立法问题范文10篇

导语：这里是公务员之家根据多年的文秘经验，为你推荐的十篇立法问题范文，还可以咨询客服老师获取更多原创文章，欢迎参考。

立法问题范文篇1

本文作者：陈云生

我国人口众多,幅员广阔,各地区、各民族都有自己的特点。在目前极为艰巨繁杂的社会主义建设事业中,必须健全和加强社会主义法制,才能使国家的经济管理和民主生活都法律化、条文化、制度化,走上健康发展的轨道。这就要求国家立法机关制订和颁布大量法规,使各方面办事都有章可循,有法可守。但是,立法工作并不是一件轻而易举的事情,每一件法案都要经过调查、研究、草拟、修改、审议、批准等许多繁重的工作和诸多严格的立法程序,往往需要很长的时间才能完成。如此繁重而迫切的立法任务,单靠国家一级的立法机关是不行的,必须同时发挥地方的力量。建国之初,为了实现和巩固国家的统一,曾经反对了分散主义,把许多权力集中到中央手里,这是完全必要的。但中央有些部门日益忽视了地方的特殊情况和条件,把越来越多的业务权力都集中起来,就使地方的主动性受到很大限制,既不利于地方的工作,也分散了中央的精力,还助长了上级机关的官僚主义。现在,为了加快四个现代化的进程,这种状况应该尽快改变。早就指出:“我们认为,中心问题是在中央的统一领导下,适当地扩大地方的权限。因为地方比中央更加接近企业和事业的基层单位,更加接近群众,也更加容易了解实际情况,适当地扩大地方的权限,就能够更好地把地方上的一切力量,一切积极因素,组织到社会主义建设事业中来。”¹近年来,党和国家已经采取了一系列步骤扩大地方的经济自主权,取得了显著成效。上层建筑要为经济基础服务,为了适应经济体制的改变,立法体制的调整和改革势在必行。在保证国家统一和中央集中领导的前提下,遵照宪法、法律的规定,适当地扩大地方权力,让地方在一定范围内有权从事立法活动,就可以更好地调动它们的积极性,更有利于促进现代化事业的顺利进行。

就一般国家的情况来说,不论是单一制还是联邦制,总有一个中央和地方的权限划分问题。一些国家,主要是联邦制国家,在处理中央和地方的关系上积累了不少成功的经验。这些经验,特别是它们利用国家根本大法划分中央和地方立法权限的经验,很值得我们认真研究和借鉴。同志早在1956年就告诫我们:“处理好中央和地方的关系,这对于我们这样的大国大党是一个十分重要的问题。这个问题,有些资本主义国家也是很注意的。它们的制度和我们的制度根本不同,但是它们发展的经验,还是值得我们研究。”º联邦国家一个共同的基本特性,就是它的国家权力总是分为两部分,一部分由联邦权力机关行使,一部分则由组成联邦的各成员(州或省)权力机关分别行使。联邦国家的统治阶级,为了巩固有利于自己的统治秩序,保护其政治特权和经济利益,总是在宪法上对中央和地方的立法权限作出明文规定,稗使其明确职责,便利行事。但由于一个国家的事务既繁且重,要把中央和地方的立法事权分门别类,划分得清清楚楚,这几乎是不可能的。有鉴于此,联邦统治者逐步摸索出一套原则和方式来处理宪法上划分中央和地方立法权限的问题,使两级立法体制在宪法上得到明确的体现。这些原则和方式,概括起来,主要有以下三种:第一,对中央和地方的立法事权采取“列举法”和“概括法”加以区分。所谓“列举”,就是把中央或地方的立法事项在宪法上一一明白列举出来;所谓“概括”,就是把列举范围以外的“残余立法权”概括地归诸联邦或各州的立法机关,对这种方式的运用,各国也不尽相同。如美国宪法第一条就列举了合众国国会的各项立法权,诸如征税、借贷、铸币、组织陆海军等,而把未经列举的“残余立法权”概括地归诸各州。苏联1924年宪法也采取上述美国方式,第一条共列举了苏联最高权力机关的职权二十四项,第三条概括地规定:“加盟共和国的主权,仅受本宪法所定范围和联盟所属职权的限制。除此以外,每一加盟共和国均得独立行使自己的国家权力。”采用这种方式的还有西德等国。有的国家(如南非)宪法对地方用列举法,对中央用概括法。加拿大则对中央和地方均采用列举法,“残余立法权”不是概括地给省,而是给联邦。苏联1936年宪法也是采用两级列举法,不过它的“残余立法权”仍归各加盟共和国行使。这种既有列举又有概括的方式,优点是避免了因列举过细而造成的矛盾和被动。因为全国性与地方性,并无普遍的标准,而且时常会有变化,如果在宪法上做呆板拘泥的规定,很不利于宪法的实施,这样仅作大纲式的规定,具体问题灵活解决,可收因时制宜之效。缺点是“残余权”部分不明确,实施中容易发生争执。但不管怎样,这种方式一直被沿用下来,成为联邦国家处理中央和地方关系的基本原则之一。第二,确定中央和地方“专有立法”和“并行立法"(注二)的原则。就是在宪法上明文规定,哪些事项的立法权专属中央所有,哪些专属地方所有,还有哪些属中央和地方共同所有,即对同一事项中央和地方都能行使立法权,只是中央法律的效力高于地方。也有的宪法规定,地方只有在中央未行立法以前能够在并行立法范围内从事立法,一旦中央立了法,地方就不能在此范围内再行立法。世界上最早实行这个原则的也是美国,而最详尽明确地体现这个原则的是西德《联邦基本法》,其中第七十条确认:“联邦和各州之间的权限的划分,按有关专有立法和并行立法的规定进行。”依照这一宪法的规定,联邦在外交和国防、国籍、关税和贸易、货币等方面享有专有立法权;而民法、刑法、户籍法、劳动法、经济法规等则划归并行立法范围。这个原则的优点是兼顾了中央和地方立法事项的共同性,减少了权限争执和诉讼的麻烦;同时,在并行立法范围内允许地方先走一步,就给法律的制定和实施提供一个试验的机会,可以使中央立法机关获得必要的经验。第三,确立所谓“原则立法权”。中央通过立法对某些事项规定总的原则,而具体的条例和施行细则留给地方按照实际情况作补充性的规定。这种方式主要流行于欧洲大陆诸国,如西德基本法规定,联邦有权在公务员的法律地位、狩猎和自然环境的保护等方面撰布原则性的法规。这种方式避免了政出多门,各行其事,有利于国家法制的统一和稳固。联邦国家的宪法中这些处理中央和地方分权的原则和方式,经过一、二百年宪政实践的检验,证明是行之有效的。它们在较长的时期内协调了联邦国家中央和地方的相互关系,保持了两级立法机器的正常运转,提高了立法效能,从而有效地维护了统治者的利益。单一制国家是以中央集权为其基本特征的,因而对于中央和地方权限的划分,与联邦制有一个显著的不同,就是其地方自治权总不象联邦制那样广大,一般也不用宪法而是由普通的法律或命令来规定地方的权力。但是,这并不是说,在单一制国家里,事无巨细,统统都只能由中央进行立法,而不允许地方有任何立法权。事实上,单一制国家也有实行两级立法体制的。例如,捷克斯洛伐克1948年宪法规定该国为统一国家(注三),但其第二条规定:“斯洛伐克民族议会为斯洛伐克民族立法机关。”第九十三条规定:“斯洛伐克境内之立法权行政权,由斯洛伐克各民族机关行使之。”第九十六条还规定了该议会的十项立法权。。荷兰现行宪法第四十三条规定,立法权属午国王和议会,但一百四十三条又规定:“各省内事务授权各省政府管理和执行,在有关各省利益上认为必要时,各省政府可以制定法令。”在我国历史上,孙中山先生曾提出:“中央分权于各省,各省分权于各县。”主张中央和地方均权,实行地方自治。1923年的《中华民国宪法》,也是在单一制政体下实行两级立法体制,并把中央、省的立法事权予以列举,未经列举的事务则分别概括地归诸中央和地方。以上例子表明:在单一制国家,同样可以把一部分立法权交给地方行使,中央的立法权限并不是绝对不能分散的,通过宪法对中央和地方的立法权限加以划分也是允许的和可行的。以上这些体现两级立法体制的宪法形式,对于我们都有一定的启示作用。

我国立法体制的改革目前还停留在普通法律的水平上,今后应该在宪法上记载下来,用国家根本大法加以保障。我国解放后颁布的兰部宪法中,都规定全国人民代表大会是国家的立法机关,1954年宪法还规定“全国人民代表大会是行使立法权的唯一机关”。这种体现一级立法体制的宪法显然已不符合我国立法体制的现状,应该在重新修订宪法时加以调整。要把立法体制的改革提高到宪法的水平上,就必须明确解决以下这些问题:省级权力机关究竟在哪些范围内可以制定和颁布地方性法规?它的法规和中央的关系怎样?在我国单一制宪法上能否对两级立法权限加以划分?上述那些分权的原则和方式对我国是否适用?等等。为了解决这些问题,不能不对我国的国情和特点进行一番深入的考察。首先,我国是单一制国家。秦汉以来,我国就建立了以汉族为主体的、包括许多少数民族在内的、统一的中央集权制国家,各族人民共同生息、发展在祖国的土地上,共同缔造了祖国的经济和文化。建立和巩固单一制国家,这是我国历史发展的必然趋势和各族人民的共同愿望,也是建设社会主义,胜利实现四个现代化的基本保证。单一制国家的性质要求我们在分权问题上能够“收得拢”,就是不能象联邦国家那样,允许地方有广大的权力,包括制定和颁布地方自己的宪法以及刑法、民法等,甚至与外国直接发生关系,互换外交代表等。我国的地方政府必须在党和国家的集中统一领导下进行工作。只有这样,才能集中全国一切人力、物力,举国‘致,同心同德,’对外共同对付帝国主义和霸权主义的干涉和侵略,对内共同建设社会主义和巩固人民民主专政。因此,省级立法机关不允许、也不必要在宪法以及刑法、民法等国家基本法律方面从事立法活动。这是我们同联邦国家的最大区别。其次,我国虽非联邦,但也有类似联邦制的一些特点。第一,我们党和国家解决民族问题的基本政策是实行民族区域自治,由各民族自己当家作主,管理本民族的内部事务,第二,我国的各级地万人民代表大会也是一级国家权力机关,它们的组成,并不象外国的一些市政府那样纯粹是上级委派的代表机关,而是由地方人民直接、间接选举组成的权力机关。它的权力来自本区域的人民,而不是来自上级的委派,它享有管理本区域地方性事务的充分权力。这一特点又决定了我们在分配地方立法权时应该“放得开”,凡属于地方性的事务和地方能够行使的权力,就要坚决放下去。这些权力,非经地方同意,中央立法机关就不要轻易改变或撤回。鉴于我国土地广大,国情特殊,特别是鉴于过去权力过于集中给国家的政治生活、经济生活带来的种种弊病,现在提出在宪法上把地方的立法事权加以明文规定,使之得到稳固的保障,这是完全必要的。这又是我国不同于一般单一制政体的地方。根据我国具体特点和实际情况,参考外国有关规定,对两级立法权限试作如下划分:中央专有立法事项:(1)宪法的制订和修改;(2)外交,参加国际组织以及其它外事事项;(3)国防与国防军事、兵役制度;(4)省、自治区、直辖市的划分;(5)战争与和平问题;(6)一对外贸易和关税,涉妙财经事项;(7)国家财政及税收政策;(8》劳动法及工资政策的一股原则;‘(9)国家银行的管理;货币制度及信贷制度;t10)国籍法,华侨及旅居中国的外国人的法律地位;(11)制定刑法、民法、刑诉、民诉,规定检察和司法制度;(12)规定教育、卫生及婚姻制度的一般原则;(13)国家航空、铁路、邮电、度量衡和历法。地方专有立法事项:(1)有关遵守和执行国家宪法、法律、政令的立法;(2)执行国家计划,规划地方的经济建设;(3)本区域内的文化、教育、卫生、体育等公共事务;(4)本区域内的农、林、牧、副、渔,水利和水利工程;(5)本区域所属国营企业的经营与处分;(6)地方财政及税收;(7)本区域的商业、农村集市贸易的管理。中央和地方并行立法的范围:(1)各种经济法规,包括矿业、工业、动力、商业、手工业、贸易等;(2)省(区)政、市政的管理和社会秩序的维护;(3)公民权利的保护,民族平等的保障;(4)社会救济、社会保险及其它公益事业;(5)名胜古迹、风景区、文物的保护;(6)保护自然环境,防止污染和其它公害;(7)奖励科技发明创造及优秀文艺作品等;(8)因建设或国防需要对土地及财产的征用;(9)对先进单位、集体和个人的奖励;(10)防止政治权力和经济权力的滥用;(11)发展工商业及内外贸易,发展农业生产;(12)远洋和沿海渔业,港口的管理和海岸保护;(13)公民的住房、迁居和定居的立法;(14)防治危害性传染病,防止瘟疫传播;(15)狩猎和野生动物资源的保护;(16)对自然灾害的处置及灾民的救济;(17)食品、饲料的保护;(18)土地、森林、矿藏、草原、荒地、河流、‘领诲、大陆架的开发、利用和保护;(19)远洋和沿海航行,航海标志,海上航线,内河航行和公共的内河水道;(2的铁路运输、公路运输,机动车辆的管理及远程公路的建筑和维修,-(21)国家永久性标志的使用和保护,(22)气象。一、以上划分不过是个人的尝试,如果真的在宪法上实行,还要经过慎密的调查研究,广泛征求各方面的意见才能确定。特别是我国目前正在进行广泛而深刻的改革,许多有关体制的问题尚未确定下来,如果再经过一个试验阶段,等将来条件成熟之后再行具体划分,也是可取的。但不管怎样,我国两级立法体制的大势已定,只有通过宪法把中央和地方的立法事权具体加以划分,使各自明确职责,才能放手地去从事立法工作,一而不致互相依赖,贻误时机,或重复劳动,事倍功半。同时,地方的立法权有了宪法做保障,就能增加地方的责任感,充分发挥和调动它们因地制宜地管理本区域地方性事务的主动性和积极性。这对于我国的现代化事业以及社会主义法制建设必将产生积极的影响。

立法问题范文篇2

一、关于社区矫正对象管辖的问题

管辖是立法和司法实践中不容回避的重要问题，是社区矫正工作顺利开展的基础。在管辖问题上，笔者建议采取以经常居住地为主、以户籍地为辅的原则。

第一，经常居住地与矫正对象联系最密切。经常居住地是社区矫正对象赖于生存和从事社会交往的特定区域，与他们日常生产生活关系最密切、最直接，便于矫正机关及时了解掌握其思想动态和行为状况，动员社会力量开展矫正工作。一旦发生诸如矫正对象脱管、违法犯罪情况时，能够及时有效地进行处置，最大程度地避免和减少对社会的危害。经常居住地也是其单位所在地和家人、亲属、朋友、邻居共同生活的地方，有利于在熟悉的环境中接受矫正、改过自新，更好地回归和融入社会。

第二，社区矫正对象流动性日益增强。随着我国改革开放的不断深入和经济社会的快速发展，特别是随着城市化进程不断加快，公民自由流动越来越成为一种普遍现象。有人估计，目前我国每年仅外出务工人员不下2亿人。同时，一个人在某地因犯罪被判刑之后，往往因担心遭受社会歧视或他人报复，宁愿到外地打工也不愿回原地生活，这些都使矫正对象的流动性日益增强。

第三，我国民法关于住所的规定具有较强的借鉴意义。我国《民法通则》规定：“公民以他的户籍所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所”。《民法通则》和最高院司法解释关于住所的规定，以联系紧密性为选择趋向，有利于节约社会成本和方便人民群众，为社区矫正立法提供了很好的借鉴。

以经常居住地管辖为主，还应以户籍地管辖为辅。这是因为矫正对象具有成份复杂性、流动经常性以及面广量大等特点，实践中经常发生变换住所以故意逃避监管、抗拒或应付监管教育的现象。从便于落实监管责任出发，明确规定对于经常变换住所、在一个地方连续居住不足半年的，仍由其户籍所在地管辖，居住地负有配合义务。

二、关于杜区矫正工作体制、执行机构和队伍的问题

(一)矫正执行机构及工作机构的设置在矫正机构的设置上，应参照监狱劳教系统的做法，在县级以上司法行政机关内部设置专门负责组织指导管理矫正工作的职能机构，级别比同级司法行政机关低半格。理由：

第一，基于社区矫正工作性质、地位和特点的综合考量。国际刑罚实践证明，社区矫正作为非监禁刑，与监狱的监禁刑共同构成了对罪犯改造的刑罚执行手段。而且社区矫正较之于监禁刑具有更好的社会效果和经济价值，已被国际社会所广泛接受。刚刚通过的《刑法修正案(八)》在我国刑法中第一次对矫正制度作了明确规定，使这一刑罚执行制度具有了明确的法律依据。社区矫正工作涉及面广，法律性、政策性和社会性强，其工作的专业性和特殊性决定了应当有专门的机构和人员来承担。

第二，完成繁重工作任务的迫切需要。目前，社区矫正工作任务十分繁重。以我省为例，现有社区服刑人员为2．2万人，相当于在监狱服刑人员的1／4、劳教人员的近3倍。随着《刑法修正案(八)》的实施和刑事审判制度改革，矫正对象的数量还会更多。与此相比，省司法厅至今没有成立专门的社区矫正工作机构，全省l7个市、140个县(市)区司法局中设置专门机构的分别为8个、73个，占47％和52％，形成了“小牛拉大车”的被动局面，成为工作开展的瓶颈性制约和关键性障碍。

第三，对西方发达国家普遍做法的学习借鉴。目前，世界上实行社区矫正的国家无不建立了相应的机构。英国社区矫正制度源远流长，是世界范围内社区矫正制度的发源地，其执行机关主要是保护观察局，与相邻的治安法院联合在一起形成一个保护观察区，每一个区有一个保护观察局；美国联邦各州和地方设立缓刑办公室、假释办公室或缓刑假释合署的办公室，配备缓刑官、假释官等专业人员。这些应当能够给我们带来一些有益启示。

(二)理顺内部管理体锄社区矫正机关应坚持条块结合、以块为主的原则，即业务上以上一级司法行政机关管理为主，编制、人员、经费等以同级机关管理为主。县级以上司法行政机关是组织、指导、管理主体，乡镇街道司法所作为县级机关的重要组成部分，承担社区矫正具体任务。

(三)执法队伍的身份及职责适应工作开展需要，应当建立执法人员、社会工作者和志愿人员专兼职相结合的矫正工作人员队伍。“执法人员”，即《社区矫正法》(讨论稿)中所称社区矫正官，主要承担社区矫正工作中的执法工作，包括落实有关法律法规及相关政策，办理法律手续，对矫正对象实行监管、教育、帮扶、考核、奖惩等；“社会工作者”，即《社区矫正法》(讨论稿)中所称社会力量，是指接受过一定正规训练、领取薪水、承担义务和责任，并在一定时间内开展社区矫正工作的人员；“社会志愿人员”是《社区矫正法》(讨论稿)中所称辅助人员，是指无偿为社区矫正工作提供服务的社区居民。

