我国宪法范文10篇

我国宪法范文篇1

关键词:宪法监督;宪法监督的模式;完善建议

一、何为宪法监督

关于宪法监督概念的界定在如今学界不论在内涵方面还是外延方面都尚未形成共识，总结各种学说言论可将这种界定大致分为三种:第一种是将宪法监督分为广义与狭义两种。广义的概念是对有关宪法的活动进行全面监督，监督的主体包括宪法监督的专职机关、其他国家机关、政党、人民团体、群众组织，以及公民。监督的对象不仅包括国家机关的立法活动、行政活动和司法活动，也包括公民个人的活动以及公民的组织如政党、人民团体、群众组织等的活动。狭义的概念一般是指主体为专门的宪法监督机关实行的监督，宪法监督的对象则更加侧重于立法机关的立法活动与行政机关的行政活动。第二种是将宪法监督进行广义的阐释。这样的广义理解表示对宪法监督的主体、对象、方式、范围都做广义的理解。对主体、对象、方式、范围都不作任何限定。第三种是将宪法监督进行狭义的阐释。有将宪法监督称为违宪审查的观点，也有将宪法监督限定于制度意义的表述。在我国关于宪法概念定义的影响下，宪法监督是指全国人大及其常委会，依照法定的权限和程序，对其他国家机关、政党组织、社会团体、企事业组织和公民实施宪法的行为和违宪行为进行监督、检查并对违宪行为予以纠正和强制执行的活动。我国的宪法监督，主要是监督宪法的实施。［1］

二、寻找适合中国的宪法监督制度

(一)我国宪法监督的现状

我国还未建立起定义确定并且颇具现实实施意义的宪法监督制度，这就是我国宪法监督的现状。而我国现行的宪法监督制度的主要缺陷在于:

1．监督主体缺乏专门性

全国人大及其常委会是我国宪法明确规定的实施宪法监督的专门机关，但是其并未能将监督措施实施到位。首先，全国人大全体会议与全国人大常委会的例会不可能随时召开，并且会议期间议题多时间短。而一旦出现违宪问题就必然需要时效性、复杂性和专门性合为一体的违宪解决机制来及时解决问题。目前全国人大及其常委会定期进行有期限的会议是无法在解决诸多国家大事的同时将宪法监督的工作尽善尽美。其二，全国人大及其常委会监督宪法实施的监督模式实则是国家最高权力机关享有立法权的同时又肩负着监督所立之法的职责的监督模式。此种的监督模式的监督主体与其监督的对象具有一定的重合性，这必将使宪法监督的力度大打折扣。弥补这一缺陷的最有效的方法就是将宪法监督的职能从人大监督的各种监督职能中剥离出来。［2］

2．缺乏完善有效的监督程序

目前我国关于宪法监督的规定只有原则性的依据，关于程序性的规定尚属空白，这使得违宪审查的启动、对象、范围及审查的方式内容等都没有依据可遵从。宪法监督的内容片面，监督的方式也较为单一，使得宪法监督在我国宪法实施的过程中无法真正实现。

3．较难实现及时性与有效性结合的监督

首先，由于宪法规定的内容在社会生活中过于重要，使得出现宪法问题后需要最及时的解决，而全国人大及其常委会的活动方式显然无法做到在出现宪法问题时进行及时的解决。其次，全国人大及其常委会同时肩负立法与监督二职，颁布的法律法规必然是立法者认为合宪且周全的，这就必然会造成全人大及其常委会在对自己已颁布的法律进行监督时无法进行最具有效性的监督。最后宪法监督是一项专业性、技术性、政治性较强的工作，需要具有专业法律知识的人员来胜任。

4．缺乏宪法监督应具备的严肃性和强制性

在出现法律法规违宪问题时，无论是撤销违宪的法律法规，还是不批准其颁布实施，都不具备严格意义上的制裁性。我国现行宪法规定和保障着宪法的最高法律效力，一切法律、法规都不得与宪法相抵触，这样的规定其实已明确规定了对违宪法律的处理结果，但是在实际宪法监督中这一规定并未真正作为具体的规定而适用于监督之中。要改变现行监督制度严肃性和强制性不足的弊端，有必要关注监督模式运行的每一个细节。

(二)各种宪法监督模式对比

研究各国的宪法监督模式发现，目前全世界范围内建立的宪法监督制度大致可以分为三类:议会监督模式、司法监督模式和专门监督模式。议会监督模式的起源地是英国，即由国家权力机关任监督职能的模式。虽然英国仍实行这一宪法监督模式，但在实际政治社会生活中并不存在可以实施这一模式的违宪问题存在。我国现行的宪法监督模式虽然同英国的议会监督模式在监督主体、监督程序上都有所区别，但也属于议会监督模式的一种。此种监督模式不能最大限度地完善和解决我国宪法监督中所出现的制度性缺失和程序性问题，在我国宪法监督的实践中已有证实。所以这种监督模式不能成为完善我国宪法监督制度的首选模式。［3］美国是司法监督模式的起源地，即由普通法院任宪法监督职能的模式。这种打上美国烙印的监督模式与我国人民代表大会制度的权力运行模式无法契合，并且我国现阶段各级人民法院的法官素质也参差不齐，不具备实行这种监督模式的人员条件。我国现今社会的公众法律意识普遍还不高，司法监督模式的效果也必将大打折扣。［4］司法监督模式的上述局限性使其无法在我国宪法监督模式的选择中占优势。专门监督模式于1920年由奥地利首次创设，后由他国根据国情改革发展。此种监督模式是指由专门的监督机构进行宪法监督活动的模式。根据具体特点又可将其分为两种形式，即以德国为代表的宪法法院制度和以法国为代表的宪法委员会制度。该模式主要的特点如下:第一，将出现的宪法争议问题从立法者的监督模式中单列出来，由具备专业法律知识的法官组成的宪法法院或宪法委员会审理解决。第二，将宪法监督应有的政治性与司法性结合。［5］宪法监督的内容往往涉及的是统治行为与政治问题，即是以法律裁判的形式解决宪法实施过程中发生的宪法争议，从而维护和保障宪法的实施。第三，此种监督模式的审查方式不仅是司法监督模式的具体性审查和事后审查，而是更具灵活性、全面性和多样性的审查。专门监督模式因其特点和优势而在各国宪法监督的实践中成效卓越，也因此成为越来越多的国家在建立和完善宪法监督模式时的首选。在完善我国的宪法监督制度的过程中在结合我国具体和现实国情的同时也要充分考虑我国的政治环境和历史传统，将宪法监督应有的有效性发挥到最大化。［6］

三、完善我国宪法监督模式

在完善我国的现行的宪法监督制度时，最根本的就是要强化最高权力机关的宪法监督职能。最可行的就是建立一个专司宪法监督之职的机关，将宪法监督职能从全国人大及其常委会的各项职能中分离出来，使宪法监督的作用得到更充分更全面的发挥。设立一个这样的宪法监督管理委员会要解决的核心问题就是如何最恰当最正确的处理宪法监督管理委员会与全国人大常委会的关系。在我国，全国人大常委会完成大多数实际的立法工作，因此宪法监督管理委员会实际上是监督管理全国人大常委会的这些立法活动。［7］基于这样的监督与被监督的关系，不论是在法律上还是在事实上宪法监督管理委员会与全国人大常委会都要具有同等的地位，否则宪法监督管理委员会独立地、不受干涉地行使宪法监督的权力就成为空谈。但是我国现实的政治体制、社会环境、历史影响和文化氛围决定在我国建立宪法监督管理委员会不可能是一蹴而就的，要经过一个渐进的过程，要分步骤分阶段的进行。首先可以在全国人大成员中选举组成宪法监督管理委员会，日常工作对全国人大负责，并使该委员会在法律地位上与全国人大常委会平等。此阶段的宪法监督主体由全国人大及其常委会和宪法监督管理委员会共同组成。在第一阶段实施和进行顺利的基础上，可以从全国人大中将宪法监督管理委员会独立设立，使其成为真正的独立的专门的宪法监督管理机关。此时的宪法监督管理委员会的职能中已具备必备和应有的政治性和司法性。宪法监督管理委员会的组成人员要经过全国人大进行资格审查，合格后方能任职。在此阶段，要扩大宪法监督的范围，要逐步将监督主体的独立化定为原则性目标，要逐步实现监督内容的全面化，监督方式的多样化，监督标准的科学化和监督程序的完整化。在建立和完善我国宪法监督模式时，要把坚持从国情出发原则与循序渐进原则相结合。在进行改革的初级阶段尽管全国人大还未在宪法监督的范围内，但是可以使全国人大对其它国家机关的监督力度增强。在宪法监督管理委员会真正建立和运行之后，就可以随着实践的进程与观念的转变对其作进一步的发展与完善。等各项条件成熟之时便可以将宪法监督管理委员会从全国人大中分离出来，形成独立于全国人大的专门宪法监督机构。在全国人大中建立宪法监督管理委员会虽然只是一个很小的改革和尝试，但是对于建立专门的独立于全国人大的宪法监督机构来说是一个意义重大的开端。要做到不与从国情出发的原则和循序渐进的原则相违背就必须考虑中国的政治体制与法律氛围，要做到不与借鉴国外先进经验和与中国实际相结合的原则相违背就必须将外国成型的模式做与中国实际相适应的改变。总而言之，在我国建立专门的宪法监督模式要一步步扎实稳固的进行，不可急于求成也不可墨守成规，要逐步建立起制度性、权威性、可行性相统一的宪法监督模式。

作者:丁琪雯 单位:广西师范大学

参考文献:

［1］郑琼现．宪法监督制度研究述评［EB/OL］．中国知网，2015－12－11．

［2］王安鹏．论我国宪法监督制度的完善［EB/OL］．中国知网，2015－12－16．

［3］黄建水．中国特色的宪法实施监督模式研究［EB/OL］．中国知网，2015－12－20．

［4］侯淑雯．论我国宪法监督机制的完善［EB/OL］．中国知网，2015－12－21．

［5］高凛．论我国宪法监督制度的健全和完善［EB/OL］．中国知网，2015－12－21．

我国宪法范文篇2

关键词:宪法监督;违宪审查;宪法监督模式

宪法是国家的根本法，规定了一个国家的政治、经济、教育、文化等各个方面的基本制度，任何法律都要服从宪法，有效地实施宪法极其重要。目前，我国对宪法监督有涉及法律主要有以下四部:《宪法》、《立法法》《中华人民共和国全国人民代表大会组织法》和《各级人大常委会监督法》。正文分为三个部分，第一部分介绍我国宪法监督模式的现状和存在的问题;第二部分结合国外的先进经验提出应对建议;第三部分总结。

一、我国宪法监督的现状及存在的问题

(一)我国宪法监督模式的现状

目前，我国宪法监督主要分为两类，一是宪法自身监督，另一类则是宪法外部监督。《宪法》赋予了全国人大监督宪法实施的权力，全国人大常委有权解释宪法、监督宪法实施。

(二)我国宪法监督存在的问题

我国现行的宪法监督模式主要存在以下几个问题:第一，我国宪法监督没有专门的主体。全国人大是最高权力机关，但它不是常设国家机关，而参会的代表也非专业法律人士，全国人大代表无法在短时间内对违宪的问题做出准确的判断;并且全国人大事务繁杂，不能将大部分时间和精力用在宪法监督上。宪法监督是一项独立的权力，为了法律的科学发展，应有独立的国家机关和专职人员负责。第二，我国宪法监督的具体内容片面。主要表现在三个方面:其一，基本法会与宪法的内容冲突，或者基本法违法了宪法的基本规定;其二，我国没有明确的违宪类型，进行合宪审查时无据可依;其三，没有对宪法与相关国际条约的关系做出规定，当发生冲突时不确定如何适用。第三，我国宪法监督缺乏连续性。我国除了全国人大及其常委会可以制定、修改法律外，国务院及其有关部门、地方人大、政府也可以制定规范性文件，这样容易出现违宪的情况。而专门委员会无授权不得主动审查，因此，无法保证宪法监督可以有效落实到方方面面，可见连续性的缺乏一定程度上制约了宪法监督全能的发挥。第四，我国的宪法监督没有规定具体流程，实际操作不方便。我国从82宪法颁布至今，没有进行过一次有宪法监督而进行的宪法诉讼。第五，我国宪法监督没有有力的保障。目前，我国宪法监督的方法和措施仍局限于“要求”、“支持督促”、“提醒注意”等方面，在行政上有一定的效力，但是没有法律上的强制性，难以适应具有复杂性和特殊性的宪法监督工作。要改变这种情况就需要建立健全的违宪责任制度，使违反宪法的组织或者个人都承担相应的法律责任，才能有效制止违宪事件的发生。第六，司法机关未发挥作用。我国现行法律对于宪法监督模式的规定决定了我国的宪法监督不会主动运行。法院作为我国审批机关的法院，是约束法律规范和行为的最后一道屏障，可以对行为和各种法律规范进行审查。而在我国现实的宪法监督中，司法机关没有能发挥作用，这就成为了制约我国宪法监督制度完善的一大阻碍。综上所述，我国法律发展的必然趋势之一就是完善宪法监督。宪法监督模式的完善有助于宪政的健康发展。因此，建立完善的宪法监督机制迫在眉睫。

二、我国宪法监督模式调整的建议

(一)国外宪法监督模式的可借鉴性分析

依照监督主体的不同，可以将监督模式分为四类，分别是司法机关的监督、宪法委员会的监督、宪法法院的监督和立法机关的违宪审查。目前，全球有超过50个国家采用司法机关监督这种模式，典型代表是美国。这种模式是基于三权分立的政治基础，美国实行三权分立，司法机关独立审查，不仅保障了监督的独立性和专门性，一定程度上还可以保证监督结果的公正性。但这种模式的不足是，司法机关审查是一种事后审查且只有审判权，缺少积极性，不能主动审查。我国实行人民代表大会制度，这种模式不适合我国国情。以法国为代表的宪法委员会监督模式则具有双重性质，既是宪法法院又是作为咨询性的政府机关。这种模式符合宪法监督专门性的要求，可以实现司法与行政相结合，但因其双重性质，使得监督过程缺少保密性且无法被监督。这种模式也是资本主义经济发展的产物，不适应我国社会主义经济的传统。宪法法院的监督模式结合了司法机关监督和宪法委员会监督两种模式的优点，不仅监督具有较强的独立性，而且监督机构也更具有专业性。尽管我国目前的体制不适用这种模式，但是这种模式的优点有助于我国宪法监督模式的完善。立法机关的违宪审查以英国和前苏联为代表。立法机关的违宪审查模式的基本原则是———国家的一切权力属于人民，立法机关不仅行使立法权还负责执行、监督，立法机关也是权力机关，产生司法机关和行政机关，这与我国的基本制度相仿。这种模式的优点在于，可以听取人民的意见及建议，保证违宪审查的公正性。但是，在这种体制下的国家，脱离权力机关建立专门的宪法监督机关审查权力是否违宪本身就是悖论。体现人民意志的审查不可避免的成为形式主义，难以发挥作用，没有实际效果。

(二)对我国宪法监督模式完善的建议

根据上文对我国目前宪法监督模式存在的问题的分析，结合我国当前经济、政治等要素的发展情况以及国外宪法监督模式的优缺点，提出如下建议:首先，明确我国宪法监督的主体。上文提出的问题之一就是我国没有明确的宪法监督主体，明确宪法监督主体是保证宪法监督合宪的前提。目前我国宪法监督的主体主要是全国人大及其常委会，但这两个机关的特殊性，不能满足宪法监督的专门性要求，因此，在完善宪法监督模式时可以考虑是否设立专门的宪法委员会进行监督。其次，要保证宪法监督的连续性。宪法是母法，是我国公民权利最基本也是最重要的保障。因此，宪法监督机构内的组成要专人专事，保证工作的连续性，也要保证工作人员的专业性。再次，要充分发挥司法机关的作用。因宪法一般不会作为审判依据，而宪法规定的公民基本权利被侵害时无法可依，可以适当的给司法机关放权，让其在普通法不足以帮助公民维权时用宪法审判。此外，还需明确宪法监督流程并完善宪法监督内容。不仅可以发挥全国人大及其常委的监督作用，还可以在较短时间内解决违宪问题。对立法和行为同时监督可以避免事后审查时出现遗漏或者无据可查，影响监督发挥效力。最后，还需要给予宪法监督强有力的保障，以保证宪法监督不流于形式。综上所述，国家平稳发展离不开各部门共同努力，完善的宪法监督模式有助于将各部门的作用凝聚，实现作用的最大化。

三、结论

我国的宪法监督必须从我国的国情出发，结合目前宪法在我国的地位及现状，借鉴其他国家的先进经验，建设出完善的中国特色社会主义宪法监督模式。由全国人大及其常委、最高人民法院以及宪法监督委员会组成的宪法监督模式比较规范，且形成了立体监督，虽存在不足，但还适用。

作者:李倩 单位:广西师范大学法学院

参考文献：

［1］汪小锐．宪法监督模式的比较研究［D］．长春理工大学，2013．

［2］张道明．我国宪法监督模式之选择［D］．中国政法大学，2006．

［3］许昱．对我国违宪审查和宪法监督实施若干问题的思考与辨析［D］．中国政法大学，2011．

我国宪法范文篇3

法律监督是一个重要的法学基础性课题,而宪法监督又是法律监督理论的核心。如何监督和保障宪法的实施,这是世界各国宪政建设实践中的一个十分重要的问题。所谓的宪法监督是由宪法授权或宪法惯例认可的机关,以一定方式进行合宪审查,取缔违宪事件,追究违宪责任,从而保证宪法实施的一种宪法制度。

一、我国现行宪法的监督机制

(一)宪法监督的机关是立法机关

我国现行宪法规定,全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会为监督宪法实施的机关。全国人大有权改变或撤销其常务委员会不适当的决定,全国人大常委会又有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规以及省、自治区、直辖市权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。我国5立法法6的颁布,使我国的监督体制更具有可操作性。5立法法6第九十条第一款规定:国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法或者法律相抵触,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求;由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查,提出意见。可见,我国宪法监督属于代表机关的监督体制,也可称为立法机关违宪审查制度。

(二)合宪审查采取事前审和事后审相结合的方式

事前审表现为对有关地方性法规的备案、批准。事后审表现为全国人民代表大会有权撤销全国人民代表大会常务委员会的违宪立法,全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院违反宪法的行政立法和地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规。

(三)采取撤销违宪法律、不批准违宪法案和罢

免违宪责任者的职务等措施,监督宪法的实施譬如:全国人民代表大会有权改变或撤销全国人民代表大会常务委员会的违宪决定;全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法相抵触的行政法规和决定,全国人民代表大会常务委员会有权撤销省、自治区、直辖市权力机关以及全国人民代表大会及其常务委员会授权的机关制定的同宪法相抵触的地方性法规。这些都是违宪制裁措施的重要体现。

