立法完善范文10篇

立法完善范文篇1

【关键词】强奸罪；犯罪对象；男性性权利

一、我国强奸罪现阶段的立法缺陷

我国现行刑法立法层面在对强奸罪的构成上，主要存在三个方面的缺陷，以下具体阐述：（一）从犯罪主体角度存在的缺陷。我国对于强奸罪所适用的犯罪主体为男性，就是说只有男性才能作为该罪名的直接正犯，该罪名的帮助犯、教唆犯并没有具体的规定说必须是男性，因此女性也可能以强奸罪的间接正犯或共同正犯被做出判决。该情形的存在主要有以下几个原因：第一个原因，传统的男权主义思想观念根深蒂固。中国历史上封建主义社会笼罩下的男权主义统治时间过于漫长，对于中国社会已经有了深远流长的影响。一直以来基于社会的主导力量是由男性搭建起来的，保持着统治地位的作用，将女性作为男性的附属品而并非是一个有着独立思想和行为的“人”，其所有的思想与行为是由男性进行灌输和规制，导致女性处在一个服从和被动的境地。第二个原因，中国古代对于强奸罪的认定适用“阳具插入说”。虽然中国的封建主义社会的“人治”思想严重，但是同样存在法律对于人们的约束，更甚有些朝代对于法律的发展起到很大的作用。对于在法律方面有着悠久历史的国家中，男性对女性发生强迫性行为的犯罪行为或多或少是有一定研究与总结的。第三个原因，男性与女性的生理机能的不同。男性之所以作为家庭生产资料的主要劳动力，正是因为男性的身体机能等方面都要远强于女性。当然如此，多数人认为女性作为侵害人在对男性进行侵犯时，暴力、侮辱等行为的程度也远不及男性作为实施人，正是因为此种偏见，导致现阶段男性的性权利屡屡遭受侵犯，然而侵害人不能被依照法律合理地进行审判而付出应有的代价。（二）从犯罪客体和犯罪对象角度存在的缺陷。就以目前国内的刑法学教科书的编撰群体来看，基本所著的内容基本都是该种观点，对于男性性权利的不可侵犯性并以明确条文内容的形式在刑法中来保护，即使男性的性权利真实的被有所侵犯，依照刑法的罪刑法定原则也不能按照强奸罪来进行适用处理。以此来推论，妇女在现实生活中若是对男性用以暴力或是胁迫的方式来进行强迫性行为，以及男性对其他被害男性实施非通常形式的性交行为，譬如或是肛交的方式，则不能以强奸罪对其进行认定。（三）从客观方面的角度存在的缺陷。纵观我国刑法条文未看到对于“性交”一词的具体概念与定义，更未明确对该词语进行限制性描述，只是以目前法学理论界是以“阳具中心性交观”作为主流学派，即男性的阴茎插入女性的阴道。只是从社会发展方面来看，目前定义的性行为已经无法达到有着新的性观念的群体，性行为的多重化其中包括要求、肛交、乳交甚至是手淫，其社会的危害性并不小于传统意义上的性交，并且此等非典型的性交模式还被法律条文屏蔽开来。

二、比照国际社会对强奸罪的相关规定及修改

根据20世纪中后期所形成的性交观念，为了更好地保障公民的人身权利，国际社会针对强奸罪所涵盖的性交行为进行扩张式认定，并予以修订相关法律条款，完善趋势存在以下几个方面：（一）提高对男女平等原则的适用，妇女能够作为犯罪的直接主体。部分国家对强奸罪的犯罪主体在性别上没有具体的限定，而是以自然人为主体所规范的，并没有使用限定性词语或文字。在20世纪下半叶国际社会以英国、德国为首兴起司法改革的热潮，在刑法中的实体罪名也随之有所变化，加拿大特定在强奸罪进行有效改革，于1983年确定取消了强奸罪的性别限制问题；美国得克萨斯州在强奸罪的原有保留的状态下，另外又设立强奸男性罪，额外将妇女作为该罪的犯罪主体，为了是与强奸罪相平衡对称。（二）在犯罪对象的范围上扩大性解释，将男性纳入被害人的行列。以前文国际社会司法改革的热潮，德国、法国、意大利等欧洲发达国家在立法方面更具有指向性的作用，将其刑法典中关于强奸罪中的“妇女”改为“他人”，即包括了男人和女人。以简单的立法方式来完善现阶段的不足，但是同时能看出各国对此问题上趋向性是一致的。（三）以反向列举的手段对性交方式确认，保证强奸罪的行为方式多重性。仍有些国家将用其他罪名取代了强奸罪的相关罪名，例如加拿大所采取的就是“性侵犯罪”的名义。将该罪名实施行为进行等级划分，大致以三级来衡量：第一等级为单纯的性侵犯，在侵犯性自由权时未对被害人予以其他加害行为，即未使用暴力手段；第二等级为涉及武力、武器等具有暴力性、胁迫性的性侵犯，在实施过程中对被害人的其他人身权或者财产权进行携带性侵犯的可能性；第三等级为使用恶劣暴力手段使被害人严重受伤的性侵犯，犯罪实施行为在过程中或是结束后导致被害人人身权利、财产权利甚至是精神损失、心灵创伤等方面具有不可恢复性侵害。加拿大等国家依照上述内容进行深入分析，并规定了相应的惩罚机制与处罚量刑的规则。以此来证明加拿大等国家并不再以学术界的争论范围内的学说来认定该罪的惩戒制度，更不是以阳具是否插入女性阴道为唯一标准，而是以性侵犯的实施暴力等级来对犯罪行为人进行制裁。[1]

三、对我国强奸罪的完善势在必行及其影响

（一）完善原因方面。首先，就是目前社会在性自由权的保护方面具有急需性。是从“法律面前人人平等”的原则的适用角度来看，不应当只有妇女的性权利能够给予完全的保护，男性的性自主决定权也应当受到同等保护。其次，为适应社会公众性观念的转变。现如今社会职场舞台开始出现两性文化，同时超常化的女权主义也开始裂变开来，不仅仅要求男女平等这一正常的基础原则，而是带有“报复性”的目的，在掌握一定政治权利或是经济地位后，想要弱势变强势开始征服男性的欲望尤其强烈。再者，顺应国际社会的立法潮流。根据前文的阐述，在法律相关条文的修改上已经有多数国家完成，对男性的性权利保护的条文有所增加，并且在强奸罪犯罪主体的范围上也扩大包括了女性。另外从强奸罪被害人为男性的角度分析其存在的可能性，应该有三个原因：1.现阶段公众的思想观念有相应的转变。以社会发展进程来说，当社会文化可接受性和开放性的提高起到以下作用：（1）女权主义逐渐兴起并深入人心，导致女性的社会地位、家庭地位都在上升，而且在社会公共交际中的政治、经济等层面上有了趋同于男性的作用；（2）性交方式的多重性、性交主体的多样化等特征的存在，推动着法律转变定罪既遂的依据，不应当只是把阳具插入女性阴道才能认定为性侵。2.现阶段社会生活存在的客观发展条件的影响。在经济发展的时代也意味着公众的社会压力随之增加，压力在没有转化成动力之前是有过渡阶段的，这个阶段的主要表现特征就是消极情绪。信息时代“双刃剑”的作用导致了色情、淫秽等不良信息也在这信息时代的高速公路上游走，公众长期徘徊于此类信息中间，不免造成心理与生理不合的情况，更得不到释放与排解，那么社会危害因此而逐渐产生。3.中国作为传统文化大国，在历史的发展过程中不外乎有“男风”盛行的阶段，但毕竟作为小众以及传统儒家思想孝道精髓的传承作用，并没有使得公众都有所了解、接受。由于历史观念的缘故，社会的接纳程度着实低下，同性恋者在此环境下处于心理扭曲的转态，甚者发展成为病态的三观，当社会压力触及一点时，同性之间的强暴行为的可能性就会大幅度提升。（二）在现阶段完善强奸罪的具体意义。首先从司法实践的角度来看，能够给法官提供相应的指示作用，节省司法资源将精力放入在更有价值的案件上，而不是只因一个犯罪行为未做具体规定而浪费过多的司法成本。其次还能推动司法改革的进程，约束法官的自主决定权，使得案件结果能够更能深入人心减少错案率，让被告人、被害人双方都能得到公平公正的结果，进而全面切实的在人权保障上得到应有的效果，而且也有跟随国际社会潮流的举措，在男性性权利保护方面法律滞后性的问题得以解决。

四、对完善我国强奸罪内容的具体建议

（一）从立法的层面。1.将女性纳入犯罪主体中。上文在女性作为犯罪主体的问题上有了一定的阐述，并也在可能性的层面上有着分析判断，女性在女权主义的影响下对于自身的情况或许会产生错误认识，这便是有几率成为女性实施强奸行为的诱因，故此不只是因为“法律面前人人平等”原则的适用而增加的强奸罪女性主体问题，而是为了法律的更加完善作出方向性的突破。2.扩大犯罪对象和客体的范围。上文在将强奸罪的被害人从“女性”发展成为“他人”的理由有所阐述，主要是以男性的性自主决定权的层面进行考虑，使得男性的人身权利得以更好地保障，将“男女平等”原则深入贯彻。3.对“性交”的定义应当重新进行认定与划分。适时对“阳具中心观”做以改善甚至是摒弃，根据目前社会现实的情形，上文阐述了如今的性交的多重性，肛交、等行为的出现也在挑战法律对性交定义的底线。可借鉴我国台湾地区增设的性交的定义，将“性器以及以外其他身体部分或器物进入他人之性器、肛门或口腔之行为”都定义为性交。[2]（二）以实践角度促进观念转化、更新理念。性侵的方式已经出现了实质性的变更，不是简单的“插入”认定，而是其内涵性与外延性在内容上都有延展，也就是无论是从横向还是纵向都与现阶段的法律有着不契合点，也是间接地说明了我国现存的关于强奸罪的相关法律已经脱离了时代的主流。同性恋问题、女性性侵男性等问题，从出现开始只有自媒体与公众之间存在互动模式，在立法、执法、司法上都在逃避这些问题，甚至是不愿承认此类情形的存在，视而不见的做法更是直接衬托出立法不作为的恶劣作用。自宪法修正案后我国对于人权保障方面是格外地注重，性权利作为人身权利最为重要的一项，也是人权内容中不可或缺的一部分，人身权利不区分性别，那么在性权利保护方面也不应有性别限制问题，男女的性权利都要被宪法、法律有所保护，使得公众对社会更有安全感。因此，修改刑法中的立法缺陷，完善刑法体系，是保护公民权利的真正体现，对促进社会和谐发展影响深远。[3]

参考文献：

[1]苏彩霞:域外强奸立法的新发展[J].法学杂志,2001(2):56-58.

[2]杨丛瑜,郭治(等):大陆与台湾地区强奸罪比较研究[J].法治与经济,2012(5):226-228.

立法完善范文篇2

按照传统的理论学说，所谓反诉，指的是本诉中的被告，以本诉中的原告为被告而提起的反请求。因而在反诉中，“反诉的被告必须是本诉的原告。反诉、本诉的当事人必须相同，只是他们的诉讼地位互换而已。”{1}从世界一些国家的立法、司法实践，乃至于理论发展的角度上看，对于这种传统的理论学说，以及根据这种理论学说提出的有关反诉原、被告立法建议的正确性、合理性，就是值得研究了。

首先，从社会的发展与解决纠纷现实需要的角度上看，这种规定形式不仅不适应现实纠纷的复杂性，也不利于纠纷的一次性解决。由于在现实社会中，随着社会的发展，民商事关系的发达，纠纷也日趋复杂，传统的纠纷解决模式已经很难适应社会经济发展的要求。现实社会生活中的公司股权争议、名誉侵权损害赔偿、消费者权益保护、产品瑕疵责任等等现代型纠纷所涉及的复杂实体权利义务关系，客观上要求诉讼在解决纠纷的方式和功能上作必要的调整和扩张，保证纠纷的一次性解决。而要适应现代纠纷的这种多重性、多面化和复杂化趋势，以及纠纷解决中的经济、及时和一次性解决的需要，按照一定的准则在同一程序内，根据纠纷的实际情况适当扩大原、被告的范围，就成为了现实的一种客观需要。换言之，诉讼作为一种解决纠纷的重要方式，并不仅是一种纯技术性的法律规范，这种规范的形成和发展，既有特定的历史背景，也有现实的社会要求。因而，对于诉讼制度的设置，任何理论以及立法都必须随着社会的需要而发展，以及社会的需要而调整和适度扩张。为此，就这一角度上看，把反诉的原告、被告仅仅局限于本诉之中的传统理论及其立法，不仅人为地限制了反诉的功能，也难以适应解决纠纷的现实需要。

其次，从有关反诉制度的立法上看，反诉中的当事人必须是本诉中的原告和被告，也并非世界各国有关反诉制度统一的立法例。这一特征最为突出的表现在英美法系国家有关反诉制度的立法规定之中。《美国联邦民事诉讼规则》第13条第8款规定：“本诉当事人之外的人可以按照本规则第19条和第20条的规定成为反请求或交叉请求的当事人。”{2}第14条规定：“接到传唤状和第三当事人原告起诉状的人，以下称为第三当事人被告。第三当事人被告根据本规则第12条规定，可以对第三当事人原告的请求提出抗辩；根据本规则第13条规定，可以对第三当事人原告提出反请求及对其他第三当事人被告提出交叉请求”。{2}29《英国民事诉讼规则》第20．5条规定：“对原告之外的其他人提起的反诉：（1）希望对原告以外其他人提起反诉的被告，须申请法院作出命令，要求追加被诉人为反诉之被告。（2）要求法院作出本条第1款命令之申请，可无须送达通知书，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本条第1款签发命令的，应就有关案件的管理作出指令。”{3}从英国和美国的上述立法可见，民事诉讼中的反诉的原告与被告并不局限于本诉中的原告与被告，可以是与案件有关的其他人。

最后，从有关反诉司法实践的情况来看，已发生了较大变化，反诉当事人已不局限于本诉当事人的范围。

德国作为大陆法系最具代表性的国家，其传统理论也将反诉的当事人限制在本诉当事人之内的。但是随着社会的发展，德国不仅在理论认识上，而且民事司法实务上对于这一问题的处理都发生了很大的变化。上个世纪60年代以来，不仅德国的理论界发表了大量的论文，对于这一问题进行了深入的探讨，如德国的著名法学杂志ACP和ZZP，先后发表了Schrder的WiderklagegegenDritte（对于第三人之反诉）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人参加之反诉）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（关于第三人对于第三人之反诉）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授权收取与诉讼权限）{4}55。等等论文对于这一问题展开了深入研究，而且德国联邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了长久以来反诉当事人只能是本诉当事人的限制，并认为在某种情况下，反诉不仅可以对本诉的原告提起，而且也可以同时对未曾参与诉讼的第三人提起。

德国联邦最高法院的该项司法判例，是因本诉被告与本诉原告之间的一桩交易而起的案件。交易中，当本诉被告向本诉原告支付部分价金以后，本诉被告发现其与本诉原告订立买卖合同时，受到了本诉原告与另外两人的共同欺诈而受骗。为此，本诉被告撤销了买卖合同。本诉原告随即提起本诉要求本诉被告给付其余未给付的价金。诉讼中，本诉被告以本诉原告和其他两人为反诉中的共同被告，要求法院判决反诉中的3个被告承担损害赔偿责任。德国联邦最高法院在判决中认为：“若将其他反诉被告以其原非本诉原告为理由而驳回本诉被告所提起之反诉时，此种判决显然违反提起反诉之实质上需要。倘反诉与本诉有法律上之牵连关系，即得同时对于第三人提起反诉。”{6}

德国联邦最高法院这一判例公布以后，进一步促进了理论上有关这一问题的研究，理论上有关反诉是否可以扩张至第三人问题所讨论的范围，较德国联邦最高法院的判决还要广。不仅有学者认为，反诉当事人可以同时扩张及于本诉原告以外之第三人为反诉被告人，还有学者认为，反诉原告可扩张及于第三人；以及有学者认为，反诉原告人及反诉被告人均可同时扩张及于本诉当事人以外之第三人；还有学者认为，反诉的类型包括4种：“第一，本诉被告对本诉原告提起之反诉；第二，本诉被告对于第三人提起之反诉；第三，第三人对于本诉原告提起之反诉；第四，第三人对于另外之第三人提起之反诉。”{6}129可以说目前德国民事诉讼理论固执传统理论、坚持反诉当事人仅能以本诉当事人为限的观点，已不多见。“反诉必须由被告针对原告提起。但被告也可以同时针对目前还未参与诉讼的第三人提起反诉”{7}的理论观念，已经成为德国理论界的共识。

由上可见，我国传统民事诉讼理论中，把反诉的当事人仅仅局限在本诉当事人范围以内的思想和学说，以及目前根据这种理论学说提出的有关完善反诉当事人的立法建议本身都是不完善的，也是有问题的。扩充反诉主体的范围，具有以下积极意义：

（一）有利于诉讼经济

由于在纠纷涉及多面和多类人员的情况下，扩大反诉当事人的范围，在同一个程序中引入涉及纠纷的第三人，即将与反诉有牵连关系的第三人纳入同一诉讼程序之中，不仅扩大了同一程序解决纠纷的功能。即将与本诉有牵连、有联系的所有纠纷都纳入到一个程序中解决，而且第三人在被引入程序后，不论该第三人对反诉被告是否有诉讼主张，以及本诉原告对引入的第三人是否有诉讼主张，都可以通过同一程序加以解决。这种将与本诉有牵连的纠纷都纳入同一程序，以及将不同的主张和多方请求置于同一程序中加以解决的方式，避免了同一事实所涉纠纷的多重诉讼，对于法院和当事人，都一定程度上减少了投入，提高了效益，扩大了同一程序解决纠纷的功能，因而可以说最大限度地实现了诉讼经济。

（二）有利于避免矛盾裁判

在传统理论中，由于不论案外第三人与本诉的当事人即使存在法律上或者事实上的牵连关系，只要不是本诉的当事人就不能够成为反诉的当事人，因而在司法实践中，一些本质上存在相同法律关系或者相同法律事实的纠纷，往往不得不另案起诉，分别审理。而对于这些具有相同法律关系或者基于相同法律事实的纠纷，如果由不同的法官在不同的时间，以及不同的程序中进行审理，基于学识、认识和经验上的差异，很难保证裁判的一致性，从而出现裁判结果和裁判理由上的矛盾，影响司法裁判的严肃性和权威性。而适度扩张反诉当事人的范围，基于必要共同原告或者必要共同被告之间所存在的法律上或者事实上的牵连关系，将未曾列入共同原告或者共同被告的当事人列为反诉中的共同原告或者共同被告，一并审理，显然有利于避免司法裁判的矛盾。

二、提起反诉的时间问题

反诉应当在什么时间提起，是目前我国民事诉讼理论及实务中颇具争议的一个问题。主要存在两种观点：一种认为，反诉应当在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前提起；另一种认为，反诉应当在本诉起诉以后，至庭前准备程序结束以前提起，即“我国提起反诉的时间以限制在庭审前的答辩期间为宜。”{8}最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”就此规定而言，目前我国司法实践持的也是这种观点。

