行政法律法规范文10篇

时间:2023-06-14 16:59:04

行政法律法规

行政法律法规范文篇1

(一)水资源区域规划及管理基本情况:

1、我县水能理论蕴藏量为376.94万kw,可开发311.77万kw,其中中小河流水能理论蕴藏量112.94万kw,可开发利用67.77万kw,现已开发利用12.082万kw,正在开发52.2万kw。2003年以来,我县先后与云南江海投资公司、滇能香格里拉分公司、丽江永同发能源投资公司等10家企业签定了28条河流的开发协议,拟建设22座电站,总装机容量51.05万千瓦,计划总投资30.63亿元。截止2009年6月底,我县水电站完工项目8个,总装机容量12.24万千瓦,开工项目4个,总装机容量13.2万千瓦,计划近期开工项目2个,其余项目在积极开展项目前期工作,累计完成投资11.724亿元,其中2009年1-6月完成投资4816万元,完成发电量12092万度,其中:引进外资电站完成发电量10553万度。

2、2001年我局编制了水资源综合区域规划及水资源功能规划,但均没有实施。县内没有水资源中长期规划、水量分配方案和调度计划以及制定总量控制与定额管理制度。对水资源实行计量收费,没有实施超额累进加价制度和实施节水措施。

3、取水许可证申请与办理情况:我县办理发电取水许可证14户、办理申请发电取水许可证4户、办理饮用水3户、矿厂4户。2008年度应征收水资源费的发电企业13家,因为受电网的影响,发出的电量不能外送,加之网价公司对各个发电企业发出的电量做18%的扣减,各个发电企业拒交这18%发电量的水资源费,2008年度发电量30180万度,应收120.72万元,其中扣减电量5432.4万度、21.729万元,应收98.9904万元,实收61.9002万元,申请缓交37.004万元,缓缴部份目前已到帐。2009年上半年发电量12092万度,应收水资源费48.368万元,申请缓缴15.4114万元,上半年实收32.9566万元。

(二)根据《取水许可与水资源征收管理条例》、《云南省取水许规定》、《云南省水资源费征收管理暂行办法》执法检查的主要内容:

1、各级水行政主管部门依法实施取水许可制定的情况:

(1)我县各级水行政部门实施的取水许可的主体、依据、权限、内容、程序合法;

(2)没有存在越权发放或应发而未发取水许可证的情况。

2、依法实施水资源有偿使用制度的情况:

(1)按照相关法律法规开展了水资源费征收工作;

(2)水资源费的征缴程序规范;

(3)水资源费的征收标准、范围符合规定;

(4)不存在随意减免、不足额征收或越权征收的情况;

(5)对拖欠水资源费的用户、能主动采取积极措施依法催收水资源费;

(6)准确了解地税部门情况。

3、检查、了解水资源费的使用管理情况:

(1)我县水行政主管部门能按相关法律法规的规定用途使用部份水资源费;

(三)规范性文件检查的主要内容

使我县正在编写地方性法规《××县水资源管理条例》,现已进入听证程序,有望年内实施。

(四)存在的困难

1、执法队伍装备差;

2、执法人员多数为事业人员及工人;

3、水政执法队伍专业培训少;

行政法律法规范文篇2

(一)水资源区域规划及管理基本情况:

1、我县水能理论蕴藏量为376.94万kw,可开发311.77万kw,其中中小河流水能理论蕴藏量112.94万kw,可开发利用67.77万kw,现已开发利用12.082万kw,正在开发52.2万kw。2003年以来,我县先后与江海投资公司、滇能香格里拉分公司、丽江永同发能源投资公司等10家企业签定了28条河流的开发协议,拟建设22座电站,总装机容量51.05万千瓦,计划总投资30.63亿元。截止年6月底,我县水电站完工项目8个,总装机容量12.24万千瓦,开工项目4个,总装机容量13.2万千瓦,计划近期开工项目2个,其余项目在积极开展项目前期工作,累计完成投资11.724亿元,其中年1-6月完成投资4816万元,完成发电量12092万度,其中:引进外资电站完成发电量10553万度。

2、2001年我局编制了水资源综合区域规划及水资源功能规划,但均没有实施。县内没有水资源中长期规划、水量分配方案和调度计划以及制定总量控制与定额管理制度。对水资源实行计量收费,没有实施超额累进加价制度和实施节水措施。

3、取水许可证申请与办理情况:我县办理发电取水许可证14户、办理申请发电取水许可证4户、办理饮用水3户、矿厂4户。年度应征收水资源费的发电企业13家,因为受电网的影响,发出的电量不能外送,加之网价公司对各个发电企业发出的电量做18%的扣减,各个发电企业拒交这18%发电量的水资源费,年度发电量30180万度,应收120.72万元,其中扣减电量5432.4万度、21.729万元,应收98.9904万元,实收61.9002万元,申请缓交37.004万元,缓缴部份目前已到帐。年上半年发电量12092万度,应收水资源费48.368万元,申请缓缴15.4114万元,上半年实收32.9566万元。

(二)根据《取水许可与水资源征收管理条例》、《省取水许规定》、《省水资源费征收管理暂行办法》执法检查的主要内容:

1、各级水行政主管部门依法实施取水许可制定的情况:

(1)我县各级水行政部门实施的取水许可的主体、依据、权限、内容、程序合法;

(2)没有存在越权发放或应发而未发取水许可证的情况。

2、依法实施水资源有偿使用制度的情况:

(1)按照相关法律法规开展了水资源费征收工作;

(2)水资源费的征缴程序规范;

(3)水资源费的征收标准、范围符合规定;

(4)不存在随意减免、不足额征收或越权征收的情况;

(5)对拖欠水资源费的用户、能主动采取积极措施依法催收水资源费;

(6)准确了解地税部门情况。

3、检查、了解水资源费的使用管理情况:

(1)我县水行政主管部门能按相关法律法规的规定用途使用部份水资源费;

(三)规范性文件检查的主要内容

使我县正在编写地方性法规《傈僳族自治县水资源管理条例》,现已进入听证程序,有望年内实施。

(四)存在的困难

1、执法队伍装备差;

2、执法人员多数为事业人员及工人;

3、水政执法队伍专业培训少;

行政法律法规范文篇3

目的:本文系属“浙江大学行政强制法课题组”为完成国家哲学社会科学项目“行政强制法的基本理论与实践”(批准号:99BFS005)所作的一项基础性工作,其目的在于通过对现行中国法律、法规与规章规定行政强制措施的情况进行资料性整理,了解与认识中国现行行政强制法律制度,从而为深化对行政强制法理论的研究及提出《中华人民共和国行政强制法》(建议稿)打下基础与创造条件。

行政强制措施概念:在当今中国的行政法学界,对“行政强制措施”的范围有两种理解:一为广义,认为行政强制措施是行政机关为维持社会秩序,预防危害社会事件的发生,制止与消除危害社会事件的扩大和继续存在,或者为执行业已生效的具体行政行为(如行政处罚决定等),而采取的强制性的具体行政行为。它包括非执行性的强制措施(检查措施、保全措施、预防措施、制止措施等)与执行性的强制措施即行政强制执行(如对行政处理决定的执行);二为狭义,认为行政强制措施仅指行政机关为维持社会秩序,预防危害社会事件的发生,制止与消除危害社会事件的扩大和继续存在,而采取的强制性的具体行政行为。与广义概念不同,它不包括行政强制执行行为。这种意义上的行政强制措施正好与行政强制执行相对应,行政强制措施与行政强制执行合称为行政强制(行为)。

本文所涉“行政强制措施”,系属“广义”。这仅基于资料整理上的方便考虑,与我们对“行政强制措施”概念的认识暂时无关。

资料版本:本文整理资料所使用的资料版本是:《中华人民共和国法律行政法规规章司法解释分卷汇编》,全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编,北京大学出版社出版,1998年5月第1版。

起止时间:本资料所涉法律、法规与规章的时间是:1949年—1999年,共51年。

法律法规规章的说明:本文所涉“法律”仅指全国人民代表大会及其常务委员会所制定的法律:“法规”仅指国务院所制定的行政法规,不含地方性法规:“规章”仅指国务院部委与直属机构所制定的规章或其他非规章性文件。

二、有关行政强制措施规定所涉法律法规规章的结构统计及分析

涉及行政强制措施的法律法规规章有关数据统计(1949-1999年)

-------------------------------------------------------------------------------------

||||||涉及行政强制措|

||||涉及行政强制措|涉及行政强制措|施的各类文件与|

|文件类别|总数|各类文件与总数|施的各类文件数|施的各类文件与|规定强制措施的|

||(件)|之比|量|该类文件总数之|各类文件总数之|

|||||比|比|

|---------------|-------|--------------|--------------|--------------|--------------|

|法律|314|3%|33|10.5%|13.3%|

|---------------|-------|--------------|--------------|--------------|--------------|

|行政法规|1584|15%|71|4.5%|28.5%|

|---------------|-------|--------------|--------------|--------------|--------------|

|部门规章|8469|82%|145|1.7%|58.2%|

|---------------|-------|--------------|--------------|--------------|--------------|

|合计|10367|100%|249|16.7%|100%|

-------------------------------------------------------------------------------------

*这里的法规件数统计,当法规被重复修订时,只算1个,而不作重复计算。譬如:我国在1957年公布了《中华人民共和国治安管理处罚条例》,1986年制定了新的《中华人民共和国治安管理处罚条例》,而新的治安管理处罚条例又废止了旧的治安管理处罚条例,这里只按1个法规统计。

说明:1949-1999年这51年中,中国共制定法律、法规与规章10367件,其中法律314个,占总数的3%;行政法规1584个,占总数的15%;部门规章8469个,占总数的82%.在314个法律中,有33个法律涉及到行政强制措施,占法律总数的10.5%,占规定行政强制措施的各类文件总数的13.3%;在1584个行政法规中,有71个行政法规涉及到行政强制措施,占行政法规总数的4.5%,占规定行政强制措施的各类文件总数的28.5%;在8469个部门规章中,有145个规章涉及到行政强制措施,占规章总数的1.7%,占规定到行政强制措施的各类文件总数的58.2%.

分析:通过对以上统计数字的分析,也许可以得出以下几个结论:

第一,在中国从1949年到1999年长达51年的立法中,制定得最多的是部门规章,它占立法(法律法规规章)件总数的82%;其次是行政法规,它占总数的15%;制定得最少是法律,它占总数的3%.

第二,单纯从文件件数上看,规定行政强制措施的文件,最多是规章,共有145个规定了行政强制措施;其次是行政法规,共有71个规定了行政强制措施;最少的是法律,只有33个规定了行政强制措施。但从比例(规定行政强制措施的文件与该类文件总数之比)上看,正好相反:法律规定行政强制措施的比例最高,达10.5%;其次是行政法规,规定行政强制措施的比例达

4.5%;规定行政强制措施比例最低的是部门规章,只有1.7%.这说明,在中国的立法史上,立法机关已自觉或不自觉地主张:对行政强制措施的设定或规定,尽量由效力阶位高的法律来作出,其次可由行政法规来作出,避免由规章来作出。

三、法律法规规章所涉行政强制措施的手段、形式或名称

中国从1949年至1999年法律、行政法规、部门规章所规定的行政强制措施,从手段、形式或名称上统计,共有260余种(不含重复部分)。具列如下:

诊验、盘问、鉴定、检测、检验、查验、稽查、检查、稽核、调查、查询、搜查、留验、勘验、检疫、隔离、消毒、封存、收容、收审、扣留、暂扣、加封、查封、封存、保存、扣押、隔离、留置、制止、冻结、约束、看管、封闭、关闭、消毒、除鼠、除虫、扑杀、捕杀、销毁、取缔、收缴、追缴、带回、接回、处理、预防、监护、隔离、封锁、登记、遣返、平仓、拍卖、没收、射击、扣缴、扣划、划拨;收容审查、边防检查、人身检查、留置盘问、拘留审查、当场盘问、继续盘问、强制传唤、强制提取(血液)、取证措施、卫生检查、径行稽查、检查监督、督促检查、拦截检查、现场检查、当场检查、随时检查、立即检查、安全检查、重点检查、检查纠察、解剖查验、卫生检疫、隔离检疫、控制措施、防疫措施、宵禁措施、加封留存、暂时加封、封存处理、强制扣押、暂时扣押、暂予扣留、临时滞留(船舶)、冻结资金、强制制止、阻止出境、阻止离境、阻止入境、不准出境、采取措施、禁止进港、禁止离港、预防接种、扣留看护、先物照管、临时隔离、卫生处理、交通管制、现场管制、特别管制、交通限制、防火管制、强制拘留、强行扣款、暂停支付、暂停拨付、暂停拨款、暂停使用、暂停职务、暂停业务、暂停交易、暂停资格、暂不出口、限量供应、限量供水、停止勘查、停止拨款、停止发运、停止支付、责令停业、责令停工、责令停学、扑灭措施、收容遣送、强制驱散、避震疏散、疏散撤离、强制打捞、强制拆除、强制拆迁、强制拖航、使用武器、使用警械、使用戒具、鸣枪警告、鸣枪报警、收容治疗、先行治疗、隔离治疗、强制治疗、强制戒毒、强制改正、强制清除、强制砍伐、强制拆除、追回拨款、立即纠正、及时纠正、就地销毁、强制平仓、强制处理(尸体)、强制火化、先行变卖、委托变卖、强制收购、贬值收购、强制收兑、强制结汇、开枪射击、强制履行、强制执行、强制实施、变价抵缴、变价上缴、划拨抵缴、协助扣划、代为拆除、代为处置、劳动教养、收容教养、收容教育、加收罚款、加处罚款、停止供水、加价收费、停止供电、终止贷款、立即盘问、先行处理、强制措施、(工资)清欠措施、紧急措施、临时措施、紧急处置、紧急处理、先行处理、临时征用、预防措施、就地处理;

