行政契约范文10篇

行政契约范文篇1

关键词：权力因素；契约精神；公共利益；判断标准；外部限制；内部限制

距离的两端各有其独立的价值，问题不是（也不可能）完全消除距离，而是能明了正视这种距离。——楔子

时下，伴随福利国家的兴起，行政的理念由国家行政向公共行政变迁，行政民主化的倾向与日俱增，非权力行政方式兴起，行政行为的方式呈现出多样化的趋势[1].在此背景下：契约由私法范畴跨入公法领域[2]，行政契约[3]日渐走入人们的视野。应当说行政性与契约性的并存是行政契约的生命要义所在。然权力因素、契约精神的并存是否构成悖论？权力因素是否存在限度？本文将以对这些问题的思考为切入点，着力分析对行政契约中行政主体特权的再认识。因而它所要关注的核心问题在于：在一个集行政性、契约性于一身的行政契约中，对所谓行政主体的特权我们应该秉持何种态度？如果说公共利益的保护是其存在的必要，那么其是否存在一个限度？如果存在，其边界又在何处？

长期以来，对行政契约中行政主体的特权，学界渐趋达成共识：行政主体基于维护公共利益的需要，享有行政特权，这是行政契约的行政性的重要体现，也是行政契约的生命支点之一。在我看来，行政契约中的权力因素与契约精神并非构成悖论；我们在想当然认为行政主体基于维护公共利益的需要而在行政契约中享有行政特权时，首先应该反思的是此种认识的前提价值判断是否是一个真命题，其价值判断的参照对象是否具有当然的普适性，这种思考问题的理论模式是否存在局限性？对这些问题的思考将使我们更加理性的看待行政契约中行政主体的特权。

一、权力因素与契约精神并非悖论

时下部分学者认为行政契约中：权力因素与契约精神的并存构成“悖论”。的确，契约精神意味着平等、意思自治；权力因素折射不平等和行政主体单方意志的强制性。在此平等与不平等、意思自治与单方意志的强制性似乎构成矛盾。然真的构成悖论吗？笔者认为是否构成悖论应置于具体的语境分析，在行政契约中二者并非悖论，实质上二者处于一种良性互动关系。此种认识主要基于以下两点考虑：

（一）平等与不平等的和谐

行政契约中权力因素与契约的平等精神并非截然对立，而是和谐相处。特权的存在并没有实质否定双方地位的平等性。正义有平均正义、分配正义之分。平等在分配正义的理念下，允许在某些特定的考量下存有不平等即差别待遇。行政契约中行政主体特权的存在正是在分配正义的理念下基于维护公共利益的需要的特殊考量。平等并非禁止差别待遇，而系禁止恣意的差别待遇进而谋求合理的差别待遇。我们的问题就在于：对特权进行限制，谋求特权存在的合理限度，从而实现实质正义。

现代社会契约原则上采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理。至于客观上是否等值则在所不问。[4]行政契约自然也不例外。行政契约是合意的产物。签订契约即意味着相对人在对契约预期获利的期待下[5]认可行政主体特权的存在，主观上认为预期获利与特权的存在是等值的，由此平等与不平等得以并存。

（二）意思自治与单方意志性的统一。

从行政契约签订的过程考量，行政契约的签订首先需要双方当事人在实体地位上真正平等，在此基础上，本着等价、互利的原则相互协商、沟通，最终意思表示达成一致，从而签订契约。由此可见契约的签订过程其实就是一个协商的过程。而协商的过程也就是利益权衡、双方讨价还价的过程。在此过程中，公共利益与私人利益相互权衡、制约，最终达至公共利益与个体利益的兼得。权力因素最终作为公共利益的维护手段而为双方所认可。由此可见单方意志性是意思自治的产物，二者是统一的，并非悖论。

事实上行政契约中权力因素与契约精神是一种良性互动关系，旨在实现公共利益与私人利益的双赢。

首先，权力因素不可或缺。如无特权的制约，奉行绝对的契约自由。一方面，由于人的外部性的存在，具有自利倾向的经济人在契约中会怎样的追逐个体利益而置公共利益于不顾[6].另一方面，诚如台湾学者所言，失去权力的制约，契约自由-“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”。[7]

其次，契约精神是必要的。如失去契约精神，缺乏当事人的意思自治，行政契约徒具形式，与行政命令并无二异。一则很难调动相对方以积极主动的态势参与行政契约，有效达成行政目标。二则权力因素缺乏契约自由的限制难免异化，以致南辕北辙，无法达成初衷。时下种种行政特权的异化现象无不表明如此。

上述分析表明，行政契约中权力因素、契约精神均不可或缺，事实上二者之间的良性互动关系的存在也就是行政契约的魅力所在。距离的两端各有其独立的价值，问题不是（也不可能）完全消除距离，而是能明了正视这种距离。权力因素与契约精神的良性互动实质反映行政契约中公共利益与个体利益相互权衡、制约，最终达至兼得。因此公共利益与个体利益的衡量成为核心所在，然公共利益是否必然高于个体利益？笔者认为，势易时移之下，公共利益并不必然高于个体利益。

二、行政主体作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑

如前所述，行政主体在行政契约中基于维护公共利益的需要而享有特权，事实上此种判断隐含了这样一个前提命题-行政主体是公共利益的最佳判断者、维护者。此前提判断是否是一个真命题，笔者认为颇值深思。

确认行政主体在行政契约中基于维护公共利益的需要而享有特权，事实上这种价值判断是以公共利益为参照对象的。然其是否具有普适性？笔者认为公共利益乃一不确定的概念，不具普适性。公共利益由公共与利益二者组成。前者指涉利益主体的范围问题；后者与价值判断有关。二者皆属不确定的概念，前者究竟多少才能构成公共利益，时下依旧不明确；对于后者，价值的形式是由评价客体与评价标准相结合的结果，而非该客体本来就具有的特性，价值判断未能统一。[8]

公共利益的内容必须弹性的由社会、国家法秩序的价值观念来决定。由此可见，公共利益并没有一个放诸四海而皆准的内涵，如勉强形成普适性的认识，则难免有削足适履之嫌。在其内涵无法界定的前提下，以其为参照存在的特权颇值商榷。对此解决的可行进路是寻求公共利益的判断标准。然而我们最大的困境就在于实践中缺乏公共利益的判断标准。

确认行政主体在行政契约基于维护公共利益的需要而享有特权，从某种程度上折射潜意识对私人能否实际履行契约的不信任[9].但我们不能由此便由对私人的不信任转而完全信任行政主体。这种思考问题的理论模式本身存在局限，事实是由一个误区走进另一个误区。

的确，行政主体作为公共利益的判断者确有一定的合理性。[10]

但行政主体作为公共利益的判断者依然存在如下质疑；

（一）行政主体作为公共利益判断者的权威受到挑战。

计划经济体制下，国家行政理念至上，单一的所有制结构决定主体单一，利益单一，国家利益与公共利益合一，行政主体本身就是国家的代表，无自身的私益，由其作为公共利益的最佳判断者、维护者无可厚非。但随计划经济向市场经济的转变，市民社会与政治国家两元分立。市民社会理论的兴起本身就意味着个体利益向群体利益的转化，利益重新聚合。新的多元利益主体多通过群体的力量维护自身的利益。在多元利益主体的前提下，价值取向日趋多元化，公共利益的判断更趋困难，诚如陈新民所言“尤其在多元的社会，弥漫社会的多元价值观，必须经过充分的公共意思的的沟通，方可寻出一个同时符合多数价值理念的公共利益概念”[11].如此通过民主程序决定公共利益表明公共利益的判断更趋困难，公共利益的内涵更趋不确定。公共利益的判断不再仅仅依赖于行政主体的主观认识，行政主体作为公共利益的判断者的权威受到挑战。

（二）行政主体自身私益对公共利益的影响

在市场经济体制下，随经营化思想的兴起，行政主体本不应有自己的私益，却逐渐有了自己的私益[12]，问题由此产生：一方面行政主体在作为公共利益的代言人如何确保公共利益与自身私益的准确区分？另一方面在公益与自身私益发生冲突时，在两难的选择中，很难舍己为公。有鉴于此，又如何谈维护公共利益的同时促进相对方私人利益的增长？

（三）公共利益与公共利益之间的困境

诚如前述，公共利益是一不确定的概念，其内容多弹性的由社会、国家法秩序的价值观念来决定。基于国家法价值的观念需求，往往会因不同的价值标准而有差异，如此在同一事件上，出现不同公益相冲突的情形，行政主体为解决这些公共利益之间的冲突，就需进行价值比较，亦即在诸多待斟酌的价值标准中，选择一最优先考虑的价值标准。对此最优先考虑的价值标准的选择，不能仅仅依赖于行政主体的主观认识，而是应依宪法理念确定选择最优先考虑的价值标准。

（四）公共利益与私人利益的重新定位

传统观念认为，公共利益绝对本位。事实上在计划经济下，受国家行政理念的支配，个体利益、群体利益均被国家利益所涵盖，国家利益与公共利益合一，公共利益至上，在处理公共利益与个体利益的矛盾冲突想当然的途径就是个体利益为公共利益无条件的牺牲。势易时移，在市场经济体制下，公共行政的理念兴起，公共利益优先的传统观念是否仍具生命力？在我看来，颇值商榷。市场经济的发展瓦解了传统社会，并以利益为纽带，以市场配置资源的方式对整个社会进行改造，使社会由分散到聚合，由同质向非均衡发展，各个利益群体正在形成。以利益群体，而不是以每个成员为单位的社会正在构建之中，这无疑会使得整个社会的组织性、独立性和自我意识大大增强。随多元利益主体的形成，其自身的特殊利益需要得到维护，不再单纯舍己为公。

上述分析表明，在公共利益与个体利益的关系上，公共利益不再绝对本位，事实上“不理解什么是个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义。”[13]为维护公共利益，绝对放弃个体利益那是浅见的，事实已证明如此。

在公共利益与个体利益的关系上，我们的目的在于对二者进行调配，寻找一个使社会达到最稳定的节点。在此节点上能达至帕累托最佳—维护公共利益的同时促进个体利益的增长。

事实上公共利益与个体利益的关系已出现重新定位之势，公共利益与个体利益的权衡比较愈益受信赖保护原则、比例原则的拘束。

由上观之，在公共利益内涵不确定，判断困难，行政主体作为公共利益的最佳判断者尚存疑虑的前提下，行政特权的行使不可避免会产生异化现象

（1）以公共利益为名，滥用特权，或侵害相对方的个体利益；或双方恶意串通损害他人的利益甚至损害公共利益。

（2）行政主体混淆自身利益与公共利益，以自身私益取代公共利益。

（3）公共利益与公务员私益相对分离，足以导致行政自由裁量权的异化，即这种权力走向法律赋予它的反面。[14]

综上所述，权力因素与契约精神需良性互动、相互制约。在此我们不能不考虑为保障公共利益而存在的行政主体特权的限度。然对特权限度的考虑是建立在对现有特权的分析基础上的。

三、已有特权的分析

当前我国行政法学界对于行政主体基于维护公共利益的需要而在行政契约享有的特权的认定，综合起来可被归纳为以下几个方面[15]：（1）选择契约对方当事人的权利；（2）决定合同标的的权利；（3）要求对方当事人本人履行义务的权利；（4）对契约履行的指导、监督的权利；（5）对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权；（6）作为制裁手段的直接解除契约的权利；（7）对严重违约构成违法的相对人实施行政制裁的权利；（8）在情势变更原则下单方变更或解除契约的权利；（9）对行政契约的解释权。

理性看待现有的特权规定，在我看来，可从以下三个方面思考：

（一）从其产生的方式来看：上述特权细加分析，不难发现，所谓的“行政机关在行政契约中的特权或主导性权利”其实并不全部存在行政契约之内。有的存在行政契约之内，即属约定的特权。有的则存在于行政契约之外，即属非约定权利。[16]此种分析表明，我国行政契约中行政主体的特权产生于法定约定两种形式。问题就在于：行政特权由法定、约定两种方式产生是否妥当？法定特权与约定特权的区分意义何在？

在我看来，出于限制特权的考虑，特权应当法定，即通过行政契约法统一、明确规定。但法律予以明确规定的同时并不排斥双方当事人基于特殊种类的需要通过契约约定其他的特权（甚至上升为单行法的规定）。法定并不排斥合意，约定特权是基于特殊需要对法定特权的补充。

现有特权规定的缺陷在于：虽已意识到法定特权与约定特权的区分，但未进一步明确界分。究竟哪些归属法定特权，那些归属约定特权，依旧未有定论。从应然的角度讲，法定特权实质也是合意的产物。因此，契约法明确规定特权实质上所要解决的问题也就转化为：究竟那些约定特权能上升为法定特权的问题。

（二）从特权的范围分析：现有的特权规定过多。从实践反馈回来的情况表明，当前在行政契约中的实体权利义务的分配上，存在严重不合理。行政主体享有的权利却很多，承担的义务很少，处于弱势的一方当事人，往往被迫接受一些不合理的条件。[17]

现有的特权规定究竟多在那里？笔者认为，上述特权中前三项特权不应成为法定特权。现具体分析如下：

（1）选择契约相对方当事人的权利。笔者认为此项权利：首先与平等对待相对人的契约精神不符。契约的平等精神要求，一方面行政主体与相对人在实质上处于平等地位，相互协商实现行政目标；另一方面要求行政主体平等对待相对人。其次，此种特权的存在，易衍生权力寻租现象。再次，在以行政契约替代行政处分的情况下，不存在选择契约对方当事人的问题；最后，事实部分学者在将此项权利规定为特权的同时，还作出如下阐述：被选择的当事人如无正当理由不得拒绝。果真如此，则契约精神的权利自主性何在？虽说个体需为公共利益做出牺牲，但如相对人对待契约的签订始终处于不情愿状态，则何谈帕累托最佳—公共利益与私人利益兼得的实现。

（2）决定契约标的的权利。笔者认为对于契约标的的决定权应由法律明确规定，而不应依赖于行政主体基于公共利益的判断。

（3）要求当事人本人履行义务的权利。笔者认为此项权利实质是一项一般契约权利，也不应上升为契约法规定的特权。此外对于否决合法招标权等项权利，笔者认为由于其大多不具有普适性，也不应上升为契约法的规定。

应当说出于对特权限制的考量，法定特权的存在不应过多。但并非走向另一个极端，过分削减特权，以致无以维护公共利益。其存在应以实现特定行政目的必需原则为限。

（三）从特权规定的程度分析，已有特权的规定缺乏限制，过于宽泛。

已有特权不仅规定过多，而且从规定的程度上讲，大多比较宽泛，缺乏限制。具体而言，以对行政契约的解释权为例。应当说基于维护公共利益的需要而赋予行政主体对行政契约的解释权是必需的。但将对行政契约的解释权一并赋予行政主体则不妥。应当说对涉及公共利益的条款，行政主体享有解释权并无异议；但对其他条款的解释权也赋予行政主体则存在异议，对其的解释笔者认为应先由双方协商，协商不成的，由司法机关解释，而非行政主体解释。

四、寻求特权限制的可能进路

针对上述现有特权规定的分析，寻求特权限制的可能进路成为必需，对此仁者见仁、智者见智，诸多学者提出了不同的限制模式。（1）实体规则限制模式；（2）程序限制模式；（3）从对选择对方当事人的限制、契约方式的限制及缔约权限的限制等方面予以规制。[18]在笔者看来，寻求特权限制的可能进路可从以下几个方面思考：

（一）确定公共利益的判断标准

关于公共利益的判断标准，“惟可确定的是公共利益的判断标准，必须符合量最广且质最高的标准。”一般而言，在量的判断上较无问题[19]，而关于质的方面，其判断标准来自宪法。在民主法治国家里，当以宪法为最高指导原则。依照宪法的规定，公益确有不同层次的界分，除绝对重要的公益外，尚包括相对的重要公益在内。二者相比较，绝对重要的公益的质，要高于相对重要的公益，如同karllarenz所言，以人民之生存即人类尊严为最高的价值。[20]问题在于：质同且相互比较发生冲突时，如何解决？笔者认为在时下的政治体制框架内，似乎只能寻求人大常委的宪法解释。

以上述确定的公共利益的判断标准解决公共利益的矛盾、冲突：

公共利益与公共利益的困境解决进路：诚如前述，倘在同一事件中，发生不同公共利益相冲突的想象，此时取决于质的比较，质高而量寡者优先于量多而质少者。但在此由于是公共利益与公共利益的冲突，作出取舍之后，需对被舍弃的公共利益作出补偿。

公共利益与私人利益的重新定位：在解决特权的公共利益边界问题时，不可避免产生公共利益与个人利益的较量。在此公共利益并不必然高于个人利益。按照诺贝尔经济学奖获得者科斯的观点，在发生权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式，也即能使产出最大化的方式来配置权利。通过所保护的权利的性质的比较，决定利益的取舍。

在公共利益与可信赖保护的私人利益之间作出取舍之后，同样面临解决被舍弃一方的补偿问题。因其均是合法的，均受保护，只是必须作出取舍而已。事实二者是可达致一稳定的节点，实现兼得。[21]

对于公共利益与自身利益的较量、公共利益与公务员私益的相对分离问题，则公共利益高于行政主体的自身利益，公共利益高于公务员的利益。这里的核心问题在于对行政主体进行限制，确保行政主体的自身良性运作。不可避免，当公务员私益与行政主体的自身私益相重合时，如何确保公共利益的实现。对此问题的解决，尚需通过外部限制来实现。

（二）外部限制

具体的外部限制可从以下几个方面考虑：

1、通过行政契约法的统一、明确规定规制特权。

鉴于时下行政契约中行政主体的特权过多。笔者主张通过行政契约法的统一、明确规定对特权进行限制。一方面，规制法定特权的产生过程。法定特权也是合意的产物，其形成是出于协商的结果。应真正做到：行政主体、相对人、利害关系人及社会公众地位真正平等，各方观点主张充分平等表达，相互结盟，讨价还价，经过民主正当化程序，衡量公共利益、各方私人利益，最终达致一致认识，明确究竟那些特权应当法定。另一方面，界定约定特权上升为法定特权的标准，以此限制行政特权的存在。上升为法定特权须符合以下标准：（1）具有普适性，能适用于一切行政契约。（2）为维护公共利益所必需，同时不侵犯契约精神。按照上述标准，能够而且也应当上升为法定特权的，涵盖如下：对契约履行的指导、监督的权利；对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权；解约权（包括作为制裁手段的直接解除契约的权利；在情势变更原则下单方变更或解除契约的权利）；对严重违约构成违法的相对人实施行政制裁的权利；对行政契约的解释权。

3、通过明确规定相对人的权利并对其加以维护来对特权进行限制。

作为行政契约的另一方当事人，通过明确规定其应享有的权利并切实的加以维护，也是对行政特权的一种限制。在我看来，行政契约中行政相对方当事人为此应当享有的部分权利在于：（1）异议请求权，当行政主体的特权行使超出维护公共利益的必要限度时，其有权提出异议，启动审查程序，确定是否越界。（2）得到通知的权利。在其自身的合法利益被侵害的合理期限之前有得到通知的权利，以便能及时申辩，确保自身利益的维护，避免自身利益被行政主体以公益为名肆意侵害。（3）陈述、申辩的权利。为维护自身利益而进行的自我辩护的权利。（4）救济请求权。对特权行使不服，认为侵害其自身利益有权寻求事后救济。

（三）内部限制

法律权利自身包含着内在的义务性界限，它一旦超越自身的界限，便不再表现为一种合法权利，而成为一种非法行为或违法行为。因此主体在享受权利的同时有遵守权利界限的义务，履行义务的同时享有拒绝超越界限的权利。特权也同样如此。对特权自身内部义务性界限的界定也是对特权的限制。

具体而言，上述法定特权的义务性界限在于：[22]

行政主体对契约履行的指导、监督的权利的行使需以维护公共利益的必需原则为限，不能超出范围，不能干涉相对人的一般契约自由。且应允许相对人对特权行使是否超出公共利益的范围提出异议请求。

对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权的行使需具备以下条件：（1）维护公共利益所必需；（2）相对方确能履行而不履行；（3）能够强制执行，且其是是维护公益的最经济的措施，别无选择；（4）对私益的侵害与对公益的维护，二者之间合乎比例；（5）需直接强制执行前已赋予相对方最后履行补救的机会。

对于解约权：

首先在情势变更原则下单方变更契约的权利的行使需具备下述条件：（1）确属情势变更的情况，维护公共利益所必需；（2）在维护公共利益的必需原则限度内，不得变更与公共利益无关的条款；（3）以对相对方的补偿为前提；（4）对契约的整体变更不应超过必要限度。[23]

其次在情势变更原则下单方解除契约的权利的行使需具备下述条件：（1）确属情势变更的情况；（2）为维护公共利益除解约别无选择；（3）维护的公共利益大于解约所侵害的私人利益。（4）解约权的行使需以对相对方的经济补偿为前提。但此补偿不应超过契约继续存在相对方预期可获得利益。

最后作为制裁手段的直接解除契约的权利的行使需遵守下列界限：（1）相对人确实违约。（2）维护公共利益所必需；（3）无需补偿；（4）解约前应在合理的期限前告知相对人；（5）应说明理由，并听取相对人的申辩；

对严重违约构成违法的相对人实施行政制裁的权利的行使需遵守以下界限：（1）相对人严重违约；（2）维护公共利益所必需；（3）程序上应给于相对人最后补救的机会及自我辩护的权利；

对行政契约的解释权所应遵循的界限：（1）仅为涉及公共利益的条款；（2）符合公共利益的判断标准；（3）对不涉及公共利益的条款应由双方协商，协商不成，诉诸司法解释，而非仅仅依赖于行政主体的解释。

结语

在公私法日渐交融的今天，行政契约作为一个崭新的话题日渐走入人们的视野。在此权力因素与契约精神得以并存。然长期以来，我国学者对行政契约中权力因素-特权的分析一直停留在解释和描述现实的层面，始终未从权力因素与契约精神良性互动的视角进行分析。本文力图从此视角解析行政特权的存在，分析行政特权存在的应然性，在二者良性互动的视野中，从确定公共利益的判断标准、外部限制、内部限制几个层面寻求对权力因素的限制，以使权力因素与契约精神真正实现互动、并存，进而真正实现行政契约的生命要义！

参考文献：

[1]现代社会行政行为的方式包括单方行政行为、行政契约、行政指导。

[2]部分学者将其称为“公法向私法的逃遁”，实质反映行政法趋于体现一种私法的精神或本质，引入私法的原理，减少权力单向性的强制因素，使行政关系以相对缓和、平等的关系出现。

[3]本文所指的行政契约系指广义上的行政契约，包括两个层面：（一）作为行政处分的替代处理方式；（二）援引私人参与履行行政任务的行政契约。参见（台）黄锦堂：《行政契约法主要适用问题研究》第五届海峡两岸行政法学术研讨会论文。

[4]参见崔建远主编：《合同法》，第22页，法律出版社，2000年第2版。当然此合意需合法，且是当事人真实的意思表示。

[5]在西方社会，行政契约的预期获利更具期待性，因其具有稳定性、风险小、利于改善与行政主体的关系等诸项优点。

[6]参见孙笑侠：《契约下的行政-从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》载《比较法研究》1997年第3期。

[7]参见管欧：《当前法律思潮问题》，载刁荣华主编：《法律之演进与适用》，台湾汉林出版社1977年版，第122页。

[8]参见陈恩仪：《论行政法上的公益原则》，载城仲模主编《行政法之一般原则》，三民书局，1997年

[9]参见余凌云著《行政契约论》，第119页，中国人民大学出版社，2000年版。

[10]行政主体占有信息优势，作为公共机构比个体更有能力判断公共利益。

[11]参见陈新民著：《德国公法学基础》，第196页，山东人民出版社，2001年版。

[12]关于其成因分析参见拙作《个体在行政主体中主体地位探讨》。

[13][英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年12月版，第58页。

[14]参见季涛：《行政权的扩张与控制-行政法核心理念的新阐释》，《中国法学》1997年第2期。

[15]此处的归纳参见余凌云著《行政契约论》，123-138页，中国人民大学出版社，2000年版；戚建刚、李学尧：《行政合同的特权与法律控制》载《法商研究》1998年第2期；应松年著《行政法学新论》，346页，方正出版社；刘莘：《行政合同刍议》，《中国法学》1995年第5期；罗豪才主编《行政法》，第156页，北大出版社，1997年修订第一版；傅士成：《行政契约中行政主体特权的一般分析》，第五届海峡两岸行政法学年会论文纲要。

[16]参见傅士成：《行政契约中的行政机关特权的一般分析》纲要，第五届海峡两岸行政法学术研讨会论文，2001年9月，南京。

[17]参见钢剑：《适应市场经济需要加快行政程序改革—市场经济与行政程序课题调查报告》，载《中国法学》，1995年，第2期。

[18]程序限制模式参见戚建刚、李学尧：《行政合同的特权与法律控制》载《法商研究》1998年第2期。第三种限制模式参见朱新力：《行政合同的基本理论》，行政法学年会1997年论文。

[19]应当注意的是：时下公共利益的受益人不必一定是多数，但是其具有不确定性，应采肯定之看法。参见陈新民著：《德国公法学基础》，第205页，山东人民出版社，2001年版。

[20]参见陈恩仪：《论行政法上的公益原则》，载城仲模主编《行政法之一般原则》，第171-172页，三民书局，1997年。

[21]时下我国的确认判决、台湾的情况判决就体现此种思想。

行政契约范文篇2

一、西方国家行政法上的认识

美国、英国和澳大利亚等普通法国家的行政法中没有“行政契约”的概念，凡涉及政府为一方当事人的契约统称为“政府合同”（governmentcontract）或“采购合同”（procurementcontract）。布莱克法律辞典中的解释是，指政府与货物、机器或劳务的制作商或供应商签订的合同，此类合同适用政府规章（governmentregulation）和标准格式（standardforms）等。〔1〕从普通法国家行政法著述看，政府合同一般和商业有关。在英国，还存在另外两种合同形式，一是政府通过签订承包合同将原来由内部机构实施或由政府负责的事务承包给私人，在这种情况下，如果政府是将其应履行的法定职责转由私人实施，那么要受一般公法原则的约束，这种承包实践随着1994年不规制和承包法（theDeregulationandContractingOutBill）的生效而在行政法上愈加显得重要；〔2〕二是行政机关之间的行政协作（administrativecollaboration）也可以通过合同方式进行。〔3〕

普通法国家对政府合同采取形式主义的界定方式，究其原因，是由于普通法国家不区别公法（publiclaw）和私法（privatelaw）争议的救济管辖。法院在审理案件时，并非对所有政府为一方当事人签订的合同都进行司法审查，在R.v.LewishamBoroughCouncil，exp.ShellUKLtd.案中，法院对地方当局以夏尔（Shell）集团公司下属的公司和南非签订合同为由拒绝与其交易的行为进行审查；而在R.v.LordChancellor‘sDepartment，exp.HibbitandSaunders案中，法院则拒绝进行司法审查〔4〕。法院认为单凭行政机关与当事人签订合同这一形式标准尚不足以创设公法责任（publiclawobligation），还必须根据合同是否具有“公法因素”（publiclawelement）来确定哪些政府合同不适用司法审查，哪些政府合同不适用司法审查。而“公法因素”的认定取决于行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式。〔5〕