这两种观点如果就其形成和学术背景而言，前一种是长期以来在大陆法系传统理论思想以及立法规定的影响下形成的；而后一种则是近十几年以来，在民事诉讼程序改革中，特别是借鉴、吸收英美法系诉讼程序理论思想的基础上产生的。前一种观点之所以认为提起反诉的时间，应当是在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前，究其原由，不仅是因为理论上大陆法系各国均认为：“反诉之提起，以本诉已系属于法院为前提，本诉尚未系属者固无反诉可言，本诉之诉讼系属已消灭者，亦无提起反诉余地。”{9}“所以在言词辩论结束之前都可以提起反诉，并且不允许法院将之视为迟延而驳回。”{7}200而且也是因为立法上大陆法系各国均将反诉提起时间的终结点，规定在了法庭辩论终结以前。例如《日本新民事诉讼法》第146条第1款规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第296条之1规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法”。即在德国的民事诉讼制度中，反诉提起时间的终结点也是确定在法庭辩论终结以前。

后一种观点就其形成来看，其学术倾向与英美法系程序理论以及程序立法规定形式的影响存在直接的联系。在英美法系的民事诉讼中，由于提倡“武器对等”、“攻防平衡”和防止“诉讼突袭”，因而不论是本诉、反诉还是第三人之诉，不仅理论学说上都主张必须在庭审前的答辩期间内提出。而且，立法上也明确地把提起反诉时间的终结点确定在了庭审前的答辩期限以内。例如，《英国民事诉讼规则》第20．4条在“被告对原告提起的反诉”中规定：“（1）被告可通过提交反诉状明细向原告提起反诉。（2）被告向原告提起反诉的：（a）如在答辩期间提起反诉的，无需经法院许可；或者（b）在其他任何期间提起反诉，须经法院许可。”而这里所谓的“答辩期间”，按照第15．4条第1款有关答辩期间的规定：“（1）答辩期间一般为：（a）讼达诉状明细之日起14日；或者（b）如被告根据本规则第10章之规定提出讼达认收书的，为讼达诉状明细之日起28日。”{3}95《美国联邦民事诉讼规则》第12条第1款第（2）项规定“原告应在接到答辩状后20日内对答辩状中的反请求作出再答辩。”第2款规定：“如果答辩是必要的，对诉答文书中的救济请求所作的事实上或法律上的抗辩，无论救济请求是本诉请求、反请求、交叉请求还是第三当事人请求，都应当在应答的诉达文书中主张。”{2}31—32由这些规定可见，在英国和美国联邦民事诉讼中，反诉提起时间的终结点，是被限定在庭审前的答辩期限以内的。

从上可见，反诉提起时间的终结点，反映了两大法系在理论认识和立法规定上的差异。为此，目前在有关反诉制度的立法完善中，到底应当采用那一种观点，不能简单地从逻辑的或者论理的角度来论证，以及简单地评说那一种好，或者那一种不好，而是应当从我国现实的社会状况、其他的制度配套，以及整个民事诉讼程序体系协调的角度上进行思考。而就这个角度上看，笔者认为应当采用第一种观点，即反诉应当在本诉起诉以后，至法庭辩论终结以前提起，其理由如下：

（一）这种立法规定形式与我国现行社会状况相适应

任何诉讼程序制度都不是抽象存在的，而是与一定的社会环境条件相关联的，即诉讼制度作为特定社会环境条件下的纠纷解决机制，客观的社会环境条件决定了它必须与所适用的社会环境条件相适应。因此，在我国民事诉讼的立法完善中，程序制度的设置是否与现实的社会状况相适应，是必须考虑的重要因素。而就我国目前当事人的法律水平、诉讼技能，以及没有在诉讼中实行强制律师制度的社会现实状况来看，把反诉提起时间的终结点确定在法庭辩论终结以前，是与现实的社会状况相适应的。

（二）这种立法形式有利于整个诉讼程序间的协调

由于民事诉讼程序制度是一个整体，从整个程序功能的角度上看，除了各种具体制度本身的完善外，还涉及到各种程序制度之间的协调与配套的问题。所以，借鉴域外经验应考虑科学性和可适性。申言之，如果按照英美法系的理论思想及其立法例确定我国反诉提起时间的终结点，虽然就防止诉讼突袭、保证攻防平衡，以及防止诉讼迟延的角度也确有相当的道理和合理性因素，但是就整个诉讼程序体制的角度来看却难以与其它规定相协调。因为如果按照英美法系的诉讼竞技的理论，不仅反诉提起时间的终结点应当确定在庭前准备程序结束以前，而且可以说为了保证当事人双方的武器对等，所有的主张、抗辩、证据，以及有关诉讼的资料和材料都必须在庭前准备程序结束以前提出，这显然与我国以大陆法系程序思想为蓝本设置的程序体系，在整体上是不协调和配套的，由此而改变整个诉讼程序体系也是不现实的。因此，就与整个诉讼程序间的协调、配套的角度上看，应当将反诉提起时间的终结点，确定在法庭辩论终结以前。

（三）这种立法形式有利于保障被告人的诉权

被告人的诉权保障，作为世界各国设置反诉制度最为基本的目的之一，不仅对于这种制度具有十分重要的意义，而且也需要在反诉制度的设置与构建中予以具体体现。而将反诉提起时间的终结点，限定在庭前准备程序结束以前，不仅限制了被告提出反诉的时间，也限制了被告反诉权的行使。而将反诉提起终结的时间确定为法庭辩论终结以前，不仅有利于被告人诉权的充分行使，而且也是对被告人诉权行使的充分保障。

三、关于反诉与本诉的牵连性问题

反诉与本诉必须具有牵连关系，是大陆法系国家普遍的立法例，如，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第33条规定：“反诉，可以向本诉的法院提起，但以反诉请求同本诉中主张的请求、或者同对本诉请求提出的防御方法有牵连关系者为限”。《法国民事诉讼法典》第70条规定：“反诉或追加之诉，仅在其与本诉请求有足够联系时，始予受理。”《日本民事诉讼法》第146条规定：“被告以与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的为限，可以在口头辩论终结之前，向本诉系属的法院提起反诉”。但是，什么是牵连关系，以及怎样确定或者衡量是否存在牵连关系，各国立法上均未加以规定。我国现行《民事诉讼法》对于牵连关系的确切含义也没有做任何规定，实践中法官们各行其是，凭着自己的理解来执行，使得这一问题在司法实践的运用中显得较为混乱，因而这是反诉制度立法完善中一个需要加以深入研究的问题。

对于牵连关系，就理论认识的角度上看，我国存在所谓的“二牵连说”、“三牵连说”、“四牵连说”、“五牵连说”{10}、“牵连否定说”{8}6等等学说。这些学说虽然就各自观点的角度上看不无道理，但是笔者认为，作为司法上确定牵连性的基本学说，不能仅仅从逻辑上或者理论的角度上考虑，更应当研究的是该学说与反诉制度设置的基本目的，以及案件审理之间的关系。而从这些角度上看，运用于我国司法实践中的牵连关系的学说首先应当具备以下两个基本条件：

（一）符合设立反诉制度的基本目的

反诉就其设置的目的来看，虽然平等保护当事人的诉权已经成为了设置这种制度的目的之一，但是从其产生、发展以及世界各国设置这种制度的基本目的上看，诉讼经济、避免裁判矛盾仍然是设置反诉制度的最为基本的目的，否则反诉与本诉、别诉、再诉以及第三人之诉就没有任何区别了。而要实现诉讼经济，以及避免裁判矛盾，反诉与本诉之间就必须具有牵连性，因为没有牵连性，即诉与诉之间在法律上或者事实上不存在牵连关系，相互间是完全不同的法律关系或者根本不同的事实，从审理的角度以及裁判上看也就不存在所谓诉讼经济，以及裁判矛盾的问题。因而，从设立反诉制度基本目的角度上看，否定反诉与本诉之间应当存在牵连性的观点是有问题的。

（二）有利于案件的审理

虽然反诉设置的主要目的是为了诉讼经济、避免裁判矛盾，但是从具体诉讼的角度上看，并非在一个程序中包括的纠纷越多越好。即要达到诉讼经济，反诉与本诉之间还必须具有直接的联系。换言之，诉讼经济的实现是有一定限度的。与本诉没有直接联系的主张或者反诉，如果也一并纳入同一程序与本诉一同辩论和审理，由于不同法律关系之间的差异以及事实上的不同，不仅难以达到诉讼经济，而且很可能恰得其反。因而绝非牵连面越广越有利于案件的审理。从这一角度上看，把牵连的范围定得过于宽泛的观点也是有缺陷的。

基于以上两个基本条件，笔者认为在我国司法上确定牵连性的观点上还是应当采用“二牵连说”。即所谓本诉与反诉的牵连性，应当指的是反诉与本诉的诉讼请求（或诉讼标的）或者诉讼理由（或攻击、防御方法）存在着法律上或者事实上的牵连关系。

以“二牵连说”为确定本诉与反诉之间是否存在牵连性的学说或者标准，并非我国理论上的通说，其实也是大陆法系各国通行的标准和观点。在德国，按照司法实践中的观点：“各项诉讼请求源于某种共同的法律关系时，即为有‘关联’，而若这些请求所依据的是具有内在联系的形成一个统一整体的客观事实，使得若仅仅主张实现其中一项请求而不考虑另外的请求将有悖于诚实信用者，则这一条件即得到满足”{11}。日本在学理上也认为：“反诉请求必须与本诉请求或其防御方法相关联。所谓与本诉请求有关联是指，双方的请求是关于同一权利或法律关系的情形。例如，在本诉中原告要求交付已购之物，而被告的反诉是要求支付价金；或者原告要求确认所有权，而被告要求确认自己对同一物有所有权。反诉请求与本诉中的防御方法相关联是指，反诉请求与本诉请求的防御方法是关于同一权利或法律关系的情形。例如，在原告要求交付某物的本诉中，被告作为其防御方法主张对该物的质权并拒绝交付，同时提出要求原告偿还担保债权的反诉；或者对于原告的金钱支付请求，被告主张在对等额度内用反对债权进行抵消，同时又提出要求支付余额的反诉等{12}”。四、关于强制反诉与任意反诉的问题

强制反诉与任意反诉是《美国联邦民事诉讼规则》有关反诉的规定，按照该《规则》第13条第1款的规定：“在诉答文书送达时，答辩人对于对方当事人所有的请求，只要该请求是基于对方当事人所请求的诉讼标的交易或事件而产生的，并且对其裁判不需要法院不能取得管辖权的第三当事人出庭，则必须作为反请求提出”。即强制反诉。第2款规定：“在诉答文书中，可以提出任何对抗对方当事人的请求，该请求并非基于对方请求的诉讼标的交易或事件而产生的，可以作为反请求提出。”{2}31—32即任意反诉。

对于强制反诉与任意反诉，通常认为有两个基本特点：1．凡是属于强制反诉范围内的请求，被告必须在本诉中提出，否则在法律上将产生失权效果，即不得再行就该请求另外提起独立的诉讼；2．凡是不属于强制反诉范围内的请求，被告可以在本诉中作为反请求提出，也可以不提出，不在本诉中提出的，不产生失权效果，即可以另行起诉。

由于美国民事诉讼上有关反诉的这种规定，不仅在技术上富有针对性，其规定形式精细和深入，根据反诉与本诉之间的关系，即请求是否基于对方当事人所请求的诉讼标的交易或事件而产生的，而将反诉细化为强制反诉与任意反诉，对于强制反诉为了避免矛盾裁判，以失权后果为强制手段，迫使被告在本诉中提出反诉；对于任意反诉为了诉讼经济，赋予当事人自由决定是否提起反诉的权利，因而不仅扩大了程序解决纠纷的功能，有利于促进纠纷的一次性解决，更有利于实现反诉制度的目的，而且也充分尊重了当事人的诉权行使。因而在我国有关反诉制度的理论研究中，对于这种立法规定及其类型划分基本上是肯定的。但是，对于是否应当在立法中引进以及借鉴这种制度却存在较大分歧。目前就学界的基本观点来看，主要存在两种观点：一种反对目前引进；另一种主张引进。就反对目前引进的观点而言，其理由是：“因为我国的国民和法官的法律素质不高；律师制度、律师力量和自身的素质也不高，所以难以合适和合法地提起强制性反诉，从而极可能剥夺强制性反诉方面的诉权，丧失对实体权益的救济。”{13}

笔者赞同在我国反诉制度立法完善中引入这种制度及其立法形式。首先，这种有关反诉的立法规定，不仅在技术上更为深入和富有针对性，而且在适用上更有利于诉讼经济、避免裁判矛盾，以及促进纠纷的一次性解决；其次，虽然就这种规定适用的社会环境条件来看，目前我国与这种制度原产地的美国似乎存在一定的差距，但是应当看到，我国公民的法律素质不仅已经得到很大提高，而且正在逐渐提高，同时律师制度也在不断的发展，从每年不断上升的民事案件数量就可以得以证明。因而就发展的角度上看，并非不能适用，况且就引进、借鉴的角度上看，从来就不存在完全相同的社会环境和条件，也没有什么制度必须是在完全相同的社会环境条件下才能引进。因而就我国社会发展的角度上看，在这次民事诉讼法的完善中是可以引入以及借鉴这种制度的。最后，有关这一制度适用上的问题，可以通过其它的制度性构建来弥补。例如，提高法官的释明义务，即通过法官的释明来弥补当事人法律意识和素质上的不足。

五、关于反诉的撤销问题

撤销反诉，是诉讼实践中客观存在的一种诉讼现象，也是反诉原告人的一种诉讼行为。对于这种行为是否应当加以规制，以及怎样加以规制，我国现行《民事诉讼法》没有规定，司法实践中有关这一问题的处理十分混乱，因而这也是学理上应当深入研究，以及我国反诉制度立法中需要加以完善的一个问题。

由于反诉作为一种独立的诉，不仅是被告人维护自己合法权益的一种重要方式，而且反诉提起后，在有关反诉答辩、举证、质证、辩论中都会在一定程度上增加对方当事人的诉讼负担，因而反诉不当或者随意撤销反诉也会因为讼累，侵害对方当事人的利益从而给对方当事人造成损失。为此，从结束诉讼程序的后果以及反诉原告权利保障的角度上讲，对于撤销反诉的行为应当从立法上做必要的规制，在学理上是没有任何异议的。但是怎样规制，就目前我国有关反诉制度的研究来看，相应研究还较少。笔者认为，对于撤销反诉的立法规制，首先，应当按照既尊重当事人的处分意志，又平衡保护原、被告双方利益的原则进行。其次，在具体的立法规定中，应当根据反诉原告提出撤销反诉的不同情况，以及撤销反诉提出的不同阶段做不同的规定。具体而言，包括以下两种情况：

（一）在本诉撤销的情况下，反诉原告可以不经反诉被告的同意，申请撤销反诉；

（二）在本诉尚未撤销的情况下，反诉原告申请撤销反诉，应当符合下述规定。

1．在反诉被告答辩以前或者不必答辩的情况下，尚未进入开庭审理阶段以前，反诉原告提出撤销反诉的，可以不经反诉被告同意，以申请的方式撤销反诉；

2．在反诉被告答辩以后，以及不必答辩的情况下，诉讼已经进入开庭审理阶段或者反诉被告已经为反诉提供了证据或者进行了相应的准备的，反诉原告提出撤销反诉的，原则上须经反诉被告的同意。

六、关于反诉之反诉的问题

反诉之反诉，指的是本诉的原告对于本诉被告所提起反诉的反诉，对于本诉原告在本诉被告对其提起反诉后，能否对于被告的反诉再行提起反诉，即反诉的反诉，就世界各国民事诉讼立法的情况来看不仅少有规定，而且在大陆法系民事诉讼理论上历来就存在所谓的“肯定说”、“否定说”、“中间确认诉讼说”之争。所谓的“肯定说”主张，在具备《民事诉讼法》规定的反诉要件时，本诉原告可以对被告的反诉再提起反诉；所谓的“否定说”认为，如果承认这种反诉，即对于反诉的提起不加限制，将导致诉讼的复杂化，因而主张禁止这种反诉；所谓的“中间确认诉讼说”认为，虽然本诉原告对于被告的反诉不能够再提起反诉，但是对于被告请求前提的权利或法律关系存在与不存在有争议时，原告可以用请求扩张的方法，提起中间确认之诉。即主张原告对于被告反诉的请求，可以作为前提问题提起中间确认之诉{14}。

我国民事程序立法上对于反诉之反诉没有规定，理论上对于是否应当承认这种反诉，长期以来也存在争议，也有所谓的“肯定”与“否定”之分。其中持否定的观点之所以否定反诉之反诉，除了法律上的理由之外，更重要的一点还在于对我国当时司法队伍的状况、能力，以及公民法律知识水平的担心。即“再反诉与我国的审判力量和群众的法律知识水平不相适应。再反诉起码要求两种法律联系，既要求反诉与本诉有联系，又要求再反诉与反诉有联系。这种复杂联系不但为群众难于理解，就一般审判人员恐怕也难免出问题。从两便原则出发，不宜允许再反诉。”{15}

笔者认为，如果说就过去我国法官队伍的状况、公民的法律素质以及律师制度的发展情况而言，否定反诉之反诉还有一定道理的话，但从目前我国社会的情况来看，反诉之反诉不仅应当可行，而且应当从立法上予以肯定。

首先，不仅我国现实法官队伍的整体素质和审判能力已经得到了很大提高，整体上具备了审理复杂案件的能力，而且公民的法律素质和诉讼能力也有较大改观。同时，在迅速发展的律师行业的辅助下，从诉讼实践的情况来看，反诉之反诉的适用并不存在知识、水平和能力上的阻碍。

其次，诉讼实践中，只要坚持反诉条件，特别是再反诉与反诉之间牵连关系的这一条件，客观上就不可能出现“否定论”所担心的无限反诉现象的出现。

再则，在原告的再反诉与被告的反诉属于同一法律关系或者同一事实，即两者间存在密切的牵连关系的条件下，责成原告另案起诉和分别审判，不仅不经济，增加当事人和法院的负担，而且，也显得很不合理。

最后，就目前世界各国有关反诉理论的研究状况及其发展趋势来看，不仅大多数国家在理论上已经承认反诉之反诉，例如，在德国，不仅法学教科书上认为“反诉之反诉也合法。”{16}而且，理论上也认为：“原告应当也有权在主诉诉讼系属过程中提起反诉之反诉。如果原告在被告提起反诉之后从他这一方提起了反诉所引起的或者与反诉相关联的其他申请，则对之不应当适用诉之变更的规定，而是适用反诉的规定。这从双方当事人之间的武器平等的利益上看被认为极有必要。”{7}208而且即便是一些曾经在立法上明确规定禁止反诉之反诉的国家，也已从立法上删除了有关禁止反诉之反诉的规定{14}201。

基于以上的理由，笔者认为，在我国《民事诉讼法》有关反诉制度的立法完善中，对于反诉之反诉应当从立法上明确加以规定和肯定。

七、关于上诉中的反诉问题

对于二审中的反诉，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。即在二审中，人民法院只对反诉进行调解，根本不对反诉进行审理。因而我国现行司法规定，显然是否定二审反诉的。而理论上对于二审中能否进行反诉，至今仍然存在争论。就“否定论”的基本观点来看，主要有两个理由：第一，允许二审反诉，违背审级制度的规定，侵害了对方的审级利益，即“我国民事诉讼法实行两审终审，反诉当事人有权申请法院审理两次。如果同意当事人在二审阶段反诉，二审法院也可进行审理的话，那么是否允许当事人对二审反诉的审结结论不服提起上诉呢？如果不上诉，等于说就反诉而言只能实行一审终审制”{15}201。第二，易于导致诉讼突袭，即“二审程序是基于一审产生的，在这阶段，证据与争点基本固定，如若允许被告随意提起反诉，这容易导致诉讼突袭，产生不公正的后果。”{8}77