二、我国宪法监督制度的缺陷

为了说明这个问题,我们先简单的分析一下美国和法国的宪法监督制度。首先,我们来看一下美国。1787年制定美国宪法时,以汉密尔顿为代表的联邦党人就曾极力主张法院应该有审查法律的合宪性的权力,并从理论上进行了广泛的论证。但是,由于联邦党人的反对,制宪会议达不成一致意见,结果汉密尔顿的这种主张在宪法中就没有加以规定。直到1803年,联邦最高法院首席法官约翰#马歇尔对著名的/马伯里诉麦迪逊0一案的判决才最终在美国确立了最高法院审查法律合宪性的惯例。首法官马歇尔力倡联邦最高法院应有违宪立法审查权,他代表最高法院宣布:解释法律的权限属于司法部门的领域,是司法部门的业务。在对特定的案件选择适用的法规方面,宪法所规定的条款与法律所规定的条款发生抵触时,法院必须适用宪法,与宪法相抵触的法律无效。由此开创了由普通法院实行司法审查的先例。司法审查制度至今仍行之有效。法院行使宪法监督权模式的优点在于法院通过违宪审查权的行使,有效地制约了立法机关和行政机关,保证了权力的分立与制衡;法律和其他规范性文件的合宪性争议往往在处理具体案件时表现出来,使宪法得到了经常性的贯彻与监督,强化了宪法至上的观念。下面,我们再看一下法国的宪法监督机制。法国明文规定,宪法委员会监督宪法的实施。法国的宪法委员会设立于1946年,同年9月29日通过的第四共和国宪法第八条规定,宪法委员会审查国民议会通过的法律是否含有宪法之修改,/法律经宪法委员会认为含有宪法之修改者,移送国民议会重加讨论0。可见,宪法委员会的职权非常有限。1958年9月,第五共和国宪法颁布,其中把宪法委员会并列于总统、政府、议会及司法专章规定。宪法委员会由9人组成,任期9年,此外历届前任总统为宪法委员会终身当然成员。它的职权广泛,如监督总统选举的合法性,监督公民投票的合法性,并且各项组织法、议会两院的内部规章在执行之前,各项法律在颁布之前,都应提交宪法委员会审查。随后,1958年11月7日,法国还通过了专门的5宪法委员会机构设置法6,于是以宪法委员会为执行违宪审查专门机构的制度最终在法国确立起来了。可见,宪法委员会的违宪审查是国家制定法律的一项必经程序,这种违宪审查权实质上属于国家立法权。这一制度兼具了议会审查和普通法院审查的优点,保障了违宪审查权的统一,既避免了立法机关自己审查自己的尴尬,又可防止司法机关的主观任意性。通过对美、法两国宪法监督模式的阐述和比较,会发现我国宪法监督模式的不足。我国实行的也是立法机关的违宪审查制,维护了全国人民代表大会的最高权力机关的地位,但就目前的实施情况与美、法两国的宪法监督体制相比,存在以下不足:第一,缺乏专门的宪法监督机关。作为我国宪法监督机关的全国人民代表大会及其常务委员会并不是专门从事宪法监督的机关,使得宪法监督没有成为一种专门化和经常性的工作。立法机关自己审查自己,失去了违宪审查的真正意义,达不到违宪审查的效果,故宪法监督的作用非常有限。第二,缺乏具体的宪法诉讼制度。对于如何发现法律是否违宪及其违宪的救济方式缺乏可操作性。

我国宪法范文篇4

关键词：中国；宪法监督；模式；反思

潘恩在讨论宪法和政府之间的关系时，明确“宪法不是政府的行为，而是人民建构政府的行为”。宪法界定人民授予政府的权力，并以此作为限制政府的方式，任何超越此界限行使权力的政府行为都构成“无权利之权力”。如果政府行使了无权利之权力，人民有反抗的权利。但潘恩没有说明，这种反抗权是法律权利，抑或是政治权利？这种抵抗是合法的反叛，抑或只是法律外的革命？

在古代，除非事实上的革命，找不到对违宪行为的救济措施，而革命一旦发生，改变的就不仅仅是宪法，而是国家制度。中世纪，违宪审查思想开始萌芽，英国的坎登爵士提出自然法的原则要得到遵守，就必须融入到英格兰宪法中，即法律的解释者应当界定个人权利，并在此基础上探索合法政府的界限，这种理论在近代演化为宪法至上的宪政原则。而宪法至上的原则“只有存在独立于政治权威的机构的保障，并且政治权威的行为还得接受审查的时候才是真实的”。[1]1803年，美国联邦法官约翰·马歇尔率先以判例的形式确立了司法审查制度，迈出了以“制度化的限制”来维护宪政秩序的第一步。二战结束后，宪法监督成为宪政国家的一个基本原则，对此，卡尔·J·弗里德里希在《超验正义——宪政的宗教之维》一书中总结到：“一个宪法政治秩序的基本功能过去是现在仍然是通过在选票箱之外对于行使政治权力的人的制度化的限制来实现的。”

一、民国时期对宪法监督模式的探索

自近代宪政以来，为确保宪法至上原则的实现，我们对宪法监督模式进行了艰难探索。由于宪法解释权的归属问题是建立宪法监督制度的关键性的法律前提，因此，我们对宪法监督模式的探讨集中在应由何种机关担任宪法解释这个问题上，主要包括两种方式：

1.采用美国模式，由司法机关实施宪法监督。民国初期，在正式起草宪法之前，王宠惠发表了《中华民国宪法刍议》，分析了两种宪法监督模式，“谓法院对于法律抵触宪法之问题，无权以解释者，为欧洲大陆法派。其意若曰，法律之有效无效，每与一国政治有关。当立法之始，立法机关对于宪法固已完全解释之矣，使其为抵触宪法之法律也，则立法机关必不决议之。换言之，立法机关所决议之法律而经正式公布，必其无抵触宪法者也。谓法院对于法律抵触宪法之问题，有权以解释之者，为美派”。“美派之所以反对欧洲大陆派之主张有三。立法机关不宜自行解决其所定之法律是否抵触宪法，一也；议员数年一易，对于宪法恐难有划一之解释，二也；法律一经决议公布后，若果与宪法抵触而法院无权以判决之，恐无补救之余地，三也。且也，若法院无解释宪法之权，则法律抵触宪法时，无人为之监护，而宪法之效力遂不能独伸，甚非所以保障宪法之道也。”法院解释宪法“不几乎法院之权独优秀，而司法机关且立于立法机关之上，而可以凌轹立法权乎？曰，是不然。夫解释云者，与取消迥异，不可不辩也。夫法院解释宪法之问题，纯然由事实发生，非无端而解释也。盖必有一定之案件，争辩于抵触宪法或不抵触宪法之间，而法院乃不得不行使职权，以判决法律之是否有效，此其所以异于取消也。至若取消之权，惟立法机关有之。是故命令而抵触法律或宪法也，则国会有权质问政府，而使之取消。法律而抵触宪法也，国会亦有权决议一法律以废止之，此取消之权也。……况乎立法机关于立法时，犹可为抽象之解释。与法院之对于案件发生时，始为具体之解释者，仍属并行不悖，然则立法无失权之患，司法有匡救之美，不亦善乎？”[2]由此他得出结论，“吾国宜宗美派，以解释宪法权委之于法院。且以明文规定于宪法，以为宪法之保障”。

同一时期由毕葛德草拟的《中华民国宪法草案》也对美国的宪法监督模式倍加赞赏，“美国宪法之制作者所注意者，乃设法取消违宪之法律，使归于无效耳。其结果也，使全国之法官，以取消违宪之法律为己任。故法庭执行之法律，胥以宪法所裁制者为依归也。以法官为法律之保障，乃唯一之善制”。[3]

国民政府时期，1932年12月，国民党召开四届三中全会提出了“集中国力挽救危亡案”，准备在中国实行宪政。国民政府的宪法草案研究程序明确提出了“宪法解释权应属何种机关？我们看各国的宪法，关于宪法的解释权，有属于国会的，有属于普通法院的，还有特别设立宪法法院，专作宪法解释工作的。将来我们的宪法解释权，是属于国民大会呢？还是属于司法法院呢？还是特设宪法法院呢？请大家斟酌”。1937年，国民党制定《中华民国宪法草案》（五五宪草），规定宪法之解释权归司法院。1946年1月召开政治协商会议确立了与五五宪草中的总统独裁制截然不同的体制，总统处于虚尊的地位，不负实际的政治责任，行政院与立法院的关系类似于责任内阁与议会的关系，这次修正又把宪法的解释权交给了法院。

2.由专门的机关来实施宪法监督。民国初期，国民党在其宪法主张中明确了宪法解释权应属于专门设立的机关，“弹劾国务员，限于违宪行为，则弹劾之审判，乃判定其行为是否违宪。质而言之，实解释宪法之意旨也。”故此种审判权应属于何种机关，是一个大问题。如果把它赋予了司法机关，那么就会破坏权力之间的制衡，因为虽然司法独立，但司法决非在立法和行政之上；如果把这种权力赋予参议院，（美国、英国、法国）也有弊端：一是如果国务员与参议院串通，可以任意蹂躏宪法；二是参议院是一个政治机关，难以严密之法律眼光，下正当解释。故审判国务员弹劾案，以另行组织一专门机关为宜。梁启超拟中华民国宪法草案也规定：“宪法有疑义，由顾问院解释之，宪法上之权限争议，由国家顾问院裁判之。顾问员不得兼为两院议员或国务员。”

1919年，《中华民国宪法草案》则规定“宪法有疑义时，由下列各员组织特别会议解释之：参议院院长，众议院院长，大理院院长，平政院院长，审计院院长”。随后，《中华民国宪法草案说明书》详细分析了应采用特别机关来解释宪法的原因：“至宪法解释问题，除君主国以该权限属于君主外，各国先例尚有三焉，（一）属于国会者；（二）属于法院者；（三）组织特别机关者。惟第一届国会所组织之天坛宪法起草委员会则主张由宪法会议解释之。夫以宪法会议解释宪法，诚可谓独开生面。然中华民国之宪法会议，实由国会两院会合成之。故该草案规定为宪法会议，无宁视为与规定属于国会者同调。以国会解释宪法，常易益其纠纷。盖宪法必因行政、立法两方面争议，始有解释之必要。若以解释权付之国会或国会两院所组织之宪法会议，则无异于以原告裁判被告，非独不平，而借解释以省纠纷之目的，亦不可得而达矣。次之，则付与法院解释，亦有疑义。盖法院为与行政、立法平列之机关，非有临乎其上，取得强制解释之权力，疑义一也；法院为政府委任之官吏所构成，安知不倚于一偏，疑义二也；法官固有解释一般法律之责任，不必均精于宪法，疑义三也。英美因以解释宪法之权付与法院，而法官遂有无上之权威，是又不可不慎也。本法第一百一条，权衡取舍，乃采特别解释机关之先例。”[4]

在国民政府由训政转向宪政时期，吴经熊等人主张建立专门的审查机关，他以个人名义发表的《中华民国宪法草案初稿试拟稿》中详细地规定了宪法的保障问题：“为直接或间接保障宪法之实行，及解决关于宪法之纠纷，应设国事法院。国事法院之职权如下：解释宪法上之疑义；审查违宪法令并宣布为无效；关于违宪行为之处分；解决中央政府各机关间、各地方政府间及中央与地方之权限争议，及其他不能解决之事项；受理行政诉讼；统一解释行政法令；受理公务员被弹劾之案件，并惩戒被弹劾人及其在行使国事法院职权时，所发见应受惩戒之公务员；移送负刑事责任之被惩戒公务员于普通法院审判；解决其他直接或间接违背宪法，而非普通法院所得解决之政治上事件。国事法院在其职权范围内所为之决定及解释，有拘束普通法院之效力，国事法院设平事十一至十五人，其中国半数由国民大会直接选举之，余由国民政府五院各推二以上候选人，提请国民大会选举之。平事中研究法律者至少应占五分之二，研究政治及经济者至少应各占五分之一。”[5]1940年，国民参政会的“期成宪草”规定“宪法之解释，由宪法解释委员会为之”。二、新中国宪法监督模式的确立

令人遗憾的是，在新中国成立的时候，我们在废除旧法统、伪宪法的同时，也割裂了宪法监督自身的继承性，致使中国的宪法监督制度不得不在空地上重新起步并采用了民国时期最不看好的议会监督模式。

新中国第一部宪法确定了以法律解释为内容、以全国人大为实施机关的宪法监督模式。82年宪法在54年和78年宪法规定的“全国人民代表大会有权监督宪法的实施”的基础上，进一步规定了全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施，这就弥补了全国人大作为非常设机关而不能进行经常性的宪法监督活动的缺陷。第67条第6、7、8款规定全国人大常委会监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作；撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。

随着法治国家进程的加快，职权立法、授权立法、部门立法和地方立法层出不穷，由于部门利益、地方利益及立法技术等多方面因素的制约，规范性文件违反宪法的可能性大大增加。为维护宪法的最高法律效力和法制的统一，2000年由全国人大通过的《中华人民共和国立法法》，对立法行为的宪法监督作了比较具体的规定，启动了宪法监督体制。第90条第1款规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查的要求，由常委会工作机构分送有关专门委员会进行审查、提出意见。同时规定了审查的程序，第91条第1款规定，全国人大专门委员会在审查中认为地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可由法律委员会和有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人大法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤消的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。

在《首都各界纪念现行宪法公布实施二十周年大会上的讲话》明确提出“要抓紧研究和健全宪法监督机制，进一步明确宪法监督程序，使一切违反宪法的行为都能得到及时纠正。”2007年1月1日实施的《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会和县级以上地方各级人民代表大会常务委员会监督法》明确规定全国人大常委会可以对最高人民法院、最高人民检察院的司法解释进行违法审查，对最高人民法院和最高人民检察院司法解释的违宪审查是违法审查的题中应有之义，它是继《立法法》之后，我国宪政发展的又一个阶段性成果。

三、我国现行宪法监督模式的困厄及出路

议会监督模式虽发轫于英国，但英国的宪法是不成文的，由议会制定的宪法性法律和其他法律在制定和修改的程序以及效力上都是相同的，宪法至上原则实际上并不存在。而我国实行成文宪法，因此，从法理上确认了宪法至上的原则。在这种情况下，由全国人大常委会监督宪法，其制度设计上的缺陷除了议会监督模式的一般弊端外，还包括：

1.立宪权和立法权的合二为一。我国宪法从程序上明文规定了创制宪法和一般法律的区别，“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”但82年宪法同时又将立宪权和立法权的主体合二为一，其结果导致了全国人大的权力中心主义，这就是为什么迄今为止我国抽象性的宪法审查只停留在行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例，以及最高人民法院和最高人民检察院的司法解释上，而没有扩展到人大常委会自身及全国人大制定的法律上面来，宪法仅仅是全国人大制定法律的总纲，宪法监督流于形式。

2.人大职能方面的缺陷。英国采用议会监督模式，但英国的上院同时也是英国的最高司法机关，而我国的全国人大常委会只是立法机关，不是司法机关。因此，我国的宪法监督无论是事前审查（我国宪法规定民族自治地方的人民代表大会根据当地民族的政治、经济和文化的特点制定的自治条例和单行条例，在报请全国人大常委会批准后生效）还是事后审查（宪法规定全国人大可以改变或撤消全国人大常委会不适当的决定，全国人大常委会可撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议）都是抽象性的，不涉及具体的法律是否适用或宪法诉讼问题。

2001年8月13日，最高人民法院公布了注释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》启动了宪法诉讼。宪法诉讼和一般的司法审查是宪法监督的重要内容，但全国人大常委会实施宪法监督的制度安排客观上造成了本来应该由同一个机关来实施的两项职能却要由两个机关来承担：司法机关可以进行宪法诉讼却不能对法律进行一般性审查，也不能对宪法进行解释，而解释宪法是宪法诉讼的前提；全国人大常委会对法律和规范性文件进行抽象性合宪审查却不能裁定宪法诉讼，一旦二者之间产生矛盾怎么协调？

《监督法》颁布实施之后，我们面临的下一个，也是最棘手的一个问题就是对全国人大及其常委会制定的法律进行违法（违宪）审查了，这是我国宪法监督制度发展的关键，因为宪法至上的原则决定了没有任何法律可以不在司法审查的范围之内，全国人大及其常委会制定的法律也不能例外。这个问题不解决，中国的宪政难以真正实现。而如果由全国人大常委会作为自己案件的法官，对自己制定的法律进行审查，那么又有什么制度来保证结果的公正性？

3.从实践上看，我国采用议会监督模式，曾因监督机关的虚置，造成54宪法的不宣而废。82年宪法虽然规定了比较健全的宪法监督制度，2000年又启动了宪法监督程序，但现行宪法颁布后的20多年时间里，我们也从来没有宣布过一部法律因违宪而无效，也没有纠正过一起违宪行为。

鉴于议会监督模式的弊端，采用议会监督模式的国家纷纷寻求改革——走向专门的宪法监督机关，即使英国这样不成文宪法国家也不例外。1974年，斯卡曼勋爵在题为《英国法律——新发展》的演讲中呼吁：“一个法律制度在其受立法机关支配时，除非它处于一种不成熟状态它便是它自身，在其受行政支配时，它便不会有确切的人权保障……我们的法律结构缺乏一个坚实的基础供我们建立一个对这个国家中业已发展起来的福利国家的行为的法律控制……我们务必寻求一个新的宪法解决方法以运用司法权力把议会的立法主权置于宪法限制之内。”[6]1988年，前苏联在最高国家权力机关之下设立了监督宪法实施的专门机关——宪法监督委员会，取得了不错的效果。

其实，我国谋求新的宪法监督模式的尝试从未间断过：一是讨论1982年宪法草案时，当时有宪法保障一章，人们开始探讨建立宪法委员会的可能性，但最终的宪法文本仍然采用议会监督模式，并进一步规定由人大常委会负责解释宪法并监督宪法的实施；1990年、1991年起草监督法的时候，稿子里也有宪法委员会的规定，到1993年修宪，还有人提出这个问题；另外一个就是由司法机关即最高人民法院进行司法审查，实施这种模式的现实基础是中国已经制定了行政诉讼法，法院可以对具体的行政行为进行审查，但不能对抽象的行政行为进行审查，那么只要把法院司法权的范围扩大到抽象的行政行为，甚至审查立法行为，就成为违宪审查制度的开端。由于我国司法机关一向比较薄弱，因此，它不可能担任这种重任，惟一可行的办法的就是顺应人类政治文明发展的趋势，设立专门的宪法监督机关。

注释：

[1][法]路易·法沃勒.欧洲的违宪审查[A].路易斯·亨金，阿尔伯特·J·罗森塔尔.宪政与权利[M].上海:生活·读书·新知三联书店，1997，30.

