行政侵权范文10篇

行政侵权范文篇1

行政侵权的主体是指以自己的名义履行行政职权损害了相对方的法益，并依法独立承担侵权责任的行政主体。

行政侵权主体首先必须是行政主体，这一点不同于行政违法主体，行政违法主体不是单一的组织主体，而是两个实施违法行为的主体——一个是对外的整体的组织主体，一个则是具体实施行政违法的行政公务人员。由此，行政违法的主体类型可分为两类：一类是行政违法的外部主体，另一类是行政违法的内部主体（杨件君《论行政违法的主客体的构成》）。行政侵权的主体是法律授权的行政组织，被授予的权力之所以具有公权力的性质，是因为此类组织本身具有管理公共事务的职能。但公务员不能作为行政侵权主体，因为只有能以自己名义实施行政职权行为并对职权行为独立承担法律责任的才可成为行政主体，公务员并不具备这一条件，其行为只是行政主体的而已，其身份被行政主体所吸收。而刑事责任的主体则为具有相应行为能力的自然人或法人，并无特别要求。

(二)客体

行政侵权的客体是指行政主体在违法或不当行使行政职权时所侵害的行政相对方的法益。“法益”不同于“合法权益”，其不仅包括有实定法依据的权益，而且包括符合法律原则、法律精神的权益。

民事侵权的客体一般可以适用于行政侵权，但两者并不完全一致。

从性质上说，虽然作为民事主体的公民和作为行政相对方的公民享有的权利的内容有些是一致的，但民事主体享有的权利属于私权，而行政相对方享有的权利则属于行政法保护的权利，不是单纯的私人权利，即有“私权公权化”的问题。如言论自由一般只能发生在公民与国家之间，而不能发生在平等的公民之间。因此，在私法领域就不可能存在言论自由的侵权。

(三)归责原则

在行政侵权法律制度中，归责原则处于核心地位。它直接体现着行政侵权的立法精神，反映了行政侵权法律制度的价值取向，决定了可以引起行政侵权责任的行为范围，它是行政侵权责任构成要件的前提和基础。

目前，我国行政侵权的归责体系呈多元化的构建模式，主要有如下几种：

1.过错责任原则

过错责任原则，即主观过错责任原则，其强调行为人的行为主观具有可谴责性，区分不同心理状态下的法律后果，最大限度的实现公正价值。

首先，过错责任原则具有明确的规范功能，实现了规范和救济的有机统一。过错是对国家行政机关及其公务员行为进行评价的标准，存在过错就要对侵权损害承担责任，对过错的否定评价和规范即达到目的。其次，过错原则确定了行政侵权的范围，界定受害人应受行政救济的范围。此外，过错责任较好地解决了共同侵权行为中的过错承担问题。然而，主观过错责任原则最致命的缺陷是过错责任原则以行为人的心理状态作为确定责任的标准。而心理状态常常难以把握，这对于保护受害人的权利是非常不利的，极易使行政主体的侵权行为因为证据不足而逃脱责任。

2.无过错责任原则

无过错责任原则，即客观归责原则，其只以是否对相对人造成损害为要件，不以主观是否有过错及是否违法为前提。我国的国家赔偿法只是将无过错责任原则作为我国行政侵权归责原则体系的重要补充存在，虽并未视其为一项归责原则，但将其纳入到我国行政侵权归责体系中是我国赔偿法的发展方向和必然要求。

3.违法原则

违法原则实现了行政侵权责任认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错原则更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩（廖海《中外赔偿制度之比较》）。

违法原则的优点较为突出。首先，违法原则简单明了，易于接受，可操作性强。其次，避免了过错原则中的主观方面的认定困难。最后，避免了过错加违法原则的双重标准。

然而，违法原则并未将“明显不当”并损害国家、公民、法人及其他组织的合法权益却并不“违法”的行为包括进来。这一方面是由于法制仍处于发展阶段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韧性，即有自由裁量的尺度。国家机关及工作人员明显失当行为造成的损失并不能完全依照此标准进行处罚，如果仅此一原则，必将不利于保护公民、法人及其他组织的合法权益，也不利于法制的健全。

4.违法和明显不当原则

违法和明显不当原则弥补了上述违法原则的不足。所谓“明显不当”即“合理性原则”，是“合法性原则”与“合理性原则”的结合。违法和明显不当原则的优点显著：首先，该原则最大限度地保护公民、法人及其他组织的合法权益；其次，该原则确立的赔偿面适度适合中国国情；再次，该原则有利于法院的实际操作，违法、不当均有评价标准，易于判决。

然而，“明显不当”的认定赋予了法官相当的自由裁量权，对于显失公正和明显不当还缺乏一个明确的判断标准，并且易造成“国家赔偿”与“国家补偿”的混淆。

由此可见，上述各个原则各有利弊，尚未有一个完全满意的原则可供适用。只有将这些原则综合起来，在实践中具体问题具体分析，取长补短，才能公正、合理地解决现实问题。

面对行政侵权法律制度国际化的趋势的加强，尤其是二战以后，行政侵权制度呈扩大化、法典化和国际化趋势，我国又是后起之秀，笔者认为，我国行政侵权法律制度应在如下几个方面进行改善：

1.我国已经加入WTO，与WTO的规则体系相适当是我国法律创设和发展的重大课题。WTO的法律文件的一项重要原则是强调司法的最终的充分的救济。但我国目前的行政侵权赔偿额度普遍较低，很难适应上述规则。因此，必须提高行政侵权的赔偿标准，实现行政侵权制度的宗旨——公平、正义。

2.学习西方扩大行政侵权的范围，如将公共设施致害纳入到行政侵权责任体系中。此类案件多作为民事赔偿，虽然作为民事赔偿对当事人较为有利，毕竟我国行政赔偿额度较低。但这本应是由公共设施致害作为行政侵权责任的性质决定的，由此体现出我国法制水平存在问题。为达到国际化标准，必须实现法制分工明确，不可犯理论性错误。

【参考文献】：

（1）王世涛，《行政侵权研究》，中国人民公安大学出版社，2005.5，第15页。

（2）王利明，《行政侵权概念之研究》，载《法学家》2003年第3期。

行政侵权范文篇2

【论文摘要】:由于中国古代社会，民刑不分，诸法合体，统治阶级专断独行，广大百姓权利意识薄弱，对于统治阶级对自己权利的侵害，往往才忍让的态度。随着法制建设的不断开展，行政侵权在中国得到重视，行政侵权法律制度也在不断的得到发展和完善。根据中国的重刑传统，将行政侵权与违法犯罪行为进行比较，应该是最适宜中国人接受的方式，尤其是其中的归责原则，正是彰显了行政侵权的特色。

侵权行为具有普遍性。但我们一提到“侵权”，最先想到的往往是民事侵权，而很少提及行政主体的侵权行为。这主要是与我国传统的服从、听令习惯有关，即上级、长官的命令只需服从，包括其对自身的侵权行为；另一方面，行政侵权虽是行政法学理论体系中的一个基本命题，却至今仍没有唤起行政法学者足够的重视，对此的研究仅仅是浅尝辄止。

实际上，不从公法私法化或私法公法化的层面上看，仅就侵权行为的普遍性角度，侵权是行为的必然结果。无论是私人行为还是公共行为，由于社会矛盾和利益的冲突，自利行为的他者致害在所难免。因为无论公法领域还是私法领域中的人，都通过各种方式直接或间接地实现自身利益最大化，即符合“经济人”的理论。随着1994年《国家赔偿法》的出台，“行政侵权”概念得到我国行政法学界的广泛认同。

“行政侵权”在我国得到认同经历了一个漫长的时期。古代社会虽广泛存在行政侵权行为，却因无“行政侵权”的概念和理念而不被人们所认识。建国初期，法律上规定但在司法实践中却不存在行政侵权，即处于事实上的行政侵权免责时期。1957年之后，一切法制破坏殆尽，行政侵权法律制度被否定，更无从谈对“行政侵权”的认同问题。即使是1978年宪法及其它法律的颁布，也未曾提到行政侵权方面的规定。1982年宪法原则及初成体系的国家赔偿制度标志着我国已在理论上及法律原则上对行政侵权予以肯定；然而在具体的责任范围和赔偿标准上，并未完全依法实施，这一时期处于行政侵权的有限责任时期。直至1988年由罗豪才先生主编的《行政法论》才最先较为系统地提出“行政侵权”概念并进行了较为全面的研究。

行政侵权法产生的逻辑起点表现为行政侵权法律制度产生的历史必然性。如果说，民事侵权产生在于多元化的主体之间人格的独立和利益的分离，那么，行政侵权产生的逻辑起点则是民主制度的确立及国家利益与私人利益的调和（参考王世涛《行政侵权研究》，中国人民公安大学出版社）。主权在民的原则及民主制度的确立，使人们对于侵权主体的行为不再持忍受态度，而拿起武器起来反抗。为维护自己权益而产生的反抗心理，是行政侵权法产生的根本条件，行政侵权在救济上体现了国家利益与私人利益之间的博弈。

行政侵权与违法犯罪行为均是对相对方利益的损害，那么如何区分两者呢？我想主要可以从如下几点进行比较。

(一)主体

行政侵权的主体是指以自己的名义履行行政职权损害了相对方的法益，并依法独立承担侵权责任的行政主体。

行政侵权主体首先必须是行政主体，这一点不同于行政违法主体，行政违法主体不是单一的组织主体，而是两个实施违法行为的主体——一个是对外的整体的组织主体，一个则是具体实施行政违法的行政公务人员。由此，行政违法的主体类型可分为两类：一类是行政违法的外部主体，另一类是行政违法的内部主体（杨件君《论行政违法的主客体的构成》）。行政侵权的主体是法律授权的行政组织，被授予的权力之所以具有公权力的性质，是因为此类组织本身具有管理公共事务的职能。但公务员不能作为行政侵权主体，因为只有能以自己名义实施行政职权行为并对职权行为独立承担法律责任的才可成为行政主体，公务员并不具备这一条件，其行为只是行政主体的而已，其身份被行政主体所吸收。而刑事责任的主体则为具有相应行为能力的自然人或法人，并无特别要求。

(二)客体

行政侵权的客体是指行政主体在违法或不当行使行政职权时所侵害的行政相对方的法益。“法益”不同于“合法权益”，其不仅包括有实定法依据的权益，而且包括符合法律原则、法律精神的权益。

民事侵权的客体一般可以适用于行政侵权，但两者并不完全一致。

从性质上说，虽然作为民事主体的公民和作为行政相对方的公民享有的权利的内容有些是一致的，但民事主体享有的权利属于私权，而行政相对方享有的权利则属于行政法保护的权利，不是单纯的私人权利，即有“私权公权化”的问题。如言论自由一般只能发生在公民与国家之间，而不能发生在平等的公民之间。因此，在私法领域就不可能存在言论自由的侵权。

(三)归责原则

在行政侵权法律制度中，归责原则处于核心地位。它直接体现着行政侵权的立法精神，反映了行政侵权法律制度的价值取向，决定了可以引起行政侵权责任的行为范围，它是行政侵权责任构成要件的前提和基础。

目前，我国行政侵权的归责体系呈多元化的构建模式，主要有如下几种：

1.过错责任原则

过错责任原则，即主观过错责任原则，其强调行为人的行为主观具有可谴责性，区分不同心理状态下的法律后果，最大限度的实现公正价值。

首先，过错责任原则具有明确的规范功能，实现了规范和救济的有机统一。过错是对国家行政机关及其公务员行为进行评价的标准，存在过错就要对侵权损害承担责任，对过错的否定评价和规范即达到目的。其次，过错原则确定了行政侵权的范围，界定受害人应受行政救济的范围。此外，过错责任较好地解决了共同侵权行为中的过错承担问题。然而，主观过错责任原则最致命的缺陷是过错责任原则以行为人的心理状态作为确定责任的标准。而心理状态常常难以把握，这对于保护受害人的权利是非常不利的，极易使行政主体的侵权行为因为证据不足而逃脱责任。

2.无过错责任原则

无过错责任原则，即客观归责原则，其只以是否对相对人造成损害为要件，不以主观是否有过错及是否违法为前提。我国的国家赔偿法只是将无过错责任原则作为我国行政侵权归责原则体系的重要补充存在，虽并未视其为一项归责原则，但将其纳入到我国行政侵权归责体系中是我国赔偿法的发展方向和必然要求。违法原则实现了行政侵权责任认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错原则更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩（廖海《中外赔偿制度之比较》）。

违法原则的优点较为突出。首先，违法原则简单明了，易于接受，可操作性强。其次，避免了过错原则中的主观方面的认定困难。最后，避免了过错加违法原则的双重标准。

然而，违法原则并未将“明显不当”并损害国家、公民、法人及其他组织的合法权益却并不“违法”的行为包括进来。这一方面是由于法制仍处于发展阶段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韧性，即有自由裁量的尺度。国家机关及工作人员明显失当行为造成的损失并不能完全依照此标准进行处罚，如果仅此一原则，必将不利于保护公民、法人及其他组织的合法权益，也不利于法制的健全。

4.违法和明显不当原则

违法和明显不当原则弥补了上述违法原则的不足。所谓“明显不当”即“合理性原则”，是“合法性原则”与“合理性原则”的结合。违法和明显不当原则的优点显著：首先，该原则最大限度地保护公民、法人及其他组织的合法权益；其次，该原则确立的赔偿面适度适合中国国情；再次，该原则有利于法院的实际操作，违法、不当均有评价标准，易于判决。

然而，“明显不当”的认定赋予了法官相当的自由裁量权，对于显失公正和明显不当还缺乏一个明确的判断标准，并且易造成“国家赔偿”与“国家补偿”的混淆。

由此可见，上述各个原则各有利弊，尚未有一个完全满意的原则可供适用。只有将这些原则综合起来，在实践中具体问题具体分析，取长补短，才能公正、合理地解决现实问题。

面对行政侵权法律制度国际化的趋势的加强，尤其是二战以后，行政侵权制度呈扩大化、法典化和国际化趋势，我国又是后起之秀，笔者认为，我国行政侵权法律制度应在如下几个方面进行改善：

1.我国已经加入WTO，与WTO的规则体系相适当是我国法律创设和发展的重大课题。WTO的法律文件的一项重要原则是强调司法的最终的充分的救济。但我国目前的行政侵权赔偿额度普遍较低，很难适应上述规则。因此，必须提高行政侵权的赔偿标准，实现行政侵权制度的宗旨——公平、正义。

2.学习西方扩大行政侵权的范围，如将公共设施致害纳入到行政侵权责任体系中。此类案件多作为民事赔偿，虽然作为民事赔偿对当事人较为有利，毕竟我国行政赔偿额度较低。但这本应是由公共设施致害作为行政侵权责任的性质决定的，由此体现出我国法制水平存在问题。为达到国际化标准，必须实现法制分工明确，不可犯理论性错误。

【参考文献】：

行政侵权范文篇3

关键词：行政侵权，法益，客体，精神权利

行政侵权客体的概念是行政侵权理论体系的重要内容，然而，这一问题并未引起行政法学者们的普遍关注。包括研究民事侵权理论的学者们，也很少提及“侵权客体”这一概念，只是在侵权构成要件中介绍“损害事实”。然而，损害事实与侵权客体具有质的差别。前者反映的是侵权的事实状态，是已然的结果，是一种人们可以感知的现象范畴；后者反映的是侵权的权利状态，可以是已然的结果，也可能是应然的预期，是通过理性分析才能把握的抽象的社会关系。可以说，两者是现象与本质，形式与内容的关系，行政侵权的“损害事实”是“侵权客体”的表现形式。

一、行政侵权客体的界析

客体是相对主体而言的，以主体为参照才能确立客体。如果说主体是权利义务本体的话，客体就是权利义务的标的，是主体享有权利、承担义务所指向的目标。所谓行政侵权的客体是指行政主体在违法或不当行使行政职权时所侵害的行政相对方的“法益”。

