护。两种现象同时存在，反映出社会的迫切需求：加强对我国国情和行政处罚制度的理论研究，早日制定一部适合中国情况的能同时解决上述两方面问题的行政处罚法。

二、行政处罚的性质与设定权

国内对行政处罚的表述似大同小异，一般表述为：“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”。①A有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定：“尚未构成犯罪”②A。其共同点是：第一，强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授权的组织。第二，强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三，强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四，就被处罚的行为而言，有些强调了“尚未构成犯罪”，有些未予指明。但其实，有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著作中，有时强调有时则忽略不计③A。现在看来，“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述。

行政处罚的本质是权利义务问题

世界各国在行政处罚制度方面存在着很大差异，例如实施处罚的主体，有的国家就并非行政机关所专有，尤其是英美法系国家。但有一点是共同的。世界各国都认为行政处罚是对行政违法行为或者说违反行政义务所实施的行政制裁。是对违法行为人的一种惩罚。法律的核是权利与义务问题。行政处罚的本质，也就是合法地使违法人的权益受到损失。例如罚款，就是合法地使违法人的财产权受到损失。或者说，使违法人承担一项新的义务，罚款就是使违法人承担金钱给付的义务。由于后一义务是因违法人不履行法律规定的行政义务而引起的，因而可称之为新的义务。④A

行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现，而是通过处罚造成违法者精神、自由和经济利益受到限制或损害的后果。从而使违法者吸取教训，杜绝重犯。因此，可以说，处罚施于违法者的不利后果，应大于违法行为对社会或个人已造成或可能造成的危害，否则将难以达到处罚的目的。

需要强调的是，行政处罚实施处罚的主体即特定行政机关来说，也同样涉及权利义务问题。对违反法定义务人予以处罚是行政机关的一项重要职权，同时又是行政机关的一种义务和责任。因此，行政机关对违反法定义务的公民、法人或者其他组织必须依照法律规定的条件予以处罚，不能“置之不理”，否则就构成行政失职。与滥罚一样，同样要承担法律责任。职权与公民的权利不能混同。职权必须履行，不能放弃，因而它同时就是职责。

既然行政处罚的本质是权利义务问题，这就必然要求对行政处罚的设定权在法律上加以明确规定。

行政处罚的设定权

行政处罚设定权指通过立法规定出现何种情况、在何种条件下应予何种处罚的权力。不能把这种权力与实施行政处罚的权力混为一谈。实施行政处罚的权力是将法律的这种设定落实的权力。一般地说，处罚设定权与实施权应该分离，不能由同一国家机关行使，这应是行政处罚的一项基本原则。如果实施处罚的机关自己可以规定在何种情况下实施何种处罚，就可能导致处罚权不受约束，而且可能造成某些行政机关最大限度地扩大自己的行政处罚权，追求部门利益，同时尽量减少自己应承担的法律责任。这是违背行政法治原则的。

由于长期以来缺乏有关的统一规定，我国在行政处罚设定权方面，情况还相当混乱。当前“乱处罚”的问题，在一定程度上是由设定权的混乱引起的。我国各级政府和政府各部门都有制定规范性文件的权力，于是各级政府、各个部门纷纷自设处罚权。这是将制定规范性文件的权力与设定行政处罚的权力混为一谈，有的则是将行政管理权与处罚设定权等同起来。加之罚没制度的某些不完善，使处罚为经济利益所驱动，乱处罚当然成为不可避免。对行政处罚设定权加以界定，将是从根本上解决乱处罚的一项重要措施。

在我们社会主义国家里，能在影响公民权利义务方面作出规定的，应该说，只能是法定的有权机关。这实际上也是世界通例。尤其是涉及人身自由的处罚，除全国人民代表大会及其常务委员会外，任何国家机关都不能享有设定权。社会主义民主与法制发展到今天，这一原则绝对不能动摇。至于针对行为能力、财产与声誉的处

罚，应该允许有地方性法规制定权的权力机关和最高国家行政机关享有设定权。

规章有无处罚设定权或有多大设定权，可能是最引起争议的问题。由于我国有规章制定权的国家行政机关数量众多，自己制定自己据以执行。而目前设定权方面存在的问题又有相当一部分出自规章。因此，很多同志主张规章不能设定行政处罚。笔者认为，从实践上看，为使行政处罚进一步纳入法制轨道，规章不应有太多的处罚设定权，但在法律法规或同级人大或其常委会明确授权的情况下，规章可以按授权的范围设定处罚。由于除了法律法规授权外，有规章制定权的政府经同级人大及其常委会授权，可以通过规章设定处罚，所以地方规章在处罚的设定权方面将比部门规章有更多的活动余地。这也比较符合我国各地政治、经济、文化发展不平衡的国情。

三、行政处罚的基本原则

1．行政处罚的核心原则应该是处罚法定原则。处罚法定原则包含几层含义：首先，处罚法定原则指的是法无明文规定不处罚。公民、法人或其他组织的任何行为，只有在法律法规明确规定应予处罚时，才能受到处罚。只要法律法规没有规定的，就不能给予处罚。这与刑法的罪刑法定原则出于同一精神。处罚法定原则是法治主义的必然要求。只要法律没有禁止的，作为私人的公民都可为之，不受法律追究。它反映了公民权利的不可侵犯性。它与凡是未经法律授权，政府都不得为之的原则是相对称的。在现代社会，这些原则构成了公民自由和自身安全感的基础，使得公民能在法律保护下放心大胆地从事各种创造性活动，从而使国家充满活力。而这正是市场经济最基本的要求。法律要让公民能预知自己行为的后果。如果公民不能明确地知晓自己行为的合法性和法律对这种合法性的保护，终日处于惶惶不安、畏首畏尾之中，不知何时何地将有什么处罚或刑罚降临头上，还有什么积极性、创造性乃至市场经济的活力可言！

当然，行政管理权与行政处罚权是否应象处罚设定权与实施权一样分离，还需讨论。处罚与管理是保障与被保障的关系，一般不应分离。但某些行政部门，由于性质上的特殊性，经法律规定，也可分离，至于西方有些国家将调查与处罚相分离的作法，有其科学合理之处，可以借鉴。

其次，处罚法定原则还意味着，处罚的范畴、种类、幅度以及程序，都应由法律明确规定并依法实施。“可以处罚”，“可以罚款”之类的笼统规定，以及在处罚时任意变更范围、种类、幅度和程序的作法，都不符合处罚法定原则。

处罚法定原则与行政处罚中行政机关享有的自由裁量权并不矛盾。在我国，行政处罚中行政机关的自由裁量权是指在法律规定的处罚范围、种类、幅度以内，根据具体情况进行选择并作出裁决的权力。如治安管理处罚，行政机关只能根据具体情况，在警告、罚款和拘留三种处罚种类，罚款在1－200元，拘留在1－15日的幅度内进行选择。脱离有关种类与幅度规定的处罚，是违法的。笔者倾向于对自由裁量权作狭义解释，不能认为法律没有规定的领域内都属于行政机关自由裁量权范围。

当然，即使在自由裁量的范围以内，也有一个合理、适当与否的问题。对合理的良好掌握，反映出执法者的素质和水平。正因如此，法律法规在规定自由裁量权时，应该尽可能避免过粗过宽规定。规定可以罚款，是有种类无幅度；罚款20元至3万元，虽有幅度但失之过宽，这些都不利于行政机关恰到好处地掌握合理性原则。

处罚法定原则还意味着处罚机关必须是法定有权机关。只有法律法规明确规定有实施处罚权的机关才可以实施处罚行为。处罚的机关是特定的。特定的行政机关只能实施法定内容的处罚，如公安机关只能作治安管理处罚，而不能作工商行政管理处罚。目前，由行政机关委托的组织或个人进行处罚的情况还时有所闻，我们认为，在一定条件下和一定范围内委托某些组织或个人进行行政管理是可行的，但对直接影响公民权利义务的事项如处罚，以不委托为好。

2．“从轻从旧”原则，这也是行政处罚的重要原则。①B所谓从轻从旧，包括如下含义：第一，新的法律实行以前的行为，如当时的法律不认为是违法的，适用当时的法律；第二，当时的法律和新的法律都认为是违法，但规定不同处罚的，依照当时的法律给予处罚。但如果新的法律不认为是违法或处罚较轻的，依照新的法律。所以从轻从旧，“从轻”是主要的，“从旧”要服从于“从轻”。但“从旧”并非可有可无，“从旧”是从不溯及既往引发来的。

3．不溯及既往原则。除非法律另有规定，不溯及既往是法的通则。但在有关行政处罚的立法中很少明文规定，实践中却常常有所谓新帐旧帐一起算的说法，直接溯及既往。这是不符合处罚法定原则要求的。要溯及既往，必须有法律的明确规定。法律要使当事人能预见自己的行为后果，这是法的本质要求。

4．过罚相当原则。指处罚必须与违法行为人的过失相适应。这是行政法上适当、合理原则在行政处罚中的体现。罚重于过，无以服人；罚轻于过，难以达到震摄和制止违法行为的目的。但必须指出，过罚相当原则并不意味着比如违法行为人造成50元财产损失，就对之处以50元罚款。过罚相当不仅是一个量的概念。因为违法行为不仅造成50元的可见损失，而且给社会秩序带来了一定危害，所以对该行为的处罚必须超过50元的可见损失。这正是过罚相当原则的体现，同时也反映了增强行政处罚力度的要求。

5．一事不再罚原则。在行政处罚适用方面，一事不再罚的原则引起较大争议。一事不再罚指的是对同一个违法行为，不能以同一事实和同一理由给予两次以上的处罚。一事不再罚原则的目的在于防止重复处罚。实践中，一事再罚的情况并不少见。因为我国行政机关之间的职权常有交叉、重复，如销售伪劣商品的行为，工商行政和技术监督部门都可以给予处罚。因此确立一事不再罚原则是有实际意义的。这里的关键是如何解释一事不再罚。“同一事实和同一理由”是不可分割的条件，如果同一事实不同理由，则可以“再罚”。以《水污染防治法》为例加以说明。该法第39条规定：“违反本法规定，造成水污染事故的企业单位，由环境保护部门或者交通部门的航政机关根据所造成的危害和损失处以罚款；……”。如果环保部门和航政机关，据此对同一违法行为各自作出罚款决定，就是一事再罚，因为事实和理由都是同一的。而根据该法第38条，对造成水体严重污染的企事业单位，可以罚款或者责令其停业或关闭。“罚款由环境保护部门决定，责令企事业单位停业或者关闭，由作出限期治理决定的地方人民政府决定；……。”据此，环保部门和地方人民政府分别作出罚款和责令企事业单位停业或者关闭的决定，就不是一事再罚。此外，同一事实不同理由，如在繁华路段无照摆设烟摊，则工商、市容、交通等部门均可依不同的法律法规对之予以处罚。②B

行政处罚能否牵连到与违法人有关的其他人，一直是一个有争议的问题。从理论上说，谁违法谁承担责任，不应牵连他人。但实践中，牵连却是制止违法行为的良剂。例如交通安全，不仅罚违反交通规则的司机个人，还要重罚司机所属的单位，使单位能十分关注交通安全教育，这种办法在多数情况下行之有效。国外也有类似处罚违法人所属单位的做法。据此，可否认为，禁止牵连是原则，牵连是例外，即必须有法律法规的规定时方可“牵连”。

另外，教育与惩戒相结合，也是行政处罚应该遵循的基本原则。

四、关于行政刑罚

我国目前行政处罚所面临的情况，可归纳为两个字：“软”与“乱”。如上所述，虽然各级各类行政机关广泛采用各种行政处罚手段，仍难以遏制或弱化违法行为蔓延的势头。这反映了行政处罚“软”的一面。另一方面，由于行政处罚缺乏统一的规范，并受到某些利益的驱动，使之成为三乱之一。在某些方面和某种程度上侵害了公民的合法权益。在制定行政处罚法的过程中，一致的意见是必须同时解决上述两大问题。

1．行政刑罚

日本的行政处罚制度，分为行政刑罚与秩序罚两类。行政刑罚也是对行政上违反义务的行为所给予的制裁。①C在程序上适用刑事诉讼程序，刑罚上适用刑法中规定的死刑、徒刑、监禁、罚金等刑名。类似制度也存在于西方国家，如法国。“在许多情况下，当事人不履行行政法上义务时，法律规定刑罚作为制裁，依靠当事人对刑罚的恐惧而自动履行义务。这种制裁以违反行政义务的行为为对象，不是一般的犯罪行为，称为行政刑罚，由刑事法院判决。”②C美国虽无行政刑罚之名，但也有相似制度。如其普查法规定，对官员蓄意和故意提供任何虚假的陈述或报告的，应处以2000元以下罚金和5年以下监禁。对此由法院按诉讼程序追诉。至于秩序罚范围极小，仅限于一定数额的罚款。

行政刑罚和刑事处罚是很接近的，但“刑事处罚是对杀人、等被认为其自身带有、反道德的行为（刑事犯或自然犯）科处的，而行政刑罚则是对并不一定具有、反道德的行政上的违反义务行为，如违反车辆靠左侧通行规则的行为（行政犯或法定犯）科处的”。在日本法律中，“没有特别以行政犯为对象的总则性规定，只是在各刑罚法规中规定的刑法总则特则。”③C也就是说，关于行政刑罚的规范大多分散规定于各行政法律之中。

毫无疑问，西方国家的这种行政刑罚制度是值得注意的。第一，行政刑罚是对违反行政义务的处罚。日本将其列为行政处罚是有一定道理的，它是对严重违反行政义务的行为所科处的处罚。但其处罚强度可与刑罚相同。这就必然对行政违法行为构成强大威摄。第二，行政刑罚虽然是一种相当严厉的处罚制度，但它必须经过司法程序，由法院适用。这对于维护公民的尤其是在人身权及重大财产权方面的合法权益是有利的。

上述两点对解决我国行政处罚中的“软”与“乱”问题，显然是大有借鉴意义的。近年来，在行政违法日益严重的情况下，主要对策是增加罚款金额。但第一，有些行政违法行为靠罚款并不能达到制止、惩罚的目的，尤其是对危害人身健康的诸如制造、销售伪劣药品的行为，需要有必要的人身罚。第二，就罚款而言，由于有些规定并未贯彻使违法者在经济上无利可图的原则，罚款数量虽多，但仍有利可图，不足以制止违法。正因为如此，近年来行政违法的严重局面并未好转。为了解决行政处罚“软”的问题，建立行政刑罚制度是可行的选择。应在单行法律中直接规定人身罚和远远超过违法人非法所得的巨额罚款。但对15日以上的人身罚和巨额罚款，全部纳入司法程序，在增强行政处罚力度的同时，以严格的程序保障公民的合法权益。

虽然，我国刑法典中已经有一些行政刑罚的罪名，但单一的刑法典难以适应在建立市场经济体制中不断出现的新情况。经常不断地补充规定过于滞后，且只有往后的效力，使一些应受惩戒的违法行为人逍遥法外。可以设想，如果我们直接在单行法律中规定行政刑罚，必将大大增强与各种新的犯罪包括经济犯罪作斗争的针对性、及时性、机动性。有利于遏制和打击各种新出现的行政犯罪现象。使行政处罚制度在我国建立和完善社会主义市场经济体系中发挥更大、更强有力的维护、保障作用。