在德国行政法上，行政主体可以依据起源于警察国家时代并为现代行政所改造的“国库理论”，以私法主体资格为达成国家任务而订立私法上的契约。比如，购买办公器材、国营企业或营利事业经营，更有甚者，直接运用私法手段实现行政目的，此类契约要受到若干公法上的制约，但其所形成的关系仍属私法关系，由普通法院管辖；〔6〕而德国行政法上所说的“行政契约”（公法契约）依通说是指以行政法律关系为契约标的，发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。这种契约完全适用公法，受行政法院管辖，与基于“国库理论”而签订的私法契约的区分，在德国学说和判例上是根据“契约标的理论”进行的即凡涉案个别契约的基础事实内容以及契约所追求的目的属行政法上之法律关系范畴，则属行政契约。〔7〕

在法国，以公务理论为中心，通过行政判例构建了行政契约理论，行政契约的两个基本标准是合同与公务（publicservice）有关，或者合同为行政机关保有特殊的权力。只要具备其中之一，就足以使该合同有行政性。〔8〕法国行政法院在行政审判中分辨行政法调整范围的主要理论依据是“公务理论”，因而属于行政法范畴的行政契约无疑要与公务有关，但对“合同与公务有关”这一标准应作较严格的解释，只有为直接执行公务而设定的合同才构成行政契约，其包括两种情况：一是合同当事人直接参加公务的执行；二是合同本身构成执行公务的一种方式。而“合同为行政机关保有特殊权力”的标准实际上是行政法院在审判中从另一个角度识别行政契约的技巧，也就是在契约中寻找有无私法契约所不具有的条款或制度，从而划定行政契约与私法契约的界限。〔9〕

日本传统行政法学说也是将行政上的契约划分为公法契约和私法契约，据田中二郎教授的见解，公法契约是从公法上的效果发生为目的，使复数的对等当事人间相反的意思表示达到一致，而后成立的公法行为。〔10〕这种对公法契约的界定是受到德国的法的权力说（公法概念）的影响，而在日本法院的判例中较少认定此类案件。日本现代行政法对上述界说持批评态度，认为应当借鉴法国的法的利益论（公务概念），将为达到行政目的而订立的私法契约（其必须受到行政法的若干制约，而对私法规则的适用作相应修正）也纳入行政法研究的视野，因而主张将以行政主体为一方签订的契约统称为行政契约。〔11〕

二、我国行政法理论上的认识

我国行政法著述上，对行政契约概念界定的论争主要集中在形式标准和实质标准上。

1.在形式标准上，大多数学者认为行政主体和其他行政主体或相对人间可以缔结行政契约；〔12〕也有学者认为仅行政主体和相对人之间存在缔结行政契约的可能性，而将行政机关间签订的合同排斥在行政契约范畴之外，另称之为行政协议，其理由是行政机关间的合同不适用“行政优益权”原则，且不宜由法院主管。〔13〕

笔者认为，行政契约的实质是在行政法领域形成的发生行政法律效力的双方合意，这种合意自然可以在行政主体间存在，这一点也为西方国家行政法理论与实践所肯定。例如，德国行政法理论上就肯定行政机关间可以缔结对等契约，日本公共团体间以行政契约方式达成行政目标的事例亦屡见不鲜，因此，否定行政主体间存在缔结行政契约的可能性是不正确的，上述否定论所据的两个理由也是值得商榷的。

行政契约是为实现行政目的而设定的，因而在特定的行政契约中行政机关可以视达成特定行政目标所需而享有程度不等的特权，但在有的情况下，比如，在行政机关间缔结的契约中，就很难找到这种特权的影子。因此，行政优益权只是行政契约作为实现行政目的的行政手段所派生出的内容，不能反过来以此为识别行政契约的标准。

以行政机关间缔结契约属行政内部事务而排斥法院的司法审查这种观念显然是落伍的，现代行政法的发展越来越强调法院对行政纠纷的消弥作用，发挥司法对行政法治的导引作用，并将这种功能扩及到行政机关间的行政纠纷之中。这种发展趋势促使我们对于我国行政诉讼制度进行认真反思，在贯彻司法自我约束原则的前提下，重构司法审判功能，充分发挥司法对行政法制建设的导引作用，而不能用现行的行政审判制度来限制我们对行政契约范畴的思考。

正是基于上述认识，笔者赞成上述通说所主张的行政主体间可以缔结行政契约，但和上述通说所不同的是，笔者认为在行政机关和其所属下级机构或公务员间亦可能存在行政契约关系，认识到这一点对于我国尤其具有意义。在当前政府法制建设中，出现了行政机关内部通过层层签订责任书方式落实责任制的倾向，作为行政

法研究无疑要将其纳入视野。因此，笔者认为，应将形式标准确定为“合同当事人中必须有一方为行政主体”。

另外还要注意上述形式标准也存在例外，即在法律有特别规定时，非行政主体间也可能缔结行政契约，这时契约性质的衡量标准是采取实质标准而非形式标准。比如，正在草拟中的《国内重要生产资料国家订货管理条例》就规定供需双方必须根据国家订货计划签订订货合同，这里的供需双方可能都是以企业形式出现的，但并不妨碍该契约性质为行政契约。这种情况在西方国家行政法中也存在，法国行政法院在判例中认为，公私合营公司和建筑企业签订的高速公路建设合同和国有公路的建设合同因本质上属国家活动，因此为行政契约。〔14〕德国行政法上亦认为，如果法律有规定，即使两个私人之间也可缔结行政契约。〔15〕

2.在实质标准上，行政法学论著中有的表述为“为实现国家行政管理的某些目标”或“为了实现公共利益目的”，有的表述为“在行政法律关系的基础上”，但其实质上都意在表达行政契约所追求的目的是实现行政目的。因此，从实质上讲，我国行政法学者对行政契约的实质标准均采“行政目的说”，只是行文方式不同而已。〔16〕

笔者认为，对行政契约实质标准的确定，从本质上说明了行政契约的基本内涵以及行政法将此类契约纳入调整范围的根本依据，划定了行政契约和民事契约的“分水岭”，对于行政契约范围的科学界定具有极其重要的意义。在对上述学界观点进行评价以明确我国行政契约的实质标准之前，我们不妨先分析一下西方国家行政法上对行政契约实质标准界定的得失，以为借鉴。

依据普通法国家行政法理论上一般见解，政府合同原则上适用一般合同法规则，但因合同当事人为行政机关而必须对上述规则作若干修改，并适用一些特别规则。〔17〕从这种特别法律适用上似乎反映了政府合同与普通合同的不同，然而普通法国家行政法上是采取形式主义界定方法，将以政府为一方当事人的合同统称政府合同，那么是否所有牵涉到政府为一方当事人的合同都与私人之间签订的普通合同有着实质的不同，而必须适用特别规则，或者说适用公法（publiclaw）的实体及程序原则？对此，克雷格（P.P.Craig）就提出质疑，他指出，“如果建议所有由行政机关签订的合同都应受司法审查，那么这种建议是令人惊奇的，这是否就意味着在所有情况下都要适用公法的实体和程序原则？要是行政机关只是签订购买家具或租赁等普通商业合同，这时是否真的适当？并不是说与行政机关签订合同的私方当事人就理所当然地享有比别的合同当事人更多的实体和程序权利。”〔18〕实际上，法院在具体判案中也必须将合同分解为具有公法因素的政府合同和纯粹商业性政府合同而区别对待。笔者以为，普通法国家行政法上所说的政府合同实际上包括我们所指的行政契约和纯粹的民事契约两类契约，所以这种单纯采取形式主义的界定方法不足以准确划定行政契约范畴；此外，普通法国家行政法将政府合同主要限定在与采购或劳务提供有关的合同方面，显然较为狭窄。

德国行政法上将行政契约界定为发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。这种界定方法直接揭示了行政契约的本质，极其清晰地指出了行政契约和私法契约的根本区别，因而值得推崇。然而，由于德国行政法上受“国库理论”概根深蒂固之影响，又认为行政机关可以直接利用私法手段（契约）实现行政目的，沃尔夫（H.J.Wolff）在行政法教科书中称之为“行政私法”，这种行为在理论上被理解为管理关系或公管理作用，是公法与私法共同支配的领域。在法国行政法上属于行政契约范畴；但在德国，则仍定性为私法行为，不属行政契约范畴。笔者认为，由于行政私法行为要受到行政法的若干制约和规范，与普通民事契约区别明显，因此，其与行政契约究竟有无区分之必要在理论上则引人滋疑。

法国行政法院创设的“公务理论”作为识别行政契约的标准，是通过诸多判例详细界定的，比较复杂，不易为别国所仿效。但行政法院在判案中又从公法契约与私法契约在法律适用上是不同的这一认识出发，找到了另一个技巧，即如果发现合同中含有私法以外的规则，也认定该合同为行政契约。这种反推的方法是值得赞赏的，这就将私法所不能调整的契约统归行政契约范畴，因而比较科学。

而日本行政法学者正是在对德、法两国行政契约理论的深刻认识与批判的基础上提出了将受行政法制约的私法契约和传统上的公法契约合并研究的见解。

从上述对西方国家在行政契约范畴划定上的得失分析看，笔者认为，在行政法上，将适用行政法规范与制约的所有契约均划入行政契约的范畴是适宜的，此类契约不论是否包含私法条款，只要在双方当事人之间存在着行政法律关系，这种关系就无法由民事法律来调整的，因而必须要由行政法来研究。

我国学者提出的“行政目的论”虽有一定道理，但也应看到，行政机关在有些情况下也可能通过纯粹的民事契约方式达到行政目的，这时就未必要受到行政法的特殊保障和约束，比如，行政机关为履行公务而采购办公用品。因此单纯以“行政目的”为行政契约实质标准是有缺陷的，而且不能充分说明此类契约必须由行政法调整的理由。

因此，笔者主张，将行政契约的实质标准确定为“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。这种从“法律关系论”角度进行界定的方法与法学理论上划分行政法调整对象的标准依据相吻合，能够清晰地说明行政法将此类契约从民事契约中分离出来并进行规范的理由与必要性。同时由于行政法律关系是由行政目的产生的，并随行政目的达成之需要而发生变化，因此这种标准也涵概了“行政目的论”所要表达的内容，又避免了“行政目的论”的缺陷。

但必须说明的是，笔者在界定行政契约时，实际上还从行政契约与民事合同应适用不同法律规范角度对行政契约进行识别与划分，将那些含有民事条款以外的合同条款的合同也归类于行政契约，但没有从行政契约概念的文字上将这种独特的视角特别地反映出来，这主要是考虑到这些特殊条款是该合同用于实现行政目的所特别需要的，通过对这些条款的合意，在行政主体与相对人之间形成了需由行政法规范调整的行政法律关系，因此，对其也可以从行政法律关系角度进行界定。

行政契约形式标准和实质标准的确定，为行政契约概念的定型构建了框架。笔者以为，所谓行政契约就是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。

行政契约与民事契约由于行政契约是援用民法上的契约模式来达到行政目的的，其在本质上必须符合契约的根本属性-合意，正是在这一点上其与民事契约趋同，并被称为契约。

但行政法上的契约和民法上的契约在标的内容上存在着根本的差别，行政契约中当事人之间形成的法律关系是行政法上的权利义务关系。比如，县政府间就教育事务达成的协作协议。当然，我们也不否认在有些情况下，特别是援用民事契约（如租赁或转让合同）来实现行政目的，但又使之受到若干行政法制约时，行政契约中可能包含一些民事条款，对其原则上可以适用民法规定，但在此类契约中为实现行政目的必须在行政主体和相对人间形成一些特别的为一般民事契约中所不具有的权利义务关系，这种关系从性质上讲应属于行政法律关系。正是由于行政契约是以形成行政法上权利义务关系为主要内容的，而与规定民事法律关系的民事契约有着根本的区别，我们才将此类契约纳入行政法范畴，而冠之以“行政”契约。行政契约的这种标的内容的行政性又繁衍出其他一些与民事契约不同的特征：

首先，在行政契约中对行政主体和相对一方的权利义务配置取决于特定行政目的达成之需要，在行政机关和其下属机构或公务员之间，或者行政主体和相对人之间签订的行政契约中，这种权利义务配置往往是向行政机关（主体）倾斜的，表现为以行政机关（主体）居于优势地位为特征的双方地位不对等，民事契约中的平等原则在这里不适用。

其次，由于行政契约中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系，这种权利义务关系与民法上的权利义务关系迥然不同，在合同中外在表现为行政机关的权利，同时也意味着是其义务。这种行政法上权利义务的相对性，要求行政机关必须行使权利和履行义务，不能因为相对人对行政机关义务的免除表示而免于行使。比如，在土地使用权出让合同中，政府对土地使用者是否按合同规定的期限和条件开发、利用和经营土地有权进行监督，〔19〕这种政府权力之中也包含了义务，两者是合二为一的，因而必须行使。这和民法上权利人可以放弃行使权利，义务人可以因权利人免除其义务的意思表示而免除义务不一样。因此对这种关系的调整必须适用行政法，对由此产生的争议也应循行政救济途径解决；而民事契约概由民法调整，且有关争议依民事诉讼或仲裁途径解决。

最后，行政契约中在形式标准上要求当事人中必有一方为行政主体，而民事契约中对当事人资格则没有这种限制。

行政契约与行政命令由于在行政执法实践中出现行政契约与行政命令混淆不清的现象，比如，有些行政机关内部签订责任书，落实行政任务和指标时，基本上没有协商之余地，那么这种责任书的性质应当属于行政契约还是行政命令？如果是行政命令，就没有必要采取双方签订协议的方式；如果是行政契约，又缺乏合意的基础。因此，有必要区别行政契约和行政命令的不同。

笔者以为，行政契约是在双方当事人互为相反意思表示，而达成的合意，且双方意思表示对于契约法律效力的产生均具有“同值性”，但由于行政契约是为了达成特定行政目的，因而对允许合意的阶段可能有时有特殊性要求，比如，在有的情况下，对契约订立没有选择余地，但对契约部分内容有协商可能；而行政命令是行政机关居于优越地位所作的单方意思表示，这种意思表示无需相对人同意即发生法律效力。虽然上述责任书在订定上是强制性的，但在签订过程中，如果双方能够就行政任务量或指标等内容进行协商，并达成一致，那么这种责任书应定性为行政契约；如果作为下属机构或公务员对责任书的签订以及责任书的内容均无选择权利，只能被动接受，那么这种责任书实则为行政命令，根本就无需采取双方签订协议方式。

行政契约与依申请的行政行为在行政行为中还有一种学理上称为依申请的行政行为，也涉及双方意思表示问题，因而有必要在理论上予以区别。

在依申请的行政行为中，从程序上分析，相对人先作出要求行政机关为某种行为的意思表示，然后再由行政机关作出反映性意思表示，这种意思表示的顺序与行政契约的情况恰好相反；从效力和对内容的选择权上看，依申请的行政行为中，相对人的意思表示仅具有发动该行政行为的作用，行政机关作出的意思表示能够单方产生法律效力，无需取得相对人同意，且相对人对行政行为的内容并没有选择的权利；而在行政契约中，相对人与行政机关的意思表示具有“同值性”，不达到合致则无法产生法律效力，且相对人对契约内容有一定的选择权利。因此，在实务上对两者的辨别可以从意思表示的顺序、效力以及对内容的选择权等方面来综合判断。

注释：

〔1〕HenryCampbellBlack，Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979.pp.627，1087.

〔2〕P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，1994，p.112，pp.566，567.在1993年曾对社会保障福利局（SocialSecurityBeneficsAgency）的某些职能，如档案的保管、出版、医疗服务、审计等，进行评估，以决定是否承包出去；此外，对法律服务的提供、膳宿的供应以及办公室服务也进行了评估。同上，p.108.

〔3〕地方政府法（LccalGovernmentAct1972）第101条。H.W.R.Wade&C.F.Forsyth，AdministrativeLaw，ClarendonPress，Oxford，1994，p.803.

〔4〕在该案中，大法官办公厅邀请对诉讼服务（courtreportingservices）进行投标，原告没有中标，遂以其有权要求在仅有部分投标者能够提供较低的出价时不得举行讨论为由，要求法院司法审查，法院尽管对原告要求表示同情，但认为该案缺少公法因素而不适合审查。P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，1994，pp.567，568.

〔5〕同注〔4〕。

〔6〕成田赖明著《行政私法》，周宗宪译，载于（台湾）《法律评论》第60卷第1，2期合刊；陈新民：《行政法学总论》，三民书局，1991年版，第11—14页，27—31页。

〔7〕林明锵：《行政契约法论》，载于（台湾）《法学论丛》第24卷第1期；M.P.赛夫：《德国行政法》，周伟译，五南图书出版公司，1991年版，第119，120页。

〔8〕L.NevilleBrown&JohnS.Bell，FrenchAdministrativeLaw，OxfordUniversityPressInc.1993.p.192.

〔9〕王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第178—182页。但在法国，行政法院认为象英国那样为规制而在普通合同中加入的特别条款应归类为单方行政行为（UnilateralAdministrativeActs），特别是在具有规制效果的集体协议（collecriveagreement）时尤为如此。所谓的协助行政（administrationbycollaboration）并不导致合同范围的扩大。L.NevilleBrown&JohnS.Bell.FrenchAdministrativeLaw，p.193.

〔10〕转引自和田英夫著《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社，1993年版，第211页。

〔11〕石井升：《行政契约の理论と手续-补助金契约を题材にして》，弘文堂，1988年版，第1页；室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1995年版，第141，142，143页；和田英夫：《现代行政法》，第211，212页。

〔12〕许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述（1949—1990）》，法律出版社，1991年版，第472页；罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社，1989年版，第228页；应松年主编《行政行为法-中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社，1993年版，第588页。

〔13〕刘莘：《行政合同刍议》，载于《中国法学》1995年第5期。

〔14〕王名扬：前引书，第179，180页。

〔15〕M.P.赛夫：前引书，第120页。

〔16〕许崇德、皮纯协主编，前引书，第472，473页；罗豪才主编《行政法论》，光明日报出版社，1988年版，第179页；应松年主编《行政行为法》，人民出版社，1993年版，第586页；张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社，1989年版，第307页。

〔17〕DavidFoulkes：AdministrativeLaw，Butterworths，1982，p.339.

行政契约范文篇3

有人说之所以我国行政契约不发达，是因为没有提供行政契约的救济管道，使得行政契约往往被当作私法契约来处理，循私法契约的救济途径[1]，这也就是一般人常说的「公法遁入私法」的现象。现在我国新的行政诉讼法除了撤销诉讼外，还增加了确认诉讼与给付诉讼，应该已经给了行政契约救济途径，只是要如何使用这些条文，还有待澄清。

本文所要处理者，除了介绍行政程序法与行政诉讼法中关于行政契约的履行与执行的问题外，还有一个比较大的企图，希望藉由救济管道的比较，再次检讨所谓的行政契约与私法契约的区别，并试图用几个最热门的议题，分析比较后，以为本文立场提供左证。

为何会有这样的想法，是因为既然以前行政契约「公法遁入私法」，一样能在民事法院得到救济，那么为何学者会认为这是行政契约不发达的原因。这只能说行政契约被当作私法契约来处理，但这并不当然就会阻碍行政机关使用契约方式来履行其职务。而现在用行政诉讼法来救济，与以前用民事体系救济，真会有多大的不同吗？这也是本文很质疑的一点。

到底什么是行政契约，学者始终没有给我们一个明确的答案[2]，行政程序法中，对于行政契约的定义，采用德国模式，却在其履行方面，采用法国模式，那么究竟应该遵从何者，实在令人困惑。本文的中心思想是，区分行政契约与私法契约，一定要有实益，我将从其履行面与执行面加以分析后，再回归到其区分标准的认定上，检讨其衍生的问题。最后提出个人浅见，以供大家批评指教。

贰、行政契约的争讼途径与执行

一、争讼途径

1.新旧法变迁

在没有修正行政诉讼法以前，因为只有撤销诉讼的类型，行政契约无法利用行政诉讼法提起救济，只好比照一般私法契约，利用民事诉讼程序加以救济。在行政诉讼法通过后，第八条的给付诉讼中特别明文规定：「因公法上之契约发生给付…」，可提起给付诉讼，以及在第六条确认诉讼中，对于「公法上法律关系成立或不成立之诉讼」，可以提起确认诉讼。所以以前把行政契约当作私法契约来处理，利用民事法院的方式，以后都应该要用行政诉讼法由行政法院处理。

事实上学者在这方面的说明，都用几行带过，好像行政诉讼法通过后，只要是行政契约都可以到行政法院解决，有欠周延。由契约所衍生的问题很多，不单只有请求履行契约义务及确认两造间法律关系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九条规定行政契约在该法中所未规定者，准用民法相关的规定，那么民法中若干形成权之行使须透过法院始能完成者（例如民法第二二四条撤销诈害债权之行为），是否能向行政法院提出，大有问题。行政诉讼法中的行程诉讼，只有撤销诉讼一种，而且限于撤销行政处分，使民事法上的形成诉讼，无法至行政法院进行。此时是否仍由民事法院管辖？有待实务上运作后方能得知。民法上要求形成权行使须由法院为之的条文不多，所以我们可以说大部分关于行政契约的问题，都可以到行政法院去解决。而且若从之所以要由行政法院来处理行政契约的问题，是因为其牵涉公法上的权利义务关系，其法理与民事不同，民事法院不易正确处理（此点后文将有批评），那么即便是前述形成权之行使，仍应同由行政法院处理，否则同一事件割裂为不同法院审理，极不合理。

上面所举的民法第二二四条撤销诈害债权此一形成诉讼，比较正确的方式应该还是向普通法院提起，因为其所争执的诉讼标的是「有没有诈害债权行为」一事，属于民事纠纷；只有当对于前提债权存否发生争执时，普通法院应该停止诉讼，待行政法院对于债权存否判决确定后，再予以审理。还有民法新增订第二二七条的情事变更原则，当事人想要增减变更原给付内容时，应该声请法院为之，也是一个形成诉讼；不过行政程序法中对于行政契约的情事变更的条文（第一四六、一四七条），并没有要求要到法院为之，这样的规定是不是为了避免行政诉讼法中缺乏这种形成诉讼，不得而知。如此一来，行政契约的当事人，在自行行使了因为情事变更而允许的形成权后，有争执时，才会到行政法院用确认诉讼或给付诉讼解决。除了这两种形成诉讼外，可能还是会有一些暂时没想到的形成诉讼，届时如何处理，可能也是个问题。

除了利用民事诉讼外，吴庚依旧法归纳出另外三种解决争执的方式：一、由订约机关之上级机关裁决，二、由特定之仲裁机构处理，三、利用行政处分之争讼程序[3].所谓利用行政处分来处理，是指当行政机关欲促使人民履约时，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法规依据亦可作成另一行政处分，人民可依行政处分的方式救济，提起诉愿及行政诉讼。

其实吴庚所提出的三种方式，第一种既然有法规依据可由上级机关裁决，在行政诉讼法通过后，还是应由上级机关裁决，并不会因此改变其争讼途径。而对上级机关之裁决不服者，若该特别法有明示其争讼途径，也要依其处理，否则可依行政诉讼法救济。当然，若从立法论的角度来看，这样的法规是否合理，有待商榷，毕竟既然要与人民定行政契约，就应该缓和行政机关与人民的不平等地位，而不应该由「自己人」加以裁决。而第二种类型，其实与一般私法契约可用仲裁并无不同，既然双方在契约中以特约条款约定仲裁，即不可再用行政争讼途径。问题是在该仲裁判断产生争议时，要交由何种法院处理，为一问题。若从仲裁法的规定及其立法精神来看，论断仲裁争议时并不涉及实体上问题，仅就程序问题为审查，故应可交由民事法院处理无疑。至于第三种方式，行政机关为促使人民履约而发一行政处分，使人民走向行政处分的救济途径，乃是在没有行政诉讼法第八条规定前的不得已措施，在该法通过后不应再为援用[4].

2.检讨

行政诉讼法修正后，把行政契约的相关争议，交由行政法院来处理，这与交由民事法院来处理，有什么不同？好处在哪里？值得检讨一番。

我想唯一的价值可能是，行政法院的法官较易认清行政契约的本质，异于一般私法契约，所以由较专业的法官判断，可以在较具备公法上的一些原理原则的认知情形下，作出最佳的判决。当然，这样的说法一定说不通，也毋庸我批评。吴庚对此有文为证：「行政契约争议的解决，如在习惯上，而由普通法院管辖者，故不妨仍依民事诉讼程序处理，但此时民事法院应体认行政契约之公法性质，适用正确之法则，不能与一般民事事件同等看待，当然受民法之支配。[5]」那么，把争讼途径从民事改到行政法院有何实益，我就看不出来了。

二、执行程序

1.新旧法变迁

在行政诉讼法未修正前，既然行政契约都用私法契约的路来救济，那么在执行时，应该也是用民事的强制执行法，交由普通法院的民事执行处来执行。如果是对人民的执行，当然用一般的规定，若是对行政机关的执行，可能可以用强制执行法第一百二十二条之一至之四关于对公法人财产之执行的规定来处理。不过，这四条条文是在民国八十五年修正加入的，其目的在保障政府财产不因被执行而损及公益，在修法之前并不因为没有此四条条文而对政府财产无从执行，仍得适用一般的规定。

修法后，有执行必要的给付诉讼，在行政诉讼法第三百零五条规定：「行政诉讼之裁判命债务人为一定之给付，经裁判确定后，债务人不为给付者，债权人得以之为执行名义，声请高等行政法院强制执行。」所以关于行政契约给付诉讼，在裁判确定后，可以以此确定之裁判为执行名义，向高等行政法院声请强制执行。但是高等行政法院并不一定要自己执行，在行政诉讼法第三百零六条第一项规定：「高等行政法院为办理强制执行事务，得设执行处，或嘱托普通法院民事执行处或行政机关代为执行。」这样的设计是因为在立法当时无法预料由何者来执行较符合效率及经济原则，故为此开放之规定[6].