对于最高人民法院有关二审反诉的司法解释，以及学理上否定二审反诉的解释，笔者认为是值得研究的。首先，虽然就审级利益保护，以及防止诉讼突袭的角度上看，否定二审反诉也有一定的道理，但是应当注意的是，这种论证的合理性是以本诉原告不同意本诉被告的二审反诉为前提和基础的。换言之，如果本诉原告同意本诉被告在二审中提出反诉，那么否定二审反诉的理由就失去了合理的前提和基础。即审级利益以及公平诉讼，作为法律赋予当事人的程序利益和权利，不仅为当事人享有，而且作为当事人自己的权利和利益，当事人也是可以自由处分的。申言之，本诉原告同意本诉被告二审反诉，作为本诉原告对于自己的审级利益以及公平诉讼权利的一种处分形式，不仅符合民事诉讼解决私权纠纷的特征，是本诉原告的自由和权利，并不侵害其他人的利益和权利，而且有利于纠纷的一次性解决，因而并无不当。为此，笔者认为，从当事人诉讼权利自由处分的角度上看，符合一定条件下的二审反诉应当是允许的。换言之，否定二审反诉的观点，虽然看到了问题的一个方面，却忽视了问题的另一方面，就这一问题的认识和处理而言过于绝对化，因而是有缺陷的。

其次，就立法例的情况来看，在本诉原告同意的条件下，允许二审反诉也是大陆法系各国有关这一问题的立法通例。如《法国新民事诉讼法典》第567条规定：“反诉，在上诉审亦可受理之。”{17}《德意志联邦共和国民事诉讼法》第530条规定：“（1）提起反诉，须经对方当事人同意后，或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉中的请求为适当时，才准提起。”{18}《日本新民事诉讼法》第300条规定：“第一款在控诉审提起反诉，对方当事人同意的情况可以提起。第二款对方当事人不陈述异议而对反诉的本案进行辩论时，视为已同意提起反诉。”{19}

基于上述两方面的理由，笔者认为，对于上诉中的反诉，应当在考虑当事人审级利益保护以及公平诉讼的基础上，充分尊重当事人的意志和对于自己权利的处分，尽可能的促进案件所涉纠纷的一次性解决，在有关《民事诉讼法》的立法完善中，根据二审反诉的3种不同情况，即：“对方当事人同意的反诉”、“法律上拟制的反诉”和“由法官酌定的反诉”，对于二审中的反诉作出以下3项规定。

（一）二审中非经对方当事人同意，不得提出反诉。

（二）对方当事人对于反诉不提出异议，且对反诉进行答辩和辩论者，视为已同意提起的反诉。

（三）二审中的反诉虽然未经对方同意，但是符合下列情形之一者，且法院认为被告提出的反诉请求适当的，可以提起。

1．请求的基础事实同一的；

2．对于同一诉讼标的有提起反诉利益的；

3．对于主张抵消的请求存在剩余部分，且有提起反诉利益的；

立法完善范文篇3

关键词：农业保险；保险立法；经营目标；有效需求

我国自古以来是一个农业大国，农业是国民经济的基础。党的“十六大”报告中明确指出：要把“三农”问题当作国家经济生活中的头等大事来抓。而农业问题又是解决“三农”问题的关键。农业是一个外部性很强的产业，它的稳步发展不仅可以促进本部门的发展，而且还可以促进其他产业的发展。《中国统计年鉴》资料显示，我国农作物每年受灾面积为4600万公顷，占总播种面积的30%左右。大力发展农业保险以规避农业风险，是市场经济条件下保护我国农民利益和实现农业可持续发展的重要保障。但同时，农业也是一个弱质产业，常常遭受各种自然灾害的风险，如何转移农业生产中的巨大风险就显得尤为重要。然而，农业保险在我国的发展却不尽如人意。从目前情况看，我国农业保险的经营模式，缺少政府行为和财政补贴，商业保险公司无力也不愿承担风险较大的农业保险责任。基于此，本文将从我国农业保险的现状入手，分析阻碍我国农业保险发展的深层次问题，并借鉴国外农业保险的发展模式来探讨如何完善我国的农业保险机制，使其成为解决我国“三农”问题的利器，推动国民经济持续发展。

一、我国农业保险的现状

我国于建国初期即开设了农业保险，20世纪70年代停止了该项业务。1982年，恢复办理农业保险业务以来，这一险种长期就处于不景气状态。有关资料显示，2002年中国各类保险公司保费收入达3000多亿元，农业保险总收入只有4.8亿元左右，仅占到全年保费收入的0.16%，比上一年下降20%，是20年来下滑幅度最大的一年。按全国2.3亿农户计算，户均投保费用不足2元。另外，在保费收入大幅下降的同时，农业保险的险种数目也在不断减少，由最多时的60多个险种，下降到目前的不足30个，农业保险制度严重落后于农业生产发展的实际需要。

（一）农业保险立法的现状

从1995年10月1日起执行的《中华人民共和国保险法》主要是规范商业性保险公司的经营行为，对农业保险的规定是很笼统的，其中的149条规定，“国家支持为农业生产服务的保险事业，农业保险有法律、行政法规另行规定”。而农业保险作为一种农业发展和保护制度，它对相关法律的依赖程度是相当强的。从国外农业保险立法的背景和农业保险制度变迁乃至农业经济发展的历史视角考察，农业保险的产生和发展作为一种诱致性的制度变迁，其立法的意义远超出一般的商业规范性法律制度。以美国为例，其农业保险能得以稳步发展，首先是美国政府制定了专门法律。早在1938年，美国就颁布了《联邦农作物保险法》，对开展农作物保险的目的、农作物保险的性质、开展办法、经办机构等都做了规定，为农作物保险业务的开展提供了法律依据。

（二）农业保险经营主体的现状

1996年，各保险公司开始商业化转型，对属于政策性险种的农业保险，国家不再有补贴。农业保险的商业化运营，使经营农业保险业务的保险公司业务风险集中，再加上农业保险的综合赔付率较高，形成了保险公司“小保小赔，大保大赔，不保不赔”的现象。由此，农业保险经营主体不断减少，农业保险的有效供给出现不足。目前，国内开办农业保险并有一定规模的，只有中国人民保险公司和中华联合财产保险公司(原新疆兵团财产保险公司)两家国有保险公司，其他股份制保险公司基本未予涉及。目前还在开办农业保险业务的保险公司也是将农业保险与其他商业保险公司等同对待的，在逐利心理的作用下，这些保险公司也在压缩承保的范围、数量和险种，这样就造成在自然灾害发生较少的地区和年份，保险公司热衷于开办农业保险这一业务，而在灾害多发的地区和年份则相应地进行战略性的收缩。

（三）农业保险范围的现状

农业保险责任范围的大小及险种的设置是判断一国农业保险事业发展水平的重要标准，一般而言，农业保险的范围越大，一国的农业保险水平就越高。目前，中国的农业保险主要集中在农作物保险和养殖业保险。农作物保险主要是承保自然灾害险，而自然灾害外的社会政治经济风险则属于保险责任以外的，如农药污染、有毒化学物质泄漏等所造成的损失未列入保险责任之内。养殖业保险的责任确定也有类似的情况。从理论角度讲，凡是农业生产中所遭受的各种自然灾害和意外事故均应被保险，可见，现行的农业保险制度所设定的保险险种与中国农业生产不相适应。因此，从严格经济意义上讲，我国尚未真正建立起农业保险机制。农业保险经营者已无法顾及农业保险对农业发展和农村经济的社会保障作用。

二、农业保险存在的突出问题

（一）自然需求不断增加，而有效需求严重不足

在我国现阶段，人寿保险和财产保险业务竞争相当激烈，而各保险公司对农业保险业务的开发很少有人问津，至于去经营更是缺乏积极性。这也使得农业保险在我国大部分地区仍是一片空白。但这些却不能表明农业生产不需要风险保障。事实上，从改革初期到现今，各种自然灾害给农业生产带来的损失逐年增加并且渐成几何倍数增长。农民承担的风险越来越大，急需相应的农业保险来转移风险，为农民提供经济补偿。但恰恰是在农业风险日益增大的背景下，20世纪90年代中期以来，我国的农业保险业务不断萎缩，保费收入也从1992年最高峰的8.6亿元下降到2004年的3.37亿元，204年的保费收入与203年同期相比下降了15%，与1992年的最高峰相比竟然下降了56%。如果按照2.3亿农户计算，户均投保额尚不足2元。与此同时在保费收入大幅下降的同时，农业保险的险种也在不断的减少，由最初的60多个下降到了目前的不足30个。农业保险的急剧下降与农业成灾损失的急剧上升以及农业生产发展对其的需要形成鲜明的反差。农民对商业化的农业保险缺乏有效的需求，首先是因为作为投保主体的农民收入水平较低，而农业生产成本居高不下，农民真正的可支配收入较少。全国农民的人均收入与同期城镇的居民相比少得可怜。因此相对于农民而言，按照商业化原则确定的保险费率较高，抑制了农民的有效需求。此外，农民多半以家庭为单位的超小规模，农业生产的预期收益较低，也使农民不愿意付出高额的保险成本。农业保险的有效需求严重不足，必然导致农业保险的保险范围更加窄，规模更加小，很难满足保险经营所依赖的大数法则。经营农业保险的公司风险过于集中，赔付率过高，一般的商业保险公司无法获得直接的经济效益。这势必导致农业保险萎缩。大部分的农业风险无法转嫁，从而严重影响了农业生产的稳定与发展。

（二）农业保险的费率很高，而农业风险保障严重不足

农业保险的保险费率远远高于一般财险和人寿险的费率。如中华联合财产保险公司的农业保险费率约为5%～12%，其中玉米、小麦为5%，棉花为6%，甜菜和蔬菜达到10%，而一般财产保险的保费率仅为0.2％～2%。农业保险保费之所以居高不下的原因是农作物损失率和养殖业死亡率很高。如我国西部一些地区粮食作物的灾害至损率通常在7%～13%，棉花的灾损率在9%～18%。农作物损失率和养殖业死亡率高必然导致农业保险的净保费率也很高，只有这样保险经营者才能弥补成本并盈利。而与一般大多数农民的年收入水平相比，这样的收费标准是绝大多数农民无法承受的。于是，就出现了这种矛盾境地：一方面是农业保险的费率高居不下，另一方面是农业风险保障严重不足。他们之间的矛盾愈发尖锐起来。据有关资料显示，目前全国粮食作物的承保比重只有0.01%，棉花仅为0.02%，大牲畜1.1%，家禽为1.3%，水产养殖1.3%.而在一些发达国家，如加拿大，它的农保面积占总耕地面积的65%，日本这一比例更是高达90%左右。相比之下，我国农村绝大多数的种植业和养殖业并没有投入相应的农业保险，因此由此所造成的损失也就无法得到有效的补偿。即使出现了一些巨大的灾害事故，农民通过投保农业保险获得的补偿也十分有限。举一个最明显的例子就是在1998年，我国遭受了百年不遇的大洪水灾害，而农业为此付出了惨重的损失，然而灾后农业保险的赔付金额却不足几亿元，这根本就无法达到补偿农业经济，恢复农业发展的目的。

（三）农业损失的高赔付率与商业保险经营目标的违背

由于我国农业保险承保的风险不仅发生概率高，而且损失集中、覆盖面大，因此其赔付率也远远高于一般的财险。1982－2004年，全国农业保险保费的收入为80.98亿元，累计赔付支出为70.65亿元，赔付率高达87.24%，大大高于一般财产保险赔付率53.15%的平均水平，也超出了保险界公认的70%的临界点；如果再加上其他费用，农业保险的平均综合赔付费率就已经超过了120%，农业保险经营长期处于亏损状态，这也是许多商业保险公司所不愿看到的。农业风险在时间和空间上分散不够充分，并且很容易形成巨灾损失，导致保险公司的实际赔付率高于预期的赔付率。此外，农业保险中还存在着严重的逆向选择和道德风险，同样也是农业保险赔付率居高不下的一个重要原因。保险商品的费率是根据风险单位集合的平均损失率来确定的，而高风险单位倾向于购买保险，或原来低风险的单位参保后从事高风险的农业项目，从而使保险公司的赔付率上升。由于农业风险的地域差异性和个体的差异性比较大，使得农业保险的逆向选择更为严重。而且受农业生产的经营属性及小农意识的影响，农业保险的道德风险难以有效的控制。就拿前几年的禽流感疫情来说，某个村子只有几个养鸡户投保了养殖险，可是一旦出现了疫情村里其他的养鸡户就都将死鸡放到投保户那里来寻求赔偿，直接导致了赔付率的直线上升。

三、国外农业保险的成功模式

（一）美国统一完善的保险模式

美国作为世界上最发达的国家，它的农业保险走的是国家和私营、民间和政府相互联系的双轨制模式。

它的农业保险模式具有如下的特点：

政府给予大力的财政支持。美国将农业保险计划作为农业灾害保障的主要形式，使其成为社会福利制度的一部分，政府对农业保险给予了高度的重视和大力支持。政府每年为农业保险的财政补贴和农民因灾损失获得的经济补偿对保证农业的顺利开展发挥了很大的作用。

实行国营公司与私营公司双轨制经营。对于雹灾险等单一险种，由私营保险公司承保。对于多重险，则由联邦农作物保险公司承保或由私营保险公司承保，联邦农作物保险公司提供再保险。与此同时，联邦农作物保险公司等一些政策性机构为投保人支付一部分保费以减轻他们的负担。

农业保险实行法制化。美国很早就颁布了《联邦农作物保险法》，明确规定了农业保险的相关条款，使得农业保险主体有法可依，有章可循。同时也为农业保险的发展提供了法律依据。

（二）日本健全稳定的农业保险模式

日本作为当今世界第二经济强国，其农业特点也是经营分散、个体农户规模较小，与我国的经营现状极为相似。但日本政府为应付自然灾害给农业带来的不良后果，早在上世纪2年代就推出了农业保险，经过近一个世纪的发展，逐步形成了民间非盈利团体经营、政府补贴和再保险扶持模式。

它的农业保险模式具有如下的特点：

日本的农业保险组织形式采用“三级”制村民共济制度，即市、町、村直接承办各种农业保险业务的共济组合、承担农业共济组合分险业务的都府县共济联合会、承担各共济联合会再保险的全国农业保险协会，三重风险保障机制，将农业风险在全国范围内分散。

政府对农业保险给予大力支持，法律规定对农业保险实行分保，对投保人实行保险费率的补贴，规定了水稻、小麦等农作物补贴费率。县以上农业联合会的全部经费和农业共济组合部分费用由政府负担。政府作为农业保险的后盾，它接受农业共济组合联合会的再保险，这样就保证了各共济组合的经营稳定性。

实行强制保险与自愿保险相结合。对于一些关于国计民生的农、林、鱼等实行强制性保险，而实行自愿保险的有农户的建筑物、农机、农房及家财等。

四、结合我国国情完善农业保险制度的方案

美国、日本的农业保险模式为我国农业保险制度的完善提供了有益的经验，现归结如下：

（一）在国家给予相应的政策性扶持下，建立农业保险政策性业务、商业化运行模式

由于农业保险具有很强的外部性，一般商业保险公司不愿意承保。所以国家和政府应承担起保障农业保险健康发展的责任，加大对农业保险的政策扶持。一方面对经营农业保险的保险公司进行费用补贴和税收减免，鼓励其经营农业保险，增加农业保险供给。另一方面对投保农业保险的农民给予保费补贴，使他们能买得起农业保险，以增加其对农业保险的需求。

（二）尽快建立多层次的农业保险体系

像日本等发达国家那样通过建立组织严密而有序的多层次保险体系。基于我国农业以家庭生产为单位，种植规模较分散的现实状况，我们应在国家的积极引导下成立民间的农业保险互助组织，以区域划分为主，让其自身参与管理。这样农业保险互助组织的参与者既是保险人又是被保险人，他们之间的关系既是合作的关系又是相互监督的关系，从而可以较好的防范农业保险中的道德风险发生。对于关乎国计民生的主要农作物、牲畜等由国家成立专门的保险公司采取强制入保的方式承保。当发生较为严重的风险时由农业再保险公司给予补贴，政府通过特殊的救灾政策给予扶持。这样就形成了一个多层次的农业保险体系，既保证了农业保险的深度，又保证了农业保险的安全性。

（三）建立健全我国的农业保险相关法规，把我国的农业保险纳入法制化轨道

我国农业保险落后的原因之一是由于至今还没有一部健全的《农业保险法》，使得农业保险的主体无法可依，无章可循，在具体运营时带有很大的随意性。而美国早在1938年就颁布了《联邦农作物保险法》，对开展农作物保险的目的、性质、经办机构等都作了明确规定，为农作物保险业务的开展提供了法律依据。因此我国农业保险制度的建立急需健全的法规体系予以保障。为此我们应加快农业保险的立法，以法律的形式规范农业保险的经营主体、参与主体、收益主体的权利与义务关系，明确政府在开展农业保险中应发挥的作用和职能。从法律和法规制度上，保障农业保险制度的建立与健全。

综上所述，健全我国农业保险制度我们还有很长一段路要走，我们应该正视我国目前农业保险的现状，正确认识其存在的矛盾和问题，通过政策性力量的引导，凭借立法、行政等手段来健全我国农业保险制度，扫除其发展道路上的羁绊，以解决我国农业生产的后顾之忧，提高农民从事农业生产的积极性，从而推动我国农业健康稳定的发展。

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立法完善范文篇4

关键词:网络直播;网络主播;黑名单

吸取和延续互联网的优势，自2016年开始进入爆发期的网络直播行业经过短短几年的发展，已经形成了直播平台遍地开花的竞争局面。根据2018年7月中国互联网信息中心的《第42次中国互联网络发展状况统计报告》，我国的网络直播用户规模已达到4．25亿人，直播行业具有良好的发展前景。然而网络直播乱象频出，法律规制任重道远，进一步完善网络直播的立法规制，不仅有助于维护网络直播行业的市场秩序、规范该行业从业人员的行为，也有助于增强网络直播行业的活力，推动网络直播行业健康绿色发展。［1］通过分析现有的网络直播相关规范性文件的立法优点与局限，提出针对性建议，才能更好地探求网络直播法律规制的改善之道。