税收保全措施、特别管制措施(集中保管枪支等)、控制或滞留措施、保护性措施、保护性约束措施、强制性控制、紧急免疫接种、隔离治疗措施、特别管理措施、应急防护措施、临时处置措施、临时控制措施、隔离检疫暂时封存、先行登记保存(资产)、推迟出入境、限制活动范围、限制车辆运行或停留、中止车辆运行、当场中止供电、暂时停止出厂、销售、使用、限制用火用电、立即停止相关业务活动、责令立即停产停业、责令停止活动、责令延期或停止举办、责令停止违法行为、责令停止破坏行为、临时决定改变行进路线、强制带离现场、带离接待场所、启用蓄滞洪区、拆除或破损、制止和纠正、强制隔离治疗、强制遣回原地、强制更改(企业名称)、强制撤除(广告)、强制清除障碍、没收保证金、强制执行措施、代为恢复原状、加收滞纳金、加计滞纳金、加罚滞纳金、交纳滞纳金、征收滞报金、累计加价收费、停止抚恤金和优待、停止借阅权利、立即予以拘留、紧急免疫接种、紧急预防措施、强制性处置措施,等等。

四、现行法律法规规章规定行政强制措施所引发的一些理论问题

从现行中国法律、行政法规与部门规章对行政强制措施的规定之现状看,至少存在下列需要改进的立法问题及由此引发值得探讨的行政法理问题。

第一,立法的出发点不同一。有的法规是从具体手段出发而作规定,如扣押、查封等,而有的法规则是从抽象性、宏观角度规定行政强制措施的,如规定行政机关可以采取“控制措施”。这种“控制措施”的具体手段是什么,法规本身就不作明确,于是我们可以理解为它可以包括立法措施,采取行政许可、行政处罚以及其他。

后一种立法方法不可取,它会将行政强制措施行为与其他行政行为相混淆。因此,我们不能以这类立法作为行政强制法理论研究的基础。

第二,用词不规范,名称不同实质意义相同。如扣押与强制扣押(其实任何扣押都有强制性),加收罚款与加处罚款,暂扣与暂时扣留,阻止出境、不准出境与阻止离境,等等。

第三,没有划清行政强制措施与行政处罚之间的界限。行政强制措施显然是一种与行政处罚不同的独立的具体行政行为,但有的法规把具有行政处罚性质的手段作为行政强制措施加以规定,“加处罚款”便是一例。

第四,没有划清行政强制措施与处分性的行政决定之间的界限。如果行政强制措施可以被定位为一种“实力”行为,那么它应与行政决定,特别是处分性的行政决定相区别。由此看来,把“取缔”之类的行为列为行政强制措施就值得怀疑了。

第五,没有理清行政强制措施与行政命令之间的关系。从理论上说,二者不是同一种行为和同一个概念,前者是一种强制性的“实力”行为,后者是一种强制性的“决意”行为。但从实践中看,它们有时无法截然分开;有时行政命令是行政强制措施的前提,行政强制措施是相对人不服从行政命令的后果;有时行政命令是行政强制措施的一种形式;有时行政命令与行政强制措施完全合一,一种行为既有命令内容,又有措施形式。有的法规规定了命令性措施,如“不准出境”,它既可能是一种命令,也可能是一种措施。

行政法律法规范文篇4

关键词行政主体缺陷对策

一、问题的提出

在我国行政法学领域,行政主体是指享有行政职权,以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。它必须符合三个构成要件:1、行政主体必须享有行政职权;2、必须能以自己的名义行使行政职权;3、能够独立承担责任的组织。行政主体通常是由两类组织构成的,一是行政机关;二是法律、法规授权的组织。在外延上,行政主体=行政机关+法律、法规授权的组织。另外,有的学者提出,除以上两类外,其他公权力组织也可能是行政主体。行政主体理论对我国行政诉讼领域的影响较大。是否是行政主体决定着法院对案件的受理与否。从我国行政诉讼法的规定可以看出,法院只受理针对行政机关和法律、法规授权组织提起的诉讼,而对其他被诉组织则以不是行政主体而拒之门外。我们可以从村民委员会(以下简称村委会)这一基层自治组织行为的可诉性分析中可知法律规定和理论研究的不足。

我国宪法规定,村委会不是行政机关,而是享有宪法和法律规定的许多权力基层自治组织。当村民针对侵害其合法权益的村委会行为向法院提起行政诉讼时,将会出现以下三种情况:

1、村委会此时的行为是法律法规授权而作出的,那么法院依《行政诉讼法》,应受理案件。

2、村委会此时的行为不是法律法规授权的行为,而是为了执行政府机关(特别是乡镇一级)的文件而作出的,是否可以认为村委会是受委托组织,如是,村民可起诉委托机关;如不是,则不属于法院的行政诉讼受案范围,法院将不予受理。

3、村委会的是学理上的公权力组织,此时的行为可能被认为有行政主体资格,但通常是不被认可的。

分析以上三种情况,在第一种情况时,最有可能被法院受理,村民的权益也最有可能得到救济。田永案就是典型,法院认可了法律法规授权的组织也即此案中的高校具有行政主体资格。但认可了高校时法律法规授权的组织不代表相同情况下的村委会也会得到认可。我国是成文法国家,法官判案严格依照法律规定进行,在行政诉讼法不完善,权益保障意思不强的今天,村委会的被诉行政主体资格完全可能不被承认。反过来我们也应该思考,如果受理,依据是什么?村委会有作为法律法规授权组织的资格吗?法律法规对哪些事项可以授权呢?在第二种情况下,在目前村委会和基层政府的复杂关系中,如何来认定村委会行为是自治行为还是受委托行为是十分困难的。最后如是第三种情况,其他公权力组织如何认定的标准是什么?要成为行政主体的其他公权力组织的认定标准又是怎样的呢?这一系列的问题都是我在行政法学研究种必须很好解决的,而这些问题都可以从我国行政主体理论找到答案。

二、我国行政主体理论的缺陷

1、我国行政主体概念最初定位的欠科学性

在起源上,我国行政主体概念是一个典型的舶来品。这一概念的引入始于20世纪80年代末,在此之前,我国行政法学理上主要是以“行政机关”或“行政组织”用来指称有关行政管理的主体,并由此引申出行政行为、行政法律责任等相关的基本概念,这在当时的行政管理实践和行政法学发展阶段都是合理的。但随着行政管理实践的广泛展开及行政法学研究的深入,该“行政机关”或“行政组织”的概念愈现弊端。为了修正这些弊端,行政主体概念也就悄然进入了我国行政法学研究领域。正如杨海坤先生和章志远先生在《中国行政法的基本理论研究》一书中所阐述的,行政主体概念在我国大陆的引入是基于三个方面的客观情况:一是行政机关概念在承载和传递“行政权力行使者”的使命上的不足;二是行政诉讼被告资格确认的需要;三是法国、日本行政法主体理论的外在影响。上述背景既决定了行政主体概念在我国行政法学理上的特殊功能,同时也为限制行政主体理论自身进一步发展埋下了伏笔。[1]行政主体概念的过于功利、过于匆忙的引入必将概念理解上的不完全和欠周密,事实也证明在我国生根发芽的行政主体概念与域外的“源概念”有着巨大的不同。

2、我国行政主体概念本身的缺陷

在我国行政主体是学理上的概念,不是一个法律上的概念。它的引入是有着功利性和工具性目的的,且引入后对其进行了改造,已不是域外行政主体的“源概念”,成为了中国特色的本土化了的概念。许多学者认为,行政主体是指享有国家行政职权,以自己的名义行使职权并能独立承担责任的组织。我认为该概念仅将享有国家行政职权的作为要件之一本身就带有局限性。因为行政包括公行政和私行政,公行政又包括国家行政和其他非国家的公共组织的行政。所以国家行政并不是公行政的全部,行政主体除了包括享有国家行政职权的国家机关外,还应包含享有公共职能的非国家公共组织。该概念应表述为:行政主体是指享有行政职权,以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。

、公共行政改革使行政主体理论面临困境

我国自十一届三中全会以来,发生了全面而深刻的变革。以经济领域为主导的改革,使得中国社会结构也面临重大的调整与变迁,各种市场的、社会的要素活跃起来、并促使政府垄断式的公共职能发生分化,许多职能向非国家公权力组织转移,政府走向服务行政的道路。这就使得许多社会公权力组织在一定领域行使公共职能发挥执行和管理的作用。当然,有些社会公权力组织可以纳入法律法规授权组织的行列,但大多数的社会公权力组织是没有授权的,而且法律法规授权组织概念本身具有模糊性,哪些组织又资格获得授权,针对哪些事项可以授权等问题是我们需要明确的。因而根据我国行政主体理论不能周延所有的行政主体,这就有必要扩展并明确行政主体的外延。有的学者认为,行政主体包括行政机关、法律法规授权的组织和其他公权力组织。试用“其他公权力组织”的概念来周延所有的行政主体,我认为这是不科学的。其他公权力组织这一概念明显带有兜底性质,在司法实践中没有多大的意义,因为没有具体的标准和主体来界定怎样的公权力组织是行政主体,完全是为了穷尽学理上的分类,也为以后新的行政主体提供纳入位置。其实法律法规授权的组织也是公权力组织,只是有授权的限定,而这一授权使之可以认定为行政主体,才单独列出作为行政主体一个类别的。那么,如何将具有行政职权性质的从事公共事务的组织纳入行政主体的外延范畴是目前行政主体理论面临的困境。

4、行政主体与行政诉讼被告资格逻辑关系的不合理性

“行政诉讼在严格的意义上是以行政主体而不是以行政机关为被告的诉讼。面对庞大的行政组织系统以及复杂的行政活动,行政诉讼被告确认的规是:谁主体,谁被告。[2]也就是说,按照现行行政主体理论,人们要判断某一组织能否成为行政诉讼的被告,首先需要确定该组织是否具有行政主体资格,凡不具有行政主体资格的组织,就不能成为行政诉讼的被告。不便于行政相对人行政诉权的行使。尤其是在人权司法保护观念已成当今世界潮流的情况下,现行行政主体理论的滞后性更加明显。类似于村民状告村委会案件,往往都因为村委会不是“法律、法规授权的组织”、不具有行政主体资格进而不能成为行政诉讼的被告而被拒之于法院的司法审查之外,从而导致大量社会公共组织的管理活动难以受到司法力量的有效制约,相关社会成员的合法权益也因之而缺乏切实保障。我们上文中谈到行政诉讼被告资格确认的需要是当初我国学者引人行政主体理论的实际用途之一,而今天行政诉讼实践中有关被告资格确认的各种问题又反过来对行政主体理论提出了强有力的挑战。

三、对完善我国行政主体理论的建议

1、行政主体概念的内涵外延的重新界定

我国行政主体概念从产生之初就不成熟,本身定位不合理,内涵和外延也显狭窄。笔者认为,我国行政主体理论本来就是域外的概念,应该充分考虑该概念在域外产生发展的土壤以及全面而准确的学术含义。而不能徒有其表的借助该概念的外衣而功利性工具性的应用于我国行政管理实践及行政法学研究领域。在现今的理论困境面前,我们应该出重新界定我国的行政主体概念的内涵和外延,在借鉴法、德、日等国家界定行政主体概念的基础上,架构符合我国本土特色并与中国行政管理实践及行政法学发展相协调的行政主体理论。随着我国公共行政改革深入和社会行政的增加,我国应以“公共管理职能和行政权”为标准界定行政主体。一切行使公共管理职能、享有行政权力的公共组织均应属于行政主体的范畴。行政法学应加大对从事社会行政的行政主体类型的研究,以反映行政主体多元化的趋势。行政主体应定义为:行政主体是指享有行政职权,以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。这里所说的行政职权不仅包括传统的行政职权,还包括公共管理性质的行政职权。所以其他公权力组织只要从事公共管理职能的,作出影响相对人权利义务行为的就应该是具有行政主体资格的,就应该是可诉的,法院此时可以依行政主体界定标准对其进行可诉性判断。所以在政主体的类型应该包括行政机关、法律法规授权的组织以及那些没有法律法规特别授权但是从事公共管理职能的组织。

2、行政诉讼被告资格认定标准的重塑

我国行政诉讼法对受案范围由概括式、列举式和排除式的三种规定,即使是这样一种安排,行政受案也有许多的真空地带,因为我国是以是否是行政主体来确定被诉组织是否有行政诉讼被告资格的。这就导致许多本应属于行政诉讼受案范围的组织行为得不到审查,相对人的合法权益得不到救济。其实,传统行政主体理论所标示的“行政实体法上的独立权利义务主体与行政诉讼法上的独立诉讼主体合一”的命题是不准确的。作为行政诉讼主体之一的被告与行政实体法上的行政主体分别属于不同的领域和阶段,其所遵循的逻辑并不相同:其一,被告的确定更多地考虑的是如何有利于当事人诉权的行使,只要是行为者实际地行使了行政权力,就应当成为被告。虽然被告的确定也会考虑到诉讼后果的承担,但它并不意味着参与诉讼的主体就必须实际承担最终的实体责任。其二,行政主体所体现的则是实体权力的行使与实体责任承担的一致性,强调的是某一组织具有行政法上的独立人格。[3]因此,行政主体的确立与认定行政诉讼的被告之间并无多少必然的联系,在很多情况下,诉讼主体可以独立于行政主体。不管是行政主体还是非行政主体充当行政诉讼的被告,最终的实体责任都是由相同的行政主体承担的。在确定行政主体和行政诉讼被告资格逻辑关系相分离的同时,我国行政诉讼涉案范围应该以行政行为侵犯公民合法权益或者违反法律规定为接受司法审查的实质要件;摒弃现今行政诉讼法只承认行政机关和法律法规授权组织为被诉主体的规定,在修改行政诉讼法的同时应把行使公共事务职能的社会组织纳入行政诉讼领域。这样,对于我国行政诉讼实践的顺利开展和行政法学研究继续向前发展,特别是对行政相对人的权利保障,中国依法治国理念的贯彻都具有深远的意义。