2．关于轻刑化

在这里，比较我国和西方在行政处罚与刑罚的关系方面的异同是有意义的。近年来，西方国家出现了“轻刑化”或“新犯罪化、新刑罚化”趋势。①D“轻刑化”，是指历来由法院管辖的、主要是轻罪的那部分，逐渐转化为由行政机关管辖，变成行政处罚的内容。按照西方的法制传统，罚款、短暂的拘留等，原都属于刑事制裁，由法院适用。但“在现代社会中，一方面必须由法院控制犯罪的任务愈来愈重，事实上不堪承受；另一方面，不分轻重地运用刑罚，用得越多，效果反而弱化，鉴于上述两方面原因，立法机关把原来刑法中既可以判刑又可罚金的一部分较轻的违法行为，改用行政处罚由行政机关罚款处理，即所谓‘轻刑化’理论中轻罪的出现。”②D这就是说，所谓轻刑化趋势，是行政机关掌握制裁违法行为权力或扩大其处罚权的趋势。这与我们前面论述过的我国行政处罚需要的走向正好不同。但这不是“两极分化”，而是一种靠近。惩戒违法不仅是法院的事，也是行政机关的事，反之亦然。关键是何种违法行为归法院管，何种违法行为归行政机关惩戒。象我国的劳动教养，限制人身自由可达三年之久，数十万元甚至数百万元的罚款等，都由行政机关直接裁决并执行，缺乏严格的司法程序、证据规则，以保障其公正性、权威性。而且实践已经证明这类问题是较为普遍存在的。要解决问题，出路在于建立行政刑罚制度，使法院拥有对原属行政处罚中较为严重的违法行为的管辖权。

五、关于行政处罚程序

行政处罚程序，是行政处罚中的核心问题之一。它是行政处罚得以正确实施的基本保障。近年来，随着民主与法制的发展，有关行政程序，包括行政处罚程序的理论研究和立法实践都有所发展。③D但从总体上说，仍迫切需要有一个关于行政处罚程序的统一规定。

行政处罚程序是行政机关实施行政处罚时所必须遵循的步骤、方式、时限、顺序等的总称。相对于行政机关享有的实体处罚权利而言，行政处罚程序是行政机关在实施处罚时必须履行的义务。履行这一义务的积极意义在于，保证行政机关在实施实体处罚时能达到正确和及时的目标。无疑，程序，包括应该遵循什么步骤、运用何种方式，在多长时间内完成等等，都是立法者主观设定的。但这种设定必须符合建立某种经济或社会秩序的需要，并与实施某一实体职权的客观进程相一致。只有符合客观进程的需要的程序，才能保证行政行为的正确和及时，反之，却会给我们的事业带来严重的损害。

在考虑设置我国行政处罚程序时，必须兼顾两个方面，一是通过程序保证行政机关迅速有力地打击行政违法现象；二是在此过程中不损害公民的合法权益。既要效率，又要保护，二者不可偏废。行政处罚程序既不能成为行政机关单纯的工作程序，也不能片面只强调保护公民权益，这才有可能通过行政处罚达到维持经济和社会秩序的目标。

从实践需要看，行政处罚程序大致可分为普通程序和简易程序两类。

普通程序

也即一般程序，是除符合简易程序以外的所有行政处罚应该遵循的程序。其中几个重要环节必须研究。第一是立案程序。对违法案件进行处罚，第一道程序就是在主管行政机关立案。立案有两种情况，一是行政机关主动立案，二是行政机关接受报告、控告、检举的立案，无论哪一种情况，行政机关都应该尽快立案，因为一般说，行政违法行为将侵犯国家、社会、公民的权利和利益，行政机关负有保护这些权利和利益的责任。但在实践中，明知是行政违法行为，拖延或不予立案的情况亦常有所见。因此，立案程序的设置应该以保证行政机关尽快立案为目的，确应不予立案的也应尽快作出答复。对此应规定具体的期限。在不立案或不予答复时，赋予利害关系人以申诉或诉讼的权利，是立案程序中的两项关键。

第二是调查。在作出处罚决定前应该调查、取证，这是毫无疑义的。但调查的形式是多种多样的。有许多形式在采用时还会涉及公民的权利。例如询问，执法人员可以将当事人传唤到行政机关处所谈。但当事人拒绝传唤怎么办？治安管理处罚条例规定公安机关可以“强制传唤。”其他行政机关是否也可采用？传唤是否必须是要式行为，即必须发出传票？传唤的时间可持续多久，几小时还是几天？询问是否要制作笔录，等等。传唤这一看上去很简单的程序，都会直接涉及公民的人身权利；但如果没有传唤，行政机关又难以履行职责。因此，在设计传唤程序时，既要规定行政机关可以运用传唤，同时又规定传唤必须符合法定条件。例如必须有法律明确规定，传唤时间不得超过几小时等等。

检查、勘验现场是调查的必要手段，但同样将涉及公民、法人或其他组织的人身权或财产权，因而同样需要作出比较具体的细致的规定。

从目前我国法律法规规章有关处罚程序的规定看，虽然也有许多涉及调查的程序，但都比较粗疏，很少从兼顾效率与保护两方面立论，因而在实践中就缺乏可操作性。

第三，听证。自1946年美国行政程序将听证作为行政程序的核心以来，已经引起世界性反响。无疑，听证是一项很好的程序制度，它将增强行政活动的透明度，接受公民监督；也使执法人员“兼听则明”，能比较客观地作出决定；同时有利于保护公民的权利。听证制度可能也应该运用到行政程序上。但是在我国，听证制度运用到何种程度，尚需进一步讨论。例如，听证是否是一切行政处罚的必经程序，由行政机关主动为之，还是只有在当事人要求时才举行？要求举行听证会是否需一定限制，只有比较重大的行政处罚案件，诸如人身罚或相当数额的罚款才有权要求听证等等，需要在立法时作出抉择。此外，听证会的组织，哪些行政机关工作人员可以主持、参加听证，哪些不能；当事人是否有权申请回避，能否委托律师，以及举行听证会的许多具体步骤等等，都需要具体、明确规定。

第四，处罚决定。为强调处罚的公正和正确，提倡在具体处罚案件中调查人与决定处罚人分离的原则是有好处的，使作出处罚决定时不至先入为主或带有主观色彩。处罚应该是要式行为，必须制作统一格式的处罚裁决书，并在法定期限内完成和送达。

建立严格的行政处罚程序，是提高行政处罚水平的重要一环。

简易程序

一般适用于违法情节清楚，因而处罚较轻，可以由执法人员当场处罚的情况。建立简易程序是必要的，因为行政违法案件数量极多，其中相当一部分违法案件事实清楚、简单，无须再经调查程序或听证程序。由执法人员当场作出处罚决定，这样做不仅有利于提高行政效率，也为多数被处罚人所欢迎。当然，简易程序需要一定的条件：如违法行为情节轻微、社会危害不大，因而处罚较轻，只需低额罚款或仅给以警告。同时，事实清楚，当事人对认定的事实没有异议，且明确表示放弃听证或质证权利等等。简易程序不等于没有程序。表明身份、说明理由、制作笔录、制作裁决书以及告知申诉和诉讼的权利等，这些最低限度的程序还是需要的、不可省略的。而且，即使符合简易程序的条件，但如当事人提出异议，就应按普通程序处理，以保障当事人的权利。

行政强制措施

与行政处罚程序紧密联系的是一些行政强制措施。为了预防行政违法行为进一步扩大或造成无可挽回的损失，或者为了制止正在实施的行政违法行为，赋予行政机关某些强制措施的权力，是完全必要的。这些强制措施包括强制检查，以及扣押、查封、冻结和扣留等。但是这些强制措施的实施，大都涉及公民、法人或其他组织的人身权或财产权。因而又必须十分谨慎，以免造成损害。实践中，因行政机关强制措施违法或“过当”损害公民、法人或其他组织合法权益的情况，屡见不鲜。究其原因，主要来于两个方面。一是无强制措施权的行政机关擅自采取强制措施；二是有强制措施权的行政机关，在采取强制措施时，无严格的程序制约。为使行政机关能合法、正确行使强制措施的权力，有必要在立法时明确规定，哪些行政机关享有行使何种强制措施的权力。授权明确是行政执法合法、正确的先行条件。只有使行政机关明了自己可以做什么和不能做什么，行政机关才能获得行使权力的充分自由，从而强化行政管理。至于行政机关享有强制措施的权力，以哪一类规范授权为宜，从我国的实践看，似以法律为宜。法律还应对行政强制措施的实施规定明确、具体而又严格的程序。从一定意义上说，正当的程序是行政行为合法、正确的基本保障条件。这已为实践所证明。行政强制措施是最缺乏程序规定的领域之一，亟待改善。

担保制度

为了缓解行政强制措施在实施时对公民、法人或其他组织的人身权、财产权可能带来的冲击或侵害，建立担保制度是十分必要的。1986年颁布的《治安管理处罚条例》规定的对须给予拘留处罚的人，可以用提供保证金或担保人的办法暂缓拘留直至其行使诉权完毕再作处理的办法，是行政处罚中实行担保制度的良好开端。可以作为一项普遍采用的制度推而广之。

建立担保制度的好处，是在很多方面，可以为行政机关的调查取证提代必要时间、而又不致直接影响当事人的人身和财产权；另一方面是保证公民、法人或其他组织可以有一定时间来顺利行使其申请复议和提起行政诉讼的权利。它是行政机关和公民法人及其他组织之间，在实施行政处罚或强制措施时的良好缓冲剂。

裁执分离

行政处罚的执行，在我国最突出的是作出罚款决定的行政机关，与接受罚款的机构之间的关系。纵观世界各国，除极个别特殊情况外，作出罚款的机构与收受罚款的机构几乎都是分离的。我国则是自罚自收。这样做也许便于执行，但后果已是有目共睹。罚款的性质被改变了，成了某些机关甚至个人的经济来源，因而在某些地方和某些领域已演变为公害。有同志指出，这是一种腐败行为，我们应象反腐败一样反对它。这种认识无疑是正确的。改正之道，一是要加强教育，二是建立裁执分离的制度。履行处罚职责的积极性，绝不能依靠罚款分成来刺激，否则必将使该机关堕落。

法律责任

行政处罚是行政机关对行政违法的公民、法人或其他组织追究法律责任的一种形式。而如果行政机关或其工作人员在执行处罚职务时违法，当然也应追究其法律责任。法律责任无非是行政责任与刑事责任两类。行政责任主要是行政处分，笔者赞成对公务员追究行政责任，不应有罚款的规定。追究行政责任的关键在于将各种应予处分的违法行为规定具体、明确，使追究责任成为可能。至于公务员在执行职务时，贪污受贿或，应该追究其刑事责任的，应通过法定程序追诉。

〔作者单位：中国政法大学〕

①A罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年7月版第156页。

姜明安《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版社出版公司1990年版第265页。

②A胡建淼主编《行政法教程》，杭州大学出版社1990年版，第154页。

杨海坤《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版第381页。

③A应松年、朱维究主编《行政法与行政诉讼教程》，中国政法大学出版社1989年版第180页没有“尚未构成犯罪”；在另一著作中，如应松年主编《行政行为法》，人民出版社1993年版第460页却有“尚不构成犯罪。”

④A李培传主编《中国社会主义立法的理论与实践》，中国法制出版社1991年版第197页。

①B参见奥地利行政处罚法。

②B一个违法行为违反了两个以上法律法规，处理上有几种意见：一是两个以上主管机关各自处罚；二是两个机关协商，只罚一次，由规定较重处罚的主管机关处罚；三是首先发现的机关处罚。

①C南博方《日本行政法》，中国人民大学出版社1988年版第86页。

②C王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版第168页。

③C南博方《日本行政法》，中国政法大学出版社1989年版第86页。

①D《行政立法研究组考察团赴意大利、瑞士考察报告》见《行政法学研究》1993年第4期第50页。

行政处罚论文篇3

行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴。行政处罚行为一种法律制裁，是对违反行政管理法规的行政相对人的一种惩戒、教育手段，目的是使相对人今后不再犯同一违法行为。因为行政处罚本身所具有的强制力，直接影响相对人权利义务，对相对人的声誉、财产、行为甚至人身自由产生不利后果的特点，使得行政处罚严格依法设定、执行、监督与救济，并遵守法定的行政处罚原则与适用原则。“一事不再罚”原则是行政处罚适用原则中重要的一项原则，定义在我国《行政处罚法》第二十四条为“对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次经上行政罚款的行政处罚”。这一原则的规定主要是为了防止处罚机关对相对人同一违法行为的同一事实理由处以两次行政处罚，以获得不当利益，同时也是为了保障处于被管理地位的相对人法定权益不受违法的行政侵犯，使一定的违反行政管理法律法规的行为与一定的法律任相互挂钩，进而体现法律制度与行政管理的可预见性与稳定性价值。在行政的具体实施过程中，由于对这一原则的理解不尽相同，有的不属于“一事不再罚”的情形，有的存在重复处罚、多头处罚的情形。因此，明确这一原则，即明确对行政相对人的同一个违法的行为不得再罚，既是为了保护行政相对人的合法权益，理是为了体现公正。

关键词：行政行为一事不再罚行罚处罚行政相对人

一、关于“一事不再罚”原则的基本含义及其分析

所谓一事不再罚原则是指对当事人的同一个违法行为不得基于同样的事实和理由给予两次或两次以上的行政处罚。当前我国行政法学界关于这一原则具体含义在理解上有以下四种观点：

第一种观点：认为违法的某一违法行为，不管有几个法规、规章对同一行为规定了多少不同的处罚，违法人只能承担一次法律责任。

第二种观点：认为一事不再罚系指同行政机关（含共同行政机关），对同一违法行为只能实施一次处罚，不得重复处罚。即一事不再罚原则只禁止同一行政机关对同一违法行为进行两次以上的处罚，如果同一行政机关遇有行为人两个以上违法行为的，可以处罚两次或者两次以上；两个以上行政机关对同一速法行为触犯多种行政法律规范的，可以给予不同的处罚；某一违法行为触犯刑法而受刑罚并不排除违法者还应承担行政处罚责任。

第三种观点：认为对相对人的一个违法事实只作一次行政处罚，已经作过行政处罚的，不应再实施行政处罚。一个违法事实分别触犯了几个行政法规，构成了几种违法名称，可以分别有几个行政机关来处罚，其中一个行政机关处罚了，别的行政机关不应该再处罚，即“先罚有效，后罚无效”。

第四种观点：对同一违法行为，一个机关已经给予处罚的，其它机关不应再次给予相同的处罚，否则就违背了过罚相当的原则。至于已经给予其它种类的处罚，则需要根据实际情况区别对待。

对以上观点的简要分析。

观点一：将“一事不再罚”绝对化，在实际执法过程中无法解决一种行为在违法行政法律规范同时又触犯了刑律的情况。若按照这一解释，某一行为在违反了行政法律规范同时又触犯了刑律的，将“重罚吸收轻罚”规律加以运用，则其就不在追究当事人的行政违法责任。这也与行政处罚法总则中的“一种法律不能代替另一种法律责任”原则相抵触。观点二：虽然没有抵触相应原则，但在实际中容易造成多头处罚、多头罚款的现象，那么，随着我国法制的日益完善，行政法律规范数量的增多，同一行为被处罚的现象及次数将不断增多，会造成行政相对人不堪重负，而且，不同行政机关的多头处罚也会必然缩小市场主体的活动范围，不利于社会主义市场经济的健康、持续及稳定发展。观点三：考虑到“同一违法事实”“同一理由”的违反同一法律规范和实施处罚的主体，有其合理的之处，但其忽视而了不同行政机关可否基于同一事实，但不同理由（不同的行政法律规范）予以分头处罚的现象。观点四：则没有注意到违法当事人的一个行为可能违反多种行政法律规范，引起了多个违法事实的现象。

综上分析各家观点，则学者们的争论主要在以下三个问题：1．何谓“同一违法行为”，即对“一事”的认定；2．什么样的情况下，对于同一违法行为，不得实施两次以上的行政处罚；3．在什么样的情况下，对于同一违法行为，可以由不同的行政主体实施两次以上的行政处罚。通过对这三个争论点的进一步论述，不仅能够明确一事不再罚原则的适用范围，也能更清晰的了解这一原则的内涵所在。

二、关于“一事不再罚”原则的适用范围问题

其一，关于行政违法行为与同一违法行为的认定。行政违法行为是指违反行政法律规范的行为。从我国有关行政管理方面的单行法律、法规及行政规章对行政违法的规定看，对于行政违法的标准，在不同法律、法规及行政规章中规定极不一致。有的规定相对人在客观上有违法行为即可以处罚；有的除违法行为外，其行为还必须达到一定程度才能进行处罚，有的规定除有违法行为外，相对人在行为时，主观上还须有故意等。总之，单行法律、法规及行政规章对于什么是应当行政处罚的违法行为并没有一个统一的标准，而是需要按照规范这一违法行为的单行法律、法规及行政规章的具体规定，去判断是否构成了违法行为。