“法益”不同于“合法权益”，法益的概念要比合法权益的概念外延更广。合法权益通常是指有实定法依据的权益；而法益除了包括合法权益之外，还包括符合法律原则、法律精神的权益以及行政相对方享有的正当的权益，即法益包括合法权益和可保护权益两部分。传统上一般认为行政侵权的客体应当是相对方的合法权益，但从世界行政侵权保护范围扩大化的趋势来看，这一观点明显已经陈旧。对行政侵权客体的概念可以作如下分析：其一，行政侵权客体具有单向性和确定性的特点，这是由行政侵权的主体单向性，确定性决定的，即行政侵权的客体指向的是行政相对方，而不能是行政主体。[1]而民事侵权客体不具有这一特点，法律地位的平等决定了民事法律关系双方都可以成为侵权主体，也都可以成为侵权的对象。研究这一特点的法律意义在于，民事侵权救济原则的根本在于同等保护，虽然任何侵权只能保护受害者的利益，但由于民事侵权主体关系不具有特定性和单向性特点，因此对任何一方遭受另一方民事侵权时，都应受到同样的保护。而在行政法律关系主体之间就不存在平等保护的问题，由于侵权客体的单向性，行政侵权保护的对象只能是特定的行政相对方；其二，行政侵权指向的是行政相对方，但侵害的是行政相对方的法益。行政相对方为行政侵权的对象，而行政相对方的法益则为行政侵权的客体。也就是说，行政侵权的对象不同于行政侵权的客体，行政侵权的对象是在某一具体的侵权行政行为中所指向的特定的相对人，而行政侵权的客体则是指该相对人受损的法律上的权益。行政侵权客体和对象的关系不同于行政违法的客体和对象的关系。行政违法的对象是行政违法行为所直接施加影响的物或人；而行政违法的客体是行政违法行为所侵害的受行政法所保护的一定社会关系。行政侵权行为既有侵害的对象也有侵害的客体；但某些行政违法并不一定存在侵害的对象，它可能不直接侵犯特定人的特定权利，却直接侵害了行政法所保护的社会关系或行政权力运行秩序。[2]其三，行政侵权的客体与行政侵权的主体的关系是在相互冲突中发生的，两者关系的连接点表现为相互间价值和利益的相互排斥和否定。作为行政侵权客体的法益是以行政侵权主体违法不当行为的致害结果表现出来，而以行政相对方的抗拒行为来实现其受损权益的恢复。其四，行政侵权的客体具有弱损性。与民事侵权不同，民事主体的地位平等性决定了任何一方主体不能任意处分对方的权益，而行政主体的优益权使其可以在职权范围内处置行政相对方的权益。特别是在专制行政体制下，行政相对方在行政主体面前显然处于弱势地位，非常容易受到侵害。即便是在法治社会大力倡导服务行政的国度，行政主体仍处于优益地位、握有强制权力，服务与其说是行政主体的宗旨，不如说是其一项职能。因此，尽管在服务行政的环境中，行政相对方的权益有了更多的关切和法律保障，但其在行政主体面前的弱势地位并没有改变。由于这一弱势地位，在实体程序中即在行政主体实施行政职权的过程中，行政相对方时常处于被动。

为了纠正两者在实体程序中不平衡的法律关系，在诉讼程序中倾向于对相对方的权益救济，行政相对方则处于主动地位，以实现两者法律关系在不同程序阶段上的平衡；而民事主体之间的法律关系的平衡是稳定和恒久的，无论是在民事主体之间法律关系的任何阶段，两者都不存在法律地位的强弱之分和程序权利的主动和被动之别。研究这一问题的法律意义在于，对民事侵权，其基本的保护原则是平等保护，因此民事侵权的平等保护原则体现为在相同情况下应采取同等的保护措施，不应该区别对待；而在行政侵权中，由于行政相对方的弱损性，所以，应特别注重对行政侵权客体的保护，无论在实体权利义务关系的分配，行政程序的法律设计，还是在行政法律救济机制上的创新都应该以相对方权益保护为宗旨，而不应以保障行政职权为重心。

二、行政侵权客体的内容

行政侵权客体包含的内容非常广泛。受传统的民事侵权理论的影响，学者们对行政侵权的客体基本采用两分法，即人身权和财产权。而有的学者将行政侵权的损害事实分为权利被损害和利益受损害，由此行政侵权的客体可以归纳为权利和利益。前者包括人身自由权、身体权、健康权、生命权、财产所有权，以及其他人身权和财产权。后者包括人身利益、财产利益以及精神利益。[3]上述对行政侵权客体的归纳和分类存在一定的合理性，也有法律依据，因为我国的《国家赔偿法》第二章行政赔偿即是将行政赔偿的范围分为对侵害人身权的赔偿与对侵害财产权的赔偿。然而，对行政侵权客体的两分法未能逃出民法理论体系的樊篱。应该说，民事侵权的客体一般可以适用于行政侵权，但两者并不完全一致。因此，在行政侵权客体范围的界定上，不能完全套用民事侵权理论。从性质上说，虽然作为民事主体的公民与作为行政相对方的公民享有的权利的内容有些是一致的，但民事主体享有的权利属于私权，而行政相对方享有的权利则属于行政法保护的权利，不同于纯粹的私人权利。从权利范围上看，民事侵权的客体与行政侵权的客体不能重合。有的民事侵权的客体如债权不能成为行政侵权的客体，因为债权只能发生在平等的特定的民事主体之间，行政主体与相对方一般是不能发生债的关系。有的行政侵权的客体如公民的政治自由权也不能成为民事侵权的客体，因为政治自由权如言论自由的权利主体是公民，而义务主体则是国家，也就是关于言论自由的关系属于宪法关系，一般只能发生在公民与国家之间，而不能发生在平等的公民之间，因此在私法领域也就不可能存在言论自由的侵权。

三、行政侵权客体的理论创新和制度建构

行政侵权不应当是纯粹的理论抽象，其历史发展与现实存在都依赖于行政侵权制度的设计和架构。或者说，行政侵权的立法和救济制度是行

政侵权理论的源头活水，是行政侵权理论的灵魂。对行政侵权客体的研究更是如此，行政侵权的客体是法益，是法律原则、法律规范所确认和保护的权益，因此，不关注现实的法律制度对权利内容的具体规定，对行政侵权的客体的研究只能是缘木求鱼。传统的对行政侵权的两分法越来越不适应现实要求，我国理论界对行政侵权客体的认识需要更新。这种更新具有两个层面的含义：首先，对行政侵权客体的认识要摆脱民事侵权理论的桎梏；其次，行政侵权客体要满足不断发展的权利需要，范围应逐步扩大。

近年来，随着我国经济的发展、政治的革新、社会的变迁，公民对权利的要求无论从范围还是从程度上较之以往有了新的提高，如环境权、采光权、安宁权、受教育权、生育权、知悉权（包括公共信息的知悉权和商业信息的知悉权）、行政程序参与权等。但是对上述权利的理论研究仍嫌欠缺，有些权利如受教育权的性质是公权还是私权尚未达成共识，有些权利如生育权的主体范围即生育权是女方权利还是男女双方的权利还存在争议，知悉权的范围及其与国家秘密和商业秘密的价值冲突还需加深认识。

由于理论研究的薄弱导致立法的滞后。就公民的基本权利而言，我国现行宪法于1982年颁布以后，经过了三次修正，从宪法序言到正文都进行了重大的修改，但对公民的基本权利的内容却一直未变。虽然历经20余年，公民基本权利的宪法规范已明显落后于现实要求，但宪法却无视这一公民的权利要求，如罢工的自由。特别是我国在签署两个人权公约和加入WTO之后，国际社会对我国的人权的宪政制度提出了挑战，我们必须积极的应对。就行政法领域，对相对方的权利保护的法律制度也存在一定问题，表现为在实体法上存在着权利保护的法律规范的不健全，在程序法上还一定程度地存在着权利保护的不公正，在保护范围上存在着权利的空白。就目前我国现有的法律规定来看，行政侵权赔偿范围过窄。表现为：行政赔偿的范围只限于公民、法人和其他组织的部分人身权和财产权，而不是所有的人身权和财产权。对于人身权中的人格权和通信自由没有相应的规定；对财产权中的知识产权和无形资产没有规定；对宪法已确认的公民的政治权利与自由、宗教信仰自由、受教育权等没有纳入保护的范围，致使这些权利受到侵犯以后，难以得到国家的有效救济。[4]破除民事权利体系对行政权利的禁锢，冲破权利两分法对行政法权利认识的羁绊。

不可否认，民事权利体系对行政相对方权利体系的影响，由于作为私人主体法律地位的一致，使得民事权利体系对行政相对方权利体系的建构有重要的借鉴意义。但两者毕竟属于不同的法域，前者处于私法体系的框架内，后者身处公法秩序中，切不可不识两者的差异性而强求一致。当然，不是说两分法在行政法权利体系分类中绝对不可应用，然而这一方法存在的严重的缺陷在于，分类方法过于简单，遗漏了许多权利内容，不能全面地反映现实中受害者权利的诉求，阻碍了行政侵权的制度发展。目前在我国，如何构建行政权利体系是确立行政侵权客体范围的前提和关键。在行政法律关系中主体双方权利的性质、范围截然不同，行政主体享有的权利是行政职权，是一种公共权力，具有法定性，权利义务相对性和不可让渡性的特点；而行政相对方享有的权利是在行政法秩序内的私人权利。行政侵权就是在行政公权对私权的侵犯，认清行政侵权客体就要首先明确在行政法中行政相对方的权益范围。确定行政侵权范围的基本要求是，充分保护行政相对方的法律权益，促进行政机关及其工作人员依法行政，同国家财力、法制环境相适应。在理论上，行政相对方的任何权益都可能成为行政侵权的客体。那么在行政法律关系中，行政相对方有哪些权益呢？由于行政领域的广泛性，行政事务复杂性，行政相对方的权益不可能一一罗列，在不同的行政领域在不同的行政事务中，行政相对方所享有的权益是不同的。

然而，存不存在着普遍的一般的权益呢？回答应该是肯定的。行政相对方的权益与行政主体的职责是相对而言并紧密相连的，通过立法不断地加强对行政主体职权行为的规制就是保护行政相对方的权益的过程。行政侵权的客体在立法上的体现就是行政侵权赔偿的范围，世界上每个国家都有各自的法律传统和立法方式，在行政侵权范围的确定上，各国立法也存在着差异。概括起来有三种模式：一是用概括性的条文对行政侵权的赔偿事项范围予以规定，而不加详细列举，这是大部分发达国家所采用的模式；二是以法院的判例汇集而成，既没有法律条文的概括性规定，也没有法律条文的列举性规定；三是以概括、列举甚至包括判例等在内的形式加以综合规定。行政程序法为了规范行政行为明确行政相对方的权益提供了法律原则和一般标准。如自然公正原则、正当程序原则、信赖保护原则、比例原则以及由上述原则衍生的一系列具体权益，如平等保护权、知悉权、要求听证权等。此外，宪法上的公民基本权利可不可以成为行政侵权的客体。有学者认为，行政侵权的国家赔偿是有限赔偿，即赔偿范围要受到一定的限制，行政侵权的国家赔偿仅限于人身权和财产权的范围，不包括对侵犯其他权利如劳动权、受教育权、政治权等的赔偿。[5]一般而言，公民基本权利属于宪法权利，是公民权利的最基础最重要的部分，是产生其他权利的权利，因此应当将行政法中行政相对方的权益与宪法中的公民的基本权利相区别，分别由不同的法律来调整。然而，侵权是与救济密切相连的，没有救济制度的存在，侵权的存在是没有法律意义的。在我国，公民基本权利遭受侵害司空见惯，但我国并无宪法诉讼，因此不能得到有效的救济，如北京某一饭店的职工的选举权被剥夺，于是以自己的选举权被侵害为由向法院起诉，被法院驳回，原因是法院受理此案并无法律依据。近几年，公民的平等权、受教育权被侵害的案件屡见不鲜，但能够得到救济的寥寥无几。

有学者认为，行政侵权赔偿范围的确定的首要原则是：尽可能扩大赔偿范围，以充分保障公民、法人和其他组织的合法权益。[6]因而，有人主张应将行政主体侵害宪法权利的案件纳入到行政诉讼中，以扩大对公民的权利保护范围和增加对公民权利救济的方式。[7]应当说，在理论上行政侵权的客体不应仅仅局限于行政权利范围，在行政主体行使行政职权的过程中，行政相对方遭受侵害的所有权利，包括宪法权利、行政法权利、民事权利都可以成为行政侵权的客体。也就是说，行政侵权客体的划分，不能以法律部门为标准。因为，同样是财产权、人身权，既是民事权利也是行政权利。行政侵权客体的界定，应当以行政侵权主体与客体的关系中来把握，离开行政侵权的主体而孤立地考察行政侵权客体的范围，其结论必然是片面的。可见，公民的基本权利只要遭受到行政主体职权行为的侵害就可以成为行政侵权的客体。因此，可以运用行政救济手段来解决行政主体侵害公民基本权利的案件，不仅是行政诉讼，也包括行政复议和行政赔偿。从宪法与行政法的关系上看，宪法作为静态的行政法，其调整的社会关系和行政法调整的行政关系具有更大的相通性，宪法中的权力与权利的关系在行政法中体现为行政权力与行政权利的关系。英国法院在AshlyV.White案件中判决选举官对其错误阻止原告行使选举权的行为承担侵权责任。[8]法国司法判例认为，对于被非法排除参加招聘晋升公职的竞争考试机会的受害人，国家应负责赔偿。[9]在日本，对于立法行为的国家赔偿诉

讼，与违宪诉讼结合起来审理，从而追究国家的赔偿责任，如札幌地方裁判所小尊支部法庭在1974年一项判决中认为，废除残疾人在家里投票制度是违宪的，国家应承担赔偿责任。[10]美国的1871年通过的《民权法》规定，任何人基于行使州法律规定的权利而侵犯另一个人由宪法赋予的权利，要对被侵权人负侵权责任。20世纪60年代以后，该法有了进一步的发展，州政府官员不仅要对执行州法时侵害相对方宪法权利的行为负侵权责任，而且要对执行联邦法律时侵害相对方宪法权利的行为负侵权责任。从以上各国对公民宪法权利的保护制度可以看出，国家公职行为对公民宪法权利的侵害受侵权法调整，行政侵权的客体不应排斥公民的宪法权利。