注释:

行政法律法规范文篇5

关键词行政主体缺陷对策

一、问题的提出

在我国行政法学领域,行政主体是指享有行政职权,以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。它必须符合三个构成要件:1、行政主体必须享有行政职权;2、必须能以自己的名义行使行政职权;3、能够独立承担责任的组织。行政主体通常是由两类组织构成的,一是行政机关;二是法律、法规授权的组织。在外延上,行政主体=行政机关+法律、法规授权的组织。另外,有的学者提出,除以上两类外,其他公权力组织也可能是行政主体。行政主体理论对我国行政诉讼领域的影响较大。是否是行政主体决定着法院对案件的受理与否。从我国行政诉讼法的规定可以看出,法院只受理针对行政机关和法律、法规授权组织提起的诉讼,而对其他被诉组织则以不是行政主体而拒之门外。我们可以从村民委员会(以下简称村委会)这一基层自治组织行为的可诉性分析中可知法律规定和理论研究的不足。

我国宪法规定,村委会不是行政机关,而是享有宪法和法律规定的许多权力基层自治组织。当村民针对侵害其合法权益的村委会行为向法院提起行政诉讼时,将会出现以下三种情况:

1、村委会此时的行为是法律法规授权而作出的,那么法院依《行政诉讼法》,应受理案件。

2、村委会此时的行为不是法律法规授权的行为,而是为了执行政府机关(特别是乡镇一级)的文件而作出的,是否可以认为村委会是受委托组织,如是,村民可起诉委托机关;如不是,则不属于法院的行政诉讼受案范围,法院将不予受理。

3、村委会的是学理上的公权力组织,此时的行为可能被认为有行政主体资格,但通常是不被认可的。

分析以上三种情况,在第一种情况时,最有可能被法院受理,村民的权益也最有可能得到救济。田永案就是典型,法院认可了法律法规授权的组织也即此案中的高校具有行政主体资格。但认可了高校时法律法规授权的组织不代表相同情况下的村委会也会得到认可。我国是成文法国家,法官判案严格依照法律规定进行,在行政诉讼法不完善,权益保障意思不强的今天,村委会的被诉行政主体资格完全可能不被承认。反过来我们也应该思考,如果受理,依据是什么?村委会有作为法律法规授权组织的资格吗?法律法规对哪些事项可以授权呢?在第二种情况下,在目前村委会和基层政府的复杂关系中,如何来认定村委会行为是自治行为还是受委托行为是十分困难的。最后如是第三种情况,其他公权力组织如何认定的标准是什么?要成为行政主体的其他公权力组织的认定标准又是怎样的呢?这一系列的问题都是我在行政法学研究种必须很好解决的,而这些问题都可以从我国行政主体理论找到答案。

二、我国行政主体理论的缺陷

1、我国行政主体概念最初定位的欠科学性

在起源上,我国行政主体概念是一个典型的舶来品。这一概念的引入始于20世纪80年代末,在此之前,我国行政法学理上主要是以“行政机关”或“行政组织”用来指称有关行政管理的主体,并由此引申出行政行为、行政法律责任等相关的基本概念,这在当时的行政管理实践和行政法学发展阶段都是合理的。但随着行政管理实践的广泛展开及行政法学研究的深入,该“行政机关”或“行政组织”的概念愈现弊端。为了修正这些弊端,行政主体概念也就悄然进入了我国行政法学研究领域。正如杨海坤先生和章志远先生在《中国行政法的基本理论研究》一书中所阐述的,行政主体概念在我国大陆的引入是基于三个方面的客观情况:一是行政机关概念在承载和传递“行政权力行使者”的使命上的不足;二是行政诉讼被告资格确认的需要;三是法国、日本行政法主体理论的外在影响。上述背景既决定了行政主体概念在我国行政法学理上的特殊功能,同时也为限制行政主体理论自身进一步发展埋下了伏笔。[1]行政主体概念的过于功利、过于匆忙的引入必将概念理解上的不完全和欠周密,事实也证明在我国生根发芽的行政主体概念与域外的“源概念”有着巨大的不同。

2、我国行政主体概念本身的缺陷

在我国行政主体是学理上的概念,不是一个法律上的概念。它的引入是有着功利性和工具性目的的,且引入后对其进行了改造,已不是域外行政主体的“源概念”,成为了中国特色的本土化了的概念。许多学者认为,行政主体是指享有国家行政职权,以自己的名义行使职权并能独立承担责任的组织。我认为该概念仅将享有国家行政职权的作为要件之一本身就带有局限性。因为行政包括公行政和私行政,公行政又包括国家行政和其他非国家的公共组织的行政。所以国家行政并不是公行政的全部,行政主体除了包括享有国家行政职权的国家机关外,还应包含享有公共职能的非国家公共组织。该概念应表述为:行政主体是指享有行政职权,以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。

、公共行政改革使行政主体理论面临困境

我国自十一届三中全会以来,发生了全面而深刻的变革。以经济领域为主导的改革,使得中国社会结构也面临重大的调整与变迁,各种市场的、社会的要素活跃起来、并促使政府垄断式的公共职能发生分化,许多职能向非国家公权力组织转移,政府走向服务行政的道路。这就使得许多社会公权力组织在一定领域行使公共职能发挥执行和管理的作用。当然,有些社会公权力组织可以纳入法律法规授权组织的行列,但大多数的社会公权力组织是没有授权的,而且法律法规授权组织概念本身具有模糊性,哪些组织又资格获得授权,针对哪些事项可以授权等问题是我们需要明确的。因而根据我国行政主体理论不能周延所有的行政主体,这就有必要扩展并明确行政主体的外延。有的学者认为,行政主体包括行政机关、法律法规授权的组织和其他公权力组织。试用“其他公权力组织”的概念来周延所有的行政主体,我认为这是不科学的。其他公权力组织这一概念明显带有兜底性质,在司法实践中没有多大的意义,因为没有具体的标准和主体来界定怎样的公权力组织是行政主体,完全是为了穷尽学理上的分类,也为以后新的行政主体提供纳入位置。其实法律法规授权的组织也是公权力组织,只是有授权的限定,而这一授权使之可以认定为行政主体,才单独列出作为行政主体一个类别的。那么,如何将具有行政职权性质的从事公共事务的组织纳入行政主体的外延范畴是目前行政主体理论面临的困境。

4、行政主体与行政诉讼被告资格逻辑关系的不合理性

“行政诉讼在严格的意义上是以行政主体而不是以行政机关为被告的诉讼。面对庞大的行政组织系统以及复杂的行政活动,行政诉讼被告确认的规是:谁主体,谁被告。[2]也就是说,按照现行行政主体理论,人们要判断某一组织能否成为行政诉讼的被告,首先需要确定该组织是否具有行政主体资格,凡不具有行政主体资格的组织,就不能成为行政诉讼的被告。不便于行政相对人行政诉权的行使。尤其是在人权司法保护观念已成当今世界潮流的情况下,现行行政主体理论的滞后性更加明显。类似于村民状告村委会案件,往往都因为村委会不是“法律、法规授权的组织”、不具有行政主体资格进而不能成为行政诉讼的被告而被拒之于法院的司法审查之外,从而导致大量社会公共组织的管理活动难以受到司法力量的有效制约,相关社会成员的合法权益也因之而缺乏切实保障。我们上文中谈到行政诉讼被告资格确认的需要是当初我国学者引人行政主体理论的实际用途之一,而今天行政诉讼实践中有关被告资格确认的各种问题又反过来对行政主体理论提出了强有力的挑战。

三、对完善我国行政主体理论的建议

1、行政主体概念的内涵外延的重新界定

我国行政主体概念从产生之初就不成熟,本身定位不合理,内涵和外延也显狭窄。笔者认为,我国行政主体理论本来就是域外的概念,应该充分考虑该概念在域外产生发展的土壤以及全面而准确的学术含义。而不能徒有其表的借助该概念的外衣而功利性工具性的应用于我国行政管理实践及行政法学研究领域。在现今的理论困境面前,我们应该出重新界定我国的行政主体概念的内涵和外延,在借鉴法、德、日等国家界定行政主体概念的基础上,架构符合我国本土特色并与中国行政管理实践及行政法学发展相协调的行政主体理论。随着我国公共行政改革深入和社会行政的增加,我国应以“公共管理职能和行政权”为标准界定行政主体。一切行使公共管理职能、享有行政权力的公共组织均应属于行政主体的范畴。行政法学应加大对从事社会行政的行政主体类型的研究,以反映行政主体多元化的趋势。行政主体应定义为:行政主体是指享有行政职权,以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。这里所说的行政职权不仅包括传统的行政职权,还包括公共管理性质的行政职权。所以其他公权力组织只要从事公共管理职能的,作出影响相对人权利义务行为的就应该是具有行政主体资格的,就应该是可诉的,法院此时可以依行政主体界定标准对其进行可诉性判断。所以在政主体的类型应该包括行政机关、法律法规授权的组织以及那些没有法律法规特别授权但是从事公共管理职能的组织。

2、行政诉讼被告资格认定标准的重塑

我国行政诉讼法对受案范围由概括式、列举式和排除式的三种规定,即使是这样一种安排,行政受案也有许多的真空地带,因为我国是以是否是行政主体来确定被诉组织是否有行政诉讼被告资格的。这就导致许多本应属于行政诉讼受案范围的组织行为得不到审查,相对人的合法权益得不到救济。其实,传统行政主体理论所标示的“行政实体法上的独立权利义务主体与行政诉讼法上的独立诉讼主体合一”的命题是不准确的。作为行政诉讼主体之一的被告与行政实体法上的行政主体分别属于不同的领域和阶段,其所遵循的逻辑并不相同:其一,被告的确定更多地考虑的是如何有利于当事人诉权的行使,只要是行为者实际地行使了行政权力,就应当成为被告。虽然被告的确定也会考虑到诉讼后果的承担,但它并不意味着参与诉讼的主体就必须实际承担最终的实体责任。其二,行政主体所体现的则是实体权力的行使与实体责任承担的一致性,强调的是某一组织具有行政法上的独立人格。[3]因此,行政主体的确立与认定行政诉讼的被告之间并无多少必然的联系,在很多情况下,诉讼主体可以独立于行政主体。不管是行政主体还是非行政主体充当行政诉讼的被告,最终的实体责任都是由相同的行政主体承担的。在确定行政主体和行政诉讼被告资格逻辑关系相分离的同时,我国行政诉讼涉案范围应该以行政行为侵犯公民合法权益或者违反法律规定为接受司法审查的实质要件;摒弃现今行政诉讼法只承认行政机关和法律法规授权组织为被诉主体的规定,在修改行政诉讼法的同时应把行使公共事务职能的社会组织纳入行政诉讼领域。这样,对于我国行政诉讼实践的顺利开展和行政法学研究继续向前发展,特别是对行政相对人的权利保障,中国依法治国理念的贯彻都具有深远的意义。

注释:

行政法律法规范文篇6

行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行政行为,属行政制裁范畴。行政处罚作为一种法律制裁,是对违反行政管理法规的行政相对人的一种惩戒、教育手段。目的是使相对人今后不再重犯同一违法行为。

因为行政处罚本身所具有的强制力、直接影响相对人权利义务、对相对人的声誉、财产、行为甚至人身自由产生不利后果的特点,使得行政处罚必须严格依法设定、执行、监督与救济,并遵守法定的行政处罚原则与适用原则。笔者在本文中想予以讨论的,就是行政处罚适用中的“一事不再罚”原则在理论与实践中的几个问题。

“一事不再罚”是行政法学界对行政处罚适用原则之一的一个概括性表述,其具体内涵、定义依我国《行政处罚法》第二十四条为“对违法当事人的同一违法行为,不得给予两次以上行政罚款的行政处罚”。这一原则的规定主要是为了防止处罚机关滥用职权对相对人同一违法行为以同一事实理由处以几次行政处罚,以获得不当利益,同时也是为了保障处于被管理地位的相对人法定的合法权益不受违法的行政侵犯,使一定的违反行政管理法律法规的行为与一定的法律责任相互确定挂钩,进而体现法律制度与行政管理的可预见性与稳定性价值。

在行政管理法律关系中,处于管理地位的行政主体拥有以国家名义出现的行政管理权,具先定力、执行力与强制力。尤其是随着现代市场经济的发展,国家行政日益深入到国民生活的各个领域,对行政权这一管理优益权规范的必要性日益为人们所认识并逐渐突出。而在行政管理法律关系中的相对人一方,由于与行政主体的地位的不对等性,其合法权益在国家公权力的冲突中便显得尤为渺小。行政相对人即使是违反了一定的行政管理法规,受到一定的行政处罚,其作为一般公民的另一身份属性的合法权益的保障与事后救济与保障是现代行政的价值理念之一。“一事不再罚”原则的背后所体现的,就是这种法理价值理念的追求。将其通俗化来表述,便是犯错一次就只能、只需承担一次行政处罚,且这种处罚必须是先有的、法定的。