同一违法行为是指同一行为主体基于同一事实和理由实施的一次。在这里，同一个违法行为即同一个违法事实，它既包括一个行为（或事实）违反一个法律，法规规定的情况（即同一性质的一个违法行为），也包括一个行为违反几个法律，法规规定的情况（即不同性质的一个违法行为），而不包括多个违法行为。从法律后果上看，同一违法行为有四种形式：1．一行为违反一个法律规范，由一个行政主体实施处罚；2．一行为违反法律规范，由两个以上行政主体实施处罚；3．一行为违反两个以上法律规范，由一个行政主体实施处罚；4．一行为违反两个以上法律规范，由两个以上行政主体实施处罚。前两种情况称之为纯单项违法行为，后两种情况可称之为同一多项违法行为。一事不再罚原则仅适用纯单项违法行为，后两种情况可称之为同一多项违法行为。一事不再罚原则仅适用纯单项违法行为，不应适用于同一多项违法行为。纯单项违法行为因其行为只触犯某一法律规定，故只能受一次行政处罚，无论是单处还是并处。当前，对同一违法行为，数个行政机关分别处罚的情况较多，不利于依法保护相对人的合法权益，有导致滥施处罚可能。正确适用一事不再罚原则，一般情况下，一个违法行为，则只能由一个行政机关处罚。

一事不再罚原则并不适用于同一多项违法行为。即这一情况是同一违法行为违反两个以上法律规范，由一个行政主体实施处罚，也就是规范竞合。这种情况由于立法的统一性不够造成的。随着行政管理的科学化程度和立法质量的提高，这种现象应当避免。至于根据哪个法律规范，给予怎么样的处罚，应该按以下规则办理：

1．特别法优于普通法。二者关系所反映法律规范规定不同受罚行为构成要件之间逻辑对比关系。重法优于轻法为例外，即当特别法在处罚上轻于普通法时，应适用普通法，这样有利于实现行政处罚目地，体现违法行为与处罚相适应的原则。

2．新法优于旧法。当行为所违反的两个以上的法律规范属于同一个效力等级，或者这些法律规范在规定受处罚行为构成上不存在属种关系时，行政主体根据新法优于旧法的原则，适用新法对违法行为予以处罚。另一种情况是对同一违法行为违反两个以上法律规范，由两个以上行政主体实施处罚。如违反许可法律规范的行为人，一个行为往往触犯数个法律规范，应由不同的主管部门分别处罚。为保护当事人的利益，唯一限制是，两个以上行政机关不得同时进行罚款处罚。除此之外，可以进行其他的行政处罚。

其二，违法行为是否受到行政处罚的认定。“一事不再罚”原则适用根本在于某个违法行为是否受到行政处罚。最终如何认定，可区分为两种情况：一是该行为只能由一个行政机关实施处罚的，该机关不得以任何理由给予当事人两次以上的处罚。这种情况下，行政机关对于当事人的违法行为是否被查处是很清楚的。如果要排除曾被查处的可能，举证责任在该行政机关；二是该行为可由两个或两个以上行政机关查处，那么甲机关是否给予了处罚？给予了何种处罚？乙机关则可能不知道。而一个违法行为是否受到过处罚，是当事人免除部分或全部责任的有利证据，若行政机关实施处罚阶段进行了告知，违法行为人应及时进行陈述和申辩，并出具相关证据材料，如果当事人不就违法行为是否受到行政处罚进行陈述和申辩，或陈述和申辩的理由不能成立，应视为当事人的该违法行为未曾受到过行政处罚。这个问题如果在行政诉讼阶段当事人提出的话，举证责任应在当事人，而不在行政机关。

其三，关于两次处罚的理由和种类。产生一事再罚的原因是多方面的，其中大量的一事再罚都由各行政主体自身违法引起。比如，某一行政主体在已经对相对人的同一个违法行为作出处罚的前提下再次为某种目的违法作出第二次处罚。再如，一行政主体已对相对人的某一个违法行为作出处罚，另一个行政主体基于错误的管辖再对该相对人作出处罚。这些出于行政主体自身违法引起的再罚直接违背处罚法定原则。纯正的一事不再罚源于立法上的策略和法理上的考量，其中因法条竞合引起的一事再罚是相当典型的形态。法条竞合是指同一行政违法行为因行政方面的立法对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属、交叉，甚至完全重叠的关系，而这些法条往往赋予同一、同类或不同的行政主体行使行政处罚权的情形。如妇女屡教不改尚不够刑事处分的行为，既违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》构成治安违反，又违反国务院教养的有关规定构成违法，对此，公安机关和劳动教养委员会都有处罚权。所以行政权力的交叠，同一违法行为往往会因为不同的理由受到两个或两个以上行政机关的处罚。即如前所述的同一多项违法行为，而这些情形则不应视为违反了一事不再罚原则。我国《行政处罚法》规定的罚种有7种，其中罚款是各行政执法机关所公有的权力，也是在实践中使用最多的，为了防止重复处罚和多头罚款，一事不再罚原则在适用上仅限于罚款。该法所以对其他罚种不作规定主要是因为其他罚种不太可能在适用上出现重复，或即使出现重复也不太可能对当事人产生实际上的意义，如警告。

三、关于一事不再罚原则的例外情形

1．重新作出的行政处罚决定，如行政机关认为原行政处罚不当，撤销了原行政处罚决定；行政处罚被上的行政机关或者人民法院撤销并责令重新作出具体行政行为，行政主体据此重新作出行政处罚决定，不违反一事不再罚。

2．行政处罚的并处。行为人的一个行为，违反了一个法规规定，该法规规定同时施国主体可以并处两种处罚，如可以没收并罚款，罚款并吊销营业执照等，这种并处亦不违背一事不再罚原则。

3．行政处罚的转处（换罚或易科）。在一些具体的行政法律规范中，规定了行政主体对行为人给予一种处罚后，处罚难以执行，行政主体可以改施另一种形式的行政处罚，这种转处的情况也不属于一事不再罚的范畴。

4．执行罚与行政处罚的并处。执行罚是对拒不履行法定义务的人，由主管行政主体采取连续罚款的方式促使其履行义务的一种强制手段。这时的罚款是一种强制执行的方式，目的在于促使义务人履行义务，不在于惩罚违法者，可以与对违法者的行政处罚一并适用，而是这种罚款还可以连续多次适用，直到义务人履行义务为止。

5．行政处罚中的专属管辖。行政处罚中的有些处罚种类专属于某特定行政主体，如吊销企业执照专属于工商部门，行政拘留专属于公安部门，则对当事人的同一违法行为在有关部门处理后，还需要作出专属于特定行政主体的行政处罚种类的，则可根据有关法律规定，由享有专属管辖权的行政主体再次处罚。

6．一个行为同时违反了行政法规范和其他法律规范的，由有权机关依据各自的法律规定实行多重性质不同的法律制裁，不受一事不再罚的限制。对此，笔者前文已作论述。

7．多个不同的违法行为违反同一种行政法规范的，可以由行政主体分别裁决，合并执行。每一种违法行为均应依法给予一次处罚，不适用一事不再罚。超级秘书网

四、结语

对相对人的同一违法行为不得再罚，既是为了保护相对人的合法权益，更是为了体现公平、公正。相对人实施了一个违法行为，如果可以反复多次地进行行政处罚，即可以多次追究相对人的法律责任，对相对人是不公平的，法律制裁也缺乏严肃性和确定性。笔者认为，在《行政处罚法》立法过程中提出“一事不再罚”原则的动机是为了消除不同行政机关对同一违法行为重复处罚的现象，而没有考虑到这种重复处罚背后的不重复性、复杂性。所以理论上对一事不再罚的理解的不统一，实际执法部门在实践中也感到困惑，为了使行政处罚法的精神能在执法实践中得到真正彻底的贯彻，尽快统一关于这一原则的理解和认识，是非常必要的。

参考文献资料：

1杨解君肖泽晟《行政法学》，法律出版社，2000年版

2罗豪才《行政法学》，中国政法大学出版社，1999年版

3卢顺珍《论一事不再罚原则的适用》，福建政治管理干部学院学报，2002年第1期

4吴祖谋葛文珠《试述一事不再罚原则》，《法学评论》，1993年第5期

5胡锦光《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年版

6杨解君《行政法学》，中国方正出版社，2002年版

7朱新力《论一事不再罚原则》，《法学》，2001年第11期

行政处罚论文篇4

论文摘要对行政执法实践中的3个问题，即责令改正、通报批评、罚金3种处罚是否属于行政处罚种类的问题进行分析，以期能为行政执法尺度的确定和执法工作实践提供参考。

《中华人民共和国行政处罚法》的第8条规定了行政处罚的种类共7项，前6项明确规定了行政处罚常用的处罚种类，而第7项只是笼统地规定：“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，在行政法学上规结出行政处罚种类共四大类，即申诫罚、财产罚、行为罚、自由罚。申诫罚是指行政机关向违反行政法律规范的行政相对人提出警戒或者谴责，申明其行为违法，教育行为人避免以后再犯的一种形式。它区别于其他种类处罚的特点在于对违法行为者实施的是精神上或者名誉、信誉等方面的惩戒，而不是对行政相对人的其他实体权利的剥夺或者限制，因此申诫罚更能体现教育与处罚相结合的原则。财产罚是指强迫违法的行政相对人交纳一定数额的金钱或者剥夺其原有财产的行政处罚。这种处罚的特点是对违法的相对人在经济上给予制裁，迫使行政相对人履行金钱给付义务。财产罚是目前应用最广泛的一种行政处罚，如罚款、没收违法所得、没收非法财物。没收指对非法收入应采取没收措施，而罚款是处罚违法相对人的合法收入，这是罚款与没收的主要区别。行为罚（能力罚）是对行政相对人的行为权进行限制或者剥夺的一种制裁措施。这里所说的行为主要是指经行政机关批准同意从事某项活动的权利和资格。没有这种资格就意味着违法。如暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业。自由罚（人身罚）是限制或者剥夺违法行为人的人身自由的处罚。自由罚的实施使行政相对人的人身自由受到限制，也就是行政相对人在短时期内将失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政处罚法》规定的常用处罚种类外，许多单行法律、法规规定了责令改正、通报批评等，下面将就这些规定是否行政处罚进行探讨。

1责令改正是否为行政处罚的种类

许多学者们和执法工作者持不同意见，有的人认为责令改正不是一种行政处罚，因为《行政处罚法》中没有规定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政强制，而有的人认为，它是一种行政处罚，因为它是行政机关向行政相对人书面文书送达的，并且对行政相对人具有约束力，要求相对人必须执行的。《行政处罚法》除了规定6种基本行政处罚种类外，还规定：法律、行政法规规定的其他行政处罚、行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。另如《中华人民共和国种子法》第10章法律责任第62条规定，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府农业、林业行政主管部门或者工商行政管理机关责令改正，处以1000元以上10000元以下罚款：①经营的种子应当包装而没包装的。②经营的种子没有标签或者标签内容不符合本法规定的。③伪造、涂改标签或者试验、检验数据的。④未按规定制作、保存种子生产、经营档案的。⑤种子经营者在异地设立分支机构未按规定备案的。

这些规定中的“责令改正”是不是一种行政处罚呢？笔者认为如果由行政处罚机关没对行政相对人下达处罚决定之前，单独口头或者以文书下达的“责令改正通知书”就不是行政处罚，只是起要求违法的行政相对人纠正其违法行为的作用，具有教育意义；如果单行法条款中规定了责令改正，行政处罚机关对行政相对人以行政处罚决定形式书面下达的，那就是行政处罚。地方法规中规定的“责令改正”是不是行政处罚呢？如《江苏省种子条例》第6章法律责任第42条规定，违法本条例第6条第2款规定，未经批准采集或者采伐省重点保护的天然种质资源的，由县级以上地方人民政府农业或林业行政主管部门责令改正，没收种子和违法所得，处以违法所得1倍以上3倍以下罚款；没有违法所得的，处以1000元以上20000元以下的罚款。按理《江苏省种子条例》只是地方法规，只能规定6种基本的处罚种类，但是该条例的第1条规定，根据《中华人民共和国种子法》和有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。《行政处罚法》第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律行政法规对违法行为作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。该条例的这条规定，实际上是对《种子法》第61条第3项作出的具体规定。另外，在法律和行政法规的法律责任或者罚则中规定类似于责令改正的，应一并如上理解。2通报批评是否为行政处罚的种类

对于通报批评，在法学界也有不同的看法，有的人认为通报批评不是行政处罚的一种，而是一种机关内部指出错误的方法，不具有处罚性，有的人认为通报批评是一种行政处罚，一旦作出将会对行政相对人的名誉、信誉等产生影响。笔者认为，通报批评用于单位内部上级处理违纪的下级，或者党和行政机关内部监察部门或者纪委处理违反纪律的人，这时只是一种行政处分，不是行政处罚。当行政机关对违法的行政相对人使用通报批评时，是否是行政处罚呢？按照《行政处罚法》的第8条第（7）项规定，先看一个例子。《中华人民共和国审计法》第6章法律责任第43条规定，被审计单位违反本法规定，拒绝或者拖延提供与审计事项有关的资料的，或者提供的资料不真实、不完整的，或者拒绝、阻碍检查的，由审计机关责令改正，可以通报批评，给予警告；拒不改正的，依法追究责任。这条规定中包含警告，也就是行政处罚的一种，笔者认为，单独对违法行政相对人以书面形式通报批评时，不是行政处罚，只是行政机关利用责权对违法的行政相对人一种警示，利用其声誉对其施加压力，迫使其停止或者改正违法行为。但是如果行政机关将通报批评写入行政处罚决定中，并在一定范围内书面通报批评的，就是行政处罚。因此，通常有人把通报批评同警告一起，作为申诫罚的2种最重要的形式。其实，警告通常仅限于直接告知违法行为人，而通报批评告知的范围较广泛，不仅限于告知行为人自己，还包括告知与行为相关的公民、法人和其他组织。

行政处罚论文篇5

一、制定行政处罚法的意义

近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市

行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚

权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。

我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

（一）关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押

、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。

（二）行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。

（三）行政管理权与处罚权的关系

关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。

（四）法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不

亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式

存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。

（五）行政处罚权的委托问题

行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。

（六）行政处罚程序问题

行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。

1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。

2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立

几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。

5.处罚决定的执行不力。现存问题是：（1）特定处罚，如警告、责令、吊销证照执行难缺乏有效措施；（2）有关部门协助义务不明确，协助不力；（3）申请法院执行的决定种类、数量过多，如责令罚、吊销证照罚、小额罚款等，法院难以执行；（4）个别执法部门力量薄弱，缺乏必要人身物质保障；（5）行政干预执行的情况增多。

对以上执行问题，建议立法采用新的执行方式和体制。如对特定处罚的执行，应确立处罚累进和转换制以及保全措施；明确各机关协助义务、重新划分法院与行政机关的执行范围；小额罚款及责令、吊销证照罚应由行政机关自己执行。充实个别执法机构；提供必要的物质保障，避免出现靠滥收费、乱罚款执行处罚或其他管理任务的混乱现象。

行政处罚论文篇6

(一)听证程序的内涵

听证制度是从英美普法中的自然公正原则中演化而来的，立法上最早规定听证制度是1946年美国联邦《行政程序法》。听证制度的内涵是“听取当事人的意见，”尤其是在作出不利于当事人的决定之前，应当听取当事人的意见，从而体现出行政的公正。听证程序有广义和狭义两种，所谓广义的听证是指把行政机关听取当事人意见的程序统称为听证。狭义的听证是指将听证界定为行政机关以听证会的形式听取当事人意见的程序，是一种正式的听取当事人意见的形式。在行政程序中应用听证，对行政机关行政活动起到了约束作用。