关于社区矫正执法人员是否具有警察身份问题，目前国内有不少争论，莫衷一是。笔者认为，在中国，选择什么样的法治建设模式和发展道路，决不能离开我国的现实国情。有学者认为，如果说西方一些发达国家处于后法治时代的话，我国尚处于前法治时代。前法治时代就是对我国国情的最好描述，考虑问题、作出决策决不能离开这个实际。社区骄正执法人员或社区矫正官应当属于国家公务员，具有警察身份，只有这样才能体现出国家强制力，对矫正对象进行有效威慑，顺利开展监管和矫正，也有利于保护矫正工作人员的人身安全。

三、关于执法权限的问题

首先。应当赋予执行机构和执法人员必要的职权。社区乔正作为一项严肃的非监禁刑执行方式，应当通过立法明确睨定矫正管理机构和执法人员的执法权限，有必要采取必要拘监管措施，如电子监控、限令到场、限制活动范围、押送等；对不服从监管、违反治安管理规定的，有撤销缓刑、假怿的建议权和收监执行的决定权。此外，还应当赋予其一定掏奖励权，包括物质、精神奖励以及减刑建议权等。其次，赋予执行机构和执法人员相应的处罚权。在司法行政机关已经成为社区矫正执行主体的情况下，发生矫正对豪违法犯罪情况时，已经构成法律上的事实竞合，可以由公安机关依据《治安管理处罚条例》的规定处罚，此情况下，司法行政机关应当具有处罚建议权。也可以通过立法的形式：，直接赋予司法行政机关相应的处罚权，以便于公安机关中更多精力去管理除矫正对象之外的其他社会人员。第三，明确各级司法行政机关的执法权限。社区矫正作为一项严肃的刑事司法活动，原则上对社区矫正对象的处，由县级以上司法行政机关行使。考虑司法所直接监管和吱育社区矫正对象的现实需要和个别时候处置突发性事件、苌不及报告的情况，可以赋予其如警告、责令改正等一定的亍政处罚权，并根据工作需要，有相应的临时处置权。

四、关于流动矫正对象管理的问题

当前，因就业、就医、探亲、上学等因素，社区矫正对襄外出或经常更换住所等人户分离现象十分普通。加强对流办矫正对象的管理，必须坚持原则性与灵活性相结合，根据同情况，正确把握和妥善处理。一是在法律中明确限定矫正对象的活动区域。社区矫正寸象是在社区中执行非监禁刑的罪犯，这是他们的法律身争，尽管对他们执行的是非监禁刑，没有剥夺人身自由，但乜们的行为应当受到一定的限制，他们的活动应当受到管巨，这不仅有利于监管，也是法律规定的惩罚手段，是他们于自己犯罪行为承担刑事责任的重要体现。限定活动的区域不宜过宽，过宽不利于监管，也不宜于太窄，以其所在城市或县(市)为单位比较合适，矫正对象离开限定的区域必匆报告。二是社区矫正对象流动应当经过批准。社区矫正是一严肃的执法活动，在变更上应当体现出较强的法律性。可隹鉴诉讼法中指定管辖、移送管辖制度，对于有正当理由确需要迁出执行地的，应经其经常居住地或户籍地县级司法政机关批准。外出时间较短(以半年为限)，仍以迁出地筐辖为主、以迁人地管辖为辅。经双方同意，迁出地也可委迁入地管理。对于外出时间较长的(以半年为限)，经共IS上一级机关批准后，由经常居住地管辖，迁出地仍负有配名和辅助义务。司法行政机关对执行地意见不一致的，由共瞬上一级机关指定管辖。三是积极利用现代科学技术手段强化监管。伴随着矫Ⅱ适用范围的扩大，为了实现对矫正对象的有效监管，保障法公民的人生与财产安全，世界各国先后针对社区矫正对骞管理问题开发应用罪犯监管系统，取得良好的效果。应在立法中进一步明确，对重点对象可以通过佩戴电子脚镣、电亍手铐等形式，融合定位跟踪技术、信息管理技术、系统整技术，积极构建“电子围墙”，实现全方位、不间断监管。

五、关于帮扶措施的问题

执行机关可以采取的帮扶措施有：为符合条件的社区橱正对象申请低保、生活困难救助，鼓励创业并减免税费，导就业，开展职业技能培训，落实责任田等。帮扶工作应政府统筹为主导、以市场化运作为趋向，逐步实现社会化公益化、经济化。具体讲，政府制定完善有关政策，通过宣传、抓典型、抓培训、抓管理来拓宽帮扶渠道，创新帮拱机制，丰富帮扶内容，挖掘和利用好社会资源力量；通过建立“社会参与、政府买单”的专业化运行模式，由政府购买社会服务，将社会工作者和社会志愿者引入社区矫正队伍中，弥补自身力量不足；通过政府投人为主、社会资助为鞯的方法，发展各类培训就业和公益劳动基地，扩大对生活匪难人员经济帮扶的覆盖面。进一步拓宽资金来源，面向社会公开募集，探索设立“社区矫正基金”，为帮助特困矫正列象、扶助其创业就业以及为吸纳矫正对象的经济实体或企业提供资助、发展社会公益事业等，以弥补财政经费之不足。

六、关于建立教育管理中心制度的问题

立法问题范文篇3

在现代社会，随着科学技术的发展、专业分工的日益发达，社会面临的风险愈多愈大，某一事态一旦失控，带给社会的可能危害愈深愈广。为了保护社会，有效遏制行为危害的蔓延和深化，立法者将犯罪的成立条件前置，将惩罚有关犯罪行为的范围前移。刑事立法上惩罚犯罪行为环节的前移，是对风险社会的立法回应，危险犯是其中的重要立法形式。危险犯的采用及其在立法上扩展，是现代社会刑事立法的重要特征。危险犯主要存在于危害公共安全、破坏经济秩序、侵害环境资源等犯罪中。其中，由于破坏经济秩序而被惩处的危险犯是危险犯的重要组成部分。

一、经济刑法中危险犯的立法趋势

我国1997年修改《刑法》，在大量增设罪名的同时，危险犯的成立范围也大大扩展。具体表现在以下几个方面:

(一)可以构成危险犯的罪名大量增设1997年《刑法》修改时，立法者对之前颁布的大量单行刑法、附属刑法等经济刑法条文加以归纳、整理，在新《刑法》第3章单独设立破坏社会主义市场经济秩序罪一章。该罪不但增设了不少新的犯罪行为类型，同时也增加了许多危险犯的规定。以生产、销售伪劣商品罪一节为例，该节共有从第140条至第150条11个条文，总计9个罪名。在1997年《刑法》修改时，该节关于危险犯的规定有第141条规定的生产、销售假药罪;第143条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪;第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪。除此之外，1997年《刑法》还在货币犯罪等经济犯罪中设置了大量的危险犯。经济刑法中有关危险犯的条文大大扩张。

(二)单位可以成为危险犯的主体1997年《刑法》肯定了之前有关附属刑法中关于单位犯罪的立法例，在总则中明确规定了单位犯罪。同时，经济刑法条文中也设置了相当多的单位构成危险犯的条文。仍旧以《刑法》第3章第1节的规定为例，《刑法》第150条明确了单位构成该节犯罪的处罚规定。也就是说，该节中有关危险犯的规定，不但自然人可以构成，单位也可以成为该类危险犯的主体。

(三)过失危险犯的出现1997年《刑法》中不但设置危险犯，并且对于理论上素来有争议的过失危险犯，《刑法》也作出了立法规定。最为典型的是《刑法》第330条规定的妨害传染病防治罪。该罪在主观上要求是过失，在客观上只要“有传播严重危险的”，就可入罪，并不要求传染病的实际传播。至于在经济刑法是否有过失危险犯的立法例，是否应当在经济刑法中设立过失危险犯，本文后面将加以详述。1997年《刑法》修改之后，针对经济社会、科技文化迅猛变化的现实，适应《刑法》对实践有效规制的需要，经济刑法立法上出现危险犯的立法不断扩展的趋势。以食品安全卫生的刑法立法为例。2002年颁布的《刑法修正案(四)》将第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪的构成要件由“严重损害人体健康”修改为“足以危害人体健康”。由此，该条由结果犯变为危险犯。修改之后，第141、第143、第145条三个的基本构成是具体危险犯，第144条规定的是抽象危险犯。立法上之所以将第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪由结果犯修改为危险犯，其原因在于“近一段时间以来，有的地方生产、销售不符合国家标准、行业标准的医疗器械的情况较为严重，一些个人或单位甚至大量回收废旧的一次性注射器、输液管等医用材料重新包装后出售。这些伪劣医疗器械、医用卫生材料一旦使用，必然会严重危害人民群众的生命、健康。如果等到使用后，危害结果发生了才追究刑事责任，为时已晚，要求将《刑法》规定的构成这类犯罪的标准修改为，只要足以严重危害人体健康的，就构成犯罪。”①立法者关于该修正的立法说明，明确地表明了扩大危险犯的处罚范围，以有效控制社会风险的立法意图。综观之，在经济犯罪的刑事立法上，危险犯有明显扩张的趋势。其中，既包括具体危险犯，也包括抽象危险犯。关于抽象危险犯的设置，通过抽象危险犯来保护经济刑法中的所谓“超个人法益”的法理的正当性，国内学界极少有人关注。值得进一步研究。

二、经济刑法中抽象危险犯的合理性

在刑法理论上，危险犯是与实害犯相对应的概念。实害犯指对法律所保护法益进行了现实侵害的犯罪。危险犯的成立则不要求行为对法益实施了已经完成的现实侵害，而只需要有侵害法益的危险发生即可予以刑事处罚的犯罪。根据构成要件要求行为导致的危险程度，危险犯可以分为具体的危险犯和抽象的危险犯。具体危险犯是以行为造成的对法益侵害的现实危险，来加以处罚的犯罪。抽象危险犯的采用，是《刑法》上对法益保护早期化的表现，目的在于预防犯罪行为社会危害的深化和蔓延。在刑事立法上，抽象危险犯从以前的自然犯，如放火罪，向法定犯转移。在破坏经济秩序、危害公共安全、妨害社会管理秩序的犯罪立法中，抽象危险犯有明显扩张的趋势。例如，我国台湾学者林东茂总结归纳认为，在普通刑法中的抽象危险犯，数量少于实害犯与具体危险犯;但是，附属《刑法》与特别《刑法》中的抽象危险犯，则数量相当多……《证券交易法》、《银行法》、《食品卫生管理法》当中都有为数不少的抽象危险犯。观察国内近一、二十年来的附属《刑法》的发展趋势，可以发现，抽象危险犯是立法者用来保护某种制度或机能的主要手段。②此外，德国刑法学界也有学者提出类似的观点。抽象危险犯的立法，导致没有实际侵害法益、甚至没有侵害法益现实危险的行为，单纯因为《刑法》的规定，而要受刑事惩处。学界对此有诸多的质疑之音。在德国，抽象危害行为在《刑法》中的引入意味着刑事责任大大扩大了，并且，这种立法方式与传统的德国刑法理论不完全一致，因此，这种行为受到了批评。③其理由是，在经济刑法中，采用抽象危险的立法例，不针对行为结果，而惩罚行为本身，是《刑法》调整范围的重大扩张，“可能会让《刑法》变成‘嫌疑刑法’。”林东茂教授总结批评的具体理由体现在以下三点:其一是与除罪化趋势相冲突;其二是违反刑法的最后手段性;其三是可能违反罪责原则。④笔者认为，抽象危险犯的设立，确实是现代社会中刑法手段的扩张。在刑法理论上，也是对传统的结果责任主义的突破。虽然抽象危险犯面临刑法理论上的诸多质疑，但是，作为现代社会公共政策引导下的刑法进化选择，抽象危险犯的设立有其必要性和合理性。理由包括如下几个方面:

(一)法益保护的早期化，预防社会风险的需要如前所述，随着科技进步和社会分工的日益发达，现代社会逐渐进入风险社会。风险社会的风险既包括来源于技术进步带来的公共风险，如高压电缆、电子病毒、核辐射、转基因食品，也包括经济风险、政治风险等制度性风险。在经济刑法领域中，需要面对如货币制度、金融安全、食品安全等制度性风险。一方面，随着社会的发展，社会之间联系的愈加紧密，风险源越来越多，可以触发风险的契机日益增加，任何一个微小的行为说不定都会产生“蝴蝶效应”，掀起一场风暴;另一方面，一旦发生风险，可能导致的危险更加深重，带来的灾难不堪设想。在风险成为当代社会的基本特征后，《刑法》逐渐蜕变成一项规制管理事务。作为风险控制机制中的组成部分，《刑法》不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑;威慑成为施加刑事制裁的首要理由。⑤由此，提前《刑法》对法益保护的周期，从而预防社会风险的发生甚至蔓延，避免《刑法》对社会风险预防的不力和调整的迟缓，极其有必要。

(二)经济刑法中出现新的法益类型的恰当保护的需要在现代社会，《刑法》手段的调整，不但表现为在时间上《刑法》介入的提前。并且，由于社会发展而出现的新类型的法益，需要《刑法》作出变革，提供新的保护手段。在传统社会中，由于奉行自由竞争的经济政策，国家担当“守夜人”的角色，基本上不干预经济运行和市场秩序。在经济领域中的《刑法》需求，基本上表现对个人法益的《刑法》保护的需要。随着社会分工的日益细致、社会经济联系的日益紧密，单靠市场的“看不见的手”的自然平衡，无法保证市场的有效和有序竞争。对市场竞争的保护以及政府对市场管理秩序的维护，逐渐成为《刑法》的重要任务。超脱于一个个单个主体的法益，从整体上以某种秩序和机制作为保护对象的所谓的“超个人法益”，逐渐成为《刑法》的主要保护对象。随着市场的发展和政府管理手段的日臻完善、多样，对“超个人法益”的保护日渐成为经济刑法的核心。超个人法益不同于传统上的个人法益，前者关注的是整体的经济秩序。某一行为可能对具体的个人没有损害，并没有侵害单独的个人的利益，也没有造成具体的损害后果，但是妨碍了社会整体经济秩序的有序运行，就应当作为犯罪处罚。例如，在市场上提供虚假信息、文件一类的犯罪，如《刑法》第229条规定的提供虚假证明文件罪，只要行为人实施了该行为，不一定要造成具体投资者的损失，就可以构成犯罪。又如，伪造货币罪、持有假币罪，之所以处罚行为人，不在于行为人侵害了个人法益，而在于其破坏了国家的货币管理制度。再如，走私罪中，走私行为可能并不侵害个人法益，但是破坏了国家关税管理制度，因而入罪。对于此类相对传统的新法益类型，必须在立法通过设立抽象危险犯等新的手段予以保护。

(三)确保法益实现条件的需要我国台湾学者王皇玉对此有比较深入的论证。王皇玉认为，因为法益保护并非对于孤立或静止状态的个人利益加以保护，还应该进而考虑到保护人们得以理性支配与运用这些个人利益的机会、条件与制度。没有实现机会与条件的利益只是虚假的利益，同样，没有制度性保障的利益也不可能持久而真实的存在。但是，对于那些作为法益得以实现与发展的机会、条件与制度，不能认为其理所当然地存在，而应该通过一些前瞻性的法律措施，使其能够得到保护和维持。那么，抽象危险犯的存在，可以说是立法者为了避免个人利益的支配可能性得以实现发展的条件遭到攻击或陷入危险而通过法律化的方式所作出的保证。⑥也即是说，抽象危险犯的设置，对于个人法益的有效保护，提供了条件，具有积极意义。

(四)限制抽象危险犯的过度扩张是可行的抽象危险犯在经济刑法中的运用，在规制风险的同时，自身也带来了破坏《刑法》的刑事责任原则、侵害个人自由等风险。因此，设置抽象危险犯的成立边界、限制其范围是必要的，同时也是可行的。对抽象危险犯进行限制包括两个方面，其一是从整体上把握抽象危险犯的例外地位。也就是说在刑事立法中，抽象危险犯只能是作为例外的特别立法，保持实害犯相对于危险犯的主要地位、具体危险犯相对于抽象危险犯的主要地位，防止抽象危险犯的泛滥。同时，在抽象危险犯的入刑中，应当审慎立法。正如有学者所言，刑事责任基本原则对任何立法与司法决策都有直接的约束力;背离原则而将某种状态、意图、不作为、危险犯、欠缺犯意的行为等予以犯罪化的做法都需要提供特别的理由。立法机构或法院必须承担说明正当根据的责任:为什么某些特定的犯罪不应以一般方式来处理。⑦其二是在技术上设置限制抽象危险犯适用的措施。限制抽象危险犯适用的措施既包括立法上的设计，也可以是司法上的程序处理。对此，林东茂教授在其著作《危险犯与经济刑法》中有翔实、深入的阐述。所以，通过恰当手段来限制抽象危险犯的扩张，防范其风险，是可行的。

三、经济刑法中设立过失危险犯的可行性分析

所谓的过失危险犯，是过失造成一定危险状态而成立的犯罪，是过失犯与危险犯两者的结合。在传统刑法理论中，一般只惩罚故意犯罪，过失构成犯罪的例外。为了限制过失犯罪的处罚范围，一般要求过失犯罪造成危害后果，并且《刑法(分则)》有规定的，才认定为犯罪。我国1997年《刑法》第15条规定:“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的行为;过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”因此，过失行为没有造成危害结果，只出现危险状态的，要作为过失危险犯惩处，面临理论上的质疑。当然，也有学者认为，危险状态也是危害结果的一种，因而认为，我国现行《刑法(总则)》对过失犯的定义并不排除过失危险犯。⑧对于我国《刑法》是否应当规定过失危险犯，学界曾经有过比较激烈的争论。否定论者一般从过失危险犯会无限扩大《刑法》的处罚范围、过失危险犯不符合传统的过失犯罪理论、规定过失危险犯，从特殊预防的角度，没有积极意义等角度，反对过失危险犯的设立。⑨肯定论者则认为规定过失危险犯无论从特殊预防还是一般预防的角度，都具有积极意义;规定过失危险犯并加以严格的限制，不会无限制地扩大《刑法》的处罚范围;在《刑法》中设立过失危险犯是公共政策选择的需要，也是世界各国立法的趋势。瑏瑠目前，学界持否定观点的学者已经不多见，主张应当规定过失危险犯是学界的通说。笔者认为，过失危险犯只是过失犯罪理论的转向，过失犯罪之所以承担刑事责任不在于危害结果的发生，而在于行为对注意义务的违反，即过失犯罪由结果责任本位转向行为责任本位。过失危险犯的采用与否更多只是刑事政策选择的问题，不存在逻辑上的问题，并不会导致理论上的不可调和。是一个政策上的价值选择问题而不是逻辑论证问题。从刑事政策上考虑，过失危险犯确有其必要性。

立法问题范文篇4

亲属法，作为一定社会亲属制度的法律形式，源远流长。一般说来，社会制度越古老、社会生产力越不发达，亲属关系在社会生活中所起的作用就越大。但这并不意味着亲属法在现代社会生活中可有可无，或其地位低于其他民事法律。因为，民法是市民社会的基本规则，由它来组织一个由人身关系和财产关系构成的市民社会，身份法和财产法也就是民法规范体系的两个组成部分。身份法即是亲属法，它因所调整的民事关系（亲属关系）是构成市民社会的基础，从而成为一国法律体系和民法体系中不可或缺的元素。正因为此，在当代大陆法系国家和地区的民法典中，大都设亲属一编。英美法系国家的亲属立法尽管采单行法主义，如结婚法、离婚法、家庭法、收养法等等，但它们的总和是与亲属法的调整范围相当的。