我国宪法范文篇5

【关键词】实事求是四项基本原则三个代表宪法观

新中国建国以来至今共制定过四部宪法，即54、75、78和82年宪法，对宪法进行了五次大的修订（1979、1980、1988、1993及1999年修订）。同时，在建国初期至54宪法颁布前，还存在着一个具有宪法性质的文件——《共同纲领》。这些宪法和宪法性质的文件在我国进行社会主义建设的不同时期指导着我国社会主义政治、经济、文化的发展，为我国的物质文明和精神文明长期稳定、繁荣和健康的发展起到了不可磨灭的历史作用。

纵观建国以来具有重大意义和影响的几次宪法的制定和修改无不是在党的三代领导核心的宪法思想指导下进行完成的，54年宪法是由同志亲自主持制定的，它是同志宪法观的忠实反映；82年宪法是邓小平同志在拨乱反正的大势所趋下制定的治国安邦之法，它是邓小平同志宪法观的全面体现；93年与99年宪法的两次修订主要是******同志坚持和发展马列主义、思想、邓小平理论的基础上与时俱进的提出了“三个代表”的重要思想，特别是99年宪法的修正案则是******同志宪法观的真实写照。

从我国宪法制定的过程以及我国三代党领导核心的宪法观的体现上，我们不难发现“三个代表”的思想是对马列主义、思想、邓小平理论的继承和发展，是深入结合我国建设有中国特色的社会主义特殊国情的产物，它为解决我国在改革发展中遇到的诸多问题做出了更全面、更深刻、更透彻的阐述。因此，笔者建议“三个代表”这一重要思想应当作为宪法的总的指导思想与马列主义、思想、邓小平理论一同在我国宪法、宪政建设中居于指导性地位。

一、同志的宪法观

同志在砸碎旧法统到建立我国第一部54年宪法的立宪道路上起到了决定性的作用，他本人的宪法思想观真实的体现在54年的宪法里面。同志曾指出：一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本****。同志正是从这一根本****的思想观入手创立了我国立宪的基本原理和制宪的重要经验，提出了实事求是的基本立宪指导原则和民主集中制的工作方法。①

实事求是是同志宪法观的核心。54年宪法制定时，同志就明确的指出“现在能实行的我们就写，不能实现的就不写。”②根据这一立宪的基本指导原则，54年宪法结合我国当时的国情合理科学适当的制定了我国的基本国体、政体、国民的基本权利与义务等宪法性的内容。从而达到“宪法必须是真正有效的,如果宪法不能由法院强制执行,那么宪法除了空洞的词汇之外,就没有任何实际意义。”（马歇尔语）

民主集中制是同志宪法观的灵魂。同志在总结1954年宪法时说:“这个宪法草案所以得人心,是什么理由呢?我看理由之一,就是起草宪法采取了领导机关的意见和广大

群众的意见相结合的方法。这个宪法草案,结合了少数领导者的意见和八千多人的意见,公布以后,还要由全国人民讨论,使中央的意见和全国人民的意见相结合。……过去我们采用了这个方法,今后也要如此。一切重要的立法都要采用这个方法。”③可见民主集中制不再单纯的作为党的组织原则，还把它确立为我国的基本政治组织制度。这一制度的确立成为我国以后立宪道路的导航塔、引路灯。

总之，实事求是的立宪指导原则和民主集中制的工作方法是同志宪法观的忠实反映和集中体现，它们都从本质上反映了最广大人民的迫切要求，是广大人民群众的经济利益和政治利益的现实体现，也是同志爱民、为民、重民的人生观和方法论的具体运用，其思想观和“三个代表”中的“代表最广大人民的根本利益”的思想观在本质具有是共同性和一致性，所以说，“三个代表”的入宪是对思想继承和发展。

二、邓小平同志的宪法观

邓小平同志在党的十一届三中全会以来向多次向全党全国人民严肃指出：国要有国法,党要有党纪党法，必须实现“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的立法与执法的局面。在答意大利记者的讲话中再次强调，只有加强法制建设，才能从根本上解决问题，也才能从根本上避免像“”那样错误的发生。④邓小平同志一直认为：建设社会主义法制和发扬社会主义民主应当是齐头并进的，要使社会主义民主制度化、

法律化就必须要有以宪法为核心的法律保证。因此，完善宪法和保证宪法权威是非常必要的。

坚持四项基本原则是邓小平同志宪法观的精髓。在我国宪法、宪政建设的道路上邓小平同志以建设有中国特色社会主义理论为指导，充分丰富了我国宪法的思想内涵，尤其是以四项基本原则最富有特色，并把它从党的意志转化为国家的意志，转化为宪法指导思想和宪法立法原则。现行宪法是这样表述四项基本原则的：在建设中国特色社会主义理论指导下，“中国人民将继续在中国******领导下，在马克思主义、思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，完善社会主义的各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制……逐步把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。这样，从立法上把四项基本原则确定为宪法的基本精神和指导思想，必将大大加强宪法的权威性和稳定性，必将保证宪法在维护国家长治久安的历史进程中发挥更加巨大的作用。

解放和发展生产力是邓小平同志宪法观的根基。邓小平同志也多次指出：“贫穷不是社会主义，发展不快也不是社会主义。社会主义的特点不是穷,而是富,但这种富是人民的共同富裕。”⑤我们坚持建设中国特色的社会主义就是为解放和发展社会主义生产力，逐步摆脱贫穷，使国家富强起来，使人民生活得到改善。解放和发展社会主义生产力是邓小平同志解决我国在改革开放中所遇到的诸多难题的原则性、根本性的宪法观点。

总之，坚持四项基本原则和解放和发展生产力是邓小平同志宪法观的真实体现和全面总结。邓小平同志从马列主义政治经济学的最本质原理出发提出了发展社会主义生产力的重要性，提出了“三个有利于”的衡量社会主义的标准，这与“三个代表”中的“代表中国先进生产力发展要求”的思想在本质上是同根同源的，其根本目的是一致的，所以说，“三个代表”的入宪是对邓小平理论的继承和发展；更是生产力与生产关系的迫切要求和时展的需要。

三、同志的宪法观

在以******同志为首的第三代党中央领导集体下坚强领导下，高举马列主义、思想、邓小平理论的大旗，坚持理论与实践的高度统一的改革方向，坚决贯彻“主权在民”“人民利益高于一切”、“依法治国”的宪法原则，使宪法作为对人民的根本关怀由应然状态逐步转变到实然状态。

“三个代表”的重要思想是******同志对我国宪法的建设和发展做出的巨大贡献之一。所谓“三个代表”是指：代表中国先进生产力的发展要

求，代表中国先进文化的前进方向，

代表中国最广大人民的根本利益。它不仅是我们党保持先进性并始终成为建设有中国特色社会主义坚强领导核心的基本要求，也是我国社会主义宪法建设和确立的本质要求。三个代表的思想体系与我国宪法所代表的根本利益是协调一致的。我们之所以坚持“三个代表”思想的入宪，一方面是对同志宪法观和邓小平同志宪法观的继承和发展，是遵循老一辈无产阶级革命家治国兴邦的爱民思想传统；另一方面，也是因为“三个代表”重要思想本身就是与我国的宪法所维护的根本利益相吻合，⑥“三个代表”的入宪也是我国宪法作为国家的根本****、母法的本身要求，是全国人民的期望所在和根本利益所在。

以德治国思想的提出是******同志对我国宪法的建设和发展作出的又一重要贡献。这一思想要求我们在不断发展和健全社会主义法制的同时要加强社会主义思想道德体系的建设，注重发展先进的宪法文化，立足本国的国情兼容并蓄、与时俱进，使我们国家在法制建设的轨道上有徳治文化的正确引导和思想保障。以德治国思想的宪法化必将更有利于调整我们在改革发展过程中所遇到的新问题、新事物；必将更有利于解决我国宪法所难以触及到的一些思想领域的困惑和疑难；必将更有利于完善和健全有中国特色的社会主义物质文明和政治文明的建设。

总之，坚持“三个代表”的宪法指导思想地位和以德治国的民主建设方向是******同志在我国宪法建设步入新世纪后对我国宪法的完善和发展做出的两大重要贡献。尤其是“三个代表”思想的提出更是******同志宪法观的真实写照。其作为宪法指导思想的根本地位以被我国党的第一代、第二代领导人潜移默化的运用到宪法的制定和修改之中，我们现在要做的就是要顺应时代的要求，符合广大人民的根本愿望，满足宪法建设的本身要求，将“三个代表”的思想作为指导思想在宪法的修改过程中加以确立。

四、“三个代表”入宪的可行性

“三个代表”的重要思想作为国家的指导学说载入宪法必将是国之所兴、民之所福、举世所盼。我们已经从我国三代党的领导核心的宪法观出发加以分析了“三个代表”入宪必要性与一致性。那么“三个代表”的入宪是否就意味着这四个字的入宪呢？

答案是否定的。正如******主席指出的“改期开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展,是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境,宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求,根据实践中取得的重要的新经验和新认识,及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充,使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”⑦因此，我们所要求的“三个代表”的入宪是指三个代表所蕴涵的思想的入宪，而不是形式的入宪，是要求制定一部“反映时代要求、与时俱进的宪法”。“三个代表”的根本目的是使我国的广大人民群众自觉自愿的把这种思想拿来指导自己日常的学习、生活，从而真正把“三个代表”本身所蕴涵的深刻哲理体现出来，贯彻开来。因此，笔者建议将宪法序言第七自然段中经宪法第12条修正案修正过的最后一句话进一步修改为“中国各族人民将继续在中国******领导下，在马克思列宁主义、思想、邓小平理论思想指引下，全心全意代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益，进一步坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义物质文明、精神文明与政治文明，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”

具体分析，这里涉及到宪法序言两处修改的设想。第一处修改设想是在“马克思列宁主义、思想、邓小平理论”之后,增加了“三个代表”重要思想的深刻内涵，即代表中国先进生产力的发展要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国最广大人民的根本利益。这一修改的目的，是确立“三个代表”重要思想在国家政治经济生活和人民群众心目里的指导地位。修改宪法序言这一部分的是因为：“三个代表”重要思想是马列主义、思想、

邓小平理论的继承和发展,应当与马列主义、思想、邓小平理论处于同等重要的宪法地位；并使“三个代表”的重要思想像当年的邓小平理论一样，成为能够经受实践检验的真理；使之成为能够推动社会主义事业向前发展的强大理论武器,从而长期主导我们国家和社会的发展方向。第二处修改设想是在宪法序言中增加“建设社会主义物质文明、精神文明与政治文明”。建设社会主义物质文明和精神文明一直是我党我国人民进行有中国特色社会主义建设中所努力奋斗的，我们早就应当对这两点奋斗目标以宪法的形式加以明确。建设社会主义政治文明，也是我国政治发展过程中早就应当确立的宪法目标。只有在宪法中对这“三种文明”法律地位给予明确才能更有利于这“三种文明”的实现；才能更好的建立社会主义民主、法治与公正。

总之，“三个代表”的入宪只有让其实质与精神入宪才是切实可行的；也才是“三个代表”本身内涵的体现；更是从根本上反映了中国最广大人民群众的心声，而相反仅仅将“三个代表”的表面文字入宪这与其本身的思想就是相矛盾的，也就可能加大我们以后对限权宪法的限权成本，其做法是不可取的。⑧

综上所述，我国三代党领导核心以其自身所具有的合理科学的宪法观指导着我国宪法的一次次制定与修正的工作，三代党中央的领导集体都对我国宪法、宪政的建设和完善作出了不可磨灭的历史功勋。从三代党中央的领导集体核心的宪法观的核心和本质思想上，我们不难看出他们的忧国爱民，发展经济、政治、文化的建国爱国思想，而这一思想与******同志提出的“三个代表”重要思想又是同根同源同质的。因此，“三个代表”思想的入宪必将是大势所趋，人心所向的。正如党的十六届三中全会指出的：对现行宪法修订的这五个"有利于"的目标那样“做到有利于加强和改善党的领导，有利于发挥社会主义制度的优越性，有利于调动广大人民群众的积极性，有利于维护国家统一、民族团结和社会稳定，有利于促进经济发展和社会全面进步。”我们坚信“三个代表”的入宪必将使这一目标更好的实现。同时，我们对“三个代表”思想入宪的形式也提出了一家之言，但其根本目的是希望“三个代表”作为一个具有宪法性指导原则的思想可以尽快的被宪法性文件加以确立，并保持“三个代表”的本质内涵不被歪曲，从而使“三个代表”真正的成为全党、全民和全社会的思想支柱和理论坐标！

【参考文献】

【1】张春霞：宪法思想初探[J]，北京：思想研究，2003，（3）

【2】【3】选集（第五卷）[M],北京：人民出版社，1977，126、128

【4】王宝治：论邓小平的宪法思想[J],北京：求是，2003，（3）

【5】邓小平文选（第三卷）[M],北京：人民出版社，1993，256

我国宪法范文篇6

[关键词]修宪民主宪政财产权迁徙自由权公民基本权利宪法解释制度

一、修宪的价值

亚里士多德曾在《政治学》一书中指出：“法治应该包含两方面的涵义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”[1]（第119页）这句至理名言提示了法律的本质要求：即良法至上。纵观世界上法治建设比较成功的国家，不论他们人口多寡、地域大小以及历史文化概貌有多大差异，他们都有一个共同特征：有一部良法并赋予其至高无上的权威。而宪法权威的确立又有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定性，不能朝令夕改。如果频繁的行使修宪权和制宪权，就无法保持宪法的应有稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。但我们必须认识到,“宪法的稳定性与宪法的权威不一样,后者是绝对的,而前者则只能是相对的。”[2]所以宪法规范又必须有适应性。“经验知识告诉我们，法必须受到人民的尊重，然后才有尊严，然后才会发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[3]（第179页）换言之，即科学的宪法是宪法权威确定的前提。一部科学的宪法能够完整的反映人们的宪法观念和价值追求。而使宪法科学性的一个重要途径就是修改宪法。正如有的学者所言，宪法必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变,就会因其不变而为社会所推翻。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[4]世界上第一部成文宪法《美利坚合众国宪法》尽管只有7条，但宪法修改的相关规定便占据一席之地。随后成文宪法国家就相继效仿。在《世界宪法大全》一书上册收录的各国共80余部宪法中,就有60余个国家在宪法中明文规定了宪法修改的主体、修改范围和程序等问题。”[5]世界上几乎没有不被修改的宪法，“修宪”的重要功能就在于增强宪法的活力，维护宪法的权威，实现宪法价值，这也就是修宪的价值。因此建立一套完善的宪法修改机制并保障修宪权的恰当行使，是社会主义民主建设和我国现代宪政建设的必然要求。

那么,什么是修宪呢？修宪,即宪法修改,是指在新的宪法产生后,由于社会的发展和变化而需要对宪法规范做出适当变更的宪法创制活动。修宪的对象是宪法规范,它包括两方面内容,一方面是变更宪法形式,如宪法规范的构成方式；另一方面是宪法规范的内容。宪法规范的内容可以通过修宪予以废除、改变或者增加。这也是当

今各国修宪的主要方面。从各国宪法创制实践看,修宪都以不改变原有宪法规范所赖以存在的基本社会制度条件为限。

在改革开放的今天，“修宪”对中国具有极为重要的现实价值。从1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过，中国现行宪法颁布施行至今已20年了。在随后的实践中，在1988年、1993年、1999年，中国又对现行宪法进行了必要的修改和补充。总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新知识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求与时俱进的宪法。特别是八二年以来的三次修宪，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权威，[6]促进了社会的发展。但是，纵观这三次“修宪”，也有种种缺陷：其一，是修宪的内容集中在经济制度方面，三次修改共通过17条修正案，有11条约2/3涉及经济制度，对公民权利和国家权力制度的完善关注不足；其二，是修改后的宪法规范仍纲领性有余而规范性不足。[7]因此，中国宪法中政策性内容过多是我国宪法频繁修改的一个原因。其三，修宪过于频繁，削弱了宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和宪法意识。一部法律之所以被百姓信仰，就是因为它在司法实践中不断的被应用，不断的被认可和遵守。但我国现行的司法体制中，宪法却被人为地长期“虚置”，让它处在一种高高在上的地位。很多时候，人们几乎忘记了宪法的存在，忘记了自己本该享有的宪法规定的权利。因此我们在取得巨大经济建设成就的同时，又不得不承认：中国宪法权威不高，作用有限。这固有宪法实体内容与现实不协调的原因，更关键的在于宪法运行实施的程序安排及不合法。这就是为什么在依法治国的文明社会的今天会有“宪法司法化第一案”的齐玉苓案，[8]会有“中国违宪审查第一悬案”的孙志刚案件，[9]还会有“不明不白被关十二年”的杨志杰案。[10]

宪法的精神和内容本身不允许宪法经常被修改。什么是宪法？“宪法就是国家的根本大法。”[11]宪法根本性质就在于它调整社会关系的根本性。它主要调整政府和人民的关系，实质上是人民授予政府权力的契约。没有稳定性和权威性，宪法难以为“宪”，契约也就无法保障，也就会出现无数个孙志刚案件。一部宪法一旦制定，靠它的权威性得以实施是第一位的，而权威性又需要稳定性来维护。怎么才能解决宪法为了追稳定性而产生的滞后性、保守性的矛盾呢？对此学者们的观点不一。一种观点认为，改革是一个循序渐进、不断探索、逐步深入的过程，我们不可能对今后社会发展做出全面的规划。因此目前只能对宪法进行部分修改；另一种观点则认为现行宪法问题太多，小修小补无济于事不能从根本上解决宪法规范与社会现实之间的矛盾。如莫纪宏博士认为，应对现行宪法所确定的基本原则和制度基于所提出的“三个代表”的精神和要求做全面、系统的修改，使宪法担负起承上启下、继往开来的历史使命。杨海坤教授则认为应该为全面修宪做好重复的理论准备。还有一种观点认为对现行宪法的零打碎敲式的修补，由于缺乏长期的通盘考虑，使人愈加感到宪法思路的杂乱无章，与其如此“还不如另起炉灶，缜密论证，尽快制定一部符合宪政要求的新宪法”。[12]除此之外也有人认为应完善我国的宪法解释体制，充分发挥这一宪法变迁的优势。

我想，在“制宪”还不成熟的现在，广义的“修宪”是可行的。对于广义的“修宪”，我认为主要有以下四点：

（1）可改可不改的就不改，以维护宪法的稳定性。

（2）能通过实践本身解决的就让实践去解决。“如宪法司法化可以解决许多违宪的问题”。

（3）根据1982年宪法第67条明确的规定（全国人民代表大会常务委员会具有解释宪法和监督宪法实施的职权。）[13]启动至今尚未建立具体配套的操作程序和机制的宪法解释制度，在改革开放的精神指导下，对之加以扩大解释，“逐渐的将现行宪法关于宪法解释的规定制度化和具体化。”[14]在“修宪”条件不具备的情况下，用宪法解释代替大部分“修宪”，以保障宪法的稳定性和权威性。

（4）如果宪法的规定妨碍必要的制度建立和制约社会发展，在结合宪法解释及成熟的思想理论的条件下，可以部分修宪，条件成熟时可以全面修宪。

这四点并不是各自孤立的,而是有着密切联系,有机统一的。但在民主与法治日益深入人心的今天，广义的“修宪”应该被人民所重视，并且广义的“修宪”也是较为切实可行的。

二、关于我国修宪的设想。

修宪”是“宪法制定者或者是依宪法的规定享有宪法修改权的国家机关或其他特定的主题对宪法规范中不符合宪法指定者利益的内容加以变更的宪法创制活动。”[15]各国修宪的主体不同，代表的阶级利益也有很大的差别。