可是这样的设计却产生了一个很大的问题，因为在三百零六条第二项规定：「执行程序，除本法别有规定外，应视执行机关为法院或行政机关而分别准用强制执行法或行政执行法之规定。」导致在执行程序要准用哪种法律时，居然是看执行机关为何而准用不同的法律。如果执行机关是高等法院自己的执行处或是嘱托普通法院的民事执行处执行，所准用的法律为强制执行法；如果高等法院嘱托行政机关执行，准用的法律居然变成行政执行法。本文不拟细说用强制执行法或行政执行法对债务人的权益而言会有何种差异，但是可想而知一定不同，至少救济方式就不一样。当然，我不认为行政机关可以准用强制执行法的规定，毕竟强制执行法有太多的规定不适合由行政机关去「准用」。我认为解决之道应该修改第三百零六条第一项，让所有给付判决的执行，都交由法院来做，且一体适用强制执行法。因为在给付判决中，除了用行政诉讼法第八条所提起的给付诉讼，债务人可能是一般人民，此外其余的给付判决（第五条课予义务诉讼[7]、第七条即第八条第二项合并请求给付诉讼、第一百九十六条回复原状之处置），债务人都是行政机关，执行人当然不可能还是行政机关本身。至于用第八条给付诉讼而得到的给付判决，如果行政机关会要用这一条来起诉，表示问题应该不小（事实上一般给付诉讼会由行政机关提起的已不多见了，要获得胜诉判决的更是不多[8]），那么何以判决确定后又可以交由它自己执行呢？而德国的规定则是，「除性质不宜者外，均准用民事诉讼法第八编强制执行的规定，并无准用行政执行法之情形」[9].综上，我认为所有经行政诉讼程序而获得的给付判决，其执行程序都应该一体适用强制执行法。那么当然基于行政契约而得到的给付判决，也应该适用强制执行法。至于执行机关要由行政法院或是普通法院来做，倒是没有关系。

行政程序法第一百四十八条第一项规定行政契约可以约定「自愿接受执行」条款，而该条第三项也规定，其强制执行准用行政程序法有关强制执行之规定。虽有学者认为「自愿接受执行」条款的存在，就是为了诱使行政机关多利用行政契约作为执行职务的一种选择，因其在约定「自愿接受执行」条款后，可避免将来的纷争拖延行政目的之达成，因而认为不应该准用强制执行法，而应该准用行政执行法，以加快其执行程序[10].但是既然该条款是由当事人自己约定的，此一约定有无瑕疵，当然应该由别的机关加以审查，怎可由自己约定后再自己据以执行，故我认为该条规定并无不妥。不过德国法设计此一制度，的确是用行政执行法，由行政机关自己据以执行[11].

老师于课堂中提出疑问，认为用行政执行法，对行政机关而言，可较为有效地完成执行，为何不可适用行政执行法？关于此点，或许从行政契约乃转换行政处分此点来看，似乎也很合理。目前暂时想不出反驳的理由，但是我记得老师也是赞成行政契约不可以做为行政执行法的执行名义的呀[12].

2.检讨

不论是行政契约或是私法契约，执行时都应该要用强制执行法，就这一点来看，行政契约与私法契约也没有不同。甚至受理强制执行声请的虽是高等行政法院，但是执行时也可以交由普通法院来执行，所以就执行面而言，行政契约与私法契约也没有区别的必要。虽然有认为高等行政法院应赶紧设立行政执行处，避免将执行职务交由普通法院来做[13]，但其背后并没有充分的理由说明，由谁来做会有什么不同。若是基于工作量的考量来分工，其实分来分去，司法院的法官也不会变多。

有问题的是，对执行程序的救济，到底要向哪个法院提起？在强制执行法里，依据强制执行法第十二条提出声请或声明异议，根据司法院十九年院字第二一八号解释[14]，应该向受嘱托的执行法院提起，也就是说如果行政法院嘱托普通法院民事执行处执行，声请或声明异议应向该执行的民事执行处提起。但是行政诉讼法第三百零六条第三项规定：「债务人对于第一项嘱托代为执行之执行名义有异议者，由高等行政法院裁定之。」其立法理由谓：「于嘱托普通法院民事执行处或行政机关代为执行时，如债务人对执行名义有异议者，仍宜由为嘱托之地区行政法院自为裁定，以免发生普通法院民事执行处或行政机关对该执行名义是否成立之认定，与行政法院持相反之见解。」至于债务人异议之诉与第三人异议之诉，行政诉讼法第三百零七条有规定：「债务人异议之诉，由高等行政法院受理；其余有关强制执行之诉讼，由普通法院受理。」其立法理由谓：「…债务人异议之诉系对执行名义所示之实体请求权有所争执，此项公法上权利义务之争执，自应由高等行政法院受理。至于其余有关强制执行之诉讼，例如第三人异议之诉、参与分配之诉、分配表异议之诉，关于外国船舶优先权之诉及债权人对第三人之声明认为不实之诉等，则系就执行标的物或执行债权之归属等之争执，性质上纯属私权之争讼，自宜由普通法院受理，爰设本条，俾有依据。」为此一问题作一解答。至于嘱托行政机关执行者，是否能适用这一条，我想应该也没有问题。

参、行政契约的履行

一、特殊的法国法制

我国行政契约的立法，在定义何谓行政契约时，选择了德国法制，但在契约履行方面，选择了法国法制[15].也因此，行政契约与私法契约，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政机关可以基于公共利益[16]，而在契约的地位上，优于一般人民。

我们可从行政程序法中，关于契约履行方面的规定，一一说明法国行政契约法的精神。一、第一百四十四条，行政机关可以对人民履行契约为必要之指导与协助。此点为德国法所无，而遭留德学者批评，认为这大大违背了契约两造立于平等地位的精神，且行政机关可以藉指导之名，另发行政处分，这更是违背行政契约的精神[17].不过，就指导而言，民法的承揽契约本来就有相关规定，就算行政程序法不规定，就契约的性质有指导的必要时，当然可以为指导。二、第一百四十六条，行政机关为防止或除去对公益之重大危害，得于必要范围内调整契约内容或终止契约，不过要补偿人民因此所受之财产上损失。人民对于此行政机关之片面调整认为难为履行者，也得终止契约。此条也是法国法制很重要的精神，其认为人民与国家订行政契约，可以当成是替国家履行其应尽的义务；而国家对于繁杂多变的公共事务，必须随时依情势而调整，故赋予行政机关片面的调整与终止权，此乃基于「公共服务万能之原则」[18]所来。当然，行政机关片面调整或终止契约，当然必须给予人民补偿，而国家也的确有这个财力做为靠山，这就是「王之行为理论」[19].此设计也为德国法所无，留德学者认为虽然行政机关会给予人民补偿，但是还是不应该由行政机关片面调整或终止契约，而应该先找人民协商[20].不过如果只是先找人民协商，行政机关还是有调整及终止权的话，那么这样的建议也没有多大的实益，况且此无待法条规定，行政机关也一定会先找人民协商的。三、第一百四十七条，契约双方都可因情事变更，非当时所得预料，而依原约定显失公平者，调整或终止契约；但若行政机关为维护公益，得补偿相对人之损失后，命人民继续履行原约定之义务。此设计乃基于法国法之「公共服务继续原则」[21]而来，因为行政机关提供公共服务，必须持续不断，而人民依行政契约替行政机关履行职务，虽然人民因情事变更有调整或终止契约的必要，行政机关还是可以给予补偿后要求其继续履行，以持续其公共服务。留德学者一样认为此设计让人民与行政机关的地位差距过大，行政机关可以片面终止或调整契约，但是人民却要被迫继续履行契约，将使人民不喜爱用行政契约[22].

二、。检讨比较

虽然法国法制对于公共利益的注重，而使在其契约的地位上优于一般人民，但其实就整个配套措施而言，人民并不会真的因此讨厌法国法制而喜欢德国法制。因为不论是行政机关的片面调整契约或要求人民即使在情事变更时继续履行原契约，行政机关都要予以补偿，而人民若对补偿的金额不同意时，都可以向行政法院提起给付诉讼。虽然法条中没明文写出该补偿至何种程度，此仍待实务判例形成，但相信不会与人民的损害有太大的落差。也就是说，契约不管怎么调整，人民最后该赚的还是赚到了，就此点而言，对人民并非不利。所以虽然行政契约与私法契约有不同的履约方式，但是对想赚钱的人民而言并无不同。

此外，行政程序法第一百四十五条，因缔约机关以外的行政机关行使公权力而造成人民增加履约费用或损失，人民可向缔约机关请求补偿。其实行政机关本来就为一体，虽然是其它单位的行为，也应该算是国家整体的行为，若因其行为造成人民损失而导致给付困难或因而受损，用民法的债务不履行体系即能处理，就算行政程序法无规定也应为相同之解释。根据行政程序法第一百四十九条规订：「行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定。」而在德国学说与实务上，契约法中的给付不能、给付迟延、不完全给付与缔约上过失，都有准用的可能[23].

第一百四十八条，行政契约可以约定自愿接受执行，其实在公证法第十三条也有相同规定，只要在公证书上载明应径受强制执行者，也可直接据以为执行名义执行之。就此点来看，行政契约与私法契约也没什么不同，不过要注意的是该标的要适合强制执行。比较不一样的是，民法上的情事变更原则，依新修正的民法第二二七之二，需要声请法院为增、减其给付或变更其它原有之效果，而行政契约却可以由当事人自己协商，只有在事后协商不成时（对补偿金额不同意），才会闹到行政法院。其实这样并没有凸显行政契约与私法契约的不同，因为人民会用到法院来情事变更，都是因为事前协商不成。

肆、行政契约的范畴

从以上行政契约的争讼途径、执行与履行面来看，其实只有在履行的时候与私法契约会有很大的不同。那么这就值得我们思考，我们为什么要区别它们？当然不是只是为了创造名词，而是真的有其区别的必要。那么从法国法制「公共利益」的精神出发，再看看我国对行政契约的定义，这样的定义是不是妥适，就得重新检讨一翻了。

一、行政契约的定义

我国在行政契约的定义上，选用了德国法制，这从第一百三十五条「公法上法律关系」可看出。若从德国法制来看，行政契约与私法契约的差别，可能真的只是标的的不同，这也就是一般学者所谓的原则上以「契约标的」作为区分行政契约与私法契约的标准，例外时才辅以「契约目的」加以衡量[24].除了契约标的不同外，似乎看不出来它在其它层面与私法契约有什么太大的不同[25].因而若用德国法制来定义行政契约的范围，实在没有多大的实益，只不过是把某些契约标上「行政契约」之名，交由行政法院处理罢了。

但是若从法国法制来看，行政契约与私法契约就的确相差甚远。由于法国并没有实定的行政契约法，所以在该国的发展都是靠法院判例累积，一开始法国在区分行政契约与私法契约时，是以其管辖法院作为区分，但是后来发展出以「公共服务」作为判断标准，其内涵包括三：一、必须是行政机关之行为，且须与公益有关，二、该公共服务应有持续性，三、该公共服务须对一切人民均属平等[26].在这个定义下，许多我国所谓的行政辅助行为可能都会被含括在内，最明显的就是土木承揽契约、物品买卖契约与公用事业特许，在德国与我国算是私法契约，但是在法国都是行政契约[27].当然，并非所有的行政辅助行为，在法国定义下都会被划作行政契约，若由上述所揭标准来看，购买、租赁办公房屋，都不属于行政契约[28].至于在德国定义下的行政契约，法国承不承认这种行政行为，可能还是个问题，因为虽然是转换行政处分，但其公益性可能没强到符合前揭定义，那么赋予行政机关高于人民的地位就可能缺乏正当性基础。法国的行政契约，最重要的是特许契约与采购契约两种[29]，在德国定义下算是行政辅助行为。而仔细看行政程序法行政契约履行的几个条文，好像也跟德国定义下的行政契约连不起来，我国这种牛头不对马嘴的立法，实在太夸张。

为什么德国认为行政契约和私法契约效力相同，这得从德国的国库行为理论说起。国库行为理论就是把国家切割成两个部分，一个是行使国家高权的行政高权，一个是负责财务收支的国库，地位与一般私人相同。既然国库与私人地位相同，国库与私人签的私法契约就和一般人民之间所签的契约相同，并不因为当事人一方是国家而有所不同。导致德国认为行政契约既然是以契约形式转换行政处分，那么用了契约形式就与一般私法契约效力相同。国库行为理论在德国受到多方挑战，甚至已被废弃，不过德国学者讨论的方向似乎在着重于国库行为的程序部份要受到基本权的限制，但是却没有考量到既然国库行为也是辅助行政任务的达成，为何不能同行政处分一般可以因公共利益的考量而为情事变更。合法的行政处分，在因情事变更而危及公益时，或为防止或除去对公益有重大危害者，可以予已废止（行政程序法第一百二十三条），那么既然德国已认清国库行为本质还是国家行为，不应该与行政行为有差别待遇，为何在效力部份却还是有差别待遇呢？况且，既然行政契约乃转换行政处分而来，合法的行政处分可因公益而废止，那么转换成行政契约后，为何不能因公益而予以调整或变更其内容呢？

个人认为，德国因为国库行为理论的影响，本来就把私经济行为当作是民事契约[30]，在定义行政契约时，其背后的考量，似乎是在鼓励利用契约方式代替其它国家高权的行使，因而导致德国法制，只是在强调哪种公法上法律关系，可以用契约方式处理，至于用了契约，当然比照私法契约的法律关系，故效果上与私法契约没什么不同，况且这也不是他们的出发点。而法国，并非为了鼓励使用契约方式代替其余公权力行使，而是在认知区别私法契约与行政契约的必要后，将一般政府与私人订的契约中，把具公益性质的，划为行政契约。虽然这只是一个假设，但我想相去不远。我国行政程序法撷取两种完全不同的制度，剪贴拼凑成我国特别的行政契约，这样的立法，实在不好。而学者的对应态度似乎是，在新法下解释何种契约的标的是「公法上的法律关系」，而将之定位为行政契约，而没有考量到这样区别的实益究竟何在，陷入无谓的争论。

二、几个争议契约类型的定位

以下就法国最常被运用的采购契约与特许契约，用我国的法律来检讨，到底目前的区分有没有问题。在论述上，若未特别声明，是用德国法制的区分标准，使用「行政契约」与「私法契约」。

1.政府采购法

政府采购法所谓采购，包含工程之定作、财物之买受、定制、承租及劳务之委任及雇佣，看起来都是私法契约。其实适用政府采购法的，在现行的定义下，包括了行政契约与私法契约，政府采购法对此并不区分，而一体适用[31].例如一般认为委托私人行使公权力（行政委托），其标的为行政机关本身的公权力，故为行政契约，但是在选商的时候，一样要适用政府采购法。至于传统认为的私经济行为（国库行为）中的行政辅助行为，例如私人承揽建设公家机关的行政大楼，算是私法契约，也要适用政府采购法。

政府采购法对所有行政机关所订的契约（不论是行政契约或是私法契约），只要会牵涉选商的问题，都要适用。而适用的结果，也突显出传统行政契约与私法契约分界的模糊。政府采购法第六十四条：「采购契约得订明因政策变更，厂商依契约继续履行反而不符公共利益者，机关得报经上级机关核准，终止或解除部份或全部契约，并补偿厂商因此所生之损失。」这条跟行政程序法第一百四十六条几乎一模一样，差别只在于，若契约中没有此一明文规定，行政机关就不可以片面调整或终止契约，而若是被定位为行政契约，即使契约中没写，根据行政程序法，行政机关还是可以这么做。或许这可以被认为是立法者明确区分行政契约与私法契约的一项依据，但其实不然。简言之，既然政府采购法有这样规定，必须写明在契约中才可以这么做，那么适用政府采购法的行政契约，没有在契约中写到时，难道真的可以依据行政程序法而片面调整或终止契约吗？如果可以，这样的结果不就使的政府采购法第六十四条的立意（兼顾公共利益及人民信赖）落空吗？

其实政府采购法的规定，有采取英美法制的味道[32].英美法系没有公法与私法之分，所以没有行政契约与私法契约的理论。但是国家为了行政任务的需要，在与人民订契约时（不管是德国定义下的行政契约或私法契约），采取了所谓的「标准条项」（standardtermsandconditions），类似行政机关自己准备的定型化契约，但并非真的是已经「定型化」的契约，只是在该条项里要求契约中应该订什么。这种标准条项由行政机关自己颁布，且在里面都会提到「得」订定类似我国政府采购法第六十四条的内容[33].如果是依照英美法制，在契约里有依照标准条项加入该特别条款，则行政机关可以依契约而调整或终止契约，若没有，则不可。我国政府采购法第六十三条规定，主管机关可以对采购契约订定「契约要项」[34]，跟英美法制一模一样，而在契约要项第六十六条里写了与政府采购法第六十四条相同的规定。若从政府采购法参考英美法制的背景下，在解释没有在行政契约里明定行政机关可以片面调整或终止契约者，也应该与英美法有相同的解释，才不会违背了人民的信赖。当然，从立法论上来看，是不是契约里没写，就真的不能让行政机关基于公益调整或终止契约，还有待商榷[35]，而美国甚至有判决先例认为，「标准条项」规定契约应该要写的而没写，仍视该条款为契约的一部分[36].但可以看出我国在政府采购法的立法上，是不区分行政契约与私法契约，认为只要在契约里有写，行政机关都可以基于公益而调整或终止契约，其精神较类似法国法制，而非德国僵硬的区分。

至于在政府采购法的履约争议上，则是目前学说实务上一大难题。政府采购法的八十三条第一项：「审议判断依其性质，得视同诉愿决定或调解方案，并附记争讼或异议之期限。」在政府采购程序中，对于招标、审标、决标、履约、或验收之争议，都可以向采购申诉审议委员会提出申诉，但是究竟针对何者的审议判断，要视同诉愿决定（公法性质），何者要视同调解方案（私法性质），实在没有一个明确判断的标准。主管机关于88年7月8日（88）工程企字的8809382号函曾表示：「…招标、审标、决标、履约或验收之争议，究属公法或私法行为，原则上依个案性质认定。属公法行为者，得续行再诉愿及行政诉讼；属私法行为者，得提起民事诉讼或依照仲裁法以仲裁方式处理。」[37]所谓依个案方式处理，还是没有说清楚到底哪种是公法争议，哪种是私法争议。学者虽然试图给一个简单区分的标准，把决标以前的，都当作是公法争议，把决标以后的订约、履约、验收，当作私法争议[38]，但是这还是没考量到政府采购法有可能适用在行政契约上，而不光是私法契约，即便是履约争议，也可能因为是行政契约而得走行政诉讼。可是即便是行政契约，也不可能该审议判断就被视同诉愿决定，因为行政契约不可以诉愿；但也不应该会视为调解，因为行政诉讼法没有调解程序。

这一个难题真的越说越混乱，我认为最简单的方式还是把所有政府采购契约都当作行政契约来处理，所有的审议判断也都要走上行政救济途径。其理由除了上述移植英美法制的理由为一点外，从政府采购法的八十二条可看出，采购申诉审议委员会在对申诉为审议判断时，「应考量公共利益、相关厂商利益及其它有关情况」，也就是不管是公法争议或私法争议，都要去考量公共利益，再次证明了对立法者而言，不管其所从事的契约被学者归属到哪一边，这个契约的存在就是为了达到行政目的，当然要考量到公共利益。因此，我认为政府采购法的立法精神，就是强调采购契约的公益性，所以对其做了严格的程序限制，其规范密度并不亚于行政程序法的行政处分一章，传统行政法学者并不把采购契约纳入行政法的范畴，可是在现今行政机能如此扩张的时代，采购程序对人民权利的保障需求，不会小于行政处分，更应该纳入行政契约的定义里，而受到行政法学重视。

2.BOT

所谓BOT，就是政府将重大的公共建设，交由民间企业来建设（build），然后给其一段特许经营权，营运（operate）一段时间后，再移转（transfer）回给政府。除了BOT外，还有BTO、ROT、OT、BOO等数种同性质关于公共建设的契约方式[39]，只不过BOT最常被使用且最为人所熟知，故以其为代表。我国对于BOT的相关法制，有奖励民间参与交通建设条例与促进民间参与公共建设法两个法律，前者适用的范围只有关于交通重大建设，而后者的适用范围，则扩张到包含交通建设等十二种供公众使用或促进公共利益的公共建设。

关于特许权契约的法律性质，到底是行政契约或是私法契约，向来就有争议，有认为特许契约是行政混合私法契约，有认为属于私法契约，也有认为属于行政契约[40].如果单就行政程序法第一百三十五条的「公法上法律关系」这个定义来看，特许契约似乎不是行政契约。若与委托建商建筑公路对照，像是私经济行为（国库行为）中的行政辅助行为，但从兴建公共设施提供大众使用来看，又像是私经济行为中（国库行为）的私法形式之给付行政，祇是委托给民间来做而已，而特许经营权的授与，又可能是私经济行政（国库行为）中的行政营利行为，一样是给民间来赚。老师认为特许权的授与，就是在替代执照的发放，应该就是在转换行政处分，符合德国定义下的行政契约。此一说法看似有理，但是细究之所以有特许执照，就是因为政府没钱，得与民间签契约，请民间帮忙。这个契约的产生，是原自于请民间帮忙这个构想，再与民间约定对价，而特许权只是先有了这个契约构想后，配合而生的行政处分，并非先决定要给特许权这一行政处分，才想要用契约转换。故这应该不符合德过定义下的行政契约。当然，法条用语抽象化后，会让人忽视了立法的本意，而让后人有扩张解释的空间，但是我认为不应作如此解读。

虽然促参法第十二条规定：「…除本法令有规定外，依投资契约之规定；契约无约定者，适用民事法相关之规定。」好像明确选择了靠向私法契约那一边，但是行政程序法第一百四十九条也有类似规定，这样并不能证明立法者选择了私法契约为其定位。而众所周知引发激烈讨论的「强制接管」、「强制收买」条款，还是使特许契约无法跳脱其强烈公益色彩。学者指出，其实「强制收买」，就是外国法制中，当政府依据法律或合约规定之原因而接收公共工程时，事先约定在特定条件下承诺以金钱补偿民间机构而已[41]，这不就有点类似行政程序法第一百四十六条的规定，只是必须在契约里写明罢了。的确，就是因为当初认为，若把特许契约定位为行政契约，民间企业恐遭致公权力的滥用，因而选择了私法契约，但其实像特许契约这么复杂的契约，在契约中一定是巨细靡遗地把所有可能发生的情况都考虑进去，且写下对应的处里方式，就算定位为私法契约，里面一定还是有「强制收买」这种条款，而且订这种条款并非对民间企业不利，事实上高铁案就是因为契约中订的「强制收买」条款对民间企业太有利，补偿太多，才遭学者批评，认为这违背了BOT契约交由民间企业自负盈亏的精神[42].

而有认为若定位为行政契约会得不到适当救济，在行政诉讼法修正后此一疑虑也不成立。在促参法里，也规定了许多行政机关协助民间机构履行契约的规定，例如协助其取得土地，当然也规定了行政机关对民间机构的监督及管理，这也与行政程序法第一百四十四条的精神相似。BOT在甄选阶段，也要适用政府采购法的规定，这一方面强调了其订约程序的重要性，也如前段所述，将有很多纷争，最后都很难定位为是公法争议还是私法争议，而不知该走诉愿或民事诉讼。一如前文，我认为政府与人民订契约，不管其标的是不是公法上的法律关系，都不能抹灭其公益的需求，它们都应该被归入行政契约的范畴。

举例说明，法国某市政府将用来照明的煤气企业，特许某公司有「专营照明」的特权，但时过不久，有了电灯的发明，照明工具由煤气变成电灯，基于公共服务之需要变更，市政府要求照明公司改装电灯照明，但照明公司以特许契约规定仅负有以煤气照明之义务而拒绝改装电灯。案经法国枢密院裁判市政府获胜。其理由谓，公共服务之需要既发生变更，亦即情事已经变迁，照明公司又为有专营权力者，基于公益改善立场，市政府可为契约一方之变更，即由煤气照明变更为电灯照明，照明公司即有义务接受市政府所提电灯装设计划[43].虽然本文强调特许契约应该针对各种可能预见的情况为约定，但是若因不可预见时，仍应按本案所揭精神，基于公益考量，行政机关可调整契约，但必须给予人民补偿。

伍、结论

现代国家行政机能肥大化，使用契约方式达成行政目的成为一种趋势，传统的国库行为理论在德国已经遭到修正，而认为也有基本权的限制[44]，也就是肯认了其重要性不亚于国家高权的行使。既然如此，在德国定义下的私经济行为（国库行为），不管其契约标的为何，既然都是为了达到国家职务的完成，就必然要考量公共利益，而应该与私法契约有所区别。

我国行政程序法，行政契约的定义抄了德国，范围狭隘，配上法国的履约制度后，反而牛头不对马嘴，目前还看不到学者举例说明，在德国定义下的行政契约里，如何去适用关于履约问题的那几条条文。我们既然认同基于公益的考量，需要适度调整变更契约内容，而在行政程序法里予以明文化，就应该本着相同的精神，去适用在法国定义下的行政契约上，而不应该采用德国定义。

现行国家权力的行使，除了传统最受重视的行政处分外，以契约模式行使职权的需求越来越高，而立法者也从未忽视其重要性，因此有了政府采购法此一严格的程序规定，去规范国家的行政辅助行为，其规范密度决不亚于行政程序法中行政处分那一章，而对于其余诸种契约，例如特许契约，立法的脚步更是快于行政程序法。此一领域久为传统行政法学所忽视，但之所以要学行政法，就是要学一整套规范国家行政权力行使的法理或法律命令，那么不论是德国定义下的行政契约，或是法国定义下的行政契约，都应该受到重视。最令人不解的是，行政程序法应该规范程序规定，但是却没写什么订定契约的程序规定（都让政府采购法给包了），反而写了一些履约的实体规范，或许这有其时空背景的特殊考量，但这却误导了一般学生忽略了订定契约程序的重要性。

对于德国为何要发展行政契约的理论，本文提出的假设，认为是德国为了行政弹性，鼓励行政机关将行政处分转换为契约模式，转换后则与私法契约相同处理。由于能力所限，无法仔细求证，但可以看出德国对于行政契约的履行、执行等方面，并没有与私法契约有太大的不同，事实上如本文前半段所说明的，在行政契约的争讼途径与执行面来看，好像只是把官司移到行政法院，而执行程序却还留给普通法院的民事执行处。若此假设能成立，那么在行政程序法制定后，采用德国定义下，由于法条的「公法上法律关系」此用语，导致学者对究竟哪种契约是行政契约，引发了不少争论，在我看来，这都是忽略了德国行政契约的发展背景所致。关于公务员与行政机关间的契约乃至大学教授与大学间的契约，究竟是否为行政契约（传统上也认为是行政辅助行为[45]），我认为在德国定义下当然不是。因为这种行政行为早在行政契约理论出现前就已存在，而且规范密度非常细，说它是私法契约，或是行政处分，都无不可。我认为它应该是私法契约，毕竟人民可以决定要不要当公务员（行政契约是被逼的不得不决定，要不就接受行政处分，要不就转换为行政契约），然后与行政机关签一个做什么事、拿多少钱的契约。即便行政机关内部决策的作成（要不要解雇某公务员），传统以来都被当作是行政处分，但这并不排斥人民与行政机关签的是私法契约。况且，这个问题根本不是德国行政契约出发点所想要解决的，毕竟其本来就有了一套严格的法律规定去规范了。德国之所以采取「除外说」，就是鼓励行政机关在法律没有规定时利用契约方式更有弹性的达成行政目的，且从行政程序法中例举的两种契约模式「和解契约」与「双务契约」中，更可以看出这样的用心。

总之，我认为要采法国法制，就应该忠于原味，在定义何者为行政契约时，也应该采取其制，且此实质上也被英美认同，我国的特别法也有所承认。至于德国所发展出的行政契约，用意何在，实在不是很明显。至于救济程序与执行，如果都考量到其公益性的话，由专责的行政法院来审查较为合适，且有统一的适用标准。

参考文献：

[1]吴庚，行政法之理论与实用，四版，第三九五页至三九六页。

[2]吴庚对国内各学者所举例的行政契约，都一一加以检讨辩驳，见氏着行政法之理论与实用，四版，第三九二至三九四页。而林明锵老师也提出许多行政契约的类型，在某些地方也不赞同吴庚的见解，见氏着行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六四四至六五七页。

[3]见氏着行政法之理论与实用，四版，第四○○至四○一页。

[4]吴庚，行政法之理论与实用，六版，第四一七页。

[5]张剑寒、吴庚，行政契约之理论与实际（下），载于中山文化学术季刊，二十七集，第三八二页。

[6]吴庚，行政争讼法论，初版，第二七六页。

[7]学者认为课予义务诉讼，不适合为强制执行，且德国也规定仅能课行政机关怠金。见，刘宗德、彭凤至，行政诉讼制度，收录于翁岳生编，行政法2000，第一三一九页。

[8]同上。

[9]同上，注557.