中国要制定何种风格的民法典，[2]不仅关系到整个法典的体例和条文，也直接影响到亲属编的结构和条文设计。另外，半个世纪来，中国一直将亲属法作为独立于民法之外的法律部门，先后颁布的两部调整亲属关系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜细”的粗放型立法。[3]2001年对现行婚姻法的修改只是中国亲属法制建设的阶段性成果，是立法机关对急需解决的问题，先做必要补充和修改；亲属法体系的规范化、系统化，留待下一步制定民法典时再做考虑的两步走思路的明证。因之，现在设计民法典亲属编体例时，必须坚持走“具有严格逻辑性和体系性民法典”的道路，[4]同时，在具体条文的设计上，应当着眼于中国社会生活的实际和未来的发展方向，广泛参考、借鉴发达国家和地区的立法经验和学说，并将现行法和有关司法解释的成功、合理之处予以采纳。

本人有幸成为梁慧星研究员负责的中华社科基金项目《中国民法典立法研究》课题组成员，负责亲属编前五章条文的起草。在撰写相关条文的立法理由和说明过程中，对现行法上的诸多问题有了进一步认识，故写成本文。全文除序言、结语外，由五部分组成，除第一部分是有关亲属法在民法中地位和立法名称的论述外，其余部分均从具体条文的设计出发，针对现行法上的问题，就亲属通则性规定的设定、不宜结婚疾病、事实婚姻的效力、婚姻的无效和撤销四方面问题进行分析和论述。这些仅是亲属法诸问题中的一小部分，希望借此研究，对中国民法典亲属编成为具有中国时代精神的，“体系完整，内容全面，具有前瞻性、系统性、科学性的法律”[5]，尽自己的绵薄之力。

一亲属编的地位与名称

（一）地位

中国学术界对亲属法（或者说“婚姻家庭法”）地位的重新认识，源自上世纪90年代修改《婚姻法》的讨论。如何修改？是维持现状的小改，还是重新界定其法律地位，作较大的修改？十年间成为学术讨论的问题之一。

当时有三种主张：1、维持现状，婚姻法仍保持独立地位。修改时法律名称不变、基本框架不变，只做一些补充和修改。2、在保持婚姻法独立地位的前提下，将其名称改为“婚姻家庭法”，体系、内容也作大的变动。3、回归民法。将其列为民法的一编，更名为“亲属编”或“亲属法”。这三种观点，从内容看，可以归纳为两类：一类是独立法律部门说，第1、2种观点即是。它们尽管在细节上有别，却都以婚姻法是独立法律部门为前提。另一类是回归民法说，即第三种观点。[6]不过，当时在婚姻法学界占上风的观点，还是独立法律部门说，相当多的专家认为“鉴于全面确定社会主义市场经济的法制体系需要有一个过程，民法典很难在近期列入立法议程。”“采取第2种主张最为理想。它符合中国的实际情况并切实可行。”[7]所以，1999年在井冈山召开的婚姻法学年会上，提交会议代表讨论的是《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》。

2001年，《婚姻法》修正案通过并实施后，立法机关开始着手中国民法典的起草工作，并委托专家学者分头起草民法典各编。2002年7月，婚姻法学研究会年会专门讨论了民法典“婚姻家庭（亲属）部分”的设计。这说明，学术界对婚姻家庭法地位的认识，是随着时间的推移不断清晰的。

笔者自2000年完成《有中国特色社会主义法律体系研究报告——（1999－2010年）框架设计》项目的分报告《中国亲属法发展研究》之后，就开始坚持回归民法说。主要根据是：

亲属关系是基本的民事生活关系，是民法调整的社会关系之一。马克思的市民社会理论认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。[8]按照这一理论，整个社会生活划分为两个领域：民事生活领域和政治生活领域。其中，民事生活领域涵盖了全部经济生活和家庭生活，在马克思著作中称为市民社会。亲属关系和经济关系一同构成了市民社会的两大基本关系，它们一个属人类自身的生产和再生产，一个属物质资料的生产和再生产。它们既是市民社会的基础，又成为市民社会的基本法则——民法的调整对象。民法作为中国法律体系中一个独立的法律部门，是调整民事生活包括经济生活和家庭生活在内的法律。它是民事生活领域的基本规则。

上世纪80年代以来，随着中国计划经济体制逐渐为市场经济体制所代替，家庭的经济职能日益增强，那种认为家庭生活与经济生活无关的理论逐渐被抛弃。发展市场经济的特点之一，就是家庭恢复了社会经济单位的地位。家庭的经济职能回归性地日益凸显。作为现代社会民事生活和经济生活基本单位的家庭，理应成为民法的规范领域。所以，一个体系完整、逻辑严密的民法典，必然要对婚姻家庭关系予以规制。

婚姻家庭法是民法的组成部分，也得到了1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的确认。《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。根据这一规定，我国民法的调整对象包括两种社会关系，即发生在民事主体之间的财产关系和人身关系。其中平等主体间的人身关系，除人格关系外，就是指发生在家庭领域中的亲属关系。《民法通则》适时地将家庭生活关系纳入民法调整范围，还规定了民法调整家庭生活关系的若干基本规则，如第103条规定公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为；第104条：婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护；第105条：妇女享有同男子平等的民事权利。《民法通则》还专设一节规定了当时婚姻法未规定的监护制度。可以说，在中国的立法实践中，从《民法通则》开始，已经宣告了婚姻家庭法的归属，结束了婚姻家庭法是独立法律部门，还是民法组成部分的争论。

因此，在起草中国民法典时，应当就规范亲属间生活关系的法律规则专设一编。

（二）名称

在制定中国民法典，完善调整亲属关系的法律规范体系时，是将之称为“婚姻家庭法”，还是“亲属法”？不仅在2001年婚姻法修正案出台前后，就是在目前制定民法典之时，学者的认识也不同。一种观点认为，此部分在未来民法典中既可以称“婚姻家庭法”，又可以叫“亲属法”，并认为“婚姻家庭法和亲属法一般来说是可以作为同一语适用的。”[9]从建国几十年的现状看，取名“婚姻家庭法”通俗易懂，更能为群众理解和接受。

严格地讲，“婚姻家庭法”与“亲属法”是不能划等号的。主要原因有三：[10]

第一，婚姻家庭法以婚姻家庭关系为调整对象，亲属法则以一定范围的亲属关系为调整对象，包括了婚姻家庭关系，还包括其他近亲属关系。两者调整的社会关系的范围是不同的。在亲属法的一些主要制度中，如结婚制度中禁婚亲的规定、亲子制度中不居一家的非婚生父母子女关系和祖孙关系、监护制度中非家庭成员的监护人与被监护人的关系，都属于其他近亲属关系。可见，虽然亲属法以婚姻家庭关系为主要调整方面，但它还调整非婚非家的其他近亲属关系，其调整范围是大于婚姻家庭法的。

第二，从现行婚姻法的调整范围看，既包括了婚姻关系，家庭关系，又包括了对不居一家的非婚生父母子女关系和祖孙关系的调整，其内涵已经趋向于亲属法。中国90年代颁布的《收养法》，关于收养条件、收养法律效力的规定，也超出了通常意义上的婚姻家庭关系的范畴。因此，纳入民法典后的婚姻法即便改称“婚姻家庭法”，也难起到顾名思义的作用。如果再将监护制度、收养制度统纳其中，篇名叫“婚姻家庭法”更是名不副实。

婚姻家庭关系是亲属关系，但亲属关系并不等同于婚姻家庭关系。大陆法系与英美法系的区别，与其说以是否法典化为标志，倒不如说在于是否重视法律的逻辑性与体系性。[11]从世界范围看，各国婚姻家庭方面的法律，都遵循了名称涵盖所调整的全部社会关系的命名原则。这样做可以使法律名称与其所调整的社会关系范围相吻合，起到顾名思义、一目了然的效果，是法律规范明确化、科学化的表现。因此，在采大陆法系德国法模式的国家和地区普遍将之称为“亲属法”，而不是婚姻家庭法。

第三，从1999年《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》开始，中国学术界已经充分认识到确立亲属制度通则性规定的必要性，并设专章规定其内容。[12]不过，将这一制度放在“婚姻家庭法”中，不仅于理不通，而且容易造成概念混乱，不利于民众对法律的学习、理解和掌握。相反，它应是亲属法的必要组成部分。法律关于亲属的范围、亲等的计算、亲属关系的终止等内容的规定，起着统帅全局，明确该法律体系调整范围和基本范畴的作用。它与法的名称相互对应，既体现了这一法律体系内在的逻辑规则，又便于民众对法律的学习和掌握，也使法官能够正确理解、适用法律，保证公正执法。

总之，科学的立法，不能基本概念的内涵大小不分，名不符实；而对民法典中本编名称的确定，实质上就是确定了本编的调整范围，限定了本编法律条款的内容。可见，在中国恢复和采用“亲属法”的名称并不意味着倒退，而是还科学以本来面目。我们不能因为对亲属法基础性再造的立法难度较大，所需时间较维持现状的修修补补要长，而再次错过将我国民事法制建设全面推向科学化、系统化、现代化的良机。在这个问题上应当吸取现行婚姻法名称与调整范围不相吻合的教训。

回归民法典的亲属编，要否在开编第一章通则中规定基本原则？学者的认识也存在分歧。[13]持否定态度的学者认为，现行婚姻法中的各项基本原则，如，婚姻自由、男女平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益等，在亲属编中无需再作规定。它们分别由总则编的民事主体地位平等原则，意思自治原则，或者由妇女权益保障法、老年人权益保障法和未成年人保障法中的相关原则所涵盖。至于计划生育原则，其本身属于自然人在公法上的义务，应当从民法基本原则中剔出。

笔者认为，亲属编仍有必要继续重申现行法的一些基本原则。一来，亲属法虽为民法的一部分，但它是关于亲属之间(即私人之间)生活关系的法，本质上是身份法，而非财产法。[14]它与民法总则既存有共性，又有其特殊之处。二来，尽管用总则编的民事主体地位平等原则，意思自治原则，可以涵盖上述原则，但是在亲属编中不重申这些原则，会在民众中产生误解，不利于法律的执行。更为重要的是，如今，在婚姻家庭领域出现了许多与一夫一妻、男女平等、婚姻自由原则相违背的现象，如重婚纳妾、与婚外异性同居、殴打、虐待、遗弃家庭成员、干涉子女或父母的婚姻等。这些现象依然是男女在家庭内部地位不平等社会现实的反映。所以，强化法律制定中的社会性别意识，注重对夫妻、其他亲属中处于明显弱势一方的保护，依然是中国亲属法不可忽略的问题。注重对社会弱势群体利益的保护也是中国今后制定、修改其他法律的一个基本理念。因此，在亲属编中规定上述基本原则，是符合现阶段国情的。

本设计亲属编通则一章中确立了亲属法的六项基本原则，除“善良风俗”原则外，其余五项原则，即婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童、老人合法权益、家庭生育计划，是对现行法原则的继续援用，但在各项基本原则的表述方式及部分原则的内容上做了适当调整和修改。首先，每一条的标题是该原则名称，条文中规定了该原则的内容或基本要求。采用这种立法方法能够让民众对亲属法原则的基本内涵与精神实质，有明确了解，避免了现行婚姻法对各项基本原则只作名称规定的缺陷，也避免了今后就亲属法基本原则含义再做立法解释或司法解释的可能。其次，现行法有关各项基本原则的禁止性规定，实为各原则内涵的必要部分，被分别纳入了各原则条款之中。例如，第1642条【婚姻自由】规定：

“当事人依法享有自愿缔结婚姻和解除婚姻的权利，任何组织和个人不得干涉。

禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

禁止借婚姻索取财物。”

二亲属通则性规定的设定与内容

中华人民共和国成立以来颁布的两部婚姻法，1950年婚姻法和1980年婚姻法，都没有设专章规制亲属制度。值得注意的是，在大陆法系早期民法典的杰出代表，法国民法典和德国民法典中也没有亲属制度的专门规定，1912年实施的瑞士民法典开始有两个条文涉及到血亲和姻亲，1945年生效的意大利民法典，开始设专章规定血亲和姻亲，但也没有亲属的概念。在东方，以日本民法典为代表的诸国及地区民法典中，对亲属制度都设专章规定。这确实是一个值得思考的法律文化现象。

亲属，是基于婚姻、血缘和法律拟制而产生的特定人与特定人之间身份称谓的总称。它也体现为具有特定称谓的亲属间的一种社会关系，是市民社会中最基本的一类社会关系，具有广泛的法律意义。从法律部门的分工来看，亲属法作为调整亲属关系的基本法，应当对亲属的种类、范围、亲等及其计算方法、亲系等亲属制度的基本问题作出规制，以协调不同法律部门涉及的相关亲属问题。例如，对近亲属的范围，亲属法作出界定后，其它法律应一律适用。但是，目前由于缺乏这些亲属法上的基本规定，不同法律对近亲属的范围，有不同解释。《刑事诉讼法》第82条第6项规定：“近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条称：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”这种现象说明，民法亲属编设亲属的通则性规定，是协调相关法律规定，统一中国亲属法制的客观需要。

（一）亲属通则性规定的设定

在面向21世纪的中国民法亲属编中设定亲属的通则性规定，首先面临着对这一制度的价值判断问题。众所周知，亲属制度有着悠久的历史。亲属制度的一些概念、划分方法等不可避免地留有封建宗法制度的一些痕迹。例如，从历史发展的角度看，亲系有四种：母系亲和父系亲、男系亲和女系亲、长辈亲和晚辈亲、直系亲和旁系亲。前三种亲系的划分，主要为了适应封建宗法制度维护男尊女卑和家族、家庭内部尊卑有序亲属关系的需要，只有直系亲和旁系亲是根据血缘关系的自然特征划分的。因此，在当代亲属法上，具有法律意义的亲系分类，应当仅仅是直系亲与旁系亲一种。但是，上述源自中国古代的亲系划分法，对于理解现代亲属制度的某些内容还有着一定的帮助作用。如母系亲与父系亲的划分，直接导致了在中国亲属制度中，对这两个亲系中相同辈份的亲属有着不同的称谓，如，舅姨与伯叔姑称谓的区别，等等。虽然，前三类亲系划分法不宜在法律条文中规定，却可以在亲属法学中作为知识出现。

在坚持当代亲属法男女平等原则和精神的前提下，如何对亲属的定义、分类、亲等计算法、亲属的法律效力等问题作出规定？必然涉及到立法的方法和技术问题。经再三斟酌，笔者认为，要尽量避免每个条文变成亲属法教科书的简单翻版，摒弃艰深晦涩的文字，在符合亲属法学理的基础上，做到通俗易懂，简介明了。除对亲属、配偶、血亲、姻亲、亲等概念作出法律界定外，对其他概念，如直系血亲，不直接下定义，而是采取列举的方法，做到一目了然。因为，如果把教科书中关于直系血亲的定义：“己身所从出或从己身所出的血亲”，直接搬到法律条文中，很难让一般人理解，也难以体现规定直系血亲的法律意义。

（二）亲属通则性规定的主要内容

1．亲属的定义与亲属关系的发生

尽管中国百姓对亲属一词并不陌生，但是在法律上设定亲属一章毕竟是建国以来的第一次，有必要在亲属章开篇首先对亲属的含义做民法上的界定。第1648条规定：“亲属是自然人之间基于婚姻、血缘和法律拟制而发生的身份关系。”接着明确了亲属产生的三种法律事实，即“结婚”、“出生”、“收养”。

2．亲属的分类、亲系与亲等

在亲属法学中，可以从不同角度对亲属加以分类。例如，在中国古代，从亲属的行辈角度，可将亲属分为长辈亲属（旧称尊亲属）、同辈亲属和晚辈亲属（旧称卑亲属）。当代亲属法以亲属之间人人平等为原则，已不再采用以男性为本位，体现尊卑有序思想的旧的亲属分类标准。目前，世界大多数国家亲属法对亲属分类的标准，是根据亲属产生的上述三类法律事实（原因），将亲属细分为配偶、血亲和姻亲三种。

配偶在亲属中具有重要的、特殊的地位。没有男女结婚和夫妻生育的事实，便不可能形成血亲关系；没有婚姻作中介，也不可能形成姻亲关系。所以，配偶是亲属关系的源泉和桥梁。配偶关系因结婚而形成，因双方离婚或者一方死亡而终止。血亲有自然血亲和拟制血亲之分。自然血亲关系因出生而发生，因死亡而终止；拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女形成扶养关系而发生，因一方死亡或者养、继父母子女关系依法解除而终止。姻亲是以血亲的婚姻为中介形成的亲属，但是配偶本身除外。目前亲属法学关于姻亲的分类，比较公认的看法是将它分为三类：A.血亲的配偶。如儿媳、女婿、兄嫂、弟媳、姐妹夫等；B.配偶的血亲。如，岳父母、公婆等。C.血亲的配偶的血亲。但是，第三种姻亲不是以一次婚姻，而是以两次婚姻为中介形成的。如夫与妻之姊妹的丈夫（俗称“连襟”），妻与夫之兄弟的妻子（俗称“妯娌”）等。这种亲属关系比较间接和疏远，不宜包括在亲属法认定的姻亲种类中。姻亲关系因作为中介的婚姻当事人离婚或者婚姻被宣告无效而终止。婚姻当事人一方死亡后，姻亲关系是否终止，由双方商定。

本设计在对这三种亲属做具体规定时，除配偶以外，在血亲、姻亲的规定中适时将亲系、亲等及其计算方法揉到其中。

例如，第1652条【血亲】

“血亲，是指因自然的血缘联系，或者因法律拟制的扶养关系而产生的亲属关系。

亲生父母子女、祖孙、曾祖孙等之间，为直系血亲；养父母子女、有扶养关系的继父母子女之间，是拟制直系血亲。

同胞、半同胞兄弟姐妹，堂、表兄弟姐妹，姨、舅、姑、伯、叔与甥、侄之间，是旁系血亲。拟制直系血亲关系的一方与对方的旁系血亲间，发生拟制旁系血亲关系。

自然血亲关系因出生而发生，因死亡而终止；拟制血亲关系因收养或者继父母与继子女形成扶养关系而发生，因一方死亡或者养、继父母子女关系依法解除而终止。”

该条设四款对血亲的定义、直系和拟制直系血亲、旁系和拟制旁系血亲，以及血亲关系的产生与终止，做了规定。但对血亲的亲等及计算方法则单列一条规定。因为，在所有亲属中，配偶是因婚姻而形成的亲属，无所谓亲系和亲等；姻亲的亲系与亲等是以血亲的为转移。所以，有必要专门对血亲的亲等作出详尽规定。在姻亲条中，则包括了姻亲的亲等计算标准。