（二）听证程序的功能

确立听证程序是为了赋予受行政机关决定影响的当事人为自己的权益进行辩护的权利。是利用法律手段促使行政机器有效运转的管理方法。听证程序有三大功能：

1、保护功能。听证的本质在于给有利发表自己意见的机会，允许当事人与案件调查人员当面质证和辩驳，给当事人一种事前自卫的权利。通过这种程序来发现真实，校正片面的认识，总结出正确的处理方案。当事人可以在听证程序中对付非法行政行为的侵害，维护自己的合法权益。从而维护社会公共利益发挥直接的积极作用。

2、监督功能。行政处罚在行政管理中适用广泛，要求行政机关在行使行政处罚权时，不得与法律规范相抵触。它在实际应用中产生了一些积极的正面效应，通过听证，直接审查行政机关将作出的行政处罚是否正确。对于保证行政处罚的公正性和合法性十分必要，从而促进依法行政，减少行政争议，提高行政效率。

3、教育功能。通过听证，教育行政执法人员在行政工作中必须依法行政，公开公正处理或处罚决定，减少行政争议，改进行政管理，提高执法水平；让当事人了解法律法规，运用法律的武器保护自己，起到了积极的法制宣传教育作用；让旁听群众通过双方辩论获得法制教育，提高公民法制观念。

（三）听证程序的基本原则

听证程序的两大基本原则是：公开原则和公正原则。公开原则是听证程序的基础，公正原则是听证程序实现价值的目的，两者相辅相成。

1、公开原则。公开原则与听证程序的性质相符，是现代法治国家的一个基本要求，现代法律追求民主、保护公民合法权益，强调行政公开。但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私除外，听证应当以公开方式举行。听证公开有两个方面功效：一是有利于保证行政处罚全面、客观地行使；二是有利于加强公民对行政机关的监督，提高公民的守法意识。

2、公正原则。公正原则是指公平正值，没有偏私。主要包括两方面内涵：一是指立法公正，在有关听证方面，听证主体包括听证组织机关、听证主持人与听证参与人的听证权利和听证义务的设定都应一视同仁，公平对待；二是执法公正，通过赋予当事人告知权、听证权、陈述权等权利，变以往执法主体对受罚主体的单向管理为双向制约，变当事人的事后救济为政府的事先、事中控制，最大限度地规范行政执法，保障管理相对人的合法权益。

（四）听证程序的分类

听证程序按实施的时间先后不同分为事前听证和事后听证。

1、事前听证。事前听证指行政机关作出决定之前进行的听证。事前听证有利于保护当事人的合法权益不受行政行为的侵害。促使行政机关在作出行政决定之前听取行政相对人意见，保证行政决定合法公正性。从而提高行政管理的合理性和科学性。我国行政处罚听证是正式的事前听证。

2、事后听证。事后听证指行政机关作出决定之后进行的听证。事后听证可以方便行政机关迅速作出决定，受到不利影响的当事人可在事后要求进行符合该决定具体情况的听证。如果不损害当事人的权利，对当事人不产生无法弥补的损失，行政机关可以决定采用事后听证的形式。如涉及金钱利益的行政裁决，一般采取事后听证的形式。

（五）行政处罚听证程序的法律特征

行政处罚听证是指狭义的听证，“指在行政机关作出行政处罚决定之前，由行政机关指派专人主持听取案件调查人员和当事人就案件事实及其证据进行陈述、质证和辩论的法定程序。”①行政处罚听证程序法律特征为：

1、听证是由行政机关临时召集的，听证由行政机关主要负责人应当事人申请临时召集。它不同于行政复议和行政仲裁，由法定的复议机构和仲裁庭举行，也不同于行政、民事和刑事审判，由人民法院进行。在我国不设独立的行政法院或行政法官，听证一般是在行政机关内部由负责法制工作的机构组织进行。

2、听证采取辩论式的审理方式。审理人员站在与案件无关的第三者立场上，由双方提供证据，互相辩论，审理人员不发表任何意见，只是主持审理过程的进行，充分听取双方的意见，并加以辨别的法律制度。

二、我国行政处罚听证程序的主要规定及存在问题

（一）我国行政处罚听证程序的主要规定

我国《行政处罚法》颁布以前就已经有了听证程序的部门规定。如国家税务总局1990年制定的《税务机关查处税务案件办法〈试行〉》第15条规定：“调查机关和调查人员将认定的事实同被查处的对象见面，认真听取其申辩，然后写出调查报告。”又如国家技术监督局1990年7月的《技术监督行政案件办理程序的规定》第20条至22条规定：“案件调查结束后，承办人员应当将调查结果和有关证据材料提交技术监督行政部门审理。各级技术监督行政部门应当实行集体审议制度，设立相应的案件审理组织。案件审理组织经集体评议后，提出案件处理意见。”此外还有一些法律、规章明确规定必须经过合议方能作出行政处罚决定，从而保证了执法的公正性。上述一些部门规定是听证程序的一部分，包含调查者与裁决者相分离的规则。

我国于1996年3月17日八届人大四次会议通过了《行政处罚法》，《行政处罚法》第42条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：

A、当事人要求听证的，应当在行政机关告知后的3日内提出；

B、行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；

C、除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行；

D、听证由行政机关指定的非本案调查人员主持，当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；

E、当事人可以亲自参加听证，也可委托1至2人；

F、举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进申辩和质证；

G、听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。

综上所述，可以看出我国行政处罚听证属于正式的事前听证，其主要规定可以归纳为以下几个方面：

1、听证的原则。听证会举行要求公开原则和职能分离的原则。

(1)公开原则。公开原则便于人民群众对听证进行有效的监督，防止行政部门个别人，是预防腐败的关键。但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。

(2)职能分离原则。职能分离原则要求法官不能作自己案件的法官。行政机关内部同一行政处罚案件中从事调查取证、听证、裁决的行政人员应当彼此独立、各司其职，不得从事与其职责不相容的活动。职能分离原则克服了我国以往执法职能合并，执法角色多重性所引起的一系列弊端，有利于执法公正性。

2、听证的范围。听证程序适用条件有两点：一是在听证适用范围之内，是实质条件；二是行政相对人提出听证要求，是程序条件。这两个条件既反映了公正和民主要求，也体现了行政效率原则。我国听证的范围限于行政机关给予责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等三种行政处罚案件。行政相对人只有对上述三种案件有权要求听证。

(1)责令停产停业。责令停产停业是一种严厉的处罚，对生产经营会造成较大的经济利益损失。在使用时要根据违法情节，责令违法者全部或部分停产停业，限期整顿。

(2)吊销许可证或者执照。是指行政机关依法限制或剥夺违法行为人某种权利或资格的处罚。它也是一种比较严厉的行政处罚，要求行政机关在处罚决定前必须充分听取受处罚人的意见后，在证据确凿、事实清楚的条件下正式作出。

(3)较大数额罚款。行政机关在适用罚款时享有较大的自由裁量权，有时容易产生显失公正。所以把较大数额罚款列入听证范围是十分必要的。

3、举行听证的程序

(1)听证前的准备：

①当事人申请。当事人受到行政机关责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款，要求举行听证的，应当在行政机关告知后3日内向行政机关提出申请；

②通知。行政机关在举行听证的7日前将有关听证的事项告知当事人；

③指定听证主持人。听证主持人为非本案调查人员与本案无利害关系人员；

④回避。指定的主持人在举行听证前告知当事人有申请回避的权利；

⑤公告。听证除涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私外，必须公开举行。

(2)听证举行：

①主持人宣布听证会开始，核实到会的调查人员、当事人、和其他有关人员；

②由案件调查人员宣读指控书，主持人询问当事人、证人，接受有关证据资料；

③当事人对被指控的事实及相关问题进行申辩；

④当事人、案件调查人员、人就有关事实和法律问题进行辩论；

⑤当事人最后陈述。听证主持人宣告辩论会结束后，当事人有最后陈述的权利。

(3)听证笔录。听证笔录是行政机关进行行政处罚的依据，笔录交当事人审核无误后由当事人签名或盖章。证人证言部分由证人审核无误后由证人签名或盖章。当事人认为有误的，可请求更正。

(4)听证后裁决。听证会结束后，行政机关负责人必须依照《行政处罚法》第38条规定作出处罚决定。

（二）我国行政处罚听证程序存在的问题

我国行政处罚法是1996年3月颁布的。就《行政处罚法》所规定的听证程序来说，还存在不完善之处，主要表现以下几个方面：

、职能分离制度不严谨

职能分离是指从事正式听证和行政机关裁决的人员，不能从事与听证和裁决不相容的活动，包括对案件进行追诉的活动以及对追诉事项事先进行调查的活动。听证中的职能分离指听证职能与调查职能相分离。我国职能分离是内部职能分离，如听证主持人由非本案调查人员与本案无利害关系人员担任，体现了职能分离。规定的不够严谨，一个行政机关同时行使调查、追诉、听证和裁决职能，在机关实际工作表面上，由三个不同的部门和人员分别行使，职能分离了。事实上并没有真正职能分离，因为在行政机关内部，案件调查人员与同一处室内部的其他执法人员因案件经常交流经验，互相往来，难免在主持中出现互相照顾的偏私现象。在一定程度上影响听证主持人的独立性，因此，听证主持人独立性是职能分离的具体表现。

2、听证范围相对狭窄

我国《行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用……当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。”从这一规定可以看出：

(1)行政机关只对作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定时才有可能适用听证程序，而对限制人身自由的行政处罚排除在听证范围之外。对限制人身自由的行政处罚仅限制在《治安管理处罚条例》有关规定，而在行政处罚中却没有体现出其严肃性。

(2)“较大数额”罚款规定不明确。从现有的法律规范来看，行政机关适用罚款时享有较大的自由裁量权，缺乏有效的外在监督制约机制，因此在适用中时容易产生显失公正。

(3)在上述三种行政处罚案件中，当事人要求听证的，才适用听证程序，当事人不要求听证，则不适用听证。这样会造成个别人滥用行政权力现象。

3、听证期限规定的不健全

在《行政处罚法》中，有关听证期限规定限于听证前的准备阶段：一是为针对当事人的义务。即当事人要求听证的，当事人应当在行政机关告知后的3日内提出。二是针对行政机关的告知义务。即行政机关应当在听证的7日前通知当事人举行听证的时间、地点。没有详细规定整个听证运行过程中期限。如缺少行政机关启动听证的受理期限、多次听证期限以及听证笔录送交期限等。为保护行政相对人的合法权益，有必要完善我国行政处罚的听证期限。

4、未建立事后听证

事后听证指在行政机关作出裁决后再举行听证。我国《行政处罚法》只规定了事前听证，要求当事人在行政机关告知后的3日内提出，没有规定事后听证。在实践中，对来不及举行事前听证、情况十分紧急需立即采取措施的案件不适用事前听证，否则就会造成不可弥补的损失。如对涉及重大产品质量案件盲目地采取事前听证，就会给违法犯罪分子以喘息机会，如转移财物、逃跑等，从而造成国家、集体、个人利益的损失，给人民生命健康带来严重威胁。对此类案件，只能适用事后听证的形式。

三、完善我国行政处罚听证程序的建议

我国《行政处罚法》首次以法律的形式确立了部分行政处罚中的听证程序，这是我国行政法制建设进程中的巨大进步。但是，随着社会民主的发展，我国行政处罚听证程序服务于广大人民群众，具有真正操作性，建议拟从以下几个方面对我国行政处罚听证程序进行必要的补充和完善。

（一）完善职能分离制度

我国《行政处罚法》第42条规定，听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。这一规定要求听证程序实施内部职能分离制。要达到内部职能分离的关键是对听证主持人作以下严格要求。

1、听证主持人产生遵循的原则

(1)听证主持人要有很高素质。首先思想道德要好，有较高的政治素质和高度的责任心、正义感，不利用职务之便谋取私利；有较强心理素质，能够客观公正地对待案件。其次，法律知识十分精通，在听证中涉及到有关法律能够运用自如，尤其对行政执法的专门法律、法规和规章相当熟悉。再次，听证主持人应具备很强的业务能力，业务水平要过硬，综合能力应过强，有周密的逻辑思维能力，这样对案情判断才会准确无误。

(2)听证主持人应该是行政机关中具有相对独立地位的与本案无利害关系的人员。他们不直接参加具体行政执法，又能掌握各部门执法情况。在听证中象法官一样，不偏不倚、执法公正。

(3)听证主持人应该是不直接参与本案调查人员。听证主持人只有为非本案调查人员，才能保证站在客观、公正立场上去调查听证过程。

2、听证主持人应明确自已权限

听证主持人是由行政机关负责指定主持行政处罚案件听证程序的行政人员。听证主持人的权力主要有：

(1)确定听证举行时间、地点，告知当事人有权申请回避的权利及宣布听证会开始。

(2)主持辩论会：

①听取当事人、案件调查人员及人就案件的事实、处罚理由和适用依据等进行陈述、申辩和质证。

②根据案件实际情况，拟作出行政处罚的理由和依据进行询问；

③对当事人的合法请求予以满足，使当事人有机会提出一切与本案有关的观点，监督调查人员履行举证责任；

④随时把握听证的目的和主题，防止听证程序离题或延滞；

⑤维护听证秩序，根据情况宣布听证是否中止、结束或延期。

(3)审阅听证笔录。签名或盖章后听证会笔录具有法律文书效力，是行政处罚裁决的依据。

(4)向行政机关负责人提出行政处罚的处理意见。听证主持人不行使裁决权，但可以提出具体的处理意见，由行政机关负责人作出决定。

（二）听证程序的适用范围有待进一步扩大

《行政处罚法》第8条规定，行政处罚的种类包括：警告、罚款、没收非法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销执照、行政拘留以及法律法规规定的其他行政处罚。目前我国行政处罚听证程序仅局限于责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款这三项较重的处罚局面。根据行政处罚理论的概括总结，我国的行政处罚分为四种:②一是精神罚，指通过告诫、批评等方式致使当事人遭受精神上、心理上的压力的行政处罚，主要有警告、通报批评等方式；二是财产罚，指通过当事人遭受财产上的损失的方法惩罚当事人的行政处罚，主要有罚款、没收财物等方式；三是能力罚（或称资格罚），指通过中止、剥夺当事人某一资格或从事某一特许行业的能力的方法给予的行政处罚，主要有责令停产停业，暂扣或吊销许可证或执照等方式；四是人身自由罚，指通过剥夺当事人短期人身自由的方法惩处当事人的行政处罚，我国目前只有两种形式即拘留和劳动教养。由此可见，在上述众多的行政处罚种类中我国仅限于责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款三项处罚列入听证范围，对保护相对人利益是不够的。因此当前扩大行政处罚的听证范围就是把行政拘留纳入听证范围。因为行政拘留是行政处罚种类中最严厉的一种，它是限制人身短期自由。应该更审慎、更严肃地对待，但在行政处罚听证程序中却看不到这种谨慎和严肃。为了顺应民主、法制的时代潮流，全面充分地保护当事人人身自由权，有必要将限制人身自由的行政处罚列入听证程序范围。

（三）健全听证期限

《行政处罚法》对听证期限未作专门规定，从加快听证周转、提高行政效率角度出发，各行政机关应限定听证期限：建议限定行政机关启动听证的受理期限为当事人提出听证的10日内，使案件在短期时间内尽快受理；限定调查取证的收集期限为启动听证受理的前7日内；明确规定听证审理最多为3次，每次间隔不超过7日；限定听证笔录的送交期限为听证结束后的3日内。一旦限定了上述期限，听证程序的实施周期也随之确定了，防止发生行政机关受理听证程序案件后不通知当事人听证和无限期地拖延听证等现象，抑制听证行为的专横性和任意性，提高执法的透明度。