一、网络直播的立法现状

尽管网络直播发展迅猛，但不可忽视的是，在其发展的背后，是对法律的挑战与威胁，在巨大商业利益的驱使下，随意的网络直播也面临着巨大的法律风险，在大量资本的支持下，一些网络直播平台和主播用尽各种办法来吸引网民的眼球，甚至不惜触碰法律的底线。这样长期以往形成的恶性循环，使得本是引领时代潮流的网络直播自兴起以后，便被贴有“内容低俗”、“色情暴力”、“价值观扭曲”等负面标签。为引导网络直播行业的健康发展，截至目前为止，国家相关部门陆续出台了五部与网络直播有关的规范性文件，逐步形成了规制网络直播发展的法律体系，使得网络直播行业逐渐走上正轨。但与此同时，这些规范性文件也因为其自身存在的立法交叉、层级较低等缺陷只能对规制网络直播行业的发展发挥有限的作用。2016年7月，文化部《关于加强网络表演管理工作的通知》(以下简称“文化部通知”)、2016年9月，国家新闻出版广电总局了《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》(以下简称“新广总局通知”)、2016年11月，国家互联网信息办公室了《互联网直播服务管理规定》(以下简称“网信办规定”)，2016年12月文化部了《网络表演经营活动管理办法》(以下简称“文化部办法”)、2018年8月，全国“扫黄打非”办公室会同工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家互联网信息办公室联合下发《关于加强网络直播服务管理工作的通知》(以下简称“六部门通知”)。虽然颁布主体的不同使得这几部规范性文件对网络直播的规制各有侧重点，但这些文件综合起来已经较为全面地体现了网络直播的规制方向。在这些文件中，重点强调的有三点:一是市场准入，即对网络直播经营者的资格与经营范围以及表演者的资质要求;二是各部门对其监管方式的规定，包括事中监管与事后监管;三是对网络直播监管主体的规定，即除了政府部门外，行业组织以及公众也是监管网络直播的重要主体。在具体措施上，这些规范性文件也提出了“加强对未成年人的保护”“主播黑名单”“12318举报链接”“备案审查”等措施用以规范网络直播。相比较而言，在这几部文件中，内容较为全面与规范的是“网信办规定”与“文化部办法”，这两部文件更加具体地规定了网络直播经营单位与主播的各项义务，也提及了违反义务的相应惩罚措施，提高了有关网络直播立法的可操作性。而较早颁布的“文化部通知”、“新广总局通知”的规定则相对粗略，这一转变也体现了国家对于网络直播行业的重视以及有关网络直播立法的进步。值得一提的是，2018年新颁布的“六部门通知”是第一部在文件名称中直接使用“网络直播”这一名词的规范性文件，这说明网络直播的规制越来越受到政府部门的重视，该文件的联合颁布体现出综合执法、各部门相互配合的理念。在这一文件中也特别强调了网络接入服务提供者以及应用商店对网络直播的监督义务以及营造良好网络氛围的义务。这些规定从源头上监管网络直播，也体现了立法技术性的提高。

二、网络直播的立法缺陷

网络直播的迅猛发展导致新的立法总是落后于现实，即使是2018年最新出台的规范性文件也没有对网络直播行业出现的新问题做出及时反应，立法重复碎片化、惩罚措施不明确而难以执行等问题不容忽视。通过调查研究发现网络直播主要存在如下立法缺陷:(一)立法规范碎片化严重。我国目前这五部规范性文件的制定主体涉及上述多个行政部门，从中亦可以看出我国目前对于网络直播规制的法律体系主要由规范性文件构成，并且散见于不同的立法层级，部门立法特征明显，且每个部门主体从自身需要的角度出发，对规制网络直播提出了各自的要求，多个主体之间各自为政，使得规制网络直播的普遍规则少，特别规则多，［2］立法碎片化严重，从而进一步导致了先后制定的规范性文件中存在着内容的重复、对同一事物有着不同的规定等多种问题。这些规范性文件对网络直播有关名称的表述五花八门、不一而足，“网信办规定”中针对的对象是:互联网直播、互联网直播服务提供者、互联网直播服务使用者包括互联网直播者(即网络主播)和用户。“文化部办法”和“文化部通知”针对的是网络表演、网络表演经营活动和网络表演经营单位。“新广总局通知”是针对互联网视听节目服务机构。这些名称之间有重叠的部分，也有一定的区别。例如互联网直播服务提供者、网络表演经营单位、开展网络视听节目直播服务的单位三者大致是相同的对象，即使有区别的地方，发展到现在也基本可以以“网络直播平台”相称。如果不是从各个部门的归口管理传统出发，这些概念应该很容易做到协调统一。［3］再如网络直播活动的备案制度也散见于这几部规范性文件中，但是各文件的规定又不尽相同。“新广总局通知”中规定对境内的网络直播在活动前应将拟直播的具体活动相关信息报所在地省级新闻出版广电行政部门备案;“文化部办法”中规定境外表演者应当于开通网络表演频道前，向文化部提出申请;“六部门通知”中规定网络直播服务提供者应于直播服务上线30日内按照有关规定到属地公安机关履行公安备案手续。虽然每个文件中针对的是不同种类的网络直播，但是对于境内网络直播来说，网络直播平台在直播前，必须要向省级新闻出版广电行政部门、属地公安机关报备，这种碎片化的立法使得同一个网络直播要向两个部门进行事前备案，备案制度究竟由哪个部门负责，以谁为主，还是都负责管理?［4］若两个部门都进行管理，这样不仅会增加备案主体的义务，而且也不符合“优惠便民”的原则，难以在实践中贯彻执行。(二)惩罚措施宽泛空洞，难以执行。尽管网信办等部门表现出对规制网络直播的重视，有关部门也停办了一些违反法律的网络直播平台，一些不遵守社会公序良俗的主播也被封杀，一些直播中的违法现象也得到了有效遏制，但上述法律文件的实施状况仍不大理想。比如“文化部办法”中规定网络表演经营单位应建立举报系统，在网站主页及表演者主页面设置举报按钮。但笔者进行的问卷调查结果显示，47．62%的受调查者表示其在观看网络直播时很少甚至从未见过举报按钮，可见文件中规定的某些措施在实践中仍没有得到有效落实。而导致上述规范性文件实施状况较差的原因与不力的惩罚措施有直接联系。首先，惩罚力度较低。这些文件中对于违法的惩罚措施规定相对宽松，主要有刑事责任、责令停办以及处以罚金。因为网络直播承担刑事责任的情况在实践中出现较少，较严重的情况一般会责令停办，至于罚金则这五部规范性文件中均未规定具体数额，但就现实而言，相比于违法的巨额直播利润，违法成本要低很多，这也导致许多网络直播平台往往知法犯法，难以从根本上有效惩治这种违法行为。其次，惩罚措施规定不详细。正因为这些文件法律位阶较低，所以才更应该进行详尽的规定从而保证具体有效的实施。虽然违法会受到处罚是被普遍认可的，但对于这种行为会受到何种处罚、处罚的力度如何还是要在文件中进行具体规定的。而这几部文件中某些条文的规定仅仅只止步“处罚”二字，并没有具体的处罚措施，使得执法部门的主观随意性较大，难以操作。例如上文分析的建立举报系统的问题，在同一部法律中并未有其相对应的法律后果。(三)网络直播平台权力滥用与义务不履行。“网信办规定”第十四条规定:“互联网直播服务提供者可以对违反法律法规和服务协议的互联网直播服务使用者，视情采取警示、暂停、关闭账号等处置措施，及时消除违法违规直播信息内容，保存记录并向有关主管部门报告。”这赋予了网络直播平台对主播较大的监管权力。依据几部规范性文件的规定，只要是没有违法犯罪行为、不违反公序良俗的、无丑闻劣迹的成年人在平台上进行相关的注册，就应当享有进行网络直播的权利，但是结合此前的“网络红人某姐被封号”事件，仅是因为网络主播容貌有异，在其没有违法行为的情况下却被网络直播平台以“影响市容”为由封号，且网络直播平台并没有公开整个处罚的过程和依据，仅在直播平台上公布处理结果，严重影响主播的直播权利。五部规范性文件中丝毫没有提及当主播遭遇网络直播平台滥用“封号权”等情况时，自身的权益受损应如何寻求救济途径。尽管“文化部办法”第十六条规定了网络表演经营单位(即网络直播平台)应当建立健全举报系统，主动接受网民和社会监督。但通读全文，我们不难发现，该项着重强调的是对主播行为违法和直播内容违法等的监督，弱化了网民和社会对网络直播平台权利义务履行情况的监督。对于网络直播平台的义务，“文化部办法”第十二条规定:网络平台要“加强对用户行为的监督和约束，发现用户违法信息的，应该立即停止为其提供服务，保存有关记录，并向有关部门报告”，主播的违法行为通常在为自身赢得人气的同时，也为网络平台带来收益，所以对于这种“盈利”行为，网络平台也难以履行自身的“报告义务”;“网信办规定”第七条第二款规定:网络直播平台应根据网络直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理，对图文、视频、音频等直播内容加注或播报平台标识信息。虽然其中强调“实施分级分类管理”，但是目前在网络直播领域中仅存在内容分类，尚未有用户规模的分级分类管理制度，可见网络直播平台并没有很好地履行一些义务性的规定。

三、网络直播的立法完善

目前我国网络直播领域出现的上述五部规范性文件中都存在或多或少的问题，要想弥补此种缺陷，就要结合实践，进一步完善我国目前的网络直播立法体系。因此对于前文提出的种种立法问题，我们有针对性地提出如下建议:(一)整合碎片化规范，进行统一立法。我国目前这五部规范性文件的最大问题就是立法碎片化严重，这样的规范性文件将会缺乏可执行性，使得网络直播领域的问题得不到根本有效的解决。所以，上述各行政部门的共同上级机关应该积极承担立法责任，根据“上位法优于下位法”的原则，提高网络直播的立法位阶，由上级机关平衡利益得失，在尊重和承认网络直播本身规律的基础之上，根据互联网架构与技术本身的特点，进行统一立法，这样才会使得各行政部门清楚的知道自己的职责范围，避免立法的重复化和碎片化，这样的的规章相比于之前的规范性文件来说自然会显得更有“威慑力”。此外，在网络直播领域的规范性文件到达一定数量后，可以定期开展立法评估，科学整合立法内容，把相近或者成熟的规范性文件进行有效的整合，形成更高位阶的法规。我国可以借鉴域外立法经验，对网络直播产业进行统一的立法规制，同时设立国务院部际联席会议协调各部门的管理职权，以提高管理效率。［5］根据以上内容，未来新的更高位阶的网络直播立法已经有了一个大致的框架:总的来说，建议由全国“扫黄打非”办公室会同工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、国家广播电视总局、国家互联网信息办公室六部门联合制定一部规范网络直播发展的规章，包含总则和分则两部分。总则中对于网络直播的相关概念、特定术语应有一个统一定义。分则中以参与网络直播主体的不同进行章节的划分:第一章规定网络直播用户的权利义务、弹幕使用规范、主播打赏机制等;第二章规定网络主播的实名认证、“黑名单”制度、言行规范和直播内容要求、权利救济、收入分配等;第三章规定网络直播平台的审查义务、举报职责、权力限制、技术要求等;第四章规定执法部门的权责划分、备案审查、执法力度等;第五章规定具体的处罚措施。(二)处罚措施具体化，提高违法成本。在目前的立法中，对于不良网络直播行为的处罚措施仅仅限于“处罚”二字，缺少具体措施，所以对于网络直播的处罚更应该进行相应的改进。针对网络直播平台来说，不仅仅可以采取责令关停的处罚措施，而且可以没收违法所得、交纳罚金、吊销营业执照等，对于网络直播平台包庇其平台下违法主播的行为，同样要进行严厉的处罚。同时可以扩大处罚措施的适用对象，不仅限于网络直播平台，而且可以针对网络主播，联系“黑名单”制度，对于触犯监管规定和法律要求的主播，限制二次注册，在一段时期内甚至终身禁止直播。［6］具体化的措施不仅可以提高执法机关的执法效率，而且可以增强立法的威慑力，有效减少网络直播违法行为的发生。一般来说，违法成本越高，违法行为的发生率就会越低，要想从根本上减少网络直播中不法行为的发生，就要提高违法成本。例如对于某些严重的不良直播行为，可以联系《刑法》中的有关规定进行严惩，严厉的处罚措施必然会使某些违法者望而却步。(三)增加平台监管有关立法。对于网络直播平台权力的制约与义务的履行，在立法中应该予以更为详细的规定，可以采用“行政部门监督为主、平台相互监督和主播观众监督为辅”的模式对其监管。网络直播的监管不仅是对直播内容的监管，也应该加入对直播平台权利义务履行情况的审查。首先，在立法中明确增加网络平台之间的相互监督，虽然各网络平台之间具有竞争关系，其相互监督可能会造成平台之间的恶性竞争，但不可否认的是，这确实是一个很好的规制措施，只有这样，才会大大减少网络直播中出现的违法现象。其次，增加网络主播和网民对于网络直播平台的监督，网络主播与平台之间具有隶属关系，通常附属于平台而存在，尽管主播对于网络直播平台的监管很难实现，但也正因为这种隶属关系，使得主播更清楚直播平台的运营模式，增加网络主播对于网络直播平台的监督会有利于规范直播平台的行为;广大网民作为网络直播的参与主体，日常接触直播也更有利于监管的进行。这一措施可以有效弥补相关执法过程中出现的漏洞，作为网络直播平台权力滥用或义务不履行情况的直接相关者，网络主播与网民及时举报直播平台出现的问题也是一种最为直接的途径。

四、结语

我国目前的网络直播立法规范虽然是应时展而产生，顺应了时展的潮流，但是在实践中却存在不少问题，作为新生事物的网络直播要想获得长足发展，就要完善目前的立法体系，发挥既有立法的优势，改善其中的缺陷:提高立法层级、完善“黑名单”制度、明确处罚措施、增强监督力度等。用规章来规制网络直播的健康发展，才是改善我国目前网络直播的立法之道!

［参考文献］

［1］桑莱丝．以行政权力规制网络直播［J］．人民论坛，2018(31)．

［2］万静．互联网法律碎片化严重多以规章形式出现［N］．法制日报，2015－7－23(6)．

［3］肖燕雄，李梦．我国网络直播节目规制中的制度失调问题［J］．湖南大学学报(社会科学版)，2017(06)．

［4］刘金星．论网络直播监管痛点与善治之道［J］．新闻前哨，2017(07)．

［5］周志刚，李家伟．论网络直播产业的法律性质及其立法规制［J］．邵阳学院学报(社会科学版)，2017(3)．

立法完善范文篇5

【摘要题】专题研讨2：联合国反腐公约

【英文摘要】UNAnti-corruptionConventionhasprescribedindetailstheissuesofaccusalsystem,constitutiverequirements,specialinvestigationandtaintwitness.ThecurrentcriminallawsysteminChinaisdifferentfromUNAnti-corruptionConvention.Weshallestablishamoresuitableanti-corruptionlawsystemaccordingtotherealsituationsinChinabycombiningwithUNanti-corruptionConvention.

【关键词】《联合国反腐败公约》/贿赂/特殊侦查/污点证人

UNAnti-corruptionConvention/bribery/specialinvestigation/taintwitness

【正文】

近年来，腐败犯罪逐渐成为全球性的问题。2003年10月31日，第58届联合国大会全体会议审议通过了《联合国反腐败公约》(Anti-CorruptionConvention)。该公约于2003年12月9日至11日在墨西哥南部城市梅里达举行的联合国国际反腐败高级别政治会议上开放供各国签署，并在第30个签署国批准后第90天生效。12月10日，中国政府在《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)上签字。2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议通过决定，批准加入《公约》。这是联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件，它首次在国际一级建立了反腐败五大法律机制：预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法合作与执法合作机制、资产追回与返还机制、履约监督机制，它将对各国加强国内的反腐行动、提高反腐成效、促进反腐国际合作产生积极的作用。《公约》的生效将改善反腐斗争的国际环境，然而，不能认为我国的反腐斗争从此就会一帆风顺。要使反腐斗争取得更大的成果，首先必须参照联合国反腐公约的要求，在总结经验的基础上加强国内反腐的立法和执法力度，利用联合国反腐公约所创造的国际环境，取得国际社会的配合，才能使我国的反腐斗争取得更大的效果。

一、《联合国反腐败公约》内容解读

《公约》除序言外共分8个章节、71项条款，包括总则，预防措施，定罪、制裁、救济及执法，国际合作，资产的追回，技术援助和信息交流，实施机制以及最后条款。它涉及预防和打击腐败的立法、司法、行政执法等方面的问题，是一个重要、全面、综合性的反腐败国际法律文书。具体地说，《公约》对如下问题进行了法律上的规范：一是规定了腐败的概念和腐败犯罪的罪名。腐败犯罪的罪名包括贿赂本国公职人员罪；贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪；公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产罪、影响力交易罪、滥用职权、财产非法增加罪以及私营企业内部贿赂、侵吞财产犯罪。二是规定了惩治腐败犯罪的预防措施。这部分措施包括：(1)预防性反腐败政策和做法；(2)公共采购和公共财政管理；(3)社会参与；(4)预防洗钱的措施。三是规定了惩治腐败犯罪的定罪和执法措施。包括：(1)将腐败犯罪以及犯罪所得的洗钱行为规定为犯罪；(2)对腐败犯罪的起诉、审判和制裁；(3)腐败犯罪的法人责任；(4)规定了共同犯罪人的刑事责任和故意犯罪的停止形态；(5)腐败犯罪的管辖权；(6)对腐败犯罪的冻结、扣押和没收。四是规定了惩治腐败犯罪的国际司法合作原则和措施。具体措施包括：(1)引渡；(2)司法协助；(3)联合侦查与执法合作；(4)资产追回、返还和处分；(5)预防和监测犯罪所得的转移；(6)技术援助和信息交流。

与其他国际刑法公约相比，《联合国反腐败公约》在规定刑事制裁和非刑事制裁措施方面更加具体。它强调要控制腐败犯罪，单靠刑事制裁措施是不够的，因此，提出了在控制腐败犯罪方面的新措施：不仅要使腐败犯罪的责任人成为承担刑事责任的主体，还要建立机制使腐败犯罪受害人得到救济和赔偿，使腐败犯罪的责任人也成为承担民事责任的主体。在控制犯罪方面，将刑事责任、民事责任与行政责任结合起来，打破了以往控制犯罪仅考虑刑事制裁措施的方式。此外，《公约》在引渡方面的最大突破在于引渡可以不考虑“双重犯罪”原则，在引渡合作中不将腐败犯罪视为“政治犯罪”。这样规定，其根本在于维护各国主权平等和尊重缔约国各方的法律。《公约》将为我国逐步解决涉外腐败犯罪案件中的“调查取证难、人员引渡难、资金返还难”提供国际法依据。但是，我们知道，在引渡问题上，《公约》只是一个指导性的文书，属于非强制性，实际上还是受有无双边引渡协议的限制，即使有《公约》，对方也可因为没有双边协议而拒绝引渡。由此可见，解决国际跨国犯罪的关键问题要看跨国合作渠道是否通畅。目前，我国与200多个国家之间尚无引渡协议。因此，在国际法执行过程中变“硬”、变“强”的同时，也要在法律及相关制度上完善国内反腐机制，阻断贪官出逃的出路。目前，我国应该抓紧落实有关法律制度与《公约》的衔接工作，如制定反洗钱法、修订刑法中有关行贿和受贿罪的构成要件连刑事诉讼法中引入特殊侦查、污点证人等规定。

二、以《公约》为框架完善我国的贿赂犯罪体系

(一)我国贿赂犯罪的罪名体系

《公约》对贿赂犯罪做了详尽的规定，其中，第十五至第二十二条主要规定了贪污、贿赂犯罪。《公约》中的贿赂包括行贿、受贿(包括索贿)，其罪名是：第十五条的贿赂本国公职人员罪；第十六条的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪；第十八条的影响力交易罪以及第二十一条的私营企业内部贿赂罪。《公约》第二十六条规定了“各缔约国均应当采取符合其法律原则的必要措施，确定法人参与根据本公约确立的犯罪应当承担的责任。”

在承认法人犯罪的国家，就可以存在单位的行贿罪与受贿罪。我国《刑法》中的贿赂罪主要包括受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪，以及公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪。