“一事不再罚”原则在我国理论研究与立法实践中尚有未得以充分明晰之处,导致了行政管理实践中的一些混乱、相悖状态。以下笔者试述之:

一、《行政处罚法》对“一事不再罚”处罚主体的表述欠缺唯一的确定性。对几个机关都有管辖权的违反行政管理法律法规的行为该由哪个行政机关进行处罚没有明确的规定。例如有的规章法规规定对某一违法行为,可以由几个机关去处理,与此同时,无论是出于现实还是法理都不允许相对人对处罚的主体进行选择。因此,由于部门利益、权责划分不清,机关间协调不尽充分等原因,在实践中产生了由不同行政机关分别进行一次行政处罚而在事实上产生“一事多次罚”的形式上合乎法律原则但却悖离原则的内在价值要求的合法、矛盾现象。笔者暂称为行政处罚主体的竞合。这无疑是不符合行政统一性、行政法治、行政管理价值的追求的。

二、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对适用法规时的冲突没有提供合适的冲突适用规则。随着行政法制的发展与法律法规的制定与对社会关系调整、保障的日益细化,一个违反行政管理法规的行为可能会导致侵犯了不同社会利益客体的后果,这时就可能会出现保护不同利益客体的特别法都对该行为竞相适用,而同时产生几个不同的法律责任、法律后果的现象。笔者称之为法律法规适用的竞合。而此时如果对相对人依据不同的法律法规做出几个不同的处罚决定,就明显违反“一个行为,不得两次以上处罚(此处亦可表现为几份处罚,但处罚之间肯定会出现时间上的先后、客观上的表现也是次序不同)”的原则。而如果只做出一项处罚决定,往往会面临一般法与一般法之间、特别法与特别法之间互无优位难以决定选择适用的难为局面。这种情况给行政主体的处罚管理提出了行政执法实践上的难题。

三、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对都有处罚权、相同行政职能的不同行政主体由谁处罚、是否排斥相同的处罚无提供法定指引。笔者认为这是行政处罚主体竞合的另一种特殊表现形式。由于市场经济的发达,物流、人流、资金流与智力成果大流通在全国范围内甚至世界范围内的出现,一个违法行为在一地已被一个行政主体处罚后,是否还应承担另一地另一相同职能但主体资格不同的行政主体以相同理由、依据而做出的行政处罚决定呢?例如司机王某运送西瓜由A省到C省,途中被A省道路行政管理部门认定车辆超载并处以罚金。后途经B省又被当地路政管理部门以超载为由处以罚金。最后进入C省境内再次受到C省路政管理部门的相同理由依据的第三次处罚。王某若以《行政处罚法》中的“一事不再罚”原则抗辩之,达到的答辩可能是“他主体的处罚并不代表本主体的处罚。本主体只要不对你进行第二次处罚便不违犯该原则。”确实,我国《宪法》与《行政组织法》都授权有关行政部门与行政主体资格与相应的处罚权限。他们均以行政主体身份进行行政规制、行政管理。其主体资格是法定的。以“一主体没有实施两次处罚,他主体并不代表本主体”的理由进行抗辩似乎有其逻辑、法理的合法性与合理性。这种现象在现实行政管理处罚中广泛的存在。“一事不再罚”原则对此似乎显得无能为力。我们先且不论该抗辩理由是否成立,但单凭“一事不再罚”似乎无法判定其违法性与无效性。

出现这三种现象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技术不够成熟、行政理论研究还不够细致等客观因素,也有争夺部门利益方面的主观因素,笔者在此试结合法理学、宪法学与行政法学的一般理论、原则提出解决办法。

一、对于前述第一项“一事不再罚”原则缺乏处罚主体法定唯一性的缺漏,首先应该在立法上引起重视,进而规范立法行为,减少不必要的“一权多授”、“多部门授权”,从而在立法设计上防止、杜绝此种不符合立法科学的缺陷。而在立法完全解决这个问题之前,可以依照以下三个原则来解决。

1、专职部门优于一般职能部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到现代行政的复杂性、专门性、技术性特点。由专门的职能部门管理、处罚更有利于行为性质的认定、违法行为后果的确认与处罚幅度的统一性与科学性。

2、层级低的部门优于层级高的部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到基层行政管理部门的分布面较广,更有利于及时发现、处理违反行政法律法规的行为,也便利于当事人依事后救济程序提起行政复议、行政诉讼的管辖、处理与裁判。

3、通过行政程序法的规定,将法律法规中所有出现几个行政处罚主体竞合的情形都整理规范归结到由法律法规中规定的几个机关组成的联合执法机构以共同名义做出处罚决定。此方法可以作为上述两个原则的补充。适用解决几个专门职能部门之间、几个一般职能部门之间、几个同级行政机关之间的管理权确定的问题。但这一方法存在的缺陷是现实中较难操作,要将法律法规中所有出现此种冲突的情形一一整理规范、再由法律规定授权联合执法机构处理,实践中将会导致增加立法整理的工作负担与行政人员编制膨胀等弊端,所以只仅仅应局限作为上述1、2两个原则的补充。

行政法学界有学者提出可以通过重新定义“一事不再罚”原则来解决这个问题,其提出的定义为:“不得以同一事实和理由对同一违法行为罚两次或两次以上”,但笔者认为这种表述在处罚主体的唯一性确定上还存有欠缺。而容易被默认理解为“同一行政主体不得以同一事实和理由对同一违法行为出罚两次或两次以上”,而“由不同行政主体‘依法’同时以同一事实和理由对同一违法行为的处罚”则是符合“一事不再罚”的形式合法、实质不合法现象,这就成了规避这一原则的“合法”情形。因此笔者认为此种表述也不是十分严密的。

二、对于前述第二项“一事不再罚”原则对适用法律法规过程中的法律法规适用竞合冲突未能提供合适的冲突规则的问题。在行政执法实践中,“之所以会有两个以上法规、规章对同一行为从不同角度规定处罚,这是立法者从不同角度考虑问题的结果。并不是这一行为变成两个或两个以上的行为。如果一个行为可按不同法规、规章规定处罚两次以上,随着我国法规、规章的日益增加、规定日益细密,这一行为被处罚的次数将不断增加,其后果不堪设想(引用1)。”这种几个法律法规对同一违法行为进行规制的情形似乎已超出“一事不再罚”的要求,但行政处罚所体现的是行政相对人在违反了行政管理法规后所应依法承担对己不利的法律责任,是一种对国家的责任、义务。这不同于有的刑事犯罪中还需负担民事方面的赔偿责任。既然只是一种责任形式,那就必须只能承担一种责任后果。如果按照某些学者的意见认为可以同时处以几个不同的行政处罚,这无疑就给相对人设定了过重的不合理的法律责任负担;与此同时,法律的行为规范指引性与责任后果的唯一确定性将被牺牲,稳定性的存亡也会取决于执法主体的意念之间。这就明显是有悖于行政法治的行为规范、可预见性、稳定性等基本价值要求的。所以这个法律法规适用竞合的问题必须引起足够的重视并加以解决。在此,笔者试给出几个冲突规则:

1、特别法优于普通法(一般法)的原则。这是法理学中的一项基本原则,采用这一原则的原因与意义笔者在此不加累述。

2、新法优于旧法的原则。这是因为行政管理面对的是日新月异的社会现实,新法往往更能体现立法者对现实生活、社会现象的把握、定性、调整的立法意图与对社会关系的调整理念。从而实现行政管理与时俱进的科学性与积极性,也有利于相对人对处罚理由、处罚依据、处罚方式与责任形式的接受与认识,避免出现使用过时的法律法规进行处罚而导致相对人的逆反心理,导致降低行政效率与增加行政成本负担。

3、对相对人处罚程度较轻的形式优于对相对人处罚程度较重的形式的原则。这是因为行政处罚只是实现一定行政管理目的的具有教育、惩戒两重性的手段,处罚不是目的,令相对人承担不利的法律后果也不是目的。站在受处罚的相对人的角度而言,受到行政处罚本身在精神上已是一种不利的后果,责任形式、法律后果的轻重、制裁幅度的大小往往会影响、关系到相对人的认识程度、重视程度与接受程度。所以,刻意地加重行政相对人的行政处罚负担并不见得是绝对必要的。而站在行政处罚主体的角度而言,对相对人有意识、有选择地适用制裁后果较轻的行政处罚形式,将无疑更能体现行政执法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧,将会更容易实现管理者与被管理者的管理--反馈与意见的传达与接受,有利于相对人对行政处罚行为的接受与理解,从而有助行政管理的顺畅运行与整体行政效率的提高。

4、绝对禁止同时对一行为适用多法、多种处罚的原则。同时适用多法、给予多种行政处罚的不利后果、于法于理的不成立前面已有论述。必须在行政处罚制度中强调这一原则,以免因为行政主体故意或过失导致此种情形的出现。

值得在此提出的是,在适用上述三项冲突规则对相对人进行处罚后,行政主体应有义务对相对人进行告知教育,使相对人了解自己的行为对社会关系造成的多种危害与在法律上的多种不利后果。从而在今后的行为中能提起应有的注意,不致再违反他法而再受他种处罚。

三、对于《行政处罚法》的“一事不再罚”的原则对相同职能的不同行政主体该由谁来处罚,是否排斥相同处罚无提供法定指引该如何处理。

笔者认为在此之前还有个法理问题需要明晰。举上述王某运输西瓜的案例。对其进行处罚的A、B、C三省路政管理部门都是合法、有权的、互无隶属关系的三个独立行政主体。他们三者的处罚行为似乎不违反“一事不再罚”原则,因为他们均以自己的主体名义做出了“合法”的“一次”处罚,虽然理由依据是一样的。然而这样真的不违反“一事不再罚”原则吗?笔者认为答案无疑是否定的。因为三个互不隶属的不同行政主体他们行政权均是来自于国家的授权,也就是说他们的权力均源属于一个根本的主体--国家,而他们都只是国家设立在不同地区进行行政管理的代表机构。因此,这三个形似独立的主体其实质是一体的。

从法制的角度来考察,他们适用的是相同的法律法规,而正是这套法律法规的原则要求他们“一事不再罚”。也就是说,相对人如果因违法行为被适用这套法律法规承担了行政处罚不利后果,他们从法制统一的要求出发均应予以确认与保护,而不能无视其他行政主体据此做出的处罚决定而冒违反“一事不再罚”之大不韪再次进行处罚。这种行为本身就是违法与背离行政法制统一性要求的。

从相对人的角度来考察,行政机关依法适用法律法规对相对人的违法行为进行处罚是有绝对义务接受的,因为这种处罚是一种国家行为,反映的是国家对公共秩序的一种要求与调整,是国家行政管理的需要与体现,是由处罚机关代表国家意志做出的规制性的国家行为。而如果允许相同职能的不同行政主体对同一行为进行多次处罚,就会使相对人产生“究竟哪一个处罚机关才代表国家?是不是一个处罚机关代表一个‘国家’?各个处罚机关是否各自代表‘各自’的‘国家’?”的疑问。从某种意义上讲,这种疑问是对国家主权(对外最高代表权、对内最高统治权)、行政权统一的疑问,其政治危害性是显而易见的。会造成相对人对国家概念的理解、国家权力的行使、国家代表的唯一性等问题的认识混乱,甚至会让相对人产生国家主权对内表现形式之一的统一行政权被行政执法机关故意割裂的认识,这对国家主权的统一、行政法制的统一、行政法制建设的破坏性无疑是致命的。

行政实践中出现这种现象大多是因为地方利益主义、部门利益主义在作祟,行政管理不是一种获利机制,我们更不能认同“雁过拔毛”的合理性。行政管理是一个国家对公共秩序的要求、调整、规范,而不是某些人、某些机关牟利的机制。处理这个《行政处罚法》对相同职能的不同行政主体该由谁来处罚,是否排斥相同处罚无提供法定指引的问题,不是应该设计出什么解决原则、方法机制的问题,基于上述这个问题的重大危害性,应该在《行政处罚法》中予以明令禁止,只一律承认肯定首次处罚的唯一合法性并赋予相对人对二次处罚的积极抗辩权,以维护主权法制的整体统一性,制止滥用权力、争夺利益乱法的不正常现象。

综上所述,笔者认为“一事不再罚”原则是必要与科学的,是反映自然公正、法治等价值理念追求的。但在理论与实践中,我们还须进一步深入细致研究,以期尽识其真义,从而使其真正完备起来,为行政执法、行政处罚实践提供更全面的理论指导与更强的依据性、可操作性。

(引用1)《行政法学》罗豪才主编,中国政法大学出版社1999年版,205-206页

主要参考书目:1、《行政法学》罗豪才主编,中国政法大学出版社1999年修订第一版

2、《行政法学》王连昌主编,中国政法大学出版社1999年修订版

行政法律法规范文篇7

关键词行政主体缺陷对策

一、问题的提出

在我国行政法学领域,行政主体是指享有行政职权,以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。它必须符合三个构成要件:1、行政主体必须享有行政职权;2、必须能以自己的名义行使行政职权;3、能够独立承担责任的组织。行政主体通常是由两类组织构成的,一是行政机关;二是法律、法规授权的组织。在外延上,行政主体=行政机关+法律、法规授权的组织。另外,有的学者提出,除以上两类外,其他公权力组织也可能是行政主体。行政主体理论对我国行政诉讼领域的影响较大。是否是行政主体决定着法院对案件的受理与否。从我国行政诉讼法的规定可以看出,法院只受理针对行政机关和法律、法规授权组织提起的诉讼,而对其他被诉组织则以不是行政主体而拒之门外。我们可以从村民委员会(以下简称村委会)这一基层自治组织行为的可诉性分析中可知法律规定和理论研究的不足。