四、作为独立的行政侵权客体——精神权利

（一）精神权利成为行政侵权客体的渊源

法国行政法院建立之初，侵权范围仅限于能以金钱计算的物质性损害，对于不能用金钱来衡量的精神损害，如对名誉、感情等的侵害，国家不负侵权赔偿责任。其理由是，精神损害既然是无形的，无法用金钱来计算，也就无法进行赔偿。后来，随着法国法制的不断完善，对精神权利也逐渐纳入了行政侵权的赔偿范围。按照传统的普通法，精神损害不能够独立确立一个侵权行为诉讼。也就是说，精神损害诉讼请求有一种寄生的特点，它必须与其他侵权结合起来才可以提起侵权行为诉讼。精神损害通常是伴随着人身损害、财产损害同时发生的，在这种情况下，精神损害不一定作为独立的行政侵权责任构成要件的损害事实，可以被人身损害、财产损害事实所吸收。但是在有些情况下，精神损害是独立发生的，这种情况下，精神损害应作为导致行政侵权责任构成要件的独立侵权客体。到了二十世纪四十年代，美国法律协会明确承认，即使没有发生身体损害，精神损害本身也可以构成一个独立的侵权行为诉讼。目前，各国对精神损害的行政侵权责任基本持肯定的态度，但只是在责任范围和标准等问题上各不相同。在当代法国的行政赔偿法律发展的过程中，行政侵权的范围正日益扩大。在法国，通过判例首先将某些能够产生物质后果的精神损害作为行政侵权赔偿的范围，然后，又将那些虽然不产生物质后果，但能够引起巨大精神痛苦或破坏个人尊严以及宗教信仰的损害也纳入了行政侵权赔偿的范围。特别是感情上损害，法国长期以来拒绝赔偿，但慑于公众的压力，法国行政法院的态度也有了转变。虽然，法国对精神损害赔偿的数量非常有限，但其对行政侵权赔偿范围的突破的意义重大。[11]法国的国家赔偿制度对其他国家行政侵权制度的发展产生了重要的影响，德国的《国家赔偿法》（草案）专门对非财产的损害赔偿予以规定，但倾向于减轻对于精神损害的赔偿责任。从西方国家行政侵权精神损害赔偿的历史发展进程可以发现，行政侵权的精神损害赔偿经历了一个不予承认到给予承认，从最初的采取限定主义原则到后来的非限定主义原则的过程，而且精神损害赔偿范围有不断扩大的趋势。在我国，普遍认为，我国国家赔偿法中根本没有精神损害的法律保护。这其实是对我国国家赔偿法的误解。我国国家赔偿法第30条规定，对于国家机关违法拘留或错误逮捕等侵犯公民人身权的行为，如果造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。应当说，我国的行政侵权制度并未否定精神损害赔偿，只是很不完善，这表现为：我国的《国家赔偿法》第二章行政赔偿中赔偿范围中并没有精神损害的规定，而只是第五章“其他规定”中有残缺的内容，并且并没有“精神损害”明确提法；对精神损害采取的是非独立性保护，也就是未将精神损害作为侵权损害的一个独立的损害类别，而是附着于人身权损害之中。表现为国家赔偿法规定的对于违法拘留或错误逮捕等侵犯公民人身权同时造成精神损害的，国家给予赔偿；精神损害的保护范围太窄，仅包括名誉权、荣誉权；精神损害的救济措施太有限，只有消除影响、恢复名誉和赔礼道歉，没有对精神损害的金钱赔偿。在行政侵权中的精神损害具有如下特征：第一，精神损害的普遍性。即只要有国家侵权的发生，无论是侵害财产权利还是人身权利，精神损害无时不有，只不过程度大小而已。第二，精神损害的复杂性。国家对人身权利的侵害，既产生直接的精神损害，也产生伴随性的物质损害，对财产权利的侵害，既产生直接的财产损害，也产生伴随性的精神损害，精神损害具有复杂性。第三，精神损害的隐秘性。财产损害是有形的，而国家侵害行为造成的精神损害往往是无形的，是隐藏在有形的财产损害之后，因而不易被发现。第四，精神损害的不可计算性。由于精神损害是一种非财产性损害，不能直接用计算财产损失的方法来衡量，使得对精神损害的程度难以计算和衡量。[12]行政侵权中的精神损害赔偿已经引起了人们广泛的关注，特别是在探讨修改国家赔偿法的过程中，是否应加强对精神损害的法律保护成为人们争议的热点问题。事实上，行政侵权行为造成相对人精神痛苦或精神利益受到损害案件时有发生，行政主体在行使职权的过程中违法或不当给相对方造成的精神损害后果往往比行政侵权行为造成的公民的一般的损害更要严重。2001年1月发生在咸阳市泾阳县的荒唐的“处女案”是行政侵权精神损害案件中较为典型的一例。如果将精神损害排除在国家赔偿范围之外，对于公民权利保护是非常不利的，也会动摇社会对政府的公信，还有可能会放纵一些国家机关工作人员以执行公务为借口侵害公民的精神权益，这与我国建立法治社会的目标是不相适应的。[13]否认精神损害可以适用金钱赔偿的观点认为，精神损害不能用金钱进行交换计算，对精神损害进行金钱赔偿也不符合我国现有的法律规定，对行政侵权处以精神损害赔偿金，国家财政将不堪重负，在我国行政侵权领域适用精神损害赔偿金的时机尚不成熟。但事实上，我国建立行政侵权精神损害的赔偿金制度是必要的。它是充分保护相对方权益的需要，也是维护和监督行政职权行为的要求。建立和完善我国的行政侵权精神损害赔偿制度是我国宪法原则的基本要求，有助于促进行政机关依法行政；建立和完善我国行政侵权的精神损害赔偿制度既是转变“公法优位”法律观的要求，也是转变政府职能、科学定位政府角色的要求，同时也是世界行政精神损害赔偿立法趋势的必然要求。[14]不仅如此，排除行政侵权行为受害人精神损害赔偿的请求权，也与我国民事立法所确立的精神损害赔偿原则相矛盾。我国在民事侵权领域已经确立了精神损害赔偿制度，最高人民法院通过司法解释，规定了我国民事侵权的精神损害的范围、精神损害的赔偿标准，特别是针对精神损害赔偿确立了抚慰金制度。这对于我国行政侵权中的精神损害赔偿具有重要的借鉴意义，因此，可以认为，在我国行政侵权领域适用精神损害的金钱赔偿的时机已经成熟。

（二）作为行政侵权客体的精神权利的范围

目前，国家赔偿范围从物质性赔偿向精神性赔偿的拓展正成为国际化趋势，世界上大多数国家的行政侵权的赔偿范围已经涵盖了精神损害赔偿，即精神损害已不容争辩地成为可诉对象和法律救济对象。精神损害赔偿除了在民事审判中得以司法支持以外，作为行政赔偿范围之一已为大多数国家所接受并得以法定化。近几年，我国通过立法和司法解释在精神赔偿方面已经积累了一些经验。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》已于2001年3月

10日起施行，该司法解释对构建我国行政侵权精神权利保护制度具有重要的借鉴价值。因此，可以说，我国应当不失时机地完善国家赔偿法中精神损害赔偿制度，扩大精神损害的保护范围，强化精神损害的保护力度。精神权利的保护范围应当包括：自然人的人格权利，如生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权及隐私权等；自然人的亲权，即非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属关系遭受严重损害的；自然人死亡后的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、遗体、遗骨保护权。作为社会组织形态的相对人也有精神权利，即名称权、名誉权、荣誉权等，其是否也作为行政侵权客体。按照上述司法解释，法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。这一规定事实上就排除了社会组织精神权利的司法救济性和可诉性。这一规定应当同样适用于因行政侵权造成的法人或者其他组织的精神损害。因为作为社会组织的行政相对方不具有自然人才拥有的基于生理现象所产生的精神痛苦。其精神权利可以通过其他途径如财产损害侵权寻求救济，因为作为法人或者社会组织其精神权利与其物质利益往往直接相连，荣誉权侵害会直接导致其商誉的下降从而影响其经济效益。

（三）行政侵权中精神损害赔偿的适用

行政侵权的精神损害赔偿遵守以下几个原则：第一，以恢复原状为主、经济赔偿为辅的赔偿原则。由于精神权利存在方式的特殊性，在行政侵权救济方式的选择上，对精神权利的侵权应当以回复原状为主，金钱赔偿为辅，只有当恢复原状的方法无法采用时，才可以适用金钱赔偿。第二，全部赔偿原则。精神损害赔偿与物质损害赔偿不同，多数国家采取的是限定赔偿的态度，就是对侵害人身权利造成精神损害的赔偿，往往只限于法律规定的几种人身权利，而不是全部的人身权。更不用说对侵害财产权造成的精神损害赔偿了。此外，精神损害结果的严重性也是构成行政侵权精神损害赔偿的一个条件，这是由精神损害的特殊性所决定的。世界上许多国家包括我国现行的精神损害赔偿制度，实行都是限定赔偿制度。[15]即对于符合上述条件的精神损害案件，国家也不是都进行赔偿，如果未造成严重后果的，国家不予赔偿，但可以适用停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等责任形式。精神损害的限定赔偿制度不符合行政侵权制度权益保护的世界发展趋势，对精神损害赔偿也应当贯彻侵权法的基本救济原则，即全部救济原则。行政侵权中的精神损害赔偿的全部赔偿的原则要求，若以恢复原状能达到赔偿目的的，就恢复原状；若只能部分恢复原状的，其余部分用金钱给予补偿。第三，精神损害的量化原则。精神权利本身没有物质内容，不能通过财产或实物价值来衡量的，但在赔偿的过程中又必须对赔偿数额进行具体裁量，因此，不得不通过一定的方式将精神权利的损害赔偿进行量化，以达到对受害方的精神抚慰作用。有人就此提出了精神损害赔偿的具体的衡量标准，即精神损害应该是权利主体受到侵害后为战胜精神伤痕、恢复正常的精神生活状态所需的费用，即精神损害＝年精神生活支出总额×精神痛苦恢复年数。[16]这一公式对精神损害赔偿提出的大胆的设想，可适用于各类精神权利的侵权案件中，尽管其应用的量化指标仍然难以确定，但这一设想仍不失其现实意义。还有人提出了精神损害赔偿的量化标准。将行政侵权的精神损害分为四个等级，即一般损害、较重损害、严重损害和特别严重损害，对于一般损害的赔偿额最多不超过1000元人民币，对于较重损害的赔偿额不超过8000元人民币，对于严重损害的赔偿额不超过10000元人民币，对于特别严重的赔偿额不超过100000元人民币。[17]

此外，还可以对于精神损害的进行物化，对损害给予某种替代物，使受害人在心理上得到满足。对于精神损害的金钱赔偿在国外普遍采用抚慰金的形式，我国也可以采用这一形式，也就是因行政侵权致人精神损害，造成严重后果的，国家可以向受害方支付精神损害抚慰金，但抚慰金的支付并不影响停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉责任形式的承担。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，精神损害抚慰金包括以下方式：致人残疾的，为残疾赔偿金；致人死亡的，为死亡赔偿金；其他损害情形的精神抚慰金。精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；受诉法院所在地平均生活水平；受害人的社会地位和职业特点；国家的财政能力等。

[1]当某一行政主体成为其他行政主体的相对方时，该行政主体在此行政法律关系中也只是行政相对方，而不具有行政主体的地位，此时，该行政主体可以成为行政侵权的对象。

[2]参见杨解君：《论行政违法的主客体的构成》，《东南大学学报》（哲学社会科学版）2002年第3期。

[3]参见杨立新著：《侵权法论》，吉林人民出版社1998年出版，第384页。

[4]参见王保成：《对〈国家赔偿法〉几个问题的法理思考》，《南京经济学院学报》2002年第1期。

[5]参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第536—537页。

[6]参见胡锦光杨建顺李元起著：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年出版，第348页。

[7]在诉讼制度中，由于我国不存在宪法诉讼制度，因而当公民的基本权利受到侵害以后，应当通过哪种诉讼程序加以解决，也存在着认识上的分歧，有人主张可以通过行政诉讼程序来解决，有人认为可以通过民事诉讼程序加以解决。在2001年8月13日最高人民法院就齐玉苓一案的司法解释中，将齐玉苓受教育权被侵害作为民事案件进行审理并适用了民事救济制度，并以宪法作为案件审理的依据，这一在我国司法史上首次大胆尝试并未得到学术界普遍的认同。可以认为，为实现宪法权利的有效救济，建立宪法法院、确立宪法诉讼制度应是我国宪政体制的发展方向。然而，在目前情况下，对公民宪法权利的侵权案件适用行政诉讼程序应是更为合理的选择。

[8]Cf.S.D.Hotop，op.Cit.，p.485.转引自余凌云著：《警察行政权力的规范与救济》，中国人民公安大学出版社2002年出版，第260页。

[9]参见余凌云著：《警察行政权力的规范与救济》，中国人民公安大学出版社2002年出版，第260—261页。

[10]参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年出版，第661页。

[11]参见林准马原主编：《外国国家赔偿制度》，人民法院出版社1992年出版，第75—76页。

[12]参见袁曙光：《试论我国行政赔偿制度中存在的问题》，《济南大学学报》2002年第2期。

[13]参见曾坚：《国家赔偿范围拓展至精神损害之研究》，《社会科学》2002年第5期。

[14]参见于金葵：《行政精神损害赔偿立法必要性探讨》，《行政与

法》2002年第3期。

[15]参见覃怡：《略论国家赔偿制度中的精神损害赔偿》，《法学评论》2000年第6期。

行政侵权范文篇4

【论文摘要】:由于中国古代社会，民刑不分，诸法合体，统治阶级专断独行，广大百姓权利意识薄弱，对于统治阶级对自己权利的侵害，往往才忍让的态度。随着法制建设的不断开展，行政侵权在中国得到重视，行政侵权法律制度也在不断的得到发展和完善。根据中国的重刑传统，将行政侵权与违法犯罪行为进行比较，应该是最适宜中国人接受的方式，尤其是其中的归责原则，正是彰显了行政侵权的特色。

侵权行为具有普遍性。但我们一提到“侵权”，最先想到的往往是民事侵权，而很少提及行政主体的侵权行为。这主要是与我国传统的服从、听令习惯有关，即上级、长官的命令只需服从，包括其对自身的侵权行为；另一方面，行政侵权虽是行政法学理论体系中的一个基本命题，却至今仍没有唤起行政法学者足够的重视，对此的研究仅仅是浅尝辄止。

实际上，不从公法私法化或私法公法化的层面上看，仅就侵权行为的普遍性角度，侵权是行为的必然结果。无论是私人行为还是公共行为，由于社会矛盾和利益的冲突，自利行为的他者致害在所难免。因为无论公法领域还是私法领域中的人，都通过各种方式直接或间接地实现自身利益最大化，即符合“经济人”的理论。随着1994年《国家赔偿法》的出台，“行政侵权”概念得到我国行政法学界的广泛认同。

“行政侵权”在我国得到认同经历了一个漫长的时期。古代社会虽广泛存在行政侵权行为，却因无“行政侵权”的概念和理念而不被人们所认识。建国初期，法律上规定但在司法实践中却不存在行政侵权，即处于事实上的行政侵权免责时期。1957年之后，一切法制破坏殆尽，行政侵权法律制度被否定，更无从谈对“行政侵权”的认同问题。即使是1978年宪法及其它法律的颁布，也未曾提到行政侵权方面的规定。1982年宪法原则及初成体系的国家赔偿制度标志着我国已在理论上及法律原则上对行政侵权予以肯定；然而在具体的责任范围和赔偿标准上，并未完全依法实施，这一时期处于行政侵权的有限责任时期。直至1988年由罗豪才先生主编的《行政法论》才最先较为系统地提出“行政侵权”概念并进行了较为全面的研究。

行政侵权法产生的逻辑起点表现为行政侵权法律制度产生的历史必然性。如果说，民事侵权产生在于多元化的主体之间人格的独立和利益的分离，那么，行政侵权产生的逻辑起点则是民主制度的确立及国家利益与私人利益的调和（参考王世涛《行政侵权研究》，中国人民公安大学出版社）。主权在民的原则及民主制度的确立，使人们对于侵权主体的行为不再持忍受态度，而拿起武器起来反抗。为维护自己权益而产生的反抗心理，是行政侵权法产生的根本条件，行政侵权在救济上体现了国家利益与私人利益之间的博弈。

行政侵权与违法犯罪行为均是对相对方利益的损害，那么如何区分两者呢？我想主要可以从如下几点进行比较。

(一)主体

行政侵权的主体是指以自己的名义履行行政职权损害了相对方的法益，并依法独立承担侵权责任的行政主体。

行政侵权主体首先必须是行政主体，这一点不同于行政违法主体，行政违法主体不是单一的组织主体，而是两个实施违法行为的主体——一个是对外的整体的组织主体，一个则是具体实施行政违法的行政公务人员。由此，行政违法的主体类型可分为两类：一类是行政违法的外部主体，另一类是行政违法的内部主体（杨件君《论行政违法的主客体的构成》）。行政侵权的主体是法律授权的行政组织，被授予的权力之所以具有公权力的性质，是因为此类组织本身具有管理公共事务的职能。但公务员不能作为行政侵权主体，因为只有能以自己名义实施行政职权行为并对职权行为独立承担法律责任的才可成为行政主体，公务员并不具备这一条件，其行为只是行政主体的而已，其身份被行政主体所吸收。而刑事责任的主体则为具有相应行为能力的自然人或法人，并无特别要求。

(二)客体

行政侵权的客体是指行政主体在违法或不当行使行政职权时所侵害的行政相对方的法益。“法益”不同于“合法权益”，其不仅包括有实定法依据的权益，而且包括符合法律原则、法律精神的权益。

民事侵权的客体一般可以适用于行政侵权，但两者并不完全一致。

从性质上说，虽然作为民事主体的公民和作为行政相对方的公民享有的权利的内容有些是一致的，但民事主体享有的权利属于私权，而行政相对方享有的权利则属于行政法保护的权利，不是单纯的私人权利，即有“私权公权化”的问题。如言论自由一般只能发生在公民与国家之间，而不能发生在平等的公民之间。因此，在私法领域就不可能存在言论自由的侵权。

(三)归责原则

在行政侵权法律制度中，归责原则处于核心地位。它直接体现着行政侵权的立法精神，反映了行政侵权法律制度的价值取向，决定了可以引起行政侵权责任的行为范围，它是行政侵权责任构成要件的前提和基础。