[10]林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六七二页。事实上法国也是如此规定，请参考胡建森，十国行政法－比较研究，中国法政大学出版社，一九九二年，北京，第一四○页。

[11]黄明绢，公法契约之研究－西德立法例之检讨，政大法研所硕士论文，七十三年，第一五五至一五六页。

[12]廖义男，行政执行法简介，谈湾本土法学杂志，第八期，第六页。

[13]刘宗德、彭凤至，行政诉讼制度，收录于翁岳生编，行政法2000，第一三二○页。

[14]该号解释云：甲法院函嘱托乙法院执行，则乙法院极为执行法院。如向乙法院提起异议之诉，自应受理。

[15]许宗力，行政契约法概要，收录于行政程序法之研究「行政程序法草案」，经社法规研究报告1007，国立台湾大学法律研究所，第二九五至三二○页。

[16]关于法国行政契约法制中，公共利益的学说与制度，详细的说明，可参考林永发，行政契约论，二卷十期，八七年十月，第四至二六页。

[17]林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六七○页。

[18]林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第二○页。

[19]许宗力，行政契约法概要，收录于行政程序法之研究「行政程序法草案」，经社法规研究报告1007，国立台湾大学法律研究所，第三一二至三一三页。

[20]林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六六七至六六九页。

[21]林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第一九页。

[22]林明锵，行政契约，收录于翁岳生编，行政法2000，第六六七至六六九页。

[23]黄明绢，公法契约之研究－西德立法例之检讨，政大法研所硕士论文，七十三年，第一三八至一五三页。

[24]吴庚，行政法之理论与实用，六版，第三九七页。

[25]张剑寒、吴庚，行政契约之理论与实际（上），载于中山文化学术季刊，二十六集，第二○八至二一二页。黄明绢，公法契约之研究－西德立法例之检讨，政大法研所硕士论文，七十三年，第一五三至一五五页。

[26]张剑寒、吴庚，行政契约之理论与实际（上），载于中山文化学术季刊，二十六集，第二○三页。陈为祥在其硕士论文中则有另一标准，请参考陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月，第二八页。事实上要判断法国的行政契约，的确不是简单的事。

[27]林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第八页。

[28]胡建森，十国行政法－比较研究，中国政法大学出版社，一九九二年，北京，第一三九页。

[29]陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月，第三○页。

[30]许宗力，基本权利对国库行为之限制，收录于氏着法与国家权力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二页。

[31]罗昌发，政府采购法与政府采购协议，元照，初版，八九年一月，第五七页。

[32]详可参考陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月。

[33]林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第九页。

[34]有关契约要项的法律性质与内容，可参考罗昌发，政府采购法与政府采购协议，元照，初版，八九年一月，第二九四至三一○页。

[35]同上，第二九五页。

[36]陈为祥，英国公契约制度之研究－兼论英国的公共事务外包制度，中兴大学法研所硕士论文，八四年六月，第三四页，注二七。

[37]引自罗昌发，同上，第三四七页。

[38]同上，第三四八页。

[39]刘忆如、王文宇、黄玉霖何着，BOT三赢策略，商鼎财经顾问股份有限公司，初版，八九年一月，第二至四页。

[40]林明锵，论BOT之法律关系－兼论其立法政策，万国法律，第一○一期，八七年十月，第八四页，注一六。

[41]王文宇，论高铁投资契约中之强制收买条款，收录于氏着民商法理论与经济分析，元照。初版，八九年五月，第三一○页。

[42]同上，第三一一页。

[43]林永发，行政契约论，载于全国律师，二卷十期，八七年十月，第二○至二一页。

行政契约范文篇4

【关键词】：行政契约行政主体给付不能法律后果

国内外行政法学者对行政契约的关注重点在于公法契约与私法契约的界分及行政契约的基本原则和宏观的制度构建上，很少有对行政契约具体制度问题的探讨。台湾学者吴庚认为行政契约不发达之原因在于：其一，与法律救济途径之结构密切相关，行政诉讼法上未能给予行政契约应有之途径；其二，在于行政契约之理论体系未能建立，助长了“公法遁入私法”之势。[1]因此，若要充分发挥行政契约之功能，必须对行政契约的具体制度之构建作深入的探讨。本文拟对行政契约履行时行政主体之给付出现给付不能之障碍时，在行政契约上应产生何种法律后果予以探讨，并尝试着对行政契约中行政主体之给付不能情况予以类型化。一个法律制度或规范之类型化乃该法律制度或规范成熟之标志。法律制度类型化之途径不外有演绎与归纳两大方式。演绎者乃从某一法律制度的核心概念开始，通过理性之思辨而假设各种情形，迨至周全而无遗漏后，再分别规范其构成要件与法律后果。归纳者，反其道而行之，详察实务中各个案之情形，再寻其共同之处而为抽象之归类。除上述类型化方法之外，不同部门法之间，因其共性尚可采借鉴、类比之方法进行法律制度类型化之研究。笔者在本文中就拟采类比之方法，借鉴民法给付不能之类型，并结合行政契约之特点，尝试着对行政契约给付不能之制度进行类型化。

一、给付不能之概念

给付不能为民法中债务不履行之下位概念。按照民法的债法理论，所谓债务不履行，亦称不给付，意指未依债务本旨为给付，以满足债权之状态。不给付形态有两种，其一为债务人并无给付之行为，即不给付（狭义）。具体又包括给付不能、给付拒绝与迟延给付三种情形；其二为债务人虽有给付行为，但未依债之本旨为给付，即不完全给付之。[2]因此，给付不能为债务不履行之一种类型，意指债务人不能依债务本旨而为给付。此处所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言，若仅给付困难，不得谓给付不能。给付不能在原德国民法典中曾作为给付障碍法的核心，将给付不能作为给付障碍的核心连结根据。在德国债法改革后，给付不能虽不再作为其给付障碍法上的核心连结根据，但仍在给付障碍法中占有重要地位。由于《德国民法典》第306条将以自始客观不能的给付为标的的合同规定为无效，故在德国法上必须要区分自始不能与嗣后不能以及客观不能与主观不能几种情形。除此之外，还必须区分全部不能与一部不能以及永久不能与一时不能等情形。[3]私法上区分各种不同类型的给付不能，并分别赋予其不同的法律后果。行政契约中给付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之规定？笔者认为，行政契约中给付不能之概念及其后果虽可借鉴民法的概念，但应避免简单的移植，尚须仔细斟酌行政契约给付不能之类型，并结合行政契约之特点，再分别规范其后果。

二、给付不能之类型

（一）民法学理上给付不能之分类

在民法学理上，因大陆法系的德国将给付不能作为其民法典给付障碍法的核心概念，故学者对给付不能这一法学概念进行探微析究，并依不同标准而对给付不能进行类型化研究。依学者及立法规范而言，给付不能之类型以自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能最为重要。[4]

自始不能，是指债之关系成立前，其给付已属不能。若债之关系成立后，出现给付不能时，则为嗣后不能。判断是自始不能还是嗣后不能的时点，是以债之关系成立的时点为依据。是故，自始不能是关于债之关系成立的问题，而嗣后不能则是关于债务履行之问题。[5]

客观不能，是指任何人均不能为给付，而主观不能则是指仅债务人给付不能，债务人之外的第三人为可能时，则为主观不能。

就上述两对重要的给付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客观不能与自始主观不能、嗣后客观不能与嗣后主观不能之四种给付不能的重要类型。该四种给付不能类型之所以重要，乃因法律对其有明确规范，并赋予其不同的法律效果。根据德国民法典及我国台湾地区的“民法”规定：以自始客观不能为契约之给付标的者，该契约无效。须说明的是，该项规范非属强制性规范，当事人得依约定排除之。就其法律后果而言，产生信赖利益的损害赔偿之后果，即在自始客观不能之情形，契约无效，但缔约人须负缔约过失之责任。而自始主观不能及嗣后不能之情形，其契约效力并不受其影响。在自始主观不能和嗣后不能之情形，契约仍然有效，但在归责要件及责任范围上有所不同。

然德国法上这种将给付不能作为给付障碍法的核心的体系架构，受到了最近的德国债法改革运动的批评。学者及司法实务多认为：《德国民法典》中的给付障碍法对自始客观不能的规定是失败的，在发生无效后果和将债务人责任限于消极利益被认为是不适当的情形，且德国的判例认定债务人已就自己约定的给付的可履行性承担了担保。在此情形，合同应以有效论，债务人应负责赔偿积极利益。[6]

因此，我国在进行《合同法》立法时，并未仿德国或我国台湾关于给付不能的立法例，而仅规定了法律不能与事实不能两种情形。[7]所谓事实不能，是指基于自然法则之不能，如以灭失的名画为给付标的，以烧毁的房屋为给付标的等等。而法律不能，是指基于法律规定而给付不能。包括依法律之规定逻辑上为给付不能及依法律上之规定不可期望债务人为给付的。

（二）行政契约中给付不能之种类

参考民法的立法例，在行政契约中构建给付不能之体系。笔者认为，应在考量民事合同有关给付不能体系的基础上，斟酌行政契约的特殊性来构建具有行政特色的给付不能之体系。

行政契约的特殊性主要有：(1)行政契约的当事人中须有行政主体，即行政契约的当事人中，必须有一方是为执行公务的行政主体；(2)行政契约的目的应是为了实现一定的行政职能或公共利益；(3)行政契约的内容是行政上的权利义务；(4)行政契约受不同于私法的行政法律规范调整；(5）行政契约的争议实行特定的管辖。[8]

行政契约作为行政机关行政活动，应受行政法的基本原则，即依法行政原则所拘束。在依法行政原则下，考虑到行政契约固有的特点，并兼顾我国民事合同关于给付不能的规定，笔者认为，在行政契约中，行政主体的给付不能应区分为法律不能与事实不能，并分别赋予不同的法律后果。理由如下：

其一，将行政契约中行政主体的给付不能区分为法律不能与事实不能，而未仿德国和我国台湾地区民事合同将给付不能主要区分为客观不能与主观不能立法例，是因为，无论德国或我国台湾地区关于给付不能体系均受到了学者和实务界的批判，而且德国通过债法改革对以给付不能作为债法中给付障碍法核心连结点进行了颠覆，其关于自始客观不能的规定更是受到了学界的诟病。若改变自始客观不能的法律效果，则原给付不能体系的划分失去了意义，未能体现给付不能体系划分的实益。故对给付不能进行主观给付不能与客观给付不能之划分方式，笔者在本文中不予采纳。

其二，依法行政原则之要求。依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束，并处于行政法院的控制之下。[9]依法行政原则通说认为包括法律优先与法律保留两个原则在内，法律优先原则，系指一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违法律之处置而言。[10]故在行政契约中，行政主体的给付在法律上是否可能，应为行政机关的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我国《合同法》中关于给付不能之分类，只区分了法律不能与事实不能，并赋予二者相同之法律后果。在行政契约大量准用民法相关规定的情况下，[11]应尽量保持行政契约中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，无论是法律不能抑或事实不能，均有自始与嗣后之别。我国《合同法》并未区分自始法律不能与嗣后法律不能，然则在依法行政原则拘束下的行政机关，其在行政契约中的给付不能是自始法律不能，还是嗣后法律不能，对行政机关影响甚巨，此时不仅涉及到契约相对人的赔偿问题，更涉及到行政机关行为的违法性问题，以及公共利益和私权利的衡量问题。故笔者认为，在行政契约中应将行政主体给付中的法律不能进一步区分为自始法律不能与嗣后法律不能，并分别探讨其法律后果。至于事实不能是否有区分自始事实不能与嗣后事实不能之必要，笔者认为，无论是自始事实不能，还是嗣后事实不能，虽不影响行政契约的效力，但在违约责任的承担上应有所不同。故亦应分别规范为宜。

综上所述，笔者认为，行政契约中行政主体的给付不能应区分为自始法律不能、嗣后法律不能、自始事实不能和嗣后事实不能四种类型，并分别赋予其不同的法律后果。公务员之家

三、给付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契约约定的给付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契约成立时，行政机关所负担的给付即为法律所不许。《联邦德国行政程序法》(1976年）第59条第1款规定：“因准用民法典规定而生无效性的，公法合同无效”，[12]台湾“行政程序法”(1999年）第141条亦规定：“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效”。[13]若我国将来的《行政程序法》也进行类似之规定，则因我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，所以自始法律不能的行政契约亦应无效。笔者认为，在现代法治国的原则下，一切行为主体均应受到法律的统治，不仅人民应受到法律的拘束，作为行政主体的行政机关同样也应受到法律的拘束，不得突破法律之网，而独成为法外主体，“刑不上大夫”或“国王不能为非”的观念与法治国的理念格格不入。而在宪法层面来说，行政机关只是执行机关，行政机关应按立法机关所确立的权限范围、行使权限的方式来作出自己的行为。行政契约作为行政机关行政行为的方式之一，同样应受到立法机关所确立的规则拘束。故当行政契约所约定的行政机关的给付是为法律所禁止时，应认定该行政契约无效。无效的行政契约其后果应如何处理？我国《民法通则》对无效民事行为的处理是：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，[14]我国《合同法》第58条亦规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。[15]若无效的行政契约按照准用民法的方式对其后果进行处理，则应按照如下方式处理：第一，以恢复原状为原则，即行政契约被认定无效后，如已发生了给付，则应相互返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿，此为恢复原状的一种衍生形态；第三，过错方应向对方承担损害赔偿责任。但笔者认为，行政契约因自始法律不能被确认无效后，其后果的处理应在借鉴民事合同的基础上体现自身的行政特色，即可按照如下方式来确定行政契约因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契约因自始法律不能被确认无效后，因该行政契约取得的财产应当相互予以返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿；第三，因行政契约无效所造成的损害由行政机关承担。为什么在自始不能的行政契约中，其缔约过失的责任应由行政机关单方面来承担，其理由在于：民事合同因违法无效产生损失时，其损失由过错方承担，也就是说，民事合同将过错作为合同无效时责任的连结点。民事合同之所以作这样的制度性安排，是因为在民事合同中，合同双方当事人处于平等地位，因此，民事合同在进行制度设计时，不仅要求民事合同当事人对商业风险有一个合理的判断和公平合理的分担，而且，面对法律风险时，他们也是处于同样被动的地位，因民事合同的一方当事人比另一方当事人在面对法律风险时并不具有更多的优势。但在行政契约中，行政机关相较于行政相对人而言，在法律上则具有更多的优势。首先，从宪法层面来说，行政机关就是立法机关的执行机关，故行政机关应熟悉了解立法机关所立的法，这是行政机关行使行政权的前提；其次，在现代公务员制的社会里，行政机关的人员均是专业化、技术化、精英化的人员。所以，行政机关相较于行政相对人而言，在面对法律风险时，具有更多的优势；也因此，行政机关在与行政相对人签订行政契约时，对法律风险应具有更多的注意义务。相反，在面对法律风险时，行政相对人较之于行政机关明显处于弱势地位，行政机关比行政相对人在对法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的优势。在某种意义上说，行政契约是行政机关和行政相对人相互之间力量的自由游戏，行政契约双方相互对立的利益之间的妥协状态，是由行政机关和行政相对人地位的强弱决定的。当行政机关与行政相对人在行政契约中进行这种明显力量不对等的博弈时，行政契约在制度上应进行怎样的架构，即在多大程度上承认在这种力量不对等的自由游戏所产生的结果，笔者认为，行政契约制度必须对此进行干预、校正，避免利益的天平过于向行政机关一方倾斜。因此，当行政契约因行政机关的给付属于自始法律不能而无效时，由行政机关对该无效的行政契约所产生的损失进行赔偿，便是从行政契约制度上对上述不对等的校正。

（二）嗣后法律不能

所谓嗣后法律不能，是指行政契约成立后，因法律的废、改、立导致行政机关在行政契约中所负担的给付义务为法律所禁止。行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，应产生何种法律后果？笔者认为，对此应从两个方面进行讨论：其一，嗣后法律不能时对行政契约的效力影响？其二，在行政机关的给付义务因嗣后法律不能时，会产生何种第二次给付义务？

就嗣后法律不能对行政契约效力的影响来说，笔者认为：行政契约效力不应因行政机关的给付出现嗣后法律不能而受影响。即行政契约不因行政机关的给付出现嗣后法律不能而无效。查民法立法例，无论是德国民法典或我国台湾的“民法典”，均未规定民事合同因嗣后法律不能而无效。在台湾“民法”中，“嗣后不能，……不分客观不能或主观不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情况下，民事合同的效力不受影响，只是由此而产生的第二次给付义务因民事合同之类型及是否可归责而异。[17]我国《合同法》虽于第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但合同的效力是以合同成立时作为基准时点来进行法律价值判断的，故我国《合同法》对嗣后法律不能的民事合同是按有效来认定的。《合同法》第110条第1项规定：在出现法律上或事实上不能履行时，当事人不得要求对方继续履行。可见在我国《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此种情形下，对方当事人不得请求继续履行。就行政契约来说，其生效要件有三：(1)行政契约之许可性；(2)行政契约之形式合法性；(3）行政契约之实质合法性。[18]行政机关的给付，在行政契约成立后是否会出现法律不能并不是判断行政契约效力的要件。虽然行政契约生效要件中的行政契约之实质合法性包含行政机关给付内容的合法性，但如同对民事合同的效力判断一样，行政契约的效力判断同样是以行政契约成立时作为判断行政契约是否有效的时点，因此，行政机关的嗣后法律不能也就不能否定行政契约成立时的效力。再者，因行政机关的具体行政行为具有公定力，行政契约虽非行政机关的具体行政行为，但也是行政机关的行政活动方式之一，“且国家或公共团体之意思有公定力”，[19]因此，行政契约自不应在其成立后因行政机关的给付出现法律不能而无效。公务员之家

行政契约在其成立后虽不因行政机关嗣后法律不能而无效，但在行政契约成立后，行政机关的给付义务完成前，若因法律原因禁止行政机关履行约定的给付义务，则行政机关的原给付义务将因法律障碍而终止。在原给付义务终止的情况下，产生何种第二次给付义务？行政契约在因行政机关嗣后法律不能时，其性质类似于合法授益性行政行为之废止。合法授益性行政行为“因事实或法律状况之变更，……而废止合法之授益处分时，则有信赖保护之问题。当事人对行政处分之存在，具有值得保护之信赖，并因废止受有损害时，自应给予补偿……废止授益处分之补偿，为‘征收补偿’或‘牺牲补偿’之性质。……至于补偿之额度……不得超过受益人因该处分存续可得之利益”。[20]该处分存续可得之利益应包括所受损失与所失利益两个部分。嗣后法律不能的行政契约比之授益性行政行为之废止，行政相对人更具有获得补偿之理由：其一，因行政契约作为行政活动方式之一种，也是行政机关将抽象的法律予以具体化以适应个案的结果。故亦应如具体行政行为一样具有确定力，行政机关不得任意改变已确定的行政行为。[21]其二，行政契约是行政相对人付出了一定的对价或作出了一定的让步、承诺等才获得行政机关对将来某事项的承诺。因此，行政相对人对行政契约比具体行政行为具有更值得信赖的理由。其三，具体行政行为是行政机关单方面作出的，而行政契约是行政机关在行政相对人参与下，与行政相对人讨价还价地进行磋商的结果，因此，行政契约比具体行政行为更具有民主正当性。因此，笔者认为，无论从授益性还是信赖保护的角度而言，在行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应不低于授益性行政行为废止时行政相对人所获得的补偿。即在嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应包括行政相对人所受损失与所失利益两个部分。

（三）自始事实不能与嗣后事实不能

所谓事实不能，是指“履行给付虽然并非对于任何人均为不能，但却给任何人造成显著的、并且从根本上讲为无法克服的困难，以致没有哪一个理性的人在没有特殊理由的情况下会产生尝试履行此种给付的想法”。[22]故自始事实不能是指行政契约约定的行政机关给付在行政契约成立时就存在事实不能之情形；嗣后事实不能则是指行政契约中所约定的行政机关的给付在行政契约成立后发生事实不能之情形。按照台湾地区“民法”的规定，若债务人的给付属于自始事实不能，则合同无效，若属于嗣后事实不能，则根据可归责性确定损失的风险承担。[23]A.L．科宾在通过对美国的相关判例研究后认为：自始事实不能，足以阻止该允诺成为有约束力的合同，它阻碍了合同的成立，因而不产生合同义务；[24]而嗣后事实不能时，合同的效力并不受影响，但损失的风险在当事人之间进行分配时，履行不能的一方当事人只承担消极利益的损失，而对于积极利益部分则由相对方承担。[25]我国《合同法》关于事实不能的规定并无自始与嗣后之别，也不影响合同的成立或效力，只是规定了在出现事实不能时，债权人不得要求强制履行。就行政契约而言，笔者认为，在行政机关的给付出现事实不能时，其法律后果应异于法律不能。因对事实上能否给付而言，行政机关并不比行政相对人具有更多的优势，在此方面行政机关和行政相对人是处于对等的地位，因此，行政契约无须对出现行政机关的给付属于事实不能时进行特别的干预、校正。在行政契约中，面对事实不能时，行政机关和行政相对人应具有同等的注意义务。所以，当出现事实不能时应将过错作为责任承担的连结点。即行政机关在行政契约中因事实不能而给行政相对人造成损害的，若行政机关对该事实不能的产生具有过错，则应就其过错承担损害赔偿责任，但行政相对人不得向行政机关主张履行利益的赔偿。法律不能因为行政机关是行政主体而过于苛求于行政机关，以至于给行政机关附加不合理的负担。

综上所述，笔者认为，行政契约中行政机关的给付在出现履行不能时，应分别其不同的类型而赋予其不同的法律效果。不能简单地移植民法的立法例，而应结合行政契约的特点乃至行政机关主体的特殊性、行政契约内容的公益性以作多方面的利益衡量。

注释：

[1]参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订8版），中国人民大学出版社2005年版，第280页。

[2]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第370页。

[3]参见杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第18页。

[4]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第254页。

[5]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第382页。

[6]杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第19页。

[7]《中华人民共和国合同法》第110条规定：在法律上或事实上不能履行时，合同当事人不能要求违约方承担继续履行的责任。

[8]杨解君主编：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第348-349页。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。

[10]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第172页。

[11]如联邦德国行政程序法（1976年）第62条规定：“只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定”。台湾“行政程序法”(1999年）第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定”。

[12]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第104页。

[13]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第817页。

[14]参见《中华人民共和国民法通则》第61条之规定。

[15]参见《中华人民共和国合同法》第58条之规定。

[16]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第255页。

[17]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第259页。

[18]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第537-544页。

[19]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第517页。

[20]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第432-433页。

[21]参见周佑勇：《行政法原论》（第2版），中国方正出版社2005年版，第216页

[22][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第284-285页。

[23]参见林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第333页。

行政契约范文篇5

强制性制度变革和诱致性制度变革各有优弊。就强制性制度变革而言，由于公权力的能量巨大，因此，制度出台的时间短、制度实施时推动力度大。同诱致性制度变革相比，强制性制度变革存在规模经济的优势，具有成本低廉的特点；但是强制性制度变迁的有效性（即是否符合实际的制度需求）却大为逊色。因为这种制度变迁方式不是相关利益主体通过重复博弈形成的，信息不对称不可避免，制度安排不适应制度环境从而出现低效率的现象也不可避免。诱致性制度变革类似于哈耶克所称的自生自发秩序的生成，在这种制度变革过程中，处于基层的行为主体因为发现潜在获利机会而先有制度需求，然后自下而上产生对制度的需求或认可，最终通过长期的社会互动形成制度。诱致性制度变革也存在诸多缺陷：由于制度需要通过反复博弈形成，结果造成在博弈过程中制度供给长期滞后，制度需求缺口大；反复博弈必然改革成本增大，各利益集团反复博弈将浪费较多交易成本……在某些情况下，这些不利因素如果被放大，甚至可能将导致制度变革的失败和流产。

一方面，纵观历史，成功的制度创新，从来都不是完全依赖强制性制度变革完成的。例如就是最典型的强制性制度变迁，它的失败导致中国社会改革上层资源的耗尽，以致以后中国社会变迁被迫走暴力革命这条损耗极大的路径。另一方面，当下中国大陆地区要在短期内建立法治社会，这就需要行政法制度跨越式的发展。“改革有风险，不改革危险”。需要漫长周期的诱致性制度变革的是我们无法接受的改革路径。我们的国情决定了我们不能像西方国家一样经过漫长的自发过程，我们的制度变迁应该是一个自觉的过程，我们需要迅速的解决现实问题。如何将强制性制度变革和诱致性制度变革融合在一起，取其两者的优点，同时又克服两者的弊端，是中国行政法变革面临的时代难题，也是整个中国改革所面临的历史命题。

杨解君教授提出的契约行政理念为如何融合强制性制度变革和诱致性制度变革提供了一个新的思路。契约不仅可以适用于私人关系，而且也可适用于国家与人民之间。现代西方国家的行政法，不仅在内容上有契约方式的规定，而且价值层面上也体现了契约的精神。契约行政不同于行政契约。行政契约仅仅是行政主体履行职能所采取的一种行政方式，而且还是一种次要的行政方式。契约行政从本质上说，是制度变革的一种方式，契约行政意味着制度变革既不是行政权强加给社会的，也不是行政权袖手旁观、无所作为、消极的等待出来的。契约行政下的制度变革是在政府和民众的互动之间形成的，它既综合考虑了各种相关因素，避免了改革的破碎性和短视性，保证了行政法改革的系统性和前瞻性，同时也尊重了民众的意愿，综合考虑了制度环境的约束因素，避免了改革可能脱离实际的弊端。它是“以新的平等理念取代不平等观念，淡化强制而不是取消强制，双方合意与单方意志并存，以合作和解取代冲突对抗，追求‘法定’与‘约定’的统一。”[1]契约行政既保障了权力，也尊重了自由。只有以契约为基质、以契约为中介的法，才能更合乎民意、更切近生活、更便于实施。契约行政下，权力与自由在行政法的变革中共生共存，互补长短。