通过比较，可以看出：(1)《公约》第十八条的影响力交易犯罪中，对公职人员的行贿和公职人员受贿可以被我国《刑法》的行贿罪和受贿罪包括；而对于公职人员的影响力交易行为，可以通过我国《刑法》中的斡旋受贿以受贿论处。《刑法》可以不增设新的罪名对这种行为加以规制[1]。(2)《公约》第二十一条的私营企业内部贿赂罪与我国《刑法》中的公司、企业人员贿赂罪的规定基本一致。(3)《公约》第二十六条要求：“承认法人犯罪的国家，应当确定法人参与根据本公约确立的犯罪的责任。”我国是承认法人犯罪的国家，在我国《刑法》中已有对单位犯罪的刑事责任的规定。如：对单位行贿罪、单位行贿罪。(4)《公约》第十六条的贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪在我国《刑法》没有相对应的条文。笔者认为，可以通过立法将其犯罪化，以获得对该类贿赂行为在国内法的处罚依据，从而积极履行我国应有的打击贿赂犯罪的缔约国义务。增设本罪涉及的问题：一是罪名的规定。有学者提出：在增设“对外国公职人员或国际公共组织官员行贿罪”的同时应增设“外国公职人员或国际公共组织官员受贿罪”。这样规定既符合行贿罪与受贿罪对向犯的刑法学原理，又有利于我国反贿赂犯罪斗争深入开展。二是关于贿赂方式的规定。《公约》与我国刑法一样，也将受贿犯罪的行为方式规定为收受和索取。但在行贿犯罪的规定上，《公约》第十五条规定的是“许诺给予、提议给予或者实际给予”，而我国刑法只规定“给予”一种。对此，我们可根据《公约》进行同样规定，也可以以立法解释将“给予”解释为“许诺给予、提议给予或者实际给予”。三是关于贿赂范围的规定。我国现行刑法规定的贿赂仅限于“财物”(前已论及)，而《公约》规定的贿赂范围是“不正当好处”。因此，我国在增设该罪时，应将贿赂范围扩大至一切“不正当好处”。

(二)我国贿赂犯罪的构成要件

1.关于贿赂的范围

贿赂内容的范围和种类的界定，直接决定一个国家或地区政府对贿赂罪的打击范围和力度。《公约》中“贿赂”的内容都被明文规定为“不正当好处”。我国刑法第三百八十五条将受贿罪“贿赂”的内容限定为“财物”。而对于“财物”的范围，却没有做出立法和司法解释，只有学理解释。在刑法理论界主要存在三种不同观点：一是狭义的财物说，认为“财物”除了金钱与物品外，不包括金钱与物品以外的财产性利益，更不能包括其他非物质性的利益。二是财产性利益说，认为“财物”除了金钱与物品外，还应包括其他财产性利益，即可以用金钱计算的利益。三是利益说，也称需要说，认为凡是能满足人的物质或精神欲望的一切有形或无形、物质或者非物质、财产或非财产性利益，均应视为贿赂的内容。

目前，我国的司法实践中，仍以刑法规定为准，即仅仅将贿赂范围限于财物。而《公约》则明文规定为“不正当好处”，其范围显然大于“财物”，它不仅包括金钱与物品、财产性利益还包括非财产性利益。鉴于此，有学者提出：将我国刑法“贿赂”的“财物”修改为“不正当好处”[2]。也有学者认为，我国刑法还不能将“贿赂”的“财物”修改为“不正当好处”。理由是，将非财产性利益扩张解释为财物可能会超出国民的预测可能性，有违罪刑法定之嫌，造成受贿罪处罚范围的扩大；同时，目前非财产性利益没有具体的量化的标准，实务操作中难以把握[3]。

笔者同意将“贿赂”的“财物”修改为“不正当好处”的观点。理由是：(1)将我国刑法中的贿赂范围扩大至一切不正当好处，才能有效地保护受贿罪所侵犯的法益。贿赂作为拉拢国家工作人员的手段，不限于以金钱、物品收买，受贿者所贪图的也绝非全是“财物”。特别是近年来，随着贿赂犯罪由“权钱交易”发展到“权利交易”、“权色交易”，由此看出，一切不正当好处皆可充当“贿赂”，其共同本质都是对职务行为之不可收买性的侵犯。(2)该限制与《公约》精神及世界诸多国家规定相矛盾。综观世界各国立法例，除法国仅限于财物外，其他国家均扩大到财物以外的范围。因此，把贿赂范围扩大至一切不正当好处，将会为我国与其他国家开展司法合作奠定法律基础。[4]

2.受贿罪中的“为他人谋取利益”

根据《公约》规定，只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的，就构成贿赂犯罪。与《公约》相比，我国受贿罪多了一个“为他人谋取利益”的要件，即“非法收受他人财物的，必须同时具备‘为他人谋取利益’的条件，才构成受贿罪”。

有观点认为，我国受贿罪的构成要件存在着明显的立法缺陷：理由一是，受贿罪的本质在于侵犯了职务行为的不可收买性。只要公职人员实施了利用职权便利非法收受他人财物的行为，就已经构成收买职务行为的事实，至于“为他人谋取利益”意图的有无及行为实施与否，均不影响其实质。二是我国现行刑法中，未明确规定“为他人谋取利益”要件属客观还是主观要件。若将其作为客观要件，则行为人收受了贿赂尚未为他人谋取利益，或正在为他人谋利但未成功，就难以追究其刑事责任；而将其作为主观要件，则行为人收受贿赂却根本不打算为他人谋取利益的行为，又被排除在刑法否定评价之外，使得司法机关在定性的问题上处于两难的境地。三是该定罪要件的缺陷正在成为权力寻租的突破口。公职人员收受贿赂后，既不立即为行贿人谋取利益，也不作出将来要为其谋利的明确承诺。但双方心知肚明，只是等到“谋取利益”时机成熟时再兑现，这时，刑法却难以对它惩罚。笔者同意上述观点，建议取消受贿罪“为他人谋取利益”的构成要件，与《公约》的相关规定保持一致。

3.行贿罪中的“为谋取不正当利益”

我国《刑法》规定的行贿罪必须以“为谋取不正当利益”为要件。《公约》在规定行贿罪时并未规定“为谋取不正当利益”为目的的要件。我国《刑法》应采用何种要件来应对《公约》，刑法学界有不同的主张。有学者认为，按照“条约必守”原则，《公约》有明文规定的，我国作为缔约国必须遵守，即在国内法中体现，《公约》没有明文规定的，在坚持《公约》基本原则的前提下，我国可以根据实际情况作出更为科学完整的规定。鉴于此，我国《刑法》关于行贿罪目的要件的规定与《公约》的规定并不冲突。[3]也有学者认为，根据《公约》第十五条规定，只要向公职人员实施了行贿行为以使其作为或者不作为，不论行贿人谋取的利益正当还是不正当，都成立行贿罪。

笔者认为，应该修改我国《刑法》的行贿罪，取消将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的要件。理由是：(1)从行贿行为的性质看，不论谋取的利益正当还是不正当，只要行为人实施了行贿行为，则不论出于何种目的，也不论谋取何种利益，其实质都是对国家工作人员职务行为的廉洁性的收买，都构成了对法益的侵害。正如张明楷教授指出：“为谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，也属于权钱交易的行为。”(2)行贿罪与受贿罪是对向犯，根据对向犯的刑法学原理，行贿终究是对公职人员的腐蚀，如果不加遏制，必然导致腐败之风更烈。但是应该考虑到有一些政府官员以权谋私，普通公民不行贿就办不成事，行贿也是出于无奈的因素，为防止将行贿罪中的“为谋取不正当利益”的要件取消后扩大打击面，可以考虑在行贿罪的量刑情节方面，对行贿行为进行相应的刑罚限制。(3)按照《公约》要求，各类贿赂行为的行贿方和受贿方均应构成犯罪，两者的构成要件并没有差别。取消我国《刑法》将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的要件，有助于我国《刑法》与《公约》的衔接。

三、以《公约》为参照完善我国惩治贿赂犯罪的刑事诉讼法体系

(一)关于特殊侦查手段

《公约》第五十条“特殊侦查手段”第一款规定，为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内，并根据本国法律规定的条件，在力所能及的情况下采取必要措施，允许“使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”这一规定为缔约国司法机关或其他主管机关有权针对腐败犯罪采取特殊的侦查手段提供了依据。我国尚无法律允许司法机关及其他主管机关采用公约规定的特殊侦查手段，也无法律规定使法院可以采信由特殊侦查手段产生的证据。由于腐败犯罪具有高智能性、高隐秘性的特点，运用常规侦查手段很难获得有效证据，因此，许多国家采用特殊侦查方法作为惩治腐败的重要手段，取得了较好效果。我国目前涉及到特殊侦查的法律主要是国家安全法和人民警察法。根据这些规定，仅能就危害国家的严重犯罪与普通刑事犯罪侦查可以采用“技术侦查”等手段，而对腐败犯罪侦查未赋予检察机关“技术侦查”的手段，这就使得腐败犯罪的侦控能力大大降低。《公约》中规定的“控制下交付”是我国刑事诉讼制度的空白点，而且，公约中规定的特工行动(一般包括特情耳目、卧底、侦查圈套等)在我国法律中也规定的不够完善，因此，如何借鉴《公约》的相关规定，构建我国的反腐败侦查体系，尤显重要。

(二)关于污点证人

污点证人，就是具有犯罪“污点”但能提供案件情况的人。《公约》规定，对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定；对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不起诉的可能性作出规定。

当前污点证人制度在许多国家和地区已得到普遍运用。在美国，检察官与共同犯罪的部分被告人进行辩诉交易，以换取被告人的证言是相当普遍的做法。美国《联邦量刑指南》、《联邦量刑改革法》、《联邦刑事责任豁免法》都有授权检察官通过辩诉交易来获取被告人真实的证言的相关规定。在1998年一起判例中美国确认了检察官通过减轻“污点证人”的刑罚来换取其证言的行为并不违法。此后，加拿大、澳大利亚、新西兰等国对于特定案件也都许可使用污点证人。[5]

我国刑法中有类似规定，如刑法第三百九十条二款、第三百九十二条二款规定：对行贿人和介绍贿赂人在被追诉前主动交代行贿和介绍贿赂行为的，可以减轻或者免除处罚，这一规定在一定程度上体现了污点证人制度的精神。但其包含范围较小，且由于是在最后实体上“可以”减轻或免除处罚，而在侦查过程中，行为人对最后结果的预期充满不确定性，不利于促使其主动配合侦查机关的侦破工作。鉴于此，有学者建议，应当我国的刑事诉讼程序中规定污点证人制度。中国政法大学教授周国均和中国政法大学博士研究生刘蕾认为，污点证人作证起到的节约司法资源的效果是明显的，特别是由于贿赂犯罪是典型的“无被害人犯罪”，在证据收集方面，缺乏目击证人和被害人，导致证据稀缺，通过污点证人的作证，可以使国家追诉机关能够用有限的司法资源迅速、有效地追究犯罪。因此，建立起证人刑事豁免制度，不仅符合我国的司法实践需要，也符合公约的要求。具体而言，应扩大酌定不起诉的适用范围，将污点证人主动作证作为酌定不起诉的一个特殊情节。[5]对在案件侦诉活动中为司法机关提供关键证据的污点证人，只要其犯罪情节轻微，并符合刑法“可以减轻处罚或者免除处罚”规定的；在审查起诉阶段都应作出不起诉的决定。明确规定污点证人制度，将有助于促进我国刑事诉讼法的进一步完善。

【参考文献】

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[2]范红旗，邵沙平.《联合国反腐败公约》的实施与我国反腐败犯罪法的完善[J].法学杂志，2004，(5)：69.

[3]林俊辉.中国贿赂犯罪立法与《联合国反腐败公约》的同步与差距[J].福建法学，2005，(1).

立法完善范文篇6

1矿产资源生态补偿内涵及理论依据

1.1矿产资源生态补偿内涵。生态补偿概念首先在自然科学领域使用，指自然界自我修复与维持的能力，后来扩展到社会科学领域，其内涵也相应发生了变化，逐渐成为环境学、经济学以及法学等学科的研究对象。当人类对环境资源的开发利用超过自然生态系统的自我修复能力时，人类就应该主动采取措施，维持生态系统的稳定和完整性。这是生态学意义上的“生态补偿”，即基于维持生态系统平衡和生态的稳定，对由于人类活动造成的环境污染和生态破坏进行恢复、弥补或替换的过程或活动。从社会制度领域理解，生态补偿制度是运用经济手段对生态环境进行有效保护的制度，其核心是通过对生态的破坏者进行科学收费、从而对生态环境的保护者以及受害者进行合理经济补偿，最终达到经济发展与生态保护的协调发展。矿产资源生态补偿机制及其相关制度是生态补偿理论在矿产资源生态补偿领域中的运用。矿产资源生态补偿有狭义和广义之分。狭义上的矿产资源生态补偿仅指人类在开发使用矿产资源时，对被破坏的自然环境和生态进行的治理恢复，主要是恢复被破坏的生态环境所需成本和对受害者的赔偿成本。广义上的矿产资源生态补偿则是指对整个生态系统的理论价值进行补偿。既包括对受损失的自然生态系统的补偿，也包括对丧失发展机会的区域内的居民进行的补偿。有学者认为还应当包括为提高环境保护意识和环境保护水平而进行的科学研究、教育费用的支出。矿产资源生态补偿与矿产资源生态赔偿不同，它们之间有根本的区别。矿产资源生态补偿针对的是合法开发利用矿产资源的行为，这些开发利用行为一般已经过政府相关部门的审核批准，生态补偿主要是通过经济手段确保矿产资源开发利用主体承担相应义务并采取必要措施保护环境和生态。而矿产资源生态赔偿是指因违法行为造成了环境的恶化和生态破坏的后果所承担的责任。1.2矿产资源生态补偿理论依据。由于矿产开发利用过程中造成生态破坏、环境污染和区域经济可持续发展受到损害，矿产资源生态补偿受到了人们的重视。生态环境价值理论、外部性理论、资源耗竭理论等从不同角度构建了矿产资源生态补偿理论基础。1.2.1生态环境价值理论。生态环境是具有价值的，其价值来源于其具有的生态系统服务功能，即生态系统所形成的维持人类生存与发展的各种环境条件和价值。20世纪70年代以后，生态系统服务价值进入生态学和生态经济学研究视野。作为一种资源，生态环境是稀缺的，具有使用价值和非使用价值。无论是从使用价值还是非使用价值即其内在价值角度，使用生态环境都是要为之付费的。1.2.2外部性理论。矿产资源开发过程中，会产生正外部性和负外部性。矿产资源开发促进了经济社会的发展，使人类从自然资源中受益，这是它的正外部性。生态环境的负外部性，是指在矿产资源开采过程中，矿区所受到的环境污染和生态破环。负外部性是实施矿产资源生态补偿的重要依据，需要基于政府的税收政策或者给予清晰的产权界定的市场交易予以纠正。1.2.3资源耗竭理论。1931年，美国经济学家哈罗德•霍特林在其论文《可耗竭资源经济学》里提出了不可再生资源的经济理论。矿产资源的耗竭性实际上就是其不可再生性，矿产资源耗竭理论即代际均衡理论，是矿产资源在代际间的合理分配和利益共享的理论。在矿产资源的开发中，不仅要考虑当代人的需求，还要顾及后代的需要，不能给后代人的利益和资源共享产生损害。实际上，矿产资源耗竭补偿是一笔矿产资源代际补偿基金。

2我国矿产资源生态补偿现状及其不足

2.1我国矿产资源生态补偿现状。我国没有生态补偿方面的专门法律，有关生态补偿立法比较分散。自20世纪90年代以来，陆续颁布实施了一些与生态补偿有关的法律法规，这些法律法规一般是通过补助手段对生态效益保护者进行补偿。1994年制定的《自然保护区条例》中规定，“管理自然保护区所需经费，由自然保护区所在地的县级以上地方人民政府安排。国家对部级自然保护区的管理，给予适当资金补助”。2001年公布的《防沙治沙法》、2002年修订的《草原法》、2002年制定的《退耕还林条例》等都有资金补助的规定。1998年修订的《森林法》、2008年修订的《水污染防治法》、2010年修订的《水土保持法》等法律法规中使用了“生态效益补偿”和“生态保护补偿”等概念。从20世纪80年代开始，我国探索建立矿产资源生态补偿的政策法律制度，建立起了包括矿产资源有偿使用制度、矿山环境治理与生态恢复保证金制度以及矿产资源生态补偿费制度等多种矿产资源生态补偿法律法规体系。1986年通过的《矿产资源法》中规定“国家对矿产资源实行有偿开采。开采矿产资源，必须按照国家有关规定缴纳资源税和资源补偿费”。1993年《资源税暂行条例》规定“在中华人民共和国境内开采应税资源的矿产品或者生产盐的单位和个人都应缴纳资源税”。1994年2月，国务院实施了《矿产资源补偿费征收管理规定》，具体贯彻落实《矿产资源法》中有偿开采的原则。2011年实施的《资源税暂行条例》将油气资源税征收由从量征收修改为从价征收。2006年，《关于逐步建立矿山环境治理和生态恢复责任机制的指导意见》，从而在全国范围内陆续建立起了矿山环境治理和生态恢复保证金制度。在矿山资源生态补偿制度上，最早是昆明市在1993年试点的磷矿按吨征收的生态补偿费，用于矿区植被和周边破坏的生态环境修复。全国范围内实施了矿产资源生态补偿费制度。2002年全国整治乱收费中，由于收取矿产资源生态补偿费缺少法律依据而被取消。2.2我国矿产资源生态补偿立法不足。生态补偿方面基本法律的缺失，致使生态补偿主体、补偿对象、范围、补偿标准和具体补偿方式等没有统一明确的规定，系统的生态补偿机制没有形成。2010年4月，国务院启动了《生态补偿条例》立法程序，但到目前为止条例并没有出台。新修订的《中华人民共和国环境保护法》中规定了“国家建立、健全生态保护补偿制度”。囿于这部法律的立法宗旨，生态补偿没有作详细具体的规定。所以，目前零散而位阶不高的有关生态补偿立法与实践使我国生态补偿的法律概念、责任与损害赔偿责任的界限等没有明确规定；中央政府与地方政府在生态补偿方面的责任没有厘清。目前主要是政府通过财政资金形式为生态补偿法律制度的实施提供资金来源，而且资金的来源基本上来自于中央财政，市场的作用没有得到发挥。具体到矿产资源生态补偿立法上，我国没有完备的矿产资源生态环境补偿规则体系，也没有明确的资金来源。就矿产资源有偿使用制度来看，资源税费的征收标准和使用方向表明，矿产资源补偿费设立的目的是保障和促进矿产资源勘察、保护与开发，弥补国家对资源勘探投入的不足，其具有资源耗竭性补偿的性质。侧重于自然资源的经济价值而忽视其生态价值，因此，严格意义上该项制度并不具有生态补偿的性质。另外，资源税费征收标准过低，不仅资源耗竭补偿初衷没有得到实现，环境成本也没有体现，最终承担环境破坏成本的仍然是政府和社会。在矿山环境治理与生态恢复保证金制度方面，由于保证金是一次性缴纳，占用了矿产开发企业的资金，从某种意义上制约了企业进行环境治理的能力。在实际操作中，由于企业缴纳生态恢复保证金时并不需要同时提供环境恢复治理实施方案，也就无法保证其治理和恢复工作的科学性和有效性。而作为一项重要手段的生态补偿制度，生态补偿费征收由于合法性问题在2002年被取消。