目前，我国行政侵权的归责体系呈多元化的构建模式，主要有如下几种：

1.过错责任原则

过错责任原则，即主观过错责任原则，其强调行为人的行为主观具有可谴责性，区分不同心理状态下的法律后果，最大限度的实现公正价值。

首先，过错责任原则具有明确的规范功能，实现了规范和救济的有机统一。过错是对国家行政机关及其公务员行为进行评价的标准，存在过错就要对侵权损害承担责任，对过错的否定评价和规范即达到目的。其次，过错原则确定了行政侵权的范围，界定受害人应受行政救济的范围。此外，过错责任较好地解决了共同侵权行为中的过错承担问题。然而，主观过错责任原则最致命的缺陷是过错责任原则以行为人的心理状态作为确定责任的标准。而心理状态常常难以把握，这对于保护受害人的权利是非常不利的，极易使行政主体的侵权行为因为证据不足而逃脱责任。

2.无过错责任原则

无过错责任原则，即客观归责原则，其只以是否对相对人造成损害为要件，不以主观是否有过错及是否违法为前提。我国的国家赔偿法只是将无过错责任原则作为我国行政侵权归责原则体系的重要补充存在，虽并未视其为一项归责原则，但将其纳入到我国行政侵权归责体系中是我国赔偿法的发展方向和必然要求。3.违法原则

违法原则实现了行政侵权责任认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错原则更彻底，不再带有丝毫主观虚拟的色彩（廖海《中外赔偿制度之比较》）。

违法原则的优点较为突出。首先，违法原则简单明了，易于接受，可操作性强。其次，避免了过错原则中的主观方面的认定困难。最后，避免了过错加违法原则的双重标准。

然而，违法原则并未将“明显不当”并损害国家、公民、法人及其他组织的合法权益却并不“违法”的行为包括进来。这一方面是由于法制仍处于发展阶段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韧性，即有自由裁量的尺度。国家机关及工作人员明显失当行为造成的损失并不能完全依照此标准进行处罚，如果仅此一原则，必将不利于保护公民、法人及其他组织的合法权益，也不利于法制的健全。

4.违法和明显不当原则

违法和明显不当原则弥补了上述违法原则的不足。所谓“明显不当”即“合理性原则”，是“合法性原则”与“合理性原则”的结合。违法和明显不当原则的优点显著：首先，该原则最大限度地保护公民、法人及其他组织的合法权益；其次，该原则确立的赔偿面适度适合中国国情；再次，该原则有利于法院的实际操作，违法、不当均有评价标准，易于判决。

然而，“明显不当”的认定赋予了法官相当的自由裁量权，对于显失公正和明显不当还缺乏一个明确的判断标准，并且易造成“国家赔偿”与“国家补偿”的混淆。

由此可见，上述各个原则各有利弊，尚未有一个完全满意的原则可供适用。只有将这些原则综合起来，在实践中具体问题具体分析，取长补短，才能公正、合理地解决现实问题。

面对行政侵权法律制度国际化的趋势的加强，尤其是二战以后，行政侵权制度呈扩大化、法典化和国际化趋势，我国又是后起之秀，笔者认为，我国行政侵权法律制度应在如下几个方面进行改善：

1.我国已经加入WTO，与WTO的规则体系相适当是我国法律创设和发展的重大课题。WTO的法律文件的一项重要原则是强调司法的最终的充分的救济。但我国目前的行政侵权赔偿额度普遍较低，很难适应上述规则。因此，必须提高行政侵权的赔偿标准，实现行政侵权制度的宗旨——公平、正义。

2.学习西方扩大行政侵权的范围，如将公共设施致害纳入到行政侵权责任体系中。此类案件多作为民事赔偿，虽然作为民事赔偿对当事人较为有利，毕竟我国行政赔偿额度较低。但这本应是由公共设施致害作为行政侵权责任的性质决定的，由此体现出我国法制水平存在问题。为达到国际化标准，必须实现法制分工明确，不可犯理论性错误。

【参考文献】：

行政侵权范文篇5

一、西方国家行政侵权精神损害赔偿的历史发展过程和趋势。

行政赔偿与历史悠久的民事赔偿相比，其历史显得短暂，至今不过100多年。在此之前的漫长人类文明史中，由于国家绝对主权观的影响，一直没有行政赔偿。19世纪中后期，由于民主思潮在西方兴起，行政赔偿制度在西方率先得以建立。进入20世纪，尤其是二次世界大战后，行政赔偿立法得到迅猛发展，行政相对人的人身权越来越受到重视。行政侵权是否应承担给付精神损害赔偿金，通过激烈辩论，经历了一个从不予赔偿到给予赔偿的过程。对行政侵权进行精神损害赔偿，首先在德国等大陆法系国家出现，最初采用限定主义，只对造成物质后果等一些特定精神损害给予赔偿金，到了本世纪60年代，以判例法为主要法律渊源的英美法系，判例确认给予精神损害赔偿的权利种类逐渐增多，实际上为非限定主义，对于不产生物质后果但引起巨大精神痛苦的，也开始给付赔偿金。而大陆法系国家在审判实践中也逐渐改为采用非限定主义，如法国最高行政法院1961年11月24日对勒都斯兰德案件的判决中认为，尽管缺乏物质损害，儿子死亡给父亲造成的痛苦，也可作为给予父亲赔偿的充分理由，遂判决侵权人赔偿一千法郎。从而开始判决赔偿死者近亲属感情上的损害。（1）此后又通过判例将精神损害赔偿范围延展到宗教信仰损害、感情损害、精神痛苦等。（2）非限定主义目前已成为一种世界性发展趋势，精神损害行政赔偿的发展呈现出赔偿责任不断扩大、赔偿范围不断拓宽的趋势。随着社会发展，当今世界各国的行政赔偿制度进入了全面深入发展的新时期，许多发展中国家也越来越重视行政赔偿制度的建设。（3）是否确立行政赔偿制度以及行政赔偿的赔偿范围、赔偿标准已成为衡量一个国家民主与法治水平的重要标志，而是否确立精神损害赔偿原则则是其中一个重要标准。

二、国内行政侵权精神损害赔偿的历史发展过程和现状。

中国法律制度史源远流长，但在中国漫长的奴隶、封建社会，由于奴隶制和封建制从根本上漠视人的权利，皇权至上思想根深蒂固，不可能产生行政赔偿思想，在内容丰富的中国历代法律制度中，难以找到有关行政赔偿的规定，更别提行政侵权精神损害赔偿的规定。新中国建立后，国家一切权力属于人民，从而为建立行政赔偿制度奠定了政治基础。（4）1954年宪法第97条规定：“由于国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利”这是中国历史上第一次在宪法中确立行政赔偿的原则。（5）但在侵权损害赔偿理论上，基本上照搬前苏联简单的侵权理论，在赔偿数额上以低额化赔偿为特征，轻视人的精神权利，根本不承认精神损害赔偿。在中，公民的人身权利成了一纸空文。1982年宪法，重申了行政赔偿的原则。1986年我国颁布了《民法通则》，该法第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”该条款成为行政赔偿的具体法律依据。而《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该条款中的赔偿损失，目前被普遍理解为包括对精神损害在内的赔偿，在审判实践中被广泛援用为精神损害赔偿的法律依据。那么依据《民法通则》第一百二十条、第一百二十一条的规定，对于行政侵权案件也可以适用精神损害赔偿金。1994年我国颁布并于1995年1月1日施行的《国家赔偿法》，对包括行政赔偿在内的国家赔偿作了全面系统的规定，但该法无论从“赔偿范围”还是“赔偿方式和计算标准”，都没有对精神损害作出可给予金钱赔偿的法律规定，只在该法第三十条规定了非财产性的救济措施，这应当说是立法上的一大缺陷。当然这与当时我国对于适用精神损害赔偿金在立法上及司法上认识与准备均不足有关。由于《国家赔偿法》对于赔偿采用列举方式，其中没有规定精神损害赔偿金，故在审判实践中，对于此类案件当事人所提出的精神损害赔偿金的请求，大多以缺乏法律依据为由予以驳回。但这样的处理结果，与《国家赔偿法》的立法精神相违背，也不符合民主政治的内在要求，不符合国际发展潮流。可喜的是，目前已有少数行政赔偿案件法院依据法律基本原则，参照《民法通则》有关规定，对行政侵权作出给予精神损害赔偿金的处理，取得了良好的社会效果。如南京市中级人民法院1995年审理上诉人吴兴旺诉被上诉人江苏省江宁县公安局侵犯人身权纠纷一案，经审理认为被上诉人江宁县公安局对上诉人吴兴旺收容审查，属适用法律、法规错误，收容审查给上诉人吴兴旺造成严重精神损失，可以用金钱赔偿，使其精神上得到安慰，一审未判令精神赔偿不当。遂增加判决被上诉人江苏省江宁县公安局赔偿上诉人吴兴旺精神抚慰金人民币2000元。（6）该案对行政侵权适用了精神损害赔偿金，对于完善我国行政赔偿制度具有重要意义。

三、我国行政侵权适用精神损害赔偿金的必要性、可行性分析。

对于我国行政侵权适用精神损害赔偿金的必要性和可行性，理论界存在争议。归纳起来，认为不宜适用精神损害赔偿金的理由主要有以下几点：1、精神损害不宜适用金钱赔偿。精神损害是一种无形的损害，不能用金钱进行交换计算。权利主体的精神权利受到损害，可通过恢复名誉、消除影响等非财产性救济措施，实现对其损害的补救，而如果通过金钱赔偿，就等于将人与商品等同起来，本身就侮辱人格，贬低人的价值，是人格商品化和资本主义金钱万能观的体现，实际上无法达到精神损害赔偿的目的。2、不符合现有法律规定。《国家赔偿法》确立的是依法赔偿原则，而该法并没有对精神损害的物质赔偿作出规定，故对于行政侵权不宜适用精神损害赔偿金。3、国家财政不允许。对行政侵权处以精神损害赔偿金，将会使本不宽裕的国家财政承受不了，故应依据有限赔偿原则，不予以金钱赔偿。4、在行政侵权领域适用精神损害赔偿金的时机不成熟。我国市场经济体制尚未完全确立，相应的政治体制尚未得到进一步改革和完善，在此情况下，旧体制仍起作用，权力过于集中，行政干预多，官本位突出，包括法院审判机制在内的整个法治环境仍不容乐观，在行政赔偿制度确立初期不宜将赔偿范围规定得过宽。

笔者认为，我国对于行政侵权适用精神损害赔偿，不仅是必要的，而且在当前存在现实可行性。理由是：

1、对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是现代法治的必然要求，也是贯彻落实我国宪法及行政诉讼法规定的需要。现代法治的精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。（7）现代法治为保障权利主体权利的实现，防止行政专横，赋予行政相对人在其权利受到行政机关不法侵害造成损害时，有获得政府赔偿的权利。在法治社会，对于因违法行政行为造成行政相对人精神损害的，除了有法定豁免事由外，行政机关应承担相应的赔偿责任。阻碍在行政侵权领域适用精神损害赔偿的有限赔偿思想，不符合“有损害就有救济”的法律原则，缺乏合理的理论依据，在民主法治社会里，应该废弃。同时，对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是我国宪法第四十一条第三款之规定及行政诉讼法“保护公民、法人和其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨和目的之要求，也是行政赔偿背后的现代“民主”、“法治”、“人格保障”、“危险责任”、“公共负担平等”、“社会保险”等法律理念之要求。我国是社会主义国家，对于公民人身权的保护应更优于资本主义国家，为充分体现现代法治精神，贯彻落实宪法、行政诉讼法的规定，对于行政侵权案件，应建立精神损害赔偿的财产救济制度。

2、对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是充分保护行政相对人合法权益的要求。精神损害虽是无形，却是客观存在，对于一些行政侵权的受害人来说，精神上的损害还要远甚于物质损害，仅对物质损失进行赔偿，对精神损害不予以赔偿，无法弥补受害人的损失。如公安机关以非法拘禁、刑讯逼供等侵权行为限制人身自由，给受害人带来的精神损害往往会远远超出其物质损失，依据我国《国家赔偿法》第二十六条之规定，仅按照国家上年度职工日平均工资计算每日的赔偿金。这样的赔偿显然是杯水车薪，根本无法实现《国家赔偿法》的立法宗旨和目的，无法使受害人的合法权益得到应有的救济。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿，与民事侵权同属侵权行为的行政侵权，并没有合理的可以获得豁免的理由。精神损害的恢复需要一定物质力量的帮助，这是人格恢复的物质性，精神损害赔偿金具有补偿受害人精神损害的功能。从社会一般人的角度而言，接受金钱会得到一定的慰藉，受害人的精神损害，可因获得金钱所得到慰藉而得以弥补；即使受害人精神痛苦不能因侵权人给付金钱而消失，受害人也可以利用所得的金钱，通过康复治疗、旅游、游戏等活动使精神状态得以恢复，或减少精神上的痛苦。对于权利主体适用精神损害赔偿金，不仅不会贬低受害人的人格，而且能体现我国作为社会主义国家对于权利主体的人格、精神财富的重视和保护，这也是消除封建余毒、贯彻人格尊严不可侵犯的宪法原则的要求。（8）精神损害赔偿金在西方发达国家适用初期，也存在许多争议，德国学者就提出了存在使人格商品化可能性的担心，此后适用精神损害赔偿金，主要是受法律理念务实化的影响，与社会性质无关。对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，不仅可以保护权利主体在国内的精神权益，而且还有利于依据相互保证主义原则保护我国公民、法人和其它组织在国外的精神利益，随着全球经济一体化以及我国可望在不久的将来加入世界贸易组织（WTO），这方面的作用将会越来越突出。

3、对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，也是维护和监督行政机关依法行使职权的要求。由于我国行政赔偿是采用“国家责任，机关赔偿”的形式，通过适用精神损害赔偿金，有利于发挥其惩罚作用，对行政机关的行政行为形成更有效的制约机制，促进行政机关采取切实有效措施强化管理，使行政行为更加规范。对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，还有利于消除或缓解行政相对人对公务活动可能产生的不满和对立情绪，实现行政赔偿的“公务保护”的功能。同时，对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，有利于我国依法治国方略的实现，使行政机关更依法办事，使广大人民群众更信任法律，更依赖法律，使政府成为真正对人民群众负责的政府；有利于充分体现我国尊重人格、尊重人权，提高我国大力推行现代法治的国际形象。

4、当前对于行政侵权适用精神损害赔偿金时机已成熟。首先，我国已经建立了一定程度的行政赔偿法律制度，行政赔偿制度的实施也积累了不少经验，为在行政赔偿领域适用精神损害赔偿金奠定了坚实的法制基础．其次，我国社会主义市场经济体制已初步确立，民主法治观念逐渐深入人心，为在行政赔偿领域适用精神损害赔偿金奠定了坚实的思想基础．再次，行政侵权的精神损害赔偿已被许多国家接受，适用精神损害赔偿金已成了世界性潮流，这反映了行政赔偿发展的趋势和历史前进的必然，这些国家在审判实践中积累了不少有益的资料，可供参考，而且我国可望在不久的将来加入WTO，法律文化的国际间交流也必将随着加强，为在行政赔偿领域适用精神损害赔偿金提供了良好的外部环境。此外，尽管我国是发展中国家，财政情况不宽裕，适用精神损害赔偿应当结合我国国情确定赔偿数额，但我国近年来国民经济持续稳定发展，综合国力不断增强，以财政制约作为当前在行政侵权领域对精神损害赔偿责任给予豁免的理由，与现实已不相适应。

四、行政侵权精神损害赔偿的几个具体问题。

行政侵权精神损害赔偿在我国尚属新鲜事物，理论上需要更深入研究，实践中有待进一步开创。为此，笔者针对行政侵权精神损害赔偿的几个具体问题，谈谈一些看法。

1、行政侵权精神损害赔偿的范围。

从理论上讲，权利主体的合法权利受到侵害造成精神损害的，除了有法定豁免事由外，都应属于赔偿的范围。西方发达国家行政侵权的精神损害赔偿范围，目前已扩大到包括各种人身权利，在我国民事审判领域，公民的精神性人格权、物质性人格权及一般人格权受到侵害，也均可提起精神损害赔偿。但是在行政赔偿领域中，结合我国目前行政赔偿的立法情况和法制环境，笔者建议应按照事物发展的规律，借鉴我国民事赔偿中的精神损害赔偿及西方发达国家行政侵权精神损害赔偿发展道路，采取渐进的方式为宜。在目前可对于权利主体以下几种权利受到行政侵权致精神损害予以财产救济：