中国的行政法改革，不能只视作为政府的事情。缺少了社会参与，就不可能确保改革的成功。契约行政要求，在行政法变革的路径上我们不仅要强调政府的积极作为，而且更应通过开放、公开透明和民主参与等方式来推进变革并保证变革的成功。越是大规模的、涉及范围广泛的改革，其成本和风险也越大，就越加需要开放、透明，就越是需要通过契约等柔性、弹性的方式来进行试错，并在此基础上总结经验，巩固成效。契约行政意味着多样化，意味着试错，意味着积累。中国行政法的发展不单纯是其自身的发展，而应视作社会发展中一个重要组成部分。脱离实际，简单“克隆”西方的体制，是行不通的。我们需要稳健、慎思的发展策略，按照先后中心、先易后难、层层深入的原则，从容易解决的问题入手尝试，再改善其他较为艰巨的部分，依托契约行政，通过小范围的不断实验和纠错，实现大范围社会进步的积累。这既是中国行政法变革的的思路，也是中国社会渐进改革的策略。

在操作层面上，“行政法可通过权力性手段与契约性手段的综合，创新行政方式，以适应行政多元化的需要。权力性手段突出地表现为单方命令和强制服从，而契约性手段则表现为双方合意和自愿服从，各有所长，亦有其短。作为法律治理的两种手段，契约性手段与权力性手段，在行政法中完全可以共生共存，互补长短。在实现行政职能的过程中，体现契约理念的手段，诸如交涉、谈判、协商、和解、调解、契约等方式，一方面可以单独发挥作用；另一方面，也可融入到传统意义上的单方行政行为的过程之中，与单方行政行为交叉使用，如基于协商的行政行为，即可弥补单方行政行为之合意欠缺。正如日本学者所评价的：单方的行政行为与合意性的手段（如行政合同）之间形成了一种相互呼应的关系。……契约性手段与权力性手段的运用之妙，存乎一心，贵在和谐。”[2]

行政契约范文篇6

「关键词」行政契约司法审查

一、引言

在解决行政契约案件的审查规则和途径上，比较棘手的问题是，行政契约能不能进入现有的行政诉讼制度领域？怎么进入行政诉讼？这又与我们对行政契约的范畴和特性认识有着密切关系。很多人都是从具体行政行为的角度与模式为基本依据去考量、论争。

否定论者主张行政契约不是一个具体行政行为，既然不是具体行政行为，也就不具有诉诸行政诉讼的最基本的前提条件。但这种观点很容易让人质疑的是，行政契约毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元结构之下完全排斥这种实践纠纷寻求行政诉讼的救济，似乎和公法与私法二元论本身就缺少着内在的契合，怎么来调和、解释这一矛盾呢？

支持论者倾向性的做法是将行政契约支解、剥离出类似具体行政行为的东西，置其他有机组成部分于不顾，以便套入现有行政诉讼的模型之中。其最主要的制度依据就是《行政复议法》第6条（六），这是典型的拆解理论，将农业承包合同中的“行政机关变更或者废止农业承包合同”单独拆解出来，认为其是一种（或者类似于）具体行政行为，因此，可以申请行政复议。既然如此，进入行政诉讼也应该没有什么问题。但是，这种拆解理论在解决了行政契约部分行为可诉的同时，却引发了更多的问题：行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关连的行为，在诉讼中是否一并审查？要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否妥当？等等。

在我看来，这种从具体行政行为与抽象行政行为二元结构出发去甄别救济和司法审查可能性的方法，虽然有着行政诉讼上的制度依据，但是，却应当受到批判，而且行政诉讼的这种制度设计理念本身也应当受到批判。[2]这种纯粹从概念出发的制度模式显然与行政诉讼的基本功能——对相对人合法权益的救济——不符，这种从纯粹概念出发的分析方法也容易使行政诉讼迷失其基本功能，陷入一种概念游戏，不利于促进行政诉讼制度随着社会发展、人权保障的需要而不断发展、完善。因此，在行政诉讼制度的设计以及对司法审查的可得性的思考上，应当始终以人权保障为终极关怀，然后探求、解决救济的可得性问题。从这些年行政契约实践的情况看，纠纷案件逐年增长，相对人的合法权益亟待保障，行政机关的契约规制权也亟待规范，尤其是在社会经济转型期，合同约定和法律、政策、行政措施变化之间的冲突异常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救济机制越发显得迫切。

另一方面，我也隐约地感到，成就行政契约之概念与范畴，并非完全是纯理性的，有的时候却是时展的局限，[3]或者是历史传统形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事规则调整能力的不足，是因为其中的确存在着某些公法的因素。在公法与私法二元结构的社会中，也就很自然地会将其划入行政诉讼的救济范畴。

但是，由于现代行政管理运用契约观念的规制实践发展迅猛，社会生活中出现的契约形态已经远远突破了我们原来对行政契约范畴的认识，呈现出多元化、姿态万千的格局，在救济问题上也可能会有差别，不见得都要通过司法救济途径解决。比如，“假契约”能否进入行政诉讼领域，就得仔细鉴别。

英国行政法上认为，内部契约（internalcontract）是不能司法审查的。其理由主要是：第一，内部契约是与不具有独立法人资格的单位之间签订的，因此不是真正意义上的契约，不能要求法院强制执行。[4]第二，内部契约可能会涉及一些很复杂的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的问题，比如，对特定公共服务资金拨付是否适当，法院可能会觉得这类性质的问题不适合放到法院来解决。[5]第三，是基于成本的考虑，政府不愿意将稀缺的公共资源用于昂贵的诉讼费用上。假如两个公共机构之间的纠纷不能在政府内部解决而要诉诸法院的话，政府无疑会招致批评。因此，就要寻找一个在法院之外能够真正解决问题的机制。第四，内部契约存在于一个非竞争性市场，内部契约当事人之间需要维持一个长期的合作关系，需要一种解决纠纷的机制——既能解决问题，又能恢复双方的信任关系，诉诸法院的方式无助于实现这样的目标。[6]所以，戴维斯（A.C.L.Davies）认为，解决内部契约纠纷，最好是建立选择性纠纷解决机制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效国家卫生服务（NHS，nationalhealthservice）中的解决纠纷模式，在诉诸仲裁之前，先协商解决。既便协商不成，也有助于缩小争议的范围，或者使当事人在仲裁时不至于过分敌对（overlyaggressive）。[7]

我丝毫不否认上述英国学者研究的价值，我也承认在我国的“假契约”形态中有些基于同样的理由的确也不适合于放到法院解决，比如，执法责任制中的行政机关内部责任书问题，但是，“假契约”的形态是多种多样的，有些对外部行政适用的，尤其是那些对相对人权益可能产生影响的“假契约”，甚至还包括那些涉及基本权利关系的内部“假契约”，应该、也必须纳入行政诉讼的救济范围。其中的道理，我在相关的研究中已经做了阐述。

在我看来，要使行政契约纠纷能够真正套入行政诉讼制度中运转并得到解决，必须着手解决行政诉讼的结构、法院审查的原则、依据和方式，因此，在本文中我特别关注行政诉讼结构的重塑问题，思考和探寻与解决行政契约纠纷相契合的行政诉讼机制、原理与规则。

在研究的进路上，我将首先解决审查的依据问题，然后探讨法院应当如何审查行政契约的纠纷，包括审查的基本路径、审查的重点等，并且思考行政诉讼的相应结构问题。最后，我会对整个研究给出一个简要的结论。

二、审查的依据：混合规则

解决行政契约纠纷方面究竟应该适用什么样的法律规则体系？是民事规则，还是公法规则？在这个问题上发生了激烈的争论。这实际上是行政契约概念是否成立之理论论争的继续，延续到司法审查阶段的法适用问题上。

普通法上对于政府合同（governmentcontract）的审查，有一种意见是只适用或者至少是主要适用私法，这样能够避免将公法与私法的划分带入合同领域，进而避免了适用特别的公法规则可能导致的众所周知的困难。也可以为契约当事人提供更好的保护。但也有另外一种意见，主张适用行政法规则。[8]事实上，在英国，有公共机构参与的政府合同一般都要适用一些特别的规则，比如，地方政府签订合同的权限就要受越权无效（ultravires）原则的拘束，除非其有法定的权限签订合同，否则合同无效；又比如，将合同当事人从地方政府批准的名单中拿掉，也要受到自然正义（naturaljustice）原则的约束。[9]

国内学者在对待行政契约的法律适用问题上，很容易从行政法的框架去思考问题，认为行政契约既然是行政法上的概念，就应该循着公法与私法二元论去探寻、构建不同于民事合同的、为行政契约所特有的法律体系与结构。但这样的思维进路却很容易与民商法学者发生激烈的碰撞，又会回到行政契约概念能否成立？有无必要的问题上，来回逐鹿。而且，顽强地区分公法与私法二元结构的观点恐怕也是有问题的。

显然，完全摈弃公法规则，只适用于私法规则，恐怕不太可行。因为公法的特别原则和规则赖以建立的主要前提就是，政府与其他公共机构只能为公众的利益而存在，据此人们也有理由认为，行政机关只有为进一步推进其合法公共目的才可以签订合同。这种“行政机关/公共利益”之预设前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我们必须在合同缔结与履行的各个阶段适用公法标准。[10]另一方面，假如我们把行政契约的缔结和履行看作是一种公共资源的再次分配（对于有些契约形态的确如此，比如，政府采购合同），或者是通过合意的方式在法律允许的范围内创设一种公法秩序，形成若干具有公法意义的权利义务关系，那么，受到公法规则的约束也很自然，而且必要。

同样，完全否认私法规则的适用性，也不是很科学的态度。行政契约问题之所以近年来备受关注，是公共管理不断受到市场经济理念侵蚀、私法上的契约观念不断向公法领域渗透的结果，契约规制实践（与其他发生在劳动法、社会法等领域的实践一道）使得公法与私法二元结构逐渐变得界线模糊，或者更确切地说，这种实践就是生长在公法与私法二元结构的交叉边缘。因此，在解决行政契约纠纷的法律适用问题上，想完全摒弃私法规则，顽强地生发出一套独立的公法规则是不太现实的，也是不可能的。毕竟行政契约是借助了一种契约观念和结构，私法上的契约调整规则和原理所体现出来的一些共性的东西，在行政契约纠纷的处理上还是应该有适用的可能和余地的。

哈罗（CarolHarlow）和劳林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的评论，他们指出，建立一个分析性的、独立的政府合同的法律之主张是很难得到支持的。这种观点是“对‘合同技术''''或''''有关合同的法律''''的可创造性之潜在性缺乏足够的关注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他们进一步指出，如果基本的关注点是，政府在私法程式中运作会消弱对公共利益的司法监控，那么，就更有理由不但将两个体系合起来，而且应当鼓励公法与私法原则的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律体系比独立的法律体系更加有用。[11]

所以，在行政契约范畴存在与否的争议之中，在行政法学者与民商法学者之间的旷日持久的论战之中，我更加倾向一种超脱的方法，来平息这场纷争。具体而言就是，先避开行政契约是否成立之争，采取排除法来解决彼此的冲突。在我看来，法律规则是用来解决问题的，因此不需要先人为地、主观臆断地以规则的性质来划定调整对象的类型，而是看适用规则解决问题的效果。如果适用民事规则能够解决问题，那么根本就没有必要生硬地、人为地另外造出公法规则。但是，假如适用民事原理和规则不能取得我们预想的效果，甚至通过进一步拉张现有民商法理论都无法圆满解决有关的契约问题，这就意味着这些契约形态或者契约问题从根源上就与一般民事合同很不一样，那就必须考虑设定一些特别的公法规则来调整。

这样处理问题的思路是受到普通法的启发。史密斯（deSmith）等学者就认为，如果行使的是公的职能，而合同法又没有给当事人提供适当的救济，依据合同采取的行为就应该接受司法审查原则的控制。[12]这种实用主义的方法，一方面避免了再次引发行政契约概念能否成立之争，另一方面最终能够引申出适用混合规则的结果，而这个结果本身说明单凭民事原理与规则不足以奠定这种契约形态的惟一理论基础，也证明这种契约形态与民事合同在法适用意义上的不同，是在公法与私法二元结构的边缘产生的特殊的合同形态。从这个意义上讲，成立一个行政契约的概念也是应该可以接受的。

三、审查的基本方法

1、审查的基本路径

1.1分类审查

分类审查是由行政契约是滋生于公法与私法交叉地带的理论认同决定的，是由行政契约中民事法律关系和行政法律关系、民事权利与行政权力交织混杂的事实决定的。从更深、更广的层次上讲，是由于某些公法规则在历史演变过程已被私法规则揭示，或者已经蕴含在私法规则之中的历史沿革决定的。

分类审查，就是要分析争执的问题，分清争议的行为或权益属性，分类分别审查，适用不同的法律规则。我们大致可以说，行政法（公法）是用来限制政府活动的，合同法是用来确保契约双方当事人履行约定的。[13]分类审查绝对不是审判组织机构意义上的分离，而是在一个法庭（行政审判庭）审理之下根据涉案问题的属性而适用不同性质的法律的审理策略与技巧。

1.2附带审查

所谓附带审查，是在审查行政行为合法性的同时，解决与之有着内在关系的行政契约纠纷问题。在这种情况下，对行政契约纠纷的审查只是从属性的、第二位的，往往是作为对行政行为合法性审查的事实问题进行的审查。多出现在有“双保险”机制的特定行政契约类型上。

用契约的理念和模式来打造行政契约，重塑行政机关与相对人之间的合作互动关系，这种与传统行政行为和行政管理模式迥异的柔性行政实践，难免会使行政机关和学者对行政目的能否通过契约形式有效实现等问题感到或多或少的困惑与忧虑。在我国行政契约理论和实践中，为解决这个问题，一般是采取“双保险”：一方面是用契约本身的制裁手段、约定的主导性权利来督促契约的履行；另一方面，对于一些特定的行政契约，还另外设置了公法上的约束机制，直接借助公法上的制裁手段，从而形成契约自身约束机制和公法约束机制的“双保险”构造。

比如，为防止治安拘留处罚裁决中，担保人消极不履行担保义务，放任被担保人逃避传唤，阻碍、逃避公安机关、行政复议机关或者人民法院的传唤、复议、审理和执行，《公安机关办理行政案件程序规定》第172条赋予公安机关有权处以1000元以下罚款，并撤销担保。这里，撤销担保合同属于行政契约本身具有的制裁手段，但是，因顾忌仅此手段仍然不足以督促、震慑担保人履行契约义务，所以，公安机关与此同时还享有公法上的处罚权，此处的1000元以下罚款应当属于行政处罚范畴。

对上述公法约束机制运行中产生的纠纷，自然应当适用公法的审查原则，属于纯粹的、我们通常理解的行政诉讼上对行政行为的审查问题。但是，有时很可能会出现与其有内在关联的行政契约纠纷问题一起接受审查的情况。比如，在行政拘留的担保契约中，公安机关以担保人不履行担保义务为由处以1000元罚款。担保人对此有争议，申辩其已尽注意义务，被担保人逃逸，担保人不知情，无法预料。法院为了审查清楚行政处罚是否合法，就必须附带审查担保人是否适当履行担保契约。

2.审查的重点

2.1是否有权限？

有无签订行政契约的权限，是针对行政契约的诉讼中首先必须审查的问题。在依法行政理念和越权无效原则之下，这一点显得比一般民事合同中的权限问题更为重要而有意义。

在英国，对行政机关的缔约能力，法院原则上采用“明示或默示授权”原则（“expressorimpliedauthority”doctrine）来判断。另外，还由此进一步衍生出“伴随/结果”之判断标准（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能够被合理地认为是立法授权事项伴随而生之产物，或者是授权事项产生的结果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也认可行政机关有合法的缔约能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴随/结果”标准被扩大解释为，“有助于、有益于行政机关职能的实现或者与之有关的任何情形，（不论是否涉及金钱的支出与借贷、财产或权利的获得或处分）”。[14]通过这样的解释，实际上是无形地扩大了行政机关缔约能力，与大陆法系国家行政契约理论上的“容许性”理论殊途同归，有着异曲同工之妙。因此，行政机关签订合同，必须有助于其职能的实现，方能有效，否则将因越权（ultravires）而无效。但是，无效的合同仍然存在着对善意合同当事人的保护问题。

法院对上述问题的审点和方向应该是：

第一，行政机关有没有违反法律有关授权的强制性问题？如果法律对执行方式有明确规定，或者明确禁止采取协议方式，违反上述要求，就构成违法。

第二，以行政契约的执行方式是否和授权法赋予行政机关履行的法律义务性质不相吻合？也就是说，这种法律义务不适合用行政契约方式来履行，必须由行政机关单方实施的行政行为来实施。

第三，作为行政契约的对价，行政机关有没有权限对有关法定职责和义务作出事先的处分或者承诺？

2.2是否违反程序规定？

行政契约的程序违法主要包括：

（1）行政契约的签订是否违反关于第三人保护之规定？

（2）行政契约的签订是否违反法律有关程序的特别规定？

（3）行政机关是否为相对人提供了足够的资讯，满足信息公开的要求？

（4）行政机关行使主导性权利是否履行了恰当的程序？

（5）行政契约是否违反了参与保留之规定？

（6）行政契约是否违反形式要式之规定？

2.3是否违反合法预期之保护？

行政契约纠纷在很多情况下都会存在着合法预期保护问题，必须明确的是：

第一，行政法上的合法预期之保护，虽然也是保护一种信赖，但是，这种制度运转的效果与单纯适用民法上的诚实信用原则会很不相同。换句话说，运用民法上的诚实信用原则来解决行政契约纠纷中涉及这方面的问题，会出现射程不足，效果不如运用行政法上合法预期之保护的效果好。

第二，行政法上合法预期之保护在行政契约中的运用，这种合法预期一般不是基于行政契约本身而产生的，更多的是基于行政机关行为而产生。

四、诉讼结构

1.双向性结构？单向性结构？

行政契约形态已经完全走向了一种与传统执法模式和行政行为理论不同的道路，因此，建立在以单向性、强制性和公权力性为特征的行政行为基础之上的行政诉讼救济模式必然不太适应解决行政契约纠纷。

我在以往的研究中已经提出，应当在传统的行政诉讼制度结构之外另行构建适合解决行政契约纠纷的双向性诉讼结构，而决不应该固执地从具体行政行为的理论框架中去寻找行政契约的栖息之地，削足适履，将行政契约硬塞入具体行政行为的范畴之中，以便纳入传统的行政诉讼结构之中。建立双向性结构是比较务实的态度，而且在立法技术上也不难处理，只需在行政诉讼法之外规定一些针对行政契约审查的特别规则。[15]

因此，任何采取现行行政诉讼模式来思考行政契约纠纷解决的路径与建议，比如，主张以行政机关行为为审查之重点或者惟一审查对象，无视行政机关亦有提起诉讼的诉求与动因之观点，在我看来，都是不可取的，都无法对行政契约案件作全面、客观的审查，也不可能取得良好的审判效果。

2.双向性结构的基本内容

2.1双向性审查结构

行政契约纠纷多是双方行为所致，或者互为因果，相互作用的结果，因此，法院的审查视点不可能只落在行政机关一方，只关注行政机关的行为是否合法、适当，而必须对双方行为进行综合的审视和判断。这显然与具体行政行为的司法审查模式不同，后者审查的对象无疑是、也只能是行政机关的具体行政行为。

与解决民事合同纠纷一样，法院不仅要判断契约当事人有没有违法问题，也要判断当事人有没有不恰当履行行政契约的行为，进而才有可能作出正确的裁断。因此，行政诉讼所特有的合法性审查原则（只审查具体行政行为的合法性，不审查合理性）在行政契约问题上不适用。法院必须审查：（1）行政契约的签订过程中是否违法或者有过失？行政契约是否有效？（2）行政契约的履行是否合法、适当？是否存在违法或者违约行为？

2.2原告、被告资格

在传统行政诉讼上，由于行政行为公定力的缘故，行政机关不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相对人才需要寻求法院的救济，所以，行政诉讼上的原告与被告具有恒定性的特点，也就是行使公权力的行政机关永远是、也只能是被告，相对人才有可能成为原告。

如果用这种诉讼结构来套用行政契约纠纷，就会发现：只有当行政机关行使契约中的特权或主导性权利时，其意志才可能类似于具体行政行为那样得到直接的贯彻，不需要借助法院。除此之外，行政机关不具有特别的权威和行政法制度保障，也有要求法院干预的需求，也可能成为原告。而按照契约纠纷解决的特点，契约双方当事人之中的任何一方谁对契约履行产生不满，都应该可以诉诸法院。由此我们不难得出结论：传统的行政诉讼制度与行政契约的这种诉求不相契合，这种正当诉求在传统行政诉讼结构中得不到应有的回应。因此，行政契约的纠纷发生以及寻求解决的特点，必然要求在传统的行政诉讼之外建立特别规则，允许行政机关就契约纠纷问题提起行政诉讼，成为原告。因此，在行政契约的诉讼中，行政机关和契约当事人都可能成为原告。

但问题还没有完，在现代民营化浪潮和契约规制实践中，行政契约引起的纠纷不单单限于行政机关与契约相对人之间。假如通过行政契约的形式将公共服务的提供转移到契约相对人，就会形成公共服务购买者（行政机关）－公共服务提供者（契约相对人）－消费者之间的链条关系。原来由行政机关承担的公共服务职能，现在实际上由契约相对人来履行，那么，一旦发生消费者对服务不满，以谁为被告呢？

消费者

公共服务购买者公共服务提供者

（行政机关）（契约相对人）

在英国的理论中，有两种选择：一是仍然以赋有提供公共服务职能的行政机关来当被告，因为承包出去的职能在法律上仍视为行政机关的职能，因此，已承包出去的事实可以不加考虑，寻求的救济（无论是公法的还是私法的）与原先未承包出去时一样。行政机关因诉讼遭受的损失可以依照它与契约相对人之间的合同来追偿。[16]二是直接将公法原则适用到契约相对人。其根据正如克莱格（P.P.Craig）说的，契约相对人是代表政府履行职责，当然要接受司法审查。[17]

在我国现有的法律制度和处理问题的一贯思路下，上述问题很可能会被分解成两个阶段、两种不同类型的法律关系来处理：一是行政机关与公共服务提供者之间是一种行政法上的关系，会缔结成为一种行政契约关系；二是公共服务提供者和消费者之间的关系，多半会被处理为一种民事合同关系。

但是，假如行政机关与契约当事人之间的协议侵害了第三人的利益，比如，无权处理第三人的权益而隐瞒第三人处理之，或者涉及第三人利益的行政契约却未征得第三人的同意，或者因为侵害公共利益而波及第三人，那么，第三人也有资格作为原告提起行政诉讼。例如，在我国台湾地区，环境保护行政协议不能得到有效的执行，致使周围居民的环境权益遭受企业的损害，那么附近地域的居民可以在合同之外寻求国家公法的公力帮助，即依据《行政事件诉讼法》的规定，提起取消许可的取消诉讼，提起要求行政机关履行其行政义务的附带义务的行政诉讼，代替公共团体提起追究企业不法行为责任的诉讼，提起要求行政机关赔偿其违法行政给附近地域居民造成损失的诉讼等。[18]

2.3举证责任

在我看来，行政诉讼法在举证责任的分配问题上有一个误区，想以公法与私法二元论为依托，极力否认民事诉讼上的“谁主张、谁举证”在行政诉讼上的适用性。其实，在行政诉讼上表现出来的行政机关举证责任较重，并不是有特别的规则潜在运行的结果，而是因为在行政执法阶段通常由行政机关主张权力，这在诉讼阶段的延续与结果必然表现为在更多的场合下由行政机关负举证责任，但是，其实质仍然没有逃脱“谁主张、谁举证”之樊篱。

在行政契约纠纷的解决上，也没有必要制定出另外的、特别的举证责任分配规则。在行政契约缔结和履行中，由于行政机关处于强势地位（比如享有主导性权利）而引发出的争议，必然表现为行政机关在诉讼中承担较大的举证责任。对于与行政权行使交织在一起的争议，对其中行政权行使是否合法的审查，也同样适用在行政诉讼上我们早已娴熟的举证规则。

2.4反诉

以公权力性、单向性和强制性为基本特征的行政行为进入到行政诉讼之后是根本不需要反诉的功能，对任何新发现或者未解决的问题，完全可以蕴含在行政过程之中，通过行政机关单方的意志就能够解决，根本不需要借助法院的力量。所以，围绕行政行为建立起来的传统行政诉讼制度之中不需要反诉制度。

但是行政契约不然。行政契约不是一种行政行为，而是一种双方行为，是合意的产物。这意味着它不能够像行政行为那样通过行政机关单方意志来运作。这既是它的优点，具有更强的吸纳相对人意愿的能力，更具有民主性；同时也是它的缺点，单方决策能力和强制力不够。在行政契约的运作中及其纠纷的解决中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政契约纠纷的解决和行政契约的履行。对于与原告诉求主张相反的意见和主张也需要提交给法院，由后者裁断是非，因此，需要有反诉这样的制度。

2.5判决形式

我国台湾学者蔡文斌先生非常敏锐地感觉到了大陆行政诉讼法规定的判决形式，以及后来通过最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中增补的判决形式，在解决行政契约纠纷方面仍然存在着不足。指出：“大陆由于对行政诉权的理论狭隘，以及缺乏司法传统，因此行政诉讼类型单一。”给付诉讼范围狭窄，确认判决与大陆法系讨论的确认诉讼不同，因此，对大陆行政诉讼法能否妥帖适应解决行政契约纠纷的需要存有疑问。[19]

的确，从德国和我国台湾地区等的经验看，行政诉讼类型多是由民事诉讼类型发展而来，[20]所以在解决行政契约纠纷上自然得心应手。对于我国大陆地区行政诉讼制度中存在的诉讼类型狭窄、对行政契约纠纷的解决构成制约的问题，在我看来，没有必要另外规定新的判决形式或者规则，而应该从完善整个行政诉讼类型着手。随着行政诉讼类型制度的丰满、充实与周延，上述判决形式上存在的问题也必将随之迎刃而解。

五、简短的结论

行政契约尽管是在公法与私法融合、交叉的边缘滋生的产物，但是，在对行政契约纠纷的解决机制上决不是合同法（民商法）和行政法的简单拼加。而是按照行政契约纠纷涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）规则能否有效解决有关纠纷的原则，决定适应不同性质的法律规定。尤其是在原有规则无法圆满解决问题的时候，必须创设出一些解决行政契约纠纷的特有规则。因此，假如我们有意要制定出一个有关行政契约的法律规范或者司法解释，那么，我们不应该、也没有必要面面俱到，对所有问题都涉猎，根本没有必要将可以分别适用于行政契约的行政诉讼规则和合同法规则重新规定一番。在我看来，只需要集中阐述以下几个方面问题：

（1）上述两种不同法律规则适应的抉择标准；

（2）不同于民事合同纠纷解决的特殊性问题；

（3）行政诉讼制度（结构）因适应行政契约特点而需要加以变通、改造的地方。

或许这样产生出来的规则并不能解决所有审判实践上遇到的问题，不能完全满足基层法院的预期。这也不奇怪，由于实践中诉诸法院的行政契约案件不多，真正循行政诉讼途径审查的行政契约案件更少，所以，法院对此类案件的认识与审查技巧也需要一个不断积累经验的过程。受实践制约，恐怕我们也很难期望在短时间内就能够制定出一个成熟的、完整的、公私法和谐交融的法律规则体系，对此我们应该有一个清醒的认识和冷静的把握。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]本文发表在《浙江学刊》2006年第1期。

[2]立法机关将行政诉讼建立在具体行政行为和抽象行政行为二元论基础之上的理由，主要是考虑抽象行政行为监督的特殊性。但是，纯粹从理论上讲，上述二元划分并不干净，之间存在着灰色地带，这已为法院审判实践所证实。从这些年行政审判的实践看，法院也极力在扩展司法干预的力度，其基本的考虑也是怎样更好地保障相对人的合法权益。因此，在我看来，从概念的界定应当转向实质性的人权保障，以此作为制度设计的基点。

[3]比如，将农业承包合同划入行政合同，可能是因为农地的使用权不能通过民事契约进入市场自由流转，社会还无法承受大量的农民因农地的使用权随市场自由流转之后而给社会带来的巨大负担。参见，王春平、闫书杰：《变行政合同为民事合同是完善农村家庭承包经营制度的必由之路》，载于《沈阳农业大学学报》1999年第9期，第179～182页。又比如，源自山东泰安市的治安承包责任制，（《法制日报》2001年1月2日），实际上是保安制度没有社会化的结果。

[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.