3完善我国矿产资源生态补偿立法建议

在矿产资源开发利用过程中，“资源有价”和“环境友好”应成为人们的普遍共识。加强矿产资源生态补偿立法，做到在国家层面有法律依据和政策指引是矿产生态补偿工作的重要前提。3.1加强和完善矿产资源生态补偿立法。我国现有的矿产资源生态补偿法律立法层级较低，且分散在不同的法律法规中。现有的法律法规对生态补偿有关的基本制度性问题没有统一规定，因此，应加快生态补偿立法，完善矿产资源生态补偿法律法规体系。要加快《生态补偿条例》的立法进程，出台生态补偿方面的基本法律，明确生态补偿的内涵。对生态补偿的主体、内容、客体，补偿对的象、补偿的标准和补偿的方式等予以明确；确立生态补偿基本原则，做到既发挥政府的主导作用，也要发挥市场的调节作用。加强矿产资源生态补偿法律、法规建设，从法律层面上，坚持谁开发谁保护、谁受益谁补偿、谁损害谁修复的原则。在明晰矿产资源所有权的基础上，明确相关主体及其权利与义务，确保环境和资源成本内化到使用者和受益者身上，促进资源有效利用、环境保护和生态补偿。3.2成立专门的管理部门。目前在和矿产资源生态补偿费相关的征收过程中，由于政出多门，导致矿区生态环境治理缺乏足够和有效的监督和管理。矿产资源税、矿产资源补偿费、环境恢复保证金、排污收费、排污权交易费，以及矿山环境监督检查制度与公众参与制度的落实等没有具体部门管理，影响了矿产资源生态补偿法律的落实和机制作用的发挥。因此，应该设立专门的矿产资源生态补偿管理部门。3.3完善中央财政转移支付制度。我国现有的财政制度中，没有明确的矿产资源生态补偿制度设计，所有涉及矿产资源补偿的各项财政政策在执行中存在诸多问题。目前，矿产资源生态补偿资金来源于中央财政的一般性转移支付和专项转移支付，地方政府囿于财力只在一定范围内承担义务。中央政府除了要履行本级政府的环境保护和生态补偿职责外，还要督促地方政府履行相应的环境保护和生态补偿责任。中央政府在确定转移支付时，对矿产资源生态补偿缺少考虑，致使财政转移支付对矿产资源生态补偿支持力度不够。而地方政府在矿产资源生态补偿上，所承担的生态补偿事权与财力不匹配，影响了地方政府在矿产资源生态补偿上的能力和积极性。所以，要通过一定的制度建设，建立机制进一步发挥中央财政在矿产资源生态补偿上的主导作用，完善中央财政转移支付制度。同时在全国范围内建立矿产资源生态补偿的横向财政转移支付制度。

综上所述，矿产资源生态补偿是我国生态补偿制度中重要的一个组成部分，是推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展的重要保障。我国自20世纪80年代开始已开始探索建立矿产资源生态补偿的法律法规，逐步形成了一套法律法规体系。但是这些法律法规对矿产资源生态补偿主体、对象、范围以及财政转移资来源等没有明确的规定。发达国家在这方面有可借鉴的经验。在吸收西方国家有益经验基础上，结合我国实践确立我国矿产资源生态补偿制度，发挥政府和市场两者作用，是做好我国矿产资源生态补偿的重要措施。

参考文献：

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立法完善范文篇7

刑法对侵占犯罪设置的法定刑之不合理性主要表现在两个方面：

第一，《刑法》第270条规定的侵占行为实际上包括侵占脱离他人持有物的行为、侵占因受他人委托而持有的他人财物的行为和侵占因从事业务而持有的他人财物的行为。三者的危害社会严重程度各不相同，前者最轻，中者次之，后者最重。（注：袁志：《增设侵占罪（二）》，马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第386页。）而对其规定完全相同的法定刑不符合罪责刑相适应原则要求。

第二，职务侵占罪的法定最高刑偏低。其一，从职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的法定最高刑的比较上看，后者的法定最高刑一般是无期徒刑，某些情况下对盗窃罪还可判处死刑，而前者的法定最高刑则只有15年有期徒刑。职务侵占罪是公司、企业或其他单位的工作人员以非法占有为目的，采用侵吞、盗窃、骗取或其他非法方法，将自己职务上持有的本单位财物非法占为己有的犯罪，由于职务侵占罪与盗窃罪和诈骗罪在犯罪的方法上基本一致，而且前者是行为人利用职务上的便利而实施的犯罪，又具有渎职的性质，因此，从整体上看，其与后两者的危害社会程度即使说不上相当，至少也是非常接近，那么根据罪责刑相适应原则的要求，就应该使二者的法定刑相协调而基本趋于一致，但是现实的状况却是相差比较悬殊。其二，从职务侵占罪与贪污罪的法定最高刑的比较上看，前者的法定最高刑仅为15年有期徒刑，而后者的法定最高刑则为死刑，两者相差极为悬殊。虽然两者渎职的严重程度有一定的差异，即前者亵渎的是私职，后者亵渎的是公职，但在对财物所有权的危害上，应当说两者的危害程度是同样的（注：我们认为，对公共财物和公司、企业或其他单位财物（该种财物既有完全属私有的，也有公私混合的，还有完全属公有的）的刑法保护应当是平等的，不应有什么区别。这应当是发展市场经济的客观要求。），那么仅因渎职的严重程度有所不同，即对两者规定相差悬殊的法定刑，似乎并不合理。这种不合理性早在现行刑法颁行前即有学者提出质疑（注：王作富等：《贪污罪主体、客体的立法完善》，《法学研究》1995年第2期。），但却未引起立法者的重视。

第三，对财产刑的适用重视不够。侵占犯罪属于贪利性质的犯罪，因此对这种犯罪适用财产刑以剥夺罪犯金钱上的“自由”而对该种犯罪产生不同于自由刑、生命刑的独特的抗制效应，从而有利于这种犯罪的惩治和防范。但是《刑法》第270条及第271条对侵占罪和职务侵占罪适用财产刑的范围极小，而且适用方式比较单一，具体表现在：一是仅对犯罪情节较轻而不宜判处有期徒刑和拘役的情况可单独判处罚金，而对可处有期徒刑或拘役的情况没有规定并科罚金；二是对职务侵占罪，仅在判处“5年以上有期徒刑”时可以并处没收财产，而对被判处“5年以下有期徒刑或者拘役”时却未规定可判处任何财产刑。显然，这种立法状况不足以发挥财产刑对侵占犯罪的独特抗制作用。

（2）告诉制度规定欠缺细化

我国刑法对侵占犯罪之所以规定“告诉的才处理”，有多种意义（注：我们认为，刑法对侵占犯罪规定“告诉才处理”有三方面的意义：一是有利于使公安、检察机关集中精力重点查处严重的犯罪；二是有助于促使行为人退还非法占有的被害人的财物，恢复财物所有人被侵害的权利，避免造成更大的损失；三是有利于维护社会团结和社会关系的稳定。具体内容可参见刘志伟：《侵占罪研究》，载《刑法论丛》，法律出版社1998年版，第157～158页。），但其中有利于维护社会团结和社会关系的稳定的意义应是设立这一制度着重考虑的方面。因此，可以行使“告诉才处理”这一诉权的人员应当限于与行为人存在一定亲近关系的范围。从对侵占犯罪设立告诉才处理制度的外国刑法的立法例来看，也体现了这种思想。如《德国刑法典》第247条将侵占家属、监护人、照料人的财物，或与行为人同居一室的被害人的财物的行为规定为告诉才处理。日本、韩国、泰国、瑞士、意大利等国家和我国台湾、澳门地区的刑法也均作了相似的规定。但是，我国大陆刑法关于“告诉才处理”制度的规定却没有体现出上述思想而不够妥当，具体表现在对《刑法》第270条侵占罪不区分行为人与被害人的关系，一概规定告诉才处理，既淡化了规定“告诉才处理”制度维护社会团结和社会关系的稳定这一主导思想，也使得司法机关对那些与被害人无任何亲近关系，而被害人又出于各种原因未能告诉的侵占犯罪行为无法追究，造成了司法的无奈而不利于对犯罪的惩治和防范。

二、完善侵占犯罪立法的具体建言

（一）侵占犯罪立法完善的具体建言

基于对现行刑法关于侵占犯罪规定存在缺陷的理性分析和进一步充实、完善侵占犯罪立法的考虑，我们认为，对于侵占犯罪立法应从以下几个方面进行完善：

第一，重构侵占犯罪罪名体系。根据行为人持有他人财物的原因，并适当借鉴外国和我国台湾、澳门地区比较科学的立法例，将侵占犯罪划分为侵占委托物罪、业务侵占罪、侵占脱离他人持有的财物罪和公务侵占罪（即贪污罪）。除了将贪污罪规定于《刑法》分则第8章贪污贿赂罪之中外，将其他的三种犯罪《刑法》分则第5章侵犯财产罪中规定在一起，以体现三者之间的密切关系。这样，实际上是把现行《刑法》第270条的侵占罪一分为三，同时把第271条规定的职务侵占罪容纳于业务侵占罪之中，作为其中的一个从重或加重的量刑情节。

第二，科学界定侵占犯罪定罪量刑标准。正如前述，现行刑法将犯罪数额规定为侵占犯罪定罪量刑的标准近于绝对化，不仅未能体现刑法理论中犯罪的危害社会程度是受多种因素综合作用的科学见解，而且这种规定已经造成理论上对侵占犯罪中的数额标准的理解产生严重分歧，从而对正确、统一执法产生极为不利的后果，因此，我们建议，应当对侵占犯罪的定罪量刑标准重新界定，除了突出犯罪数额在侵占犯罪定罪量刑中的重要作用外，对于其他影响侵占犯罪定罪量刑的因素也应有所体现。具体可采用“数额较大或者有其他严重情节的”和“数额巨大或者有其他特别严重情节的”规定方式。

第三，重设侵占犯罪的法定刑。在设置侵占犯罪的法定刑时，应注意以下几个方面：其一，侵占犯罪内部各具体犯罪法定刑轻重的协调。侵占脱离他人持有的财物罪、侵占委托物罪、业务侵占罪、公务侵占罪（贪污罪），由于它们危害社会的严重程度依次加重，因此，其法定刑也应当依次加重。其中，业务侵占罪中的公司、企业或其他单位的工作人员侵占本单位财物行为的刑罚应轻于贪污罪，但重于一般的业务侵占犯罪行为。其二，侵占犯罪与盗窃、诈骗等相关犯罪法定刑的协调。主要注意两个方面：一是贪污罪与盗窃罪、诈骗罪法定刑的协调，前者应适当重于后者，因为两者虽然犯罪的手段基本相同，但前者还具有亵渎公职的特性。二是业务侵占罪与盗窃、诈骗等犯罪的法定刑的协调。其中，公司、企业或其他单位的工作人员的侵占行为处刑应与盗窃、诈骗等犯罪的法定刑轻重相当，其他的业务侵占行为的处刑应轻于盗窃、诈骗等犯罪的法定刑。其三，注意财产刑对侵占犯罪的全面适用。具体来说，除对判处无期徒刑的应规定并处没收财产外，对判处有期徒刑或拘役的规定一律并处罚金，对犯罪情节轻微不宜判处有期徒刑和拘役的应一律规定单处罚金。

第四，修改“告诉才处理”制度。正如前述，我们认为我国《刑法》第270条对侵占罪一概规定告诉才处理的制度存在欠缺细化的弊病，有必要将可以行使告诉权的被害人的范围限于与行为人有一定亲近关系的人员的范围内。那么究竟如何合理地确定这一范围呢？从其他国家和地区刑法的规定看，各个国家和地区的规定不尽一致。有的国家刑法规定得比较含糊，但范围较大，如《瑞士刑法典》第140条第3项规定：“对于亲属或家属犯侵占罪者，须告诉乃论”。有的国家规定得比较明确，但其中有的规定的范围比较大，如我国台湾地区《刑法典》第324条规定，直系亲属、配偶、同财共居亲属或其他五亲等内血亲或三亲等内姻亲之间，犯本章之罪者，须告诉乃论；再如我国澳门地区《刑法典》第203条规定，对侵占罪和侵占脱离他人持有的财物罪中出现下列情形，则非经自诉不得进行刑事程序：（1）行为人系被害人之配偶、直系血亲尊亲属或直系血亲卑亲属、收养被害人之人或被害人收养之人、被害人二亲等内之血亲或姻亲，又或与被害人在类似配偶状况下共同生活；或（2）盗窃之物、或不正当据为己有或使用之物属小额，且随即用作满足行为人或上项所指之人之需要，而该物系为满足此等需要所必须使用者；有的规定范围比较小，如前述《德国刑法典》第247条规定。此外，韩国刑法典对侵占犯罪的告诉制度的规定具有一定的特点，根据其第361条规定，直系血亲、配偶、同居亲属、户主、亲属之间，犯侵占犯罪的，免除处罚。前项以外的亲属之间，犯侵占犯罪的，告诉的才处理。我们认为，对行使告诉权的被害人的范围不应限制得过窄，否则，就无法实现维护社会团结和社会关系稳定而设立的告诉才处理制度的立法意旨，因此德国刑法典的规定方式不宜采用；我国台湾和澳门地区的规定方式虽然确定的范围比较大，也比较明确，但规定的范围似仍嫌过窄，而且也过于烦琐；比较而言，瑞士刑法典的方式较为可取。当然，不分犯罪情节轻重一律免除处罚的做法也并不见得可取，但至少这种处理问题的思路值得我们借鉴。事实上，我国对家庭成员和亲属间犯盗窃罪的处理，司法实践中也体现了要与社会上的其他人员所犯盗窃案件的处理有所区别的思想。那么，在处理侵占犯罪时也完全可以采用这种做法，甚至可以在将来刑法修改时对此在刑法中予以明确。（二）侵占犯罪立法条文的具体设计及其说明

根据上述的思路，并参考、借鉴其他国家和地区的成熟的立法例，建议对除贪污罪外的其他侵占犯罪的法律条款作如下设计：

第1条侵占委托物罪

将他人委托保管的财物非法占为己有，拒不退还，数额较大或者有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。

第2条业务侵占罪

将因业务上持有的他人财物非法占为己有，数额较大或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

公司、企业或者其他单位的工作人员将自己业务上持有的本单财物非法占为己有，数额特别巨大并有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他单位中从事公务人员和国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，有前两款行为的，依照贪污罪定罪处罚。

第3条侵占脱离他人持有的财物罪

将他人的遗失物、埋藏物、漂流物、因错误而交付的财物或者其他脱离他人持有的财物非法占为己有，拒不交出，数额较大或者有其他严重情节的，处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处2年以下有期徒刑、拘役，并处或者单处罚金。

第4条告诉及从轻、减轻或者免除处罚

家庭成员或者亲属之间犯第1条、第3条规定之罪的，告诉才处理。

家庭成员或者亲属之间犯第1条、第3条规定之罪的，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。

对于上述设计的侵占犯罪条文，特作如下几点说明：

第一，关于侵占委托物罪。首先，将侵占委托物罪的犯罪对象明确限于财物所有人或占有委托行为人保管的财物，主要是考虑到那些未经财物的所有人或占有人委托而是行为人基于某种事实主动为其保管的财物如基于无因管理而占有他人财物的情况，和财物所有人或占有人委托行为人保管的财物在行为人占有财物的原因上毕竟有所不同，由此二者在行为人的主观恶性和对社会的危害程度方面也有一定的区别，既然将侵占遗失物、埋藏物等脱离他人持有的财物单独规定为犯罪，而象无因管理这种仅基于某种事实而占有的他人财物与占有遗失物等脱离他人持有的财物在占有的原因上完全一样，而且在行为人犯罪的主观恶性上和危害社会的程度上也基本相同，那么，就应当将二者放在一起规定为一个独立的罪名。其次，拒不退还或交出的要件的保留问题。如果从司法的可操作性上讲，现行《刑法》第270条将“拒不退还”或“拒不交出”规定为侵占罪构成的必要条件，确实给理论上如何科学正确地认定拒不退还或交出要件何时具备的问题带来相当大的争议（注：目前刑法理论界主要有四种观点：第一种观点认为，在司法机关立案后，实体审理以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第二种观点认为，在一审判决以前仍不退还或交出的，为最终不退还或交出；第三种观点认为，在二审终审以前仍不返还的，为最终不退还或交出（以上三种观点参见王钧柏：《侵占罪主要争议问题研究》，载《人民检察》1999年第4期）；第四种观点认为，侵占罪的诉讼形式既可以是公诉，也可以是自诉。自诉形式的侵占罪中的拒不退还的时间界限应在第一审判决以前，公诉形式的侵占罪的拒不退还的时间界限应在检察机关提起公诉之前（参见田明海、毕秀丽：《如何认定侵占罪中的“拒不退还”》，《河北法学》2000年第2期。），由此影响了司法实务中如何认定侵占罪的问题，使司法实务中适用《刑法》第270条的规定遇到了困难。但是，我们认为，这一问题并非不能在理论上解决而非要通过立法的修改不可，只要理论上深入实践，调查研究，积极探索，是能够提出一个合理的解决方案的。同时立法者将“拒不退还”或“拒不交出”明确规定为侵占罪构成的一个必要条件的立法精神在于既严格地控制打击面，体现刑法的谦抑性，也为了使有限的刑事司法力量集中用于打击严重的危害社会的犯罪，增强司法的效益，同时也有助于给犯罪分子造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，达到“不战而屈人之兵”的目的。基于这种利弊得失的理性分析，我们认为，对侵占委托物罪和侵占脱离他人持有的财物罪保留“拒不退还”或“拒不交出”的要件极有必要。最后，法定刑的轻重问题。《刑法》第270条对侵占罪规定的法定刑为“2年以下有期徒刑、拘役或者罚金”和“2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金”两个量刑幅度，其法定最高刑为5年有期徒刑。在上述的立法建议中，我们主张对侵占委托物罪规定与此相同的法定刑，这主要是考虑到本罪多是发生在公民个人之间，涉及的财物数额不会太大，因此客观上对社会造成的危害不是很严重；同时本罪并不象盗窃、诈骗、抢夺等罪那样是采用秘密窃取、欺骗、公然夺取等手段，而仅仅是将原本为自己持有的他人财物非法占有，因此主观恶性不是太大，从而，在主客观两个方面反映的行为社会危害性不会很严重；而且，这种犯罪并不具有太大的侦破难度，投入的刑事司法资源也比较少。因而，没有必要投入过多的刑罚量从而出现刑罚过剩的情况。从世界范围来看，多数国家，虽然社会制度、经济发展情况存在着一定的差异，但对侵占委托物的犯罪规定的法定最高刑都是5年左右的自由刑。因此我国刑法对侵占委托物罪的法定最高刑规定为5年有期徒刑，也是符合世界各国此方面的立法潮流的。