（1）生命健康权。生命健康权是人身权中最基本的权利。侵害公民的生命权，往往会给受害人的近亲属造成严重的精神损害；侵害公民的健康权，不仅使公民的身体受到伤害，而且常常会给公民带来精神上的痛苦和创伤。在现实生活中，公民的生命健康权遭受损害所带来的精神痛苦，有时会比名誉权遭受损害所带来的痛苦大得多。所以，侵害公民的生命健康权，除赔偿经济损失外，死者的近家属及伤残者本人应有权要求精神损害赔偿。缺少这一制度，对于人身权的保护会出现明显不合理的结果。

（2）侵犯名誉权、荣誉权。《国家赔偿法》对于权利人的名誉权、荣誉权受到行政行为非法侵害的，规定行政机关应在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。但没有规定在这些救济措施尚不足以填补受害人损失时，适用精神赔偿金的救济方式。对此，可参照《民法通则》的规定及案件的具体情况，判令行政机关承担给付精神损害赔偿金的责任。

（3）侵犯姓名权、肖像权。一般侵犯公民姓名权、肖像权是出现在民事活动中，但也不能排除在特定情况下出现因行政侵权而侵害公民的姓名权、肖像权。对于这两种权利，《民法通则》作了明确规定，因行政侵权而侵害公民这两种权利的，可参照《民法通则》的规定及案件的具体情况，判令行政机关承担给付精神损害赔偿金的责任。

2、行政侵权适用精神损害赔偿的原则。

笔者认为依据我国现有法律和国情，对行政侵权的精神损害赔偿，应确定以下几个原则：

（1）非财产性的救济措施为主，财产补偿为辅。

我国《国家赔偿法》在第三十条规定了非财产性的救济措施，但其救济范围太小，而且没有规定财产性的救济措施，对此，可借鉴民法中对于权利主体精神损害的救济范围、救济方法予以救济。现实中，几乎所有的行政侵权行为都可能会造成受害人的精神损害，但并非所有的行政赔偿都应包含精神损害赔偿金。财产救济方式的适用前提，必须是在采用非财产性救济方式不足以弥补权利主体损失的情况下才能使用，如果非财产性的救济方法足以弥补权利人的损失，则不宜采用财产补偿的方式。精神损害赔偿金的适用不能滥用，否则，会对社会风气造成不良影响。在国外，也大多对精神损害赔偿金的适用作了限制。例如瑞士债法第49条规定：“人格被侵害者，于其有重大侵害及重大过失时，有抚慰金请求权”。可见瑞士法律规定请求精神损害的金钱赔偿是以重大损害及重大过失为条件。英国和澳大利亚提出适用精神损害赔偿金的条件是：侵害人的行为和陈述必须在事实上致人精神上的伤害，而这种伤害必须是严重的精神损害，并且是真实存在、持久的精神损害，而非一时的精神损害。（9）德国法律也对精神损害的金钱赔偿持比较谨慎的态度，将其作为一种附带的或者次要的责任方式看待。（10）我国《民法通则》也是作出相类似的规定，根据《民法通则》第一百二十条规定的精神，在侵害姓名权、名誉权、肖像权、荣誉权、名称权所应承担的诸种民事责任方式当中，停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉四种非财产性责任方式与赔偿损失这种财产性责任方式之间用“并可以”三个字连接，说明非财产性责任方式和财产性责任方式在适用上有主次之分，非财产性责任方式是优先适用的，财产性责任方式是辅助兼用的，并非是一定必须采取的措施。而且按照《民法通则》第一百二十条的立法精神来看，精神损害赔偿金不是独立适用的责任形式，而是附加并用的方式。对此，我国著名民法学家佟柔教授在《民法通则》颁布之初即指出：“对于人格权受到侵害的主体来说，赔偿损失毕竟只是一种辅助性质的补偿手段，更重要的是保护并恢复其人格权。因此，受害方有权请求立即停止侵害、恢复名誉、消除影响等，而不能以赔偿金钱的方式来代替承担上述民事责任。”（11）因此，对于行政侵权进行精神损害赔偿，应以非财产性的救济措施为主，财产补偿为辅，对于侵权程度较轻，影响不大的侵权行为，可不适用精神损害赔偿金。

（2）行政侵权精神损害赔偿的数额适当原则。

鉴于我国属于发展中国家，在赔偿数额上绝对不能与西方发达国家盲目攀比，过高的精神损害赔偿请求不应得到支持。当前在我国动辙数十万元甚至更高的诉讼请求应被视为过高。同时，我国幅员广阔，各地经济发展水平相差很大，在采用精神损害赔偿金时，应充分考虑各地的经济发展情况，确定适当的赔偿数额。由于对精神损害予以救济以非财产救济措施为主，是否给予精神损害赔偿金并非宣示争议双方胜败的必要或者唯一的手段，（12）故对于精神损害赔偿也不宜采用象征性的过低赔偿金额，如赔偿一元。尽管有些国家有此类案例，如法国行政法院对一些损害程度不大的案件，判处精神损害赔偿费为一法郎或几法郎，但笔者认为，此类赔偿，则表示其损害程度可以不适用精神损害赔偿金，大可采用非财产性的救济措施予以救济，而不宜判处精神损害赔偿金，否则，客观上存在无必要地削弱行政机关权威的可能性，也表现出司法过程中的不严肃性，不宜提倡。关于对赔偿数额是否进行限制，世界各国的规定不同，如瑞典采用限制数额的做法，规定精神损害赔偿的最高额为19000美元；但大部分国家对精神损害赔偿金不作统一的标准化规定，而采用无限制数额的做法，由法官根据精神损害程度等具体情况确定赔偿数额。笔者认为，由于社会的发展日新月异，规定上限的做法虽有利于避免过高的赔偿，但却不能适用社会的发展，而法律经常变动则不利于法律的稳定。故在一定的原则之下由法官自由裁量较为恰当。

（3）法官自由裁量原则。

精神损害必须客观存在，才能提出赔偿，从这个意义上讲，精神损害赔偿是客观的。但由于精神损害与物质赔偿没有准确的内在比例关系，受害人的精神损失难于用金钱作出准确的交换计算，同时，精神赔偿必须以受害人主观痛苦等各种具体情况为依据，故精神损害的认定存在主观性。如夫妻一方因侵权行为而死亡，对于夫妻关系较好的当事人一方，必有精神痛苦，假如夫妻关系已无法维持而在闹离婚，或曾谋害对方未果，就很可能不会因对方死亡而感到痛苦。对此，我国台湾地区民法学者曾世雄也指出：“精神损害之赔偿在计算上具有浓厚的主观性，难以确定且无客观标准。”（13）为更准确地确定精神损害赔偿金，法律应赋予法官的自由裁量权，在审理案件的过程中，根据法律的一般规定结合法官的实践经验，确定是否赔偿或者赔偿适当的金额。最高人民法院在民事审判领域也对这一原则作过相关的司法解释，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条规定：确定赔偿金的数额，“人民法院可以依据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情况、后果和影响确定其赔偿责任”。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条规定：“公民提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情况、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”上述两个规定的含义是人民法院有权依据案件具体情况酌定精神损害赔偿金，并指出适用自由裁量权应遵循一定规则，受到一定限制。（14）当然，法院是组织体，其对于自由裁量权的行使必须通过具体法官才能得以实现。

3、确定行政侵权精神损害赔偿金额的依据

精神损害数额的确定，虽然离不开法官的自由裁量，但如前所述，其裁量应充分考虑相关因素，受到一定限制。笔者认为确定行政侵权的精神损害赔偿金应考虑以下几个因素：

（1）受害人精神损害的程度和后果。这是确定精神损害赔偿金的重要依据。由于精神损害是内在的，在审判实践中只能通过外部的情况，依据一定的原则进行认定。如侵犯生命健康权的，可以依据受害人的生理上受损害的程度来进行判断；侵犯名誉权的，可从社会的反响、受害人受损害后的精神状态等各方面来进行判断。

（2）侵权人的认错态度和受害人的谅解程度。精神损害赔偿体现了对受害人精神痛苦的抚慰和对侵权人侵权行为的惩戒。受害人的谅解，表示受害人精神痛苦的减少，而侵权人的悔改，也会在一定程度上减少受害人的痛苦，能起到与精神损害赔偿相同的作用。

（3）进行诉讼当时和受害人住所地的经济状况。我国各地的经济发展不平衡，在生活水准较高的地方，判决较低的精神损害赔偿金，不能起到抚慰受害人的作用，在生活水平较低的地方，判决较高的赔偿金，可能超出抚慰受害人的需要。故应依据进行诉讼当时和受害人所在地的经济状况来酌定精神损害赔偿金。在时间上，应以“最后事实审言词辩论之时”（15）为准；在空间上，应以受害人住所地为准。

（4）受害人的社会地位和职业特点等情况。法律面前人人平等，这是法律基本原则。但对于同一侵权行为，因受害人的身份、职业、社会地位不同，社会上对其评价的变化及受害人自身的感受是不同的，侵权的结果也就不同。故在处理行政侵权赔偿时，应结合受害人的社会地位和职业特点进行认定。但应注意这并非人格不平等而导致的，而是因客观上存在损害后果不同所形成的。

（5）国家当前的财政状况。我国是发展中国家，经济还不发达，财政状况不能与西方发达国家相提并论，故在确定赔偿数额时，应充分考虑这一客观因素，不能盲目地借鉴西方国家的一些与我国客观情况不相适应的判例。

（6）侵权人的过错程度以及侵权行为的具体情节。由于我国国家赔偿法的归责原则是违法原则，不以行为的过错为进行赔偿的前提，故在确定是否进行精神损害赔偿时，不能将过错作为一个前提。但由于侵权人的主观过错如何，侵权行为的具体情况如何，与行政相对人的精神损害程度存在一定的联系，故也应将其作为确定赔偿数额的相关因素予以考虑。

4、行政侵权适用精神损害赔偿金的法律适用问题

由于我国《国家赔偿法》对行政侵权致精神损害既没有豁免也没有作出赔偿规定，致行政审判实践缺乏明确、具体的法律依据。但这方面我国法律仍然具有一些原则性的规定可作为依据，首先是我国《宪法》。我国《宪法》第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这条规定是我国行政赔偿的宪法依据。其次是我国《行政诉讼法》。该法第67条第1款规定：“公民、法人或者其它组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”精神利益是一种合法权益，依据该条款，权利主体可以主张精神损害赔偿金。

当然，行政审判实践亟需要有关法律对精神损害赔偿作出明确具体规定，使行政审判工作便于实际操作。在目前，行政赔偿可参照《民法通则》的规定，判处精神损害赔偿金。理由是：

（1）、虽然行政赔偿是由于国家行使公权力而引起的赔偿责任，民事赔偿是由于私人之间侵权行为而引起的赔偿责任，两者在发生原因、承担赔偿责任主体、归责原则、解决赔偿争议的方式等方面存在不同之处。但在民主法治国家里，除了法定的豁免事由之外，对于侵权行为引起的损失进行赔偿的责任却应当是一样的，两者的赔偿原则在根本上是一致的。

（2）、虽然我国《国家赔偿法》具有自身的特殊规则，但在侵权赔偿原则方面与《民法通则》相通，在《国家赔偿法》之前，行政赔偿适用《民法通则》，也说明两者是兼容的。由于民法本身是国家赔偿法的渊源之一，而《国家赔偿法》所涉及的行政侵权行为有限，行政赔偿中相当一部分原则、概念、标准、手段在今后相当长的时间里仍将依赖于相对比较完备健全的民法，故必须允许《民法通则》作为补充性、辅助性依据来解决行政侵权中剩余的侵权赔偿问题。（16）事实上，尽管世界各国行政赔偿法在本国法律体系中的地位和性质不一致，但民法均为行政赔偿方式、标准的参照系。对于行政赔偿，许多国家均适用民法上的规定，或者明确行政赔偿法是民法的一个特别法。在日本、捷克等国，民法是行政赔偿法的主要法规。如日本1947年的《国家赔偿法》第4条规定：“国家或公共团体之损害赔偿责任，除前三条之外，依民法之规定。”表明了本身的民法属性，明确该法是民法的一个特别法。而德国、意大利、奥地利、瑞士等国，其行政赔偿均是直接适用民法的规定。奥地利国家赔偿法第1条规定：联邦、邦、区、乡镇及其它公法上团体及社会保险机构（以下简称官署）于该官署之机关执行法令时，故意或过失违法侵害他人之财产或人格权者，依民法之规定，由官署负损害赔偿责任。（17）瑞士也规定其《民法典》上有关精神损害赔偿的规定同样适用于行政赔偿。在英美法系国家，普遍认为行政赔偿法不是民法的特别法，而是民法的一部分，行政赔偿法只是将民事责任的有关规定适用于政府侵权行为。（18）

（3）、虽然我国《国家赔偿法》施行后，由于其本身集实体法与程序法于一身，在行政赔偿审判实践中依据《国家赔偿法》而无需适用《民法通则》进行处理，（19）但《国家赔偿法》施行后，《民法通则》中相应的法律规定并没有因之施行而修改，在审判实践中参照《民法通则》并未违背法律的规定。

（4）、我国《国家赔偿法》并没有对精神损害赔偿作禁止性的法律规定，对于行政侵权采取精神损害赔偿，并没有违背《国家赔偿法》中的豁免条款，反而可视为对于《国家赔偿法》的一个补充。参照《民法通则》的规定，对行政侵权进行精神损害赔偿，在审判实践中是可行的。

五、结束语

随着人类进入了21世纪，肯定权利主体的精神权利、支持精神损害赔偿的观点和理论，已越来越占据主流地位，对于行政侵权而引起的精神损害，越来越多的国家给予保护，采取包括财产赔偿在内的多种方式予以救济。对于行政侵权行为不处以必要的精神损害赔偿金，不能全面有效地保护公民的人身权利和人格尊严，对于行政侵权行为，也不能更有效地防止。我国已将依法治国作为国家基本方略，对于行政侵权而造成的精神损害，采取有效的赔偿措施，确立相应的财产救济法律制度，势在必行，精神损害赔偿金应当成为诸多行政救济措施中不可或缺的一种有效方式。