（四）建立事后听证

当前世界上许多国家在实施听证程序之前，并不一概采取事先听证的形式，而是根据不同情况按事先事后两种形式解决。美国作为较早确立听证制度法律规范的国家，率先实行事后听证，而且以事后听证为主、事先听证为补充。我国《行政处罚法》将听证程序仅限于事先听证的范畴，规定的比较单一。在行政执法中常会遇到紧急情况下，需立即执行的行政处罚案件，实施事先听证不现实，不给予听证机会不符合法制要求。如我们在行政执法中打假冒伪劣产品时发现假酒、假饮料，若不及时制止就会给人民生命健康带来严重威胁。新《产品质量法》第49条规定：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售的产品，并处违法生产、销售生产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从保护人民生命健康的角度出发，对涉及重大产品质量案，必须当即执行行政处罚，适用事后听证的形式。我国已加入世界贸易组织，国家在经济贸易上与国际接轨，消除了政府设置的贸易和关税壁垒，实现了贸易自由化，国民经济呈现上升趋势，人民生活水平多数达到了小康水平。但加入世贸组织以后，外国企业要更多进来，商品要更方便进来，然而，更重要是国际通用的市场管理规则要进来，这必将对我国的市场经济法律体系包括公法领域产生极其深刻影响。我国法律制定上要在符合我国国情的基础上逐渐与国际法接轨。为适应世贸组织的需要，学习美国及发达国家的先进经验，建议在行政处罚听行政程序上尽快制定为公共利益和公共安全执行的行政处罚实行事后听证。

【注释】

①杨惠基著：《听证程序理论与实务》上海人民出版社1997年版，第2页。

②蒋勇、刘勉义著：《行政听证程序研究与适用》警官教育出版社1997年版，第117页。

【参考文献】

[1]金国坤著：《行政程序法论》中国检察出版社2002年9月第一版。

[2]皮纯协主编的：《行政程序法比较研究》中国人民公安大学出版社2000年6月第一版。

[3]王名扬著：《英国行政法》中国政法大学出版社1987年版。

行政处罚论文篇7

有的学者认为，听证当事人是指与举行听证的行政处罚案件有直接的利害关系，主动要求行政机关举行听证会，并参与听证程序全过程的人。听证当事人仅指被事先告知将受到行政机关作出适用听证程序的行政处罚，并依法有权向该行政机关提出听证要求的公民、法人或者其他组织等管理的相对人。（1）有的学者则认为，听证当事人是指拟受到适用听证程序行政处罚并提出听证要求的公民、法人或者其他组织。能够充当听证程序中的当事人，需要具备两个条件：一是拟受到适用于听证程序行政处罚，即属于听证程序的适用范围；二是向行政机关明确提出了举行听证的要求并为听证组织机关所接受。

笔者认为，这两种观点均有一定道理，但仍需进一步分析。

（一）听证当事人范围的界定

对于听证当事人的范围，一种观点认为，听证当事人仅指被事先告知将受到行政处罚的相对人。大多数的规章均采用该种观点，如《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第13条：当事人是指被事先告知将受到适用听证程序的行政处罚而要求举行听证的公民、法人或者其他组织。该种观点还可以演化为两种：一种认为，行政处罚听证中不存在第三人；另一种观点认为行政处罚听证中存在第三人，但是第三人是与当事人严格区分的。当事人限于被事先告知将受到行政处罚的相对人，第三人限于与案件有利害关系的相对人。如深圳规章第18条的规定。

笔者认为，从世界各国的发展趋势看，将听证当事人限于被事先告知将受到行政处罚的相对人的观点是不全面的，不符合现代行政的要求。现代行政中，利害关系人的角色呈现出多元化的趋势，有学者对将第三人限定在一定的直接利害关系人上的做法提出质疑，认为这种做会抑止第三人制度的程序价值，提出相关人诉讼规则下，利害关系的连接点呈现出多元化的趋势。相关人诉讼规则下的与具体行政行为具有行政法上的间接利害关系以及具有民商法和刑事法直接或者间接利害关系的人也应该成为第三人。（2）轰动一时的南京紫金山案件也反映了该种趋势。

行政处罚听证中，当事人与第三人的角色不是固定、一成不变的，而是呈现出相互转换的趋势。现代社会的经营主体呈现出利益多元化的趋势，以作者实际接触过的案件为例，甲乙丙三公司为独立的公司，在建筑行业均有较大影响。后三公司为了获得某市重点工程，决定联合成立丁公司，丁公司由三大股东组成，占股比例分别为51%、20%、29%，甲公司董事长担任丁公司的法定代表人。后丁公司获得了建造某市特大工程的经营许可，在运营过程中，某涉外公司戊看中某市市场的发展前途以及该特大工程的利益，准备参与到该项目的经营中，但苦于无法进入市场。后戊公司通过相关人员找到丁公司大股东甲公司的董事长，并与其进行利益交换，最后达成协议：甲公司设法使丁公司被吊销建造工程的资格，然后戊公司与甲公司联合成立新公司承担该项目。新公司中，甲将占70%的股份。甲公司同意了该项方案并着手实施该计划。通过一系列的运作，某市建设主管部门拟作出吊销丁公司建筑许可的处罚，并通知了丁公司。因为丁公司董事长的目的就是为了使公司失去该项许可，所以既不准备也不可能提出听证请求；而丁公司的其他股东乙丙公司得知该消息后，觉得自己的利益受到了极大的损害，试图通过听证的举行来挽回局势。于是向当地的建设主管部门申请听证。对于乙丙两公司的听证申请，在拟被处罚人丁不愿提出请求的情况下，建设部门是否应该就乙丙的请求举行听证论听证当事人67呢？按照一般的观点，乙丙不是案件的直接被处罚人，因其不是案件的当事人，故不能申请听证。通过该案件可以说明，应对听证当事人有一个新的界定。听证当事人不限于直接被处罚并被告知有要求举行听证权的相对人，应将其界定为与拟作出的具体行政行为有法律上利害关系的自然人、法人或者其他组织。不仅包括案件的直接被处罚人，也包括通常所说的第三人。（3）本案中，如果乙丙提出听证请求，那么其就是听证的当事人，丁、甲公司就是听证的第三人；如果是丁公司提出听证请求，那么甲乙丙公司就是案件的第三人。通常所说的第三人和当事人的角色在现实中呈现出相互转换的趋势。

（二）听证当事人时间的界定

第一种观点将听证当事人界定为参与听证程序全过程的人。笔者认为这种界定是不全面的。在听证过程中，当事人提出申请后，有可能死亡；有可能因为其他原因没有参与听证的全过程。听证过程并不会因为其死亡或者退出而终止，其仍曾是听证当事人或仍是听证当事人。

（三）听证当事人是否必须提出

听证请求并且为听证机关所接受听证当事人资格与听证当事人是两个相互交叉的概念。听证当事人必须是在听证程序开始后参与听证过程的相对人；而听证当事人资格是能够成为听证当事人的一种可能性。具备听证当事人资格而且在法定期限内提出请求，行政机关不得拒绝接受当事人的请求，具有听证当事人资格也就是听证当事人。但是在某些特殊情况下，如具有听证当事人资格的相对人因为超过法定期限申请听证，而被行政机关拒绝其听证请求，那么其就不能成为听证当事人。因此，听证当事人必须是在法定期限内提出听证请求并且为行政机关所接受的享有听证当事人资格的相对人。

（四）听证当事人是否仅限于公民、法人或者其他组织

一般规章均将听证当事人限于公民、法人或者其他组织。（4）笔者认为，这种规定是不全面的。第一，随着世界经济的全球化，外国人以及无国籍人在我国活动的机会越来越多，因此也可能接受我国行政处罚法的约束。如果其有可能受到较大数额的罚款、吊销许可证或者执照的处罚，也应该享有要求举行听证的权利。而公民仅限于拥有中华人民共和国国籍的人，不包括外国人、无国籍人。建议以后改为自然人将更加准确。第二，我国的个体工商户既不是公民，也不是法人，也不属于其他组织。对于给予其的三类行政处罚该如何确定听证程序问题。笔者建议使用相对人一词将更为准确。

此外，还需要明确以下几个方面的内容：

1、年龄条件。

对于听证当事人的年龄条件，一种观点认为，因为16周岁为颁发身份证的年龄，所以听证当事人的年龄最低为16周岁；一种观点认为，因为18周岁公民才享有选举权和被选举权，因此，听证当事人的年龄最低为18周岁。笔者认为解决该问题需要联系行政处罚法的规定。行政处罚法第25条规定：不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。有人认为14周岁以上不满18周岁的未成年人不能够获得执照，没有必要将听证当事人的年龄段限定为14周岁以上的未成年人。笔者认为，这是片面理解了行政处罚法规定的“许可证或者执照”。第一，根据劳动法以及工商登记的相关规定，只有16周岁以下的未成年人才不能获得工商登记；第二，行政处罚法规定的许可证和执照不限于工商登记，它包括带有行政许可性质的任何许可。例如，专利许可、商标许可。对于该类许可，未成年人也是同样可以持有的。因此，将听证当事人的年龄界定在14周岁以上是符合行政处罚法的规定的。

2、行政能力问题。

有的观点认为：依据行政处罚法的规定，已满14周岁不满18周岁的公民实施违法行为，应当从轻或者减轻行政处罚，这一部分公民由于是未成年人，不具备完全行为能力，要求听证和参照听证必须由其法定代表人进行。笔者认为这种观点是不正确的。根据民法通则的规定，一般情况下，未满18周岁的人是未成年人，不具备完全行为能力，在进行听证活动这种活动时应该由人代表进行。但是还有一种特殊情况，那就是虽未满18周岁，但已满16周岁，以自己的劳动为主要生活来源的人应视为有完全行为能力人。笔者认为，对于该种人，应该由其自己进行听证活动。

3、听证当事人资格的转移。

（1）自然人。自然人在听证过程中死亡，应该由其近亲属继续听证。但是对于自然人在听证过程中死亡，行政处罚是否应该继续进行有不同观点。有观点认为，如果拟被处罚的自然人死亡，只有在作出较大数额罚款行政处罚的情况下，死亡自然人的近亲属才有可能继续进行听证活动。因为责令停产停业主要涉及的是法人或其他组织，而吊销许可证或者执照与自然人的人身密不可分，既然自然人已经死亡，许可证或者执照也就自然失效，死亡自然人的近亲属也就没有必要继续进行听证活动。笔者认为该种观点不全面。因为行政处罚根据涉及权利的种类可以分人身自由罚、申诫罚、财产罚、能力罚。根据行政处罚法的规定，被纳入听证程序的是责令停产停业、吊销许可证或者执照（能力罚）、较大数额罚款三类行政处罚（财产罚）。其中吊销许可证或者执照是典型的能力罚。而能力罚有两种不同的表现形式。一部分表现为与人的人身密切相关，如果本人死亡，该许可自然无效，如驾驶执照。对于这一部分和人身密切相关的吊销许可证和执照，如果拟被处罚的公民死亡，行政听证程序应该终止。但是能力罚的另一种表现形式不仅仅涉及到公民的人身，还涉及到公民的财产内容，如专利许可。对于涉及财产内容的许可，如果自然人死亡，不允许其近亲属继续进行听证将非常不利于保护其合法权益。

（2）法人或者其他组织。法人或者其他组织要求举行听证的，应由其法定代表人参加听证，法定代表人发生变更的，新的法定代表人持身份证明继续参加听证。法人或者其他组织发生终止的，由承受其权利和义务的法人或者组织继续参加听证。没有权利义务继受者的，由行使撤销权的组织继续68法学中共浙江省委党校学报2002年第3期参加听证。如果企业被强令注销、撤销的，该企业或者其法定代表人可以参加听证。

4、当事人的国籍

虽然行政处罚法没有规定涉外的行政处罚，但是各行政法规和规章都规定了外国人以及无国籍人的相应处罚问题。行政诉讼法第71条也明确规定了：外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国领域内进行行政诉讼，同中华人民共和国公民、组织有相同的权利和义务。也就是说，外国人、无国籍人、外国组织在中国领域内被行政机关拟作出适用行政听证程序的三种行政处罚的，也应该享有听证当事人的权利和义务。当然，对等原则是同样适用的。

二、听证当事人的权利

听证程序的设定是通过公开的、为法律所承认的程序，为听证当事人和第三人维护自己的合法权利提供保障，根据行政处罚法的规定，在听证前及过程中，听证当事人既享有一定的权利又承担一定的义务。该权利和义务是与听证程序的本质联系在一起，都是为了保护听证当事人在听证程序中更好的行使权利。

由于行政处罚法没有对听证当事人的权利作出规定，实际上将该项权力授予各机关自行决定。各规章根据自己实际情况和对于听证当事人权利的理解，作出了不同的规定。首先，让笔者分析一下各规章规定的共同点和不同点，然后，笔者将对各项权利做一个理论上的说明。各规章普遍都规定听证当事人享有：要求或者放弃听证的权利；要求回避权；可以亲自参加听证或者委托他人代为听证的权利；进行陈述、申辩和质证、审阅听证笔录的权利。从字面上看，不同的规定主要有：听证当事人是否享有对听证笔录进行补充或者修改的权利（江苏），听证当事人是否有以工本价取得全部案卷副本的权利（深圳），听证当事人是否享有举证的权利，听证当事人是否享有最后陈述权。

笔者认为各规章普遍规定的权利是听证当事人应该享有的最基本的权利，对于其它几项暂时还没有形成统一规定的权利，在今后修改中应该增加；同时笔者将结合现代行政程序对听证当事人的权利作出分析，以使听证当事人在听证过程中能够更好的保护自身的利益。

1、听证当事人有提出新的证据的权利。

在听证过程中，听证当事人在行使申辩和质证权利的同时，必然会提出自己对案件的事实、证据和处理意见的看法，而对事实的认定需要依赖证据，因此，当事人必须享有提出新证据的权利。

2、复核听证笔录的权利。

行政处罚法第42条第1款第7项规定：笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。听证笔录是在听证过程中由书记记载的关于听证过程和听证内容的记录。听证笔录对行政机关负责人作出决定有重要的作用，也是后续的行政复议和行政诉讼的重要证据（在某种意义上说，是行政复议和行政诉讼的唯一证据）。由于环境、设备素质等因素影响，听证笔录不可能做到万无一失，考虑到听证笔录的重要性，一旦听证笔录出现错误，将对当事人极为不利。因此，应该赋予其复核听证笔录的权利。

3、对听证笔录提出删除、修改和补充的权利。

该权利是复核听证笔录权的衍生权利，在当事人复核笔录的过程中，如果发现听证笔录确有错误、有所遗漏等情况，可以据此向听证主持人对听证笔录提出删除、修改或者补充，经听证主持人审核，认为确有错误，予以更正。（5）需要注意的是有两点：第一点是提出删除等权利的内容限于当事人发言部分的内容（6）；第二，当事人享有的是对听证笔录提出删除、修改和补充的权利“而不是”删除、修改和补充“的权利。有的学者认为，当事人享有的是”删除、修改和补充的权利“，笔者认为这种观点是值得商榷的。听证笔录是听证机关对于听证活动全过程的记录，是听证机关行政权行使的产物，当事人认为听证笔录确有错误，可以拒绝签名，或者请求听证主持人对相关的错误内容进行修改，而不能直接自行删除、修改和补充听证笔录。

4、知情权。

对于听证当事人的权利保护，各国普遍存在一种制度，那就是对于政府的相关文书和资料，除涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的资料外，当事人有权通过申请的方式或者行政机关主动公开的方式予以了解。美国将该制度称为情报公开制度，日本称为阅览文书制度。我国虽然没有在宪法基本权利上明确该项制度，但考虑到人民原则和表现自由权利，各单行法和规章或多或少的都规定了当事人有权了解行政机关的相关资料。（7）（8）赋予当事人知情权的目的。一方面在于帮助当事人了解行政机关作出决定的理由，并进一步了解支持理由成立的证据材料，以便当事人在听证过程中能够有的放矢，更加准确的质证和申辩；另一方面是为了加强对行政机关的监督，使行政机关能够做到透明行政，最终做到依法行政。对于当事人的知情权的保护，急需加强的就是对于行政机关拒绝公开的救济，笔者认为如果行政机关不予公开，可以赋予当事人以开示请求权，向人民法院提出情报公开诉讼，由行政机关证明该不予公开的材料是符合国家秘密、商业秘密或者个人隐私。