我国宪法规定,村委会不是行政机关,而是享有宪法和法律规定的许多权力基层自治组织。当村民针对侵害其合法权益的村委会行为向法院提起行政诉讼时,将会出现以下三种情况:

1、村委会此时的行为是法律法规授权而作出的,那么法院依《行政诉讼法》,应受理案件。

2、村委会此时的行为不是法律法规授权的行为,而是为了执行政府机关(特别是乡镇一级)的文件而作出的,是否可以认为村委会是受委托组织,如是,村民可起诉委托机关;如不是,则不属于法院的行政诉讼受案范围,法院将不予受理。

3、村委会的是学理上的公权力组织,此时的行为可能被认为有行政主体资格,但通常是不被认可的。

分析以上三种情况,在第一种情况时,最有可能被法院受理,村民的权益也最有可能得到救济。田永案就是典型,法院认可了法律法规授权的组织也即此案中的高校具有行政主体资格。但认可了高校时法律法规授权的组织不代表相同情况下的村委会也会得到认可。我国是成文法国家,法官判案严格依照法律规定进行,在行政诉讼法不完善,权益保障意思不强的今天,村委会的被诉行政主体资格完全可能不被承认。反过来我们也应该思考,如果受理,依据是什么?村委会有作为法律法规授权组织的资格吗?法律法规对哪些事项可以授权呢?在第二种情况下,在目前村委会和基层政府的复杂关系中,如何来认定村委会行为是自治行为还是受委托行为是十分困难的。最后如是第三种情况,其他公权力组织如何认定的标准是什么?要成为行政主体的其他公权力组织的认定标准又是怎样的呢?这一系列的问题都是我在行政法学研究种必须很好解决的,而这些问题都可以从我国行政主体理论找到答案。

二、我国行政主体理论的缺陷

1、我国行政主体概念最初定位的欠科学性

在起源上,我国行政主体概念是一个典型的舶来品。这一概念的引入始于20世纪80年代末,在此之前,我国行政法学理上主要是以“行政机关”或“行政组织”用来指称有关行政管理的主体,并由此引申出行政行为、行政法律责任等相关的基本概念,这在当时的行政管理实践和行政法学发展阶段都是合理的。但随着行政管理实践的广泛展开及行政法学研究的深入,该“行政机关”或“行政组织”的概念愈现弊端。为了修正这些弊端,行政主体概念也就悄然进入了我国行政法学研究领域。正如杨海坤先生和章志远先生在《中国行政法的基本理论研究》一书中所阐述的,行政主体概念在我国大陆的引入是基于三个方面的客观情况:一是行政机关概念在承载和传递“行政权力行使者”的使命上的不足;二是行政诉讼被告资格确认的需要;三是法国、日本行政法主体理论的外在影响。上述背景既决定了行政主体概念在我国行政法学理上的特殊功能,同时也为限制行政主体理论自身进一步发展埋下了伏笔。[1]行政主体概念的过于功利、过于匆忙的引入必将概念理解上的不完全和欠周密,事实也证明在我国生根发芽的行政主体概念与域外的“源概念”有着巨大的不同。

2、我国行政主体概念本身的缺陷

在我国行政主体是学理上的概念,不是一个法律上的概念。它的引入是有着功利性和工具性目的的,且引入后对其进行了改造,已不是域外行政主体的“源概念”,成为了中国特色的本土化了的概念。许多学者认为,行政主体是指享有国家行政职权,以自己的名义行使职权并能独立承担责任的组织。我认为该概念仅将享有国家行政职权的作为要件之一本身就带有局限性。因为行政包括公行政和私行政,公行政又包括国家行政和其他非国家的公共组织的行政。所以国家行政并不是公行政的全部,行政主体除了包括享有国家行政职权的国家机关外,还应包含享有公共职能的非国家公共组织。该概念应表述为:行政主体是指享有行政职权,以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。

3、公共行政改革使行政主体理论面临困境

我国自十一届三中全会以来,发生了全面而深刻的变革。以经济领域为主导的改革,使得中国社会结构也面临重大的调整与变迁,各种市场的、社会的要素活跃起来、并促使政府垄断式的公共职能发生分化,许多职能向非国家公权力组织转移,政府走向服务行政的道路。这就使得许多社会公权力组织在一定领域行使公共职能发挥执行和管理的作用。当然,有些社会公权力组织可以纳入法律法规授权组织的行列,但大多数的社会公权力组织是没有授权的,而且法律法规授权组织概念本身具有模糊性,哪些组织又资格获得授权,针对哪些事项可以授权等问题是我们需要明确的。因而根据我国行政主体理论不能周延所有的行政主体,这就有必要扩展并明确行政主体的外延。有的学者认为,行政主体包括行政机关、法律法规授权的组织和其他公权力组织。试用“其他公权力组织”的概念来周延所有的行政主体,我认为这是不科学的。其他公权力组织这一概念明显带有兜底性质,在司法实践中没有多大的意义,因为没有具体的标准和主体来界定怎样的公权力组织是行政主体,完全是为了穷尽学理上的分类,也为以后新的行政主体提供纳入位置。其实法律法规授权的组织也是公权力组织,只是有授权的限定,而这一授权使之可以认定为行政主体,才单独列出作为行政主体一个类别的。那么,如何将具有行政职权性质的从事公共事务的组织纳入行政主体的外延范畴是目前行政主体理论面临的困境。

4、行政主体与行政诉讼被告资格逻辑关系的不合理性

“行政诉讼在严格的意义上是以行政主体而不是以行政机关为被告的诉讼。面对庞大的行政组织系统以及复杂的行政活动,行政诉讼被告确认的规是:谁主体,谁被告。[2]也就是说,按照现行行政主体理论,人们要判断某一组织能否成为行政诉讼的被告,首先需要确定该组织是否具有行政主体资格,凡不具有行政主体资格的组织,就不能成为行政诉讼的被告。不便于行政相对人行政诉权的行使。尤其是在人权司法保护观念已成当今世界潮流的情况下,现行行政主体理论的滞后性更加明显。类似于村民状告村委会案件,往往都因为村委会不是“法律、法规授权的组织”、不具有行政主体资格进而不能成为行政诉讼的被告而被拒之于法院的司法审查之外,从而导致大量社会公共组织的管理活动难以受到司法力量的有效制约,相关社会成员的合法权益也因之而缺乏切实保障。我们上文中谈到行政诉讼被告资格确认的需要是当初我国学者引人行政主体理论的实际用途之一,而今天行政诉讼实践中有关被告资格确认的各种问题又反过来对行政主体理论提出了强有力的挑战。

三、对完善我国行政主体理论的建议

1、行政主体概念的内涵外延的重新界定

我国行政主体概念从产生之初就不成熟,本身定位不合理,内涵和外延也显狭窄。笔者认为,我国行政主体理论本来就是域外的概念,应该充分考虑该概念在域外产生发展的土壤以及全面而准确的学术含义。而不能徒有其表的借助该概念的外衣而功利性工具性的应用于我国行政管理实践及行政法学研究领域。在现今的理论困境面前,我们应该出重新界定我国的行政主体概念的内涵和外延,在借鉴法、德、日等国家界定行政主体概念的基础上,架构符合我国本土特色并与中国行政管理实践及行政法学发展相协调的行政主体理论。随着我国公共行政改革深入和社会行政的增加,我国应以“公共管理职能和行政权”为标准界定行政主体。一切行使公共管理职能、享有行政权力的公共组织均应属于行政主体的范畴。行政法学应加大对从事社会行政的行政主体类型的研究,以反映行政主体多元化的趋势。行政主体应定义为:行政主体是指享有行政职权,以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。这里所说的行政职权不仅包括传统的行政职权,还包括公共管理性质的行政职权。所以其他公权力组织只要从事公共管理职能的,作出影响相对人权利义务行为的就应该是具有行政主体资格的,就应该是可诉的,法院此时可以依行政主体界定标准对其进行可诉性判断。所以在政主体的类型应该包括行政机关、法律法规授权的组织以及那些没有法律法规特别授权但是从事公共管理职能的组织。

2、行政诉讼被告资格认定标准的重塑

我国行政诉讼法对受案范围由概括式、列举式和排除式的三种规定,即使是这样一种安排,行政受案也有许多的真空地带,因为我国是以是否是行政主体来确定被诉组织是否有行政诉讼被告资格的。这就导致许多本应属于行政诉讼受案范围的组织行为得不到审查,相对人的合法权益得不到救济。其实,传统行政主体理论所标示的“行政实体法上的独立权利义务主体与行政诉讼法上的独立诉讼主体合一”的命题是不准确的。作为行政诉讼主体之一的被告与行政实体法上的行政主体分别属于不同的领域和阶段,其所遵循的逻辑并不相同:其一,被告的确定更多地考虑的是如何有利于当事人诉权的行使,只要是行为者实际地行使了行政权力,就应当成为被告。虽然被告的确定也会考虑到诉讼后果的承担,但它并不意味着参与诉讼的主体就必须实际承担最终的实体责任。其二,行政主体所体现的则是实体权力的行使与实体责任承担的一致性,强调的是某一组织具有行政法上的独立人格。[3]因此,行政主体的确立与认定行政诉讼的被告之间并无多少必然的联系,在很多情况下,诉讼主体可以独立于行政主体。不管是行政主体还是非行政主体充当行政诉讼的被告,最终的实体责任都是由相同的行政主体承担的。在确定行政主体和行政诉讼被告资格逻辑关系相分离的同时,我国行政诉讼涉案范围应该以行政行为侵犯公民合法权益或者违反法律规定为接受司法审查的实质要件;摒弃现今行政诉讼法只承认行政机关和法律法规授权组织为被诉主体的规定,在修改行政诉讼法的同时应把行使公共事务职能的社会组织纳入行政诉讼领域。这样,对于我国行政诉讼实践的顺利开展和行政法学研究继续向前发展,特别是对行政相对人的权利保障,中国依法治国理念的贯彻都具有深远的意义。

注释:

行政法律法规范文篇8

行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行政行为,属行政制裁范畴。行政处罚作为一种法律制裁,是对违反行政管理法规的行政相对人的一种惩戒、教育手段。目的是使相对人今后不再重犯同一违法行为。

因为行政处罚本身所具有的强制力、直接影响相对人权利义务、对相对人的声誉、财产、行为甚至人身自由产生不利后果的特点,使得行政处罚必须严格依法设定、执行、监督与救济,并遵守法定的行政处罚原则与适用原则。笔者在本文中想予以讨论的,就是行政处罚适用中的“一事不再罚”原则在理论与实践中的几个问题。

“一事不再罚”是行政法学界对行政处罚适用原则之一的一个概括性表述,其具体内涵、定义依我国《行政处罚法》第二十四条为“对违法当事人的同一违法行为,不得给予两次以上行政罚款的行政处罚”。这一原则的规定主要是为了防止处罚机关滥用职权对相对人同一违法行为以同一事实理由处以几次行政处罚,以获得不当利益,同时也是为了保障处于被管理地位的相对人法定的合法权益不受违法的行政侵犯,使一定的违反行政管理法律法规的行为与一定的法律责任相互确定挂钩,进而体现法律制度与行政管理的可预见性与稳定性价值。

在行政管理法律关系中,处于管理地位的行政主体拥有以国家名义出现的行政管理权,具先定力、执行力与强制力。尤其是随着现代市场经济的发展,国家行政日益深入到国民生活的各个领域,对行政权这一管理优益权规范的必要性日益为人们所认识并逐渐突出。而在行政管理法律关系中的相对人一方,由于与行政主体的地位的不对等性,其合法权益在国家公权力的冲突中便显得尤为渺小。行政相对人即使是违反了一定的行政管理法规,受到一定的行政处罚,其作为一般公民的另一身份属性的合法权益的保障与事后救济与保障是现代行政的价值理念之一。“一事不再罚”原则的背后所体现的,就是这种法理价值理念的追求。将其通俗化来表述,便是犯错一次就只能、只需承担一次行政处罚,且这种处罚必须是先有的、法定的。

“一事不再罚”原则在我国理论研究与立法实践中尚有未得以充分明晰之处,导致了行政管理实践中的一些混乱、相悖状态。以下笔者试述之:

一、《行政处罚法》对“一事不再罚”处罚主体的表述欠缺唯一的确定性。对几个机关都有管辖权的违反行政管理法律法规的行为该由哪个行政机关进行处罚没有明确的规定。例如有的规章法规规定对某一违法行为,可以由几个机关去处理,与此同时,无论是出于现实还是法理都不允许相对人对处罚的主体进行选择。因此,由于部门利益、权责划分不清,机关间协调不尽充分等原因,在实践中产生了由不同行政机关分别进行一次行政处罚而在事实上产生“一事多次罚”的形式上合乎法律原则但却悖离原则的内在价值要求的合法、矛盾现象。笔者暂称为行政处罚主体的竞合。这无疑是不符合行政统一性、行政法治、行政管理价值的追求的。

二、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对适用法规时的冲突没有提供合适的冲突适用规则。随着行政法制的发展与法律法规的制定与对社会关系调整、保障的日益细化,一个违反行政管理法规的行为可能会导致侵犯了不同社会利益客体的后果,这时就可能会出现保护不同利益客体的特别法都对该行为竞相适用,而同时产生几个不同的法律责任、法律后果的现象。笔者称之为法律法规适用的竞合。而此时如果对相对人依据不同的法律法规做出几个不同的处罚决定,就明显违反“一个行为,不得两次以上处罚(此处亦可表现为几份处罚,但处罚之间肯定会出现时间上的先后、客观上的表现也是次序不同)”的原则。而如果只做出一项处罚决定,往往会面临一般法与一般法之间、特别法与特别法之间互无优位难以决定选择适用的难为局面。这种情况给行政主体的处罚管理提出了行政执法实践上的难题。