注释：

（1）、罗豪才、应松年主编的《国家赔偿法研究》第130页，中国政法大学出版社出版。

（2）、曾繁正等编译的《西方主要国家行政法行政诉讼法》第332页，红旗出版社出版。

（3）、参见王景斌所撰写的《西方国家赔偿制度历史发展简介》，发表于《外国问题研究》1997年第4期。

（4）、参见胡志淼所著的《行政法学》第532页，法律出版社出版。

（5）、参见胡建淼所撰写的《中日国家赔偿法：比较与研究》，法律出版社出版的《宪政论丛》第1卷第123页。

（6）、参见柳福华主编的《国家赔偿名案点评》第55-58页，人民法院出版社出版。

（7）、参见王利明所著的《侵权行为法归责原则研究》第3页，中国政法大学出版社出版。

（8）、参见刘保玉所撰写的“精神损害的赔偿问题探讨”，《法学》1987年第6期。

（9）、参见关今华、庄仲希所著的《精神损害赔偿实务》第18页，人民法院出版社出版。

（10）、参见张新宝所著的《名誉权的法律保护》第192页，中国政法大学出版社出版。

（11）、参见佟柔所著的《〈中华人民共和国民法通则〉疑难问题解答》第44页，中国政法大学出版社1986年版。

（12）、参见张新宝所著的《名誉权的法律保护》第202页，中国政法大学出版社出版。

（13）、参见曾世雄所著的《非财产上之损害赔偿》第163页，台北1989年版。

（14）、参见杨立新所著的《人身权法论》第267页，中国检察出版社出版。

（15）、参见曾世雄所著的《非财产上之损害赔偿》第173页，台北1989年版。

（16）、皮纯协、何寿生编著的《比较国家赔偿法》第63页，中国法制出版社出版。

（17）、参见廖海所撰写的《中外国家赔偿制度之比较》，中国人民大学书报资料中心所编的《宪法学.行政法学》1996年第2期。

行政侵权范文篇6

(一)有利于督促环境职能部门及时履行其环境监管职责，保护环境资源如前所述，环境受害人提起行政诉讼的两个主要情形，前者是违法审批(行政作为)，后者则是疏于监管或不予监管(行政不作为)。在这两种情形下，环境职能部门都应当承担法律责任。但是，在实践中，由于一些地方政府盲目地追求“经济建设”的错误的政绩观，进行地方保护，在环境方面干预执法或者不作为，从而变相成为了环境违法的“保护者”。许多地方环境污染问题，长期得不到有效的处理，表面看责任在生产单位，但本质根源实际上在政府。政府不履行环境责任以及履行环境责任不到位，已经成为制约我国环境事业发展的严重障碍［2］121。由于环境侵权的特殊性，比如损害涉及利害关系人众多、受损利益单个不大而总量巨大、损害结果往往不具备可逆转性等，因而，加强环境的事前的审批监管和日常的例行监管十分重要。在我国尚未建立行政公益诉讼的情形下，赋予环境受害人行政诉讼的原告资格，既可以督促环境职能部门依法审批，促使其承担起日常监管的职责，也可以为环境职能部门提供监管的线索。这样才可能将潜在的环境污染消灭在“萌芽”状态或者限制在有限的规模中。避免实践中往往出了问题后再进行片面的罚款或其它处罚的事后监管的不利局面，从而达到既推动行政法治建设又达到保护环境资源和贯彻维护可持续性发展的战略目标。(二)有利于保护环境侵权受害人的合法权利1．有利于保护环境侵权受害人与公众的环境权。一般而言，环境权是指公民享有良好的环境品质的权利。当前，许多国家已经将环境权列入公民的基本人权。作为一种宪法上的基本人权，环境权具有宪法位阶，对国家的立法、行政和司法活动具有当然的拘束力。我国虽然没有将环境权写进宪法，但已经制定了大量的有关环境与资源保护的法律。但是如果在行政执法和司法裁判中这些法制得不到有效的贯彻，公民的环境权也就会被架空。因此要想保护环境受害人的环境权以及在此基础上衍生的物质精神方面的权利，就必须赋予环境受害人进行行政诉讼的权利。其次，众所周知，环境侵害一般不仅损害某一个具体的受害人的利益，而是往往会损害大量的相关人的合法权益以及社会的公共利益。正是因为这样，许多国家建立了环境公益诉讼以达到监督政府和保护众多人的权益和社会的公共利益。在我国尚未建立行政公益诉讼情形下，赋予受害人进行行政诉讼的权利显得更加紧迫。2．保护环境受侵权人的诉权。法彦有云“凡无救济即无权利”。公民的环境权同样如此，必须为之设置救济制度。而进行诉讼当然是一种主要的救济途径。因此，公民的环境权与公民的环境诉权是密不可分的。诉权是当事人资格的必要条件。所谓环境诉权，是指环境当事人请求司法机关以裁判的方式处理它们之间的环境纠纷的一项权利。由于行政诉讼的特殊性，因而，原告是“行政相对人”，但可惜的是在理论和实践中却把“行政相对人”曲解为“直接的行政相对人”。但是，目前的理论界认为间接相对人完全可以具备原告资格。国外环境保护的救济措施发展的一个主要趋势就是放宽了诉讼资格的限制。公民环境诉讼的原告往往并非是利益直接受害者，甚至有些国家赋予潜在因环境污染等将来可能受损的公民和其他关联主体提起环境公益诉讼。在环境权直接保障的案例中，菲律宾的JuanAntonioOposaandothersvTheHonourableFulgen-cios．Factoranandanother就是一个著名的案例。45名儿童代表他们自己以及尚未出生的后代起诉环境与资源部部长，诉请撤销所有已经发放的伐木许可证，并且停止发放新的许可证，理由是该部发放的大量伐木许可证导致菲律宾森林资源急剧减少，从而损害了宪法所保护的环境权［3］39。其次，诉权还表现为当事人选择诉讼类型的权利。也就是环境受害人到底是选择民事诉讼还是行政诉讼，那是受害人诉讼类型选择权。在诉讼竞合的情形下，我国目前也没有哪项法律制度明确规定先行政诉讼还是先民事诉讼。这与有关国家的宪法诉讼是不一样的，一般而言，启动宪法诉讼往往贯彻“成熟性原则”或“穷尽救济原则”，但涉及行政诉讼与民事诉讼的竞合时却没有任何国家做出了类似的规定。换而言之，这本质上是当事人选择诉讼类型的权利。3．保护环境侵权受害人其他的权利。在普通的环境民事诉讼中，环境受害人往往处于极度不利的情形。通过赋予他们行政诉讼原告资格以行政诉讼的方式进行，在一定条件下可以达到“曲线救国”的目的。首先，受害人的分散性使得受损利益具有分散性，虽然总量巨大，但单个的利益不太大，它容易被造成环境侵权的生产单位通过法院以“变相调解”等方式“逐个击破”。而行政诉讼原则上不适用调解制度，从而避免这种不利的局面。其次，单个的环境侵权的受害人由于“能力”的有限性，很难与环境侵权的生产单位相抗衡。一方面，单个受害人的经济力量十分有限，精力有限，而生产单位财力一般比较雄厚，还可以聘请强大的“雇佣军”———律师团队。另一方面，单个受害人的技术能力有限，而环境侵权的确认往往涉及大量的技术难题，普通的环境侵权受害人难以收集证据和进行论证。走行政诉讼道路，从表面上看，单个的环境侵权的受害人也很难与代表国家权力的行政权相抗衡。但是，行政诉讼法明确规定，被告行政机关对其行政行为的合法性负有“举证责任”，在实践中还要对相关“因果联系”等负有“论证责任”。环境行政监管机关要想“胜诉”，就必须进行依法监管，并且要提供证据。从实践来讲，环境行政监管机关还应当提供“最近”的监管的证据。相对于环境受害人而言，环境行政监管机关进行监管时，由于其具备的技术条件以及国家行政权的运作的便利条件，对生产单位调查取证远比普通的环境受害人的能力大得多。相关的信息与证据，环境受害人可以通过行政诉讼的方式取得或者依照知情权的行使方式获取。根据“不准翻供”的诉讼原则，这些证据和因果联系的论证，在将来可能进行的民事诉讼中是“十分难得”和非常有用的“武器”。

有关当事人的法律地位的构建

(一)原告1．原告的确定。依照《行政诉讼法》第2条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”与第41条“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”的规定，以及依据《＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第12条“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”的规定，学术界提炼出原告资格的“合法权益”要件与“法律上利害关系”要件。［3］127环境侵害受害人符合这两个基本要件，因而具备原告资格。2．原告资格转移。依据《行政诉讼法》第24条以及《＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第11条的规定，原告资格在以下情况可以发生转移:一是有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起行政诉讼。“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。二是有权提起行政诉讼的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织可以提起行政诉讼。作为环境侵权受害人，不论是公民还是法人或其他组织，是有可能发生上述情形的，因而存在原告资格发生转移的可能性。3．共同原告。由于环境污染往往涉及面广，损害众多人的利益，依照《行政诉讼法》第26条的规定，原告一方为“二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼”，多个原告即可以构成共同原告的情形。当原告数量众多，法院依法可以采取代表人诉讼或者集团诉讼模式解决，从而避免“累讼”以达到诉讼经济效益目标和避免前后判决矛盾的情形。(二)被告根据《行政诉讼法》的规定，成为行政诉讼被告的法定条件有三:第一，具有行政主体资格(这里已经包含行政主体与责任主体要件);第二，实施了原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为;第三，人民法院通知其应诉。在环境侵权的行政诉讼中，被告即是违法审批或不履行法定监管职责的行政主体。依据《行政诉讼法》第25条第3款的规定，环境侵权行政诉讼中同样也可能存在共同被告的情况。同样，依据《行政诉讼法》第25条第5款的规定，被告也会存在“被撤销”而发生“由继续行使其职权的行政机关”为被告的被告资格转移的情形。(三)第三人———环境侵权单位的法律地位依据《行政诉讼法》第27条“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”的规定，在环境受害人依法对相关环境职能部门提起行政诉讼时，环境侵权单位具备第三人的资格。首先，行政诉讼的被告恒定为行政主体，因而环境污染单位不可以成为共同被告，只能以第三人的身份参加行政诉讼。其次，由于原告的诉讼请求一般是要求环境职能部门撤销违法审批或者依法履行监管职责，因而环境污染单位一般只能是无独立请求权的第三人。

环境侵权受害人行政诉讼的裁判

行政侵权范文篇7

曾经有这样一起案件。1993年初，黄铭经与原丰都县汇南乡前锋-队（现三合镇马石岩村-组）协商，决定征地600平方米，作为修建名诚食品加工厂厂址，并与前锋一队签订了征用土地补偿协议书。同年3月27日，经名诚食品厂申请，原丰都县国土局（现国土资源和房屋管理局）为其办理了《国有土地使用权证》，载明土地使用者为名诚食品厂，用地面积600平方米，四至界限明确。由于该厂占地属移民搬迁区域，系1992年4月4日以后的建设，未经省级人民政府批准。据国务院办公厅1992年4月4日国办发（1992）17号《关于严格控制三峡工程坝区和库区淹没线以下区域人口增长和基本建设的通知》规定，该厂房应予搬迁且不属移民补偿范围。移民部门将含该厂土地在内的移民补偿金发放给了马石岩村一组。名诚食品厂请求移民赔偿无果，遂诉至法院。

法院认为，丰都县国土局颁发土地使用权证的行为是具体行政行为，且不具有违法性。名诚食品厂损失的主要原因是丰都县国土局在办证时应当告知办厂地系三峡工程淹没区域，新建厂房在今后搬迁时不予补偿的规定而没有告诉。本案损失应归咎于丰都县国土局实施行政行为时欠缺必要的注意而造成，属行政行为过错侵权，应当适用民法通则第121条规定，遂判决丰都县国土局赔偿名诚食品厂损失120000元。

持第一种观点的人认为，毫无疑问，丰都县国土局颁发土地使用权证的行为是具体行政行为，是依当事人的申请而作出的职权行为，是合法的，不具有违法性，对此已经为法院的判决所确认。但是国土局的工作人员在办理土地使用权证时未告知该办厂地系三峡工程淹没区域，新建厂房在今后搬迁时将不予补偿的规定，也没有在土地使用权证的使用期限上注明是临时用地还是长期用地。显然工作人员在履行职务的工程中有过错，而且这一过错导致了名诚食品厂现在不能获得移民补偿的损害后果。由于《行政诉讼法》规定：当事人（行政管理相对人）认为具体行政行为侵犯其合法权益，对具体行政行为不服直接向人民法院提起诉讼的期限只有三个月（自具体行政行为作出之日起），现在早已超过了该法定期限。作为一种救济手段，当事人依据《民法通则》第一百二十一条的规定向人民法院提起民事诉讼，人民法院就可以适用民事诉讼程序，支持其诉讼请求。

行政侵权范文篇8

我国《国家赔偿法》在第三十条规定了非财产性的救济措施，但其救济范围太小，而且没有规定财产性的救济措施，对此，可借鉴民法中对于权利主体精神损害的救济范围、救济方法予以救济。现实中，几乎所有的行政侵权行为都可能会造成受害人的精神损害，但并非所有的行政赔偿都应包含精神损害赔偿金。财产救济方式的适用前提，必须是在采用非财产性救济方式不足以弥补权利主体损失的情况下才能使用，如果非财产性的救济方法足以弥补权利人的损失，则不宜采用财产补偿的方式。精神损害赔偿金的适用不能滥用，否则，会对社会风气造成不良影响。在国外，也大多对精神损害赔偿金的适用作了限制。例如瑞士债法第49条规定：“人格被侵害者，于其有重大侵害及重大过失时，有抚慰金请求权”。可见瑞士法律规定请求精神损害的金钱赔偿是以重大损害及重大过失为条件。英国和澳大利亚提出适用精神损害赔偿金的条件是：侵害人的行为和陈述必须在事实上致人精神上的伤害，而这种伤害必须是严重的精神损害，并且是真实存在、持久的精神损害，而非一时的精神损害。（9）德国法律也对精神损害的金钱赔偿持比较谨慎的态度，将其作为一种附带的或者次要的责任方式看待。（10）我国《民法通则》也是作出相类似的规定，根据《民法通则》第一百二十条规定的精神，在侵害姓名权、名誉权、肖像权、荣誉权、名称权所应承担的诸种民事责任方式当中，停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉四种非财产性责任方式与赔偿损失这种财产性责任方式之间用“并可以”三个字连接，说明非财产性责任方式和财产性责任方式在适用上有主次之分，非财产性责任方式是优先适用的，财产性责任方式是辅助兼用的，并非是一定必须采取的措施。而且按照《民法通则》第一百二十条的立法精神来看，精神损害赔偿金不是独立适用的责任形式，而是附加并用的方式。对此，我国著名民法学家佟柔教授在《民法通则》颁布之初即指出：“对于人格权受到侵害的主体来说，赔偿损失毕竟只是一种辅助性质的补偿手段，更重要的是保护并恢复其人格权。因此，受害方有权请求立即停止侵害、恢复名誉、消除影响等，而不能以赔偿金钱的方式来代替承担上述民事责任。”（11）因此，对于行政侵权进行精神损害赔偿，应以非财产性的救济措施为主，财产补偿为辅，对于侵权程度较轻，影响不大的侵权行为，可不适用精神损害赔偿金。

（2）根据地域特征确定数额适当原则。

鉴于我国属于发展中国家，在赔偿数额上绝对不能与西方发达国家盲目攀比，过高的精神损害赔偿请求不应得到支持。当前在我国动辙数十万元甚至更高的诉讼请求应被视为过高。同时，我国幅员广阔，各地经济发展水平相差很大，在采用精神损害赔偿金时，应充分考虑各地的经济发展情况，确定适当的赔偿数额。由于对精神损害予以救济以非财产救济措施为主，是否给予精神损害赔偿金并非宣示争议双方胜败的必要或者唯一的手段，（12）故对于精神损害赔偿也不宜采用象征性的过低赔偿金额，如赔偿一元。尽管有些国家有此类案例，如法国行政法院对一些损害程度不大的案件，判处精神损害赔偿费为一法郎或几法郎，但笔者认为，此类赔偿，则表示其损害程度可以不适用精神损害赔偿金，大可采用非财产性的救济措施予以救济，而不宜判处精神损害赔偿金，否则，客观上存在无必要地削弱行政机关权威的可能性，也表现出司法过程中的不严肃性，不宜提倡。关于对赔偿数额是否进行限制，世界各国的规定不同，如瑞典采用限制数额的做法，规定精神损害赔偿的最高额为19000美元；但大部分国家对精神损害赔偿金不作统一的标准化规定，而采用无限制数额的做法，由法官根据精神损害程度等具体情况确定赔偿数额。笔者认为，由于社会的发展日新月异，规定上限的做法虽有利于避免过高的赔偿，但却不能适用社会的发展，而法律经常变动则不利于法律的稳定。故在一定的原则之下由法官自由裁量较为恰当。

行政侵权范文篇9

一、我国行政侵权精神损害赔偿的历史发展和现状。二、我国行政侵权适用精神损害赔偿金的必要性、可行性.我国对于行政侵权适用精神损害赔偿，不仅是必要的，而且在当前存在现实可行性。（一）对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是现代法治的必然要求，也是贯彻落实我国宪法及行政诉讼法规定的需要。（二）对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是充分保护行政相对人合法权益的要求。（三）对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，也是维护和监督行政机关依法行使职权的要求。（四）当前对于行政侵权适用精神损害赔偿金时机已成熟。三、行政侵权精神损害赔偿的具体问题分析。（一）行政侵权精神损害赔偿的范围。（二）行政侵权适用精神损害赔偿的原则。（三）确定行政侵权精神损害赔偿金额。（四）行政侵权适用精神损害赔偿金的法律适用。