3．近亲属的范围

由婚姻和血缘编织而成的亲属网络，包含了各种亲属间的关系，亲属法只调整部分的亲属关系。从各国规定看，对亲属的范围多有限定。如《日本民法典》第725条规定：“下列人为亲属：1、六亲等内的血亲；2、配偶；3、三亲等内的姻亲。”[15]《澳门民法典》第1467条将血亲的范围限制在“直系任何亲等及旁系四亲等内”。[16]通观各国及地区规定，有两种类型：一是概括性限定，以上所举即是。二是实用性规定，法律无概括性限定，而是根据不同需要对亲属的范围作出具体规定，如法律对禁婚亲、有扶养义务的亲属、有法定继承权的亲属的规定。两种方法中实用性规定更具科学性和灵活性，我国亲属法应采此方法，即在亲属关系一章中对亲属的范围不做一般的概括性限定，而通过具体问题的规定，表明在法律上具有权利义务关系的亲属范围。由于目前其他法律已从相关角度对近亲属范围做了规定，民法亲属编明确近亲属范围还是有一定法律意义的。

学者对哪些亲属应当划归近亲属范围，有不同认识。有的的根据中国现在和将来家庭结构，将近亲属范围限定在配偶、直系血亲、二亲等内的旁系血亲和作为同一家庭成员的直系姻亲，如儿媳、女婿、公婆、岳父母之间。[17]有的认为，“在现行的民事立法，尤其是婚姻家庭法律中的近亲属，有不得结婚的义务，还有扶养、抚养、赡养和遗产继承的权利义务，其范围应相对宽些。”可界定为“配偶、直系血亲和四亲等以内的旁系血亲。”[18]本设计将近亲属界定在“配偶、五亲等内的直系血亲、四亲等内的旁系血亲”。（第1655条）将旁系血亲范围界定在四亲等以内，是因为婚姻法禁婚亲范围“三代以内旁系血亲”，相当于四亲等。对直系血亲范围做适当的限制，主要为了避免因立法上的漏洞而出现类似台湾“诽韩案”之类的诉讼。[19]

三对“禁止结婚疾病”的重新认识

中华人民共和国成立以来的两部婚姻法，在结婚的禁止条件中，对结婚疾病障碍的规定，均使用“禁止”一词。1950年《婚姻法》第6条指出“患花柳病或精神失常未经治愈，患麻疯或其他在医学上认为不应当结婚之疾病者”，禁止结婚。2001年修正后的《婚姻法》只是将1980年《婚姻法》的“患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病”，修改为“患有医学上认为不应当结婚的疾病”，依旧规定禁止结婚。

对于哪些疾病属于“医学上不应当结婚的疾病”，法律一直没有进一步明确。但是学者普遍认为，应当以医学为根据，作出科学的解释。1994年民政部的《婚姻登记管理条例》称：“患有法律规定禁止结婚或者暂缓结婚的疾病的”，“婚姻登记管理机关不予登记”。（第12条）这里，“法律规定禁止结婚的疾病”，是指《婚姻法》第7条的规定；“法律规定暂缓结婚的疾病”，则是指1995年6月1日起施行的《中华人民共和国母婴保健法》中的相关规定。也就是说，我国现有法律对影响结婚疾病的规定，存在着两种情形，一是禁止结婚的疾病，一是暂缓结婚的疾病。这两类疾病在法律上是否所指相同？

对《婚姻法》禁止结婚的疾病，国家立法机关一直没有任何进一步的规定或解释。相反，2001年6月国务院《母婴保健法实施办法》、2002年6月卫生部《婚前保健工作规范（修订）》都对婚前医学检查应当查明的疾病，做了详细规定与列举。具有从事婚前医学检查资格的医疗、保健机构，对当事人进行婚前医学检查时，主要检查下列四类疾病：（一）指定传染病。具体是指《传染病防治法》中规定的艾滋病、淋病、梅毒以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病；（二）在发病期内的有关精神病，主要指精神分裂症、躁狂抑郁型精神病，及其他重型精神病；（三）严重遗传性疾病。主要是指那些由于遗传因素先天形成，患者全部或部分丧失自主生活能力，子代再现风险高，医学上认为不宜生育的疾病；（四）其他与婚育有关的疾病，如重要脏器疾病和生殖系统疾病等。[20]

有理由相信，婚姻法上禁止结婚的疾病，就是母婴保健法上所说的暂缓结婚的疾病。尽管婚姻法和母婴保健法属于不同法律效力层次，而且一个是民事法律，一个属行政法范畴。但是，在有关影响到结婚的疾病范围上，不存在也不应当存在法律上的双重标准，而且，法律的标准必须符合医学标准，两者应当是一致的。

在解决了上述问题后，我们面临的另一个问题是，用怎样的方法和语言来表达对患有上述疾病者婚姻问题的法律规制。当然，这不只是表达方法的问题，更是不同立法理念的反映。“暂缓结婚”比“禁止结婚”的语气较为缓和，更富有法律的人文关怀色彩，但是，在最终的法律后果上，两者却没有实质性区别。因为，婚姻登记机关在办理结婚登记时，要查验当事人双方的婚前医学检查证明或者母婴保健法第11条规定的医学鉴定证明（《母婴保健法实施办法》第16条）。无论婚检机构的“医学意见”上是“建议不宜结婚”，还是“建议暂缓结婚”，[21]婚姻登记机关都会根据民政部《婚姻登记管理条例》第12条之规定，不予以登记。

婚姻本质上是私人之间的民事关系，它以意思表示为基本要素，以双方合意为成立要件。经医学健康检查发现当事人患有“医学上认为不宜结婚的疾病”后，说明情况，提出预防、治疗以及采取相应医学措施的建议是医师的法律义务。至于，是否结婚，应当由当事人相互间在对对方身体状况知情的情况下，自愿、自主地做出是否结婚的决定。这不仅是民法意思自治原则在婚姻成立要件上的体现，也是对患有疾病一方缔结婚姻、成立家庭权利的保护。联合国1966年《公民权利和政治权利国际公约》第23条指出：“已达结婚年龄的男女缔婚和成立家庭的权利应被承认。”同时强调“只有经男女双方的自愿和完全的同意，才能缔婚。”[22]中国已经签署了该公约，国内立法应当符合公约规定的精神，与其保持一致，确认人人享有缔结婚姻和成立家庭的权利。

通观当代世界主要国家有关婚姻障碍的立法，如，大陆法系的法国、德国、瑞士、日本，英美法系的英国、美国等，均无禁止结婚疾病的规定。法律在结婚条件的规定上，强调的是当事人的婚姻能力（如达到法定婚龄和有判断能力）和婚姻合意，构成婚姻障碍的通常是重婚和亲属关系两种情形。即便有些国家在结婚条件上涉及到精神病患者，也是从婚姻能力方面所做的规定。例如，《瑞士民法典》第97条（判断能力）规定：“（1）必须是有判断能力的人，始得结婚。（2）精神病人，无论何种情形，无婚姻能力。”[23]许多国家对精神病患者婚姻的处理，要么放在婚姻无效或可撤销的法定情形中，要么作为一方要求离婚的法定理由。[24]但是，将它作为婚姻无效或可撤销的法定情形时，还是从婚姻能力上予以规定，如瑞士民法典、英国1973年《婚姻诉讼法》、美国1970年《同一结婚离婚法》、1982年《纽约州家庭法》等。《日本民法典》则将“配偶患强度精神病且无康复希望”，作为夫妻一方提起离婚之诉的法定原因。（第770条）可见，不能仅因一些国家立法将夫妻一方患精神病作为婚姻无效或可撤销原因，就扩大化地认为夫妻婚前一方患有某种疾病，构成婚姻的障碍，并因此成为婚姻无效或可撤销的法定理由。除上述国家外，中国台湾地区，香港地区和澳门地区的民法中，也未将当事人患有某种疾病，视为婚姻障碍。

由于，配偶一方患有某些医学上认为不宜或暂缓结婚的疾病，在许多国家和地区的立法中不构成结婚的障碍，所以，它也不是婚姻无效和撤销婚姻的理由。因为，如果要求结婚的当事人是一个正常的、有理智的人，他（她）就能够意识到和一个患有某种严重疾病的人结婚对他（她）意味着什么；如果他（她）不能承受或无法克服这种困难，就会作出不结婚的决定；如果他（她）明知对方患有某种疾病，仍然决定要和对方结婚，这就表明他（她）对此已做好了充分准备。[25]

基于以上分析，结合中国婚姻法一直将一方患有某种疾病作为禁止结婚的情形，本设计在结婚条件中继续保留了疾病问题，但不再做禁止性规定，而是采取授权性规定，把结婚的决定权交给当事人双方。第1662条【不宜结婚的疾病】规定：“患有医学上认为不宜结婚的疾病者，应当根据婚前医学检查医师的建议，决定其是否结婚。”笔者认为，这样规定不仅是亲属法婚姻自由原则的充分体现，也符合国际公约的基本精神。而且，在立法上采取“不宜结婚的疾病”的用语和“由当事人自己决定”的授权性规定，使得妨碍结婚疾病的立法，既以医学健康检查为科学基础，又消除了婚姻立法对患有疾病者“歧视”与保护不足的嫌疑。

选择授权性规定后，在婚姻可撤销的情形中，就必须删除“结婚时患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”这种情形。对于可能出现的一些问题，可以通过采取相应的法律对策解决。第一，婚后一方发现另一方隐瞒自身患有不宜结婚疾病的，该方可以以对方有婚姻欺诈行为为由，提起撤销婚姻之诉；（参见本文第五部分可撤销婚姻的法定情形）第二，在一些不具备婚前医学检查的地区，当事人双方既没有婚检，也不知道一方患有不宜结婚疾病的，婚后解除婚姻关系的，按离婚案件处理。因此，在诉讼离婚的法定理由中需增加规定：“一方患有严重精神病或者传染病经治不愈”。（本设计第1705条）第三，双方婚前进行了医学检查，对一方患不宜结婚的疾病双方明知并基于自愿结婚，婚后一方以婚前考虑不周为由，提出无法继续维持婚姻关系，也应当通过离婚的方式解决。至于婚前医学检查发现当事人患有不宜生育的疾病，如严重遗传性疾病，在当事人接受医学咨询，采取医学措施之后，应当允许结婚。

采取上述授权性规定后，还会面临对现行《婚姻登记管理条例》第12条的修改。对此不再赘述。

四事实婚姻的概念与效力

2001年《婚姻法》修正案第8条补充规定：“未办理结婚登记的，应当补办登记。”学者对此持两种截然不同的看法：一种认为，法律允许补办登记的只能是具备结婚实质要件的事实婚姻关系。这一规定标志着我国立法对待事实婚姻态度的转变，从承认、否定到现在有限度地承认。那种对事实婚姻完全否认的态度，未免过分注重了结婚的形式要件，对事实婚姻效力的过枉矫正，既不利于家庭和社会的稳定，也无法实现法律对社会的有效监控。这一规定标志着我国立法经过半个世纪的艰难摸索，在对待事实婚姻法律效力的问题上，找到了一种近似妥善的选择。另一种看法是，婚姻登记制度在我国已经实施了50多年，先前的司法解释也将1994年2月1日以后未办理结婚登记的认定为非法同居关系。现在修正案第8条有条件的承认之，无疑是一种历史的倒退。应当继续坚持单一的结婚登记制度，未登记结婚的属于婚姻不成立。[26]

这一法律规定在对待事实婚姻的态度上，确实较之前的司法解释有所缓和。[27]实为有条件地承认事实婚。它不但把事实婚纳入了法律调整的范围，创造了事实婚转化为合法婚的途径，也有利于对当事人和子女利益的保护。至于，有人提出应当通过建立登记婚与仪式婚并行的结婚制度，解决事实婚姻的效力问题。笔者认为，婚姻登记制度在我国实行了半个多世纪，要否在此基础上增加仪式婚的内容，实属我国结婚制度的重大变革。但是亲属立法又必须考虑中华民族千年来实行仪式婚的传统。有条件地承认事实婚姻，或许是在亲属法的现代化与尊重民族传统之间找到的一个平衡点。

鉴于以上分析，本设计继续坚持实行多年的婚姻登记制度。也对事实婚姻问题做了专条规定。首先，笔者不赞成在法律上仅以当事人是否履行结婚登记手续为标准（仅指没有前婚者），对他们的关系做合法婚姻与非法同居的区分。其次，在法律上有必要对“事实婚姻”这一与法律婚相对称的概念作出界定，因为，它是中国现阶段及今后相当长时期内无法回避的社会现象。最后，对它的效力，宜在法律上分别情形，做不同规定。

第1664条【事实婚姻】

“未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其相互关系为事实婚姻关系。

事实婚姻关系，符合本章各项结婚实质要件的，可以补办结婚登记，成为有效婚姻。”

本条明确了两个问题。一是事实婚姻的概念；一是事实婚姻转化为有效婚姻的途径。对于符合结婚实质要件，没有补办结婚登记的事实婚姻关系如何处理的问题，本条没有作进一步规定。起初曾将这种情形单列一款，规定“当事人未补办结婚登记的，其法律后果适用婚姻无效与撤销的有关规定。”经再三斟酌，考虑法律不做规定更好。这实际上是在法律上留有余地，以便最高立法或司法机关日后针对事实婚姻关系的双方共同生活多年的事实，作出有利于保护当事人利益、保护子女利益的解释。[28]

之所以在规定事实婚姻的效力之前，确立它的法律概念，是为了防止在法律上仅以当事人是否履行结婚登记手续为标准，做合法婚姻与非法同居的区分。1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条曾仅以形成的时间为标准，对未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，作出事实婚姻与非法同居的划分。这就混淆了婚姻与同居的区别。何谓婚姻？学术界对此颇有争议。笔者认为，撇开目前学术界公认的婚姻以“合法性”为其要素不谈，能够称其为“婚姻”的两性结合，应当具备两个基本要素：第一，双方主观上具有结为夫妻、共同生活的目的，对外以夫妻相称；第二，客观上，双方已经形成婚姻的事实，并得到公众认可。非婚同居与婚姻的不同就在于，“双方当事人虽然建立了包括性生活在内的生活共同体，但并无成为夫妻和婚姻配偶的主观愿望。”[29]因此，不管法律承认与否，1994年2月1日以后，男女未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的，他们的关系在客观上、事实上依然是一种婚姻关系，不会自动变为同居关系。十分可喜的是，2001年婚姻法修正之后，同年12月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》中，已经改变了先前的表述，将同居关系前的“非法”二字删除。而且笔者认为，结婚实质要件与形式要件的法律规定，只是构成合法有效婚的要件，而非一般意义上婚姻的构成要件。

事实婚姻的法律概念，最早见于最高人民法院1979年《关于贯彻执行民事政策法律的意见》。它指出：“事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的。”[30]1989年最高人民法院《人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》也采用同一定义。其后，各种婚姻法学教科书对事实婚姻概念的表述，大都以这一司法解释为依据，形成了学理上通说的定义，即：“没有配偶的男女，未进行结婚登记，即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的结合。”[31]可见，无论司法解释，还是学说，都将事实婚姻的主体限定在“没有配偶的男女”之间。但是，本设计在事实婚姻的定义中，排除了“没有配偶的男女”这一构成要件。其主要理由是：

结婚，在亲属法上是以配偶身份关系发生为目的的形成行为。各国有关婚姻成立的立法大都采取国家干预主义，为婚姻的成立确立了实质要件与形式要件。符合法定要件结成的婚姻，即为有效婚姻，反之则构成违法婚姻。建国以来，关于婚姻成立的形式要件，法律一直采取登记婚主义。要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记，取得结婚证，婚姻关系方为确立。所以，登记婚是中国法律认可的婚姻。事实婚姻与登记婚的相同之处在于，男女双方主观上都以共同生活、形成夫妻关系为目的；客观上，共同居住生活，对外以夫妻相称，并为公众认可。男女双方没有依法办理结婚登记手续，是它与登记婚的根本区别。换言之，所谓“事实婚姻”，就是男女双方欠缺法定结婚形式要件而以夫妻名义共同居住，共同生活形成的婚姻关系。有婚姻之实，无法定婚姻之形式，是事实婚姻的内在本质要素。

基于以上分析，判定某一婚姻关系是否构成事实婚姻的标准只有一个：即欠缺法定结婚的形式要件。因此，男女双方是否已有配偶，与该婚姻是否构成事实婚姻没有法律上的必然联系。而且，如果将有配偶者又与他人以夫妻名义共同生活形成的关系排除在事实婚姻之外，就不可能在法律上将该方的行为认定为事实上的重婚。这样既不利于对重婚行为的法律制裁，也与我国现行法律和司法解释关于重婚行为既包括法律上的重婚，又包括事实上重婚的规定相矛盾。[32]

从上述概念出发，各种欠缺结婚形式要件而形成的婚姻关系，都属事实婚姻。换言之，事实婚姻包括两大类：具备结婚实质要件的事实婚姻与不具备结婚实质要件的事实婚姻。对于前者，本条规定“可以补办登记”，使得仅欠缺形式要件的事实婚姻的效力，从效力待定的状态，转化为合法有效婚姻。这既体现了结婚登记制度的权威，又贯彻了私法领域里当事人意思自治原则的精神。因为，补办登记，不是强迫的，而是双方自愿补办。补办结婚登记的效力具有溯既力，但应当从双方当事人均符合结婚实质要件时始具有合法婚姻的效力。对于后者，即不具备结婚实质要件的事实婚姻，因其欠缺法定结婚实质要件的一项或者几项，其形式要件瑕疵为实质要件瑕疵所吸收，就转化为某一特定的无效婚或者可撤销婚，按照法律关于婚姻无效与可撤销的情形处理。

这也说明，对事实婚姻的效力，不能一概而论，而是要区别情形，作不同处理。本条第二款允许补办登记的，只是那些符合结婚实质要件的事实婚姻关系。即，所谓“狭义的事实婚姻。”[33]

五婚姻的无效与撤销

无效婚姻制度，是2001年《婚姻法》修正案新设的制度。修正案用三条确立了这一制度的基本内容：对自始无效婚与可撤销婚的范围作了基本划分，规定了宣告婚姻无效的机关，明确了宣告婚姻无效的法律效力。作为结婚制度的有机组成部分，无效婚姻制度与结婚的各项要件相辅相成，起着规范自然人结婚行为，预防和减少违法婚姻，保护善意当事人及子女利益的功效。但是，由于立法理念和价值取向上的问题，加之对这一制度的学术研究还不够深入，在法律上还存在一些有待完善之处。

法律记载着社会的发展和变化。无效婚姻制度，源自罗马法，现在已经成为大陆法系和英美法系国家和地区普遍采用的一项民事法律制度。以英美法的变迁为例，在立法理念上，当代英美法均摈弃了传统法对无效婚姻单纯进行制裁的做法，更加注重对当事人和子女利益的保护或救济。法律从维护形式正义逐步转向对维护实质正义的注重。[34]中国民法典亲属编无效婚姻制度的价值取向关系到其制度构成的各个方面。如果把这一制度仅看作是对违法婚姻和当事人制裁的制度，势必对各种瑕疵婚姻采一律无效、自始无效的单轨制；如果把它还视做对相关当事人及子女利益保护与救济的制度，就必然会对无效婚姻做自始无效与可撤销的划分；在无效婚姻的法律后果上，如果仅着眼于法律制裁，势必会作出一律自始无效的规定，而且还会忽视对无过错方或者弱势一方的必要法律救济。因此，立法理念是必须解决的首要问题。在这一制度的构架上，应当坚持自始无效婚与可撤销婚并存的二元结构；在法律后果上应当保护、救济与制裁并重，体现当代法律人文关怀的精神，体现民法保障私权的基本理念。