我国修宪的主体是全国人民代表大会，而全国人民代表大会制度的首要原则是民主集中制原则，因此我国的修宪体现了人民民主的要求。我国现行宪法第六十四条规定，“宪法的修改由全国人民代表大常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会的代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”[16]（第64条）这样规定就将宪法修改的合理性和现实性紧密结合起来，使我国“修宪”能够准确的反映人民的利益和要求，体现人民民主。

中国宪法内容庞杂，除了传统宪法所包括的公民权利和国家权利两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。八二宪法颁布至今，已经有过三次的部分修改，可修改的内容集中在经济制度方面。而对于民主主体的广大公民的基本权利保护不足。我认为以后的重点应放在公民权利方面。保障公民的基本权利不仅是宪政追求的目标，也是社会主义民主的要求。[17]（第2页）我国法学界针对现行宪法公民权利列举不足的缺陷,认为应该对公民的财产权、迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。联系我国的基本法和我国对已加入的两个人权公约（《公民权利和政治权利国际公约》和《社会权利、经济权利与文化权利国际公约》）承诺的义务，我国宪法目前应该增添的公民权利只有迁徙自由权和生命权两项。对生命权的保护是基本的，在宪法中明示即可，而我国历来主张的生存权和发展权则是更高层次的权利。根据理论准备的成熟程度并结合我国的生活实际，我认为公民基本权利中的财产权和迁徙自由权应成为以后“修宪”的重点。

第一，关于财产权宪法保护的完善。

现行宪法仅第十二条和第十三条就公共财产和私有财产做出了相关规定。第十三条第一款规定“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权，”同时还规定保护城乡劳动者个体经济（第十一条第一款）、私营经济（1988年修正案第一条）以及外国的企业和其他经济组织或个人（第十八条第一、二款）[18]的合法的权利和利益。随着改革开放的深入以及社会主义市场经济的形成和发展，现行宪法之中有关私人财产权保障的规范体系也显示出明显的内在局限性，主要体现在以下三个方面：

（1）保障对象的局限性，即基本上偏重于对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权的保障，也就是主要偏重于对公民生活资料的保障，而民间掌握的大量生产资料尚未得到合法地位，得不到宪法保护。

（2）规范体系的不完整性，体现在财产权保障规范仅仅由保障条款和制约条款构成，而缺少损害补偿条款。

（3）保障对象法律性质的不确定性，表现在有关公民财产权保障的规定，置于第一章总纲部分，融入宪法有关社会经济制度中。

这三方面同时构成了我国财产权的宪法保护的致命缺陷，所以在“修宪”时必须注意以下几点：首先，将财产权置于“公民的基本权利与义务”一章中，作为公民基本权利加以保护。其次，在程序规范设计中，应遵从现代国家的通常做法。现在财产权的宪法保障制度的规范内容主要蕴含了三重的结构，即不可侵犯条款；制约条款和征用补偿条款。三层结构相辅相成，环环相扣，不可分割。我国的财产权宪法保护体系也应该含概这三部分内容。

第二，关于迁徙自由权的宪法保护

从《公民权利和政治权利公约》第12条规定看，迁徙自由包括国内迁徙自由、国际迁徙自由和归国自由。我国五四宪法也曾赋予公民迁徙自由权，但现行宪法取消了这一公民权利，主要是考虑到了我国经济发展水平比较低，在可以预见的未来，还不能为公民的迁徙提供充足的、可供自由选择的条件。实际上，我国国民经济已逐步发展壮大，类似孙志刚案件的层出不穷，已成为国民经济发展的严重障碍。并且迁徙自由权本应就是公民享有的宪法权利，在民主法治日益深入人心的今天，不应该漠视这一权利。（根据我国法理和宪政原则,以及惯常的司法实践,公民应当享有,而宪法没有规定的权利,公民不得享有。）[19]（第219页）在修宪规范设计上，至少应包括以下内容：公民有迁徙自由，不得侵犯。

三、修宪是我国实现宪政的需要。

“宪政是什么呢？就是民主的政治。”[20]（第732页）

《宪法词典》认为，“宪政，以宪法为中心的民主政治。即民主和法制的结合，构成政权的组织形式。”[21]（第351页）“没有宪法的存在是谈不上宪政的。”[22]（第90页）“宪政以宪法为起点”，“宪法是宪政的前提”[23]（第160页）我国著名宪法学家张友渔曾经对宪政概念作过精确的表述：“所谓宪政就是拿宪法规定国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享有应享有的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形式。”[24]（第100页）宪政具体是干什么的呢？一方面是要保障公民基本权利；另一方面要制约公共权力，包括政党权力、立法、司法、行政权力都应受到制约。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”“若防止滥用权力就必须以权力约束权力”。[25]（第154页）保障公民基本权利、制约公共权力，说到底就是要有一部科学的良法并赋予其绝对的权威，使宪法付诸司法实践。而在现行宪法还不完善的情况下，实现这两个方面的一个重要途径就是“修宪”。

第一，从理论上分析：“修宪”能加强宪法的正当性、确定性、功能性和调整性。而这也正是“现代宪政应当具有的四个基本内容：宪法的正当性、宪法的确定性、宪法的功能性和宪法的调整性。”[26]（第19页）

（1）宪法的正当性是宪法的产生应有充分的理由，是正当的，符合一般正义原则的要求。宪法的正当性要求宪法必须是人民主权的产物，创制宪法的目的必须立足于更好的为人民服务，最大程度实现人民利益。宪法的正当性还应包括“制宪”的正当性和“修宪”的正当性。

（2）宪法的确定性是指处于实践状态的宪法规范本身具有肯定的特征。内容模糊的宪法规范是无法予以实施的，因而也就不可能通过实施宪法来达到实现宪政的目的。我国现行宪法的确定性不是很完善，在全面“修宪”时机不成熟的情况下，部分“修宪”及启动宪法解释制度无疑是最好的途径。

（3）宪法的功能性是指宪法规范具有比较明晰的规范作用和社会作用。宪法规范应当是最基本的法律规范，任何普通的法律规范的产生，其内容必须以宪法规范的要求为前提，并不得与宪法规范相抵触；宪法规范必须在实践中能够对现实的国家事务和社会事务发挥社会行为规范的调整作用。现代宪政的一个根本原则是“一切权力都是有限的，权利原则上是无限的。”（特殊限制除外）因此我们要通过“修宪”实现一个“有限政府”：“一个某些领域永远无权做出决定的政府；一个像普通公民一样手法和负责的政府；一个内部有分权和制衡制度的政府。”[27]因此政府职能和权利是有限的，只有这样宪法对国家权力以及其他公共权力的运作、对公民基本权利的实现、能够起到现实有效的调整作用。一个不能在实践中对一个国家的国家权力的行使，公民权利的实现起到现实的保护作用的宪法，是不符合现代宪政的基本要求的。而要想符合现代宪政的基本要求也只有“修宪”。

（4）宪法的调整性，是指一个在实践中对国家和社会事务起到现实的调整作用的宪法，必须具有与实施宪法要求相适应的监督、评价、调整和制裁手段。没有这些必要的实施宪法的调整手段，就无法对违宪事件加以违宪追究。值得注意的是作为最高领导人第一次提出“违宪审查”，强调健全宪法监督机制，宪法解释机制，及时纠正一切违宪行为。因此，我们可以以当今“违宪审查”第一悬案为契机，激活中国违宪审查制度，并同时推动宪法实施监督制度及宪法解释制度。

第二，从历史角度考虑,百年宪政一直是中国人的梦想。回顾历史，吸取历史经验教训，我们以后“修宪”的重点也应放在保障公民的基本权利上。这是因为公民基本权利的实现程度是宪法转为宪政的关键，而公民的基本权利的保障则是宪政的核心价值和指导思想。[28]但是中国百年宪政之路从一开始就偏离了方向，从清末立宪至孙中山的五权宪法；从中国第一部宪法颁布到1999年宪法修正案“依法治国”这一治国方略的制定与实施，百年宪政，跌宕起伏。虽然我们“有理由相信自己已经站在宪政的路口”[29]（第41页）但毕竟“中国还没有实现宪政”。宪政仍然仅仅“是中国为其完全实现而为之奋斗的目标和理想”。[30]（第589页）宪政在中国一开始就是被作为一种富国强兵的工具而不是人们普遍的价值认同；[31]宪法本身更多的是被用作一种政治策略，而不是一种实质意义上的法律；而对宪政工具化的理解和接受，在亚洲国家中相当具有普遍性。[32]（第64页）这就是我们一直所走错的方向，因此我们也不难理解百年宪政之梦为什么还那么遥远！

以前文反复所提议的修宪以及今后修宪的重点放在公民的基本权利上，不仅是完善现行宪法的需要，也是在现行宪法的前提下实现我国宪政的需要。

依法治国，建设法治国家，是我们一个多世纪以来的梦想。不知是历史戏弄我们还是社会进步和成长的代价，一个世纪过去了我们的民主建设和宪政追求仍旧处于起步阶段。今天我们又站在历史的关节点上，市场经济的发展对国家权力提出新的变革要求，公民的权利和民主自由需进一步保护，解决这些问题不能只靠“修宪”，走宪政之路是必然。正如在报告中所言，“发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”中国在迈向市场经济以后,首先应通过“修宪”型塑一部科学的宪法,然后有步骤地推进宪政建设,限制公共权力,保护公民权利,将以保障个人权力利核心的宪政理论与民主理论结合起来。就有可能开启宪法时代,实现百年宪政。也就是民主和宪政结合起来，因为宪政是民主的最根本方式，也是中国的必经之路。

20世纪初，孙中山先生说：“事有顺乎天理，应乎人情，适乎世界之潮流，合乎人群之需要，而为先知先觉决志行之，则断无不成者也。”

百年后的今天，再重温这段话，诚哉斯言。

参考文献

【1】[古希腊]亚里士多德：《政治学》商务印书馆1965年版（第199页）。

【2】吴家麟：《宪法之上使建设法治国家之关键》载《法商研究》1998（第3期）。

【3】荆知行：《宪法变迁与宪法成长》台湾中书局印行（第179页）。

【4】舒国滢：《宪法的时间之维》载《法学研究》1999（第3期）。

【5】姜士林陈玮：《世界宪法大全》（上册）中国广播电视出版社1998版。

【6】参见：《人民日报》（海外版）（2002年12月5日）《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布实行二十周年大会上的讲话》。莫纪宏《改革开放是宪法修改的核心精神》载《宪法学习》。王叔文《宪法修正案的基本精神和意义》载《法学研究》1999年（第3期）。孙丙珠《修宪提高了我国宪法的权威和尊严》载《法学研究》1999年（第3期）。

【7】范思信认为三次修宪最大的缺陷之一是“没有把修宪的中心放到公民直接权利的宣言和保障上，而只是在权利原则甚至国策方针的宣示上做文章”。林来梵认为修改后的宪法规范“仍纲领性有余，规范性不足。”参见：范思信《直接权利与修宪》载《法商研究》1999（第3期）。林来梵《为宪法呼唤规范性》载《法学研究》1999（第3期）。

【8】《21世纪环球报道》2002年12月30日（第7版）。

【9】《南方周末》2003年5月15日第一千零五期（第1版）。

2003年5月22日第一千零六期（第4版）。

【10】《南方周末》2003年1月29日（第7版）。

【11】《宪法》中国人民大学出版社许崇德主编（第12页）。

【12】参见：莫纪宏《制定一部继往开来的新宪法》载《人民法院报》2001年7月30日（第二版）。杨海坤《应为全面修改现行宪法做充分的理论准备》载《法学家》2000年（第3期）。苗连营《关于制宪权的行而下思考》载2002年中国法学会宪法学研究会学术研讨会所编制的论文汇编（第72页）。

【13】《宪法》条文1982年（第67条）。

【14】《宪法》中国人民大学出版社许崇德主编（第35页）。

【15】《宪法》中国人民大学出版社许崇德主编（第32页）。

【16】《宪法》条文1982年（第64条）。

【17】李步云在《宪政中国》一文中认为,宪政应该包括三个基本要素,即民主、法治和人权。民主是宪政基础，法治是它的重要条件,人权保障是宪政的目的。参见：《宪法比较研究文集Ⅱ》（第2页）中国民主与法制出版社1993版。

【18】《宪法》条文1982年（第11条、第13条）。《1988年宪法修正案》（第1条）。

【19】参见：秦前红《宪法变迁论》武汉大学出版社2000年版（第219页）。

【20】《选集》（第2卷第732页）。

【21】《宪法词典》吉林人民出版社1988年版（第351页）。

【22】莫纪宏：《政府与公民宪法必读》1999年版中国人民公安大学出版社（第90页）。

【23】周叶中：《宪法》高等教育出版社北京大学出版社2000年。

【24】张友渔：《宪争论丛》上册（第100页）北京群众出版社1986。

【25】[法]孟德斯鸠：《论法的精神》张雁深译商务印书馆1961版（第154页）。

【26】《宪法》中国人民大学出版社许崇德主编（第19页）。

【27】《南方周末》2003年3月13日第九百九十六期（第1版）《从尊重宪法开始——百年反思》。

【28】宪政的基本价值应当包括人权的切实保障，权力的合理配置，秩序的严格维护，利益的有效协调等，但毫无疑问，在这个价值序列中，人权保障居于核心地位，而维护秩序，权力制约和利益协调等则居于从属或次要地位。参见：《宪政基本价值论》载《社会科学研究》1998年（第6期）。

【29】蔡定剑：《中国宪政之路——百年回眸与未来之路》载于刘海年主编《人权与宪政》中国法制出版社1999年版（第41页）。

【30】李步云：《宪政与中国》载于李步云张文显主编《法理学论丛》（第一卷）法律出版社1999年版（第589页）。

我国宪法范文篇7

宪法,在法治社会中具有极其重要的地位,人们通常称其为国家根本大法,具有最高的法律效力。但是,如果抛开空泛的口号,而用规范主义的视角深入分析宪法的概念与功能,我们就会不由自主的进一步追问:为什么宪法是国家的根本大法?为什么宪法具有最高的法律效力?这些问题实际上也关系到宪法理论中的最基本、也是最重要的问题,要对这些问题作出一个清晰而详尽的回答,必须重新审视我们的宪法观,即宪法究竟是什么的问题,只有对宪法的本质和价值定位作出一个正确的回答之后,关于宪法的根本性和最高性的疑问自然也就迎刃而解。因此,对于宪法本质的界定对宪法研究来说,便具有根本性的前提作用,对这个问题的界定不同,直接会影响到宪法的体系、结构以及宪法规范的价值定位。

一、宪法的本质:一种控权的理念

从宪法发展的历史上看,宪法的本质可以大体归结为三种理论:第一是神志论,即神的意志论,是把宪法的本质直接或间接地归结为神或上帝的意志,宪法是神或上帝的意志的反映或体现。这种宪法观主要体现在古代和中世纪时期的宪法观念上。第二种是政治契约说或人民意志论,认为宪法本质上是一种政治契约,是人民意志的体现。启蒙时期的启蒙大师们大都主张这种观点。在国家问题上,启蒙思想家们大多秉持一种自然权利说和社会契约论,认为国家政权不是上帝授予国王的,而是人们签订契约的结果,宪法就是这种契约。他们认为,人们一开始就生活在自由、独立、平等的自然状态中。但是在自然状态中,存在着种种不便,人们为了克服这种障碍,更好地生存,便相互约定让渡出自己的一部分权利交给一个固定的个人或机构行使,这个个人或机构利用这些权利颁布法律,成立政府,组建国家。由于国家主权是公意的体现,主权必须属于人民。如果政权侵犯人民的利益,人民可以废除原先的契约,重新订立新的契约,组织新的政府。第三种观点是阶级意志论,认为宪法的本质是阶级意志的体现,宪法反映阶级的意志,体现阶级的利益。这种观点认为,宪法是国家的根本大法,规定国家的根本制度和根本任务,规定公民的基本权利义务,规定国家机关组织与活动的基本原则,以及统治阶级需要规定的其他重大事项,是统治阶级治理国家的总章程,体现统治阶级的根本利益,是统治阶级意志的集中表现。[1]张庆福先生对于宪法本质的这三种总结精要地概括了历史上的主要宪法类型,但是,从历史发展的角度来看待宪法的本质问题容易只重视宪法的历史意义而忽视了宪法的共性,例如神意论仅仅是启蒙运动以前的一种观点,现在的影响力已经微乎其微,而政治契约说至今仍然成为西方国家评价宪法的一种主流思想,但是它的一个局限是其影响力仅仅局限于西方传统国家,对于传统的社会主义国家的影响很小。而阶级意志论恰恰相反,它的生命力仅仅局限于传统的社会主义国家,在西方国家的影响力也极其有限。因此,从历史角度来看宪法本质问题,容易造成一种历史上的割裂,使东西方在宪法本质问题上无法进行沟通,从而会加深东西方在宪法与人权问题上本来就存在的隔阂。因此,为了改变这种状况,必须寻找出一个能够适用于东西方世界的宪法的概念,而这个努力或尝试只能从宪法的性质上说起。从性质上讲,宪法不仅仅是一种制度规范,更应是一种价值理念。宪法不是对社会现象的冷峻的分析与总结,而是凝聚着立法者的感情色彩和价值倾向于其中。因此,宪法最鲜明的特点就是其价值性或正义性。其他国家法律可能因为立法技术等原因而成为恶法,但是,宪法却无论如何不能成为恶法,因为其他的恶法可以通过违宪审查加以修正,但是如果连宪法也堕落了,谁来对宪法进行修正呢?所以,现代宪政主义的一个基本理念就是,法治就是法律自治,其中最重要的就是宪法之治。宪法的价值性主要体现为宪法的正义性上,作为宪法价值的正义,就是宪法所具有的平等、公正、合理的属性,或者说是指宪法的平等性、公正性、合理性。[2]从实践上看,宪法的正义与否主要体现在宪法实际功能上。从近代宪法产生的历史背景来看,宪法的主要目的是为了规范国家权力的运行,保障公民的基本权利不受国家权力的侵犯,因此,宪法的价值性主要体现在其对权力的规范上和对权利的保障上。所以,宪法的最主要的职能是限制国家权力的膨胀和保障公民权利不受国家权力的侵害。在限制权力与保障权利二者的关系当中,限制权力是手段,保障权利是目的,限制权力的最终目的还是为了保障权利。这并不意味着限制权力不如保障权利的地位重要,恰恰相反,限制权力是保障权利的前提和基础,离开了对权力的限制,权力就会成为侵害权利的首要敌人,因此,在宪法的功能上,限制权力的紧迫性要优先于权利保障的根本性。这种宪法对权力的限制主要体现在:第一,宪法的产生本身即说明国家权力受到法律的限制,国家权力不是一种不受限制的权力;第二,宪法确认人民主权原则和基本人权原则,认定公民权利是国家权力的来源,国家机关行使权力的目的是维护国家的整体利益,保护公民的权利;第三,宪法限制政府权力的范围,宪法划定政府与公民之间的权力范围;第四,宪法规定国家机关之间在职能上的分立,将国家权力在不同国家机关之间进行配置,相互之间保护某种制约和平衡,以防止国家权力集中到某个机关。[3]所以,宪法的首要职能或者说是最本质的属性就是限制国家权力对公民权利的侵犯,通过对国家权力的运作程序、运作依据等进行限定,最终达到控制国家权力的目的,因此,从本质上讲,宪法体现的是一种控制权力的理念。