5、请求保密的权利。

对于听证主持人、听证员、书记员在听证会过程中获取的有关当事人的个人隐私、商业秘密等秘密，当事人有权请求相关人员予以保密。如果发生泄密事件，当事人有权获得救济。有的规章也规定了书记员的保密义务，从而说明了当事人享有请求保密的权利。如司法行政机关行政处罚听证程序规定第11条第2款：听证记录员应当认真、如实制作听证笔录，并承担保守听证案件涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私的义务。

6、获得法律援助的权利

法律援助是指，对某些经济困难的贫困者或者残疾人、弱者等需要法律帮助的人，国家对其减免相关费用，或者为69中共浙江省委党校学报2002年第3期法学其提供必要法律帮助，从而维护其合法权益，实现公正的救济保障制度。法律授助的意义具体体现在这样几个方面：1、保障有困难公民的合法权益。2、确保法律面前人人平等。3、实现公正。4、法律制度健全完善的标志。法律援助制度大体上经历了以下三个阶段的发展：作为慈善事业的法律援助阶段；作为个人权利的法律援助阶段；福利国家体系中的法律援助阶段。

三、听证当事人的义务

1、主要义务

行政处罚法没有对听证当事人在听证过程中的义务作出规定，根据行政法的一般规则和规章规定，听证当事人在听证中，主要承担下列义务：

（1）按照指定时间和地点到场参加听证。

这一义务是基于行政效率的要求，也是基于当事人应该对自己的合法权益予以充分重视和不滥用听证权利的要求。倘若当事人无故于指定时间拒不到场参加听证。势必影响行政机关调查案件事实真相，进而影响行政处罚裁决的及时作出；另一方面，当事人无故迟延参加听证，表明相对人对于自己的权益未能给与充分重视和对听证权利的滥用。如果当事人有此情形，应当推定当事人已经放弃了听证权利，行政机关可以直接依据案件调查人员所取得证据和事实材料作出决定，而无需另行指定听证时间。

（2）遵守听证秩序，服从听证主持人的指挥。

听证程序有相应的规则要求，如《山东省行政处罚听证程序实施办法》第12条规定：听证参加人和旁听人员，应当遵守以下听证纪律：（一听证参加人未经听证主持人允许不得发言、提问；（二）未经听证主持人允许，不得录音、录像或摄影；（三）当事人未经听证主持人允许不得提前退席；（四）旁听人员要保持肃静，不得发言、提问和议论。当事人未经听证主持人允许提前退席的，视为放弃听证权利；对违反听证纪律的旁听人员，听证主持人有权责令其退席，情节严重妨害听证正常进行的，由公安机关依法处理。笔者认为，在一般情况下，当事人参与听证时应该做到：第一，不喧哗、不吵闹，不得有其他防碍听证活动的行为；第二，不中途退会，不随意走动；第三，未经许可不得拍照、录音、录像等；第四，发言提问应该获得听证主持人的同意；第五，不得进行人身攻击。

2、对于听证当事人主要义务的探讨

（1）当事人在听证中是否需要承担举证义务

有的规章规定，当事人在听证过程中应当承担举证义务。如《司法行政机关行政处罚听证程序规定》第15条第2项规定：听证案件当事人应承担依法举证的义务。笔者认为，如此规定不符合设立听证程序目的。听证程序设立的目的在于让当事人有一个申辩的机会，让听证主持人一个兼听则明的机会。在听证过程中，承担举证责任的应该是案件的调查人员，对于当事人来说，举证是自己的一项权利，权利可以行使也可以放弃，可以举证也可以不举证。听证程序不应因当事人没有举证而责令其举证。听证过程中，案件调查人员应该提供充分的证据证明当事人存在违法行为并且足以受到该种行政处罚。需要注意的是，尽管当事人在听证过程中不需要承担举证责任，但为了保持行政效率以及将来行政诉讼的顺利进行，当事人及第三人应该及时提出其拥有的证据，以使案件调查人员能及时收集相关证据。（9）

（2）当事人在听证中是否享有保持沉默的权利

有的学者认为当事人在听证中应该如实回答听证主持人的询问，不捏造事实。该项义务的目的是，为了保证行政机关查明案件事实真相。（10）多数规章也采用了该种观点。如《四川省行政处罚听证程序暂行规定》第12条规定：听证参加人应当按时到指定地点出席听证，遵守听证纪律，如实回答听证主持人的询问。笔者认为，这样做是值得商榷的。当事人在听证过程中应享有不得自证其罪的权利。（作者单位：中国人民大学法学院）。

注释：

（1）《听证程序理论与实务》，第91页。

（2）陈益群《试论相关人诉讼规则下第三人制度的重构》，行政法学研究，2001年第2期。

（3）《若干问题的解释》第12条将行政诉讼原告资格界定为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”也体现了该种含义。

（4）笔者认为，将主体界定为“公民”实际上是一种陕隘的国家主义的表现。随着改革开放的深入，我国现行法律已经在逐渐的改变这种规定模式，最早体现与国际接轨的就是《合同法》，在行政强制法、行政许可法的征求意见稿、专家意见稿中也均采用了该种规定。

（5）韩国《行政程序法》（1996）第34条第2款规定：当事人等得阅览、确认听证笔录之记载内容，若其内容与事实不符时，得请求更正。

（6）韩国《行政程序法》（1988）草案第44条第2款规定：当事人等得阅览、确认关于自己发言之相关笔录记载内容。若其内容与事实不符时，得请求更正。于该情形，听证主持人应于听证笔录中记载要求更正之事实及更正之可否。

（7）对于知情权制度的起源和概念等问题，可参见刘飞宇：《知情权基本理论研究》，《走向世界的中国法学教育论文集》，中国人民大学法学院。赵奇，刘飞宇：《知情权相关问题初探》，北京行政院学报，2001年第1期。

（8）各规章普遍规定了当事人有权了解行政机关拟作出的行政处罚决定以及相关的事实、证据和听证主持人的姓名等事项。

行政处罚论文篇8

功能测试主要通过单元测试和集成测试来完成系统的功能测试。单元测试的目的是测试源码中最小单元的代码是否正确处理它该处理的任务。单元测试重点测试了代码中分支比较多的地方，以验证程序是否能根据条件执行相应的分支；并重点测试了代码对于异常情况的处理，以验证代码是否能对于发生的异常情况进行相应的处理；再就是对源码中与数据库相关的代码和涉及用户输入输出的代码进行了重点测试。集成测试是在单元测试的基础上，将已经通过单元测试的软件单元组合起来，组成可以执行的功能单元，然后进行测试。通过测试的子功能单元再通过组合，组成更大一级的功能模块进行测试。集成测试重点测试软件单元的组合能否正常工作，模块之间的组合能否集成起来工作，还要测试构成系统的所有模块组合能否正常工作。集成测试主要有三种测试方案：自底向上进行测试，自顶向下进行测试，以及自底向上和自顶向下结合的方式进行测试。自底向上的集成测试方式是最常使用的方法，这种方式从程序模块结构中最底层的单元模块开始组装和测试。自顶向下的集成测试方式正好与自底向上的方式相反，需要编写桩模块以支撑上层的测试。最理想的方案是能将这两种集成方式结合起来，这样在早期的时候，既能发现重大的问题，又能及早展开人力。但是这种方式实施起来有难度，需要软件开发者一开始要做好合理的策划和设计。由于系统在需求和设计阶段做的工作比较扎实，本系统主要采用了自底向上的集成测试方式：先把最底层的软件单元组合，组成高一级的功能单元进行测试；测试通过的功能单元再进行组合，组成更高一级的模块单元，并对模块单元进行测试；最后，模块单元再集成到系统中进行测试。测试重点集中在各单元与各单元之间的接口和信息交互。

2.用户界面测试

通过用户界面测试来验证用户与系统的交互情况。界面测试的目标是确保系统向用户提供适当的访问和浏览被测对象功能的操作。测试方法，为每个窗口创建或修改测试，以核实各个应用程序窗口和对象都可正确进行浏览，并处于正常状态。完成标准，证实各个窗口与基准版本保持一致，或符合接受标准；需考虑的特殊事项，并不是所有定制或第三方对象的特征都可访问。

3.性能测试

性能测试采用了主观评测和软件评测相结合的方法，先部署上系统，在环保局内部试运行，通过工作人员的使用来了解系统的反应速度是否满足客户的需求。系统的性能需求主要是对系统web访问的response时间和系统负载能力的要求。在性能测试过程中，我们利用Loadrunner模拟用户向系统发送请求，并监控系统的CPU,Memory等参数。

4.安全性测试

本系统采用先登录，后操作的方式。因此，必须测试有效和无效的用户名和密码，并注意到是否大小写敏感。本系统是有超时的限制，也就是说，用户登录后在一定时间内（20分钟）没有点击任何页面，需要重新登录才能正常使用。所以，也必须对其进行测试。

5.测试结果

功能测试结果：满足环保局功能需求，与需求不相符或者后增加的功能，将在后续版本中加入，本版将不做修改。

行政处罚论文篇9

（一）个体工商户的民事法律责任主体地位

个体工商户是我国社会主义市场经济经营主体中较为特殊的一种，实践中对其作为民事法律责任主体的地位存在不同认识，有将其作为非法人组织看待的，有将其列为公民（自然人）看待的。持非法人组织观点者认为，个体工商户具有法律地位的特殊性，在实际生产经营中，个体工商户进行经营活动时一般都起字号或店招，并雇佣帮工从事生产经营活动，更有甚者雇佣帮工数量不少，俨然具有一定的组织规模，虽不符合法人定义，但可以将其视为其他组织。持公民（自然人）观点者认为，个体工商户并非一类独立的民事主体，而是包含在自然人这种民事主体中［1］。在《中华人民共和国民法通则》中，“个体工商户和农村承包经营户”位列第二章第四节，而第二章的标题即为“公民（自然人）”；且在我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十一条中规定：“起字号的个体工商户在民事诉讼中，应当以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”。综上，笔者认为通过对我国民事法律规范的立法结构和相关司法解释内容的分析和梳理，在民事法律层面将个体工商户纳入公民（自然人）范畴更符合立法及司法的原旨和本意，其法律责任主体地位亦应等同于公民（自然人）。

（二）个体工商户的行政法律责任主体地位

我国《行政处罚法》及卫生行政执法相关法律法规中对于个体工商户行政法律责任主体地位并无相关具体规定，而在《最高人民法院关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条中规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释，可参照民事诉讼的有关规定”。可见，在对行政行为进行司法审查的行政诉讼中，对于行政诉讼法律规范未涉及或规定的内容可参照适用相关民事法律规范，因此，卫生行政处罚案件中对个体工商户行政法律责任主体地位的认定也可以参照前述民事法律规范，将个体工商户视为公民（自然人）的一种特殊形式，以营业执照登记的户主（业主）作为行政处罚案件的被处罚人。而在行政执法领域，2001年7月9日《国家工商行政管理总局对个体工商户适用简易程序当场实施行政处罚定性有关问题的答复》（工商个字［2001］第177号）中指出：“对个体工商户当场实施行政处罚，应当依照《中华人民共和国民法通则》第二章第四节的规定，按公民对待”。可见，作为个体工商户登记管理主要职能部门，工商行政管理机关在行政执法实践中也将个体工商户纳入公民（自然人）范畴。因此，基于民事法律关系、行政法律关系以及行政执法实践的多方位分析考量，在对个体工商户实施卫生行政处罚时，其应被视为公民（自然人），并据此加以规范和管理。

二、卫生行政处罚中需要关注的几个问题

（一）卫生许可证与个体工商户营业执照

对被处罚责任主体资质认定究竟是依据工商营业执照还是依据卫生许可证，这是卫生行政处罚中一个需要及时厘清的问题。根据我国相关法律法规的规定，营业执照既是确立市场经营主体法律地位的证明材料，也是允许经营主体从事生产经营活动的法律凭据，是一份兼具证明市场主体身份和确立经营主体资质的法律文书。而卫生许可证是卫生行政机关根据相对人的申请，允许相对人从事某种行为，确认某种权利，授予某种能力的凭证，其只是对相对人具有从事某种经营活动能力和资格的确认，并非是对其市场主体地位和法律责任主体资质的确认。因此，卫生行政监管中法律责任主体的认定不在于是否取得卫生许可证，而在于其是否取得工商营业执照，营业执照既是工商资格证明，又是民事主体身份证明［2］。故而，在卫生行政处罚实践中对当事人（业主）名称、字号、地址等与法律责任主体资质相关的内容和信息，一般应以营业执照登记内容作为确认的依据和凭证。

（二）个体工商户作为卫生行政处罚法律责任主体的调查和表述要点

根据前述民事、行政法律规范和解释的规定，个体工商户在卫生行政处罚时应被视为公民（自然人），那么处罚时应以营业执照上登记的户主（业主）为被处罚人；如果该个体工商户依法起了字号名称，并在工商营业执照上予以记载，则对其进行行政处罚时应在相关处罚文书中注明系某字号的户主。因此，卫生监督执法人员在案件调查时不能仅凭当事人口述认定经营者，也应注意不能将未经工商登记的店名或自创招牌认作“字号”［3］。应当通过现场监督检查和调查询问细致了解法律责任主体相关资质情况，并通过收集与之相关的书面证明材料予以固定和佐证，对具有个体工商户营业执照并从事相关违法活动的，以其个体工商户营业执照上登记的户主（业主）为卫生行政处罚法律责任主体，并在制作相关文书时将该户主（业主）以及其经营时使用的字号名称等内容记载其中。此外，基于个体工商户的公民（自然人）属性，在案件调查时还应查询户主（业主）的身份证或其他能够有效证明身份信息的法定证件，确认并固定其身份信息和资料，使处罚案件法律责任主体调查更具精确性，案后执行更具针对性，后续卫生监管更具有效性。

（三）对个体工商户适用简易程序的注意事项和要求

行政处罚论文篇10

关键词：环境行政处罚；救济罚；责令改正

中图分类号：D922.112文献标识码：A文章编号：1671.0169(2012)01.0031.09

随着环境危机的不断逼近，环境行政处罚作为我国应对环境问题的重要法律手段之一日益受人瞩目，相关立法的活跃也使其顺理成章地成为行政处罚理论创新及争鸣汇聚的前沿阵地。2010年由环保部修订通过的《环境行政处罚办法》开始施行，涉及行政处罚诸多热门话题，其中第12条关于“责令改正”的规定尤其值得关注，可谓第一部将责令改正明确定性为“行政命令”的法律法规。那么这一定性是否有助于实现责令改正于环境领域的特殊意义，并就此平息其于理论和实践中长期存在的制度归属争议呢？

一、 责令改正环境违法行为的

制度归属争议责令改正是指行政主体责成违法行为人停止和纠正违法行为，以恢复原状，维持法定的秩序或者状态。结合环境特征来看，责令改正的救济性、教育性、恢复性及相对惩罚性正好与环境问题的严重性、环境违法的正当性、高违法收益性及环境风险的不确定性相对应，因此相较传统的环境行政处罚罚种具有特殊的意义。首先，当前环境问题已经发展到由量变到质变的关键时期，责令改正的救济性所发挥的即时或向前的作用相比其他罚种所发挥的向后预防的惩罚作用将更为及时、重要。其次，相对人的环境行政违法行为往往具有一定的经济合理性、价值正当性与违法相对性，责令改正的教育性所发挥的引导功能将远远胜于其他罚种的单一报应意蕴。再次，环境违法者的行为常常是出于对违法成本与违法收益加以权衡的理性选择，但是其他罚种大多从提高违法成本的单向度考量来设计罚制，忽略了改正违法行为对于杜绝违法收益的积极作用。责令改正可以通过禁止行为人从违法中获得收益的另一向度考量来纠正这一误区，从而成为达致更优处罚实效的进路之一。最后，环境问题的特征要求人们在科学不确定的情况下仍须采取必要的行动以避免重大的环境风险。责令改正的相对惩罚功能——仅仅改正具有风险的行为将具备必要性，而运用其他罚种另课以重罚的合法性则不免受到来自处罚法定原则的质疑。

然而，上述责令改正于环境行政处罚中的特殊意义尚未从应然转换为实然，其阻滞的根源在于：责令改正的理论研究及立法实践皆呈现杂糅混沌的状态，使得违法者及某些管理者有了可乘之机。