对于行政侵权行为如不给予必要的精神损害赔偿金，不能全面有效地保护公民的人身权利和人格尊严，也不能更有效地防止行政侵权行为发生。我国已将依法治国作为国家基本方略，对于行政侵权而造成的精神损害，采取有效的赔偿措施，确立相应的财产救济法律制度，势在必行。

[关键词]行政侵权精神损害赔偿

近年来，精神损害赔偿制度在我国民法理论及民事审判中得到迅速发展，特别是1999年最高人民法院在全国民事案件审判质量工作座谈会上提出将精神损害赔偿的范围扩大到包括物质性人格权、精神性人格权、一般人格权在内的人身权利，标志着精神损害赔偿制度在我国民事审判领域得到全面承认和保护。1995年1月1日我国开始施行《国家赔偿法》，也标志着行政赔偿制度在我国全面确立。2003年3月，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释，受到社会各界的普遍欢迎，被学术评价为我国精神损害赔偿制度方面继民法通则以后的“第二个里程碑”。然而我国《国家赔偿法》对行政侵权精神损害赔偿金没有做出相应规定，导致行政审判实践中对于相近似的精神损害案件做出截然不同处理结果，大部分以缺乏法律依据为由对受害人精神损害赔偿金的请求予以驳回，少数案件则判决侵权人承担精神损害赔偿金。而且最高人事法院的司法解释中对刑事司法领域中诸如错捕、错判等造成人身权利遭受严重侵害的情形，没有规定应当给予精神损害赔偿。对于行政侵权能否适用精神损害赔偿金理论界观点不一。在依法治国、以德治国的今天，研究解决这一问题有一定的理论意义和现实意义。

一、我国行政侵权精神损害赔偿的历史发展和现状。

中国法律制度史源远流长，但在中国几千年的奴隶社会和封建社会中，一直奉行着“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的原则。国王是真命天子，自然无错误，所以也谈不上国家赔偿，总的来说，由于奴隶制和封建制从根本上漠视人的权利，皇权至上思想根深蒂固，不可能产生行政赔偿思想，在内容丰富的中国历代法律制度中，难以找到有关行政赔偿的规定，更别提行政侵权精神损害赔偿的规定。

第一次世界大战后，随着民主运动的高涨，绝对主权观念开始动摇，国家赔偿制度在各国的确立也影响到中国。1936年，国民党政府在其颁布的第一部宪法草案中明文规定:凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律惩罚外，应负刑事及民事责任；受害人就其所受损害，并得依法向国家请求赔偿。这是我国法律上承认国家赔偿责任的开端，也就出了行政赔偿的雏形，1947年国民党政府公布的宪法中保留了这一规定。此后，国民党政府又据此制订了《国家赔偿法》、《警械使用法》、《核子损害赔偿法》等对国家赔偿问题做了具体规定。但是由于当时，国民党实行是专制统治，人民没有真正的民主权利，这些规定也没有任何意义。

新中国建立后，国家一切权力属于人民，从而为建立行政赔偿制度奠定了政治基础。[1]1954年宪法第97条规定：“由于国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利”这是中国历史上第一次在宪法中确立行政赔偿的原则。[2]但在侵权损害赔偿理论上，基本上照搬前苏联简单的侵权理论，在赔偿数额上以低额化赔偿为特征，轻视人的精神权利，根本不承认精神损害赔偿。在1957年以后，尤其是“十年浩劫”期间，法制建设受到全面破坏，公民的人身权利成了一纸空文。1982年宪法，重申了行政赔偿的原则。1986年我国颁布了《民法通则》，该法第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”该条款成为行政赔偿的具体法律依据。而《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该条款中的赔偿损失，目前被普遍理解为包括对精神损害在内的赔偿，在审判实践中被广泛援用为精神损害赔偿的法律依据。那幺依据《民法通则》第一百二十条、第一百二十一条的规定，对于行政侵权案件也可以适用精神损害赔偿金。1994年我国颁布并于1995年1月1日施行的《国家赔偿法》，对包括行政赔偿在内的国家赔偿作了全面系统的规定，但该法无论从“赔偿范围”还是“赔偿方式和计算标准”，都没有对精神损害做出可给予金钱赔偿的法律规定，只在该法第三十条规定了非财产性的救济措施，这应当说是立法上的一大缺陷。当然这与当时我国对于适用精神损害赔偿金在立法上及司法上认识与准备均不足有关。由于《国家赔偿法》对于赔偿采用列举方式，其中没有规定精神损害赔偿金，故在审判实践中，对于此类案件当事人所提出的精神损害赔偿金的请求，大多以缺乏法律依据为由予以驳回。但这样的处理结果，与《国家赔偿法》的立法精神相违背，也不符合民主政治的内在要求，不符合国际发展潮流。可喜的是，目前已有少数行政赔偿案件法院依据法律基本原则，参照《民法通则》有关规定，对行政侵权做出给予精神损害赔偿金的处理，取得了良好的社会效果。如南京市中级人民法院1995年审理上诉人吴兴旺诉被上诉人江苏省江宁县公安局侵犯人身权纠纷一案，经审理认为被上诉人江宁县公安局对上诉人吴兴旺收容审查，属适用法律、法规错误，收容审查给上诉人吴兴旺造成严重精神损失，可以用金钱赔偿，使其精神上得到安慰，一审未判令精神赔偿不当。遂增加判决被上诉人江苏省江宁县公安局赔偿上诉人吴兴旺精神抚慰金人民币2000元。[3]该案对行政侵权适用了精神损害赔偿金，对于完善我国行政赔偿制度具有重要意义。

二、我国行政侵权适用精神损害赔偿金的必要性和可行性。

目前经济全球化已成为当今世界覆盖面最大、渗透力最强、影响力最持久的不可逆转的大趋势，我国加入WTO以后，面临法制建设与国际“接轨”的问题，我国包括审判机制在内的整个法治环境仍不容乐观，为深入贯彻依法治国的重要思想，促进社会经济快速建康发展，加速推进全面建设小康社会步伐，应当确立行政赔偿制度，保护公民的合法权益，促进法制环境进一步优化，笔者认为，我国对于行政侵权适用精神损害赔偿，不仅是必要的，而且在当前存在现实可行性。

（一）对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是现代法治的必然要求，也是贯彻落实我国宪法及行政诉讼法规定的需要。现代法治的精神，在于对权利的合理确认和对权利的充分保障。[4]现代法治为保障权利主体权利的实现，防止行政专横，赋予行政相对人在其权利受到行政机关不法侵害造成损害时，有获得政府赔偿的权利。在法治社会，对于因违法行政行为造成行政相对人精神损害的，除了有法定豁免事由外，行政机关应承担相应的赔偿责任。阻碍在行政侵权领域适用精神损害赔偿的有限赔偿思想，不符合“有损害就有救济”的法律原则，缺乏合理的理论依据，在民主法治社会里，应该废弃。同时，对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是我国宪法第四十一条第三款之规定及行政诉讼法“保护公民、法人和其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权”的立法宗旨和目的之要求，也是行政赔偿背后的现代“民主”、“法治”、“人格保障”、“危险责任”、“公共负担平等”、“社会保险”等法律理念之要求。我国是社会主义国家，对于公民人身权的保护应更优于资本主义国家，为充分体现现代法治精神，贯彻落实宪法、行政诉讼法的规定，对于行政侵权案件，应建立精神损害赔偿的财产救济制度。

（二）对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，是充分保护行政相对人合法权益的要求。精神损害虽是无形，却是客观存在，对于一些行政侵权的受害人来说，精神上的损害还要远甚于物质损害，仅对物质损失进行赔偿，对精神损害不予以赔偿，无法弥补受害人的损失。如公安机关以非法拘禁、刑讯逼供等侵权行为限制人身自由，给受害人带来的精神损害往往会远远超出其物质损失，依据我国《国家赔偿法》第二十六条之规定，仅按照国家上年度职工日平均工资计算每日的赔偿金。这样的赔偿显然是杯水车薪，根本无法实现《国家赔偿法》的立法宗旨和目的，无法使受害人的合法权益得到应有的救济。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果，那幺在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿，与民事侵权同属侵权行为的行政侵权，并没有合理的可以获得豁免的理由。精神损害的恢复需要一定物质力量的帮助，这是人格恢复的物质性，精神损害赔偿金具有补偿受害人精神损害的功能。从社会一般人的角度而言，接受金钱会得到一定的慰藉，受害人的精神损害，可因获得金钱所得到慰藉而得以弥补；即使受害人精神痛苦不能因侵权人给付金钱而消失，受害人也可以利用所得的金钱，通过康复治疗、旅游、游戏等活动使精神状态得以恢复，或减少精神上的痛苦。对于权利主体适用精神损害赔偿金，不仅不会贬低受害人的人格，而且能体现我国作为社会主义国家对于权利主体的人格、精神财富的重视和保护，这也是消除封建余毒、贯彻人格尊严不可侵犯的宪法原则的要求。[5]精神损害赔偿金在西方发达国家适用初期，也存在许多争议，德国学者就提出了存在使人格商品化可能性的担心，此后适用精神损害赔偿金，主要是受法律理念务实化的影响，与社会性质无关。对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，不仅可以保护权利主体在国内的精神权益，而且还有利于依据相互保证主义原则保护我国公民、法人和其它组织在国外的精神利益，随着全球经济一体化以及我国成功加入世界贸易组织，这方面的作用将会越来越突出。

（三）对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，也是维护和监督行政机关依法行使职权的要求。由于我国行政赔偿是采用“国家责任，机关赔偿”的形式，通过适用精神损害赔偿金，有利于发挥其惩罚作用，对行政机关的行政行为形成更有效的制约机制，促进行政机关采取切实有效措施强化管理，使行政行为更加规范。对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，还有利于消除或缓解行政相对人对公务活动可能产生的不满和对立情绪，实现行政赔偿的“公务保护”的功能。同时，对于行政侵权引起的精神损害适用财产救济，有利于我国依法治国方略的实现，使行政机关更依法办事，使广大人民群众更信任法律，更依赖法律，使政府成为真正对人民群众负责的政府；有利于充分体现我国尊重人格、尊重人权，提高我国大力推行现代法治的国际形象。

（四）当前对于行政侵权适用精神损害赔偿金时机已成熟。首先，我国已经建立了一定程度的行政赔偿法律制度，行政赔偿制度的实施也积累了不少经验，为在行政赔偿领域适用精神损害赔偿金奠定了坚实的法制基础．其次，我国社会主义市场经济体制已初步确立，民主法治观念逐渐深入人心，为在行政赔偿领域适用精神损害赔偿金奠定了坚实的思想基础．再次，行政侵权的精神损害赔偿已被许多国家接受，适用精神损害赔偿金已成了世界性潮流，这反映了行政赔偿发展的趋势和历史前进的必然，这些国家在审判实践中积累了不少有益的资料，法律文化的国际间交流，为在行政赔偿领域适用精神损害赔偿金提供了良好的外部环境。此外，尽管我国是发展中国家，财政情况不宽裕，适用精神损害赔偿应当结合我国国情确定赔偿数额，但我国近年来国民经济持续稳定发展，综合国力不断增强。

三、行政侵权精神损害赔偿的具体问题分析。

（一）行政侵权精神损害赔偿的范围。从理论上讲，权利主体的合法权利受到侵害造成精神损害的，除了有法定豁免事由外，都应属于赔偿的范围。西方发达国家行政侵权的精神损害赔偿范围，目前已扩大到包括各种人身权利，在我国民事审判领域，公民的精神性人格权、物质性人格权及一般人格权受到侵害，也均可提起精神损害赔偿。但是在行政赔偿领域中，结合我国目前行政赔偿的立法情况和法制环境，笔者建议应按照事物发展的规律，借鉴我国民事赔偿中的精神损害赔偿及西方发达国家行政侵权精神损害赔偿发展道路，采取渐进的方式为宜。在目前可对于权利主体以下几种权利受到行政侵权致精神损害予以财产救济：（1）生命健康权。生命健康权是人身权中最基本的权利。侵害公民的生命权，往往会给受害人的近亲属造成严重的精神损害；侵害公民的健康权，不仅使公民的身体受到伤害，而且常常会给公民带来精神上的痛苦和创伤。在现实生活中，公民的生命健康权遭受损害所带来的精神痛苦，有时会比名誉权遭受损害所带来的痛苦大得多。所以，侵害公民的生命健康权，除赔偿经济损失外，死者的近家属及伤残者本人应有权要求精神损害赔偿。缺少这一制度，对于人身权的保护会出现明显不合理的结果。（2）侵犯名誉权、荣誉权。《国家赔偿法》对于权利人的名誉权、荣誉权受到行政行为非法侵害的，规定行政机关应在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。但没有规定在这些救济措施尚不足以填补受害人损失时，适用精神赔偿金的救济方式。对此，可参照《民法通则》的规定及案件的具体情况，判令行政机关承担给付精神损害赔偿金的责任。（3）侵犯姓名权、肖像权。一般侵犯公民姓名权、肖像权是出现在民事活动中，但也不能排除在特定情况下出现因行政侵权而侵害公民的姓名权、肖像权。对于这两种权利，《民法通则》作了明确规定，因行政侵权而侵害公民这两种权利的，可参照《民法通则》的规定及案件的具体情况，判令行政机关承担给付精神损害赔偿金的责任。

（二）行政侵权适用精神损害赔偿的原则。笔者认为依据我国现有法律和国情，对行政侵权的精神损害赔偿，应确定以下几个原则：（1）非财产性的救济措施为主，财产补偿为辅。我国《国家赔偿法》在第三十条规定了非财产性的救济措施，但其救济范围太小，而且没有规定财产性的救济措施，对此，可借鉴民法中对于权利主体精神损害的救济范围、救济方法予以救济。现实中，几乎所有的行政侵权行为都可能会造成受害人的精神损害，但并非所有的行政赔偿都应包含精神损害赔偿金。财产救济方式的适用前提，必须是在采用非财产性救济方式不足以弥补权利主体损失的情况下才能使用，如果非财产性的救济方法足以弥补权利人的损失，则不宜采用财产补偿的方式。精神损害赔偿金的适用不能滥用，否则，会对社会风气造成不良影响。在国外，也大多对精神损害赔偿金的适用作了限制。例如瑞士债法第49条规定：“人格被侵害者，于其有重大侵害及重大过失时，有抚慰金请求权”。可见瑞士法律规定请求精神损害的金钱赔偿是以重大损害及重大过失为条件。英国和澳大利亚提出适用精神损害赔偿金的条件是：侵害人的行为和陈述必须在事实上致人精神上的伤害，而这种伤害必须是严重的精神损害，并且是真实存在、持久的精神损害，而非一时的精神损害。[6]德国法律也对精神损害的金钱赔偿持比较谨慎的态度，将其作为一种附带的或者次要的责任方式看待。[7]我国《民法通则》也是做出相类似的规定，根据《民法通则》第一百二十条规定的精神，在侵害姓名权、名誉权、肖像权、荣誉权、名称权所应承担的诸种民事责任方式当中，停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉四种非财产性责任方式与赔偿损失这种财产性责任方式之间用“并可以”三个字连接，说明非财产性责任方式和财产性责任方式在适用上有主次之分，非财产性责任方式是优先适用的，财产性责任方式是辅助兼用的，并非是一定必须采取的措施。而且按照《民法通则》第一百二十条的立法精神来看，精神损害赔偿金不是独立适用的责任形式，而是附加并用的方式。对此，我国著名民法学家佟柔教授在《民法通则》颁布之初即指出：“对于人格权受到侵害的主体来说，赔偿损失毕竟只是一种辅助性质的补偿手段，更重要的是保护并恢复其人格权。因此，受害方有权请求立即停止侵害、恢复名誉、消除影响等，而不能以赔偿金钱的方式来代替承担上述民事责任。”[8]因此，对于行政侵权进行精神损害赔偿，应以非财产性的救济措施为主，财产补偿为辅，对于侵权程度较轻，影响不大的侵权行为，可不适用精神损害赔偿金。(2)行政侵权精神损害赔偿的数额适当原则。鉴于我国属于发展中国家，在赔偿数额上绝对不能与西方发达国家盲目攀比，过高的精神损害赔偿请求不应得到支持。当前在我国动辙数十万元甚至更高的诉讼请求应被视为过高。同时，我国幅员广阔，各地经济发展水平相差很大，在采用精神损害赔偿金时，应充分考虑各地的经济发展情况，确定适当的赔偿数额。由于对精神损害予以救济以非财产救济措施为主，是否给予精神损害赔偿金并非宣示争议双方胜败的必要或者唯一的手段，[9]故对于精神损害赔偿也不宜采用象征性的过低赔偿金额，如赔偿一元。尽管有些国家有此类案例，如法国行政法院对一些损害程度不大的案件，判处精神损害赔偿费为一法郎或几法郎，但笔者认为，此类赔偿，则表示其损害程度可以不适用精神损害赔偿金，大可采用非财产性的救济措施予以救济，而不宜判处精神损害赔偿金，否则，客观上存在无必要地削弱行政机关权威的可能性，也表现出司法过程中的不严肃性，不宜提倡。关于对赔偿数额是否进行限制，世界各国的规定不同，如瑞典采用限制数额的做法，规定精神损害赔偿的最高额为19000美元；但大部分国家对精神损害赔偿金不作统一的标准化规定，而采用无限制数额的做法，由法官根据精神损害程度等具体情况确定赔偿数额。笔者认为，由于社会的发展日新月异，规定上限的做法虽有利于避免过高的赔偿，但却不能适用社会的发展，而法律经常变动则不利于法律的稳定。故在一定的原则之下由法官自由裁量较为恰当。（3）法官自由裁量原则。精神损害必须客观存在，才能提出赔偿，从这个意义上讲，精神损害赔偿是客观的。但由于精神损害与物质赔偿没有准确的内在比例关系，受害人的精神损失难于用金钱准确计算，同时，精神赔偿必须以受害人主观痛苦等各种具体情况为依据，故精神损害的认定存在主观性。如夫妻一方因侵权行为而死亡，对于夫妻关系较好的当事人一方，必有精神痛苦，假如夫妻关系已无法维持而在闹离婚，或曾谋害对方未果，就很可能不会因对方死亡而感到痛苦。对此，我国台湾地区民法学者曾世雄也指出：“精神损害之赔偿在计算上具有浓厚的主观性，难以确定且无客观标准。”为更准确地确定精神损害赔偿金，法律应赋予法官的自由裁量权，在审理案件的过程中，根据法律的一般规定结合法官的实践经验，确定是否赔偿或者赔偿适当的金额。最高人民法院在民事审判领域也对这一原则作过相关的司法解释，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第150条规定：确定赔偿金的数额，“人民法院可以依据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情况、后果和影响确定其赔偿责任”。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第10条规定：“公民提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情况、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”上述两个规定的含义是人民法院有权依据案件具体情况酌定精神损害赔偿金，并指出适用自由裁量权应遵循一定规则，受到一定限制。当然，法院是组织体，其对于自由裁量权的行使必须通过具体法官才能得以实现。