立法完善范文篇8

竞争是市场经济最基本的运行机制。作为市场行为理想模式的竞争，应当是公平、正当的竞争，它“以公平交易为基础，以经济自由为前提，以社会正义为归宿”。①由于市场本身并不具有维护公平、正当竞争秩序的机制，因此不正当竞争总是作为正当竞争的伴生物，与之共同生存，而且在竞争机制的作用下，失败者被淘汰，优胜者得以壮大，生产和资本趋于集中，最终必然导致与自由竞争对立的垄断出现。十九世纪末、二十世纪初，随着资本主义经济由自由竞争阶段向垄断阶段发展，面对垄断给竞争机制、经济结构和社会整体利益造成极大危害的现实，各资本主义国家开始改变对私法领域的市场交易行为不加干预的传统观念，肯定国家从社会公共利益出发对经济生活实行适度干预的正当性。在法律思想上发生了从强调“私法自治”、私权绝对自由向强调“社会正义”、允许国家从社会整体利益出发对私法领域予以干预的重大转变。这一重大的法律思想转变在立法上的回应是，经济法的产生，而经济法的产生又是以竞争立法为先导的。美国于1890年颁布的以反垄断为内容的《谢尔曼反托拉斯法》，是一部系统的由国家权力干预市场经济的法律。该法律的颁布，标志着现代竞争法的产生，实质上也标志着“第一部资本主义经济法”②的产生。竞争法在现代经济法中占有极其重要的地位，被称为“自由企业大宪章”、“经济宪法”和经济法核心。现代意义的、完整的竞争法体系包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争三个部分③。反垄断是竞争法的主要内容。从世界范围进行考察，我们可以得出这样一个一般性结论，即现代竞争法尤其是反垄断法，是市场经济高度发达的产物，是经济竞争极其激烈并导致经济垄断的产物。我国目前尚未制定出一部系统的、专门的竞争法，但实质意义的竞争法律规范却为数不少，其中最具代表性的是1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》。该法的起草工作从1987年开始，当时我国正处于计划经济阶段，该法颁布时，我国也还处在由计划经济向市场经济过渡时期，社会主义市场尚未发育成熟，典型的经济垄断和限制竞争行为并不突出。所以该法仅就不正当竞争行为和少数几种典型的具有行政垄断性质的限制竞争行为作出规定。由于受当时的经济体制、经济生活状况、立法经验等多方面因素的局限，我国《反不正当竞争法》存在不少缺陷，主要表现如下：1、调整范围有限，不能构成一部系统完整的现代竞争法。2、该法所规定的基本原则极不完整，对一些已为世界各国普遍认可的重要原则未作规定，现有原则未能全面、准确反映竞争法的基本特征，缺乏普遍的指导意义。3、该法第二条虽然通常被视为一般条款或概括性条款，但由于加上“违反本法规定”的限定，而且缺乏相应的法律责任规定，在行政执法上，与行政法奉行的“法定主义”原则不一致，操作性差。所以有的学者认为该条款的作用非常有限，不是真正意义的一般条款，充其量只能算是一个有限的一般条款④。4、该法在适用上容易发生与其他相关法律竞合的现象，而该法除少数条文有转致适用其他法律的规定外多数情况未作规定，而且也没有一个处理竞合问题的原则性规定，导致适用困难。5、没有专门的、具有高度独立性的执行机关，缺乏相应的行政强制措施和调查取证手段，不能适应维护公平正当竞争秩序和反垄断、反不正当竞争的实践需要。

二、我国现行竞争立法之完善

针对《反不正当竞争法》存在的缺陷，笔者认为主要应从以下四个方面加以完善：

（一）扩充调整范围，完善竞争立法体系

与竞争的复杂多样性相对应，不正当竞争、限制竞争和垄断的表现形式极为繁多。各国竞争法对其调整对象的分类并不一致，在立法体例上，也存在不同类型。主要有三种类型：1、将禁止垄断、反限制竞争和反不正当竞争统一规定于一部法律之中，如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾地区的《公平交易法》；2、对禁止垄断（包含反限制竞争）和反不正当竞争分别立法，如德国和日本；3、没有专门的竞争法，以若干专项法规和判例对各种危害竞争的行为进行规制，如美国。我国的《反不正当竞争法》和《反垄断法》的起草工作，是同时进行的。按当时立法思路，我国竞争法的立法体例采取分别立法的模式。当时多数意见认为，我国尚处于市场经济的初始阶段，经济垄断行为表现尚不充分，“为了起动市场、搞活企业，企业间的横向联合还在发展，企业集团或企业群体正在起步，如果现在就把发达国家所认为的垄断行为完全照搬过来，规定在我国的竞争法中，必然会影响当前的产业政策，对市场经济的确立产生负作用”⑤，制定一部《反垄断法》的条件尚未成熟。由于受这一观点的直接影响，《反垄断法》未能与《反不正当竞争法》同时出台，造成我国竞争立法体系存在一个很大的缺陷。1993年9月颁布的《反不正当竞争法》主要规制不正当竞争行为，同时，出于应急需要，也将对市场竞争危害极大、亟需法律予以调整的行政性垄断行为纳入其调整的范围。随着我国市场经济的发展和对反垄断法研究的深入，目前学术界主张抓紧制定颁布反垄断法的观点已经成为主流。我国《反垄断法》实际上已在拟议当中；多数学者同意将垄断与不正当竞争分别立法。笔者虽然同意尽快对垄断加以法律规制，但并不赞同对禁止垄断单独立法的观点，而主张通过完善现行《反不正当竞争法》，增加禁止垄断和反限制竞争之内容，使我国《反不正当竞争法》成为一部包含禁止垄断、反限制竞争、反不正当竞争三部分内容的系统、完整的现代竞争法。主要理由有以下几点：1、这一立法体例在其他国家和地区的立法上有先例可以借鉴，特别是我国台湾地区也采用这一立法体例。我国选择这一立法体例有利于海峡两岸的法律文化交流，对促进祖国的统一大业具有积极意义。2、我国现行的《反不正当竞争法》并非单纯规制不正当竞争行为，而是将一些严重危害市场经济的部门垄断和地区封锁行为也纳入其调整范围。可以说，我国现行《反不正当竞争法》已经表现出对竞争行为统一、综合调整的趋向。在现行《反不正当竞争法》规定的基础上，补充完善禁止垄断和反限制竞争的内容，具有现成的立法基础，不会引起法律体系的重大变化。3、垄断、反限制竞争和不正当竞争三者的具体表现形式虽然不同，但本质是相同的，即都是对公平竞争、正当竞争的妨碍。三者的概念不是绝对的，它们之间并没有十分明确的界线。从广义上讲，限制竞争行为亦属于不正当竞争行为。在立法例上，限制竞争行为通常被归类到垄断之中，而从概念的外延上看，垄断应当为限制竞争所包含。学者们大都认为，现行《反不正当竞争法》所调整的限制竞争行为，实质上就是行政性垄断行为。因此，没有必要刻意将三者区别开来。4、将性质相同的单行法律统一到一部系统、完整的法律之中，代表我国立法的发展趋势。今年3月通过的《合同法》，就是采取了这种立法模式（体例），将《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》统一到一部法律之中。竞争立法选择统一立法体例，符合我国实际情况，有利于构建系统完整的现代竞争法体系，也便于适用和操作。由于从字面上理解，“不正当竞争”并不包含“垄断”和“限制竞争”，因此将《反不正当竞争法》的调整范围扩充到禁止垄断和反限制竞争之后，为使该法律概念的内涵与外延相一致，应将其变更为“竞争法”或“竞争保护法”。

（二）完善竞争立法的基本原则

每个法律部门都有其一系列的基本原则。它们全面、充分地反映该法律部门调整社会关系各个方面和全过程的客观要求，集中体现国家在该法调整领域的基本政策，从不同方面反映该法律部门的本质属性和主要特征，对该法律部门具有普遍的指导意义。⑥我国立法工作长期奉行立法“宜粗不宜细”的指导思想，许多法律制定得比较“粗线条”，原则性的条文规定多。因此，基本原则在法律适用上具有十分重要的意义，有助于准确地理解和把握立法的基本精神，正确适用法律解决复杂疑难的法律问题，甚至可以在法律没有具体规定的情况下直接适用基本原则处理案件。由于竞争法的调整对象具有不确定性、多变性的特点，因此该法基本原则的指导意义尤为突出。根据我国现行《反不正当竞争法》第一章“总则”的有关条文规定，该法的基本原则可归纳为两项：一是，市场交易应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，尊重公认的商业道德；二是，政府主动干预，制止不正当竞争行为，维护公平竞争秩序。有人认为，第一项基本原则，“就是竞争的基本原则。”⑦这种理解，至少从字面意义上看是牵强的。虽然市场交易是市场主体进行竞争的主要环节，但竞争并不仅仅发生在市场交易环节，市场交易不能涵盖竞争的全部内容。此外，将“自愿”作为竞争遵守的原则，也值得商榷，因为竞争本身具有强制性，市场主体不管是否愿意，都无法逃避竞争。“自由”竞争不等于“自愿”竞争，“自由”竞争主要是强调市场主体的自由发展权利。因此，市场交易应当遵循的原则可进行修改完善，使之能够集中体现竞争的基本准则，而成为现代竞争法的一项基本原则。现代反不正当竞争法是集公法和私法，具体地说是行政法、民法和刑法于一身的诸法合体的法律，以公法规范最为突出（尤其是行政规范），特别强调行政干预、行政监督管理和行政处罚。这是反不正当竞争法有别于传统民法的重要特征，同时也是反不正当竞争法之所以被视为现代经济法的一个部门法律的主要原因。⑧我国现行的《反不正当竞争法》，虽然其具体条文规定也体现了诸法合体的特点，但其立法宗旨（第一条规定）只强调保护经营者和消费者的合法权益，未能反映现代竞争法同时强调维护社会整体利益的特点。将反垄断（含限制竞争）纳入我国《反不正当竞争法》的调整范围之后，该法的公法性质更为明显，国家干预色彩更加浓厚。修改完善后的《反不正当竞争法》应当从我国长期实行计划经济、政企不分导致严重行政垄断的实际情况出发，将禁止行政垄断作为其重要内容，直接将各级政府作为其调整的法律关系的主体。我国的竞争立法不仅应当强调各级专门执法机关在行政执法中的行政干预和监督管理，而且应当从国家干预的高度出发，规定各级政府不得因其行政性而豁免竞争法的适用。现行《反不正当竞争法》第二项基本原则应作相应的修改和完善，增加维护社会整体利益和禁止行政性垄断的原则性要求。反垄断法和反不正当竞争法所规制的对象具有不确定性的特点，主要表现在：垄断行为和不正当竞争行为的种类繁多，而且变动很快；合法垄断与非法垄断，垄断与规模经济，正当竞争与不正当竞争之间的模糊区域大，一般情况下没有绝对的、具体的划分标准。就反垄断法律规范而言，“它反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而保护它们获得平等的发展机会”。⑨与竞争法的上述特点相适应，其适用有一个突出特点，就是在多数情况下不能直接依据法律的具体条文规定判断某一行为是否违法，而由行政执法机关或法院根据其“对市场竞争精神的理解和现实竞争状况的把握、对国家产业政策和竞争政策的灵活掌握”⑩以及具体案件中相关主体占有市场比例、生产规模、同类行业经营者的数量等多方面因素综合分析并作出裁量。这就是各国反垄断法普遍适用的“合理性原则”。它是指对于一些本身不具有当然违法特征的行为（包括状态），只有从多方面因素进行综合分析，确认其具有不合理的反竞争意图、倾向及实际后果，才能将其纳入反垄断法的调整范围。适用该原则的关键是正确把握其中的“度”。因为反垄断法并不是反对所有的垄断，更不是反对所有的企业联合，它限制和禁止的只是严重损害竞争的垄断和大企业联合。由于不正当竞争具有界线模糊，种类繁多且变动无常的特点，“合理性原则”对反不正当竞争法的适用也具有指导意义，因此应将该原则引进到反不正当竞争领域，使之成为我国竞争法的一项基本原则，并根据我国的实际情况赋予其新的内容。目前，我国尚处于市场经济的初始阶段，经济发展水平不高，企业平均规模小，企业横向联合和企业集团刚刚起步，经济垄断在我国还不明显。我国的反垄断立法应从宏观调控需要出发，将重点放在对“垄断状态”和“企业结合”的早期预防和控制。“垄断状态”是指在相关市场中由于一定市场结构之存在而产生有碍或排斥市场竞争的弊害的状态。在这种情况下，无论该状态的形成是否基于合理的原因或企业行为是否具有过错，均认为存在障碍有效竞争之虞，而予以纠正。这种对于垄断状态的法律规制属于纯结构性的反垄断法律制度。其特点在于所着意规范的是宏观经济结构，而不是具体的企业行为。（11）“企业结合”是指两个或两个以上的企业通过企业控股、企业参股、企业合并、连锁董事会以及共同经营等方式实行相互关系的持久性变迁，借以扩大经济规模、增强经济实力。“企业结合”虽然不一定有害，但它隐含着导致经济力量过度集中、形成垄断性经济结构、侵害经济民主与竞争自由的危险性，因此应将其纳入反垄断法律的规制范围。对“企业结合”的规制是对于形成有悖自由竞争的经济结构倾向的阻却，具有预防的性质。对“垄断状态”和“企业结合”的早期监控和预防，反映作为竞争法基本内容的反垄断法律的本质属性和重要特征，体现我国维护社会主义市场经济竞争秩序的方针政策，符合我国现行经济制度和现行经济生活状况，可将其进行抽象和概括，使之上升为我国竞争立法的一项基本原则。综上所述，我国《反不正当竞争法》经进一步补充完整之后，其基本原则包括以下四项：1、保护竞争原则：依法鼓励和保护公平正当竞争，维护有利于竞争的市场结构和经济秩序，禁止政府及其职能部门滥用行政权力，妨碍、限制和排斥竞争。2、竞争正当性原则：经营者开展竞争应当遵循平等、公平、诚实信用原则，尊重社会善良风俗，遵守公认的商业道德，不得损害社会公共利益及其他经营者、消费者的合法权益。3、主动干预和早期监控预防原则：各级专门机关应当采取主动措施，制止不正当竞争行为和各种限制、排斥竞争的行为，对有碍竞争性经济结构的垄断状态和企业结合进行监控和预防。4、法律适用的合理性原则：在法律、法规没有明确规定的情况下，各级专门机关和人民法院可根据我国的经济制度、产业政策、竞争政策、市场状况、社会利益、具体商业行为的目的及其对竞争秩序的影响程度等因素进行综合分析，对其是否违法作出裁量。

（三）完善一般条款和法律责任

一般条款，又称概括性条款或者兜底条款。由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点，采取列举的方式，难以穷尽所有的调整对象，也不能适应调整对象的发展变化。为避免立法的不周延性和滞后性，我国竞争法应当采取概括加列举的立法体例，即以一般条款对其调整对象作概括性规定，并以具体条文明确列举现实生活中存在的主要的、典型的垄断、限制竞争和不正当竞争行为。我国现行《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对该条文的理解，存在两种截然不同的观点。第一观点认为，该条款属于一般条款，执法机关和人民法院可以根据该条款的规定，认定除本法第二章所列举的11种不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为。第二种观点认为，该条款中的“违反本法规定”这一限定词语具有特殊的立法意图，特指违反本法第二章的规定，所以执法机关和人民法院不能在该法第二章所规定的11种不正当竞争行为之外，认定其他行为属于不正当竞争行为。第二种观点应该比较符合立法原意，但在理论上不具有合理性，在实践上也不利于维护正常的竞争秩序。第一种观点具有一定的灵活性，有利于解决法律规定的不周延性和滞后性的问题，但也容易导致权力的滥用。此外，就行政执法而言，由于行政处罚实行“法定主义”，而该条款并无相应的法律责任规定，所以其适用非常有限，不具有太大的意义，只是一个有限的一般条款，将禁止垄断和反限制竞争纳入现行反不正当竞争法的调整范围之后，对该条文应当作相应的修改和完善，使之成为真正意义的一般条款。修改完善的具体方案为：1、所规制的行为主体不限于经营者，还包括各级政府及其职能部门。2、规定较高级别的专门执法机关和人民法院可以根据实际情况和本法的原则，确认除本法列举的情形之外的其他情形构成不正当竞争或垄断。3、设定一个与一般条款相对应的概括性责任条款。对于法律已明确列举的具体行为，应当分别规定其相应的法律责任。在现行《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为当中，有3种行为没有规定相应的行政责任条款，即第十一条规定的低于成本价销售商品的行为、第十二条规定的搭售商品或者附加其他不合理条件的行为和第十四条规定的损害商业信誉和商品声誉的行为。由于上述条款未规定相应的行政责任条款，在行政执法方面的作用不大，操作性差，应当加以完善。

立法完善范文篇9

【关键词】金融监管；完善立法；谨慎性措施；保护性措施

一、目前我国金融发展中存在的问题

目前，我国处于金融发展的特殊阶段，总体来看，金融形势发展趋势良好，但有些问题也是不容忽视的。

（一）现货市场发展不规范

目前，现货市场参与者有纯粹以投机炒作为目的入市的，如国债回购中的“3.27事件”；也有为了进行长期投资，只因难以筹集到长期资金而转向货币市场筹集资金的，如同业拆借市场上发生的拆借期限长的资金所占比例过大。这说明，现货市场参与者行为有待规范。

（二）资本市场尚不发达，期货市场管理不善

目前，资本市场的市场机制不健全，力量分散，缺乏新的投资主体形成；同时，规模过小，结构单一，难以适应企业融资的需求。如股票市场还是一个“圈钱”第一，过分投机充斥于市的市场，泡沫色彩浓重。而目前我国期货市场的交易额占金融市场的比例较小，且操作不规范，未对期货市场上出现的新问题进行及时立法，造成期货市场尚未充分发挥其保值功能。

（三）银行自我控制机制不健全，非现场监督缺位

目前，我国商业银行还没有真正建立起法人治理结构和利益约束机制，内部监管乏力，导致银行出现大量的不良资产需处置，同时，还面临着大量存款需找出路却又“惜贷、拒贷”的尴尬局面。非现场监督指标体系监管的都是时点数据，缺乏对业务流量状况的监控，对金融机构的风险状况只能根据时点数据进行判断和控制，无法对金融的突发事件做出科学预测。

（四）金融体系市场化程度不高

我国金融体系的建立起步较晚，虽已经过较快发展，但市场化程度仍不高，如利率尚未市场化等。加之，我国的经济基础薄弱，经济体制本身也有一个完善的过程，在这个过程中政府干预经济是必然的，因此，金融市场也同样会受到的政府干预。这样，金融体系并未完全按照市场规律进行运作，其市场化程度还有待提高。

（五）法制不健全，宏观监管力度不够

我国目前的金融立法不完善，还有很大的立法空间；而且，现有金融法律法规有些在执行过程中还存在漏洞，不能规范参与者的交易行为，使金融秩序有时出现混乱。同时，在分业监管体制下，银行、证券、保险监管部门缺乏协调配合，难以形成监管合力，导致有些金融机构的行为“游离”于监管之外，对其监管力度不够。

二、加强我国金融监管的建议

纵观发达国家金融监管可看出，一国的金融监管必然由一国金融发展的具体情况而定。因此，结合我国目前金融发展的实际，我国金融监管应采取以立法为主，再采取谨慎性和保护性手段，以实现对金融业的有效监管，只有这样才能迎接开放市场的挑战。

（一）完善我国金融立法，使我国金融业向法治化、制度化、规范化方向发展

入世以来，面对全方位的国际竞争，我国金融服务业当前的综合性立法和单项管理法都失之完整，无法适应全球经济一体化服务市场准入之下金融服务业扩大开放的需要。因此，急需参照WTO和GATS（服务贸易总协定）规则，对我国金融业立法做出立、改、废：（1）抓紧填补商业银行的立法真空，如我国商业银行尚未开展的金融租赁和新兴金融衍生工具等新金融业务的立法。（2）加快出台或修改以规范外资金融机构的立法，如《外资银行法》、《合资银行法》、《外资财务公司法》以及与此配套的《外资金融机构违法经营处罚条例》等的立法。（3）加紧制定调节金融市场所需的立法，如《非银行金融机构外汇业务管理规定》、《境内机构对外提供外汇担保管理办法》及其实施细则等法规。（4）其他立法，诸如再保险管理规定、合作金融管理、金融机构合并重组、金融机构的关、停、破产运作等方面的立法监督真空也急待补白。