[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.

[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.

[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.

[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.

[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.

[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.

[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.

[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.

[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.

[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.

[15]同样道理，对于现代行政法出现的很多新手段、新问题，如果不能放到具体行政行为的理论框架之中解决，都可以考虑在传统的行政诉讼制度之外另行规定一些特别规则来处理，使行政诉讼制度的救济功能与外延不断伸展，又不需要“大动手术”。当然，我也不反对，在制度修补累积的基础上，将来有一天，行政法理论有了彻底的突破，也可以对行政诉讼制度做彻底的更新与重建。正是基于这样的看法，我不赞成现在有些教科书那样将行政行为的内涵变得十分宽泛。在我看来，失去特定、明确内涵的行政行为理论，也就意味着，对于涉案的、非类型化的行政机关行为，法院有可能失去了据以客观判断是否应当受理审查的考量依据，使得行政行为理论变成了一个无用的符号，失去了传统上一直延续的司法审查上的实际功用。

[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.

[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.

[18]参见，常纪文：《环境保护外部行政合同市场化的若干问题研究》，载于《环境法电子期刊》2003年第1期。

行政契约范文篇7

「关键词」行政契约司法审查

一、引言

在解决行政契约案件的审查规则和途径上，比较棘手的问题是，行政契约能不能进入现有的行政诉讼制度领域？怎么进入行政诉讼？这又与我们对行政契约的范畴和特性认识有着密切关系。很多人都是从具体行政行为的角度与模式为基本依据去考量、论争。

否定论者主张行政契约不是一个具体行政行为，既然不是具体行政行为，也就不具有诉诸行政诉讼的最基本的前提条件。但这种观点很容易让人质疑的是，行政契约毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元结构之下完全排斥这种实践纠纷寻求行政诉讼的救济，似乎和公法与私法二元论本身就缺少着内在的契合，怎么来调和、解释这一矛盾呢？

支持论者倾向性的做法是将行政契约支解、剥离出类似具体行政行为的东西，置其他有机组成部分于不顾，以便套入现有行政诉讼的模型之中。其最主要的制度依据就是《行政复议法》第6条（六），这是典型的拆解理论，将农业承包合同中的“行政机关变更或者废止农业承包合同”单独拆解出来，认为其是一种（或者类似于）具体行政行为，因此，可以申请行政复议。既然如此，进入行政诉讼也应该没有什么问题。但是，这种拆解理论在解决了行政契约部分行为可诉的同时，却引发了更多的问题：行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关连的行为，在诉讼中是否一并审查？要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否妥当？等等。

在我看来，这种从具体行政行为与抽象行政行为二元结构出发去甄别救济和司法审查可能性的方法，虽然有着行政诉讼上的制度依据，但是，却应当受到批判，而且行政诉讼的这种制度设计理念本身也应当受到批判。[2]这种纯粹从概念出发的制度模式显然与行政诉讼的基本功能——对相对人合法权益的救济——不符，这种从纯粹概念出发的分析方法也容易使行政诉讼迷失其基本功能，陷入一种概念游戏，不利于促进行政诉讼制度随着社会发展、人权保障的需要而不断发展、完善。因此，在行政诉讼制度的设计以及对司法审查的可得性的思考上，应当始终以人权保障为终极关怀，然后探求、解决救济的可得性问题。从这些年行政契约实践的情况看，纠纷案件逐年增长，相对人的合法权益亟待保障，行政机关的契约规制权也亟待规范，尤其是在社会经济转型期，合同约定和法律、政策、行政措施变化之间的冲突异常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救济机制越发显得迫切。

另一方面，我也隐约地感到，成就行政契约之概念与范畴，并非完全是纯理性的，有的时候却是时展的局限，[3]或者是历史传统形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事规则调整能力的不足，是因为其中的确存在着某些公法的因素。在公法与私法二元结构的社会中，也就很自然地会将其划入行政诉讼的救济范畴。

但是，由于现代行政管理运用契约观念的规制实践发展迅猛，社会生活中出现的契约形态已经远远突破了我们原来对行政契约范畴的认识，呈现出多元化、姿态万千的格局，在救济问题上也可能会有差别，不见得都要通过司法救济途径解决。比如，“假契约”能否进入行政诉讼领域，就得仔细鉴别。

英国行政法上认为，内部契约（internalcontract）是不能司法审查的。其理由主要是：第一，内部契约是与不具有独立法人资格的单位之间签订的，因此不是真正意义上的契约，不能要求法院强制执行。[4]第二，内部契约可能会涉及一些很复杂的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的问题，比如，对特定公共服务资金拨付是否适当，法院可能会觉得这类性质的问题不适合放到法院来解决。[5]第三，是基于成本的考虑，政府不愿意将稀缺的公共资源用于昂贵的诉讼费用上。假如两个公共机构之间的纠纷不能在政府内部解决而要诉诸法院的话，政府无疑会招致批评。因此，就要寻找一个在法院之外能够真正解决问题的机制。第四，内部契约存在于一个非竞争性市场，内部契约当事人之间需要维持一个长期的合作关系，需要一种解决纠纷的机制——既能解决问题，又能恢复双方的信任关系，诉诸法院的方式无助于实现这样的目标。[6]所以，戴维斯（A.C.L.Davies）认为，解决内部契约纠纷，最好是建立选择性纠纷解决机制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效国家卫生服务（NHS，nationalhealthservice）中的解决纠纷模式，在诉诸仲裁之前，先协商解决。既便协商不成，也有助于缩小争议的范围，或者使当事人在仲裁时不至于过分敌对（overlyaggressive）。[7]

我丝毫不否认上述英国学者研究的价值，我也承认在我国的“假契约”形态中有些基于同样的理由的确也不适合于放到法院解决，比如，执法责任制中的行政机关内部责任书问题，但是，“假契约”的形态是多种多样的，有些对外部行政适用的，尤其是那些对相对人权益可能产生影响的“假契约”，甚至还包括那些涉及基本权利关系的内部“假契约”，应该、也必须纳入行政诉讼的救济范围。其中的道理，我在相关的研究中已经做了阐述。

在我看来，要使行政契约纠纷能够真正套入行政诉讼制度中运转并得到解决，必须着手解决行政诉讼的结构、法院审查的原则、依据和方式，因此，在本文中我特别关注行政诉讼结构的重塑问题，思考和探寻与解决行政契约纠纷相契合的行政诉讼机制、原理与规则。

在研究的进路上，我将首先解决审查的依据问题，然后探讨法院应当如何审查行政契约的纠纷，包括审查的基本路径、审查的重点等，并且思考行政诉讼的相应结构问题。最后，我会对整个研究给出一个简要的结论。

二、审查的依据：混合规则

解决行政契约纠纷方面究竟应该适用什么样的法律规则体系？是民事规则，还是公法规则？在这个问题上发生了激烈的争论。这实际上是行政契约概念是否成立之理论论争的继续，延续到司法审查阶段的法适用问题上。

普通法上对于政府合同（governmentcontract）的审查，有一种意见是只适用或者至少是主要适用私法，这样能够避免将公法与私法的划分带入合同领域，进而避免了适用特别的公法规则可能导致的众所周知的困难。也可以为契约当事人提供更好的保护。但也有另外一种意见，主张适用行政法规则。[8]事实上，在英国，有公共机构参与的政府合同一般都要适用一些特别的规则，比如，地方政府签订合同的权限就要受越权无效（ultravires）原则的拘束，除非其有法定的权限签订合同，否则合同无效；又比如，将合同当事人从地方政府批准的名单中拿掉，也要受到自然正义（naturaljustice）原则的约束。[9]

国内学者在对待行政契约的法律适用问题上，很容易从行政法的框架去思考问题，认为行政契约既然是行政法上的概念，就应该循着公法与私法二元论去探寻、构建不同于民事合同的、为行政契约所特有的法律体系与结构。但这样的思维进路却很容易与民商法学者发生激烈的碰撞，又会回到行政契约概念能否成立？有无必要的问题上，来回逐鹿。而且，顽强地区分公法与私法二元结构的观点恐怕也是有问题的。

显然，完全摈弃公法规则，只适用于私法规则，恐怕不太可行。因为公法的特别原则和规则赖以建立的主要前提就是，政府与其他公共机构只能为公众的利益而存在，据此人们也有理由认为，行政机关只有为进一步推进其合法公共目的才可以签订合同。这种“行政机关/公共利益”之预设前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我们必须在合同缔结与履行的各个阶段适用公法标准。[10]另一方面，假如我们把行政契约的缔结和履行看作是一种公共资源的再次分配（对于有些契约形态的确如此，比如，政府采购合同），或者是通过合意的方式在法律允许的范围内创设一种公法秩序，形成若干具有公法意义的权利义务关系，那么，受到公法规则的约束也很自然，而且必要。

同样，完全否认私法规则的适用性，也不是很科学的态度。行政契约问题之所以近年来备受关注，是公共管理不断受到市场经济理念侵蚀、私法上的契约观念不断向公法领域渗透的结果，契约规制实践（与其他发生在劳动法、社会法等领域的实践一道）使得公法与私法二元结构逐渐变得界线模糊，或者更确切地说，这种实践就是生长在公法与私法二元结构的交叉边缘。因此，在解决行政契约纠纷的法律适用问题上，想完全摒弃私法规则，顽强地生发出一套独立的公法规则是不太现实的，也是不可能的。毕竟行政契约是借助了一种契约观念和结构，私法上的契约调整规则和原理所体现出来的一些共性的东西，在行政契约纠纷的处理上还是应该有适用的可能和余地的。

哈罗（CarolHarlow）和劳林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的评论，他们指出，建立一个分析性的、独立的政府合同的法律之主张是很难得到支持的。这种观点是“对‘合同技术''''或''''有关合同的法律''''的可创造性之潜在性缺乏足够的关注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他们进一步指出，如果基本的关注点是，政府在私法程式中运作会消弱对公共利益的司法监控，那么，就更有理由不但将两个体系合起来，而且应当鼓励公法与私法原则的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律体系比独立的法律体系更加有用。[11]

所以，在行政契约范畴存在与否的争议之中，在行政法学者与民商法学者之间的旷日持久的论战之中，我更加倾向一种超脱的方法，来平息这场纷争。具体而言就是，先避开行政契约是否成立之争，采取排除法来解决彼此的冲突。在我看来，法律规则是用来解决问题的，因此不需要先人为地、主观臆断地以规则的性质来划定调整对象的类型，而是看适用规则解决问题的效果。如果适用民事规则能够解决问题，那么根本就没有必要生硬地、人为地另外造出公法规则。但是，假如适用民事原理和规则不能取得我们预想的效果，甚至通过进一步拉张现有民商法理论都无法圆满解决有关的契约问题，这就意味着这些契约形态或者契约问题从根源上就与一般民事合同很不一样，那就必须考虑设定一些特别的公法规则来调整。

这样处理问题的思路是受到普通法的启发。史密斯（deSmith）等学者就认为，如果行使的是公的职能，而合同法又没有给当事人提供适当的救济，依据合同采取的行为就应该接受司法审查原则的控制。[12]这种实用主义的方法，一方面避免了再次引发行政契约概念能否成立之争，另一方面最终能够引申出适用混合规则的结果，而这个结果本身说明单凭民事原理与规则不足以奠定这种契约形态的惟一理论基础，也证明这种契约形态与民事合同在法适用意义上的不同，是在公法与私法二元结构的边缘产生的特殊的合同形态。从这个意义上讲，成立一个行政契约的概念也是应该可以接受的。

三、审查的基本方法

1、审查的基本路径

1.1分类审查

分类审查是由行政契约是滋生于公法与私法交叉地带的理论认同决定的，是由行政契约中民事法律关系和行政法律关系、民事权利与行政权力交织混杂的事实决定的。从更深、更广的层次上讲，是由于某些公法规则在历史演变过程已被私法规则揭示，或者已经蕴含在私法规则之中的历史沿革决定的。

分类审查，就是要分析争执的问题，分清争议的行为或权益属性，分类分别审查，适用不同的法律规则。我们大致可以说，行政法（公法）是用来限制政府活动的，合同法是用来确保契约双方当事人履行约定的。[13]分类审查绝对不是审判组织机构意义上的分离，而是在一个法庭（行政审判庭）审理之下根据涉案问题的属性而适用不同性质的法律的审理策略与技巧。

1.2附带审查

所谓附带审查，是在审查行政行为合法性的同时，解决与之有着内在关系的行政契约纠纷问题。在这种情况下，对行政契约纠纷的审查只是从属性的、第二位的，往往是作为对行政行为合法性审查的事实问题进行的审查。多出现在有“双保险”机制的特定行政契约类型上。

用契约的理念和模式来打造行政契约，重塑行政机关与相对人之间的合作互动关系，这种与传统行政行为和行政管理模式迥异的柔性行政实践，难免会使行政机关和学者对行政目的能否通过契约形式有效实现等问题感到或多或少的困惑与忧虑。在我国行政契约理论和实践中，为解决这个问题，一般是采取“双保险”：一方面是用契约本身的制裁手段、约定的主导性权利来督促契约的履行；另一方面，对于一些特定的行政契约，还另外设置了公法上的约束机制，直接借助公法上的制裁手段，从而形成契约自身约束机制和公法约束机制的“双保险”构造。

比如，为防止治安拘留处罚裁决中，担保人消极不履行担保义务，放任被担保人逃避传唤，阻碍、逃避公安机关、行政复议机关或者人民法院的传唤、复议、审理和执行，《公安机关办理行政案件程序规定》第172条赋予公安机关有权处以1000元以下罚款，并撤销担保。这里，撤销担保合同属于行政契约本身具有的制裁手段，但是，因顾忌仅此手段仍然不足以督促、震慑担保人履行契约义务，所以，公安机关与此同时还享有公法上的处罚权，此处的1000元以下罚款应当属于行政处罚范畴。

对上述公法约束机制运行中产生的纠纷，自然应当适用公法的审查原则，属于纯粹的、我们通常理解的行政诉讼上对行政行为的审查问题。但是，有时很可能会出现与其有内在关联的行政契约纠纷问题一起接受审查的情况。比如，在行政拘留的担保契约中，公安机关以担保人不履行担保义务为由处以1000元罚款。担保人对此有争议，申辩其已尽注意义务，被担保人逃逸，担保人不知情，无法预料。法院为了审查清楚行政处罚是否合法，就必须附带审查担保人是否适当履行担保契约。

2.审查的重点

2.1是否有权限？

有无签订行政契约的权限，是针对行政契约的诉讼中首先必须审查的问题。在依法行政理念和越权无效原则之下，这一点显得比一般民事合同中的权限问题更为重要而有意义。

在英国，对行政机关的缔约能力，法院原则上采用“明示或默示授权”原则（“expressorimpliedauthority”doctrine）来判断。另外，还由此进一步衍生出“伴随/结果”之判断标准（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能够被合理地认为是立法授权事项伴随而生之产物，或者是授权事项产生的结果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也认可行政机关有合法的缔约能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴随/结果”标准被扩大解释为，“有助于、有益于行政机关职能的实现或者与之有关的任何情形，（不论是否涉及金钱的支出与借贷、财产或权利的获得或处分）”。[14]通过这样的解释，实际上是无形地扩大了行政机关缔约能力，与大陆法系国家行政契约理论上的“容许性”理论殊途同归，有着异曲同工之妙。因此，行政机关签订合同，必须有助于其职能的实现，方能有效，否则将因越权（ultravires）而无效。但是，无效的合同仍然存在着对善意合同当事人的保护问题。

法院对上述问题的审点和方向应该是：

第一，行政机关有没有违反法律有关授权的强制性问题？如果法律对执行方式有明确规定，或者明确禁止采取协议方式，违反上述要求，就构成违法。

第二，以行政契约的执行方式是否和授权法赋予行政机关履行的法律义务性质不相吻合？也就是说，这种法律义务不适合用行政契约方式来履行，必须由行政机关单方实施的行政行为来实施。

第三，作为行政契约的对价，行政机关有没有权限对有关法定职责和义务作出事先的处分或者承诺？

2.2是否违反程序规定？

行政契约的程序违法主要包括：

（1）行政契约的签订是否违反关于第三人保护之规定？

（2）行政契约的签订是否违反法律有关程序的特别规定？

（3）行政机关是否为相对人提供了足够的资讯，满足信息公开的要求？

（4）行政机关行使主导性权利是否履行了恰当的程序？

（5）行政契约是否违反了参与保留之规定？

（6）行政契约是否违反形式要式之规定？

2.3是否违反合法预期之保护？

行政契约纠纷在很多情况下都会存在着合法预期保护问题，必须明确的是：

第一，行政法上的合法预期之保护，虽然也是保护一种信赖，但是，这种制度运转的效果与单纯适用民法上的诚实信用原则会很不相同。换句话说，运用民法上的诚实信用原则来解决行政契约纠纷中涉及这方面的问题，会出现射程不足，效果不如运用行政法上合法预期之保护的效果好。

第二，行政法上合法预期之保护在行政契约中的运用，这种合法预期一般不是基于行政契约本身而产生的，更多的是基于行政机关行为而产生。

四、诉讼结构

1.双向性结构？单向性结构？

行政契约形态已经完全走向了一种与传统执法模式和行政行为理论不同的道路，因此，建立在以单向性、强制性和公权力性为特征的行政行为基础之上的行政诉讼救济模式必然不太适应解决行政契约纠纷。

我在以往的研究中已经提出，应当在传统的行政诉讼制度结构之外另行构建适合解决行政契约纠纷的双向性诉讼结构，而决不应该固执地从具体行政行为的理论框架中去寻找行政契约的栖息之地，削足适履，将行政契约硬塞入具体行政行为的范畴之中，以便纳入传统的行政诉讼结构之中。建立双向性结构是比较务实的态度，而且在立法技术上也不难处理，只需在行政诉讼法之外规定一些针对行政契约审查的特别规则。[15]

因此，任何采取现行行政诉讼模式来思考行政契约纠纷解决的路径与建议，比如，主张以行政机关行为为审查之重点或者惟一审查对象，无视行政机关亦有提起诉讼的诉求与动因之观点，在我看来，都是不可取的，都无法对行政契约案件作全面、客观的审查，也不可能取得良好的审判效果。

2.双向性结构的基本内容

2.1双向性审查结构

行政契约纠纷多是双方行为所致，或者互为因果，相互作用的结果，因此，法院的审查视点不可能只落在行政机关一方，只关注行政机关的行为是否合法、适当，而必须对双方行为进行综合的审视和判断。这显然与具体行政行为的司法审查模式不同，后者审查的对象无疑是、也只能是行政机关的具体行政行为。

与解决民事合同纠纷一样，法院不仅要判断契约当事人有没有违法问题，也要判断当事人有没有不恰当履行行政契约的行为，进而才有可能作出正确的裁断。因此，行政诉讼所特有的合法性审查原则（只审查具体行政行为的合法性，不审查合理性）在行政契约问题上不适用。法院必须审查：（1）行政契约的签订过程中是否违法或者有过失？行政契约是否有效？（2）行政契约的履行是否合法、适当？是否存在违法或者违约行为？

2.2原告、被告资格

在传统行政诉讼上，由于行政行为公定力的缘故，行政机关不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相对人才需要寻求法院的救济，所以，行政诉讼上的原告与被告具有恒定性的特点，也就是行使公权力的行政机关永远是、也只能是被告，相对人才有可能成为原告。

如果用这种诉讼结构来套用行政契约纠纷，就会发现：只有当行政机关行使契约中的特权或主导性权利时，其意志才可能类似于具体行政行为那样得到直接的贯彻，不需要借助法院。除此之外，行政机关不具有特别的权威和行政法制度保障，也有要求法院干预的需求，也可能成为原告。而按照契约纠纷解决的特点，契约双方当事人之中的任何一方谁对契约履行产生不满，都应该可以诉诸法院。由此我们不难得出结论：传统的行政诉讼制度与行政契约的这种诉求不相契合，这种正当诉求在传统行政诉讼结构中得不到应有的回应。因此，行政契约的纠纷发生以及寻求解决的特点，必然要求在传统的行政诉讼之外建立特别规则，允许行政机关就契约纠纷问题提起行政诉讼，成为原告。因此，在行政契约的诉讼中，行政机关和契约当事人都可能成为原告。

但问题还没有完，在现代民营化浪潮和契约规制实践中，行政契约引起的纠纷不单单限于行政机关与契约相对人之间。假如通过行政契约的形式将公共服务的提供转移到契约相对人，就会形成公共服务购买者（行政机关）－公共服务提供者（契约相对人）－消费者之间的链条关系。原来由行政机关承担的公共服务职能，现在实际上由契约相对人来履行，那么，一旦发生消费者对服务不满，以谁为被告呢？

消费者

公共服务购买者公共服务提供者

（行政机关）（契约相对人）

在英国的理论中，有两种选择：一是仍然以赋有提供公共服务职能的行政机关来当被告，因为承包出去的职能在法律上仍视为行政机关的职能，因此，已承包出去的事实可以不加考虑，寻求的救济（无论是公法的还是私法的）与原先未承包出去时一样。行政机关因诉讼遭受的损失可以依照它与契约相对人之间的合同来追偿。[16]二是直接将公法原则适用到契约相对人。其根据正如克莱格（P.P.Craig）说的，契约相对人是代表政府履行职责，当然要接受司法审查。[17]

在我国现有的法律制度和处理问题的一贯思路下，上述问题很可能会被分解成两个阶段、两种不同类型的法律关系来处理：一是行政机关与公共服务提供者之间是一种行政法上的关系，会缔结成为一种行政契约关系；二是公共服务提供者和消费者之间的关系，多半会被处理为一种民事合同关系。

但是，假如行政机关与契约当事人之间的协议侵害了第三人的利益，比如，无权处理第三人的权益而隐瞒第三人处理之，或者涉及第三人利益的行政契约却未征得第三人的同意，或者因为侵害公共利益而波及第三人，那么，第三人也有资格作为原告提起行政诉讼。例如，在我国台湾地区，环境保护行政协议不能得到有效的执行，致使周围居民的环境权益遭受企业的损害，那么附近地域的居民可以在合同之外寻求国家公法的公力帮助，即依据《行政事件诉讼法》的规定，提起取消许可的取消诉讼，提起要求行政机关履行其行政义务的附带义务的行政诉讼，代替公共团体提起追究企业不法行为责任的诉讼，提起要求行政机关赔偿其违法行政给附近地域居民造成损失的诉讼等。[18]

2.3举证责任

在我看来，行政诉讼法在举证责任的分配问题上有一个误区，想以公法与私法二元论为依托，极力否认民事诉讼上的“谁主张、谁举证”在行政诉讼上的适用性。其实，在行政诉讼上表现出来的行政机关举证责任较重，并不是有特别的规则潜在运行的结果，而是因为在行政执法阶段通常由行政机关主张权力，这在诉讼阶段的延续与结果必然表现为在更多的场合下由行政机关负举证责任，但是，其实质仍然没有逃脱“谁主张、谁举证”之樊篱。

在行政契约纠纷的解决上，也没有必要制定出另外的、特别的举证责任分配规则。在行政契约缔结和履行中，由于行政机关处于强势地位（比如享有主导性权利）而引发出的争议，必然表现为行政机关在诉讼中承担较大的举证责任。对于与行政权行使交织在一起的争议，对其中行政权行使是否合法的审查，也同样适用在行政诉讼上我们早已娴熟的举证规则。

2.4反诉

以公权力性、单向性和强制性为基本特征的行政行为进入到行政诉讼之后是根本不需要反诉的功能，对任何新发现或者未解决的问题，完全可以蕴含在行政过程之中，通过行政机关单方的意志就能够解决，根本不需要借助法院的力量。所以，围绕行政行为建立起来的传统行政诉讼制度之中不需要反诉制度。

但是行政契约不然。行政契约不是一种行政行为，而是一种双方行为，是合意的产物。这意味着它不能够像行政行为那样通过行政机关单方意志来运作。这既是它的优点，具有更强的吸纳相对人意愿的能力，更具有民主性；同时也是它的缺点，单方决策能力和强制力不够。在行政契约的运作中及其纠纷的解决中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政契约纠纷的解决和行政契约的履行。对于与原告诉求主张相反的意见和主张也需要提交给法院，由后者裁断是非，因此，需要有反诉这样的制度。

2.5判决形式

我国台湾学者蔡文斌先生非常敏锐地感觉到了大陆行政诉讼法规定的判决形式，以及后来通过最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中增补的判决形式，在解决行政契约纠纷方面仍然存在着不足。指出：“大陆由于对行政诉权的理论狭隘，以及缺乏司法传统，因此行政诉讼类型单一。”给付诉讼范围狭窄，确认判决与大陆法系讨论的确认诉讼不同，因此，对大陆行政诉讼法能否妥帖适应解决行政契约纠纷的需要存有疑问。[19]

的确，从德国和我国台湾地区等的经验看，行政诉讼类型多是由民事诉讼类型发展而来，[20]所以在解决行政契约纠纷上自然得心应手。对于我国大陆地区行政诉讼制度中存在的诉讼类型狭窄、对行政契约纠纷的解决构成制约的问题，在我看来，没有必要另外规定新的判决形式或者规则，而应该从完善整个行政诉讼类型着手。随着行政诉讼类型制度的丰满、充实与周延，上述判决形式上存在的问题也必将随之迎刃而解。

五、简短的结论

行政契约尽管是在公法与私法融合、交叉的边缘滋生的产物，但是，在对行政契约纠纷的解决机制上决不是合同法（民商法）和行政法的简单拼加。而是按照行政契约纠纷涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）规则能否有效解决有关纠纷的原则，决定适应不同性质的法律规定。尤其是在原有规则无法圆满解决问题的时候，必须创设出一些解决行政契约纠纷的特有规则。因此，假如我们有意要制定出一个有关行政契约的法律规范或者司法解释，那么，我们不应该、也没有必要面面俱到，对所有问题都涉猎，根本没有必要将可以分别适用于行政契约的行政诉讼规则和合同法规则重新规定一番。在我看来，只需要集中阐述以下几个方面问题：

（1）上述两种不同法律规则适应的抉择标准；

（2）不同于民事合同纠纷解决的特殊性问题；

（3）行政诉讼制度（结构）因适应行政契约特点而需要加以变通、改造的地方。

或许这样产生出来的规则并不能解决所有审判实践上遇到的问题，不能完全满足基层法院的预期。这也不奇怪，由于实践中诉诸法院的行政契约案件不多，真正循行政诉讼途径审查的行政契约案件更少，所以，法院对此类案件的认识与审查技巧也需要一个不断积累经验的过程。受实践制约，恐怕我们也很难期望在短时间内就能够制定出一个成熟的、完整的、公私法和谐交融的法律规则体系，对此我们应该有一个清醒的认识和冷静的把握。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]本文发表在《浙江学刊》2006年第1期。

[2]立法机关将行政诉讼建立在具体行政行为和抽象行政行为二元论基础之上的理由，主要是考虑抽象行政行为监督的特殊性。但是，纯粹从理论上讲，上述二元划分并不干净，之间存在着灰色地带，这已为法院审判实践所证实。从这些年行政审判的实践看，法院也极力在扩展司法干预的力度，其基本的考虑也是怎样更好地保障相对人的合法权益。因此，在我看来，从概念的界定应当转向实质性的人权保障，以此作为制度设计的基点。

[3]比如，将农业承包合同划入行政合同，可能是因为农地的使用权不能通过民事契约进入市场自由流转，社会还无法承受大量的农民因农地的使用权随市场自由流转之后而给社会带来的巨大负担。参见，王春平、闫书杰：《变行政合同为民事合同是完善农村家庭承包经营制度的必由之路》，载于《沈阳农业大学学报》1999年第9期，第179～182页。又比如，源自山东泰安市的治安承包责任制，（《法制日报》2001年1月2日），实际上是保安制度没有社会化的结果。

[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.