基于这一立法理念，本设计用8个条文，对婚姻无效与可撤销的原因、撤销权的享有与消灭、无效与可撤销的法律后果等问题作了规定。

（一）扩大可撤销婚姻的范围

《婚姻法》修正案第10条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）、重婚的；（二）、有禁止结婚的亲属关系的；（三）、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）、未到法定婚龄的。第11条规定：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”尽管在无效婚姻制度的基本构成上，现行法采取了自始无效与可撤销的二元结构。在具体情形的列举上，却把可撤销婚放在了次要位置上。属于可撤销婚的只有违背结婚合意要件中受到胁迫的一种情形。就缺乏结婚的合意这一私益要件所成立的婚姻而言，除胁迫外还应包括欺诈等情形。再者，未达法定婚龄的早婚也应划归可撤销婚范围。

本设计将婚姻无效的情形限定在两种。第1665条【婚姻的无效】规定“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚。（二）有禁止结婚的亲属关系。”这与现行法婚姻无效的情形相比，缩小了自始无效婚的范围，可撤销婚的范围相应扩大。第1667条【婚姻的撤销】规定：“有下列情形之一的，撤销权人可以向人民法院请求撤销婚姻：

（一）因欺诈、胁迫而结婚；

（二）结婚时一方未到法定婚龄。”

扩大可撤销婚范围的主要理由是：在法律上对事实上已经成立的夫妻关系，加以否定时要尽可能地慎重。扩大可撤销婚的范围，体现了法律对已经发生的身份事实的宽容。如果将绝大多数违法婚姻纳入无效婚范畴，做自始无效处理，虽然维护了结婚制度的尊严，但并不利于百姓生活的稳定和对自然人基本利益的保护。因为，自始无效婚在有权提起婚姻无效主体的范围、法律后果上都不同于可撤销婚。比如，有权提起其无效的请求权人除了婚姻当事人以外，还包括他人以及国家司法机关。说到底，婚姻关系作为一类基本的民事生活关系，是私人关系。男女双方的结合不符合结婚的私益要件或仅一般性违反结婚的公益要件，并未因此危害社会、危及他人利益时，将撤销该婚姻的权利赋予相关当事人比一律做自始无效处理要好得多。这样做更符合婚姻关系作为基本民事关系的实质，也符合无效婚姻立法的国际潮流。另外，对近亲结婚的效力问题是否也应该区别对待，也是一个值得重新考虑的问题，但本设计依然维持了现行法上的规定。

第1665条除了将婚姻无效的情形限定为两种外，还规定“婚姻当事人、当事人的近亲属及人民检察院，可以向人民法院请求确认婚姻无效。”明确了可以向人民法院提起婚姻无效之诉请求的权利人范围。明确婚姻无效请求权人的范围，是采宣告无效制度国家的通例。它使法律关于婚姻无效规定的执行成为可能，因而，是这一制度不可缺少的内容。现行婚姻法尚未对自始无效婚的请求权人作出规定，实属法律的一大缺漏。所以，才有了2001年12月最高人民法院的适用婚姻法若干问题的解释（一），对这一问题的补充解释。

关于可撤销婚范围的设计，与现行法的不同还有：在可撤销的情形中增加了“欺诈”；第一次提出了撤销权人的概念；明确了只有人民法院才有权受理婚姻撤销之诉。

将“欺诈”作为可撤销婚的情形，是婚姻法学会起草的民法典“婚姻家庭（亲属）部分”专家建议稿提出来的。笔者持赞成态度，在较早关于无效婚姻制度的论述中也曾提出过[35]。因为，欺诈和胁迫都是当事人缔结婚姻时意思表示不真实的的情形。既然“胁迫”可以作为婚姻撤销的法定理由，“欺诈”为什么不能呢？但是，这里能构成“婚姻撤销的欺诈”，在含义上与其他民事行为中的欺诈不同，立法时或者在以后的解释中应当对婚姻“欺诈”的含义作出界定。一方结婚时隐瞒真实的情况或者告知的虚假事实，应当与法定的结婚实质要件相关联，如年龄、有无配偶、有无不宜结婚疾病等，而不是对一般事实的隐瞒或虚构，如财产状况等。

提出撤销权人的概念，首先是因为，现行法因对可撤销婚的情形规定单一，而没有顾及这一重要问题。再者，2001年最高法院司法解释第12条规定：“婚姻法第十一条规定的‘一年’，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”这一解释实为画蛇添足，是对可撤销婚姻的性质、撤销权和撤销权人的概念认识不清造成的。其后的民法典“婚姻家庭(亲属)部分”专家建议稿中也有类似的规定。因此，有必要从民法撤销权的角度对撤销权人的范围、撤销权的消灭作出规定。

（二）撤销权的行使与消灭

撤销权，在民事权利体系中是形成权的一种。它是法律因民事行为的意思表示存在瑕疵，特赋予一方当事人享有的，使可撤销的民事行为归于消灭的权利。[36]按照可撤销民事行为理论，可撤销民事行为既区别于完全有效的民事行为，也有别于无效的民事行为。它性质上应当属于效力不完全的民事行为。也就是说，它不象自始无效婚那样自始地、当然地、完全地、确定地不发生法律效力，也不需要有人通过一定程序，主张其无效；国家只是处于公示和保护当事人利益的考虑，才采取了宣告无效的方式。而可撤销婚并非当然无效，需经撤销权人主动行使撤销权，使之归于完全无效。如果撤销权人在法定期间内没有提出宣告撤销婚姻的申请，法律就认为他们认可或宽恕了该不完全婚姻，该婚姻因此转化为有效婚。所以，撤销权基于可撤销民事行为的成立而产生，由当事人独享。

因此，在明确可撤销婚姻的情形之后，就必须专条对撤销权人作出规定。第1668条【撤销权人】规定:“（一）因欺诈、胁迫结婚的，受欺诈、胁迫的一方有撤销权；（二）早婚的，双方有撤销权。”

撤销权人行使撤销权的方式，有两个特点：一是，无需相对人表示同意，撤销权人即可单方行使。二是，按照中国《民法通则》规定，撤销权人不得直接向相对人为之，必须采取诉诸有关机关（法院或仲裁机关）的方式为之。[37]撤销权的这两个特点，同样适用于对婚姻关系的撤销上。

但是，为了保护相对人利益，法律还需对撤销权的行使作出限制。即，规定该权利在何种情形下消灭。首先，法律需规定撤销权行使的期间——“除斥期间”。该期间，是撤销权这一法定权利的存续期间。期间经过，即发生撤销权消灭的法律效果。除斥期间的作用在于促使撤销权人尽快行使权利，并保护相对人利益。所以，现行《婚姻法》第11条“受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。”的规定，实为除斥期间的规定。它与诉讼时效在民法上的区别之一就是，它为绝对不变期间，不存在诉讼时效这个可变期间会出现的中断、中止或延长的情形。而且，诉讼时效的经过，引起诉权的消灭，除斥期间经过，消灭的是实体权利，即撤销权。

因此，科学的、逻辑性强的立法，应当从撤销权消灭的角度，对当事人享有的婚姻撤销权的除斥期间作出规定。这样就不会出现“不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”的司法解释。依学理，撤销权还可以因撤销权人对相对人明确表示放弃而消灭。故此，可用一个条文将撤销权消灭的各种原因做统一规定。第1669条【撤销权的消灭】规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）因欺诈、胁迫结婚的，撤销权人自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内没有行使撤销权的。撤销权人被非法限制人身自由的，该期间从恢复人身自由之日起计算。

（二）早婚的，撤销权人已达到法定婚龄的。

（三）撤销权人知道撤销事由后，明确表示或者以自己的行为表明其放弃撤销权的。”

本条在除斥期间的起算标准上与现行婚姻法不同。《婚姻法》第11条规定为“自结婚登记之日起”。就胁迫结婚而言，结婚登记之日就是受胁迫的一方知道撤销事由之日，两者是纯合的。但对于“欺诈”这种情形，“结婚登记日”有可能与当事人知道或者应当知道撤销事由日不一致。出于统一法律术语的考虑，本条在规定这一起算点时，采用“知道或者应当知道撤销事由之日”。

（三）婚姻无效与撤销的法律后果应当有所不同

现行《婚姻法》第12条规定：“无效或撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务，同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。”

笔者一直坚持，可撤销婚的法律后果与自始无效婚应当有所区别。可撤销婚应当从法院判决之日起无效，即：法院的判决不具有溯及力。

尽管民法理论一般认为，民事行为的“无效”与“可撤销”，其法律后果都是自始无效。中国《民法通则》第58、59条及《合同法》第56、58条，也都有体现了这一原则。但是，婚姻关系不同于合同关系（财产契约），它是身份关系，是男女两性结合的持续性关系。对财产关系而言，因其有瑕疵而无效或者撤销后，当事人之间相互返还原物，使财产恢复原状是可能的，而男女身心上的结合以及结合期间所生子女，这样一些身份事实，是不可能恢复原状的。再者，可撤销婚在依法撤销之前是实际存在的。对撤销以前所发生的事实，如，子女的出生、双方所为的财产赠与、家事劳动的提供等，如果按照其婚姻效力溯及既往的一般原则，显然会造成非常不公平的后果，不利于对当事人（尤其是女方）及子女利益的保护。因此，民法总则关于无效或可撤销的民事行为自始无效的规定，不适用于婚姻关系。对此问题，台湾学者亦有论述，“撤销的效力具溯及效力，乃一般原则。但法律有特别规定者，依其规定，如民法第998条规定：‘结婚撤销之效力，不溯及既往。’以顾及身份关系的安全，俾免所生子女成为非婚生子女。”[38]而且，当今各国立法大都采婚姻撤销的效力不具有溯既力。《日本民法》第748条（一）项规定：“婚姻的撤销，其效力不溯及既往。”《瑞士民法》第132条规定得更明确:“(1)婚姻无效的判决，仅在法官作出无效宣告后，始生效力。(2)在上述宣告前，即使该婚姻存在无效原因,其仍具有有效婚姻之效力。”中国澳门地区民法典、台湾地区民法典中也有相同规定。当代英美法也取消传统的一律溯及既往原则，代之以可撤销婚姻的判决没有溯及力。

现在，有学者提出这样的观点：坚持婚姻撤销的判决具有溯既力，对婚姻中的女方有好处。因为，这样她们再婚时的婚姻状况是“未婚”，而不是“已婚”。乍听起来，这是在保护撤销婚姻中的女方利益。但是，仔细想来，在婚姻自由制度已经实行了半个多世纪的今天，为了让女性获得法律上的“未婚”身份，而让撤销婚姻产生自始无效的法律后果，实在没有必要。这实际是男权社会要求女性“贞洁”观念的反映。主张撤销婚姻从撤销之日起无效的目的，是为了保护当事人，尤其是女方和子女利益，而不能仅仅为了让妇女获得“未婚”的“好名声”，丧失更多的利益。

故此，本设计对婚姻无效与撤销的后果，分别作出规定如下：

第1666条【婚姻无效的后果】

“被确认无效的婚姻自始没有法律拘束力，当事人间不具有夫妻的权利和义务。

当事人同居期间所得财产，准用本法关于公同共有的规定，但有证据证明为一方所有的除外。

人民法院在分割当事人同居期间的财产，应当根据照顾无过错方的原则判决。

当事人同居期间所生子女的权益问题，适用本编有关父母子女的规定。”

第1670条【婚姻撤销的效力】“婚姻被撤销的，从撤销之时起婚姻关系消灭。”第1671条进一步明确了法院对可撤销婚姻中的财产分割、子女扶养等问题，准用法律关于离婚的规定。即“可撤销婚姻被人民法院依法撤销后，当事人间财产的分割，子女的监护、扶养和教育，准用本编第五章第三节和第四节的规定。”

结语

亲属法为私法。[39]所谓私法，即以规范私人之间基本生活关系，保护当事人民事权益为目的，是权利之法、平等之法。亲属法的这一属性决定了它的基本价值取向与民法一致，以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置为目的。鉴于中国有长达数千年义务本位的法制传统，加之新中国成立后在民主法制建设上走过一段弯路，一直没有制定出民法典，社会的个人观念、权利观念十分薄弱。所以，在未来中国民法典的立法本位上，仍应以权利本位为主，同时，兼顾社会公益和第三人利益。[40]

亲属关系虽然与平等主体间的财产关系同为市民社会的基础，但它“渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构”，[41]它所体现的主体身份利益和在此基础上的财产利益，是伦理化的法权利益，而非纯粹的财产利益。所以，亲属法除以私法为其本质属性外，还具有伦理性与团体性的特性。浓厚的伦理色彩，使得它对社会秩序及道德风俗的影响“至深且钜”，亲属法上的权利也常与义务密切结合。鲜明的团体性，使得它的许多规定“常考虑全体的厉害祸福，故个人主义色彩较为稀薄”。[42]因此，在亲属法的规范中除任意性规范外，相当一部分是强行性规范。例如，法律对结婚条件的设定，就是确保本民族先天素质优化，确保人口与经济、社会协调发展的需要。尽管缔结婚姻、组织家庭是人人享有的权利，但是，男女一旦结婚，就必须符合法律要件，否则其婚姻将归于无效。另一方面，坚持这一本位，就是要以人为中心，注重对亲属间人身权和财产权的保护。例如，为贯彻一夫一妻的婚姻制度，制裁重婚行为，亲属法要做的是恢复事实婚姻的提法。只有在民事法律中确认了它的婚姻性，才能为刑法上重婚罪的构成提供基本的依据，而不能靠否认其婚姻性，来达到维护一夫一妻制的目的。当然，恢复事实婚姻的提法的更主要目的在于根据具体情形，对事实婚姻当事人及其子女利益予以私法的救济。

在设计上述亲属编条文时，笔者时时顾及这一立法理念，唯恐有背离之处。但是，又深深感到将保护私权与维护社会公益恰当地结合起来，实属不易。上述条文设计权当做一个“靶子”，在中国民法典亲属编立法过程中引起学术的争鸣，以待一个名称科学，内容崭新，系统完整，单独成篇的民法亲属编问世。

[1]中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿》第六编亲属第六十八章通则第1641条，法律出版社2003年5月版，第329页。以下所引设计条文均出自本书。

[2]在近一、两年起草民法典过程中，学者对民法典风格有不同设想：有采德国潘得克吞式的五编制，还有被称为“理想主义的思路”的两编制，以及仿英美法风格的松散式、汇编式思路。

[3]1950年《婚姻法》8章27条，1980年《婚姻法》5章37条，都非常简单。尽管2001年国家立法机关对1980年《婚姻法》作出修改，完善了相关制度，填补了许多立法空白。但是，也仅仅增加了14条，距离科学的、系统的、体系化的法律还有相当的差距。

[4]梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，《政法论坛》2003年第1期，.首发。

[5]巫昌祯夏吟兰：《民法典婚姻家庭编之我见》，《政法论坛》2003年第1期，.首发

[6]薛宁兰：《中国婚姻法的走向——立法模式与结构》，载夏吟兰、蒋月、薛宁兰著：《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年9月版，第196页。

[7]巫昌桢、夏吟兰：《婚姻法增改动议观点综述》，《民主与法制》1998年第7期。

[8]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第26页。

[9]杨大文：《民法的法典化与婚姻家庭法制的全面完善》，载《中华女子学院学报》2002年第4期第2页。

[10]笔者在《中国婚姻法的走向——立法模式与结构》一文中，已经对这一问题作出同样的论述。本文再次谈及这个问题，期望引起学术界关注。最早提出将婚姻法更名为亲属法的学者，是四川大学法学院杨遂全教授。参见杨遂全：《论婚姻法正名为亲属法的必要性与迫切性》，载《社会科学研究》1998年第3期。

[11]参见梁慧星：《关于编纂中国民法典的动向和思考》，载《中山大学法律评论》1999年第一卷，第101页。

[12]参见《中华人民共和国婚姻家庭法》（专家建议稿），载梁慧星主编：《民商法论丛》第14卷，2000年4月版。

[13]参见薛宁兰：《婚姻家庭法向民法典的回归与完善——中国法学会婚姻家庭法学研究会20002年年会综述》，载中国法学会研究部主办《法学研究动态》2002年第11期。。

[14]参见史尚寛：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年2月版，第4页。

[15]王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年2月版，第127页。

[16]《澳门民法典》，中国政法大学出版社1999年12月版，第370页。

[17]同注9，第3页。

[18]巫昌祯李忠芳：《民法典婚姻家庭编通则一章的具体设计》，《中华女子学院学报》2002年第4期第6页。

[19]在台湾，韩愈的第39代直系血亲韩思道曾向法院诉郭寿华“诽谤死人罪”。该案在台湾学术界引起极大反响。从而引出法律上直系血亲与观念上直系血亲的讨论。见（台）杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第3－8页。

[20]2001年6月20日国务院公布施行的《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第14条；卫生部2002年6月17日颁发的《婚前保健工作规范（修订）》第2条。

[21]卫生部《婚前保健工作规范（修订）》第4条。

[22]董云虎刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1991年版，第978页。

[23]殷根生王燕译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社1999年8月版，第30页。

[24]参见李志敏主编：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第75页。

[25]笔者曾在《婚姻无效制度论――从英美法到中国法》一文中提出“看来不仅在无效婚姻种类的划分上，需保护某些疾病患者的利益，在结婚要件方面，也需重新审视中国法的现行规定。”，载《环球法律评论》2001年夏季号，第217页。

[26]薛宁兰：《婚姻家庭法向民法典的回归与完善——2002年中国法学会婚姻家庭法学研究会年会综述》，中国法学会《法学研究动态》2002年第11期。

[27]1989年最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第3条规定：“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”即1994年2月1日以后形成的此类关系，不再称为事实婚姻。最高人民法院民事审判庭编：《婚姻与收养法规选编》，人民法院出版社1994年5月版，第14页。

[28]2001年12月最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第5条，对这种情形还是坚持了1989年司法解释的立场。“1994年2月1日以后形成的，……未补办登记的，按解除同居关系处理。”

[29]张明安：《非婚同居在同居配偶间的法律效力》，载《中山大学学报》（社会科学版），1999年第2期。

[30]参见刘素萍主编：《婚姻法学参考资料》，中国人民大学出版社1989年版，第148页。

[31]夏吟兰：《事实婚姻制度研究》，载于夏吟兰，蒋月，薛宁兰合著：《21世纪婚姻家庭关系新规制——新婚姻法解说与研究》，中国检察出版社2001年9月版，第235页。

[32]最高人民法院1989年关于《婚姻登记管理条例》实行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复指出：“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”

[33]关于事实婚姻的广义与狭义之分，参见宋豫：《论补办结婚登记行为的法律效力》，2002年婚姻家庭法学会年会论文；最高人民法院民事审判一庭：《婚姻法司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年4月版，第22页。