（二）采取“环境管理”，实现对金融业的有效监管

面对金融创新和金融自由化，以保护措施和预防措施为主要内容的“环境管理”型金融监管则越来越受到重视。

1．谨慎性手段。谨慎控制是为了减小系统失灵的风险并避免由金融危机而引起的各种波动。众所周知，监管者的任务是保证金融机构谨慎经营，防止个别风险演变成系统风险，并且，在保证金融机构风险处于可控状态的前提下鼓励公平竞争。因此，金融监管当局应从市场准入、资本充足率、流动性、业务活动及市场退出等方面对金融机构加以监管，并建立适宜的风险管理机制，包括高效的信贷审批流程、信用保证机制、风险预警系统、不良资产处置机制和内控机制，形成以中央银行为监管核心，商业银行内部监管为监管基础，社会监管为监管补充，并联合证监会、保监会和存款保险基金的全方位立体型监管体系，以增强金融机构抵御风险的能力，保证整个金融体系的安全。同时，监管当局还必须把握好监管的尺度，做到既能保证金融体系的安全稳定，又能维持必不可少的竞争。为此，有必要放松市场禁入的限制，鼓励引入更多的银行，包括民营银行等，以保持适度的竞争。

为提高我国金融监管的有效性，充分发挥预防、控制和化解风险的功能，我国的金融监管方式也必须使非现场监测和现场检查成为有机的整体，成为监管连续过程的相互补充的两个重要环节。非现场监测要为现场检查提供风险信息和目标导向。现场检查要为非现场监测提供实际证据和信息反馈，最后形成统一的监管结论，采取统一的监管行动，尽快实现监管程序的常规化、制度化和全程化。这样可以尽量避免运动性和重复性的检查，避免问题或风险不断积累和蔓延。

立法完善范文篇10

能源工业作为国民经济的基础，对于社会、经济发展和提高人民生活质量都极为重要。在高速增长的经济环境下，我国能源工业面临经济增长与环境保护的双重压力。从能源长期发展战略高度来审视，必须寻求一条可持续发展的能源道路。新能源和可再生能源对环境不产生或很少产生污染，既是近期急需的补充能源，又是未来能源结构的基础。我国具有丰富的新能源和可再生能源资源，包括水能、生物质能源、太阳能、地热资源以及海洋能源资源等。近20年来，我国新能源和可再生能源的开发利用有了很大发展，已经成为现实能源系统中不可缺少的组成部分。

20世纪70年代以来，鉴于常规能源资源的有限性和环境压力的增加，世界上许多国家重新加强了对新能源和可再生能源技术发展的支持。为了促进新能源的开发和利用，世界各国纷纷通过各种立法加以保障和支持。2005年2月28日，我国人大常委会审议通过了《中华人民共和国可再生能源法》(以下简称《可再生能源法》)，创造了中国法律出台速度最快的纪录，于2006年1月1日正式实施。该法实施一年以来，各级政府都对可再生能源产业给予了空前关注。同时，随着《可再生能源发电价格和费用分摊管理试行办法》、《可再生能源发电有关管理规定》、《可再生能源发展专项资金管理暂行办法》、《关于发展生物能源和生物化工财税扶持政策的实施意见》等相关实施细则的出台，各类投资商、开发商和制造商纷纷涉足该领域，中国可再生能源产业进入了加速发展期。2007年新年伊始，《中共中央、国务院关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见》及《可再生能源电价附加收入调配暂行办法》等新政策的出台，更是让可再生能源企业看到了光明的未来。总体而言，《可再生能源法》确立了以下一些重要法律制度：一是可再生能源总量目标制度；二是可再生能源并网发电审批和全额收购制度；三是可再生能源上网电价与费用分摊制度；四是可再生能源专项资金和税收、信贷鼓励措施。该法律具有出台速度快、对产业支持率高、影响大的特点，但同时，由于《可再生能源法》总体上是政策框架法，其有效实施有赖于国务院及其有关部门适时出台配套的行政法规、行政规章、技术规范和相应的发展规划。在一年的实际工作中，可再生能源产业遭遇了细则出台速度过慢、细则难以实施等一系列困难。

二、我国新能源与可再生能源立法的检讨

由于可再生能源的研究和开发需要大量的资金投入，使用成本仍高于传统能源，因此必须依靠政府的干预才可望得到推广。目前，我国相关立法中存在的问题主要表现在两个方面：一是政府干预不足，二是政府干预过度。

1.政府干预不足

①在新能源和可再生能源的开发上政府干预不足。

新能源和可再生能源的发展，政府是关键性的力量，所需的补贴、激励、税收、低息贷款、加速折旧、市场开拓等一系列的优惠政策是可再生能源产业发展的初始动力。可是，很多官员对石油、煤炭等传统能源资源开采热情很高，对新能源只是“纸上谈兵”，没有具体政策扶持。新能源品种很多，但国内很多单位和企业没有把主要精力放在自主研发上，而是走捷径模仿和抄袭，使我国新能源技术创新乏力，没有形成高新技术产业集群。这主要因为政府部门负责新能源技术开发研究的机构少，专业研发人才匮乏，技术设备落后。许多课题就是高等院校、科研院所立几个项，写几篇论文就交账，研发的成果未能有效转化，产学研未能紧密结合。在技术开发上，国家应该进行正确的引导。对于一些基础性的研发，作为市场的竞争主体——企业不太愿意或者没有能力看到其远景时，国家应从基础研发的角度加以扶持。同发达国家相比，我国对新能源和可再生能源的开发投入太少，如对太阳能研究与开发经费投入不及美国的1%，甚至不及印度等国家[1]。在这方面我们起步已经很迟了，需要迎头赶上。日本从1978年开始就不间断地实施了规模庞大的“新阳光计划”，在政府领导下，采取政府、企业和大学三者联合的方式，共同攻关，解决能源开发方面遇到的各种难题。政府每年要为该计划拨款570多亿日元，其中大部分用于新能源技术开发。随着“新阳光计划”的实施，替代能源和新能源开发取得明显成效，能源多元化初步形成，石油比重从1973年的77%降到51%，天然气比重由2%提高到13%，煤炭占17%，核能占13%，水能占4%，地热、太阳能等新能源为2%[2]。日本能源的抗风险能力明显提高，其做法值得中国借鉴。

②在新能源和可再生能源的利用上政府干预不足。

首先，我国新能源与可再生能源的利用缺乏有效的激励机制。

新能源最开始进入的时候，应该由政府加以扶持，然后逐步进入价格降低的过程，产生规模效应。可是，现实中有些政策的制定恐怕更强调其市场竞争的主体地位，而采取市场竞争的策略强调开发主体。例如，我国对风电采用通过招标确定的中标价格，导致一些企业特别是国有企业以不合理的低价进行投标，从而出现恶性竞争的局面。目前，我国的风能发电成本大致是每千瓦时0.5～0.6元，而前段时间某项目的竟标价居然报出0.39元。市场竞争导致价格越来越低，最后是新能源和可再生能源行业萎缩了，谁都不愿意做了。从四期风电特许权招标的实践看，中标电价水平都使风电项目亏损[3]。上网电价不能使风电项目盈利，加上对电网企业的激励不足，导致电网企业在收购随机变化的风电同时，“风电越多越麻烦”。为保持电网安全稳定运行需要提供很多“附加服务”，而相关的实施细则对此却没有明确规定，很难鼓励电网企业接受风电的主动性，因此大规模发展风电必然受到制约。为什么德国太阳能发展很快?其原因主要是国家政策和立法的有效激励。相比而言，我国《可再生能源法》的第20条规定“电网企业依照本法第19条规定确定的上网电价收购可再生能源电量所发生的费用，高于按照常规能源发电平均上网电价计算所发生费用之间的差额，附加在销售电价中分摊。具体办法由国务院价格主管部门制定”。这在实际操作当中很难实现，电网企业、用户从保护自身利益出发，谁都不愿意遵照此规定执行。

其次，我国新能源与可再生能源的利用缺乏有效的保障机制。

1997年全国人大曾颁布《中华人民共和国节约能源法》(以下简称《节能法》)，1996年国务院曾经批转《国家经贸委、计委等部委关于进一步开展资源综合利用意见的通知》，但是这些法律法规的执行不能令人满意，在一些国家明确鼓励支持的技术和产业方向，某些利益集团的态度是有用的就执行，没用的就拒不执行，而行政部门也只能束手无策。例如北京高碑店污水处理厂是北京第一个采用沼气热电联产的可再生能源市政工程，将污水处理中的淤泥进行发酵，生产沼气发电，将发电后的余热用于发酵系统保温升温。这一系统可以有效降低沼气中的甲烷和臭气污染，有效利用可再生能源。但是沼气发电厂的并网工作长期无法“合法化”，遭遇到北京电力部门以安全等理由的“为难”，最后使得以后建设的污水处理厂无人再敢问津这一技术。北京周边有大量的垃圾填埋场，每年产生大量沼气，既污染环境，也不安全。很多企业曾考虑积极参与利用这些资源，但都在并网问题上无法“突破”而止步不前。连并网都难以落实，更何况向电网售电[4]。北京尚且如此，全国可见一斑。其实国家鼓励利用这些可再生能源是早已写进相关法律法规的，但是这些对国家法律、法规置若罔闻的中央直属企业的业务、人事是垂直领导，中央政府的主管机构和地方政府既管不了他们的业务工作，也决定不了人事任免，说了怕他们生气，告了怕没结果，只能委曲求全。《可再生能源法》与《节能法》等法律、法规面临着一个同样的难题，就是缺乏行政执法主体。《环保法》、《水法》、《电力法》等都有自己的执法主体，所以法律执行相对顺利。但主管新能源开发利用的机构却被一次次削减，执法系统无法完善，机构不健全，节能和新能源利用、开发工作被边缘化了。如果不能建立一个有力的执法主体，没有一个强有力的管理机构，没有配套的可操作的实施细则，新能源的相关法律将很难得到有效的实施。

再次，我国新能源与可再生能源的利用缺乏有效的市场监管机制。

新能源和可再生能源的市场环境不完善，无序竞争加剧成本，好的项目难推广。相关的行业法规和质量标准也很缺乏，政府部门对新能源市场缺乏有效的监管。由于没有规范市场和监管，各种打着新能源旗号的项目、产品到处推销，严重影响高、精、尖项目的推广应用。

2.政府干预过度

政府干预过度主要体现在目前混乱的能源管理体制上。

传统能源体制所产生的能源生产和管理的弊端，也给新能源的开发利用带来负面影响。条块分割的能源管理体制混乱，没有统一的管理机构，多头管理、不合法的垄断经营等屡见不鲜。经贸委、发改委、政府能源办等机构繁多，但是谁负什么责?怎么分工协调?别说百姓不懂、企业不清楚，就连这些部门自己也弄不明白。我国曾在1988年设立过能源部，但在1993被撤销，恢复国家煤炭部、电力部，对能源的管理由集中管理改为分散管理，能源管理的职能被拆分和弱化。2003年3月，十届全国人大批准国务院机构改革方案，由国家发改委下设能源局。国家发改委下属的能源局是一个局级单位，只有几十名工作人员，他们直接面向企业，每年要负责全国上万个能源项目的制定实施，无论是权力还是人力都不可能在国务院各委部之间以及大型国有能源企业之间发挥有效的管理和协调作用，而且还有政企不分之嫌。近年来大型国有煤矿瓦斯爆炸事故接连不断，也与缺乏部级综合能源监管部门有关。正是发改委能源局的“力不从心”，直接导致了政府在能源领域的多头管理。据粗略统计，目前我国能源行业的相关职责分散在国土资源部、国家发改委、水利部、电监会、国家环保总局、科技部等相关部门。这种过于分散的能源管理模式突出的问题是管理分散，职能划分不清，特别是缺少战略管理，难以适应能源和经济可持续发展的要求，也不符合能源自身发展的规律。多头管理的结果是政出多门，在有利可图的情况下，政出多门的结果往往是政府的干预过度。以光伏发电上网价格为例，据笔者调查所知，无锡尚德太阳能电力公司的电价目前采取的是一事一议的方式，需要江苏省物价局出台专门的个案审批意见，同时需要与江苏省电力公司签署购电合同，在没有颁布可行的光伏并网实施办法之前，光伏并网的项目实施往往需要江苏省政府多次出面召集相关部门和涉及单位召开协调会来解决。

在政府干预不足和政府干预过度的两面夹攻下，结果是一方面能源供应紧张，价格猛涨，大喊赶快发展新能源产业；另一方面新能源开发利用陷入重重壁垒，难成气候以发挥支撑产业发展的作用，新能源的利用和开发陷入“重围”，举步维艰。

三、我国新能源与可再生能源立法的完善

新能源和可再生能源的开发利用是一项具有深远意义的公益事业。目前大多数新能源和可再生能源技术处于发展的初期，产业规模小而获益能力低，尚不具备参与市场竞争的能力。因此，必须得到国家宏观调控政策的保护。我国应根据新能源和可再生能源发展纲要和规划目标、技术类型和特点、应用前景和获利能力，分门别类地研究和制定相应的财政、投资、信贷、税收和价格等方面的优惠政策，对新能源和可再生能源的开发和利用提供有力的支持。

1.支持新能源和可再生能源的科研和开发

政府应集中资金、集中力量支持优先发展项目，加强科研示范和产业化的衔接，促进科研成果迅速转化为生产力。中央及各地区、各部门要重视科研成果的转化，把技术上基本成熟的产品尽快定型，鼓励企业打破部门、地区界限，实行横向联合，组织专业化生产。应增加财政资助和投资力度，要从全局的长远的利益出发，增加对新能源和可再生能源的科研、技术产品的研制和开发的财政投资，保证必需的资金投入及时到位，加速产品工艺技术的突破和系统开发的过程。

2.完善能源管理体制

可以考虑成立一个统一的能源管理部门(如设立新能源部)，这有助于我国能源结构的合理布局，也能够有效防止几大垄断性能源公司的恶性竞争和相互打压，缓解能源管理上的政出多门。新能源部与以前的煤炭、石油、电力等行业不同，也与原来的能源部有所区别，应当是一个政企分开的、精干的、从事宏观管理和统筹规划的综合性政府部门，它不直接管理能源企业的生产。其主要职责应包括：制定和实施国家能源发展战略和能源政策，对能源的生产和消费状况进行监管和指导，指导全国能源安全生产，组织能源安全和能源有效利用方面的科学研究等。就国外实践来看，不仅像美国、俄罗斯这样的能源大国设有国家能源部，就连韩国、意大利等能源小国也都有能源部来统一管理全国的能源。虽然设立能源部看似与我国精简政府机构的方向是相悖的，但是能源的持续安全供应和能源结构调整不仅关系到我国经济的可持续发展，而且事关国家整体利益。

3.提供优惠的融资政策

新能源和可再生能源的开发往往需要大量的资金，因此银行要加大信贷规模，制定比常规能源发展更具体的优惠投资政策，加大产业化建设和服务体系的信贷规模，提供长期的低利率贷款。由于市场对开发新能源与可再生能源战略意义仍然认识不足，市场风险大，开发周期长，新能源与可再生能源建设项目往往没有常规能源建设项目那样的固定融资渠道，所以政府提供优惠的融资政策尤为必要。考虑新能源和可再生能源的开发利用周期较长，应将有关项目的还贷期限适当延长，真正起到贷款扶持的作用。

除了优惠的贷款外，还可以考虑专项基金的扶持，例如可以设立太阳能产业专项基金。太阳能尤其是光伏发电需要的投资很大，而从事这一产业的主要力量是民营企业，资金问题是制约发展的瓶颈。解决这一问题，除采取必要的信贷优惠政策外，还应设立太阳能产业投资基金。目前设立公司型产业投资基金的法律环境已趋于成熟，如《创业投资企业管理暂行办法》和《合伙企业法》已经开始施行，建议有关部门着手推动建立新能源与可再生能源产业投资基金。

4.改革政府采购制度

应建立绿色采购制度，该项制度通过政府或企业的绿色采购清单引导和培育新能源产品市场，提高其市场竞争力。采用新能源的产品有可能导致成本上升，在缺少严格监管和违法成本低的条件下，会降低节能或环境友好产品的市场竞争力。政府采购可以在一定程度上消除这些障碍。这一精神应该在《政府采购法》中有强制性的规定。

5.改革价格立法

应改革资源定价制度，对新能源再生资源给予必要的经济激励。以往推行新资源之所以困难，同资源产权和定价制度不合理有直接关系，化石资源低价使降低物耗和采用可再生资源缺少必要的经济激励。因此，在资源价格体系尚未理顺的情况下，推行节约型经济困难很大。所以应将环境成本内在化，将环境外部成本纳入价格体系。目前，我国化石资源价格或产品价格中没有包含资源开发使用过程中的环境污染和生态破坏成本，如西电东送工程中，由于西南和西北地区煤炭的含硫量较高，燃煤发电排放二氧化硫对当地及区域环境造成污染，但目前的电价形成机制中，还没有将脱硫成本完全纳入电价，特别是老电厂，这样既不利于污染防治，也难以显示地区发展的公平性。因此，必须通过政府制定相应的政策加以调整，将环境外部性成本纳入资源及其产品价格。因此，要全面提高新能源的开发利用水平，必须要求《价格法》进行一系列根本性的变革并辅以综合性配套措施，特别是要优先制定发展战略及相应的制度安排，才有望取得预期的效果。

6.调整财税立法

财税政策可以通过公共物品的直接投资、政府补贴、税收优惠、收费等灵活手段起到优化结构、提高新资源使用的使用比例、补偿外部不经济、增强研发创新能力等作用。强制性手段和经济激励政策相互配合，往往可以取得更好的效果。税收优惠政策是促进可再生能源技术产业化，提高市场渗透力和经济竞争力的重要政策手段。

税收优惠政策的实施，降低了可再生能源开发利用企业的增值税税负和企业所得税税负，增强了这些企业的市场竞争力，推动了可再生能源开发利用的发展。比如对风力发电实行增值税减半征收的优惠政策后，风力发电在内蒙古、青海、新疆等地得到了极大的发展。

从2008年1月1日起施行的《企业所得税法》对资源综合利用、环境保护、节能节水等继续给予税收优惠。该法规定，企业综合利用资源，生产符合国家产业政策规定的产品所取得的收入，可以在计算应纳税所得额时减计收入；企业购置用于环境保护、节能节水、安全生产等专用设备的投资额，可以按一定比例实行税额抵免。这些优惠政策的实施，必将进一步促进再生能源的开发利用。考虑到新能源开发的风险较大，财税立法还可以考虑允许从事新能源开发和利用的企业在税前提取风险准备金。

7.确立强制配额制度

根据欧洲一些国家的经验，对电网有绿色电力配额的要求，将极大地调动电网公司参与可再生能源开发的积极性，这种制度又称“绿电配额”。此制度值得借鉴，例如，我国可以从法律上规定电力公司每年必须建设和采购一定量的可再生能源电力，制定详细的数量并规定比例。通过强制配额制度，可以逐步调整、完善我国的能源结构，为新能源和可再生能源的开发和利用提供必要的空间。

摘要：由于新能源与可再生能源的研究和开发需要大量的资金投入，使用成本仍高于传统能源，因此，必须依靠政府的干预才可以得到推广。我国目前新能源与可再生能源立法中存在的问题主要表现在两个方面：一是政府干预不足，二是政府干预过度。我国新能源与可再生能源立法的完善应从规划、融资、税收和价格等方面入手，以提供更加有效的制度支持。

关键词：新能源；可再生能源；立法

参考文献：

[1]赵玉文.太阳能利用的发展概况和未来趋势[J].中国电力，2003(9)：63-69.

[2]佚名.中日能源合作能够“互利双赢”[EB/OL].[2007-05-01].http：///2007/110306/c000044754.shtml.