[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.

[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.

[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.

[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.

[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.

[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.

[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.

[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.

[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.

[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.

[15]同样道理，对于现代行政法出现的很多新手段、新问题，如果不能放到具体行政行为的理论框架之中解决，都可以考虑在传统的行政诉讼制度之外另行规定一些特别规则来处理，使行政诉讼制度的救济功能与外延不断伸展，又不需要“大动手术”。当然，我也不反对，在制度修补累积的基础上，将来有一天，行政法理论有了彻底的突破，也可以对行政诉讼制度做彻底的更新与重建。正是基于这样的看法，我不赞成现在有些教科书那样将行政行为的内涵变得十分宽泛。在我看来，失去特定、明确内涵的行政行为理论，也就意味着，对于涉案的、非类型化的行政机关行为，法院有可能失去了据以客观判断是否应当受理审查的考量依据，使得行政行为理论变成了一个无用的符号，失去了传统上一直延续的司法审查上的实际功用。

[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.

[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.

[18]参见，常纪文：《环境保护外部行政合同市场化的若干问题研究》，载于《环境法电子期刊》2003年第1期。

行政契约范文篇8

一、西方国家行政法上的认识

美国、英国和澳大利亚等普通法国家的行政法中没有“行政契约”的概念，凡涉及政府为一方当事人的契约统称为“政府合同”（governmentcontract）或“采购合同”（procurementcontract）。布莱克法律辞典中的解释是，指政府与货物、机器或劳务的制作商或供应商签订的合同，此类合同适用政府规章（governmentregulation）和标准格式（standardforms）等。〔1〕从普通法国家行政法著述看，政府合同一般和商业有关。在英国，还存在另外两种合同形式，一是政府通过签订承包合同将原来由内部机构实施或由政府负责的事务承包给私人，在这种情况下，如果政府是将其应履行的法定职责转由私人实施，那么要受一般公法原则的约束，这种承包实践随着1994年不规制和承包法（theDeregulationandContractingOutBill）的生效而在行政法上愈加显得重要；〔2〕二是行政机关之间的行政协作（administrativecollaboration）也可以通过合同方式进行。〔3〕

普通法国家对政府合同采取形式主义的界定方式，究其原因，是由于普通法国家不区别公法（publiclaw）和私法（privatelaw）争议的救济管辖。法院在审理案件时，并非对所有政府为一方当事人签订的合同都进行司法审查，在R.v.LewishamBoroughCouncil，exp.ShellUKLtd.案中，法院对地方当局以夏尔（Shell）集团公司下属的公司和南非签订合同为由拒绝与其交易的行为进行审查；而在R.v.LordChancellor‘sDepartment，exp.HibbitandSaunders案中，法院则拒绝进行司法审查〔4〕。法院认为单凭行政机关与当事人签订合同这一形式标准尚不足以创设公法责任（publiclawobligation），还必须根据合同是否具有“公法因素”（publiclawelement）来确定哪些政府合同不适用司法审查，哪些政府合同不适用司法审查。而“公法因素”的认定取决于行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式。〔5〕

在德国行政法上，行政主体可以依据起源于警察国家时代并为现代行政所改造的“国库理论”，以私法主体资格为达成国家任务而订立私法上的契约。比如，购买办公器材、国营企业或营利事业经营，更有甚者，直接运用私法手段实现行政目的，此类契约要受到若干公法上的制约，但其所形成的关系仍属私法关系，由普通法院管辖；〔6〕而德国行政法上所说的“行政契约”（公法契约）依通说是指以行政法律关系为契约标的，发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。这种契约完全适用公法，受行政法院管辖，与基于“国库理论”而签订的私法契约的区分，在德国学说和判例上是根据“契约标的理论”进行的即凡涉案个别契约的基础事实内容以及契约所追求的目的属行政法上之法律关系范畴，则属行政契约。〔7〕

在法国，以公务理论为中心，通过行政判例构建了行政契约理论，行政契约的两个基本标准是合同与公务（publicservice）有关，或者合同为行政机关保有特殊的权力。只要具备其中之一，就足以使该合同有行政性。〔8〕法国行政法院在行政审判中分辨行政法调整范围的主要理论依据是“公务理论”，因而属于行政法范畴的行政契约无疑要与公务有关，但对“合同与公务有关”这一标准应作较严格的解释，只有为直接执行公务而设定的合同才构成行政契约，其包括两种情况：一是合同当事人直接参加公务的执行；二是合同本身构成执行公务的一种方式。而“合同为行政机关保有特殊权力”的标准实际上是行政法院在审判中从另一个角度识别行政契约的技巧，也就是在契约中寻找有无私法契约所不具有的条款或制度，从而划定行政契约与私法契约的界限。〔9〕

日本传统行政法学说也是将行政上的契约划分为公法契约和私法契约，据田中二郎教授的见解，公法契约是从公法上的效果发生为目的，使复数的对等当事人间相反的意思表示达到一致，而后成立的公法行为。〔10〕这种对公法契约的界定是受到德国的法的权力说（公法概念）的影响，而在日本法院的判例中较少认定此类案件。日本现代行政法对上述界说持批评态度，认为应当借鉴法国的法的利益论（公务概念），将为达到行政目的而订立的私法契约（其必须受到行政法的若干制约，而对私法规则的适用作相应修正）也纳入行政法研究的视野，因而主张将以行政主体为一方签订的契约统称为行政契约。〔11〕

二、我国行政法理论上的认识

我国行政法著述上，对行政契约概念界定的论争主要集中在形式标准和实质标准上。

1.在形式标准上，大多数学者认为行政主体和其他行政主体或相对人间可以缔结行政契约；〔12〕也有学者认为仅行政主体和相对人之间存在缔结行政契约的可能性，而将行政机关间签订的合同排斥在行政契约范畴之外，另称之为行政协议，其理由是行政机关间的合同不适用“行政优益权”原则，且不宜由法院主管。〔13〕

笔者认为，行政契约的实质是在行政法领域形成的发生行政法律效力的双方合意，这种合意自然可以在行政主体间存在，这一点也为西方国家行政法理论与实践所肯定。例如，德国行政法理论上就肯定行政机关间可以缔结对等契约，日本公共团体间以行政契约方式达成行政目标的事例亦屡见不鲜，因此，否定行政主体间存在缔结行政契约的可能性是不正确的，上述否定论所据的两个理由也是值得商榷的。

行政契约是为实现行政目的而设定的，因而在特定的行政契约中行政机关可以视达成特定行政目标所需而享有程度不等的特权，但在有的情况下，比如，在行政机关间缔结的契约中，就很难找到这种特权的影子。因此，行政优益权只是行政契约作为实现行政目的的行政手段所派生出的内容，不能反过来以此为识别行政契约的标准。

以行政机关间缔结契约属行政内部事务而排斥法院的司法审查这种观念显然是落伍的，现代行政法的发展越来越强调法院对行政纠纷的消弥作用，发挥司法对行政法治的导引作用，并将这种功能扩及到行政机关间的行政纠纷之中。这种发展趋势促使我们对于我国行政诉讼制度进行认真反思，在贯彻司法自我约束原则的前提下，重构司法审判功能，充分发挥司法对行政法制建设的导引作用，而不能用现行的行政审判制度来限制我们对行政契约范畴的思考。

正是基于上述认识，笔者赞成上述通说所主张的行政主体间可以缔结行政契约，但和上述通说所不同的是，笔者认为在行政机关和其所属下级机构或公务员间亦可能存在行政契约关系，认识到这一点对于我国尤其具有意义。在当前政府法制建设中，出现了行政机关内部通过层层签订责任书方式落实责任制的倾向，作为行政

法研究无疑要将其纳入视野。因此，笔者认为，应将形式标准确定为“合同当事人中必须有一方为行政主体”。

另外还要注意上述形式标准也存在例外，即在法律有特别规定时，非行政主体间也可能缔结行政契约，这时契约性质的衡量标准是采取实质标准而非形式标准。比如，正在草拟中的《国内重要生产资料国家订货管理条例》就规定供需双方必须根据国家订货计划签订订货合同，这里的供需双方可能都是以企业形式出现的，但并不妨碍该契约性质为行政契约。这种情况在西方国家行政法中也存在，法国行政法院在判例中认为，公私合营公司和建筑企业签订的高速公路建设合同和国有公路的建设合同因本质上属国家活动，因此为行政契约。〔14〕德国行政法上亦认为，如果法律有规定，即使两个私人之间也可缔结行政契约。〔15〕

2.在实质标准上，行政法学论著中有的表述为“为实现国家行政管理的某些目标”或“为了实现公共利益目的”，有的表述为“在行政法律关系的基础上”，但其实质上都意在表达行政契约所追求的目的是实现行政目的。因此，从实质上讲，我国行政法学者对行政契约的实质标准均采“行政目的说”，只是行文方式不同而已。〔16〕

笔者认为，对行政契约实质标准的确定，从本质上说明了行政契约的基本内涵以及行政法将此类契约纳入调整范围的根本依据，划定了行政契约和民事契约的“分水岭”，对于行政契约范围的科学界定具有极其重要的意义。在对上述学界观点进行评价以明确我国行政契约的实质标准之前，我们不妨先分析一下西方国家行政法上对行政契约实质标准界定的得失，以为借鉴。

依据普通法国家行政法理论上一般见解，政府合同原则上适用一般合同法规则，但因合同当事人为行政机关而必须对上述规则作若干修改，并适用一些特别规则。〔17〕从这种特别法律适用上似乎反映了政府合同与普通合同的不同，然而普通法国家行政法上是采取形式主义界定方法，将以政府为一方当事人的合同统称政府合同，那么是否所有牵涉到政府为一方当事人的合同都与私人之间签订的普通合同有着实质的不同，而必须适用特别规则，或者说适用公法（publiclaw）的实体及程序原则？对此，克雷格（P.P.Craig）就提出质疑，他指出，“如果建议所有由行政机关签订的合同都应受司法审查，那么这种建议是令人惊奇的，这是否就意味着在所有情况下都要适用公法的实体和程序原则？要是行政机关只是签订购买家具或租赁等普通商业合同，这时是否真的适当？并不是说与行政机关签订合同的私方当事人就理所当然地享有比别的合同当事人更多的实体和程序权利。”〔18〕实际上，法院在具体判案中也必须将合同分解为具有公法因素的政府合同和纯粹商业性政府合同而区别对待。笔者以为，普通法国家行政法上所说的政府合同实际上包括我们所指的行政契约和纯粹的民事契约两类契约，所以这种单纯采取形式主义的界定方法不足以准确划定行政契约范畴；此外，普通法国家行政法将政府合同主要限定在与采购或劳务提供有关的合同方面，显然较为狭窄。

德国行政法上将行政契约界定为发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。这种界定方法直接揭示了行政契约的本质，极其清晰地指出了行政契约和私法契约的根本区别，因而值得推崇。然而，由于德国行政法上受“国库理论”概根深蒂固之影响，又认为行政机关可以直接利用私法手段（契约）实现行政目的，沃尔夫（H.J.Wolff）在行政法教科书中称之为“行政私法”，这种行为在理论上被理解为管理关系或公管理作用，是公法与私法共同支配的领域。在法国行政法上属于行政契约范畴；但在德国，则仍定性为私法行为，不属行政契约范畴。笔者认为，由于行政私法行为要受到行政法的若干制约和规范，与普通民事契约区别明显，因此，其与行政契约究竟有无区分之必要在理论上则引人滋疑。

法国行政法院创设的“公务理论”作为识别行政契约的标准，是通过诸多判例详细界定的，比较复杂，不易为别国所仿效。但行政法院在判案中又从公法契约与私法契约在法律适用上是不同的这一认识出发，找到了另一个技巧，即如果发现合同中含有私法以外的规则，也认定该合同为行政契约。这种反推的方法是值得赞赏的，这就将私法所不能调整的契约统归行政契约范畴，因而比较科学。

而日本行政法学者正是在对德、法两国行政契约理论的深刻认识与批判的基础上提出了将受行政法制约的私法契约和传统上的公法契约合并研究的见解。

从上述对西方国家在行政契约范畴划定上的得失分析看，笔者认为，在行政法上，将适用行政法规范与制约的所有契约均划入行政契约的范畴是适宜的，此类契约不论是否包含私法条款，只要在双方当事人之间存在着行政法律关系，这种关系就无法由民事法律来调整的，因而必须要由行政法来研究。

我国学者提出的“行政目的论”虽有一定道理，但也应看到，行政机关在有些情况下也可能通过纯粹的民事契约方式达到行政目的，这时就未必要受到行政法的特殊保障和约束，比如，行政机关为履行公务而采购办公用品。因此单纯以“行政目的”为行政契约实质标准是有缺陷的，而且不能充分说明此类契约必须由行政法调整的理由。

因此，笔者主张，将行政契约的实质标准确定为“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。这种从“法律关系论”角度进行界定的方法与法学理论上划分行政法调整对象的标准依据相吻合，能够清晰地说明行政法将此类契约从民事契约中分离出来并进行规范的理由与必要性。同时由于行政法律关系是由行政目的产生的，并随行政目的达成之需要而发生变化，因此这种标准也涵概了“行政目的论”所要表达的内容，又避免了“行政目的论”的缺陷。

但必须说明的是，笔者在界定行政契约时，实际上还从行政契约与民事合同应适用不同法律规范角度对行政契约进行识别与划分，将那些含有民事条款以外的合同条款的合同也归类于行政契约，但没有从行政契约概念的文字上将这种独特的视角特别地反映出来，这主要是考虑到这些特殊条款是该合同用于实现行政目的所特别需要的，通过对这些条款的合意，在行政主体与相对人之间形成了需由行政法规范调整的行政法律关系，因此，对其也可以从行政法律关系角度进行界定。

行政契约形式标准和实质标准的确定，为行政契约概念的定型构建了框架。笔者以为，所谓行政契约就是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。

行政契约与民事契约由于行政契约是援用民法上的契约模式来达到行政目的的，其在本质上必须符合契约的根本属性-合意，正是在这一点上其与民事契约趋同，并被称为契约。

但行政法上的契约和民法上的契约在标的内容上存在着根本的差别，行政契约中当事人之间形成的法律关系是行政法上的权利义务关系。比如，县政府间就教育事务达成的协作协议。当然，我们也不否认在有些情况下，特别是援用民事契约（如租赁或转让合同）来实现行政目的，但又使之受到若干行政法制约时，行政契约中可能包含一些民事条款，对其原则上可以适用民法规定，但在此类契约中为实现行政目的必须在行政主体和相对人间形成一些特别的为一般民事契约中所不具有的权利义务关系，这种关系从性质上讲应属于行政法律关系。正是由于行政契约是以形成行政法上权利义务关系为主要内容的，而与规定民事法律关系的民事契约有着根本的区别，我们才将此类契约纳入行政法范畴，而冠之以“行政”契约。行政契约的这种标的内容的行政性又繁衍出其他一些与民事契约不同的特征：

首先，在行政契约中对行政主体和相对一方的权利义务配置取决于特定行政目的达成之需要，在行政机关和其下属机构或公务员之间，或者行政主体和相对人之间签订的行政契约中，这种权利义务配置往往是向行政机关（主体）倾斜的，表现为以行政机关（主体）居于优势地位为特征的双方地位不对等，民事契约中的平等原则在这里不适用。

其次，由于行政契约中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系，这种权利义务关系与民法上的权利义务关系迥然不同，在合同中外在表现为行政机关的权利，同时也意味着是其义务。这种行政法上权利义务的相对性，要求行政机关必须行使权利和履行义务，不能因为相对人对行政机关义务的免除表示而免于行使。比如，在土地使用权出让合同中，政府对土地使用者是否按合同规定的期限和条件开发、利用和经营土地有权进行监督，〔19〕这种政府权力之中也包含了义务，两者是合二为一的，因而必须行使。这和民法上权利人可以放弃行使权利，义务人可以因权利人免除其义务的意思表示而免除义务不一样。因此对这种关系的调整必须适用行政法，对由此产生的争议也应循行政救济途径解决；而民事契约概由民法调整，且有关争议依民事诉讼或仲裁途径解决。

最后，行政契约中在形式标准上要求当事人中必有一方为行政主体，而民事契约中对当事人资格则没有这种限制。

行政契约与行政命令由于在行政执法实践中出现行政契约与行政命令混淆不清的现象，比如，有些行政机关内部签订责任书，落实行政任务和指标时，基本上没有协商之余地，那么这种责任书的性质应当属于行政契约还是行政命令？如果是行政命令，就没有必要采取双方签订协议的方式；如果是行政契约，又缺乏合意的基础。因此，有必要区别行政契约和行政命令的不同。

笔者以为，行政契约是在双方当事人互为相反意思表示，而达成的合意，且双方意思表示对于契约法律效力的产生均具有“同值性”，但由于行政契约是为了达成特定行政目的，因而对允许合意的阶段可能有时有特殊性要求，比如，在有的情况下，对契约订立没有选择余地，但对契约部分内容有协商可能；而行政命令是行政机关居于优越地位所作的单方意思表示，这种意思表示无需相对人同意即发生法律效力。虽然上述责任书在订定上是强制性的，但在签订过程中，如果双方能够就行政任务量或指标等内容进行协商，并达成一致，那么这种责任书应定性为行政契约；如果作为下属机构或公务员对责任书的签订以及责任书的内容均无选择权利，只能被动接受，那么这种责任书实则为行政命令，根本就无需采取双方签订协议方式。

行政契约与依申请的行政行为在行政行为中还有一种学理上称为依申请的行政行为，也涉及双方意思表示问题，因而有必要在理论上予以区别。

在依申请的行政行为中，从程序上分析，相对人先作出要求行政机关为某种行为的意思表示，然后再由行政机关作出反映性意思表示，这种意思表示的顺序与行政契约的情况恰好相反；从效力和对内容的选择权上看，依申请的行政行为中，相对人的意思表示仅具有发动该行政行为的作用，行政机关作出的意思表示能够单方产生法律效力，无需取得相对人同意，且相对人对行政行为的内容并没有选择的权利；而在行政契约中，相对人与行政机关的意思表示具有“同值性”，不达到合致则无法产生法律效力，且相对人对契约内容有一定的选择权利。因此，在实务上对两者的辨别可以从意思表示的顺序、效力以及对内容的选择权等方面来综合判断。

注释：

〔1〕HenryCampbellBlack，Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979.pp.627，1087.

〔2〕P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，1994，p.112，pp.566，567.在1993年曾对社会保障福利局（SocialSecurityBeneficsAgency）的某些职能，如档案的保管、出版、医疗服务、审计等，进行评估，以决定是否承包出去；此外，对法律服务的提供、膳宿的供应以及办公室服务也进行了评估。同上，p.108.

〔3〕地方政府法（LccalGovernmentAct1972）第101条。H.W.R.Wade&C.F.Forsyth，AdministrativeLaw，ClarendonPress，Oxford，1994，p.803.

〔4〕在该案中，大法官办公厅邀请对诉讼服务（courtreportingservices）进行投标，原告没有中标，遂以其有权要求在仅有部分投标者能够提供较低的出价时不得举行讨论为由，要求法院司法审查，法院尽管对原告要求表示同情，但认为该案缺少公法因素而不适合审查。P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，1994，pp.567，568.

〔5〕同注〔4〕。

〔6〕成田赖明著《行政私法》，周宗宪译，载于（台湾）《法律评论》第60卷第1，2期合刊；陈新民：《行政法学总论》，三民书局，1991年版，第11—14页，27—31页。

〔7〕林明锵：《行政契约法论》，载于（台湾）《法学论丛》第24卷第1期；M.P.赛夫：《德国行政法》，周伟译，五南图书出版公司，1991年版，第119，120页。

〔8〕L.NevilleBrown&JohnS.Bell，FrenchAdministrativeLaw，OxfordUniversityPressInc.1993.p.192.

〔9〕王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第178—182页。但在法国，行政法院认为象英国那样为规制而在普通合同中加入的特别条款应归类为单方行政行为（UnilateralAdministrativeActs），特别是在具有规制效果的集体协议（collecriveagreement）时尤为如此。所谓的协助行政（administrationbycollaboration）并不导致合同范围的扩大。L.NevilleBrown&JohnS.Bell.FrenchAdministrativeLaw，p.193.

〔10〕转引自和田英夫著《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社，1993年版，第211页。

〔11〕石井升：《行政契约の理论と手续-补助金契约を题材にして》，弘文堂，1988年版，第1页；室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社，1995年版，第141，142，143页；和田英夫：《现代行政法》，第211，212页。

〔12〕许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述（1949—1990）》，法律出版社，1991年版，第472页；罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社，1989年版，第228页；应松年主编《行政行为法-中国行政法制建设的理论与实践》，人民出版社，1993年版，第588页。

〔13〕刘莘：《行政合同刍议》，载于《中国法学》1995年第5期。

〔14〕王名扬：前引书，第179，180页。

〔15〕M.P.赛夫：前引书，第120页。

〔16〕许崇德、皮纯协主编，前引书，第472，473页；罗豪才主编《行政法论》，光明日报出版社，1988年版，第179页；应松年主编《行政行为法》，人民出版社，1993年版，第586页；张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社，1989年版，第307页。

〔17〕DavidFoulkes：AdministrativeLaw，Butterworths，1982，p.339.

行政契约范文篇9

但是，伴随着民主思潮的激荡，福利国家（welfarestate）、给付行政等新型国家目的观的出现，行政作用不再限于十九世纪秩序国家所确立的保护国家安全和独立、维持社会公共秩序以及确保财政收入的消极秩序行政作用，而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面，以及社会保障、公共役务的供给、资金补助行政等给付行政方面扩展，为达成上述行政目的，就存在着使用多种多样的手段的倾向。（注：石井升：《行政契约の理论と手续-补助金契约を题材として》，弘文堂，1988年版，第5版。）在这种背景下，行政契约作为一种替代以命令强制为特征的行政高权性行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育而生了。

英国政府在1977年至1978年间为抑制通货膨胀在“白皮书”（WhitePaper）中公布了工资增长率不得超过10%的方针，但该政策不具有法律效力，政府就通过与拒绝和拒不执行上述政策的相对人签订商事合同或者在合同中加入要求相对人遵守上述方针的条款的方式执行上述政策；（注：DavidFoulkes，AdministrativeLaw，Butterworths，1982，P.349.）在美国，政府合同中通常要求加入不同的条款作为推进各种已确定的政策的方法，例如，保守机密信息、反对歧视、确保公平的工资或者扶持小型或少数民族所有的企业，在签订合同的政府机构中都有专门机构负责执行上述政策；（注：PeterL.Strauss，AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates，CarolinaAcademicPress，1989，P.285.）法国在二战以后将行政契约广泛地应用到经济发展和资源开发方面，以改进传统的命令式的执行计划方式，并称之为政府的合同政策，（注：王明扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第179页。）而且在非集权化（decentralization）时代，公共团体之间，包括中央政府和地方政府之间的“合同”是政治策略（politicalstrategy）的一个重要方面；（注：L.NevilleBrown&JohnS.Bell，FrenchAdministrativeLaw，OxfordUnivercityPressInc.，1993，P.193.）德国出于行政实务上之事实需要，不顾理论上存在诸多反对意见，在草拟符腾堡行政法典和行政手续法时对行政契约作专门规定；（注：翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，1979年版，第221页。）在日本，行政机关在市町村间教育事务的委托等政策事务方面、作为行政活动上必要的物的手段处分、管理和取得财产方面，利用公共设施与公共企业方面，有关财政补助以及公害防止等方面都积极地借助合同方式进行处理。（注：前引石井升书，第6、7页。）

我国行政契约的产生，与责任制思想的出现和向行政管理领域的渗透以及经济体制由计划经济向市场经济转轨而引发政府职能和管理手段变化有关。政府在行政领域也开始摸索借助合同方式强化和落实责任、调动和发挥相对人的积极性，以改善行政管理、提高行政效率。在计划生育管理和治安管理中，深圳市在“深圳市1995年人口与计划生育目标责任制包干方案”和《深圳经济特区社会治安综合治理条例》中分别要求单位和所属政府间签订人口与计划生育目标责任合同，单位和综治委之间或房屋出租人或承租人与公安派出所之间签订治安责任合同，以确保责任落实到单位、落实到个人；在物资计划管理中，从1992年起国家陆续颁布法令试行用国家订货方式代替原来的重要物资的指令性计划管理，作为政府干预经济的调控手段，（注：国家计委在1992年10月28日印发了《关于对部分生产资料实行国家订货的暂行管理办法（草案）》和《1993年对部分生产资料实行国家订货的具体实施办法》，同年12月31日印发了《关于下达1993年小轿车国家订货指标的通知》；1993年8月13日国家计委、国家经贸委、国家体改委联合颁布了《关于对部分生产资料实行国家订货的暂行管理办法》。）从实施的效果看，比指令性计划的执行情况要好；在国有资产管理中，上海市房屋土地管理局、国资办、财政局尝试与企业签订授权经营合同以盘活国有房地产存量，从而理顺资产所有者与使用者的关系，既保证了国家资产的收益，又调动了经营者的积极性，使国有资产保值增值的责任落到实处。（注：参见《上海盘活国有房地产存量试点开始一十四家企业与政府部门签订授权经营合同》，载于《人民日报》1996年4月16日。）