二、宪法规范的价值定位

宪法的限制权力、保障权利的性质决定了宪法必须是一种根本大法,必须具有最高的法律效力,否则的话,它的限制权力、保障权利的本质功能就无从体现。宪法的根本性主要表现为宪法规范的内容上。宪法规范是指调整宪法关系并具有最高法律效力的各种规范的总和。[4]根据宪法规范的主要内容,宪法规范所调整的社会关系主要包括国家权力与公民权利之间的关系、公民基本权利和公民基本义务之间的关系以及国家权力机关之间的关系。

(一)宪法规范中的国家权力与公民权利关系由于宪法的本质是一种控权的理念,那么在宪法规范中如何限制国家权力、保障公民权利就成为宪法规范的根本使命。现代宪法理念表明,限制政府的权力是宪法的主要功能,因为对公民权利构成严重威胁的是国家权力,由于国家权力具有掠夺性、扩张性的特点,从而决定了它与公民权利之间存在某种对立,政府权力的扩大意味着公民权利的减少。可见,限制权力建立在保护公民权利和对政府权力不信任的基础上。现代宪法的功能主要表现为对政府权力以及其他可能破坏宪法秩序的社会团体权力进行控制,控制包括限制在内,只不过限制是控制的一种手段与方式之一,而不是现代宪法的主要功能。[5]所以,对于宪法本质功能来说,限制仅仅是一种控权的方式,通过限制权力达到控制权力的效果才是宪法的本质属性。宪法的本质属性决定了现代意义上的宪法,其目的在限制政府的权力,而保障人民的权利和自由。[6]因而,公民权利与国家权力的关系问题成为宪法学的一个基本问题。根据古典的社会契约理论,国家权力来源于公民权利的让渡,因而,国家权力必须时刻考虑为公民权利服务;否则,一旦国家权力沦为侵害公民权利的杀手,人们就有权利取消契约,收回自己让渡出去的权利。基于这种古典的政治契约理论,启蒙思想家们对应然意义上的宪法规范中的国家权力和公民权利的关系作了经典的描述:第一,在宪法规范中,明确的规定公民的权利和自由。由于规定公民的权利和自由是宪法的非常重要的基本内容,所以在现代宪法中已经基本形成了一种固定的模式,即在宪法中专门设立一编或一章来规定公民的权利。第二,规定国家的权力。对于国家权力来说,只有在宪法规范中明确予以列举的权力才是可以行使的权力,对于宪法中没有明确列举的权力,对国家权力机关来说,就意味着禁止行使。第三,规定制止或纠正滥用权力或行使权力错误的国家行为和使公民权利获得保障的方法。[7]由于国家权力具有侵害公民权利的内在原因,所以,在宪法规范中明确规定滥用权力的法律后果以及对受到侵害的权利的救济就成为宪法的一个主张任务。一般的宪法中都会规定一些违宪审查或宪法诉讼等救济渠道,对违反宪法、滥用权力、侵害权利等行为予以制裁,并通过这种途径达到限制权力、保障人权的终极目的。

(二)宪法规范中的基本权利与基本义务关系权利与义务是法律关系的主要内容,在宪法学中,公民的基本权利与基本义务是宪法关系的基本内容。权利义务之间的关系反映着法律调整的文明程度,传统的法学理论认为,权利义务的关系可以概括为:历史发展上的离合关系,逻辑结构上的对立统一关系,数量上的等值关系,功能上的互补关系,运行上的制约关系,价值意义上的主次关系。[8]单纯从现实关系上讲,这种对权利义务关系的描述具有一定的合理性因素,但是,如果从权利义务关系的逻辑本源上加以考查的话,我们就会发觉这种对权利义务关系的描述并不具有绝对的阐释力。因为,按照古典的自然法理论,人类在自然之初,享有着上帝赋予的自然权利,在那个时候每个人都是完全自由的,每个人都是只享有权利而不负担义务。只是后来,这种绝对权利的生活通过社会契约的形式予以打破,在人们相互转让权利,颁布法律,产生国家之后,义务才相应的产生。因此,从权利和义务的历史发展过程来看,权利和义务并不是同时产生的,而是先有权利,后有的义务。另外,从权利义务的数量上看,人们在社会契约中转让的权利仅仅是惩治犯罪的权利,大部分自由权还是被保留下来,因此,根据人们转让的权利所组成的国家的义务肯定要远远小于权利,所以,在权利与义务的数量问题上,权利与义务根本不可能会是等值的关系,而且只能是权利远远大于义务。如果在一个社会中,权利和义务处于等值状态,或者义务的规定比权利的赋予还要更多一些,那么这个社会必定是一个专制社会,而不管这个社会有没有一个宪法。所以,在宪法规范中,公民基本权利要先于公民基本义务,而且在数量上,公民的基本权利的数量要远远大于公民基本义务的数量,否则这个宪法就仅仅是一种陪衬或点缀,而徒俱宪法之名而无宪法之实。宪法之所以是根本大法,具有最高的法律效力,根本的一条就是它通过限制权力的手段来保护公民基本权利。所以,宪法的根本性和最高权威体现在它是公民权利保护的根本手段和公民权利救济的最后措施。[9]因此,在宪法规范中,对公民基本权利和基本义务的关系问题的定位可以有助于我们更好的理解宪法的本质使命。在现今的宪法环境下,必须明确宪法所规定的公民的基本义务,它不是公民法定义务的全部,而是公民必须履行的一些最重要、最基本的法律义务。它反映一个国家的公民在国家和社会生活中的法律地位,体现着公民与国家之间的关系。而且,在宪法中规定公民的基本义务并不是宪法的原本使命,它只是近代以来的产物。在资产阶级革命时期,由于这一时期比较强调个人的自由,故宪法偏重个人权利的保护,对公民基本义务在宪法条文中明确规定的较少,或者把义务潜含在权利当中,这一时期被学者们称为公民义务的轻忽时期。而后来,随着国家职能的扩大和国家权力的强化,公民的义务开始明确出现在宪法之中。这以1919年的德国5魏玛宪法6最为典型,在对公民权利予以扩大的同时,对公民义务的范围也予以扩大,甚至连公民原本神圣不可侵犯的所有权也开始附上义务,这一时期被学者们称为公民义务的复盛时期。[1]但是,我们必须明确,宪法的本质是控制国家权力,所有对这一根本目的的回避和偏离都不是宪法的正当使命。当一个宪法不是以如何限制国家权力为重,而是想方设法地考虑如何加重公民的义务负担时,这个宪法就不再一个正当的宪法,因为它违背了宪法的最根本的使命。所以,在宪法规范中,公民的基本权利问题始终是一个主导性的问题,公民的基本义务问题根本不可能和它相提并论或者平起平坐。一个极端的观点,在宪法规范中,有关公民基本义务的条款是可有可无的,而有关公民基本权利的条款则是丝毫不允许克减的,否则宪法的功能就无法予以实现。所以,张千帆先生在其颇具开创性的5宪法学导论6中,根本就没有涉及公民的基本义务问题,而是用了将近三分之一的篇幅详尽地介绍了公民的基本权利,对于公民的基本义务问题只字不提。因为在他看来,国家的最终目的的保障公民权利,而不是施加义务,宪法的最终的也是惟一目的在于保护公民个人的尊严与权利。[11]所以,在宪法规范中,对公民的基本权利和基本义务予以规定时,必须要从宪法的根本使命出发,始终以保障权利作为宪法的根本目的,而不是将公民义务作为宪法规范的一个重要内容。

(三)宪法规范中的国家权力之间的关系现代意义上的宪法规范主要规定三个方面的内容,除了上面所述的权力与权利关系、权利与义务关系之外,另一个极其重要的内容就是国家权力与国家权力之间的关系。按照权力分立与权力制衡的理论,国家权力一般可以分为立法权、行政权、司法权三种权力。其中,立法权负责国家事务的议决,行政权负责立法决议的执行,司法权负责权利的救济。权力分立与权力制衡原则起源于洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家对权力专制的畏惧,其中孟德斯鸠的经典论述为后世的三权分立政治体制直接提供了政治蓝本:当立法权与执法权联合在一人或单个行政机构手中时,自由就消失了,因为人们将害怕制造暴戾法律的同一个君主或元老院将以暴戾的方式执行它们。当司法权不与立法权和执法权分离时,自由也不复存在。如果它和立法权相结合,那么在公民的生命恶化自由之上的权力就将是任意的,因为法官也将是立法者;如果它和立法者结合,法官就具有压迫者的力量。如果同一个人或一群人运用这三项权力:制定法律的权力、执行公共决议的权力和判定罪行或个人争议的权力,那么一切都将丧失殆尽。[12]权力分立与权力制衡的目的是为了防止权力的专横,以希望在权力的互相制约和互相牵制中达到控制权力、保障权利的目的。在宪法规范中,对权力关系的规定是宪法内容中的一个不可或缺的重要部分。权力之间关系的规定一般体现在国家机构的设置上,通过国家机构的权力授予与限制,在各个国家权力机构之间达成一种大致的平衡,以维护权力之间的和谐。从宪法的本质来看,虽然宪法的控权功能可以通过多种渠道实现,如通过公民权利对国家权力的限制,通过法律责任对权力的限制,但是,通过权力之间的相互制衡与相互制约来达到对国家权力的限制却是最有效的一种途径。也正是因为权力之间相互制约的有效性,各个国家无不把权力分立与权力制衡作为宪法规范的重要内容予以重视。

三、现行宪法规范的价值缺陷及其修正

(一)现行宪法的价值缺陷如果以宪法的本质属性为标准对现行宪法予以评析,无疑,现行宪法存在着许多制度性的缺陷和先天性的不足。当然,指出现行宪法的诸多缺陷与不足并不是想彻底否定现行宪法的巨大意义,而是想在以后的宪法修改或宪法制定中予以弥补和修正。现行宪法的缺陷除了控权功能不明显、宪法条文缺乏规范性要素外,更主要的缺陷还体现为宪法内容具有政治化、工具化、空泛化的倾向。1.宪法内容的政治化。宪法是一种法律,这在现在是毫无疑问的。但是在很长一段时间内,我们总是将宪法看成是政治的一个组成部分,总是将政治与法律结合在一起成为政法部门,所以在观念上,我们就理所当然的认为,宪法要为政治服务,从而淡化了宪法的规范性和法律性特征,而过多的强调了其政治性一面。就像对宪法的界定:世界上历来的宪政,不论是英国、法国、美国,或是苏联,都是在革命成功有了民主事实之后,颁布一个根本大法,去承认它,这就是宪法。[13]因此,在这种观念下,宪法就纯粹是政治的附属物,宪法的内容自然也以政治性的规定为主,从而在性质上,造成宪法的政治化倾向。宪法性质的政治化,就是造成在制定、修改宪法时,容易把许多政治性、政策性的东西装入宪法,使宪法成为充满时尚化的政治语言。宪法的作用实际上应该是作为保护权利的手段,而不是一种政治宣传。宪法不是一个政治文件,而是一个法律,它应具有法律的一般特性:即具有明确的规范性、可操作性、强制性和可诉性。这些规范是政府和掌权者必须被遵守的,违反了就要引起法律后果,并承担法律责任或政治责任的。对老百姓来说,宪法也应象其他法律一样也可以用来诉讼、打官司的。[14]但是,现行宪法恰恰过分强调了宪法的政治性特征,而忽视了宪法的规范性特征,现行宪法的政治化倾向在宪法序言中表现的一览无余。在宪法序言中,对中国建国经历和大政方针作了一些介绍,虽然这些内容对了解中国宪法的内容是极为重要的,但是,其浓重的意识形态特征使其和规范性的宪法条文有着巨大的差别,这种过分政治化的术语会淡化宪法的规范性功能,弱化宪法的限制权力的功能。2.宪法性质的工具化。现行宪法的第二个价值缺陷是其浓重的工具化倾向。在传统上我们就有法律工具主义的传统,所谓生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。由于这种把法律当作统治民众的工具意识的存在,在宪法问题上,也流露出了强烈的工具主义色彩。在某些人的心目中,司法部门一直是以国家的枪杆子、刀把子角色出现,宪法也就成了阶级斗争的工具,是阶级力量对比的集中体现,这就是工具主义的宪法价值观。工具主义宪法观只看到了宪法的工具性、实用性和表层的功效性功能,完全忽视了宪法价值的目的性。理想性和终极性价值。虽然,宪法的工具性价值是宪法的目的价值或终极价值得以实现的重要条件,但是,宪法的目的价值是法治所要达到的最高层次上的终极理想状态,表现为法治化的社会状态或根本价值目标。法律首先应该被当作社会交往的普遍准则来理解,在这个意义上,法律不是任何人的工具和手段,而是人类文明所凝成的基本生活规范。在现代法治国家中,宪法绝对不应仅仅局限于被当作治国手段而受到尊重,更应当被作为公共生活的基本准则而受到尊重和信仰。[15]因此,在宪法的性质上,现行宪法对宪法的工具性强调容易忽略宪法的价值性特点,从而使宪法仅仅成为为党和国家政策提供合法性说明的一种工具,这样的话,缺乏自身价值目标的宪法势必会跟随着党和国家政策的变化而频繁变化,宪法的稳定性必然会是一种奢求,宪法的权威性和至上性也必然成为一种泡影。3.宪法权利的虚泛化。宪法的根本目的是为了保障公民的权利,虽然在现代社会,限制国家权力已经成为宪法的首要职能,但是,必须明确的是,限制权力的最终目的还是为了保障权利,只不过在现代条件下,保障权利必须要通过限制权力的形式来进行而已。从内容上看,现行宪法对公民的基本权利作出了详尽的规定,权利的范围也比较宽泛,但是,在一些具体的特定权利上,现行宪法仍然存在着一些缺陷。这种缺陷的一个集中体现就是宪法权利的空泛化,虽然宪法中规定了一些公民的基本权利,但是,宪法中的权利却始终无法落实为现实中的利益,而且,更为严重的是,政府规章和地方性法规还存在着对宪法权利采取抽象的肯定、具体的否定的策略,通过具体性的法律法规来对宪法基本权利的行使予以限制,实际上等于变相地剥夺了公民的宪法权利。有学者就曾指出,法律法规对宪法规定的公民集会、游行、示威自由的行使设置了过多的限制。这除了立法技术方面的原因外,还与宪法典中关于集会、游行、示威自由的规定不明确,特别是没有确立保障性的制度与措施,为立法机关通过立法规范公民基本权利自由行使时如何设定必要与合理的限制措施提供了过大的空间范围和选择余地有着直接的关系。另外,在权利范围上,现行宪法缺乏对公民的迁徙自由和罢工自由的规定。公民的迁徙和罢工自由是各国宪法中普遍规定的内容,我国1954年宪法也给予了确认。1975年宪法取消了迁徙自由的规定,现行的1982年宪法也没有确认公民的罢工自由。[16]为了,宪法权利的完整性考虑,将来的宪法文本中应该有迁徙和罢工自由的规定。

(二)中国未来宪法的修正针对现行宪法的价值缺陷,我国为了宪法的修正主要也应该集中在这几个方面:1.宪法内容的规范化。针对宪法内容的政治化倾向,未来的宪法修正必须重视宪法内容的规范化。首先我们必须明确,宪法不是政治文件,在性质上宪法也是一种法律。作为一种法律,宪法必须具有规范性、强制性和可诉性的特征。宪法应该是这样一种法律:当公民和社会组织的权利受侵害时,可通过社会的、行政的手段解决。如果认为解决不当,可诉诸法院,通过普通的司法诉讼解决。宪法可以从人权、自由、平等、正义的一般理念和宪法宣告公民的基本权利上来保护人权和维护正义,从这个意义上说,宪法才是一切法律之上的最高法,才能成为公民心中的根本法,否则,只说宪法是根本法,而它不能解决国家和公民生活中的根本性问题;只说宪法是最高法,而对社会不正义现象和政府滥权行为无能为力,它就会丧失根本法的地位和最高法的权威。[17]因此,要想发挥宪法的根本大法的职能,必须首先保障宪法内容的规范性,保障宪法能够成为宪法诉讼的依据。2.宪法性质的价值化。针对现行宪法的工具化特征,将来宪法的修正必须改变宪法的工具化特征,注重宪法本身的价值化因素。宪法不是某个政党和集团的统治国家和政府的工具,宪法具有超越工具性的一面。即使是制定宪法的政党和机关在宪法颁布以后,也必须遵守宪法的内容,服从宪法的规定,否则宪法的根本大法地位就无法予以保障,那样的话,宪法具有最高法律效力的至上性也就成了一句谎言。因为,宪法在制定出来之后,就具有了独立于制定者之外的本身价值存在。这种宪法的价值性既是宪法的主要意义之所在,也是未来宪法的发展方向。我国为了宪法的价值性主要体现在:一方面必须把利益、自由、权利、民主摆在优先的地位,其中利益是根本基础,自由是利益获取的重要前提,权利是利益和自由的外在表现,民主是权利实施的方式和途径。另一方面,也需要加强正义、秩序、权力、法治价值,其中正义是主要目的,秩序是正义的外在表现,权力是维护秩序、实现正义的手段,法治是规制权力行使的保证。[18]因此,宪法的价值性保障了宪法不会沦为某个利益集团的工具,也促使着宪法的保障权利职能的实现。3.宪法权利的实证化。针对现行宪法中的宪法权利的虚泛化特征,未来的宪法必须保障宪法权利的实证化。从形式上看,宪法仅仅一张白纸,如果没有国家的强制力在背后支撑,它不会具有任何实际价值。因此,宪法的根本性和最高性主要体现在其实际效力上。但是,现行宪法的一个突出弊端就是仅仅对宪法权利作了列举式的公布,而对于如何实现这些权利以及如若这些权利受到了侵害之后如何进行救济也根本的重视,马克思哲学的这一重要思想被研究者们忽视了。在传统教科书里,精神生产是一片荒芜,给我国的社会主义革命和建设造成的危害是显而易见的。从反右扩大化到的发动,从臭老九到知识越多越反动,都与不重视马克思精神生产有直接或间接的关系。总而言之,精神生产理论在马克思哲学中占有非常重要的地位,忽视它,就会给我们的现代化建设造成严重危害。

我国宪法范文篇8

关键词：宪法司法化违宪审查司法判例

一、宪法司法化在我国的兴起

宪法司法化是指宪法可以进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据,并依照宪法进行司法审查的制度。它与一国的违宪审查制度密切相关,事实上,我国宪法是以规定宪法监督制度的方式来体现违宪审查制度的。1982年《宪法》既在序言中宣布宪法是国家根本法,具有最高的法律效力;又在第5条规定一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律,一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究,任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权;同时在第62条和第67条规定全国人民代表大会及其常委会监督宪法的实施。此种行使违宪审查权的模式,在某种程度上保证了我国最高国家权力机关得以经常性的行使监督宪法实施的职权。但是,它依然存在着诸多缺陷,例如由于缺乏专任机关造成监督不力、缺乏完善的监督程序及相关规定导致我国宪法监督的实体内容成为无法运行的空洞理论等。尤其是因为监督方式相对单一,侧重于对法律法规而忽略了对其他具体行为的合宪性监督,直接导致一方面具体的违宪案件得不到法律的纠正,另一方面也不符合用“司法程序解决司法案件”的原则,另外对以请求方式提出审查的主体亦无救济程序保障。目前,我国法院不会仅仅依据宪法来裁判私人之间的法律关系,而需要找一个具体的法律规定同时适用,如果没有,那就只有类推适用一个最相近的具体法律规范或干脆不受理这类案件。