（一）理论基础定位不明

关于责令改正的属性，目前学界仍无定论，大致可以归纳为行政处罚说、区别情况说及非行政处罚说三大类。行政处罚说又分为救济罚说[1]（P214-215）、申诫罚说[2]（P119）等。区别情况说认为要结合具体的法律条文将责令改正区分为行政处罚、行政强制措施、行政处罚的附带结果等[3]（P665-674）。有学者甚至在同一本教材中既将责令治理已经被污染的环境、补种被毁坏的树林等界定为行政命令，又把类似的如责令违法相对方限期治理、恢复植被等视为课以相对方某种作为义务而界定为行政处罚中的行为罚[4]（P172）。在《行政处罚法》通过之后，更多的学者将责令改正定性为非行政处罚，此说又分为行政命令说以及其他不明归类，后者如有学者认为责令改正违法行为等不具有直接惩罚的目的，而具有补偿性，因此将其归入“其他行政制裁”范畴[5]（P53-54）。然而这种“其他行政制裁”似乎更加定位不明，因为行政制裁作为专有名词，通常是指与刑事制裁、民事制裁等概念相对应的法律制裁的一种，并包括行政处罚和处分。况且制裁本身即含有“用强力管束并惩处”[6]（P1622）的惩罚性，因责令改正的补偿性特征而将其归入“其他行政制裁”必然陷入矛盾。行政命令说则是目前大多数学者所持的观点：“责令改正或者限期改正违法行为，是行政机关实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。”[7]（P150）以“责令改正”为题所搜索的期刊论文也几乎一致将其定性为行政命令，例如：“责令改正符合行政命令的内涵和外延特征，是行政命令的一种形式……为一种行政管理措施”[8]（P60）；“责令改正是一种行政命令，是……一种行政管理行为”[9]（P42）；“责令改正是一种行政命令，是……一种行政决定。”[10]（P59）

中国地质大学学报(社会科学版) 2012年1月第12卷第1期 程雨燕：试论责令改正环境违法行为之制度归属——兼评《环境行政处罚办法》第12条

（二）相关立法迷蒙不清

责令改正在法理基础上的定位不明直接反映为相关立法的迷蒙不清。

1.法规定性各异。现行环境立法规定并未给责令改正的定性提供统一的依据，而是大致分为四类。一是大部分环境法律法规在《行政处罚法》出台后都不再将责令改正明确列为行政处罚的罚种。二是将责令改正明确列为行政处罚的罚种。既包括《行政处罚法》出台前即已实施的情形，例如《违反矿产资源法规行政处罚办法》（1994）第8条：“对违反矿产资源法规的行为的行政处罚包括：……(二)责令限期改正……”也包括《行政处罚法》出台后仍然予以规定的情形，例如《安全生产违法行为行政处罚办法》（2007）第5条规定：“安全生产违法行为行政处罚的种类包括责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为、责令停止建设等”，只是另外补充规定“法律、行政法规将前款的责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为规定为现场处理措施的除外”。三是间接将责令改正纳入行政处罚的种类之一，例如《土地管理法》（2004）第83条规定：“建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院。”通过对行政处罚决定不服的救济性规定间接将“责令限期拆除”归入行政处罚。四是明确将责令改正排除在行政处罚之外，例如《对四川省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示〉的答复》（国法秘函[2000]134号）：“根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为。”

2.表达形式混乱。在法规定性各异的同时，现行立法规定也并未给责令改正提供明确的形式上的界定，责令改正混迹于大量“责令……”的表述中而难以区分。环境法律法规中关于“责令”的表述有：责令（限期）改正，责令停止生产或者使用，责令停产停业，责令限期治理，责令限制生产、限制排放或者停产整治，责令关闭，责令限期拆除，责令停止违法行为，责令船舶临时停航，责令停止建设，责令限期补报，责令停止……活动，责令限期整改，责令停止运行，责令停止作业，责令限期清理，责令停止养殖活动，责令限期缴纳（补缴），责令收回违法发给的证书，责令无害化销毁，责令限期补办手续，责令停止试生产等。立法表述的种类繁多，并未体现出责令改正所共有的独特的形式特征：共性的缺乏是由被责令改正行为具体表现情状的多样性所决定；特性的不足是因为责令改正与明文纳入环境行政处罚的某些“责令……”并无本质上的区别。

二、《环境行政处罚办法》第12条

之商榷《环境行政处罚办法》第12条的出台正是基于上述责令改正制度理论定位不明，立法迷蒙不清的现状，试图在环境行政处罚领域率先平息立法及实践中的争议。该条规定：“根据环境保护法律、行政法规和部门规章，责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式有：（一）责令停止建设；（二）责令停止试生产；（三）责令停止生产或者使用；（四）责令限期建设配套设施；（五）责令重新安装使用；（六）责令限期拆除；（七）责令停止违法行为；（八）责令限期治理；（九）法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式。根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”。该规定的初衷在于通过立法明确责令改正的制度归属、具体形式及适用程序，但存在以下问题。

（一）制度定性不正确

该规定在责令改正制度归属方面采纳了趋近主流的“行政命令说”，然而由于行政命令自身理论的含糊，不但不能平息责令改正的属性之争反而让人更加深感忧虑。从上述列举的“行政命令说”中责令改正的定义就可窥见，即使同为“行政命令说”其观点也不尽相同，分别认为责令改正是“一种行政管理措施”、“一种行政管理行为”，“一种行政决定”……这是因为我国行政法学界目前对于行政命令的理解本身即存在争议和误读。我国行政法学界较少将行政命令作为一种独立的行政行为加以详论，尚未形成相关的完整理论体系①，《行政诉讼法》与《行政复议法》等行政法律法规也更未对其作出明确规定。在使用行政命令一词时大多数学者依字面意思将其界定为一种具体执法行为，认为行政命令是行政主体依法要求行政相对方“为”或“不为”一定行为的意思表示行为，并与冠之以“命令”、“令”等名称的行政决定或措施相区别。而笔者认为这实际上是因行政命令的理论尚不完善，概念仍未厘清而引致的以讹传讹。由于我国行政法与其他国家或地区的行政法颇有渊源，因此需要参看一下其他国家或地区关于行政命令的研究成果。台湾行政法上的行政命令包括静态与动态两种意义。一指由行政机关所订定的抽象规定，一指行政机关对一定的管制事项，透过行政程序事先作抽象规定的行政行为[11](P523)。“法国行政命令的体系，以制定机关的不同，从形式上可区分为总统令、政府令、部令、共同部令、中央各处署局令、省令、郡县乡镇市区令等……”[12]德国行政法上则采用法规命令与行政规则的二分架构，法规命令只要其授权符合相当的明确性，具有相同于法律的对外直接拘束力。行政规则仅就行政内部的组织、职务分配等组织性、程序性或事务性的事项加以规定[13](P591-610)。日本公法学界普遍将“行政命令”称呼为“行政立法”。“凡行政机关订定的法规范，总称为‘命令’；亦即前述之‘行政立法’。行政立法得大别为（一）法规命令，（二）行政规则（或称行政命令，亦称行政规程）。前者乃有关一般国民权利义务之规范，性质上系行政机关对外生效之‘法规’，后者则为有关行政内部关系而订定之规范。”[14](P210)《元照英美法词典》对于“Administrative Order”的解释是“①行政命令，指行政机关进行裁决性听证后所作出的行政决定。②行政规则，指行政机关为解释或适用某一法律条款而的规则。”[15](P36)

由此可见，上述国家或地区的行政命令概念与“行政命令说”中所指称的概念大相径庭。台湾所称行政命令尽管有静态、动态之区分，但皆指行政机关订定规则的抽象行为。法国的行政命令是指与法律相区别的由行政机关并具有相当法规范力的抽象行政行为。德国所称行政命令中的法规命令与行政规则虽然似乎有抽象行政行为与具体行政行为的差别，但更多是内部行政行为与外部行政行为的区分。日本的行政命令在广义上等同于行政立法，是一种抽象行政行为，在狭义上等同于行政规则，是一种内部行政行为。英美法系对于“Administrative Order”的第二种解释——行政规则，更接近抽象行政行为含义；第一种解释——行政命令，与“行政命令说”的相关概念在字面表达上最为接近，但由于英美法系与大陆法系关于行政行为的区分并不相同，它所指的“行政机关进行裁决性听证后所作出的行政决定”，是强调行政机关所作出的具体的对相对人发生影响的决定应当进行听证，而行政机关所作出的对相对人发生影响的决定的范围远远超出了“行政命令说”当中所指称的行政命令，因此相关解释的可借鉴意义不大。

与此同时，上述国家或地区的行政命令概念与我国《辞海》中的权威解释极为接近。“行政命令简称‘政令’。国家行政机关颁布的施政命令。我国国务院办公厅于1987年2月的《国家行政机关公文处理办法》规定：重要行政法规和规章，采取重大强制性行政措施、任免、奖励有关人员，撤销下级机关不适当的决定等，用‘命令（令）’。”[16]（P899）罗豪才也将行政命令定义为：“是指行政机关在其职权范围内就特定事项向不特定的公民、法人和其他组织有关行政文件的抽象行政行为。”[17]（P124）另有学者指出：“行政命令是指各级行政机关在职权范围内对外的具有普遍效力的非立法性规范。它是对外抽象行政行为中排除行政立法后的那一部分。”[18]（P145）

因此，可资借鉴的国外相关学说和渊源，以及我国的权威解释和概念都支持将行政命令理解为一种抽象行政行为。大多数持责令改正“行政命令说”的学者可能并未真正了解行政命令的相关理论，从而将行政命令等同为“命令性的行政行为”。而命令性行政行为则是与确认性行政行为、权利形成性行政行为相对应的概念。很多行政行为因为其强制性特征都可以纳入命令性行政行为的范畴。“……命令式的行政行为包括行政处罚、行政强制措施以及大部分依职权的行为。”[19]（P143）也有学者在认识到行政命令真实含义的基础上，仍然提出为解决实践中某些行政行为定性不清的问题，对行政命令作出具体、创新或行政意义上的解读②。姑且不提相关论证的矛盾错漏之处，其弊端在于：一是偏离国际较为通用及国内较为传统的概念体系，容易使相关名称、分类等因缺少统一的话语体系陷入紊乱无序的泥沼；二是作为一种概念的特殊或创新解读在理论和立法上皆属空白，从而缺少相关的制度支撑及程序保障。试图用原本就模糊不清的概念及理论去澄清定性不明的行政行为必将事与愿违。

（二）列举形式不周延

该规定在责令改正具体形式方面采用名称列举加兜底条款的方式，试图尽量规范责令改正的外延，然而事与愿违，未能在改善立法乱象方面有所建树。

一方面，该规定只是单纯的名称列举而并无概括责令改正的内涵，将导致现有立法中部分本质相同的责令改正行为因为表述上的些微差异而无法识别。例如《野生动物保护法》第34条规定的“责令停止破坏行为”，以及《矿产资源法》第39条规定的“责令停止开采”，结合法条上下文都可以理解为“责令停止违法行为”的具体情境表达，从而不妨认定为同一形式的责令改正行为。另有类似的表达如1991年《水土保持法》第32、33条规定的“责令停止开垦”，其在2010年修订后于对应条款中被调整为“责令停止违法行为”，可以进而佐证这一推定。但是，仅有“责令停止违法行为”是《环境行政处罚办法》第12条明文列举的责令改正具体形式。在遇到类似情况时有三种选择：一是忽略同质内涵，从名称差异出发将第12条未明文列出的责令行为排除在责令改正行为之外，该选择因未能揭示责令改正行为的本质而显非恰当。二是忽略名称表述，从相同本质考量将未明文列出的责令行为等同于明文列出的责令改正行为，该选择则因严谨欠缺而难以平息争议。三是根据兜底条款将其纳入“法律、法规或者规章设定的责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的其他具体形式”，该选择如果被滥用将导致大量无法辨别的责令行为被囊括其中，从而无法实现第12条精简统一责令改正具体形式的立法初衷。即以上三种选择都无法制度化地解决立法实践中类似责令改正行为在形式上纷乱杂呈的现状。

另一方面，《环境行政处罚办法》效力层级有限，因而第12条的规定可能招致立法冲突。其一，相关立法冲突在纵向上表现为：上位法对于该规定列举的责令改正形式在属性上认定不一致。例如《环境行政处罚办法》将“责令停止试生产”列举为责令改正的具体形式，然而该部门规章的上位法行政法规《建设项目环境保护管理条例》第26条规定：“……逾期不改正的，责令停止试生产，可以处5万元以下的罚款。”从表述上可以看出“责令停止试生产”并非责令改正的具体形式，而是责令改正不能后的措施，属于行政处罚的范畴。其二，相关立法冲突在横向上表现为：环境违法行为所涉及的不同行政领域对第12条所列举的责令改正形式在属性上认定不一致。例如2011年新修订的《危险化学品安全管理条例》，规定作出责令改正的主体分别涉及安全生产监督管理部门、质量监督检验检疫部门、公安机关、工商行政管理部门、交通运输主管部门等。依据《环境行政处罚办法》第12条，对于该条例规制的环境违法所实施的责令改正行为一律当属行政命令。然而，由于责令改正具有灵活性、可操作性强等特点，在安全生产及工商行政管理等领域中皆被长期广泛应用，至于其属性也自然存在相应的规定。此时该条例中规定由安全生产监督部门作出的责令改正行为如依据《安全生产违法行为行政处罚办法》第5条将被认定为行政处罚。因为作为部门规章的《环境行政处罚办法》并非该法第5条规定“法律、行政法规将前款的责令改正、责令限期改正、责令停止违法行为规定为现场处理措施的除外”之情形。该条例中规定由工商行政管理部门作出的责令改正其性质则将基于不同的地方规定而有所不同。例如《上海市工商行政管理局关于“责令改正”在法律文书中如何正确表述的批复》（沪工商法[2001]365号）就责令改正的属性问题采纳了折衷方案。《长沙市工商行政管理局关于印发〈行政处罚前先行责令改正的规定〉的通知》(长工商[2003]136号)第2条则将责令改正一律定性为不同于行政处罚的“行政措施”。

（三）立法理由不充分

该规定在责令改正适用程序方面排除遵循行政处罚程序，然而相关理由并不充分。《环境行政处罚办法》第12条简单阐明责令改正不适用行政处罚程序的理由是“根据最高人民法院关于行政行为种类和规范行政案件案由的规定，行政命令不属行政处罚。行政命令不适用行政处罚程序的规定”。然而笔者在查阅《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》（法发[2004]2号）之后，发现该通知只是在列举行政行为种类时将行政命令与行政处罚分别列出，暂且搁置行政命令如上文所述作为抽象行政行为能否与行政处罚并列成立案由的争议，至少该通知并未对二者的内涵加以定义，仅仅是毫无悬念的表明行政命令与行政处罚是两种不同的行政行为，既不能证明责令改正不是行政处罚，也不能证明责令改正属于行政命令，更不能因此推断出责令改正不应当适用行政处罚程序。

三、救济罚属性的确立

《环境行政处罚办法》第12条所界定的“责令改正”正是因为在制度归属的法理根基层面出现错位，以致存在立法表达混乱、程序制约缺失等隐忧，仍然无法平息责令改正制度的相关争议，最终将影响其于环境行政处罚领域教育、救济功能的坐实。因此，笔者在质疑该规定的基础上，从责令改正制度的价值及其实现这一原点出发，提出将其定性为救济罚并纳入环境行政处罚体系的大胆设想，进而在必要性分析、可行性论证的基础上勾勒出建构的途径。

（一）价值定位：教育目标内生化

救济罚是指“恢复被侵害的权利、秩序或为使侵害不再继续而对违法者采取的处罚”[1]（P214），是行政处罚的一种形式，其特征在于既是对违法者的制裁和惩罚，又是对受损权利、秩序的恢复和救济。救济罚涵摄了责令改正制度的核心价值并有助于该价值的实现，因而是其最恰当的性质归属。