[34]关于英美法立法理念的变迁，在拙著：《婚姻无效制度论――从英美法到中国法》中已有论述，载《环球法律评论》2001年夏季号，第215页。

[35]薛宁兰：《如何构建中国的无效婚姻制度？》，《人民法院报》2001年2月14日，第3版。

[36]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第194页。

[37]本课题组设计的第一编总则第136条也确立了这一行使原则，中国民法典理发研究课题组：《中国民法典条文建议稿》，第26页。

[38]（台）王泽鉴：《民法总则》（增订版），三民书局2000年9月版，第532页。

[39]史尚宽：《亲属法论》，第4页。

[40]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年5月第2版，第46页。

立法问题范文篇5

在我国政治体制的改革中,立法体制的改革,是一个十分重要的问题。究竟如何来确立一种适应四化需要、反映中国特点的立法制度,这是需要认真研究解决的问题。

宪法修改草案总结了建国以来的政权和经济发展的经验,根据发挥中央和地方两个积极性的原则,规定全国人民代表大会和它的常务委员会行使国家立法权,制定法律和法令,国务院有权制定和批准行政法规;省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、法令、行政法规相抵触的前提下,可以制定和颁布地方性法规;民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。这就是说,在我国以根本大法的形式,确认了实行中央和地方相结合的两级立法体制。这种立法体制是我国长期实践经验的科学总结,是完全符合中国的实际情况的。建国以来,我国的立法体制的发展过程,大体经历了三个阶段。第一阶段,从新中国成立到1954年9月第一次全国人大的召开。这时期的立法体制,在当时起临时宪法作用的共同纲领中虽然没有明确规定,但实际上是实行中央和地方相结合的立法体制:中央一级的,在普选的全国人民代表大会召开以前由中国人民政治协商会议执行全国人大的职权,制定共同纲领和中华人民共和国中央人民政府组织法;中央人民政府委员会有权制定并解释国家法律,颁布法令。地方一级的,主要是各大行政区人民政府委员会(即军政委员会,1952年12月改行政委员会,1954年6月撤销大区一级建制),它们是各该区所辖省(市)高一级的地方政权机关,又是中央人民政府政务院领导地方政府工作的代表机关,它可以根据共同纲领、国家的法律、法令制定与地方政务有关的暂行法令条例;民族自治机关依照自治权限,可以制定本自治区的单行法规。在这个时期之所以实行立法分权制度,是因为建国之初,各地政治经济发展很不平衡,中央的各项政策还不可能一时都固定下来,形成为统一的法规。因此,国家的立法工作,不可能都集中到中央来进行,只能由各地区根据实际情况的需要,按照《共同纲领李和中央政策法令的基本原则,分散到各地区进行。根据国务院法制局的统计,建园后头五年所制定颁布的法规,大部分是由各大行政区制定的。这时立法工作的突出特点,是从实际出发,较好地发挥了地方的主动性和积极性。董必武同志在八大的发言中也充分地肯定了这一点。第二阶段,从1954年宪法的颁布到1979年五届人大二次会议的召开。这个时期是实行立法集权,立法权由最高权力机关统一行使。1954年宪法第22条规定:“全国人民代表了大会是行使国家立法权的唯一机关。”这时期为了开展有计划的经济建设,提高工作效率,克服官僚主义,加强中央集中统一领导是必需的,但却忽视了发挥地方的主动性和积极性。1956年,同志在《论十大关系》中系统地总结了我国的建设经验,特别注意到了苏联在经济建设中所暴露出来的缺点和错误,严肃地指出,我们“不能象苏联那样搞法,什么都集中到中央,把地方卡得死死的,一点机动也没有”,提出要发挥中央和地方两个积极性,在巩固中央统一领导的前提下,扩大地方的权力,处理好中央和地方关系这十分重要的问题。他说,“我们的宪法规定,立法权集中在中央。但是在不违背中央方针的条件下,按照情况和工作需要,地方可以搞章程、条例、办法,宪法并没有约束”。以后的实践证明,同志对我国的立法工作和制度所做的深刻总结和阐述,提出的对我国立法体制改革的原则方针,是正确的。无论是苏联的经脸,还是中国的经验,木论是联邦制国家,还是单一制国家,片面地强调中央集权,忽视发挥地方积极性的做法,都不是成功的经验,是违背社会主义上层建筑发展的客观规律性的。第三阶段,党的十一届三中全会后,党和国家实行了工作重点转移,根据新的形势有步骤地进行了繁重的建设和改革工作,其中包括对我国立法工作的建设和改革。

1979年在五届人大二次会议通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以根据本行政区域的具休情况和实际需要,在和国家宪法、法律、政策、法令、政令不抵触的前提下制定和颁布地方性法规,并报全国人大常委会和国务院备案。我国立法史上的这一重大改革,就从法律上改变了过去那种只认为国家最高权力机关才能立法的传统观念。在这次公布的宪法修改草案中,正式以根本大法的形式,肯定了这几年立法体制改革的成果,明确地规定了我国新的立法体制,这就为新时期的法制建设开拓了更为广阔的前景。彭真同志曾经多次强调立法体制改革的必要性和重要意义,特别在这次宪法修改草案的说明中指出:“草案根据发挥中央和地方两个积极性的原则,规定中央和地方适当分权,在中央的统一领导下,加强了地方的职权,肯定了省、自治区、直辖市人大和它的常委会有权制定和颁布地方性法规。我们国家很大,一个省就有几千万以至上亿人,相当一个大、中国家,各地政治、经济、文化发展很不平衡,这样规定,有利于各地因地制宜,发挥主动性、积极性,加速整个国家的建设。”

在我国实行中央和地方相结合的立法体制的好处,首先就在于充分地体现了发挥中央和地方两个积极性的原则,它既保证了中央的统一领导,又加强了地方的职权,能较好地协调中央和地方的关系。其次,它能从实际出发,因地、因时、因事制宜,更能适应经济建设的需要,促进经济的发展。我国是一个统一的多民族的大国,各地情况不同,大量的立法工作,单靠中央一级的立法,而没有地方的立法,那是不行的。根据历史唯物主义的基本原理,上层建筑要为经济基础服务,为了适应经济体制的改变,立法体制的调整和改革,势在必行。第三,能克服和防止权力过份集中,避免产生法律形式主义和官僚主义。立法不仅要根据实际需要,而且要考虑实际可能。如果我们把国家的立法权限完全集中在中央,而忽视地方的特殊情况和条件,地方不能立法,那就很难适应千差万别的具体情况,势必使立法工作脱离实际,助长官僚主义。因此,实行两级立法体制,是适应发扬和健全社会主义民主与法制的客观需要的。

立法问题范文篇6

关键词：经济法立法执法政策决定模式法制决定模式

要说清社会主义市场经济与经济法的关系，首先有必要确定经济法调整对象问题。经济法的调整对象是以国家经济干预为主的，以社会主义公共性为基本特征的经济关系。调整对象决定调整范围，经济法的调整范围是：①宏观调控经济关系，包括：财政法（含预算法）、银行法、物价法、税法、计划法、投资法、标准化法、审计法、会记法、统计法、自然资源和能源法，环境保护法；②市场秩序（市场管理）经济关系。包括：反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、产品责任法、工业产权法、广告法、房地产法等。在对经济法的调整对象和范畴基本确定之后，所要解决的就是社会主义市场经济与加强经济法的立法、执法、完善工作的关系问题。

社会主义经济开始都是以计划经济为模式的，前苏联和中国都曾建立了庞大的社会主义计划经济体系。计划经济曾是社会主义经济区别于资本主义经济的主要特征之一。社会主义社会虽然也有市场，但它是在计划指导下的市场。计划是通过领导人直接或者间接通过他们制定的政策来指导或指挥经济工作的。实践证明，这种模式的社会主义社会，无论是企事业单位还是机关团体负责人，就算能制定出再好的政策，这种领导方式的稳定性和强制性显然是不够的，伸缩性也较大，难以有效地保障按照经济规律办事。确立社会主义市场经济模式，与之适应的要建立法制经济，这就需要加强经济立法。经济法规具有明确性、具体性和特有的强制性。经济法规是体现经济规律要求的，违反经济规律就是表现为违反法律，就应受到法律制裁。这就用国家强制力保障了按照经济规律办事，保证国家经济计划的实现。因此，为了领导，组织和管理好社会主义经济，社会主义国家在采取行政手段、经济手段的同时还必须重视用法律手段管理经济。可见，社会主义经济需要经济法的武器，经济法则应该是社会主义市场经济的产物。如果不在经济工作中加强法制建设，就不能保证经济工作的科学性（包括制定计划和执行计划），就会出现严重的失误和浪费，就难以保证社会主义经济的健康发展。政策约束但政策是可以多变的，更是可以打“擦边球”，或用“对策”来对付的。所以广大干部和群众迫切要求在各个经济领域加强法制建设，制定各种经济法规并保证其切实执行，用法律武器同瞎指挥、盲干等作斗争。

我国经济法问题，是在党的十一届三中全会以后随着工作重心的转移而提出来的，是国家对经济管理工作加强的表现，也是社会主义经济发展正常化的要求。党的十四大上提出了建设社会主义市场经济，而社会主义市场经济更需要法制和法治。有了法制就能做到相对稳定性的规范要求，而且不是哪个领导人个人拍脑袋的产物，能做到集思广益更符合客观经济规律要求办事。有了法治才能更好的追究违法行为的责任，有效地约束那些胆大妄为者。法律的一个重要特点就是它的特殊强制性，我国刑法规定：拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。这里既包括刑事案件，也包括民事案件和经济案件。对经济纠纷案件的判决、裁定，不仅有刑法保证执行，还可以通过银行划拨款项强制执行。事实证明，许多因行政手段长期解决不了的经济纠纷问题，经向法院经济审判庭起诉，就能较快地得到解决。在当前，用法律强制性保证按照经济规律办事，同由于愚昧、自私和专断而造成的瞎指挥，乱上项目及豆腐渣工程作斗争，能具有重大意义。

在社会主义市场经济条件下的经济法的立法和完善工作的作用，还体现在解决协调处理好局部与全局的关系上，不同所有制所属单位的不同利益矛盾关系的解决上。在我国，各地区、各部门以及个人之间的经济利益虽然在根本上是一致的，但是也存在矛盾的一面。如发展经济、活跃市场同城市建设，卫生防疫之间；生产同环境保护之间；国有企业同乡镇企业之间；交通管理同交通运输之间等等，都可能存在利益的冲突。一般地说，各行业、各单位考虑自身的利益比较多，而对其他部门则考虑比较少。经济法规从全局和整体上考虑问题。协调平衡各方面的关系，防止力量的互相抵消，资源和劳动力的浪费，使之形成一种发展经济的综合力量，从宏观和微观的结合上取得最佳经济效果。这也是社会主义市场经济条件下客观经济规律的要求。

经济法规服务于社会主义市场经济的需要，是要通过具体经济法规表现出来的。如《中外合资经营企业法》反映了自力更生基础上，引进外资和先进技术，更大地发展我国经济的客观规律。有了这个法和诸如《中外合资经营企业所得税法》、《个人所得税法》等配套法规，外国投资者的合法利益得到了保障，就愿意同我们合办企业，我们也能够达到吸收外资，引进先进技术的目的。《合同法》关于：“必须贯彻平等互利，协商一致，等价有偿的原则”和关于违反合同应付违约金和赔偿金的规定，更是直接保障按照价值规律办事的条款，有些人由于法制观念淡薄，往往随便签约和毁约，致使合同纠纷案件大量发生。这些纠纷严重地影响着企业资金的周转和生产资料的使用。法院依照《合同法》和其他有关法规对这些案件进行审理解决，就能把死钱变成活钱，把死机器变成活机器以推动生产的发展。如**空调厂，几年来外单位欠其贷款500多万元，严重影响着生产。该厂向法院起诉后，依法索回了这笔巨款，对生产促进很大，充分显示了经济法制工作的重大作用。

立法问题范文篇7

老年立法的重大研究意义

（1）我国将步入快速老龄化社会，老龄法制建设也是我国建设中国社会主义法律体系的重要组成部分，因此有必要加强老龄法制建设对于老龄人口有很强的地方特点，若要有效实施对老龄人口问题的处理，应有一整套系统完整的法律框架与完善的对策（2）保障基本人权，强化和谐社会加强老龄法制建设，就是为了更好地保障老年人的生存权等基本人权。我国已把“国家尊重和保障人权”写入宪法，实现从执政党的意志上升为全国人民的根本意志，实现了对人权价值和地位的新提升，是人权建设的一个新的里程碑。老龄法制建设的根本宗旨就要求以人权保障作为立法基础，实现保障老年人合法权益的立法目的，进而实现社会和谐。强化和谐社会，应对老龄人口不同诉讼案件和各种社会问题，建立统一的法律原则和制度规范十分必要（3）实现代际平等，体现代际公正加强老龄法制建设，就是要以社会公正理念设计一套维系代际平等的法律制度。社会公正就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾都得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现。通过建立、改革和完善社会保障制度，建立以社会公正为核心的保障体系，在代际之间合理地配置资源，实现市场经济条件下的代际平等，建立一个不分年龄人人共享的社会。（4）实现国际接轨，体现辽宁省的责任联合国有关老年人问题的决议要求各国通过立法，确保老年人的合法权益。为实现与国际接轨，我国早在还未进入老龄化社会的1996年，就由最高权力机关制定颁布了《中华人民共和国老年人权益保障法》这一具有基本法性质的全面保护老年人权益的法律，体现了我国与国际接轨的努力，另外，中国在一国之内使用包括法制建设等手段解决人口老龄化问题的努力，这也是中国体现大国责任的重要体现。

我国老年立法的经济因素

目前的人口年龄结构处在“人口红利”阶段，根据《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》分析，这一阶段的劳动力人口比例进一步下降，至2050年，老年人口比例将高达30%。其中，80岁及以上老年人口将达到9448万，占老年人口的21.78%，这意味着我国人口的老龄高龄化。一方面，这一阶段，老年人口数量和老龄化水平都将迅速增长到前所未有的程度，并迎来老年人口规模的高峰。另一方面，2031年到2050年，中国人口总抚养比和老年人口抚养比将分别保持在60%-70%和40%-50%，是人口老龄化形势最严峻的时期。此外，据李京文院士预测，预计2030-2050年我国劳动力数量逐步下降，2030年后，劳动力人口的比重将不到一半，2043年前后非劳动力人口将达到峰值8.21亿，占当时总人口的一半以上，并且在非劳动力人口中，老人将占大部分，这种人口结构将对社会经济发展产生重大影响。由此可见，在正确处理老龄人口诉讼案件中，即便有完整的法律依据，要达到好的处理效果，还需要完善的社会制度和机制，才能最终达到社会和谐。

本文作者：车流畅工作单位：辽宁社会科学院

立法问题范文篇8

就当代人类社会而言，作为上层建筑的法，面临全球化这一客观现实，不论是国际法还是国内法都必须反映这一事实，适应客观需要，进而在促进社会经济等方面发挥作用。[4]（P.140）同时，全球化的进程也是一个不断出现法律冲突的过程，因此国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势，尤其是21世纪的发展趋势也不同程度地受到了全球化的影响。全球化的一系列进程不同程度地促进了国际民商事交往，作为调整国际民商事关系的国际私法也因之而得到了发展，有一些较为显著的发展趋势值得注意。

全球化是一个历史潮流，任何国家不可能避免。我们应当顺应这个潮流，驾御这个潮流。在中国的国际私法立法方面也应如此。因为当代中国国际私法的发展，已经不可能离开全球化的总体背景。这一点既是由于中国国际私法的发展在近二十年来更多地参与和融入了国际化的进程，更多地承担起了国际性的责任；同时也意味着在市场经济为国际社会普遍认同的情况下，中国国际私法的驱动和制约因素与西方日益接近。全球化浪潮有力地推动了国际私法的统一化运动.[5]（P.68）故面对全球化时代国际私法发展的新趋势，作为国际社会中的一分子，我国国际私法也应融入这一大趋势中。而目前我国国际私法立法已落显滞后，迫切需要进行改革。另一方面，《中华人民共和国立法法》第六条规定：“立法应当从实际出发，规定公民、法人和其他组织的权利和义务，国家机关的权利和责任。”在目前我国加入世界贸易组织以及融入全球化的过程中，进行中国国际私法之立法也是实际发展之需要，而且也有法律依据。但在进行中国国际私法立法之时，有些具体问题尚待解决，譬如中国国际私法立法的形式、取向、范围、理念等。本文仅对这些问题作出探讨，希望能对未来中国国际私法的立法活动能够有所裨益。

一、全球化与中国国际私法立法的形式：分散化？法典化？

国际私法的国内立法经历了一个由分散到集中的漫长发展过程。从十八世纪中期到十九世纪，为适应萌芽时期的全球化以及资本主义发展的需要，西欧一些国家在民法典中或多或少地规定了一些国际私法规范，而影响最大的当属1804年的《法国民法典》。自此之后，国际私法才真正取得了“国际”的意义，国际私法由学说进入到制定法阶段。[6]（P.61）19世纪末到20世纪初，伴随着垄断资本的对外扩张以及全球化进程的要求，德、日等国出现了国际私法单行法规。二战后，全球化进程进入迅速发展时期，国际私法的国内立法出现了空前繁荣的局面。一方面，越来越多的国家在民法典或其他专门法中规定了国际私法规范，另一方面，各国国际私法逐步向法典化方向迈进，完整的国际私法法典代表了国际私法立法的新趋势。而在20世纪80年代，世界形势进一步缓和，全球化成为人们无法回避的趋势。这促使国际民商事交往进一

步频繁，从而带来了新的更为复杂的国际私法问题，客观上要求各国在国际私法立法上进行改革。[7]（P.33）这其中既有大陆法系和英美法系的国家和地区，也有社会主义法系或前社会主义法系以及受大陆法系和英美法系双重影响的国家和地区，如德、澳、越、美国的路易斯安娜州、加拿大魁北克省等。它表明，全球化的发展进程以及由之而引起的国际民商事交往的发展是国际私法国内立法的基础，也是国际私法的国内立法渊源发展变化的根本原因。

与其它国家顺应全球化趋势制定国际私法法典相比较，中国国际私法立法仍处于改革开放初期的分散状态，表现在有关国际私法的法律、法规，除了全国人大及其常委会制定的宪法、民法通则、合同法、继承法、收养法、商标法、海商法、民诉等法律外，还有政府各职能部门制定的国际私法法规以及最高人民法院所作的司法解释和批复等。这种分散及多层次立法总体上是符合当时计划经济要求以及对外民商事交往发展的需要的。但是严格说来，我国现行的国际私法还不十分健全和完善，已制定的一些国际私法规范还比较零星分散，不够系统和全面，而且还有不少缺陷和空白，远远不能适应我国目前形势和未来发展的需要，也与我国作为世界大国的地位极不相称，因此，非常有必要制定一部比较完整的国际私法。[8]（P.2）

从国际上讲，随着全球化进程的加快，我国更进一步、更大程度上与国际接轨、融入国际社会，特别是目前我国实行社会主义市场经济的情况下，我国国际私法立法模式也应有所改善，以避免整体性差所带来的立法和司法解释脱节，司法实践和立法以及司法解释脱节的现象发生。故中国国际私法立法应顺应国际潮流对现行的国际私法立法进行补充、修改和废除，制定中国国际私法法典。至于法典结构，笔者认为，可采总则、分则两篇，在分则中分别就外国人的民商事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。在这方面中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》提供了一个很好的例证，可为国家立法机关制定法典时加以借鉴、参考。有了一个成文的法典，能为国际民商事交往的当事人提供指导作用，给予更加完善的法律保障，从而推动国际民商事交往的发展。