三、《行政处罚法》的“一事不再罚”原则对都有处罚权、相同行政职能的不同行政主体由谁处罚、是否排斥相同的处罚无提供法定指引。笔者认为这是行政处罚主体竞合的另一种特殊表现形式。由于市场经济的发达,物流、人流、资金流与智力成果大流通在全国范围内甚至世界范围内的出现,一个违法行为在一地已被一个行政主体处罚后,是否还应承担另一地另一相同职能但主体资格不同的行政主体以相同理由、依据而做出的行政处罚决定呢?例如司机王某运送西瓜由A省到C省,途中被A省道路行政管理部门认定车辆超载并处以罚金。后途经B省又被当地路政管理部门以超载为由处以罚金。最后进入C省境内再次受到C省路政管理部门的相同理由依据的第三次处罚。王某若以《行政处罚法》中的“一事不再罚”原则抗辩之,达到的答辩可能是“他主体的处罚并不代表本主体的处罚。本主体只要不对你进行第二次处罚便不违犯该原则。”确实,我国《宪法》与《行政组织法》都授权有关行政部门与行政主体资格与相应的处罚权限。他们均以行政主体身份进行行政规制、行政管理。其主体资格是法定的。以“一主体没有实施两次处罚,他主体并不代表本主体”的理由进行抗辩似乎有其逻辑、法理的合法性与合理性。这种现象在现实行政管理处罚中广泛的存在。“一事不再罚”原则对此似乎显得无能为力。我们先且不论该抗辩理由是否成立,但单凭“一事不再罚”似乎无法判定其违法性与无效性。

出现这三种现象的原因是多方面的。有制度尚未充分完善、立法技术不够成熟、行政理论研究还不够细致等客观因素,也有争夺部门利益方面的主观因素,笔者在此试结合法理学、宪法学与行政法学的一般理论、原则提出解决办法。

一、对于前述第一项“一事不再罚”原则缺乏处罚主体法定唯一性的缺漏,首先应该在立法上引起重视,进而规范立法行为,减少不必要的“一权多授”、“多部门授权”,从而在立法设计上防止、杜绝此种不符合立法科学的缺陷。而在立法完全解决这个问题之前,可以依照以下三个原则来解决。

1、专职部门优于一般职能部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到现代行政的复杂性、专门性、技术性特点。由专门的职能部门管理、处罚更有利于行为性质的认定、违法行为后果的确认与处罚幅度的统一性与科学性。

2、层级低的部门优于层级高的部门进行管理、处罚的原则。这是考虑到基层行政管理部门的分布面较广,更有利于及时发现、处理违反行政法律法规的行为,也便利于当事人依事后救济程序提起行政复议、行政诉讼的管辖、处理与裁判。

3、通过行政程序法的规定,将法律法规中所有出现几个行政处罚主体竞合的情形都整理规范归结到由法律法规中规定的几个机关组成的联合执法机构以共同名义做出处罚决定。此方法可以作为上述两个原则的补充。适用解决几个专门职能部门之间、几个一般职能部门之间、几个同级行政机关之间的管理权确定的问题。但这一方法存在的缺陷是现实中较难操作,要将法律法规中所有出现此种冲突的情形一一整理规范、再由法律规定授权联合执法机构处理,实践中将会导致增加立法整理的工作负担与行政人员编制膨胀等弊端,所以只仅仅应局限作为上述1、2两个原则的补充。

行政法学界有学者提出可以通过重新定义“一事不再罚”原则来解决这个问题,其提出的定义为:“不得以同一事实和理由对同一违法行为罚两次或两次以上”,但笔者认为这种表述在处罚主体的唯一性确定上还存有欠缺。而容易被默认理解为“同一行政主体不得以同一事实和理由对同一违法行为出罚两次或两次以上”,而“由不同行政主体‘依法’同时以同一事实和理由对同一违法行为的处罚”则是符合“一事不再罚”的形式合法、实质不合法现象,这就成了规避这一原则的“合法”情形。因此笔者认为此种表述也不是十分严密的。

二、对于前述第二项“一事不再罚”原则对适用法律法规过程中的法律法规适用竞合冲突未能提供合适的冲突规则的问题。在行政执法实践中,“之所以会有两个以上法规、规章对同一行为从不同角度规定处罚,这是立法者从不同角度考虑问题的结果。并不是这一行为变成两个或两个以上的行为。如果一个行为可按不同法规、规章规定处罚两次以上,随着我国法规、规章的日益增加、规定日益细密,这一行为被处罚的次数将不断增加,其后果不堪设想(引用1)。”这种几个法律法规对同一违法行为进行规制的情形似乎已超出“一事不再罚”的要求,但行政处罚所体现的是行政相对人在违反了行政管理法规后所应依法承担对己不利的法律责任,是一种对国家的责任、义务。这不同于有的刑事犯罪中还需负担民事方面的赔偿责任。既然只是一种责任形式,那就必须只能承担一种责任后果。如果按照某些学者的意见认为可以同时处以几个不同的行政处罚,这无疑就给相对人设定了过重的不合理的法律责任负担;与此同时,法律的行为规范指引性与责任后果的唯一确定性将被牺牲,稳定性的存亡也会取决于执法主体的意念之间。这就明显是有悖于行政法治的行为规范、可预见性、稳定性等基本价值要求的。所以这个法律法规适用竞合的问题必须引起足够的重视并加以解决。在此,笔者试给出几个冲突规则:

1、特别法优于普通法(一般法)的原则。这是法理学中的一项基本原则,采用这一原则的原因与意义笔者在此不加累述。

2、新法优于旧法的原则。这是因为行政管理面对的是日新月异的社会现实,新法往往更能体现立法者对现实生活、社会现象的把握、定性、调整的立法意图与对社会关系的调整理念。从而实现行政管理与时俱进的科学性与积极性,也有利于相对人对处罚理由、处罚依据、处罚方式与责任形式的接受与认识,避免出现使用过时的法律法规进行处罚而导致相对人的逆反心理,导致降低行政效率与增加行政成本负担。

3、对相对人处罚程度较轻的形式优于对相对人处罚程度较重的形式的原则。这是因为行政处罚只是实现一定行政管理目的的具有教育、惩戒两重性的手段,处罚不是目的,令相对人承担不利的法律后果也不是目的。站在受处罚的相对人的角度而言,受到行政处罚本身在精神上已是一种不利的后果,责任形式、法律后果的轻重、制裁幅度的大小往往会影响、关系到相对人的认识程度、重视程度与接受程度。所以,刻意地加重行政相对人的行政处罚负担并不见得是绝对必要的。而站在行政处罚主体的角度而言,对相对人有意识、有选择地适用制裁后果较轻的行政处罚形式,将无疑更能体现行政执法、行政法治中“寓情于治”的成熟管理技巧,将会更容易实现管理者与被管理者的管理--反馈与意见的传达与接受,有利于相对人对行政处罚行为的接受与理解,从而有助行政管理的顺畅运行与整体行政效率的提高。

4、绝对禁止同时对一行为适用多法、多种处罚的原则。同时适用多法、给予多种行政处罚的不利后果、于法于理的不成立前面已有论述。必须在行政处罚制度中强调这一原则,以免因为行政主体故意或过失导致此种情形的出现。

值得在此提出的是,在适用上述三项冲突规则对相对人进行处罚后,行政主体应有义务对相对人进行告知教育,使相对人了解自己的行为对社会关系造成的多种危害与在法律上的多种不利后果。从而在今后的行为中能提起应有的注意,不致再违反他法而再受他种处罚。

三、对于《行政处罚法》的“一事不再罚”的原则对相同职能的不同行政主体该由谁来处罚,是否排斥相同处罚无提供法定指引该如何处理。

笔者认为在此之前还有个法理问题需要明晰。举上述王某运输西瓜的案例。对其进行处罚的A、B、C三省路政管理部门都是合法、有权的、互无隶属关系的三个独立行政主体。他们三者的处罚行为似乎不违反“一事不再罚”原则,因为他们均以自己的主体名义做出了“合法”的“一次”处罚,虽然理由依据是一样的。然而这样真的不违反“一事不再罚”原则吗?笔者认为答案无疑是否定的。因为三个互不隶属的不同行政主体他们行政权均是来自于国家的授权,也就是说他们的权力均源属于一个根本的主体--国家,而他们都只是国家设立在不同地区进行行政管理的代表机构。因此,这三个形似独立的主体其实质是一体的。

从法制的角度来考察,他们适用的是相同的法律法规,而正是这套法律法规的原则要求他们“一事不再罚”。也就是说,相对人如果因违法行为被适用这套法律法规承担了行政处罚不利后果,他们从法制统一的要求出发均应予以确认与保护,而不能无视其他行政主体据此做出的处罚决定而冒违反“一事不再罚”之大不韪再次进行处罚。这种行为本身就是违法与背离行政法制统一性要求的。

从相对人的角度来考察,行政机关依法适用法律法规对相对人的违法行为进行处罚是有绝对义务接受的,因为这种处罚是一种国家行为,反映的是国家对公共秩序的一种要求与调整,是国家行政管理的需要与体现,是由处罚机关代表国家意志做出的规制性的国家行为。而如果允许相同职能的不同行政主体对同一行为进行多次处罚,就会使相对人产生“究竟哪一个处罚机关才代表国家?是不是一个处罚机关代表一个‘国家’?各个处罚机关是否各自代表‘各自’的‘国家’?”的疑问。从某种意义上讲,这种疑问是对国家主权(对外最高代表权、对内最高统治权)、行政权统一的疑问,其政治危害性是显而易见的。会造成相对人对国家概念的理解、国家权力的行使、国家代表的唯一性等问题的认识混乱,甚至会让相对人产生国家主权对内表现形式之一的统一行政权被行政执法机关故意割裂的认识,这对国家主权的统一、行政法制的统一、行政法制建设的破坏性无疑是致命的。

行政实践中出现这种现象大多是因为地方利益主义、部门利益主义在作祟,行政管理不是一种获利机制,我们更不能认同“雁过拔毛”的合理性。行政管理是一个国家对公共秩序的要求、调整、规范,而不是某些人、某些机关牟利的机制。处理这个《行政处罚法》对相同职能的不同行政主体该由谁来处罚,是否排斥相同处罚无提供法定指引的问题,不是应该设计出什么解决原则、方法机制的问题,基于上述这个问题的重大危害性,应该在《行政处罚法》中予以明令禁止,只一律承认肯定首次处罚的唯一合法性并赋予相对人对二次处罚的积极抗辩权,以维护主权法制的整体统一性,制止滥用权力、争夺利益乱法的不正常现象。

综上所述,笔者认为“一事不再罚”原则是必要与科学的,是反映自然公正、法治等价值理念追求的。但在理论与实践中,我们还须进一步深入细致研究,以期尽识其真义,从而使其真正完备起来,为行政执法、行政处罚实践提供更全面的理论指导与更强的依据性、可操作性。

主要参考书目:1、《行政法学》罗豪才主编,中国政法大学出版社1999年修订第一版

2、《行政法学》王连昌主编,中国政法大学出版社1999年修订版

行政法律法规范文篇9

关键词:公安行政执法行政行为程序行政相对人

行政执法主要是指行政机关依法对作为行政管理相对人的公民、法人或其他组织实施影响其权利、义务的具体行政行为。依法执行是法治的要求,法(包括规范管理者行为的法和规范被管理者行为的法)的存在是实行法治的前提,但法的存在并不是法治本身,法治需要通过法的执行和使用来实现。公安机关作为国家重要的行政执法部门之一,承担了大量治安、交通、消防、户政等国家行政管理职能,这些行政管理职权的适用,与社会公共利益和公民个人利益联系十分密切。公安行政执法的内容、形式、程序都应当依照法律的规定和要求进行,但是长期以来,公安行政执法活动中还存在许多问题。基于上述认识,本文试图对公安行政执法中存在的主要问题、成因及对策作些分析、研究和探讨。

一、公安行政执法概述

公安行政执法,是指公安机关及其人民警察依照法定的职权和程序,在具体适用公安行政法律、法规的行为过程中,所采取的直接影响公安行政相对人一方权利义务的具体行政行为或者对公民个人、法人或者其他组织的权利义务和履行情况进行监督检查的具体行政行为。它具有五个方面的特点:

1公安行政执法的主体具有特定性。公安行政执法行为只能由公安机关的人民警察才能做出,其他任何单位和个人都没有实施该行为的权力。

2公安行政执法是公安机关及其人民警察依照职权实施的行为。公安机关及其人民警察必须在其职权范围内使用法律法规,超越其职权范围的行政行为是无法律效力的。因超越职权执法造成损害后果的,公安机关及其人民警察应依法承担相应的赔偿责任。

3公安行政执法必须严格依照法定的程序。公安机关及其人民警察要使执法行为准确无误,就必须严格依照法定程序的要求。遵守法定程序是严格执法的基础,执法时如果随意违反法定程序,就可能导致公安机关实施的行为无效或者部分无效。

4公安行政执法要通过法律文书或其他法定形式表现出来。作为行政执法活动,要体现出执法活动的权威性、严肃性,就必须依法采用法定的法律文书或者其他法定形式来予以体现。

5公安行政执法的权威性、严肃性是以国家强制力作为后盾的。公安行政执法活动,是由法律法规所规定的,是不依公安行政管理对象和其他国家机关、团体、个人的意志为转移的,是由国家强制力作为强力后盾的。