责令改正制度的核心价值在于将教育目标融入处罚之中。处罚与教育相结合是《行政处罚法》第5条所确定的行政处罚的基本原则之一。这一原则来源于不容“不教而诛”的法律理念。“不教而诛”出于《论语·尧曰》“不教而杀谓之虐”，《荀子·富国》“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩”，并与立法的本质及作用密切相关，体现了法治与德治的结合。《商君书·更法》中记载：“伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不教，及至文武，各当时而立法”。梁启超也认为法由不成文法向公开公布的成文法转变的原因之一在于“以不教而诛之为罔民也，乃以法律代一种之教规，泐而布之，使一国知所守”[20]（P4）。责令改正要求相对人在一定认知的基础上主动纠正违法行为，着重对行为人的教化及先前行为的补救而非惩罚，无疑是处罚与教育相结合原则在行政处罚适用中的具体化和延伸。而上述核心价值实现的关键则正在于将其定性为救济罚，并纳为正式的环境行政处罚种类以实现教育目标的内生化，从而突破将环境行政处罚制度视为单纯的责任手段的定式，在手段中融入目标，真正实现处罚与教育相结合。

（二）必要性分析：性质外化的弊端

将责令改正的性质外化于环境行政处罚既不利于保护相对人的合法权益，也不利于保障行政主体的管理行为，从而无法实现最基本的行政法目标。

1.不利于保护相对人的程序权益。否定责令改正的行政处罚性质将使其失去行政处罚程序的制度性保障，从而有悖公正原则同等情况同等对待的基本要求，不利于保护相对人的合法权益。下文即以将责令改正外化于环境行政处罚的立法现状为例。

其一，《环境行政处罚办法》第12条将“责令停止生产或者使用”确认为不同于行政处罚的责令改正，且并无明确规定听证程序以保障行政相对人权益，甚至由于行政命令相关理论研究及立法实践的严重不足，连基本的立案、调查、审议、告知、申辩等程序都缺少相关的法律依据。在此之前的1999年《环境保护行政处罚办法》第2条不仅将“责令停止生产或者使用”明确为环境行政处罚的种类，而且还将其列入重大行政处罚的范畴，通过第32条规定：作出责令停止生产或使用的行政处罚决定之前应当进行听证。可见“责令停止生产或者使用”确是很大程度上影响行政相对人权益的一项重大行政行为。尽管目前在以环境保护部环境监察局名义公开发表的《环境行政处罚办法》解读中可以找到对“责令改正违法行为”予以听证的依据：“在具体案件办理时，环保部门实施行政处罚必须严格遵守告知、听证等法定程序；‘责令改正违法行为’则尚无有关告知、听证的法律要求，环保部门可以自行决定是否进行告知、听证。”[21]（P14）然而这一依据聊胜于无。一是该解读并不具备法律效力；二是相关用语——“可以”，“自行决定”等体现的选择性与随意性都大大降低了听证制度保障的力度及规范；三是反而更加明确的将“责令改正违法行为”的程序区别于行政处罚所必须严格遵守的法定程序。

其二，《环境行政处罚办法》第10条将“责令停产”列为行政处罚的罚种，从而理所当然适用行政处罚程序。以立法原意揣摩，此处“责令停产”显然不能从字面上理解为“责令停止生产”的简称，但是二者的实质区别却缺少相关的解释及理据，以至于执法者无所适从。福建省环境保护厅因此请求解释，《关于环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定的复函》（环函[2010]214号）则答复：“……在具体案件的处理中是‘责令停产’还是‘责令停止生产’，应当结合违法行为的性质，选择适用相应的具体法律法规规章条款。”该复函采用避实就虚的伎俩，仅提供具体的处置方案，并未就如何“结合违法行为的性质”区别适用二者作出理论诠释。另外，该复函还答复：“环保部门作出责令改正决定时，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”这从另一侧面表明在现有立法中并无责令改正环境违法行为时相对人是否可以寻求行政救济的明文规定，以至于需要通过环保部以复函的方式解答，但遗憾的是，该复函作为内部规范性文件，效力层级有限且所涉面向狭窄，无法从制度根源上解决通过规范责令改正适用程序以保护相对人合法权益的问题。

2.不利于保障行政主体的管理效果。否定责令改正的环境行政处罚性质，将无法保证期待的执行效果，从而不利于保障环境行政主体的行政管理行为。从现有环境立法规定来看，责令改正的适用情形有四种。一是单处，例如《环境噪声污染防治法》第53条：“……由县级以上人民政府经济综合主管部门责令改正；情节严重的……责令停业、关闭。”即在情节不严重时是单处责令改正而不再处以其他行政处罚。二是与其他行政处罚并用，例如《大气污染防治法》第57条：“……责令停止违法行为，处二万元以下罚款。”三是与其他行政处罚选用，例如《水污染防治法》第81条规定：“……责令拆除或者关闭”。四是将责令改正作为行政处罚的前置条件，例如《可再生能源法》第29条：“……责令限期改正；拒不改正的，处以可再生能源发电企业经济损失额一倍以下的罚款。”

首先，在单处及并用情形下，如果将责令改正理解为对相对人施加义务的指令性行政决定，则立法中并未规定相对人不履行责令改正义务的法律后果，因而缺乏强制力的保障。实践中司法机关也往往以责令改正不具有执行内容为由拒绝执行。例如《重庆市高级人民法院关于非诉行政执行工作的若干意见》（渝高法[2004]244号）第10条规定：“行政主体或者权利人申请人民法院强制执行具体行政行为，具有下列情形之一的，应当依法裁定不予受理：……（四）……属责令改正等不具有执行内容的行政决定的。”尽管上文提及的“环函[2010]214号”表明“环保部门可以申请人民法院强制执行责令改正决定”。然而，一是作为内部规范性文件其效力层级有限；二是由环保部作出，其适用范围无法推及由其他行政主体作出的责令改正环境违法行为；三是其在强制执行由环保部门提出申请，司法部门决定受理的二元关系中仅对环保部门单方具有指导作用。因此该复函仍然无法确保责令改正的执行效果。

其次，在选用情形下，由于责令改正与其他环境行政处罚在适用时呈现选择关系，当存在处罚主体的权力寻租，尤其当与责令改正选用或者后续的行政处罚种类的实施成本较低，无须采用听证程序或政府批准，甚至可以采用简易程序时，其相比责令改正如前文所述在实践中的较低程序要求既无需付出更多代价，又可以带来某些隐性收益，从而将成为首选。

最后，同理，在前置情形下，处罚主体出于自身利益考量可能放弃督促相对人履行改正义务，而积极采用相对人拒不改正的后续——行政处罚。

因此无论如何责令改正的执行效果都难以保证，其结果要么是因缺少强制力而落空，要么是以罚代教从而与环境行政处罚的目标渐行渐远。然而如果责令改正本身即为行政处罚，那就必须以强制执行而非其他行政处罚作为后盾，执行效果将得以保证。

（三）可行性论证：阻抗的清除

将责令改正定性为救济罚纳入环境行政处罚体系不仅具有实践中的必要性，也具备理论上的可行性。梳理相关的论证可以发现，目前认定责令改正不属于行政处罚的主要理由为：一是法规依据，《行政处罚法》第8条未将责令改正列为行政处罚的种类，同时第23条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，将责令改正与行政处罚并列提及，似乎排除了其作为一种处罚形式的可能性；二是理论依据，即认为责令改正不具备行政处罚的核心特征——惩戒性。然而这两则理由都值得商榷。

1.将责令改正排除于行政处罚的直接依据尚付阙如。从法规依据来看，全国人大法工委在《行政处罚法》释义中对责令改正作出的专门说明，可以归纳为以下三点内容：一是责令改正占当时法律、法规中行政处罚规定的一半多。二是《行政处罚法》草案曾将责令改正列为行政处罚种类之一，但因有人提出“对于任何违法行为均应予以改正，所以责令改正不应当是一种处罚”，而未作出相关规定。三是出于《行政处罚法》的规定应当与当时的法律、法规相衔接的目的，提出过渡方案一：“警告当中包括责令改正”；过渡方案二：另外又单独规定了一条“行政机关发现违法行为，应当责令当事人改正违法行为，消除违法行为后果。”[22]（P20）这是全国人大法工委对于不将责令改正纳入行政处罚罚种的立法解释，但从另一个角度来看却恰恰证明了责令改正与行政处罚的同质性。第一，责令改正在《行政处罚法》出台之前数量颇多，是一项非常普及的罚种，实践操作中也不存在任何问题，否则就不会在立法草案中规定为行政处罚的罚种之一。第二，不将责令改正正式纳入处罚罚种的原因是其“任何违法行为均应予以改正”的前置特征，而并非其在本质上异于行政处罚，且前置特征是否就足以构成否决其成为行政处罚的原因本身即值得探讨。第三，其提出的过渡方案一——“警告当中包括责令改正”虽然语焉不详，但仍可猜测其本意是认为可以将责令改正暂时归入警告罚的范畴，尽管笔者并不赞同将责令改正归入警告罚，但警告罚是典型的行政处罚罚种，在逻辑上可以从中推理出责令改正与行政处罚的共通性。第四，《行政处罚法》第23条是采用过渡方案二实现“行政处罚法与当时法律、法规相衔接”的产物，从释义的上下文来理解，其初衷是顺应当时法律、法规中相当数量的行政处罚都规定责令改正的大势，其本意是为了强调责令改正与行政处罚的共生性，而并非如某些学者所言乃是进一步将责令改正排除在行政处罚之外。因此，一直以来所谓将责令改正排除于行政处罚的权威的直接法规依据并不存在。

2.责令改正的相对惩戒性仍然符合行政处罚的本质。首先，责令改正具有相对惩戒性。责令改正并非仅仅是一种恢复和救济，作为一种行政负担也会给相对人带来额外的物质或非物质的不利影响。一是责令改正行为并非是消极的不作为，往往需要相对人付出新的人力、物力及时间，尤其环境领域的消除污染可能比某些处罚的负担要更沉重，远远超出了单纯的违法利益返还。实践中不乏环境行政处罚相对人对于行政处罚并无疑义，对于责令改正要求却锱铢必较请求免除的案例。如环保部处罚山西鲁能晋北铝业有限责任公司一案，该案相对人未申请听证即主动接受10万元罚款，但提出取消“责令停止生产”的决定，其重要理由之一即负担过重。环保部也最终酌情考虑这一请求并决定“将‘责令停止生产’的决定缓期执行”③。二是虽然赔偿、恢复原状、停止侵害等都属于权利救济的手段，本身不具有惩戒性，但在这些民事性质的救济措施之前加上“责令”两字，性质就发生了变化，使这种行为变成了行政机关的职务行为，具有对当事人的“非难性”和“谴责性”。然而，这种惩戒性又确实有别于一般行政处罚额外剥夺某种利益或直接要求履行某种义务的情形。因此有学者认为行政处罚的惩罚可以区分为相对性惩罚和绝对性惩罚。所谓相对性惩罚，是指行政处罚未使违法者承担新的义务，而是促使其在能够履行义务时，继续履行原应履行的义务，不再重新违法，或者以其他方式达到与履行义务相同的状态……[23](P21-22)责令改正即符合此类情形。

其次，相对惩戒性也仍然符合行政处罚的本质要求。例如在惩戒属性方面与责令改正相类似的“没收违法所得”，并无因其未对违法者课以新的负担而被排除在行政处罚罚种之外。在讨论是否将没收违法所得确定为罚种时，有学者认为违法所得不是违法者的合法利益，因而没收违法所得未对违法者的合法权益造成任何影响，意味着违法者没有受到惩罚，所以没收违法所得不是行政处罚。但《行政处罚法》立法中并未采纳此种观点，认为此种观点对没收违法所得的认识不够全面，违法所得也是“所得”，该种财产利益在未被没收之前，实际处于违法当事人的控制和支配之下，没收这种利益，即使它是违法取得的，也同样会对当事人产生惩戒的心理和精神效果。因此没收违法所得以及没收非法财物等在性质上属于行政处罚无疑[24]（P120）。而责令改正也是将当事人因违法行为已控制和支配的优势或收益加以剥夺，同理符合行政处罚的要求。

因此，当以上认为责令改正不属于行政处罚的两则理由无法成立，而二者的一致性、一体性又无法抹杀时，责令改正的行政处罚属性已经呼之欲出了。

（四）建构的途径

将责令改正定性为救济罚纳入到环境行政处罚的罚制之中，对于当前的主流观点而言无疑是一种冲击，因此可以尝试以下进路：

1.设计建构理论基石。进一步完善救济罚理论。目前，以《行政处罚法》第8条为代表的行政处罚罚种的相关立法，皆采用“名称形式”作为划分标准，即区分为警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等。有学者诟病这一分类方式是导致“其他行政处罚”大量存在的根本原因，只要名称不同于6种“本行政处罚”，就被纳入“其他行政处罚”，为准确认定“行政处罚”带来困难，因而并非理想且科学的分类标准，成熟的分类应以行政处罚的具体功能为标准[25]（P80）。而以具体功能为标准的分类恰恰有利于将责令改正纳入救济罚的范畴，从而与传统的行政处罚学理分类——声誉罚、财产罚、行为罚、自由罚相并列。因为责令改正难以纳入行政处罚传统分类的原因之一正是在于：相对人的改正行为除退出违法收益外，还可能付出声誉、财产或者禁止从事某些行为的代价，因而无法通过责令改正所剥夺的权益来进行分类。但现在却可以通过责令改正设定的功能——恢复被侵害的权利秩序或使侵害不再继续，将其划分为救济罚。毋庸置疑，这是一种迥然于通说而具有争议的设想，但笔者认为可以借鉴刑法中的“恢复性司法”[26]（P160-161）理念来跨越这一障碍。“恢复性司法”的核心在于改变传统刑事政策以惩罚为中心，从而所塑造的秩序只是国家强力结果，并没有使因犯罪行为而失衡的社会利益关系重归平衡的状况。“恢复性司法”所强调的不是对犯罪人进行惩罚而减少其利益，而是倾向于在被害人那一端补偿其利益损失，修复因犯罪行为而利益失衡的犯罪人与受害人之间的关系。如果将责令改正纳入行政处罚，则同样是在以“惩戒”为核心的传统行政处罚罚制中加入“修复”的元素，强调对受侵害人以及受损害环境的救济，在某种程度上与“恢复性司法”具有异曲同工之妙。这无疑是对现行环境行政处罚方法、种类不足以制止违法行为人继续危害环境的必要补充，对于行政处罚罚种体系的完整建构具有重要意义。

2.寻求现有法律依据。在法条的明文规定中寻求认同，即先在不修改《行政处罚法》的前提下对相关的条款重新作出解释。可以将责令改正理解为《行政处罚法》第8条第（七）项的规定“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。将第23条理解为责令改正以外的行政处罚在适用时必须与责令改正并用的强制性规定，而并非将责令改正排除在行政处罚之外的除斥性规定。俟《行政处罚法》修改时再在理论研究不断深入健全的基础上考虑如何进一步予以明确规定，并于《环境行政处罚办法》再次修改时将责令改正明文列为处罚种类之一。

3.通过实践反刍立法。在实践中不断完善责令改正的具体制度并反映于立法。本文主要论及责令改正的类属，一方面，因为法律属性是某项制度存在和发展的根本问题，正所谓“皮之不存，毛将焉附”；另一方面，明确责令改正的救济罚属性，将其所代表的教育目标内化为行政处罚的题中应有之义对于环境行政处罚制度具有独特的重要价值。但这并不代表可以忽视责令改正制度的具体设计，责令改正功能的充分实现仍有赖于其适用的实质要件、形式要件、程序要件、期限等方面的健全。另外，责令改正在实践中的重要作用也有待于进一步发掘，理论体系上的完善程度与实践中的重要程度往往成正相关，实践将为责令改正的行政处罚内生化进程不断提供依据及动力。

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[26]Zehr,H.,B.Toews.Critical Issues in Restorative Justice[M].New York Criminal Justice Press and UK Willan Publishing,2004.

注释：

① 不同时期的权威教材都未论及行政命令，例如皮纯协:《中国行政法教程》，中国政法大学出版社，1988年版；杨海坤：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，1992年版；叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，2003年版。