二、全球化与中国国际私法立法的取向：趋同化？本土化（特色化）？

随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著，其广度与深度均属史无前例。[9]（P.512）在这种趋同化的大潮中，国际私法的趋同化现象也在不断加强。它植根于国际政治、经济形势的新发展，和各国法律思想、法律文化的相互约束和影响，而且国际经济一体化的趋势是国际私法趋同化倾向不断加强的根本原因。其在国内立法中的表现则是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定，晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面，大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面；在冲突法立法方面，大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采“分割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”特点；在确认适用国际条约和国际惯例时，首先适用有关的国际条约，而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化是在十九世纪末、二十世纪初而开始的，二战后随着全球化的发展而出现一个小高潮，冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际

经济一体化进程的全面发展而迅速加强，其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。

与国际私法趋同化相对立的则是国际私法立法的本土化或国际私法立法应具有中国特色。这首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为根据，中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践尤其是民主与法制建设的题中应有之义。而且，同世界上其它国家一样，中国有独特的法律文化传统和法律思想历史，在这种文化土壤上产生的中国国际私法立法必须具有中国特色。但是趋同化与本土化并不是相互对立、相互排斥的，只是它们在观察问题的角度、认识问题的侧重点方面有所不同，因而在总的趋向上有所区别，归根结底是中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。

正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应采一种折中的方法，坚持“两点论”，即趋同化与特色化相结合。一方面，国际私法的中国立法应具有中国特色。可以说，国际私法首先是民族的法或国家的法。因为国际私法最早是以国内立法的形式出现的，而且每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实同时表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。故中国国际私法立法应以解决中国所特有的国际私法问题为中心，注意反映中国国际私法学者的研究成果，并在原则、规定、制度、体例等方面有自己的特色，才能在国际上独树一帜，才能既无愧于中国的国际私法地位，又对世界有所贡献。另一方面，中国的国际私法立法也应与国际社会的普遍实践保持一致，应有所趋同化。因为，尽管各国的国际私法立法都有反映其民族特色的一面，但国际私法调整的对象及完成的任务毕竟是相同的，其本质特征在于其国际性和所要解决问题的跨国性。同时，既存的和正在形成中的某些国际私法法规和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的国际民商事关系的本质和规律，因而具有科学性，能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。[10]（P.36-37）因此在中国国际私法立法的取向上应采趋同化与本土化相结合的折中方法或“两点论”，这是必要的，也是可行的。

三、全球化与中国国际私法立法的范围：大国际私法？小国际私法？

在国际私法的范围问题上，国内存在几种不同的观点，由此也直接影响到国内国际私法典的制定。在理论和实践中，比较普遍的观点是主张把外国人的民事法律地位、冲突规范、国际统一实体私法规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范都包括在国际私法范围之内。[11]（P.5-6）但对于国际统一实体私法是否应纳入国际私法范围之内，仍有持不同意见者，并由此而产生小、中、大国际私法之分。而对于国际私法范围的不同主张也直接影响到中国国际私法典的制定。在全球化时代国际私法典的制定是囿于传统的主张还是应有所拓展呢？笔者认为，这应从历史和发展的观点来考察，尤其是国际私法的发展历史可以用来分析这一问题。

首先必须明确的是，国际私法调整范围的扩大或国际私法渊源包括统一实体法的主张并不意味着国际私法的国内立法要包括实体法。国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域，而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来，国际民商事交往较之以往更加频繁，国际民商事关系较之以往更加复杂，出现了新型的国际民商事关系，如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任、国际环境保护、国际公司、国际保险、国际破产、国际劳务等等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。甚至在一些传统的本属于国际公法调整的领域，如外空，也有一些学者开始探讨其商业化而引起的国际私法问题。[12]（P.1382）这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现，充实、丰富了国际民商事关系的种类，也丰富了国际私法的调整对象，使国际私法的调整对象较之以往不断扩大，这是全球化的影响，也是历史发展的趋势。

随着国际私法调整范围的扩大，国际私法的渊源也不应再局限于冲突法，越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围，使国际私法的渊源不断丰富，不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范，而且还包括统一实体私法规范。国际私法渊源的充实只是表明调整国际民商事关系的法律在不断丰富，但在国际私法法典中加以规定的只应主要是冲突法部分，即传统的小国际私法的内容。综观各国国际私法的成文法典，也都主要是以冲突规范为主，包括若干外国人民商事法律地位规范、国际民商事诉讼规范以及裁决的承认和执行规范等等。在我国，尽管目前大国际私法的观点在学者中占主流，但具体在国际私法的中国立法上，多数学者还是赞成应以小国际私法的范围作为主要内容，主张只包括管辖权、法律适用及广义的司法协助三部分为宜。[13]（P.107）而且国际私法典只是国际私法渊源的一部分，称其为国际私法典并不意味着其应包括国际私法的所有规范。

另外，随着互联网的发展，网络国际私法也开始引起重视。因特网是一个没有国家、没有法律、没有警察的网络空间。但是，它并非完全独立于现实的物理空间，而是后者的延伸和补充，两者存在明显的共生关系。由于从事网上活动的人、法律关系的主体处于不同国家的控制之下，许多网上活动的标的、法律关系的客体位于不同国家，随着网上活动的日益频繁，它必然影响到各国的利益，国家便会对这些活动作出反应，加以调整。另一方面，网络空间并没有消除人们对秩序的渴望，当网上活动的效力扩及现实空间时，网络纠纷必然大量产生，这同样要求法律的调整。[14]网络法律冲突主要集中在跨国侵权、知识产权以及电子商务三个方面，而它在连接点、法律选择方法、准据法、管辖权以及司法协助等方面则对传统国际私法提出了挑战，关键在于因特网并不是一个完全脱离现实空间的虚拟社区。面对这种情况，最好的方法是对现有法律进行适当改革，发展出一些新的规则。具体在国际私法的国内立法层面上，笔者认为，考虑到网络法律冲突的特点，可以在先相关内容上适当增加有关调整网络法律冲突的规则，也可以在国际私法典中单独制定出调整网络法律冲突的篇章，以补充现行国际私法不能适应高新技术发展而带来的缺陷。

四、全球化与中国国际私法立法的理念：主权优位？国际社会本位优位？

从国际私法的起源来看，它是在涉外民事关系大量出现以后，以解决不同国家或城邦之间民商事法律冲突为根本任务的。最初，主权者根本不承认外国法，此时冲突之解决方法是一概适用内国法。后来，随着全球化进程的开始发展，在日益频繁的民商事交往中，各主权国家意识到如仍坚持只适用自己的法律，市场活动就无法维持，因而各主权者不得不考虑改变对待外国法和依外国法产生的权利的态度，渐渐注意在处理涉外民商事关系时，就相互冲突或抵触的外国法作出选择，从而开始产生国际私法。但由于时代的局限，国际私法从一开始就未能摆脱“主权优位”的观念的束缚，即主权者在通过立法或司法途径解决法律冲突时，总是努力选择自己的实体法，减少或排斥外国实体法的适用机会.[15]（P.117）

在“国内法”优先适用的主权优位的国际私法的发展过程中，一套辅助性的国际私法制度，如识别、反致和转致、公共秩序保留、法律规避、外国法的查明等，也相继发展起来，并被用作从不同侧面保证国内法优先适用的有力工具。[15]（P.119）这种向主权优位倾斜的法律选择作为解决民商事法律冲突的基本方法比原始的无视外国法要先进，但仍有一些局限性，如制约了主权者民商法律的合作，使国际民商事法律冲突复杂化，挫伤当事人参与国际民商事交流的积极性，从而妨碍国际民商资源的流动与优化配置。

二十世纪二战后，特别是80年代以来，国际社会政治、经济形势随全球化时代的形成而发生了诸多重大的变化，这种变化必然会导致以解决国际民商事法律冲突为己任的国际私法的性质和功能的重大变化，即国际私法由着眼于主权优位向追求国际社会本位方向发展，更加注重各国法律的平等，通过消除不同法律的冲突或减少、避免法律冲突来实现国际民商事法律的协调，实现国际社会的整体利益。这种国际社会本位观念在国际私法的国内立法中的表现形式便是各国法律体系的内部改造以及冲突规范的趋同化加强。具体体现在：一是大都采用双边冲突规范，将内、外国法置于平等的基础上；二是意思自治原则的适用领域大大推广；三是最密切联系原则越来越受到重视；四是通过调整自身冲突规范而使冲突规范的趋同化加强等。

国际私法由主权优位向国际社会本位方向的发展理应在中国国际私法立法中有所体现。在具体法律选择方法上，可采选择性连接点、意思自治、最密切联系等较为灵活性的选择方法，同时明确指出其适用范围，确定适用最密切联系应考虑的连接点以及具体的较特殊的民商事法律的法律选择规则，做到法律选择中的内、外国法律的平等，体现内、外国法律之间的协调，以与国际接轨。

同时，我国国际私法立法中还应体现保护弱方当事人正当、合法权益的保护，体现社会本位以及法律选择的适当性。二战以后，在整个民商法领域，世界各国无不把权利本位和社会本位奉为立法指导思想。因为在市场经济条件下，民商法更是担负着维护社会公平正义的重要使命，发挥着协调各种利益冲突的功能。法律一方面强调对当事人合法权益的保障，同时亦不允许损害社会利益和他人利益。其中，无论是英美法系还是大陆法系，各国民商法都凸现了对当事人的尊重、人格权的保护，进而发展到强调对弱者诸如老人、妇女、儿童、消费者、雇员等人类的保护，突出民商法维护社会公益的功能。国际私法作为民商法领域的一项重要法律，在法律适用上当然也应向有利于维护社会公益方向倾斜。[16]（P.78）而且在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视，以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者，故法律选择的适当性大大增强了.[17]（P.133）这既是全球化时代公平、正义观念的要求，也是国际私法追求自身价值之体现。因此，在中国国际私法的立法中，加入有关在法律选择时适用有利于弱者的法律的条款，以增强法律选择的适当性，是完全有必要的。

五、结束语

立法问题范文篇9

关键词：立法不作为；立法义务；立法期限

一、问题的提出

2003年3月24日，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉书，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重的行政立法不作为。这是我国公民首次以诉讼形式状告政府行政“立法”不作为。[1]政府不及时依据上位法规修改自己的规范性文件是一种懈怠行为，公民起诉政府行政“立法”不作为这在以往的司法实践中还没有过，这在全国是首例。

该案中原告起诉被告的诉讼理由是被告行政“立法”不作为，是就行政机关对修改和废止规范性法律文件的懈怠行为提起的诉讼，这和一般情况下诉行政机关具体行政行为不作为的案件有很大区别。我们在这里不讨论法院是否有权受理此案，就本案的扩展意义而言，如果是人大或人大常委会这样的权力机关出现类似情况，这种立法上的不作为如何认定，公民是否仍可以提起诉讼来保护自身权利？需要关注的是“立法不作为”的内涵是什么，怎么来认定立法不作为以及立法不作为的可选择救济途径如何。现代社会立法活动日益频繁，立法侵害公民权利的现象也屡有发生，随着对立法活动规制的完善，立法失范的现象正逐步得到扭正。但不容忽视的是立法者积极的立法行为会侵害公民权利，立法者的消极懈怠同样也会对公民权利自由造成侵害，面对立法者的漠然，我们能做的是对立法者进行道德上乏力的敦促还是将立法者的这种怠惰行为纳入宪政框架中寻求法律上的救济，这是一个颇为值得研究的课题。本文试从概念、判定及其应对机制几个方面着手对“立法不作为”进行初步的探析，以期抛砖引玉引起大家对此问题的关注。

二、宪法委托理论与立法不作为

立法者受宪法指示的约束且必须积极实现宪法理想，如果不作为的话，必须承担宪法上的责任。对于认定立法不作为这一概念而言，有一理论不可忽视，这就是德国公法学上起源于魏玛时期的“宪法委托”理论。[2]任何国家的宪法对于其所规定的事项都不可能在这个宪法内毫无保留的巨细靡遗的规定，而是赋予立法者制定法律来实现宪法所规定的内容。这种由立宪者在宪法内规定由立法者有所作为的指示可称之为“宪法委托”。

“宪法委托”理论在魏玛时期，就立法者履行宪法义务而言只是一种纯粹的宣示性质。但是这时宪法的实际拘束力却微不足道，因为当时的宪法目的依当时的宪法思潮并不能积极的规律、指示立法者之作为。德国基本法成立后立法者和宪法之间的关系发生了较大的变化，立法者受到合宪秩序的拘束，立法者和宪法之间的关系不再是如魏玛宪法时期那样将宪法视为立法者所用。宪法和法律的位阶性获得了实证的肯定，魏玛时代盛行立法者是民意的代表，立法者原则上是自由的，不受任何拘束，拘束立法者的只有靠立法者坚定的伦理确信。这种立法者主权或者立法者自主权的理念已经受到了检讨。将宪法规定视为单纯的道德义务而非法律义务这种认识已经和基本法精神不相符合了。尽管学界对宪法委托的概念以及其分类仍是纷纭莫定，且宪法委托仍是一个在继续发展的学说。但是对于宪法的法律性质学界倒是一致认为宪法予立法者一个有拘束力的命令以贯彻宪法的理想，因此宪法并不是一个单纯的对立法者的政治或伦理的呼吁而是一个有强制性的义务。宪法对立法者具有普遍的约束力是现代宪法的典型特征，立法不作为需要承担宪法责任已经成为共识。

立法不作为并非实定法上的名词，而且在公法学上也是一个莫衷一是的概念。学者在使用该词的时候往往做出不同的理解和诠释。有学者认为“所谓立法不作为是指依宪法秩序，尤其是构成宪法秩序之基本原则得以确认就特定事件甚至某特定法律生活领域之为全体，因欠缺实证法规范致不能据之而为符合宪法秩序所要求之规范。换言之，基于宪法秩序所要求而具有特定内容之法规范之欠缺即为立法不作为。”[3]笔者认为这一认识仅将实定法意义上的法律缺位笼统的认定为立法不作为，只是考虑到客观上实定法规范的有无，而未考虑引起法律缺位的原因，即立法者是否负有作为义务不清楚。我们知道对于负有宪法义务的立法者来说如果不履行宪法义务将会承担宪法上的责任。而如果立法者并没有宪法上的义务指示，那么他的‘消极懈怠’就不承担宪法上的责任，最多承担的是道德上的责任。而且从‘法规范欠缺’这一表述中可以推知所采“立法”概念仅为狭义上的立法，只包括法律的制定，而不包括法律的修改和废止，因此未能揭示立法不作为的全面含义。也有学者认为“立法不作为是指宪法课与立法者立法或修法的义务，立法者无正当理由而不履行该作为义务，由此构成的立法者的怠惰称为立法不作为。”[4]这种认识也不严密，笔者认为立法不作为应以特定损害为构成要件，否则立法不作为的认定过于宽泛，在对此行为救济标准上就会难以掌握。综上所述，笔者认为立法不作为应包括以下三个构成要素。1、立法者负有宪法课与的立法义务2、立法者在主观上有不作为的故意3、立法者的消极懈怠造成了特定的损害。限于篇幅本文第三部分只对构成立法不作为要件之一的立法义务以及义务履行期限进行分析，另外两个构成要素容再行探讨。

三、立法不作为的判定

（一）立法义务存在与否的甄别

立法不作为的前提是立法者负有宪法课与的义务，因此要判断立法不作为是否存在。首先要对宪法课与的立法义务是否存在进行辨识。就宪法课与立法者的立法或修法义务大致可分为两种类型：即羁束型立法与裁量型立法。这也可以称之为狭义上的立法裁量和广义上的立法裁量[5]，立法裁量也非实定法上的用语，所谓“立法裁量”一般是指：立法者关于法律内容具有决定权（立法内容的裁量）；间或兼指立法者关于是否立法的决定权（立法制定的裁量）。前者指立法作为的内容是否妥适的问题，堪称狭义的立法裁量；后者乃立法不作为的决定是否妥适的问题，可与前者合称为广义上的立法裁量。对于前者而言，立法与否，立法者无选择权，只要在相当期间内不立法，即构成立法不作为。而对后者而言立法者对立法与否保有一定的裁量权，如果不立法，是不是构成立法不作为还要看裁量是否具有瑕疵。我国《宪法》第三十一条[6]中“必要时得设立”是一个不确定的时间标准，全国人大应当依据具体情况判断何时才是“必要”，从而作出立法和不立法的具体决定。对宪法上的这一规定我们可以看作是宪法课与立法者的裁量性的立法义务，立法者在一定程度上享有立法和不立法的裁量自由。

1、假如宪法明文规定“某某事项以法律规定”，原则上应视为宪法课与立法者的羁束立法义务，而非裁量立法义务。属于此类立法义务最常见的是涉及宪法机关或其它重要国家权力合宪运作所不可或缺的组织、组成与行使职权的方面的规定。在我国宪法中可以看到类似的规定。[7]2、如果宪法中没有明确的课与立法者立法义务的时候，也有立法义务存在的可能。宪法的基本权利部分可以很好的说明问题，但也应就不同情况作出区分。当代英国哲学家柏林在其著名的论文《两种自由概念》中，把自由分为“消极自由”和“积极自由”两种类型。此后在公法学领域中也广泛出现了“消极权利”和“积极权利”之分。其中的消极权利，乃指要求国家权力作出相应不作为的权利，自由权即属于这种类型；而积极权利则指要求国家权利作出相应作为的权利，参政权和社会权既然。[8]对于消极权利来说在其保护领域内，无须国家积极立法，公民即保有行为与不行为的自由。在此层面上，从宪法的基本权利规定中并推导不出国家的积极立法义务，宪法在此所课与国家的反倒是消极不作为的义务。我们的理解是对公民的基本权利保护而言，应遵循“法不禁止即许可”的原则，只要是未被法律所禁止的，公民即享有作为的自由，而不必等待专门立法许可后才作为。因而不可以将立法者没有及时立法作出特定许可的行为指责为立法不作为。譬如就新闻立法而言，我国至今虽无专门的新闻出版与广播电视的国家法律[9]，立法者这种迟迟不立法的行为就不可称为立法不作为。就新闻自由而言，它是属于广义上的消极自由范畴，无待国家积极立法，即享受和保有此类自由，虽然暂时无法律规范可以依循，也不需等待专门许可。

与此相对应就积极权利的保护来说，则需要国家作出以给付为特定内容的积极行为，因此国家立法以保障基本权利内容的实现就必不可少了。此时从该积极权利就可以推导出国家的立法义务，如果国家无正当理由而消极懈怠的话，那么就构成了立法不作为。[10]在国家基本权部分必须强调的是从为追求特定公共利益（比如说避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益等），国家有在必要的范围内立法限制公民权利自由的“权能”，也就是说这是对立法行动的“授权”，或者说是赋予其行为的正当性基础，但不是构成立法行动的宪法上的义务。从基本权利的保护上来讲还可以推导出更多的立法义务，如国家负有的基本权利的保护义务功能旨在保护公民的基本权利免受来自非国家方面的侵害，即国家负有义务积极采取措施排除来自第三人的侵害，如若保护措施需要以限制第三人的基本权利为必要的话，基于法律保留的要求，立法者即有立法的义务。[11]