11年前的齐玉苓案在社会各界尤其是法学界产生了强烈反响并引发激烈争论,争论焦点涉及宪法和宪法学研究中的重要内容——宪法适用及相关问题引发的纠纷,给中国司法界出了一道不小的难题。齐玉苓、陈晓琪均系山东省滕州市八中1990届初中毕业生。陈晓琪在1990年中专预考时成绩不合格,失去了升学考试资格。齐玉苓则通过了预选考试,并在中专统考中获得高分,超过了录取的分数线。随后,山东省济宁市商业学校发出录取齐玉苓为该校1990级财会专业委培生的通知书。但齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走,并以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后,陈继续以齐玉苓的名义到中国银行滕州市支行工作。1999年1月29日,齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后,以陈晓琪及陈克政(陈晓琪之父)、滕州八中等为被告,向枣庄市中级人民法院提起民事诉讼,要求被告停止侵害,并赔偿经济损失和精神损失。1999年5月,枣庄市中院作出一审判决。齐玉苓不服,遂向山东省高院提起上诉。2001年8月23日,山东省高院依据宪法第46条、最高人民法院批复和民事诉讼法有关条款,做出终审判决。

2002年1月,四川大学法学院学生蒋韬向成都市武侯区人民法院起诉,将中国人民银行成都分行列作被告,理由是该行在招录行员启事中规定招录对象条件之一为“男性身高168公分,女性身高155公分以上”,违反了宪法关于“中华人民共和国公民在法律面前人人平等”的规定,侵犯了其享有的依法担任国家机关工作人员的平等权与政治权利。该案受到社会各界的广泛关注,被称为“中国宪法平等权第一案”

以上两个案例,都提出了一个相同的问题——宪法司法化。什么是宪法司法化,宪法司法化在我国是否需要建立和发展,各学者看法褒贬不一,各持己见。

对于宪法司法化的概念,学者们普遍认为是指宪法规范在司法领域获得适用,可以像其他法律法规一样进入司法程序,并经由法院加以适用作为裁判案件的依据。

至于我国宪法是否可以实现司法化,赞成与反对者各执一词。赞成者认为,宪法是我国的根本大法,既然是法律就应当由司法机关加以适用。如果宪法只是作为权威的象征,不能解决违宪案件,不能保障公民实实在在的权利,那么它就如同一纸空文,没有任何实际法律意义,所以宪法应当司法化。随着违宪案件的不断出现,社会对宪法的司法适用性有更加强烈的需求。反对者主张,我国从来没有宪法适用的先例,而且宪法在我国制定法中具有最高权威的地位,它只做原则性的规定而不具有直接适用性。另外,公民权利可以依据其他法律法规的具体规定获得保护,没有必要一定要直接依据宪法,这也是对宪法权威的一种保证。

二、宪法司法化在我国司法实践中的必要性

目前,我国并没有建立完全的宪法诉讼制度,也并没有真正地实现宪法司法化。所以,是否需要从根本上为宪法司法化奠定一个理论化、制度化、法律化的基础,使得宪法在实践中“活”起来,以真正保护公民宪法上的基本权利,是理论与实务界面临的一个难题。

笔者认为,宪法首先是法,其次才是根本法。和其他法律相比,宪法带有很强的政治性,但它仍然是法。如果宪法只能作为立法和公权力行使的根据,不能作为司法裁判的根据;在要求立法和公权力的行使以宪法为根据时,又无适当程序和机构来审查它们是否违宪并予以纠正或救济,那么我国的宪法就陷入了“白马非马”的悖论。接连不断的违宪案件得不到解决,也意味着我国的违宪审查模式已无法满足法律实践需求。因此,我们必须要走宪法司法化路线来更好的保障公民基本权利,而宪法是可以而且应当具有司法适用性的,依据如下:

首先,宪法司法化是由宪法的法律性特征所决定的。宪法首先是一种法,它的法律性导致它与其他部门法一样,通过司法途径才能使文字成为现实而有效的规则。从法治层面上看,法律是体现国家意志的实在性法律规范。我国的宪法规范具有法律规范的一般特征,它其实也是一种法律,那么就具有适用性。宪法不应该只停留在静态的纸上描述,它应当是一个动态的事实过程,如果制定的宪法得不到实施,那么它就会是一纸空文,没有任何实际意义。

其次,宪法司法化是宪法的最高权威性的需求。宪法既然是一种法律,那么它就应该和其他法律、法规一样,发挥法的作用。法律真正的权威性与至上性不是只停留在纸面上,只有让宪法“动”起来,才能使宪法的权威与至上得到真正的体现,也才能使广大人民群众体会到。如果在依据具体的法律法规得不到救济时,那么就应当且可以依据宪法的规定,来保障自己的权利实现。因此,只有在实践中实现宪法司法化,宪法最高性和神圣性方能真正得到彰显。

再次,宪法司法化有利于公民基本权利的保障。公民的基本权利是由宪法规定的公民所享有的必不可少的某些权益,是公民确保其自身生存与发展而享有的权利。虽然我国现行的法律体系对公民权利的保障较为完备,但仍然有一些宪法权利在部门法中没有得到具体的保障,法院对此类问题的诉讼请求,只能以“没有任何法律依据”为理由而不予受理此案。宪法权利受到侵犯却得不到救济与恢复,违宪行为得不到法律惩罚,会使人们对宪法的人权保障产生怀疑。宪法司法化则丰富了公民宪法权利的保护途径,也使宪法权利成为有着救济途径的实实在在的权利,在推进人权保护步伐的同时唤醒了民众的宪政意识。

最后,宪法司法化是我国法治建设的需要。有宪法不等于有法治,宪法的存在只是依法治国的前提和依据,要实现法治,就不能只停留在宪法条文之中,必须坚定地实施宪法,贯彻宪法的基本精神。只有实现宪法司法化,使宪法规定的内容真正贯彻落实到实际生活中,才能切实保障公民基本权利的实现,才能使宪法的权威和效力不流行于形式,才能使人们养成良好的宪法意识,进而最终实现依法治国。宪法司法化也实在地将宪法推崇到根本大法的位置,使执法者和人民对宪法心存敬畏。宪法司法化是法治的起点,是“依法治国,建设社会主义国家”的要求。

三、我国宪法司法化的实现路径

由于各国的政治制度和国家制度都有所不同,国情差异也很明显,于是造就了不同的宪法司法化制度。我国的社会主义制度和人民代表大会制度从根本上决定了我国的宪法司法化与其他国家的不同,我们需要在符合本国国情的前提下,借鉴国外的成功经验,寻找具有中国特色的宪法司法化的路径。

美国的违宪审查权是由普通法院来行使的。联邦系统的所有法院,包括联邦地区法院、联邦上诉法院和联邦最高法院都是宪法审判机关,享有违宪审查权。美国的违宪审查以普通诉讼的存在为前提,只有在普通诉讼中发现了有关法律、法令及行政行为的违宪问题才能引发违宪审查。有关诉讼必须涉及具体争议,当事人必须是认为自己已经遭受直接、重大的伤害,或者正处在即将遭受此种伤害的危险之中才能在初审或上诉审的案件中就某项法律或者法令的合宪性问题提出异议,公民不能因为对于某项法律或者法令可能违宪的兴趣而直接请求法宣告其无效。美国并不存在违宪审查的专门司法程序,在诉讼中提出违宪审查不会引起正在进行的程序中断。

德国1949年的《基本法》在一般的司法系统上建立了独立的宪法法院来专门进行违宪审查。联邦的每个州都有一个宪法法院,其职责在于确保州宪法的正确实施,联邦宪法法院是其最高的上诉法院。德国宪法法院的审理与一般法院的审理是分别进行的两个诉讼,虽然宪法诉讼可能由一般诉讼引起,但是这两个诉讼相互独立,各有各的管辖法院,各有各的审理程序,各有各的判决。

法国的宪法委员会成立于1946年的第四共和国,其作用是调解政府机构间关于宪法问题的纠纷,但由于缺乏直接采取必要行动的管辖权,所以它并不具有司法的性质。1958年法国建立了第五共和国,其新宪法承认了“有限政府”原则,即每一项政府权力(包括立法权)一一都有其限制,宪法委员会才具有了一定程度的司法权和违宪审查的权力,法国特色的宪政才具备实质的意义。

英国议会是英国的最高立法机关,由国王、上院和下院组成,是主权者。三位一体的英国议会在理论上可以制定、修改、废除任何现行法律。所以,英国的违宪审查大体上是由议会行使的,但是这种立法审查方式并不具有司法的性质。英国司法形式的违宪审查具体有二个方面,其一是议会上院的判例贡献,其二是议会自身立法授权法院的审查。英国议会2000年生效的《人权法》使得《欧洲人权公约》开始在英国具有国内法效力。英国的违宪审查具有司法适用性质,其独特之处在于法院的审查方式,即不是采用撤销或宣布法律无效的强形式,而是以敦促议会修改法律从而抵消恶法的弱形式来进行的。

各国现状说明宪法司法适用在各种违宪审查模式中都是可行和必要的,也为我国提供了参考和借鉴的依据。关键问题是要把这一制度本土化时,如何根据我国的具体情况选择与其相适应的违宪审查模式?

我们不难发现,设立专门的宪法法院或者宪法委员会,或许有些劳师动众,而且可能会与我国现行存在的司法制度相冲突,到时不仅保障不了人民群众的权利,反而使诉讼更加复杂化。而且,一些处于中间地带的案件可能得不到任何方式去解决,宪法法院与普通法院相互推诿,使得最初设立宪法法院或者宪法委员会的目的无法实现。另外,对立法、司法及行政机关的各种违宪的立法和行为都集中于一个专门机关审查,难以保证这些案件的迅速处理。

由最高立法机关实现宪法司法化,也不太符合我国的现状。我国的立法机关即最高国家权力机关(全国人大及其常委会)行使的职权相当广泛,即使它希望行使该权利,也可能会因为有心无力而不得不放弃。同时,因为法律法规由其制定又与之没有利害关系,这样就很难发现违宪问题,对于具体的违宪案件,仍然不能够以司法程序解决。

美国实行的由普通法院行使宪法司法化的权力,在一定程度上与我国宪法司法化的需求是相符合的,但由于两国的政治、经济、文化、风俗习惯差异太大,导致我们不能完全照搬美国的模式。现阶段,我国实现宪法司法化的条件已经日趋成熟,对法律法规的违宪审查制度已经相当完善,现在面临的最重要的问题是如何解决具体行为的违宪案件,即在宪法私权诉讼方面保障公民的权利。

(一)宪法司法化在我国立法上的实现

宪法是国家的根本大法,规定着一国最基本、最重要的事项,具有最高的法律权威性。由于宪法司法化在我国法制建设中具有极其重要的意义,因此,也应在宪法中得到根本性规定。我国宪法应当明确规定,我国各级人民法院具有直接依据宪法裁判具体违宪案件的权力,从而为各级人民法院行使宪法司法化的权力提供最终和最高的法律依据。当然,如果有必要,还可以根据宪法对此项的规定,制定相应的法律或法规,规定具体的实施细则。但是,宪法的规定才是最根本的,如果在宪法上没有依据,得不到宪法的承认,那么一切都仅仅是空谈。也许这对于一个缺乏违宪审查传统的国家来说有些困难,但是如今的法律实践的确很需要这方面的规定(实体规定和程序规定),以完善欠缺,真正做到依法治国,建设社会主义法制国家。公务员之家

(二)宪法司法化在我国法律适用上的实现

有了宪法对宪法司法化最高性的依据规定后,还得有具体的实施,才能真正的实现宪法司法化。法律的具体实施是由审判机关来完成的。我国的审判机关分为四级人民法院,各级人民法院都行使司法管辖权,对具体的案件有审判权。以前缺乏宪法的依据性规定时,法院是没有权力处理具体的违宪案件的,它们不敢也不愿直接依据宪法所规定的公民基本权利来保护公民的权利,但有了宪法的承认之后,则一切都将发生改变。法院可以直接作出裁判,任何主体都不能再借任何借口以规避法律的制裁。因此,在得到宪法承认的前提下,实施对具体违宪案件的管辖权,处理宪法纠纷,使得违宪案件得不到解决的局面彻底改善。

注释:

王晓燕.略论宪法司法化.徐州教育学院学报.2005(4).第30页.;

林弥.论我国违宪审查模式的构建.西南政法大学2009年硕士论文.第5页.

胡锦光.中国宪法的司法适用性探讨.中国人民大学学报.1997(5).第59页.

我国宪法范文篇9

关键词：批复；宪法；司法化

1999年1月29日，原告齐某以侵犯姓名权和受教育权为由将被告人陈某、陈父以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会告上法庭。案件要从1990年说起。当年，原告齐某参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是齐某就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后直接将它送给了和齐某同级的陈某。于是陈某以齐某的名义在该校财会班就读，陈某毕业后被分配在银行工作。直至1999年初，齐某才得知自己被陈某冒名10年的事情。齐某一纸诉状以侵犯姓名权和受教育权为由将上述被告告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。

这一则看似简单的民事案件，却给中国司法界出了一个难题。侵犯姓名权在我国的民法通则中有详细的规定，但是侵犯公民的受教育权仅仅是宪法上的权利，除了宪法第四十六条“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”之外，没有民法和其他基本法律的保障，基本上是一种处于“悬空”状态的权利。而在我国的审判中也没有直接援用宪法条文进行判决的先例，因此，在法律上这种受教育权虽然有规定但是却无法得到保障。为此，最高人民法院于2001年8月13日颁布司法解释，准许适用宪法条文对原告的宪法权利进行保护[1]。这一批复的出台，开了对公民基本权利的侵害援用宪法进行保护的先例，也是我国宪法司法化的开端。本文拟对宪法司法化问题作初步讨论，以期抛砖引玉。

一、宪法司法化的发展脉络

宪法司法化，主要是指宪法可以像其它法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据[1]。在宪法司法化情况下，对于的公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护——消极的抑或是积极的保护——都越来越依赖于司法机关的权力。司法机关主要是法院以司法判决、违宪或者合宪审查等方式对公民的宪法权利予以保障。由司法机关对宪法权利进行保障在许多国家已经成为惯例。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案（MarburyVMadsion）时，首法官马歇尔（JohnMarshall）在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。此案奠定了美国司法审查制度（JudicialReview），即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院。法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，这一组织，积极介入公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，它已经成为世界各国普遍的做法。

二、宪法司法化的生长因素

宪法司法化的产生并非偶然，它之所以倍受世界各国青睐与以下因素有关。

首先，从宪法和普通法律法规的关系来讲，普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展，使宪法规范的内容更加具体的展现出来；同时在普通法律法规的这种阐述过程中，宪法所规定的有关内容例如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化，并对超过法律规定的度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上，宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者弱制裁性，所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此，在宪法非司法化的情况下，只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利，为兑现司法最终解决原则，在上述情况下，法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。

我国宪法范文篇10

「关键词」宪法文本，法律，形式法律，实质法律，效力

“法律”一词的含义向来有颇多的争议，有实定法上的法律，也有自然法上的法律。本文所要论述的是我国现行宪法这一实定法文本中的“法律”，而不涉及其他。但即使是在宪法文本中，“法律”一词的含义也不见得就是十分清晰而毫无争议。[①]在我国的历部宪法文本中，大多对此也没有给予明确界定。[②]本文拟对我国1982年宪法文本中的“法律”进行实证分析，研究“法律”的含义、范围、性质及其效力。

一、研究宪法文本中的“法律”的意义

宪法文本是理解宪法、适用宪法的基础。我们认为，宪法学研究，虽然不可拘泥于宪法文本，但也决不应该脱离宪法文本。我国宪法文本中的“法律”是有不同的内涵、外延的，是具有不同色彩的。研究宪法文本中的“法律”，大致有助于对下列问题的认识和解决。

（一）有助于推动宪法解释制度的启动。

宪法文本中的“法律”到底是什么涵义，应该由宪法自身来说话。在宪法制定之后，就需要法定机关通过宪法解释来进行说明，以澄清其涵义，明确其界限。应该说，现实当中有不多问题的解决都是与宪法文本中的“法律”的涵义是密切相关的。例如，在审判的现实当中，有人认为宪法是法院审判的依据；有人认为宪法不能成为法院审判的依据，其理由是宪法第126条只规定法院依照法律独立行使审判权，该“法律”不包括宪法。对宪法第126条中的“法律”究竟该如何理解，最终还是需要启动宪法解释程序来进行说明。再如，宪法规定，公民有依照法律纳税的义务。如果行政法规、规章设定了新的税种，公民要不要服从？这也是需要对这里的“法律”进行宪法解释的。

（二）有助于对立法权限的合理区分：法律、行政法规等各有各自的立法权限。

对宪法文本中的“法律”一词进行实证分析，很重要的一点就是要探讨其中的形式法律。形式法律只能由全国人大及其常委会来制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法规等。形式法律的内容，非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。但是在现实当中却存在着一定的问题，国务院等的立法有的有授权或批准，有的却没有。在没有形式法律的情况下，行政法规甚至部门规章直接规定形式法律的内容。我们认为，这是欠妥当的。例如，宪法中基本权利的具体化只能由形式法律来完成。[③]全国人大及其常委会确实也制定了不少的法律对宪法中的规定予以落实，但并不全面。在还没有相关形式法律的情况下，国务院提前出台了《社团登记管理条例》《出版管理条例》等，对公民的基本权利进行了一些限制。2001年，信息产业部等四部委的《互联网上网服务营业场所管理办法》对公民的表达自由进行了一定程度的限制。地方性法规、地方行政规章等也时常规定了许多应由形式法律来规定的内容。立法权限不分，严重威胁国家法制的统一，挑战宪法和形式法律的权威。这些都是应该予以纠正的。涉及形式法律的内容，只能由形式法律来落实。

（三）有助于对宪法与法律之间所存在的共性的理解：实现宪法的法的功能。

宪法具有法律的一般特征，即抽象性，一般性，规范性和强制性。理解这一点，有助于澄清一些理论和实践上的模糊之处。

1.宪法的直接效力

宪法是法律，就应该具有直接效力，直接拘束权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等。之所以在现实当中，常常先是形式法律发挥作用，那只是宪法自身的谦抑而已。宪法即使被具体化之后，仍然对该具体化的法律起调整作用，宪法当中的规定仍然处于有效力的状态，它随时都可以对具体化的法律提出合宪性的质疑，这是由其最高的法律效力所决定的。