（三）确定行政侵权精神损害赔偿金额。精神损害赔偿金额的确定虽然离不开法官的自由裁量，但如前所述，其裁量应充分考虑相关因素，受到一定限制。确定行政侵权的精神损害赔偿金应考虑以下几个因素：一是受害人精神损害的程度和后果。这是确定精神损害赔偿金的重要依据。由于精神损害是内在的，在审判实践中只能通过外部的情况，依据一定的原则进行认定。如侵犯生命健康权的，可以依据受害人的生理上受损害的程度来进行判断；侵犯名誉权的，可从社会的反响、受害人受损害后的精神状态等各方面来进行判断。二是侵权人的认错态度和受害人的谅解程度。精神损害赔偿体现了对受害人精神痛苦的抚慰和对侵权人侵权行为的惩戒。受害人的谅解，表示受害人精神痛苦的减少，而侵权人的悔改，也会在一定程度上减少受害人的痛苦，能起到与精神损害赔偿相同的作用。三是进行诉讼当时和受害人住所地的经济状况。我国各地的经济发展不平衡，在生活水准较高的地方，判决较低的精神损害赔偿金，不能起到抚慰受害人的作用，在生活水平较低的地方，判决较高的赔偿金，可能超出抚慰受害人的需要。故应依据进行诉讼当时和受害人所在地的经济状况来酌定精神损害赔偿金。在时间上，应以“最后事实审言词辩论之时”为准；在空间上，应以受害人住所地为准。四是受害人的社会地位和职业特点等情况。法律面前人人平等，这是法律基本原则。但对于同一侵权行为，因受害人的身份、职业、社会地位不同，社会上对其评价的变化及受害人自身的感受是不同的，侵权的结果也就不同。故在处理行政侵权赔偿时，应结合受害人的社会地位和职业特点进行认定。但应注意这并非人格不平等而导致的，而是因客观上存在损害后果不同所形成的。五是国家当前的财政状况。我国是发展中国家，经济还不发达，财政状况不能与西方发达国家相提并论，故在确定赔偿数额时，应充分考虑这一客观因素，不能盲目地借鉴西方国家的一些与我国客观情况不相适应的判例。

行政侵权范文篇10

［关键词］行政不作为、行政不作为违法、抽象行政、不作为行政、不作为侵权

行政不作为是与行政作为相对而言的，对行政不作为的认识由于划分标准不同而各异。根据行为方式标准，以行政行为的外在表现形式和存在状态为依据，有学者认为，行政不作为系指具有消极动作的行政行为，如不履行法定义务等。（参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年出版，第274页。）有学者按照行政行为是否改变现有法律状态（权利义务关系）为标准，将行政不作为认定为行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行为，如不予答复或拒绝颁发许可证等。（参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2000年出版，第179页。）有学者从行政程序方面的认定标准出发，认为，行政不作为即是行政主体及其工作人员负有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。（参见周佑勇：《论行政不作为》，载于罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年出版，第215页。）根据这一观点，行政不作为的基本特征为违法性，即从法律后果上来说，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的。笔者认为，应当完全按照行为的意思表示和行为形式来划分行政作为与行政不作为，只要行政主体及其工作人员消极的未有意思表示或未实施行政行为，即可视为行政不作为。

一、违法的行政不作为

违法的行政不作为可以构成行政侵权。违法的行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。此定义主要有以下两层含义：

首先，行政不作为违法必须以行政主体具有法定义务为前提。这种法定义务是法律上的行政作为义务，不是其他义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定，根据我国的行政组织法，各行政机关都有法定职责，同时，也有要求行政机关的履行法定职责时遵守法定程序的义务。在实体上的行政义务，主要是要求行政机关对行政相对人应尽到保护的职责；在程序上的义务，由于我国行政程序法典尚未出台，行政程序的法定义务主要散见于各单行法律、行政法规及行政规章中，如行政处罚法中规定的行政机关在实施行政处罚过程中的表明身份的义务，告知的义务，听取申辩和陈述的义务等。有学者认为，作为行政不作为违法前提的义务是行政作为义务，它是法律义务，而且这种义务是现实的行政作为义务，不是一种泛泛的、抽象的法律义务。法定的行政作为义务主要来源于五个方面：第一，法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范，禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。第二，法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责，其中很大一部分是行政作为义务。另外，行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责，从而包容着行政作为义务。第三，行政法规、行政规章以外的行政规范性文件规定的行政作为义务。第四，先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态，行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。第五，合同行为引起的作为义务。行政主体因订立行政合同所产生的作为义务。（参见朱新力：《行政不作为违法之国家赔偿责任》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）2001年第2期。）上述五个方面的行政作为义务虽然表现形式各异，但其精髓是义务法定。因为对于行政主体而言，其义务即是其职责，而行政主体的职责必须是有明确的法律依据的。这是行政法治的必然要求。相对于行政法责任，如果行政职责没有明确的法律依据，那么行政主体就不能承担由此产生的法律后果。然后，现实中行政主体职责因行政行为形式的不同而变化多样，如行政附随义务即是先行行为引起的行政作为义务，从表现上看，只是因行政行为的发生而随机产生的另外一种义务。但实质上这一附随义务也是存在着法律依据的，也就是必须以先行行政行为的法定作为义务为根据。又如行政契约的作为义务。从表面上看，契约是合同双方意思表示一致的产物，当然合同的义务也是双方约定的结果。但行政契约的最高原则不是意思自治而是法治原则，这与民事契约有本质的区别。也就是说，行政契约的成立，是以行政主体法定职责为根据和内容，行政契约的订立过程也是就行政主体以职责范围的内容向行政对方发出要约，而相对方据此决定是否作出承诺。可见，行政合同中行政主体的作为义务不是合同主体双方约定的结果，而是先定于行政主体法定职责而存在。因此，尽管形式各异，行政作为义务贯彻的仍然是义务法定原则。

其次，行政不作为违法以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。行政主体的不履行法定义务表现为，行政主体没有作出任何意思表示，或不予接受、迟延办理。如在公民、法人或者其他组织面临人身权、财产权遭受侵害时，具有相应法定职责的行政机关予以拒绝或不予答复。再如行政机关对行政相对方提出的保护人身权和财产权的申请明确表示不履行或虽然未明确表示不履行但超过法定期限仍不履行，即在法定期限内，既不表示履行也不表示不履行。这里的“不履行”不是行政主体意志以外的原因，而是有履行能力却故意未履行、延迟履行。

除此以外，行政不作为的成立是否需要由相对方的请求为条件，也就是说，是否只有在相对方请求，而行政主体不履行法定义务时，才构成行政不作为；当行政相对方未请求时，行政主体的不作为可否视为行政不作为。从理论上说，行政主体的职责既然是法定的，行政主体就应严格依法履行，而不应以相对方是否申请为条件；然而在实践中，行政主体职责的履行往往指向特定相对方权益的保护，存在着相对方未请求行政主体也知悉的可能，此时，相对方是否提出申请，不影响行政主体对相对方法定义务的履行。如当某公民遭受歹徒抢劫时被治安民警看见，此时，即使该公民未向该民警申请保护，该民警也应当履行保护职责。但在绝大多数情况下，相对方不申请，行政主体不可能知悉，也就不可能履行法定职责。此时，相对方是否申请决定了行政不作为的成立。因此，不能在原则意义上将相对方的申请一般地作为行政不作为成立的必要条件，但也不能完全否定，应该具体情况具体分析。

二、行政不作为的侵权

从理论上，行政不作为可以构成行政侵权，并应当承担行政侵权责任。但是我国《国家赔偿法》关于行政赔偿中，并未明确规定行政不作为造成相对方损害的行政赔偿责任。由于行政侵权责任的构成要件中的一个重要条件是法律规定，在国家赔偿法没有明确法律规定的情况下，违法的行政不作为可否构成行政侵权责任便成为一个有争议的问题。从法律规定看，《国家赔偿法》并没有完全排除行政不作为的侵权赔偿责任。可以认为《国家赔偿法》中的“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”或“造成财产损害的其他违法行为”包括了行政不作为违法。从立法原则可以推定，违法的行政不作为是导致行政侵权的重要的行为方式，不应当也不可能将违法的行政不作为排除于行政侵权责任之外。确认违法的行政不作为的侵权责任，有利于保护公民、法人或其他组织的合法权益，有利于促使行政主体依法行政，有利于进一步完善我国的法律责任体系。如果对行政不作为侵权行为不给予否定评价，不责令加害人对受害人遭受的损害予以赔偿的话，就会出现有违法行为，而无有力监督；有实际损害，而无有效救济的现象。如果将违法的行政不作为排除于行政侵权责任的范围以外，无异于纵容行政主体可以任意的不履行职责。但《国家赔偿法》未明文规定，不得不说是其立法上的疏漏，当然国家赔偿法立法的缺失，可以通过完善立法加以弥补。2001年6月26日最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》中规定：由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。这一司法解释虽然针对公安机关，但一定程度地弥补了《国家赔偿法》立法上的不足。从国外情况看，凡是建立了行政赔偿制度的国家，没有完全排除不作为违法的行政侵权赔偿责任的。如根据美国的《联邦侵权赔偿法》规定，美国的行政赔偿责任的范围，不仅及于政府官员的违法作为行为，而且包括其不作为行为。例如，在公共场所发生打架斗殴事件，警察在场不加制止，警察局对其造成的伤害或损失应负赔偿责任。

行政不作为与行政作为的基本区别在于，其不具有行为的实在性。从某种角度说，行政不作为只是法律上拟制的行政行为的存在。因此，对违法的行政不作为侵权责任的追究，也应当有别于普通的行政行为的侵权责任。关于行政不作为侵权的构成要件，有学者认为，行政不作为与行政行为在侵权责任的构成要件的根本区别在于：由于行政作为有合法与违法之分，行政作为的侵权首先要认定行政作为的违法性质；而行政不作为只有违法一种情况，因而，对行政不作为的行为侵权责任的认定上，只要确定行政不作为是否存在，而没有必要分析行政不作为是否违法。（参见石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载《行政法学研究》1998年第4期。）

行政不作为侵权责任的构成要件应当遵循一般行政侵权责任构成要件的原则性要求，同时，作为一种特殊的行政行为形式，行政不作为的侵权责任也表现为一定的特殊的规律性。有学者认为，行政不作为侵权责任必须具备以下构成要件：第一，必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体（包括其工作人员、被行政主体委托的个人）的行政不作为违法行为。第二，行政不作为违法客观存在。第三，给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。公民、法人和其他组织损失无法得到其他赔偿，如果已经得到赔偿，国家就不再承担赔偿义务。第四，行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因果关系。（参见王鉴辉：《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》，载《现代法学》2000年第1期。）

上述对行政不作为侵权责任构成要件的认识存在着一定的问题，特别是将“必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体的行政不作为违法行为”同“行政不作为违法客观存在”分别作为行政不作为侵权责任的两个要件，似乎属于同义重复。因此，笔者认为，行政不作为的侵权责任的构成要件应当包括：第一，行政不作为违法。一般行政侵权行为既包括违法也包括不适当，而行政不作为不存在不适当的问题，只存在违法的问题。这是由行政不作为这种行为的特殊形式所决定的。由于行政不作为是消极不作出某一行为，是法律上所拟制的一种行为形态，不具有具体的可感性和具像性。所以，对于行政不作为只有法律上的价值判断，不存在客观形态的事实判断。因此，只有行政不作为的违法侵权，而不存在行政不作为的不当侵权。第二，行政不作为已经造成了对行政相对方的权益损害。这一损害只要是行政不作为引起的，即可要求行政赔偿，而不论这一损害是否可能获得其他方面救济。同行政作为一样，行政不作为的行政赔偿也不应采用损益相抵的原则。行政相对方权益的损害程度决定着行政赔偿的数额，根据最高人民法院《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》，在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生的过程中和结果中所起的作用等因素。第三，行政不作为与行政相对方的权益损害的事实之间具有因果关系。行政不作为是由于行政主体不履行对相对人所负的作为义务而构成行政侵权的，因此它与损害事实之间的因果关系，实质上是行政主体与相对人之间的权利义务关系。只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务并因此导致其损害，就可以认为存在行政侵权的因果关系。对行政不作为引起赔偿责任的因果关系应认定为：只要行政主体的义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，而行政主体不履行义务并造成特定行政相对人损害，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。这样认定行政不作为的因果关系，才有利于行政相对方权益，才有利于促使行政主体积极地履行法定职责。对行政不作为引起赔偿责任的因果关系，不能简单从“外部条件”与“直接原因”来分析。（参见石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，《行政法学研究》1998年第4期。）第四，应当具有对作为的行政职责的法律规定。违法的行政不作为是对作为的行政职责的不履行，如果没有法定的行政职责，就不会有行政不作为。在这一点上，违法的不作为与违法的作为是一致的。

三、抽象行政不作为的侵权

在行政不作为中，还有一种抽象行政不作为。所谓抽象行政不作为是指具有制定行政规范性文件职权的行政机关，没有或者没有适时地制定行政规范性文件，或者没有对不适合现实要求的规范性文件进行修改和废止。行政不作为本身即具有虚拟性，抽象行政行为的不作为更具有隐蔽性。因为，对行政规范性文件的制定，往往只是政府部门单方面的事，缺乏民众的广泛参与，因而，普通民众对行政机关规范性文件的制定往往知之甚少。行政机关作为行政立法起草者、制定者，更多的是考虑如何扩大行政权的范围，强化相对人的法定义务和责任，或者行政主体从部门利益出发制定的规范性文件常常发生冲突，使得行政机关各部门之间法定职责不清，从而导致抽象行政不作为的大量发生。