公安行政执法的过程实际上就是公安机关及其人民警察依法适用公安行政法律法规的过程。这个过程是下面两个过程的结合、统一的过程。一方面,公安行政执法是公安行政法律法规同案件发生时客观存在的真实情况(案件实施)相结合的一个过程,公安机关及其人民警察以案件事实为依据,通过对搜集到的证据材料的分析、判断、确认案件事实真相(认定事实),从而确认其所遵守的公安行政法律规范的过程,另一方面,公安行政执法是公安行政权力手段、措施同公安行政法律规范相结合的过程,即公安机关及其人民警察依据公安行政法律规范的具体要求,在认定案件事实的基础上,正确适用公安行政法律规范,按照一定的法定程序来实现自己的职权(适用法律),从而达到一定社会关系的和谐和社会秩序稳定的目的的过程。因此,公安行政执法必须要求公安机关及其人民警察严格执法,这是公安行政法律法规得以正确实施的重要保障。

二、公安行政执法中存在的问题

公安行政执法作为国家行政执法的一个重要组成部分,在整个国家行政管理活动中具有不可替代的重要作用。但是,公安机关及其人民警察在具体的公安行政执法活动中,仍然还不同程度的存在着诸多问题,有的还相当严重,并且已经严重的影响了公安机关职能作用的正常发挥。

(一)在认定案件事实中存在的问题

公安行政执法在认定案件中存在的问题,主要表现为:

1.公安行政执法中案件事实的性质认定错误。在公安行政执法中,在分析认定案件性质时,往往把握不准案件事实中的主要矛盾及其法律属性,对是与非,此与彼的界限混淆,将一般违纪行为认定为违法行为,将合法行为认定为非法行为,将犯罪行为认定为一般违法行为,将违反此法的行为认定为违反彼法的行为,等等;

2.公安行政执法中违法行为的构成认定错误。有的公安机关的人民警察因为不熟悉、不了解相关的公安专业性知识,在公安行政执法中不能准确把握违法构成的标准,把本来不构成违法的行为错误认定为违法行为;

3.公安行政执法中行政相对人认定错误。公安机关及其人民警察在实施具体行政行为时必须针对具体、明确的行政相对人,然而在公安行政执法活动中,对公安行政相对人认定错误的现象时有发生。这与办案人员的工作态度马虎,不负责任,粗枝大叶,不深入细致地调查案件事实有极大的关系;

4.公安行政执法中公安行政相对人责任认定错误。过错责任(共同过错和混合过错)是案件事实中的一个重要组成部分,责任不分轻重,各打五十大板,不认真剖析具体案件中共同过错和混合过错中当事人各方的责任,只是简单从事,粗略了解前因后果即主观断案的做法在公安行政执法中仍然还不同程度的存在;

5.公安行政执法中不重视把握案件事实情节。在公安行政执法中,不能全面把握和充分考虑事实的法定情节和与适用法律相关的其他重要情节,导致认定案件事实不准确,确定法律责任不适当。例如,对违反治安管理的未成年人决定行政处罚时,对有关责任年龄的法定情节的考虑却被忽略了。再如,妇女违反了公安行政管理,在决定对其给予公安行政处罚前,对其是否怀孕的法定情节应当注意而未加注意。此外,对有些案件事实情节虽然法律未做明确规定,但对适用法律具有重要影响的,公安机关人民警察执法时应当予以考虑而没有考虑。

(二)适用实体法律规范中存在的问题

所谓适用法律,主要是指公安机关及其人民警察在其职权范围内,依法定程序,将公安行政法律规范应用于具体案件中的公安行政执法活动。在公安行政执法实践中,适用法律规范中存在的问题,具体表现为以下几种形式:(1)具体行政行为应该适用甲法,却错误地适用了乙法;(2)具体行政行为应适用法律规范中的此条,却错误地适用了彼条;(3)具体行政行为应适用法律效力高的法律规范,却错误的适用了法律效力低的法律规范;(4)具体行政行为适用法律规范不完整、不全面或者画蛇添足。本来应同时适用几个不同法律规范或者一个法律文件中的不同条款,却错误地只适用了其中的一个法律文件或者一个条款;本来只适用一个法律文件或者一个法律文件中的一个条款,却错误地适用了几个法律文件或者几个条款;(5)具体行政行为适用了尚未生效的法律规范。公安行政执法中,不注意掌握法律规范生效的期限,不了解或者不认真遵守行政法律规范一般不溯及既往的原则,错误地使用违法行为发生后颁布生效的法律规范来评价、制裁(处罚)法律规范生效前的公安行政管理相对人的违法行为,导致公安行政执法错误;(6)具体行政行为适用了已经废止的或者撤销的法律规范。已经废止的或者撤销的法律规范一般不能再适用,除非对发生在宣布废止或者撤销前的行为进行处理才有适用价值。然而,在公安行政执法活动中,由于对此问题没有予以注意,对发生在新法生效,旧法废止后的违法行为仍然适用旧法的现象却屡见不鲜;(7)具体行政行为应当适用具有法律效力的公安行政法律规范却错误的适用了没有法律效力的公安行政法规、规章以下的规范性文件。行政法规、规章或者规章以下规范性文件规定的内容一旦与高层级的法律规范相冲突、抵触或者规定的处罚权超越高层级规范规定的范围,该规范就不具有法律效力,不能作为执法和适用的依据。但在具体的公安行政执法实践中,适用法律规范不注意相应法律规范是否有效的现象却较为普遍;(8)具体行政行为应适用对公安行政相对人有行政管辖权的法规、规章和规范性文件,却错误的适用了对公安行政相对人没有管辖权的行政法规、规章、规范性文件。

(三)在履行公安行政执法程序方面存在的问题

所谓公安行政执法程序,是指公安机关在行政执法过程中,对公安行政管理相对人实施具体行政行为时依法应当遵循的方式、步骤的总称。公安行政执法程序包括的内容较多,主要包括行政处罚程序、行政强制程序、行政许可程序、行政决定程序、行政监督程序、行政检查程序以及其他一些公安行政执法的规则、要求等方面的内容人。作为公安行政执法的很重要组成,公安行政执法程序对于保障和监督公安机关依法行政、保护公安行政管理相对人的合法权益,都具有十分重要的意义。然而,在公安行政执法实践中,公安行政执法程序尚未受到公安机关及其人民警察的足够重视,重实体、轻程序的现象还比较普遍,这种执法观念在某种程度上已经严重影响了公安行政执法的正确性和有效性,这主要表现为:

1做出行政行为时没有采取法律所要求的方式或采取了法律所禁止的方式。如不按规定制作书面行政处罚决定书,罚款收到后不给被罚款人开具罚款收据,采用非法手段调查取证等。

2做出行政行为时虽然符合法定方式,却违反了法定方式的具体要求。如,公安机关的行政处罚决定书未盖印章,未告知行政相对人公安机关做出行政处罚和理由,未告知行政相对人申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限,未记载决定的日期、决定的内容等。

3公安行政执法过程中,违反了法定的步骤。比如,《治安管理处罚条例》的普通程序有:传唤、讯问、取证、告知、听证、裁决六个步骤,办理的治安案件只有经过这几项步骤,做出的行政处罚决定才符合法定程序。

4做出的行政行为在时间限度上违反了法律规定。如《公安机关办理行政案件程序规定》第48条规定,违法嫌疑人被传唤到案后,公安机关讯问查证的时间不得超12小时等。

(四)公安行政执法过程中,由于民警个人素质导致的问题主要有:

公安行政执法过程中,由于民警个人素质导致的问题主要有:

(1)公安机关及其人民警察在公安行政执法中滥用职权,违法实施具体行政行为。滥用职权的目的不是出于社会公共利益因素,而是出于执法者的某种恶意、偏见、特权心理以及狭隘的报复思想等因素导致使其做出的具体行政行为与法律规定的应当维护的公民、法人及其他组织的利益或者公共利益背道而驰,在公安行政执法中,应当考虑的因素(如事实、情节和当事人的态度等)却没有予以考虑,对不需要予以考虑的因素(法外因素)却予以考虑,这可能导致案件事实认定和适用的错误;

(2)公安机关及其人民警察在公安行政执法中超越职权实施具体行政行为。公安机关及其人民警察超越了公安行政法律、法规所规定的职责权限范围,对公安行政管理相对人实施了不合法的具体行政行为:一是下级公安机关或者派出所超越法律、法规规定的权限范围,违法行使了依法应由上级公安机关或者所属部门行使的公安行政管理权和处罚权;二是对公安行政管理中的某些严重违法行为擅自超越法定的最高限额(上限)实施处罚;三是超越职权行使法律、法规已授予其他行政机关的行政管理权和处罚权;四是实施具体行政行为没有明确的法律依据;

(3)公安机关及其人民警察在实施具体行政行为时,违反合法性兼合理性的原则。公安机关及其人民警察在实施具体行政行为,适用公安行政法律规范有违背执法要公正、合理原则的倾向,错误认为公安行政处罚决定只要不违法,罚轻罚重由公安机关及其人民警察自由裁量,自己说了算。在公安行政执法实践中,对公安行政相对人的实际处罚仍然存在着大量不适当行使行政自由裁量权的情况。有的在行政自由裁量权幅度范围内对该处以较轻处罚的却处以较重的重罚,该处以较重处罚的却处以较轻的处罚;有的对同类别、同情节的违法行为却处以不同的处罚;有的对同类别、不同情节的违法行为却做出相同的处罚;还有的处罚不是以维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或其他组织的合法权益为目的,而是为了实现某些个人或者小团体的一己私利。

三、存在问题的原因分析

公安机关在公安行政执法存在上述问题的原因有以下四个方面:

(一)法制建设方面

我国的行政法制建设起步较晚,行政立法体制不完善,权限不明确,技术不成熟,法律规范效力层级较低,严重滞后于社会发展的实际需要。

1公安立法呈分散状态

公安立法的分散状态削弱了法制的统一协调性,尤其是由于公安行政执法广泛性、多样性的特点,许多法律法规涉及到公安行政执法,警察的权力看起来很大,但在执法实践中缺乏有效、准确和便于执行的法律法规,造成该管的没管,不该管的却管了,使执法处于无序状态。

2公安行政执法程序缺乏统一的规范

公安行政执法部门多,领域广,现有执法程序比较零散,缺乏严密统一的程序规定,有的行政法律法规中没有程序规定,有的程序规定分散于法律法规中,实体规定与程序规定没有明确的界限,标准不一。

3执法实体规范存在滞后和被动局面

现行的公安行政法律法规严重滞后于社会政治经济文化的发展速度,一些特定领域存在立法空白,客观上造成了公安行政执法活动无法可依。

4少数法律法规脱离实际,操作困难

部分法律法规条、款、项概念界定不清,过于笼统,又缺乏必要的选择,导致难以遵循,操作性差。

(二)执法素质方面

1法治观念薄弱。受封建思想的影响,长期形成的专制和人治专权思想难以根除,在一些民警特别是领导中还时有反映,导致依法行政观念淡薄,服从领导意志多于服从法律,维护领导权威多于维护法律权威。

2服务观念淡化。在市场经济大潮的冲击下,一些民警对于法律手段的保护和服务功能认识不足,片面强调打击功能的重要性,忽视了服务是宗旨,忽视了执法的根本目的是社会效益的提高。

3缺乏责任意识。一些民警怕出事,因循守旧,就案办案,目光短浅,思路局限,不注重执法的社会效果,大局意识差,不能从全局的高度来修理具体的执法事项。缺乏程序意识,重实体,轻程序,证据意识淡薄,对收集证据有畏难情绪。

4缺乏创新精神。有的民警不善于研究新时期公安执法工作的特点和对策,以各种理由强调执法的难度,满足于被动应付,对市场经济的挑战和压力认识不足,不能与时俱进,思维方式落后,执法方式滞后。

(三)执法监督方面

公安机关内部管理机制不科学,责任机制不统一,对内部执法活动监督不力,尤其是上级公安机关对下级公安机关的监督力度不够,权威性不强,执法过错责任追究不落实,不到位,内部监督形不成合力。一些公安机关和民警自觉接受外部监督的意识不强,不适应外部监督的客观要求。奖惩机制缺乏系统性和权威性,落实不到位,难以操作。

(四)警务保障不力

长期以来,相当多的公安机关后勤保障不力,靠收费罚款来补充经费的不足,得以维持正常运转,造成基层公安机关的民警受利益驱动,滥收滥罚现象严重,违法违纪案件时有发生。

四、对策与建议

根据以上公安行政执法中存在的主要问题及其原因分析,提出以下建议与对策:

(1)进一步完善国家行政立法,研究制定统一的行政组织法和行政程序法,或者在公安行政执法活动中能够真正做到有法可依,有章可循,使整个公安行政执法活动更加明确化和规范化。

(2)尽快组织力量对公安行政法律、法规、规章及规章以下的规范性文件进行认真的清理,对那些已不适应社会主义市场经济发展和公安行政管理发展的现行法律、法规、规章及规章以下的规范性文件予以废除和修改,对那些相互不能衔接、不统一甚至相互矛盾、抵触的法律、法规、规章及规章以下的规范性文件应组织力量进一步的修改和完善。

(3)整顿公安行政立法秩序,改进公安行政立法体制。为了改善公安行政立法的混乱局面,尽快规范和统一公安行政立法权限和各种法律形式和名称,通过整顿和规范公安行政立法活动,从而为公安执法做到正确、合法、及时的要求提供便利条件。