但是将作为私法上范畴的契约移植到行政法领域中是否可能？或者说，在行政法领域中能否存在契约关系？对此，普通法国家由于不区分公法和私法以及采取单一救济途径模式，因此在理论上基本上没有疑义。我国大陆学者对这一理论问题均作为先验的假设前提而不加以思考和论证。但在实行按公私法标准区分救济管辖的大陆法国家中一些学者则持怀疑态度，奥托。梅耶（OttoMayer）在1888年所著的一篇名为《关于公法上契约之理论》中明确反对在公法领域存在契约的关系。（注：参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局，1991年版，第261页。）日本和我国台湾一些学者也有同感。（注：台湾大法官郑健才认为：“契约就是契约，原亦不必有私法契约与公法契约之分”；大法官李志鹏认为：“行政契约与依法行政原则抵触…如果容许此种行政契约施行，岂不回归封建专制时代？由法治回归人治？”转载于林明锵著《行政契约法论》，载于台湾大学《法学论丛》第24卷第1期。）归纳起来，否定论的理由主要有两个：一是私法上的契约肇基于平等主体间的合意，而在行政法领域，政府和相对人间关系属权力支配关系，无对等自由合意之可能；二是作为私法上基本原则的“契约自由”和行政法上的“依法行政”在本质上不易调和。（注：前引林明锵文；张镜影：《行政契约与行政协定》，载于刁荣华主编《现代行政法基本论》，汉林出版社，1985年版，第96页。）

正是因为在理论上存在着否定论调，所以必须予以辩驳，否则对行政契约制度的理论探讨也就无从谈起，而且直接危及政府在行政管理实践中运用契约手段的可能性。因此，这不但是具有理论价值而且具有实践价值的重要的行政法课题。

上述否定论的第一个论点是建立在这么一种认识基础之上，即契约的本质是合意，而合意有效成立的前提是双方当事人法律地位必须平等，从而能够立于彼此利害相反的地位，交互为意思表示。而在行政法领域之中，政府和相对人之间形成的是以命令和强制为特征的权力服从关系，没有地位对等可言，因而真正自由的合意也就无从产生。

笔者以为，这种观点过分拘泥于民法理论以及传统的行政高权性行为理论，而没有敏锐地体察到现代行政法发展所带来的变化，因而是失之偏颇的。现代行政法的发展为在行政法领域提供了合意的基础，并通过行政程序的设置保证自由合意的实现。

在现代法治国家，随着给付行政的兴起，传统上以行政命令和强制为特征的行政高权性行为存在的领域已大大缩小，而且其形成的权力服从关系也是通过法律对政府和相对人彼此间权力（利）义务的不对等配置体现出来，在这种不对等的权力（利）义务配置框架中也存在法律没作规定之处，在这个法律没有赋予政府权力及相对人相应义务的领域，政府在依法行政理念的支配下对这个领域中的事务是不能采取高权性行为的，相对人也没有必须服从政府领导的义务，而政府为实现行政规制目标，当然可以与相对人进行充分协商，引导其自愿接受政府政策，日本1964年“横滨方式之公害防止协定”的创设就是典型的例证。（注：1964年日本横滨市对欲在该市沿岸的海埔新生地设置发电厂的电气事业者，直接具体约定其必须采取必要的公害防治措施和对策，这种方式后被称为“横滨方式之公害防止协定”。其产生的背景是当时中央法令对公害规制规定不充分，且公害法制仅于“公害防治与经济发展之调和”限度内方能实施，地方公共团体为避免自行规定较中央立法严格的公害规制而与中央立法相抵触，就积极地和企业交涉，约定其采取较中央立法严格的公害预防措施。参见刘宗德著《日本公害防止协定之研究》，载于台湾《政大法学评论》第38期。）日本学者野村淳治也指出，“国家与人民间之权力服从关系为相对的。在法治国家，人民仅在法律规定范围内有服从之义务，质言之，人民亦有其限度内之自由意思，基此限度自由意思而缔结契约，在法律上应属可能。”（注：前引张镜影文。）居于对等地位的行政机关之间关系如果没有法律予以调整或者在法律不禁止的情况下，自然可以通过协商解决；甚至行政机关为调动其所属的下级机构或公务员的主动性与积极性，在布置行政任务或落实责任制时也开始采用协商方式。（注：我们也承认在实际执法中有的行政机关虽然表面上是通过签订责任书的协商方式向所属下级机构或公务员布置行政任务或落实责任制，但在实际操作中这种责任书在签订过程以及内容确定上均不存在协商的可能，使签订责任书实际上等同于行政命令，笔者以为，这种现象反映了在实际执法中行政机关对行政契约运用的把握是存在问题的，但我们不能因为实践上存在偏差而否定在行政机关和其所属下级机构或公务员间存在行政契约的可能，而且从实践反馈的情况看，有的行政机关在下达行政指标之前的确是与下属部门协商，并根据下属部门提出的负担任务的可能和条件而订定的，这实际上就是一种合意。）因此，在行政法领域是有合意存在之基础和空间的。

在行政法上，互不隶属的行政机关间在法律没有规定或者虽有规定但却导致双方职能管辖重叠冲突时当然可以以平等地位协商处理行政事务，从而实现合意，我们在行政区域争议解决以及境界地的道路管理等诸多方面都可以找到实例。（注：在有些地方，对于公路两侧的违章建筑的处理，由公路局和城建委协商，在公路防护区内归公路局管辖，防护区以外归城建委管辖。）但是，在签订契约过程中对等地位对于合意自由性的实现仅仅只是充分要件而不是必要要件，平等地位能够实现自由合意的事实并不否定在不对等基础上就不能实现自由的合意。在行政法上，行政机关与所属机构、公务员或相对人在契约订立以及履行时的地位恰恰是不对等的，这是因为行政契约是用于推行行政政策的，必须保持政府在契约中的主导地位，才能引导契约向着行政机关所预期的特定行政目的实现的方向发展，可以这么说，行政契约制度与民事契约制度的一个根本区别就在于在行政契约-这里以最具典型与代表性的“不对等契约”为例-中契约当事人间地位的不对等，这在法国行政契约制度表现得尤为突出，尼古拉斯（B.Nicholas）在《法国合同法》一书中谈到行政契约制度时就深刻地指出，“行政机关享有执行职务的特权，这是整个行政法的特征。行政机关可以采取任何必要措施执行或管理合同，而不需要求助于行政法院。”（注：B.Nicholas，FrenchLawofContract，London，1982，P.26，转引自L.NevilleBrown&JohnS.Bell，FrenchAdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，1993，P.192.）德国行政程序法中也承认处于不对等地位的当事人间亦可缔结行政契约，这种契约在法理上称为“隶属契约”（subordinationsrechtlichervertrag）；在我国行政契约实践中处于隶属或管理关系的当事人间缔结行政契约的实例亦不乏其例。当然这种不对等状态也存在着压制相对一方意思的自由表达、使行政契约滑向行政命令的危险，为使合意能够真正实现，我们可以引入行政程序以及完善行政救济途径，通过赋予相对一方程序权利（取得充分信息权、反论权等）、规定“不对等契约”缔结的条件、建立归责机制，来增强其讨价还价的能力。因此，行政机关与相对一方间的不对等地位并不必然排斥彼此间自由合意实现的可能性，而只能说行政法上自由合意的实现有其不同于民事契约的特点：这就是合意是在不对等地位基础上通过有效的行政程序保障处于劣势的相对一方当事人自由表达意思而形成的。

否定行政法领域存在契约关系的第二个论点是，在依法行政的理念下，行政机关对于行政权的行使要受到来自法律方面的约束，是不自由的，这就缺乏讨价还价的权利处分基础，因而也就不可能实质上享有契约自由。

笔者以为，在特别强调对行政权随意性约束的传统依法行政理念基础上推导出上述结论是很正常的。但是，随着政府由消极行政转向积极行政，传统的单纯强调约束行政权随意性的依法行政理念也相应地向实现既约束行政权随意性又维护行政权机动性之间平衡方向转化。在保障行政权机动性的口号下，行政机关享有较大的裁量权，可以根据时势需要以及考量行政目的而选择适当的行政手段；而且在不与法律相抵触的情况下，政府可以直接根据组织法规定的权限主动追求行政目标的实现；甚至在有些情况下法律还特别授予政府签订行政契约权力，这些都为政府签订行政契约提供了权力基础。英国1972年地方政府法（theLocalGovernmentAct）第111条规定，地方行政机关有权实施任何能够推进、配合或有助于其履行职责的行为，英国行政法理论与判例将该规定解释为赋予了行政机关签订契约的一般的、广泛的权限；（注：DavidFoulkes，AdministrativeLaw，Butterworths，1982，P.339.）德国行政程序法第54条在“公法契约之适法性”标题下确认“公法上之法律关系，得以契约设定、变更或废弃之（公法契约），但法规另有相反规定者，不在此限”，这种对行政契约缔结不要求特别授权的观点代表了现代行政契约理论发展的趋势；我国也通过国有企业承包、租赁等单独立法明确行政机关的缔约权。

当然，由于行政契约是作为推行行政政策以实现行政目的的手段，所以在缔结契约以及形成契约内容等环节一般都存在着法律或事实上的强行规定，且在依法行政原则的支配下，行政机关行使行政契约权要受到诸多限制，因此，契约自由原则在行政契约中适用的程序与在民事契约中适用的程序不同，民事契约中双方当事人只要不违反有关公共秩序和善良风俗的法律就享有绝对的自由，而在行政契约中受符合行政目的性原则与依法行政理念支配，双方当事人的合意空间是有限的，正是在这个意义上，林纪东先生指出：“公法与私法相反，以契约不自由为原则，惟在不抵触法规之限度内，公法上契约始得有效成立。”（注：林纪东：《行政法新论》，三民书局，1985年版，第259页。）但陈新民先生对契约不自由原则的见解似乎更加绝对，他认为鉴于行政契约受依法行政原则之拘束，自无“公法自治”之可能性，从而行政契约自由之原则，即不能受到肯定。（注：前引陈新民书，第265-269页。）笔者以为，契约自由与合意两者之间是有一定的内在联系的，合意是以契约自由为前提的。而行政契约与传统行政命令在意思表示上的根本区别是前者以合意发生法律效果，后者纯系单方意思表示之结果；行政契约被归为契约范畴的根本原因也在于合意，如果根本否定行政契约中存在契约自由的可能性，那么如何解释这种合意产生的基础呢？因此，我们只能说，在行政契约中，契约自由的适用应受到依法行政原则和符合行政目的性原则的制约，只能在法律及符合行政目的性要求等构筑的许可框架中得以有限实施，对上述“契约不自由”的理解应当是相对于民事契约而言的，并未从实质上否定行政契约中存在一定限度的契约自由。对此我们可以从缔结契约和确定契约内容两个重要阶段上契约自由的分析来进一步加以论证。

在缔结行政契约自由方面，各国通例主张，凡法律不禁止，皆许可行政机关为达到行政目的，迳行缔结行政契约。这里实际上包含两种情况，一是法律对缔结行政契约有强行性规定，对方当事人对是否缔结契约没有选择权；（注：但在这种情况下，必然存在契约中的部分内容需协商确定，比如，正在起草的《国内重要生产资料国家订货管理条例》就要求企业必须接受国家订货任务，按国家订货计划与需方签订订货合同，在此前提下，可以就价格等进行协商。）二是法律未作强制性要求，或者法律根本就没有对缔结行政契约加以规定，行政机关可以考量行政目的之有效达成而选择缔结行政契约。但在行政合法性的要求下，行政机关必须受到来自具有组织法或行为法授予权限、符合管辖行政事务范围以及符合行政目的性三方面的制约。

行政契约范文篇10

关键词：行政特别程序；政府采购；采购程序

程序，在现代法治国家中扮演着重要的角色，随着中国加入世界贸易组织和我国行政法治的不断深入，制定一部符合我国国情且具有中国特色的统一行政程序法典显得越发紧迫和必要。目前，我国行政法学界对此给予了高度的重视。但是，伴随着现代行政的发展，行政权力的扩张，传统行政行为理论也发生了变化。现代行政呈现出由命令行政向契约行政、给付行政发展的趋势。契约行政的兴起，是行政法领域具有深刻意义的重大变革。这不仅仅是行政手段的变化，更为深远的意义在于冲击着行政法功能的突变。[1]以政府采购为典型的契约行政与现代行政程序的发展有着紧密的关系，规范其行为的特别程序，学界论及不多。有鉴于此，本文拟以政府采购为例对其特别程序作以初步的探讨。

一、特别行政程序的适用：政府采购程序的实践

何谓特别行政程序？一般来讲，特别程序是相对于一般程序或普通程序而言，具体是指行政机关依法在实施特殊行为时应遵循的步骤、顺序、方式和时间等规范的总称，特别程序法是调整特定行政活动领域的法律。[注：有的学者认为，特别程序包括行政立法程序、正式听证程序、确定计划程序、行政处罚程序等。参见皮纯协主编：《行政程序法比较研究》，中国人民公安大学出版社2000年6月版，第168页。本文所指特别程序仅指不同于共通行政程序，适用于特定行政活动的特殊程序。文中特别程序具体是指政府采购程序。]就政府采购而言，一般适用招标、投标程序，其与一般的行政程序的调整范围、方式有很大的差别。在我国，传统行政法学理论认为，行政程序是行政主体行政行为的程序，只有行政主体行使行政职权产生行政法律效果的行为程序才是行政程序。若行为不是行政行为，该活动程序不是行政程序，而且以此理论构建的行政程序法的调整范围也只限于行政行为。但是，随着现代福利国家的兴起，契约行政、给付行政、服务行政的理念对传统行政法学理论带来了巨大的挑战，以政府采购、行政指导为代表的大量未型化的特殊行政行为冲击着传统行政行为理论，也成为现代行政法发展所必须解决的难题之一。

（一）政府采购程序的性质

政府采购，一般是指政府为了开展日常政务活动或者为社会公众提供服务的需要，以确定的、规范的方式和程序，使用财政性资金购买货物、工程和服务的行为。政府采购行为的性质决定着采购程序的属性，而政府采购又是以政府采购合同为核心。理论界对政府采购合同及其适用程序的性质尚未统一认识，目前主要有以下几种观点：

1、政府采购合同属于民事合同，应适用民事法律程序（合同法）。持此论者认为，政府采购合同是政府以平等主体的地位与私人主体就货物、工程和服务交易达成的合意，体现了私法自治，政府与私人主体之间的商品交换关系，是民事合同法的调整对象，应适用民事法律。此论点在法学界占主流地位.

2、政府采购合同属于经济（政府商事）合同，属于经济法的范畴，应适用经济合同法。持此论者认为，采购合同既非当事人自治的单纯民事行为，也非可以顾及经济和市场的单纯的行政行为。将其定位为“政府+商事”、“经济+管理”的合同，并以行政法追求内部控权而平等的合同关系依赖私法体系都有弊端为由，认定在市场经济条件下应对政府采购实行“纵横统一”管理和调整，由此政府采购制度必然属于经济法的范畴。[2]

3、政府采购合同属于行政合同，采购程序是行政程序，应适用行政合同法律规定。持此论者认为，识别行政契约的标准可以延伸到政府采购契约考虑，只要经由行政性的采购程序签订的采购契约，都应该认定为行政契约，并认为从采购程序的构造目的出发来分析采购程序的公益性与程序责任和形成采购决定意志的特征，可以认定采购程序是行政程序。[3]

笔者以为，政府采购是一个动态的过程，而此过程的核心是政府采购合同，对采购合同性质的认定决定着采购程序的性质。依据采购合同的目的和内容，可以将采购合同分为公众合同和公务合同。公众合同是为了实现社会公共利益而缔结的合同应而认定为行政合同，公务合同一般是政府为了自身办公的需要而向私人购买物品（含货物、工程和服务）进行消费而缔结形成的，属于私法合同。由于政府作为消费者进行采购活动其本身就具有特殊性，在采购合同缔结前和缔结过程中占有主导性作用，缔结契约程序受公法影响较大，为了从整体上规范采购行为将公务合同纳入行政程序有利于控制政府权力的滥用。总之，政府采购程序不同于一般行政程序，应认定为一种特别行政程序。

（二）政府采购的域外实践与启示

大陆法系国家在政府采购领域有着丰富的理论和实证基础。在法国和西班牙，由于历来是从行政法视角来处理政府采购行为，因而将为政府设定的采购程序识别为行政程序，政府在签订采购契约过程中实施的行为也被视为行政行为，这是一种类型的代表。[注：法国将所有公共工程、公共劳务和公共供应契约统称为“公共采购契约”，在采购程序中行政机关通过一系列的行政行为来表达起签订契约的意愿，并最终做出采购决定。在整个采购中行政法都起着重要的作用，整个采购程序的性质也被认为是行政程序。受法国学说的影响，西班牙采购程序也认定为行政程序。参见余凌云著：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第226页。]

在德国，政府采购的分配本身及其进行通常按照私法，[4]因而其采购程序是私法性质。《联邦行政程序法》一般只适用于行政机关的“公法上的行政活动”，行政行为和行政契约（合同）的认定属于“公法领域”适用该法。但是，20世纪60年代由Wolff首次提出行政私法理论对政府采购采用私法处理方式提出了不断的挑战。该理论认为，除了以私法形式所为的行政辅助性活动及营利性活动外，就公行政利用私法上的形式直接追求行政目的所发生的法律关系加以公法上的限制或拘束。[5]简单地说，行政主体以私法的手段或形式为达到公法上的目的（公共利益）而实施的行为（如以私法方式发包兴建办公大楼、购买办公设备等），其采用契约的形式并非基于一般私人主体的地位，而是行政主体为了实现行政任务或给付行政的目的而与相对人缔结形成的要受到公法的约束。随着社会经济的发展，行政活动的多样化，德国学者针对行政私法行为的具体适用又提出了“二阶段理论”，[注：德国有学者也称为“二级法律关系”即第一个法律程序段（“是否”的问题）始终属于公法，第二个法律程序（“如何”的问题）可以具有公法的特征，也可以体现为“私法的特征”。有关内容参见罗尔夫著，苏颖康等译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第249页。]即私法契约缔结前阶段行为先有行政主体具权威性的认定、判断的行为，将行政对于准否给付，以何种条件给付的决定作为第一阶段；而就此一决定履行，另缔结的契约等行为作为第二阶段。

我国台湾地区学者直接将德国的行政私法理论和“二阶段理论”援用到政府采购领域。认为在政府采购的过程中，在政府采购的开标、评标、审标、决标阶段适用行政法的规则即有关的行政程序，并受公法原则的约束如公开原则、信赖保护原则、禁止片面接触原则等；在采购契约的履行阶段受私法（民法）规则的约束。[6]

从国外和台湾地区的理论和实践来看，政府采购程序性质的认定一直困扰着我国大陆的行政法学者。笔者认为，在我国的政府采购立法过程中可以吸收发达国家和地区的先进理论和经验，行政私法理论和“二阶段理论”为采购程序性质的认定提供了有力的支持，同时也使采购程序的法律控制更具有操作性。

二、行政程序统一法典与特别行政程序法之关系

随着我国行政法治的发展，制定一部统一的行政程序法典的呼声越发高涨，引起了国家立法机关的高度重视，制定一部统一的行政程序法典并已被列入了立法日程。对行政程序法的深入研究也成为行政法学界关注的热点之一。行政程序法典是关于行政程序的法律规定，但并不是所有的行政程序规范都应纳入行政程序法典的调整范围，除了一般共通的行政程序外，还有许多单行的法律对某些特殊行政程序作了特别的规范。因此，很有必要明确行政程序法与特别行政程序法的关系。

（一）适用范围

从各国行政程序法的规定来看，行政程序法作为基本法，主要是对各种行政行为程序的共通事项作了统一的规定。所谓共通行政程序是将各种行政行为必须遵守的共同原则概括起来，并加以抽象规定，以实现行政程序的统一化和标准化，体现性质各异的行政程序的共性。如果某一行政行为程序需要作特别规定，可以在单行法律中做除外规定，不适用行政程序法典，而适用单行法律规定，体现了立法的灵活性。因此，大多数国家和地区都将行政程序法确定为一般法、普通法，其他法律关于特别程序的规定视为特别法。正如我国著名行政法学家罗豪才教授所言，行政程序法典化，并非要求所有行政程序都法定，而是旨在对行政程序中具有共性的部分加以系统、全面的规定，这样既可避免分散规定行政程序规则的顾此失彼、挂一漏万，还能节约立法成本、保障法制统一，同时，也不妨碍在单行法中对某些特别程序作具体规定。[7]

目前，我国行政法学界对于行政程序法典适用的事项，尚有争议。有学者认为，行政程序法所规范的不仅是行政行为还包括与行政行为有密切关系的行为；有学者认为行政程序法一般适用于行政机关行使公权力的活动，不适用于行政机关的私法活动。行政机关的私法行为程序应该受相应的法律调整。[8]

从世界其他国家和地区的行政程序立法来看，对其适用也有不同规定。如葡萄牙和澳门规定行政机关的私法活动也要适用行政程序法的一般原则。葡萄牙《行政程序法》第2条第5款规定：“本法典所列的行政活动一般原则及具体化的宪法性质的规定，适用于行政当局实行的所有活动，即使所实行的活动仅属技术或私法管理的规定。”该法规定，行政机关在进行私法行为时，也要遵循行政程序法规定的一般原则，尤其是第44条至51条规定的体现公正无私的原则。

（二）台湾《行政程序法》与《政府采购法》的借鉴和启示

我国台湾地区于1998年和1999年分别出台了统一的《行政程序法》、《政府采购法》。对政府采购特别程序的适用以及行政程序法与政府采购法之间的效力冲突和相互关系作了明确的规定。对于政府采购缔约程序及选择缔约当事人，台湾《行政程序法》只有138条至第140条。目前，最重要而具体的法规为政府采购法及其实施细则。台湾《行政程序法》第138条规定：“行政契约当事人之一为人民，依法应甄选或其他竞争方式决定该当事人时，行政机关应事先公告应具之资格及决定之程序。决定前，并应予参与竞争者表示意见之机会”。第139条“行政契约之缔结，应以书面为之。但法规另有其他方式之规定者，依其规定”。台湾学者蔡秀卿认为，前者为缔结当事人的选定程序，后者为行政契约之形式，而目前法规中，“政府采购”及其实施细则为前条最重要的具体规范，是属于行政程序法之特别法，固应优先适用。对《政府采购法》第2章招标规定中，关于招标程序有招标公告（27条）、标期的订定（第28条），第三章决标程序决标原则（第58条）、决标公告（第61条），为关于招标、审标、决标、履约或验收之争议于第六章异议及申诉制度，其属于相对人有利之特别规定，自应优先适用。[9]汤德宗先生就政府采购法与行政程序法适用范围的竞合作了明确的划分，认为对于政府采购中的服务采购之权限“委办”程序应为两法共同调整.台湾《政府采购法》对于采购招标方式的限制性招标要求不经公告（第18条）与行政程序法第138条有出入，乃采购法没有之规定，应认为是行政契约“选择性招标”程序中，在“决标”之前应补充履行的程序，可称为“特别审标程序”。[10]

我国台湾地区《行政程序法》和《政府采购法》的有关规定，在理论和实践上具有很强的借鉴价值，对于促进大陆行政法学理论的深入研究具有积极的意义。目前，我国正在抓紧制定《政府采购法》和《行政程序法》[注：1999年4月政府采购法起草工作正式开始，2001年10月九届全国人大常委会第24次会议首次审议了《政府采购法（草案）》。2001年10月27日，全国人大常委会委员长李鹏在全国人大常委会第23次法制讲座上指出“立足国情，借鉴外国行政程序法中的有益做法，争取早日制定一部符合我国国情的完备的行政程序法。”]从某种意义说，这两部立法将成为我国行政法学理论和行政法治发展的崭新的里程碑。因此，结合我国国情，借鉴、吸收和消化先进国家和地区的理论和立法经验，尤其是与大陆血脉相连的台湾地区的立法经验和实践，成为我国行政法学界迫切而艰巨的任务。就行政程序法与政府采购法的关系而言，笔者建议在制定统一行政程序法的过程中，对调整范围可以采用共通行政程序与特别行政程序兼顾的方式，但以规范共通行政程序为重点，既要对共通行政程序做出概括规定，同时对当前中国特别重要的典型的特殊行政程序做出原则规定，在立法架构中设置“特别程序”一章专门规定，就其与相关单行法的竞合和适用做出明确的规定。而在政府采购立法中，对政府采购程序加以具体规定，并就该法没有顾及的程序规则适用行政程序法的有关原则规定如：公开原则、信赖保护原则、禁止片面接触原则、听证原则和程序责任原则等。

三、特别行政程序立法的再思考

中国加入WTO后，我国的行政法治面临着新的挑战，并且对行政法学研究和行政法制实践提出了更高的要求，为了顺应“入世”后的环境置换，必须认真对待、积极应对。但从现状来看，对政府采购程序及其法律控制的研究还很不充分，有关理论明显滞后的情况下，从行政法学角度对政府采购制度作一系统的研究是非常必要的。行政法学介入政府采购领域还受到其他学科的非议，导致目前我国的政府采购理论和法制还不健全、较为落后，难以应对纷繁复杂的国际国内经济发展和变化的需要。所以，在未来的政府采购立法过程中，应考虑以下几个方面：

1、加强行政法学理论研究，对传统行政行为理论进行反思，重构符合中国国情的行政行为理论体系，从理论上增强对我国政府采购制度的指导。为此，我们有必要借鉴和吸收发达国家和地区的先进理论和立法经验，进一步加强对政府采购合同、行政契约、招标投标程序、履约管理的深入研究，为早日出台一部先进的政府采购法提供智力支持和理论指导。

2、正确处理与《招标投标法》的关系。招标投标法作为一部专门规范招投标行为的程序法。在招投标程序上，政府采购法与招标投标法之间存在着特别法与普通法的关系。由于历史和国情的原因，《招标投标法》还有待完善，在未来的政府采购法中应明确该法与《招标投标法》的关系和适用范围。

3、认真研究WTO《政府采购协议》，吸取GPA采购程序的优点，尤其是GPA明确的透明度原则（公开原则）、国民待遇原则。通过政府采购招标投标程序的国际化，将国际先进的立法经验消化吸收，制定出符合WTO法律体系要求并能顺应国际行政法治发展的《政府采购法》，为统一行政程序法典积累立法经验并为其提供理论和实证的基础。

参考文献：

[1]杨勇萍，李继征。从命令行政到契约行政[J].行政法学研究，2001.（1）。

[2]史际春。经济（政府商事）合同研究[J].河南大学学报社科版，2000.（4）。

[3]余凌云。行政契约论[M]北京：中国人民大学出版社，2000.232。

[4]毛雷尔著，高家伟译。德国行政学法总论[M].北京：法律出版社，2000.39。

[5]刘宗德。行政私法[A].行政法争议问题研究[C].台北：五南图书出版公司，2000.231。

[6]林鸿铭。政府采购法厂商申诉制度之探讨，2001年海峡两岸行政法学年会。

[7]罗豪才。现代行政法制的发展趋势[J].国家行政学院学报，2001.（5）。

[8]皮纯协。行政程序法比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2000.154。