2.宪法的直接适用

后文将会阐述到，宪法第126条中规定的法院依照法律独立行使审判权，这里的“法律”应该是实质法律。当然，审判权的来源仅仅是宪法和形式法律；审判权具体行使的依据则是整个的实质法律。[④]理解这一点有助于澄清理论和实践中的一些不同认识。《宪法》序言第13段规定，“全国各族人民、一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的一切国家机关自然包括人民法院。至于宪法是根本的活动准则还是直接的活动准则，[⑤]这里还存在着一个理解上的问题。若根本法没有被具体化，就不可以约束人民法院，那么根本法的最高法律效力又如何体现？论者在理解这一句话时，不可以只注意前半句而忽视后半句，即“负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。人民法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢？惟有通过审判活动这一途径，别无他路。《宪法》第5条第4款更明确地指出，“一切国家机关（包括人民法院——引者注）……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”另外，《人民法院组织法》《法官法》上的规定或许有助于我们理解宪法上的这些规定。《人民法院组织法》第3条规定，人民法院的任务之一是通过审判活动保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。[⑥]《法官法》第7条第（一）项也明确规定，法官应当严格遵守宪法和法律。可见，宪法中规定的基本权利对人民法院是有拘束力的。[⑦]

（四）有助于确定宪法与法律之间的界限：实现宪法对法律的控制。

宪法是具有最高法律效力的，一切与之相抵触的法律均归于无效。宪法所提出的要求，法律应该要不折不扣地予以落实。在立法实践当中，这一点尤其需要把握。

1.关于立法不作为

通过文本的分析，我们可以知道，宪法在某些事项上已经作出明确的宪法委托。这时候，立法机关就应该积极作为，按照宪法的要求及时制定出相应的法律来。否则即构成立法不作为。例如，对特别行政区实行的制度全国人大不制定法律，即构成违宪。但是，宪法第9条第1款规定由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，第10条第2款规定，由法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，这些都还没有制定出法律来。

2.关于具体化的不当

法律可以分为权利保护型的法律，权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。全国人大及其常委会在立法时就应该按照宪法的要求制定出相应色彩的法律来。是权利保护型的法律就不可以制定出限制权利的法律来，否则就是违宪。这一点在基本权利的立法时相当重要。例如在《集会游行示威法》短短的36个条文当中规定了11个“不得”，使得整部法律的权利保护的色彩并不明

显，虽非违宪，但也是具体化的不当。

3.维护法制的统一

宪法对法律的控制很重要的一点就是合宪性控制，以确保法制的统一。形式法律、实质法律的制定应该依据宪法，而不得与宪法相抵触，这是宪法最高法律效力的要求。但也不是任何机关都可以宣布法律违宪。在违宪审查机关作出判断之前，任何关于违宪的判断都仅仅是一种怀疑而已。而且此时，法律应该被推定为合宪。把法律的合宪性判断集中在违宪审查机关这一特定主体的手中，有利于维护宪法判断的一致性。

二、“法律”的使用语境及其内涵

在我国宪法文本中，“法律”一词出现的频率非常高，以有效的宪法文本计共有82次之多。我们认为，宪法文本中的“法律”到底是什么含义，这应该由宪法自身说了算；在宪法文本自身难以说明的时候，可由全国人大及其常委会通过宪法解释或者立法来明确“法律”的含义及其界限。为易于理解“法律”的含义，我们将其各种使用语境进行区分，在不同的使用语境中对其进行全面的逐一的分析。笼而统之地下这样的那样的结论都不是科学的态度。

（一）“以法律的形式”、“法律效力”

这是宪法《序言》第13段中的一种使用形式。即“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……具有最高的法律效力。”这里的“法律”实际上是从法的一般特征的角度来使用的，即一般性、规范性、抽象性、强制性等。其对应的英文分别是inLegalForm和LegalAuthority.也就是说这里的“法律”只是Legal，而不是Laws或ALaw或theLaw.[⑧]这里，实际上就是确认了宪法是一种法律，只是其地位较为特殊、是效力最高的法律而已，它具有法律的一般特征。

（二）“宪法和法律”、“宪法、法律”

宪法和法律（theConstitutionandtheLaw，theConstitutionandtheStatutes）连在一起使用在宪法文本中出现了23次，似乎“法律”的含义就是十分清楚了，那就是由全国人大及其常委会制定的法律了。但是，是否果真如此，或许我们还是要将“宪法”与“法律”连用的语境作进一步的分解，才可以得出正确的判断。

1.与行政法规等相连使用的情况。

如宪法第5条第3款规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第67条第（七）（八）项规定，全国人大常委会有权撤销国务院、省级人大及其常委会制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。第100条规定，省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案。第115条规定，自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。

以上条款中的“法律”只能是指全国人大及其常委会制定的除宪法以外的法律，也就是形式意义上的法律。

2.不与行政法规等连用，但指明了立法主体为全国人大或者全国人大常委会的情况。

这种情况主要有以下几个条文。宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第64条第2款规定，法律和其他议案由全国人大以全体代表的过半数通过。第67条第（二）（三）（四）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；解释法律。

上述条文中均有“宪法”一词的出现，并且指明了立法主体。这里的“法律”也毫无疑问，只能是形式意义上的法律。

3.不与行政法规等连用，也未指明立法主体的情况。

这种情况主要有以下几个条文。宪法第5条第4、5款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。第33条第3款规定，任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。第53条规定，公民必须遵守宪法和法律……。第76条规定，全国人大代表必须模范地遵守宪法和法律……协助宪法和法律的实施。

我们注意到，在“宪法和法律”之前常是这样几个词：“违反”、“超越”、“遵守”等。而且都是针对中国的组织和个人所提出的要求。与此相似的是对外国人的规定，如宪法第18条第2款、第32条，其表述都是“遵守中华人民共和国的法律”。我们认为这两种语境中的“法律”是同一个含义。如果仅仅理解为形式意义上的法律似乎难以自圆其说，怎能只遵守全国人大及其常委会制定的法律呢？其他的如行政法规之类的均可以不遵守？我们认为，它是从立法体系的角度来说的，是除宪法以外的中国所有的实质性法律，包括行政法规、地方性法规等。“宪法和法律”就代表了中国整个的立法体系。[⑨]

（三）“依照法律规定”，“依照法律”，“依照……法律的规定”

“法律”以这种使用方式（inAccordancewiththeLaw、AccordingtoLaw）出现，在宪法文本当中是最多的了，共有31次。我们同样可以对其进行分解，考察这样的“法律”到底应该制定成什么样的法律。

1.主体是私人的，且是权利性的情况。

这种情况的有：宪法第2条第3款的规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。第10条修正案第2条第4款规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让。类似情况的条文还有第16条修正案第8条第2款、第17条修正案第9条第2款、第18条第1款规定、第19条第3款规定、第41条第3款、第102条第2款。很明显，宪法是明确表示要保障这些权利的。制定上述各种权利的“法律”，必须要充分体现出宪法的这种保护色彩，否则即不能达到宪法的要求。举例说来，依据宪法第19条第3款制定的《民办教育促进法》，如果通篇规定集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量“不得”如何如何，“禁止”他们如何如何，则这部法律的这些条款就是违宪的。

2.主体是私人的，且是义务性的情况。

宪法第55条第2款规定，依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务。第56条规定，公民有依照法律纳税的义务。是公民的基本义务，就是国家享有的权力，这是维护国家这个政治共同体存在的需要。国家有权征兵、征税，“法律”予以保障。但宪法同时也表明公民只有在有法律规定时才能履行该义务。换言之，国家只能按照法律规定去行使权力。这是对国家权力的一种限制。相应的立法必须体现出限制权力的色彩。

3.主体是国家的情况。

第10条修正案第20条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。第13条修正案22条规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。类似情况的条文还有第34条、第40条后段、第44条、第72条、第73条、第77条、第89条修正案29条第（十六）项、第89条第（十七）项、第91条第2款、第99条第1款后段、第3款、第104条、第107条第1款、第109条、第126条、第131条。这些条款都是对国家权力行使的一种限制，它们必须“依照法律规定的权限”（withintheLimitsofTheirAuthorityasPrescribedbyLaw）、“依照法律规定的程序”（inAccordancewithProcedureProcribedbyLaw）去行使相应的权力。相应的所制定出来的“法律”必须体现出宪法的这种限制权力的色彩。

以上三种情况中的“法律”，我们认为是从立法体系这一实质意义上来使用的。首先是宪法，然后是形式意义上的法律，再次就是行政法规、地方性法规等。当然，基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由形式法律来设定，但也可以由行政法规等将形式意义上的法律进行具体化规定。这里的“法律”不包括宪法的说法是难以成立的。宪法保障权利的享有或权力的行使，限制国家权力的行使，为制定下位法提供了依据，下位法对此进行具体化，同时宪法也对这种具体化进行控制，控制具体化了的形式法律符合宪法的要求。宪法应该包含其中。

（四）“在法律规定的范围内”

这种方式使用的情况只有三处。宪法第8条修正案第6条第15条规定，参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。宪法第11条修正案第1条第16条规定，在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济重要组成部分。宪法第16条修正案第8条第1款规定，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。

上述三个条文是针对国有企业、农村集体经济组织的劳动者、非公有制经济的规定。他们只能在法律规定的范围内（withintheLimitsPrescribedbyLaw）享有权利，无法律规定即无相应的权利。相应的法律是对权利范围的界定。虽然相应的法律是权利保障型的，但权利者也只能在该法律规定的范围内享有权利。例如，《个人独资企业法》中有许多规范个人独资企业行为的规定，对于其权利的直接规定较少，仅有依法申请贷款、取得土地使用权，拒绝违法强制提供人财物的权利，以及享有法律、行政法规规定的其他权利。除此之外，个人独资企业不再享有其他权利。

（五）“由法律规定”，“由……以法律规定”，“除法律规定”

这种用法的“法律”共有13处。宪法第9条第1款规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。第10条第2款规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有……。第31条规定，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人大以法律规定。类似情况的条文还有第59条第4款、第78条、第86条第3款、第95条第2、3款、第97条第2款、第111条第1款、第124条第3款、第125条、第130条第3款。由法律规定（BePrescribedbyLaw），或者由全国人大以法律规定（BePrescribedbyLawEnactedbyN.P.C.），这是一种非常明确的宪法委托。宪法委托的对象只是“法律”，而且只是由全国人大及其常委会制定的法律，即形式意义上的法律。行政法规、地方性法规等均不得对此加以规定。全国人大及其常委会只能积极行使立法权，制定相应的法律，不能不立法，更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使。

（六）其他

稍有固定搭配的用法是：1.“遵守……法律”（AbidebytheLaw），如宪法第18条第2款前段规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守的法律。第17条第1款规定，集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。第32条第1款规定，保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守的法律。这里的“法律”并没有明显的保护或限制色彩。2.“受法律的保护”（ProtectbytheLaw）。第18条第2款后段规定，在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业的合法的权利和利益受法律的保护。第40条前段规定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。这里的“法律就必须体现出保护的色彩。其他，如第75条规定，全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表决，不受法律追究。第80条规定，主席根据全国人大和全国人大常委会的决定，公布法律。第90条第2款规定，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。根据其权限和搭配使用的方法，这里的“法律”只能是全国人大及其常委会制定的法律。包括第70条中的法律委员会所用的“法律”一词也是如此。另外，宪法第33条第2款规定，公民在法律面前一律平等。第135条规定，人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。这里的“法律”应是实质意义上的法律。第129条中的“法律”（法律监督机关，LegalSupervision）也应是这种含义。

通过上面的分解可以发现，在不同的语境之下，“法律”一词的内涵、外延及其相应的色彩均不尽相同。我们可以对宪法文本中的“法律”作出下面的分类。

第一，权利保护型的法律，权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。

权利保护型的法律与权力限制型的法律具有一定的相对性。前者是宪法明确要求对权利作出保障的法律，后者是宪法要求权力行使须依据法定权限和程序、对权力进行规制的法律。对权利作出保障一般就需要对权力进行限制，多数是消极性的；但有时却需要赋予国家以权力，对公民予以积极扶持和救助。两者主要是一个内容上的差别，或者说是整部法律所体现的色彩的差别。

第二，形式意义上的法律与实质意义上的法律。

形式意义上的法律（以下简称为形式法律），是指由全国人大及其常委会制定的法律。这是从立法主体这一形式标准来确定的。实质意义上的法律（以下简称为实质法律），是指具有法的一般特征的一切法律规范和法律原则的总和。形式法律主要是强调特定主体的立法权限和权威，而实质法律是从法的一般特征和整个立法体系来讲的，它须为人们所遵守，为司法所

适用。我国法理学研究中，常将上述分类称为狭义的法律和广义的法律。[⑩]我们认为，这种表述意义不大，没有标准，体现不了对立法、司法适用的意义。故而，我们以为可以抛弃这种表述，而代之以形式法律和实质法律。

从宪法文本来看，形式法律大致可以分为明确受宪法委托的法律和隐含受宪法委托的法律。实质法律，从宪法文本来看大致有以下几种含义。其一，是从法的性质或一般特征即一般性、抽象性、规范性和强制性的角度来使用的。其二，是立法体系的角度来使用的。具体又存在两种情况，即包括宪法在内的所有实定法和不包括宪法在内的所有实定法。

综上，宪法文本中的“法律”其含义大致可以如下图所示。

明确受宪法委托的法律

形式法律

隐含受宪法委托的法律

包括宪法在内的

法律立法体系

不包括宪法在内的

实质法律

法律性质：一般性、抽象性、规范性、强制性

三、实质法律的范围

要再次说明的是，这里探讨的只是实定法。实质法律的范围到底有多大，存在着一定的争议。有人认为，我国的立法体系实际上只包括宪法和全国人大及其常委会制定的法律。除了经授权制定的行政法规、经济特区的对法律变通的法规及民族自治地方对法律变通的自治条例和单行条例，这些法的规范附属于我国法律体系之外，一般意义上的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范，不能看作是国家立法体系的组成部分。[11]这种观点值得商榷。

我国现行宪法第58条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。而1954年宪法却规定，“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”当时在修改宪法时存在着一定的争论。一种意见认为应该写上“唯一”两字，这样有利于维护社会主义法制的统一和尊严，不致于法出多门，使人无所适从。第二种意见认为，国务院可以制定行政法规，省、直辖市的人大及其常委会可以制定地方性法规，民族区域自治地方的人大可以制定自治条例和单行条例。地方人大也行使立法权，故而“唯一”的提法不正确。第三种意见认为，地方性法规虽不是“法律”，但总算是一种“法”。所以要去掉“唯一”。但国家立法权和地方立法权是有区别的。宪法修改委员会采纳了这一意见。[12]可见，立宪原意也没有认为实质法律只有宪法和形式法律所组成。

我们认为，宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例，单行条例，行政规章，条约和协定，都是一种实质法律。它们都包含了一定的法律规范，具有抽象性、一般性和强制性等特征。这里，值得特别说明的有以下几个问题。

1.法律原则是不是实质法律？

宪法原则往往不在宪法条文当中直接规定，而是通过宪法文本加以体现的。在立法和法律适用当中能否具有实质法律的拘束力呢？在宪法第95条当中规定，“自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”这里实际上是确认了宪法当中的原则是具有拘束力的。宪法第67条第（三）项规定，全国人大常委会在全国人大闭会期间对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。其他的法律原则也是一种实质法律。而且这种法律原则的效力层次还高于相应的实质法律。

2.其他行政规范性文件是不是实质法律？

各级人民政府颁布的除行政法规、规章之外的其他行政规范性文件实际上也具有法的一般特征。它们常常是行政主体实施行政行为的一个依据，同样也可以拘束公民、法人或其他组织。在行政实践中，它往往是具有法的效力的，而且因为它具体明确而还被优先适用。但在行政诉讼中，其他规范性文件的效力是不被法院所承认的。这就造成了其他规范性文件在行政执法与司法实践中的尴尬处境，也造成了民众、甚至公务人员对其他规范性文件的不信任。应该说，其他规范性文件对依法行政还是有积极作用的，一方面给行政主体提供了执法依据，另一方面也是行政自我拘束的一种手段。承认其他规范性文件为实质法律的问题，与对其合法性、合宪性的承认问题是两码事。承认它，并不等于就不要对其合法性、合宪性进行审查。

3.法律解释是不是实质法律？

《立法法》第47条规定，全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。全国人大常委会的法律解释自然是一种实质法律。在我国法理学当中一般认为，法律解释分为立法解释，行政解释和司法解释。行政解释多数大致与行政规范性文件相当。实践当中，司法解释虽然在事实上起着实质法律的作用，但其合法性问题却相当有争议。笔者并不认为现行的最高人民法院诸如《关于执行若干问题的解释》之类与立法相似、脱离个案的司法解释具有完全的合法性。“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策，确立法院适用法律的具体规则，但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”[13]仅从这一点来看，司法解释常常在某些方面突破了这一限度。从更深层次来说，现在的最高人民法院、最高人民检察院有没有法律解释权还是有疑问的。1979年制定、1983年修改的法院组织法（第33条），1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。值得注意的是，与法院组织法同时制定同时修改的检察院组织法却没有规定最高人民检察院的解释权。至少可以说，最高人民检察院的解释权是存在一定的模糊度的。1996年的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定，“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。”1997年的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称，“最高人民法院制定并的司法解释，具有法律效力[14].”在实践中，地方各级人民法院、人民检察院还经常制定或一些自己的意见或决定，例如针对行政诉讼受案范围的规定。这些文件也在事实上起着实质法律的作用。但是2000年颁行的立法法却规定，法律解释权属于全国人大常委会（第42条）。同时规定最高人民法院、最高人民检察院可以提请全国人大常委会进行法律解释。根据“明示其一即排斥其余”[15]的解释规则和新法优于旧法的效力冲突规则，是否意味着最高人民法院、最高人民检察院的法律解释权已被废除？[16]笔者以为，目前的最高人民法院已经不再享有法律的解释权。而人民检察院组织法自始至终也没有规定最高人民检察院的法律解释权。在立法法再次明确规定法律解释权属于全国人大常委会的情况下，最高人民检察院的法律解释权当归于消灭。但是，无论是从权限分工、对法律的理解还是从实际效果来看，司法解释具有一定的合理性。[17]这与法律适用是不可分的。全国人大有必要授权最高人民法院进行法律解释。但是，即使最高人民法院得到全国人大的授权，也必须要把握一定的界限，它不

能创设新的规范，不能违反原法律的基本原则。如果最高人民法院没有得到授权，它就应该在有可能突破司法解释的界限时，提请全国人大及其常委会对其解释予以批准。还需要说明的是，司法解释不能脱离个案，否则有违司法权的本质。当然，我国目前正处于改革发展的转型时期，法制尚不健全，社会又亟需法制，最高司法机关可以积极根据现实需要就某一问题提请全国人大常委会进行法律解释。这样既可以缓解对司法机关的压力，启动全国人大常委会的法律解释程序，又可以回避司法机关侵犯立法机关立法权的风险。

四、形式法律的性质及其效力

需要说明的是，这里所说的只是宪法文本中形式意义上的“法律”，而不是对所有形式法律进行研究。当然，其结论可以适用于所有的形式法律。

（一）形式法律的制定主体

形式法律首先就是从制定主体这一标准来确定的。我国宪法第58条规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。很明确，形式法律的制定主体只有两个，即全国人大和全国人大常委会。