(4)通过多种渠道和方式,加大力度和投入,进一步加强公安机关人民警察的政治思想教育和公安行政执法的业务培训,切实提高公安机关人民警察队伍的整体素质,使之能高效、合法的开展公安行政执法活动,正确、合法、及时地适用公安行政法律、法规,认真履行公安行政管理的职责权限,做到依法行政。

(5)建立、健全公安机关行政执法责任制度、错案追究制度和依法赔偿制度,从根本上解决当前公安行政存在的有法不依、执法不严、违法不究的问题,杜绝公安行政执法中存在的消极执法倾向,整顿公安行政执法秩序。理顺公安行政执法制度,进一步提高公安机关及其人民警察的执法水平。

(6)进一步建立和完善公安行政执法监督机制,使国家权力监督、司法机关的监督、社会团体和广大人民群众的监督、新闻媒介的监督以及公安机关内部的监督、审计监督、上下级之间的监督均能全面、系统地制度化、明确化,使行政执法监督真正做到科学、有效,使上述来自各方面的监督能够形成合力,发挥积极有效的监督作用,以进一步加强和促进公安机关及其人民警察依法行政的水平。

参考书目

1、《公安基础知识指南及习题集》高智华著中国人事出版社出版

2003年7月1日

2、《行政法与行政诉讼法》姜明安著北京大学出版社出版1999年

3、《公安机关办案程序规范》陆家逊著群众出版社出版2003年4月1日

行政法律法规范文篇10

一、非正式行政法渊源的内涵和结构

“法律渊源”语出罗马法Fontesjuris[1],原意为法律的源泉,即法源,指法律的导源于何处。这是“法律渊源”的实质内涵。但我国法学界几乎都是在形式意义上使用“法律渊源”这一概念,认为法律渊源是根据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关制定和认可的、具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称,包括正式渊源和非正式渊源两类。

美国学者博登海默认为,正式渊源是可以从体现了官律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的阐述与体现的那些具有法律意义的资料和考虑,包括“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“倾向”以及“习惯法”[3]。

我国学者一般认为,正式渊源通常又称直接渊源,指国家制定的具有不同效力的成文法律,包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等。非正式渊源通常又称间接渊源,指经国家认可的,由国家赋予其法律效力的规范性文件,包括公共政策、法律原理、判例等[4]。我国也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论,理由是我国行政诉讼法第五十三条规定,人民法院对规章享有间接审查权[5]。笔者认为,从我国传统行政法理论和立法实践来看,将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。首先,我国立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范;其次,我国行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的间接审查权,但这并不是区分正式和非正式行政法渊源的标准和条件。在具体法律法规的选择和适用上,人民法院对法律法规同样享有选择权,有权适用此法,而不是用彼法;有权取上位法,舍下位法。且我国宪法和相关法律也已明确赋予国务院各部委以及省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、特区人民政府享有规章的制定权。因此,规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的标准和条件,是看某一具体行政法渊源的制定、是否符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关,依照宪法和组织法的规定,于立法程序之外,的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件,均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包括以下五类:

(一)全国人大除根据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法实施、制定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外,制定和的调整行政关系的其他规范性文件;(二)全国人大常委会除根据《宪法》67条行使解释宪法和法律,监督宪法实施,制定和修改其他法律等立法权外,制定和的调整行政关系的其他规范性文件;(三)国务院依照《宪法》89条于制定行政法规、缔结条约之外,的调整行政关系的决定、命令等规范性文件;(四)地方各级权力机关和行政机关于制定地方法规和规章外,的调整行政关系的其他规范性文件;(五)以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。

从以上可以看出,非正式行政法渊源具有如下法律特征:

(一)它主要是由各种非制定法构成,内容十分庞杂,是各种制定法的协调和补充;(二)非正式行政法渊源的主体,既包括国家各级权力机关,也包括各级党政机关,还有各种社会团体、行业管理协会;(三)非正式行政法渊源依其主体不同,存在高低不同的效力位阶。

二、非正式行政法渊源的价值构成探析

法的价值是其作为客体对于主体人和社会需求的满足。研究非正式行政法渊源的价值,是认识和把握非正式行政法渊源内在本质,充分发挥其法律功能,准确适用于司法审查的需要。同时,行政法包括非正式行政法渊源,为不同的价值准则设定了不同的法律地位和不同的实现方式及过程。研究正式的、非正式的行政法渊源的价值,可以减少价值冲突,使多种价值准则得以并存,从而为司法审查中非正式行政法渊源的选择适用,提供一个更为准确、鲜明的参照物。非正式行政法渊源的价值主要由正义价值、秩序价值、效益价值、自由价值所构成。

[正义价值]正义是一个极富有生命力的概念,从中西方传统正义论到正义论,它一直随的而不断地变化着。正义不是法的产物,而是法的理念、精神和追求。严格地讲,法的秩序、效益、自由等一切价值都是建立在正义价值之上。没有正义,法的其它一切价值都是不存在的。非正式行政法渊源的正义价值主要体现在:第一,使正义得到更为普遍的认同;第二,作为法律保障正义实现的补充。这种保障上的补充,又是通过实体正义和程序正义两个途径来实现社会正义的保障的。一个缺乏正义的社会必将是一个舞弊的社会、黑暗的社会和动荡的社会。非正式行政法渊源是谋求和保护社会正义最基本的手段和途径之一。

[秩序价值]秩序是和社会存在的基础,是自然和人类社会发展的条件。其既包括自然界按自然法则形成的自然秩序,又包括人类社会中由社会规范调控所形成的社会秩序。社会规范不仅包括正式的行政法渊源,也包括非正式的行政法渊源。正式行政法渊源的缺陷、暇疵和冲突,为非正式行政法渊源提供了调控社会秩序的空间。秩序价值虽不是非正式行政法渊源的核心价值,但却是实现非正式行政法渊源正义价值、效益价值和自由价值最基础的价值成份。作为正式行政法渊源的协调与补充,非正式行政法渊源的秩序价值主要表现在三个方面:第一,通过进一步明确和规范行政主体的职能、调整统治阶级内部局部利益冲突,防止行政权力空缺或重叠,建立合理的、有规则的行政职能系统;第二,合理有序配置行政法律关系主体在行政实体法和程序法上的权利与义务,保障行政法律关系秩序;第三,强化对市场主体和各种市场关系的调整与保护,最大限度的优化配置各要素,稳定和协调市场结构、生产结构、流通结构、消费结构的相对平衡有序。

[效益价值]效益是产出减去投入后的结果。非正式行政法渊源的效益价值,集中反映在对自然资源和社会资源的有效利用与分配上。自然资源一般具有不可再生性。加强对土地、矿藏、森林等自然资源的保护和对政策、信息、权利、义务等社会资源的公正平等分配,提高其利用效益,正式和非正式行政法渊源是必不可少的调整机制、分配规则和行为规范。非正式行政法渊源的效益价值不仅表现在经济效益的获得和增加,而且还体现在权力运作效益的提高和社会公正的维护。它主要是通过优化配置行政结构及行政程序,减少和降低行政管理成本来实现的。社会公正是法律的追求,属法律正义价值的,也是法律效益价值的体现。

[自由价值]自由是人生而具有的属性。自由对于人的价值,表现为它是人的潜在能力外在化,是人发展的助动力。正如重力定律不是阻止运动的手段一样,法律不是压制自由的手段,而是人民自由的圣经[6]。法律自由是一定社会中的人们受法律保障和认可的,按自己意志进行活动的权利。非正式行政法渊源的自由价值,首先是通过对法律自由的具体化来体现的。比如宪法规定的集会游行示威自由,在《集会游行示威法》颁布之前,有关集会游行示威管理方面的非正式行政法渊源,就为这种自由的实现规定了具体的方式和,使游行示威自由与其他公民正常生活的自由之间得以协调。其次,非正式行政法渊源还通过对侵害他人法律自由的行为设定制裁和否定性评价,来实现对他人法律自由的维护和保障。

需要特别强调的是,法的价值是一个多元多维的庞大系统。由于价值主体的多元性、多样性、社会需求的复杂性、变化性、社会生活的广泛性、多重性,法的价值冲突在所难免。关键是我们应根据不少学者倡导的法定价值优先原则、适当成本原则、最佳效益原则,取利避害,减少和避免法的价值冲突,准确选择和适用非正式行政法渊源[7]。

三、非正式行政法渊源的效力适用规则设计

非正式行政法渊源的效力,在前苏联和西方法学界均存在争议。我国学者一般认为,非正式行政法渊源不具有法律效力。但也有少数学者认为,法律明确规定了的国家政策、国家计划,应允许其以一定范围的其它规范作为补充渊源适用于有关事件[8]。笔者认为,非正式行政法渊源的法律效力,不能抛开正式行政法渊源而孤立地去讨论它。确定非正式行政法渊源的效力,一般应遵循如下规则:

[效力待定规则]

——非正式行政法渊源是否具有效力,取决于其与同类正式行政法渊源的联系。舍此联系,非正式行政法渊源本身,显然不具有法律效力。在未与正式行政法渊源比较对照之前,非正式行政法渊源的法律效力处于不确定状态,不能作为行政行为的合法性依据而适用于司法审查。

[效力吸收规则]

——非正式行政法渊源与相同位阶或高位阶正式行政法渊源一致,则其效力为正式行政法渊源所吸收,审判中可直接适用正式行政法渊源的规定,并可非正式行政法渊源的具体规定。

——与非正式行政法渊源同类的正式行政法渊源空白时,在不与宪法、基本法律抵触的前提下,该非正式行政法渊源具有法律效力,可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。

[效力冲突规则]

——非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的强制性规范抵触的,该非正式行政法渊源中的相应规范不具有法律效力。

——非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的任意性规范抵触的,该非正式行政法渊源的法律效力可视具体情况而定。若正式行政法渊源中的任意性规范明显滞后于生活现实,可根据法的价值冲突规则承认非正式行政法渊源的法律效力而适用之。

——非正式行政法渊源与高位阶的正式行政法渊源抵触的,该非正式行政法渊源不具有法律效力;非正式行政法渊源与低位阶的正式行政法渊源抵触的,适用该非正式行政法渊源的规定。

[效力等级规则]

——与正式行政法渊源一样,非正式行政法渊源从全国人大及其常委会,国务院及其各部委、人民银行、审计署和其他直属机构,到地方各级人大及其常委会、地方各级人民政府及其职能部门,依主体不同,其效力存在高低不同的位阶等级。上位规范优于下位规范,特别规范优于普通规范,新的规范优于以前的规范。

[效力范围规则]

——国家权力机关及其行政机关的非正式行政法渊源的效力及于全国;地方权力机关及其行政机关的非正式行政法渊源的效力仅限于本地方。

四、对《行政诉讼法》相关法律适用条款的修改与完善

我国《行政诉讼法》关于法律适用的规定主要存在以下缺陷:

第一,没有把宪法作为司法审查的依据进行规定。我国学者普遍认为,宪法是正式的行政法渊源。但我国《行政诉讼法》第五十二条没有把宪法作为司法审查的依据予以规定。有学者认为,宪法是司法审查的最高依据和最终依据,但不是直接依据和具体依据[9]。笔者认为,宪法不仅是司法审查的最高依据和最终依据,也是直接依据和具体依据。人民法院对规章以下抽象行政行为的审查和对非正式行政法渊源效力的确认,必将直接涉及宪法的某些具体规定。更何况山东省高级人民法院审判的陈晓琪以侵犯姓名权的手段侵犯齐玉苓宪法保护的受权案,已首开直接以宪法规定判案的先河[10]。加强宪法权利的保护,实现宪法司法化已是大势所趋。

第二,只规定正式行政法渊源是司法审查的依据,对非正式行政法渊源的效力未作规定。这与我国长期以来存在的制定法传统有关,但显然有悖于我国法治实践。前面已经论及,由于法律调整的局限性和社会生活的复杂性,正式行政法渊源并不能涵盖所有行政法律关系,难以解决行政中的问题。特别是我国行政法采用成文法主义,但又没有象民法、刑法那样形成统一法典,法律调整与行政现实之间往往出现断层和间距。我国行政主体作出的具体行政行为中,有相当一部分是依据国家政策等非正式行政法渊源作出的。这类行政行为一旦涉讼,必将导致非正式行政法渊源法律效力的确认。有条件的承认非正式行政法渊源的法律效力,与行政法治原则并不发生价值冲突。因此,行政诉讼法有必要对非正式行政法渊源的法律效力作出规定。

第三,对法律解释的法律效力和法律地位未作规定。我国不少法律法规和规章都授予某一行政主体对本行政法规范的解释权,但对这些解释在司法审查中的法律地位,《行政诉讼法》并未规定。笔者以为,根据我国法律解释权限的划分,全国人大及其常委会的立法解释,国务院的行政解释,最高法院和最高检察院的司法解释,是行政审判的当然根据,其他解释只能作为非正式行政法渊源适用。

综上,笔者建议,对我国《行政诉讼法》第五十二条、五十三条作出修改,将宪法和立法解释、行政解释、司法解释作为司法审查的直接依据、政府公共政策等非正式行政法渊源作为依据在条款中明确予以规定。

参考书目:

[1]卢云编著《法学基础》,政法大学出版社,1994年版第52页。

[2]周农、唐若雷主编《法》,1998年版第288页。

[3](美)博登海默著《法理学——法及其》,邓正来译,华厦出版社,1987年版。

[4]万斌著《法理学》,浙江大学出版社,1988年版第231页。

[5]孙笑侠著《对行政的控制——行政法的法理解释》,山东人民出版社,1999年版第107页。

[6]详见《马克思恩格斯全集》第1卷71页。

[7]卓泽渊主编《法理学》,法律出版社1998年版第292页。

[8]徐国栋著《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社,1992年版第124页。