（二）形式法律的表现形式

在现实中，形式法律的表现形式不是很多，主要有：1.××法，[18]如《刑法》。2.××通则，[19]如《民法通则》。3.××条例，[20]如《治安管理处罚条例》。4.××规则，[21]如《全国人民代表大会议事规则》。5.××决议，如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》（1982-12-10）。6.××决定，[22]如《全国人民代表大会关于第七届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决定》（1987-4-11）。7.××办法，如《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》（2002-3-15）。以法、通则、条例、规则等形式表现出来的一般都是法律，但以决议、决定、办法等形式表现出来的就不一定是法律，这时候就要看它是否具有法的一般特征。只有具有法的一般特征的才是形式法律。这些表现形式在实践当中运用得有些混乱，应该予以规范化，以维护法律的尊严。

（三）形式法律的内容

形式法律的内容，从宪法文本来看主要包括以下几个方面。

1.基本权利和义务

在我国宪法文本的“公民的基本权利和义务”部分当中，直接使用“法律”一词的不是很多。主要是第33条第3款，第34条，第40条，第41条第3款，第44条，第53条，第55条第2款以及第56条。对宪法第34条中的“法律”予以具体化的是《刑法》，该法第三章第七节总的规定了“剥夺政治权利”的情形。根据宪法第40条规定，全国人大常委会制定了《邮政法》，该法第一条宣称，“为了保护通信自由和通信秘密……根据《宪法》，制定本法。”另外，《监狱法》当中对狱政管理机关检查罪犯信件的情况进行了规定（第47条）。根据宪法第41条，全国人大常委会制定了《国家赔偿法》，该法第1条宣称，“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”宪法第44条的具体化并没有全国人大及其常委会的立法，而只有全国人大常委会的授权立法，相当于准法律[23].根据宪法第55条第2款，全国人大常委会制定了《兵役法》，该法第1条规定，“根据宪法第五十五条……和其他有关条款的规定，制定本法。”根据宪法第56条，全国人大常委会制定了《个人所得税法》和《税收征收管理法》等法律。根据宪法第33条第3款的规定，对公民的基本权利和义务加以规定的形式法律如《集会游行示威法》《劳动法》《人口与计划生育法》《国家安全法》《保守国家秘密法》等都属于本内容之下的法律。

2.国家机构的组织和职权

宪法第78条规定，全国人大及其常委会的组织和工作程序由法律规定。相应的法律是《全国人民代表大会组织法》和《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》。对宪法第86条第3款具体化的是《国务院组织法》。后来的各次国务院机构改革都得到了全国人大的批准。如《第九届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》，《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》等。宪法第95条第2款中地方政权组织的“法律”由《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》予以具体化。宪法第124条中人民法院的组织由《人民法院组织法》予以具体化。第130条人民检察院的组织由《人民检察院组织法》予以具体化。

3.某一领域的制度

（1）自治制度

宪法对自治制度都要求制定法律。全国人大及其常委会在这一方面的立法主要有以下几种。其一，民族区域自治制度：《民族区域自治法》，该法序言当中称，“民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。”其二，特别行政区自治制度：《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。这两部法律就是要保证一国两制之下实行港人治港、澳人治澳，高度自治。其三，基层群众自治制度：《村民委员会组织法》，该法第1条规定，“为了保障农村村民实行自治……根据《宪法》的有关规定，制定本法。”《城市居民委员会组织法》，该法第1条规定，“为了加强城市居民委员会的建设，由城市居民群众依法办理群众自己的事情……根据宪法，制定本法。”

（2）选举制度

宪法第34条、第59条第3款、第97条第2款均规定选举权和被选举权的设定和剥夺、全国人大和地方各级人大代表名额和产生办法由法律规定。全国人大及其常委会制定或修改了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，并对各届人大代表名额和产生办法作出规定，如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》。

（3）公务员制度

宪法第89条第（十七）项规定，国务院有权依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员。前已述及，这里的“法律”是形式法律。但这里只有《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定的决议》，而没有其他的公务员制度的法律。国务院制定的《国家公务员暂行条例》还只是行政法规。

（4）财产权属的确认

宪法第9条、第10条规定，属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂，属于国家所有的农村和城市郊区的土地由法律规定。但是我国目前尚无这样的法律。虽然有《森林法》《草原法》等，但它们主要是森林、草原等的管理，而不是确权。

>（5）民事制度

宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定民事基本法律；第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定民事非基本法律，可以在不同全国人大法律的基本原则相抵触的情况下，在全国人大闭会期间对其进行部分修改和补充。全国人大在1985年制定了《继承法》；在1986年制定了《民法通则》，该法的目的在于保障公民、法人的合法民事权益，正确调整民事关系，落实宪法。全国人大还制定或者全国人大常委会修改了《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等法律。

（6）刑事制度

宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定刑事基本法律，第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定刑事非基本法律。全国人大依此制定了《刑法》；全国人大常委会还制定了许多条例、补充规定和决定，例如，《惩治军人违反职责罪暂行条例》《严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《关于惩治走私罪的补充规定》等。

（7）诉讼制度

宪法第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。这里的“法律”也是形式法律。相应地，全国人大先后制定了《刑事诉讼法》《民事诉讼法（试行）》《行政诉讼法》《民事诉讼法》，在这些法律当中，分别规定了法院不公开审理的情况。

（8）其他制度

宪法第62条第（三）项规定，全国人大有权制定其他的基本法律；第67条第（二）（三）项规定，全国人大常委会有权制定其他的非基本法律。这里的其他法律，并不是很明确。应该说，宪法规定的都是国家制度和社会制度的基本问题，宪法当中规定的各种制度、各种权利和义务，都可以制定出法律来。而且，各个领域的基本法律只能由全国人大来制定。全国人大常委会也应该就其他非基本法律的事项制定相应的法律。

（四）形式法律的效力

1.形式法律在立法体系中的地位。形式法律的效力低于宪法，高于行政法规，地方性法规，规章等。

宪法序言中规定，宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。形式法律是根据宪法来制定的，是宪法的具体化，其效力自然低于宪法。宪法第89条第（一）项规定，国务院有权根据宪法和法律，制定行政法规。第100条规定，省、直辖市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。第90条第2款规定，国务院各部委在本部门的权限内，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定规章。同时，宪法第67条第（七）（八）规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。可见，形式法律其效力高于行政法规、地方性法规以及规章等。这与全国人大及其常委会的地位也是一致的。

2.形式法律内部也有效力层次。基本法律的效力高于一般法律，一般法律高于批准立法和授权立法。

从宪法文本来看，形式法律有基本法律和一般法律之分。宪法第62条第（三）项规定全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第（二）项规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律；第（三）项规定，在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。而第62条第（十一）项规定，全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。“鉴于全国人大常委会的权力扩大了”，宪法增写了全国人大的这一职权，“以保证全国人大的最高权力地位”。[24]这说明基本法律的效力高于一般法律。[25]

宪法第116条规定，自治区的自治条例、单行条例报全国人大常委会批准后生效。这种批准后生效的自治条例和单行条例也相当于法律，其效力低于一般法律，但又高于行政法规、地方性法规。宪法第89条第（十八）项规定，国务院可以行使全国人大及其常委会授予的其他职权。在现实当中，全国人大和全国人大常委会也曾多次授权国务院、经济特区所在省、市人大及其常委会制定法规。例如，全国人大常委会于1992年授权深圳市、全国人大于1994年授权厦门市、于1996年授权汕头市和珠海市各自制定法规和规章在各自的经济特区施行。这种根据授权制定的法规，相当于准法律。其效力低于一般法律，高于行政法规、地方性法规。

形式法律的各种表现形式之间也是有效力等级差别的。这主要是根据制定主体是全国人大还是全国人大常委会、制定程序是按照立法程序还是一般会议决定的程序而进行区别的。如决定（包括部分决议）与“××法”之间就存在着效力差别。即使两者制定主体相同，但××法的制定程序受《立法法》的拘束，显然要严格于决定的程序。故而，××法的效力就要高于决定。由此，我们认为，决定不可以代替以××法形式出现的法律。宪法明确规定要制定法律的，如国务院的机构和职权，应以××法的形式来予以落实。

3.形式法律只能由全国人大及其常委会制定。一般要先有形式法律，然后才能制定行政法规等。有关形式法律的内容，非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。

宪法第89条要求，行政法规要根据宪法和法律制定。在立法中，国务院除了根据宪法第89条规定的行政管理职权来制定行政法规之外，就必须是对宪法和法律的执行。没有形式法律，就没有行政法规。一旦涉及要由形式法律规定的内容，就要由全国人大及其常委会来制定。在国务院的立法当中，也经常是表明根据宪法和某一部法律而制定的。例如，《中外合作办学条例》在第1条中宣称，“为了规范中外合作办学活动，加强教育对外交流与合作，促进教育事业的发展，根据《教育法》、《职业教育法》和《民办教育促进法》，制定本条例。”《禁止使用童工规定》是根据宪法和劳动法、未成年人保护法而制定。《外商投资电信企业管理规定》是根据有关外商投资的法律、行政法规和《电信条例》而制定。即使是《国务院关于行政区划管理的规定》这一本属国务院职权的立法也宣称是根据《宪法》和《地方各人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定而制定。人民法院的设置是要由形式法律来规定的。在《全国人大常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》之后，最高人民法院才《最高人民法院关于设立海口、厦门海事法院的决定》等加以落实。除职权范围内的国务院立法外，大多数行政法规等都是依据宪法和某一部法律而制定的，它们只是对形式法律的执行。[26]

形式法律的内容，原则上只能由全国人大及其常委会来立法。但由于各种实际原因，全国人大及其常委会也作出过一些授权。规定这些内容的行政法规、地方性法规（相当于准法律）非经全国人大及其常委会授权或批准，行政法规等不得制定或生效。在1984年，全国人大常委会根据国务院的建议，决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式试行，再根据试行的

经验加以修订，提请全国人大常委会审议。国务院试行的以上税收条例草案，不适用于中外合资经营企业和外资企业。其后，国务院制定了一系列的税收条例。如《国务院关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》《集体企业所得税暂行条例》等。1985年为了保障经济体制改革和对外开放工作的顺利进行，第六届全国人大第三次会议决定，授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常委会备案。经过实践检验，条件成熟时由全国人大或者全国人大常委会制定法律。其后，国务院制定了相关的条例，如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》《乡村集体所有制企业条例》等。没有授权的时候，就必须得到全国人大或全国人大常委会的批准。如第五届全国人大常委会第十六次会议决定，批准《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》，由国务院公布施行。[27]1983年全国人大常委会作出第六届全国人大常委会第二次会议决定，授权国务院对一九七八年五月二十四日第五届全国人大常务委员会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。国家机构的组织只能由形式法律来规定。国务院的各次机构改革都得到了全国人大的批准，方才施行。如《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》就批准了本届政府的机构改革。

需要说明的是，国务院制定行政法规只有两种情况，一是执行法律的规定，二是落实宪法第89条所规定的国务院行政管理职权的规定。后者可以直接依据宪法制定，而不需要形式法律的存在。但什么属于行政管理职权的事项，属于行政管理职权的事项是否会与形式法律的内容有重合，还需加以仔细探讨。[28]地方人大和政府的立法也存在同样的情况。笔者以为，两者如有重合，视为形式法律的内容，以明确和保证形式法律的位阶效力，防止行政权和地方的立法权的僭越和滥用。那种以政府管理为由制定行政法规甚至更低层次的实质法律来代替制定形式法律的倾向是危险的。

（五）对宪法文本中的形式法律与实质法律的理解发生争议，全国人大及其常委会有权决定之。

形式法律与实质法律之间的差别是存在的。对宪法文本中的形式法律和实质法律的不同理解，关系到不同的立法主体的立法是否合宪的问题。根据宪法第67条的规定，全国人大常委会有权解释宪法。如果对形式法律与实质法律的理解发生争议，全国人大常委会就可以根据职权对其作出解释，解决相关的争议。根据宪法第62条的规定，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。故而，全国人大对形式法律与实质法律的理解争议享有最终的决定权。

注释：

[①]如沈宗灵认为，我国宪法第33条中规定“公民在法律面前一律平等”，这里的“法律”就是广义用法，即法律的整体。宪法第62、67条分别规定全国人大和全国人大常委会有权制定法律，这里的“法律”，就是狭义用法。参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年第二版，第25页。周永坤认为，宪法中的“法律”是指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。参见周永坤著：《法理学——全球视野》，法律出版社2000年版，第335页。

[②]在中国的制宪史上，仅有1946年的《中华民国宪法》对“法律”作出明确界定。该法第170条规定，“本宪法所称之法律，谓经立法院通过，总统公布之法律。”

[③]《立法法》规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”，只能制定法律。这种对基本权利只作部分的法律保留的做法是欠妥当的。

[④]需要说明的是，法院依照法律进行审判，这里的法律我们说是实质法律，那么是否包括地方性法规、行政规章等立法呢？我们以为是包括的。合法有效的实质法律都应该成为法院审判的依据。但法院在审理案件的时候是有义务对低位阶的法是否符合高位阶的法进行审查的。法院依照实质法律进行审判是一个问题，实质法律之间的效力等级是另外一个问题。

[⑤]参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第60－61页。

[⑥]要说明的是，虽然该条当中没有说法院能审理宪法案件，但是该法当中也没有提到行政案件。故而不能以此来否定法院不能审理宪法案件。该法是1979年制定1983年修改的，当时还没有考虑到这些情况的出现。审判什么样的案件只是一种手段，法的目的应该决定着法律的发展方向。

[⑦]宪法是一个完整的价值体系，它并不因被法律具体化的程度而受到影响，它始终拘束着其适用者。在解决现实争议时，虽然经常运用的是普通的法律，这是宪法自身的谦抑，这时法律一般也是符合宪法的。但并不等于说只能用普通的法律，而不能运用宪法。（宪法上的基本权利被普通法律具体化之后，该法律又符合宪法，这时就并不存在基本权利被侵犯的问题，存在的只是普通法律权利案件而已。有人将所有与宪法相关的案件都当作宪法案件，笔者以为这种理解是不妥当的。如周伟著：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第142－156页。）在宪法的规定没有被具体化的时候，人民法院这时要受到基本权利的直接拘束，应依据宪法进行裁判。在宪法被法律具体化之后，宪法的规定仍然有其法律效力，仍然对具体化了的法律进行控制。如果普通法律保障不够全面或者不符合宪法的规定，宪法上的基本权利的规定仍然要直接拘束人民法院。鉴于目前中国法院还没有违宪审查权，但基于基本权利的拘束力，人民法院在审理案件时如果认为普通法律有违宪之嫌，我们认为应该中止诉讼，依法定程序提请最高人民法院，由最高人民法院对此进行研究，并作出初步判断。最高人民法院如果认为不违宪，直接予以答复；如果认为违宪，则提请全国人大常委会进行裁决。

[⑧]在英文当中，ALaw一般是指某部单个的法律，而Laws或theLaw常常指整体法。

[⑨]有人或许认为，除宪法和形式意义上的法律以外，其他立法均无关根本。故而，宪法文本中的法律只是宪法和形式意义上的法律而已。作为根本法的宪法对其不必提出要求。这种说法忽视了宪法文本中也对地方性法规、规章等所作出明文的规定。如果宪法不重视地方性法规、规章等就不必作出规定了。

[⑩]例如，沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年第2版，第25页；孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第260－261页。

[11]参见袁吉亮著：《探讨我国社会主义法律体系构成问题》，载于《法制日报》2003年5月15日，第9版。该作者在这里基本上将“法律体系”和“立法体系”等同使用。（实际上，法律体系是指法的内部结构，是一国现行法既分为不同部门而又内在统一、有机联系的系统

，它是由法律规范、制度、部门等组成。而立法体系则是指法的外在表现形式的系统，是由宪法、法律、行政法规、地方性法规等组成。这是两个不同的概念。）另外该观点还可参见蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年第4版，第262－264页。该作者运用所有权与使用权分离的理论解释我国的立法现状，认为国家立法权的所有者属于全国人大及其常委会，国务院、省级人大、较大的市人大等国家机关也行使立法使用权。参见该书第264－265页。

[12]参见肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第57－58页。

[13]罗豪才著：《行政诉讼法司法解释之评论·序》，载于甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论》，中国法制出版社2000年版，序言第1－2页。

[14]当然，这里的两个“法律效力”只能理解为实质法律的效力，而不是形式法律的效力。另外，这种自我宣称有“法律效力”的做法是欠妥当的。即使是在《关于加强法律解释工作的决议》中也没有这种规定。是否具有法律效力，应由权力机关作出决定。

[15]参见「美」詹姆斯·安修著，黎建飞译：《美国宪法判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第33－35页。

[16]有人还对1981年全国人大常委会的授权决议的合宪性提出质疑。参见周旺生著：《中国现行法律解释制度研究》，载于《现代法学》2003年第2期，第5－6页。该作者质疑的前提假设是有权规定法律解释制度的，至少应当是有权制定法律的机关；无权制定法律的机关，也同样无权规定法律解释制度。这一假设是可以讨论的。应该说，将宪法规定的职权授权委托给第三者是可以的，只是在授权的时候要规定授权的目的、界限等。

[17]当然，现行的司法解释是否已经相当于一个宪法惯例了，还是可以讨论的。宪法惯例往往比宪法规范更具有效力。

[18]这种表现形式使用得最多。

[19]这种表现形式的法律很少，一般在无法制定出详尽具体的法律时使用。

[20]这种表现形式现在用得很少，可能是防止与行政法规名称相混淆的缘故。

[21]一般在设定内部行为规范时使用。

[22]决定的使用情形大致有：对法律的修改，批准有关法律，批准国民经济计划、预算和预算执行情况的报告等。决定多数是一种针对实体问题作出的具有法律效力的文件。而决议多数用于对已有文件或事件的表态，一般不具有实体的规定性和行为规范性。在现实当中，全国人大及其常委会对“决定”和“决议”的使用很多，基本上是按照上述内容使用概念的。但是有时也不规范、不统一甚至矛盾。参见蔡定剑著：《中国人民代表大会制度》，法律出版社2003年第4版，第316－318页。

[23]主要有《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（1978年5月14日由第五届全国人大常委会第二次会议原则批准），《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》（1980年9月29日由第五届全国人大常委会第十六次会议批准）等。

[24]参见肖蔚云著：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第150页。

[25]关于基本法律和非基本法律，可以参见韩大元、刘松山著：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》，载于《法学》2003年第4期，第3－15页。

[26]这一点在当年彭真同志的修宪草案报告当中也作出了说明。彭真指出，“在法律的制定和重大问题的决策上，必须由国家权力机关，即全国人大和地方各级人大，充分讨论，民主决定，以求真正集中和代表人民的意志和利益；而在它们的贯彻执行上，必须实行严格的责任制，以求提高工作效率。这种责任制对于发展社会主义民主，保证人民行使国家权力，是不可缺少的。人民通过国家权力机关作出决定以后，只有这些决定得到行政机关的迅速有效的执行，人民的意志才能得到实现。”彭真著：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载于《人民日报》1982年12月6日，第1版。