另外需要说明的就是宪法宣言性条款中的立法义务问题，宪法是一个国家的根本法，它主要是规定公民的权利、义务和国家的根本制度。我国宪法中除以上规定之外还有一些特殊的条款，这些条款中有规定国家所倡导的一些行为如宪法第十四条第二款、宪法第二十四条的规定所示。还有诸如宪法五十三条对公民必须遵守社会公德义务的规定。[12]这些规定类似道德规范的要求，往往具有较弱的约束力。把这些条款放在宪法里有宪法自我矮化的嫌疑，不利于树立宪法的权威，且有损宪法尊严。一个实行法治国家的宪法，不是一个宣言式的宪法，而是一个要实践的宪法。立法者扮演的应该是一个执行宪法和充实宪法的角色。因此对于这些条款不应视为对立法者有拘束力的指示，至少不应视做对立法者强加的羁束性立法义务。譬如我国宪法中的精神文明建设条款，这是我国宪法中独有的条款，也是我国宪法的“特色”。就精神文明建设中的文化建设而言，国家尚可以借助具体立法以法律手段来实施宪法的规定。但就思想道德建设而言，通过法律手段以立法方式推进则显得苍白无力。如宪法五十三条中规定，公民必须遵守社会公德。以法律的形式规范道德行为其实效可想而知。所以就这种宪法规定来说，它所给予立法者的不应是一种具有强制约束力的指示，倘若立法者不就此项宪法规定具体实施立法，不应视为立法不作为，即使称做立法者的态度怠惰也未免牵强。而事实上，就此相宪法规定来说，目前尚无具体立法出现，这在一定程度上说明了以法律形式规定道德上的权利义务的乏力。

（二）立法义务的履行期限

立法者负有宪法课与的立法义务是立法不作为的前提条件之一，倘若立法者没有在恰当时期内完成立法任务，公民权利因立法者的这种消极怠惰行为遭受了实质性的侵害。这时候判断究竟什么是恰当的立法义务履行期限对判定立法者是否存在立法不作为行为是相当必要的。一种情况是明示的立法期限，明示的立法期限即宪法中明确的表示某种法律应于何时制定。在宪法中明确规定立法者的立法期限的情况并不多见。[13]另一种就是未明示的立法期限，相对于明示的立法期限来说，大多数国家的情况是宪法中并没有明确规定立法的期限。对不明示立法期限持肯定意见的人认为，立法者的作为并非单纯的法律决定，而是一个经过人民参与而形成的政治判断，其形成过程，必须仔细参酌立法的动机、立法当时主观、客观的政治、经济及社会等情况，而后方可立法。另外现代社会中立法项目繁多，宪法不可能作出面面俱到的规定，因此相应的立法期限也无法明确。所以关于立法的时间以及立法细节应委由立法者参照具体情况而定。对于没有明示立法期限的情况来说何时是恰当的立法时机仍需要一定的判断。我们知道广义上的立法包括法律的制定、修改和废止。就法律的制定而言，判断立法时机需要掌握几个标准。首先有关社会问题存在，对这一社会问题的认识已基本清楚，其次可以通过立法途径加以解决，最后要具备实施法律的社会基础，不会引发社会问题。[14]对于法律的修改和废止的时机而言相对来说较容易判断。关于这一点我们可以参照一下日本历史上发生的麻风病公案。[15]在该案中我们可以看出，从大约1953年起医学上已经确任麻风病是一种较底传染性的疾病。也就是说对麻风病人废除隔离制度已经不具有现实的高风险。在法律上废除隔离制度已经具有现实依据。基于保护麻风病患者人权角度考虑，这是立法机关应该为积极作为义务，及时修改或废止该隔离法。而国会直到1996年才废除该法，也就是说将近四十年的漫长期间内麻风病患者的人权都得不到法律上的保障。由此我们可以看出该案中国会所负有的修改和废止隔离法案义务的履行应该在1953年以后尽快完成。该案中确立立法义务履行期限主要是依据医学上的标准，但不同的个案中应依据不同情况来确定相应的立法义务履行期限，不必拘泥于一种标准。总体把握一点，旧的法律规范因事过境迁失去了存在的现实基础或者旧的法律规范的存在已经甚至即将侵害到公民权利的行使。这时就应该及时完成修改或废止的立法义务。

四、对国外立法不作为的应对机制的考察

立法活动事涉人民权利的保障，宪政秩序的发展。立法者的立法不作为必须寻求机制上的预防及补救措施，以使因法律缺位造成的权利保障无规范可依以及使规范侵害权利的状态趋于消灭。

立法机关是合议机关，立法决策是民意代表综合意志的结果。随着文明的进步，政治活动逐步规范化，立法机关民意代表的选举制和有限任期制的施行，这无疑是对立法者在有限时间里要有所作为的鞭策。增强代表意识，积极履行代表职责，坚定伦理信念，更重要的是强化代表的立法不作为的责任机制的建立是督促立法者积极作为的有力措施。立法不作为还有原因就是因为立法机关内部因党派利益或其它利益之争而导致法案不能及时通过，造成懈怠。所以对消除立法不作为而言，民意代表在立法机关内部转变立法角色，抛却狭隘的局部利益代表观念也是减少立法不作为现象发生的一种可行考虑。但如果立法不作为发生后如何寻求消除立法不作为的违法状态以及对公民权利损害进行救济可以考虑以下途径。

（一）宪法诉讼

在各国相异的宪政体制下，就立法不作为自身违法状态的消除而言，各国有不同的实践。从比较法的角度而言，英国基于“国王不能为非”及议会至上主义，虽然有立法上的消极怠惰，却不存在对立法行为的审查。美国虽也有立法怠惰的可能性，但因为美国实行的是三权分立，司法机关不愿让立法者凌驾其上，即使有法令依据，法官判决时总引用相关判例来来证明判例足资适用，因此美国较不会发生立法不作为的现象。德国联邦宪法法院在极早期的判决中对人民是否有因立法不作为而以权利受侵害为理由提起宪法诉讼，进而依宪法诉讼程序要求立法者为一定立法行为之权利持否定意见。认为这样会削弱立法权，这是基本法所不愿看到的。后来联邦宪法法院对此见解作了一些修正认为若基本法对立法者有一个明确的委托而该委托对宪法义务的内容范围已相当程度上界定了，则人民可据而提起诉讼。但法院也严格恪守权力界限拒绝对立法权进一步的介入，考虑了自己作为宪法解释机关并无制定政策的能力才会诉诸“道德力”希望立法者有忠诚合作的义务，避免利用扩充解释来介入立法权的运作，因而让立法者对立法作为何时如何作为有自行决定的权利。针对立法机关的立法不作为的审查，日本学说以肯定说为通说，实务则认为涉及权力分立理论与司法审查之界限而持否定说。[16]但2001年5月11日，日本熊本地方法院就麻风病公案作出判决，指出国家依据《癞预防法》实施的隔离政策严重侵害了患者的人权，助长了歧视和偏见，国会议院未修改或废除《麻风预防法》隔离规定的立法不作为中存在国家赔偿法上的违法性。这一判决说明了对立法不作为的司法审查实例已经在日本出现了。

我国是人民代表大会制的宪政体制，立法机关在整个权力架构中处于核心地位，立法行为的监督完成在权力机关体系内部，司法机关无权对立法行为进行审查。我国立法法第八十八条第一项规定，“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。”可以对‘不适当’做扩充解释，让它包括因为事过境迁需要修改或废除不适当的法律。如果全国人大常委会因不作为而不修改或废除，全国人大可以代行改变或撤销。但如果全国人大常委会就某事项不立法，可救济的方法全国人大代为立法。但实践中全国人大立法成本过高事实上降低了这种救济方法使用的可能性。倘若全国人大自身怠惰救济方法如何，谁来监督全国人大，目前受制于宪政体制的束缚，这一监督只能靠其自身来完成。因此如何进行有效的救济尚须进一步的探讨。

（二）行政权的回应

在面临立法不作为的情况而导致无法可依的困境下，行政权采取相关的应对措施，以弥补因法律缺位而导致的权利受侵害或权利无法得到保护的状态。1、在不作为将对生命、健康或其他重要的权益产生难以回复的重大损害的紧急情形，无待法律授权，行政权原则上即有权发挥其行政紧急权限，采取必要措施。从世界各国紧急状态立法实践来看，行政机关紧急权的规定比较详细。一般来说紧急权宣布紧急状态、确认紧急状态和颁布紧急指令或法律等等几个方面[17].在因立法不作为而导致的法律缺位的情况下，行政机关可以颁布紧急指令来处理紧急情况。不过，紧急权制度绝非法治国家之常态。所以期待以紧急权制度来取代立法者作为的构想，理论上虽然有可能性和合法性，但绝不是完善和妥当的措施。2、依不同位阶的法从低到高优先适用，在低位阶法（法律）从缺的情况下，行政机关可以补充适用高位阶的法，即宪法，特别是宪法中基本权的规定。比如在政府信息公开法尚未制定的今天，对公民阅览卷宗、表达意见等等的请求，除了涉及国家秘密、个人隐私等行政机关不得以无法可依为由拒绝，应上溯到宪法的基本权规定允许其请求。需要注意的问题是我国宪法基本权利的直接效力并未得到实证的肯定，一旦立法者怠于职守，不将宪法权利法律化或以立法取消宪法基本权利，公民基本权利何谈保障。所以赋予宪法基本权利直接效力使公民可以直接依据宪法寻求保障也是补救立法不作为的一种有效途径。

（三）国家赔偿

就立法不作为对公民权利造成的侵害，提起国家赔偿是一个可选择的救济途径。国家赔偿完成在诉讼程序中，各国在学理及实务上对立法不作为的国家赔偿问题的往往不同。英国同样基于上述“国王不能为非”及议会至上主义的原因，虽然有立法上的消极怠惰，却没有国家赔偿责任。美国因较不会发生立法不作为的现象，美国历史上也无立法不作为的实例，所以立法不作为的国家赔偿也无从谈起。

德国曾有就特定人或事制定“措施法”，并对此种法律的立法不法，多数肯定应负赔偿责任，而1991年联邦德国国家赔偿法草案虽有例外准就立法行为请求赔偿的规定，但该草案并未完成立法。[18]日本曾有地方裁判所指称，废止在宅投票制度违宪事件等系属立法不作为，应由国家负赔偿责任，但此见解未为高等裁判所及最高裁判所所支持。[19]我国则因为立法机关为权力机关，司法机关无权审查立法机关的立法行为，更无法判令其承担国家赔偿责任。国家赔偿作为一项完整的法律救济在我国还处于发展阶段，国家赔偿的范围可以逐步扩大，暂不宜将立法赔偿列入国家赔偿的范围。[20]在我国国家赔偿立法的过程中曾有过激烈的讨论，从公共负担平等原则以及有损害即有赔偿的原理出发，国家立法行为造成的特别损害理应由国家负赔偿责任，但国家赔偿法最终没有肯定立法赔偿，立法机关的不作为所造成的损害更不在讨论范围之中。以国外赔偿制度来看，肯定立法赔偿的国家为数不多，这方面的判例也很少。

五、结语

立法不作为在我国公法学界及实务界还是一个比较新鲜的概念，并没有得到确定，在我国的宪政体制下对立法不作为的监督和救济存在着很多的困难。本文所探讨的立法不作为的“立法”仅局限于中央一级权力机关的立法活动，是直接实现宪法义务的立法。但我国是一个两元多层级的立法体系，行政立法也面临者执行宪法和法律的义务，地方立法同样面临者执行上位法的立法义务，这在一定程度上增加了我们讨论此问题的困难。但法治国家的使命要求我们继续探索，从而使国家的立法活动纳入宪政的轨道，使之逐步走向规范化，使公民权利免受立法机关懈怠活动的侵害。

注：

[1]案例详情参见2003年3月25日《法制日报》记者薛子进“公民状告政府行政‘立法’不作为”的报道

[2]关于“宪法委托”理论的起源和演变具体请参照陈新民著《德国公法学基础理论》（上册）山东人民出版社2001年版

[3]参见黄建辉：“普通法院对立法不作为之造法补充”，载《现代国家与宪法》月旦出版社股份有限公司1997年版

[4]参见陈爱娥：“浅谈立法怠惰”，载许宗力著《宪法与法治国行政》元照出版公司1999年版，第479页。

[5]汤德宗：《权力分立新论》2000年增订二版，元照出版公司。

[6]《宪法》第三十一条规定，“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”

[7]《宪法》第七十八条规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的组织和工作程序由法律规定。”

《宪法》第九十五条第二款规定，“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府的组织由法律规定。”第三款规定，“自治区、自治州、自治县设立自治机关。自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”

类似的宪法上的规定还有很多，这是宪法文本中以确定的词语明示立法者负有立法的义务。

[8]林来梵著：《从宪法规范到规范宪法-规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第90页。

[9]国务院新闻出版和广播电视行政主管部门依据宪法第三十五条和第五十一条，制订一系列行政法规，实施对新闻传媒的法律和行政管治。至今虽无专门的新闻出版与广播电视的国家法律，但由政府机构在立法部门监管下而制定的这类行政管治法规已有四十余项，已较为完备。其中重要者有出版管理条例（一九九七）、广播电视管理条例（一九九七）、出版管理行政处罚实施办法（一九九八）、电子出版物管理规定（一九九八）、内部资料性出版物管理办法（一九九八）、印刷业管理条例（一九九七）等。

[10]值得注意的是我们对国家立法义务的推导是建立在对宪法基本权利“两分法”的基础上，这种两分法在公法学研究中是经常使用的分析工具。但事实上基本权利的性质并不是单一的，有的兼具“消极权利”和“积极权利”两种性质，因此这就相应的增加了我们分析问题的困难。

11《刑法》第二百五十六条规定，“在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力……等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。”类似的规定还有很多，这是我国以立法的形式通过刑事制裁来限制第三人对公民基本权利的侵害。

[12]《宪法》第十四条第二款规定，“国家厉行节约，反对浪费。”

《宪法》第二十四条规定，“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德……”

《宪法》第五十三条规定，“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”

[13]《德国基本法》第一一七条规定，“和第三条二项（男女平等原则）规定相抵触之法律，至迟于1953年3月31日失效。”除该条外德国基本法并未明定立法者应在何时履行其宪法委托之义务。

[14]参见周旺生张建华主编：《立法技术手册》中国法制出版社1999年版。

[15]该案的具体情况是1907年日本《关于癞预防的规定》，规定将患麻风病的流浪患者一律隔离，1931年国会通过《赖预防法》，该法规定将全部患者隔离。隔离的主要理由主要还是出于“人种净化”的考虑，认为这些患者是“日本国的耻辱”。1953年，尽管已经发现了治疗麻风病的新药、医学上开始提倡在家治疗，尽管已经确认麻风病是一种传染力极低的疾病，日本还是重新制定了《癞预防法》，尽管法中没有规定强制隔离，但实际上在各个医疗机关不设置麻风病治疗的科目，使得麻风病患者只有到“疗养所”才能接受治疗。直到1996年方才废除该法，彻底解除隔离。该法废除以后，1998年开始，13名患者开始向熊本地方法院提出控诉，追究日本国家侵犯麻风病患者的人权问题。他们认为《癞预防法》至少在1960年时起违反宪法的性质已经明确，对于至少在1965年后没有改变或废除规定的国会议员们立法上的不作为，在国家赔偿法上有违法性、有过失。

[16]参照刘春堂：《国家赔偿法》，三民书局1994年1月第5版，第19页。

[17]参见徐高莫纪宏：《外国紧急状态法律制度》法律出版社，1994年版第78页。

[18]参照应松年：《国家赔偿立法探索》，收录于《中国走向行政法治探索》，中国方正出版社1998年5月版。

立法问题范文篇10

一、审议中修改法规草案的主体与路径

1.设区市人大及其常委会是审议主体。地方立法涉及部门较多，牵扯面较广，程序相对复杂，利益焦点集中，社会关注较广。十八届四中全会指出，“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用。”设区的市人大及其常委会的主导作用体现在地方性法规的立项、起草、审议、修改、表决等各个环节。（1）起草阶段。起草阶段提案人是主体。法规草案的提出一般由设区的市以上的各级人民代表大会举行会议时的主席团、常务委员会、各专门委员会、本级人民政府，或者人大代表五人以上联名等，提出属于本级人民代表大会职权范围内的法规议案，设区的市人大常委会的地方立法提案主体与上述范围大致相同。实践中地方性法规草案的起草及其提出多由设区的市人民政府提出。（2）审议阶段。设区的市人大及其常务委员会是审议表决的主体，专门委员会具有一定的审议权，但不决定法规草案的结果，不能作为审议主体。专门委员会作为代表大会的常设机构，在人民代表大会会议期间受主席团领导，闭会期间受常委会领导；专门委员会享有提议案权和审议交付议案的权力，其中法制委员会对法规案有统一审议权，人大及其常委会的审议主体作用通过专门委员会、常委会工作机构行使，其审议、修改行为，是为人大及其常务委员会的审议、表决服务，其审议无权决定法规案的最终结果，但有审议的阶段性、程序性效力。人大常委会工作委员会的研究意见、专门委员会的审议意见、审议结果的报告、法规草案修改稿、表决稿形成后，最终的效力要通过设区的市人民代表大会、常务委员会的审议、表决决定。（3）表决阶段。设区的市人大及其常委会行使审议权，对地方性法规的审议表决有三种结果，审议通过、不通过、提案人在表决前撤回。设区的市人大及其常委会在地方立法项目确定、立法进度、立法决策中起主导作用，但最为关键的是审议环节的主导，即审议中要抓住法规草案中“关键的那么几条”；对于法律关系比较复杂、分歧意见较大的，主动和有关方面沟通协商，提出解决方案，对于重大事项，及时向党委请示；对争议比较大的，可引入第三方评估，充分听取各方面意见，及时作出决策。人大常委会组成人员、代表在审议中发挥着重要的作用，却不是审议主体。2.地方性法规草案审议修改中的程序性环节。设区的市地方立法权限，仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面。立法程序保障立法权的正确行使，立法活动中必须遵循立法程序，地方立法程序包括地方组织法、立法法、设区市的立法条例、人民代表大会议事规则、常务委员会议事规则、主任会议制度等。（1）法规草案的提出环节。地方性法规提案程序，是指享有提案权的主体依照法定程序向立法机关提出有关制定、修改或者废止某项法规的程序，是地方立法程序的起始，具体形式是提出法规案，同时提出法规草案文本及说明，必要的参阅资料。修改地方性法规的，提交修改前后的对照文本。法规草案的起草，由提案机关负责，设区的市人大主席团、市人大常委会、市人大各专门委员会提出的法规草案由市人大有关专门委员会、常委会工作机构或专门起草委员会或专业机构及其人员起草。（2）法规草案的审议环节。法规草案的审议，是指立法机关对已经列入议程的法规草案正式进行审查和讨论。其一，设区的市人民代表大会对法规草案审议中的修改环节。在市人民代表大会会议上听取法规草案的说明；代表团审议，专门委员会审议，代表团团长会议审议，法制委员会统一审议。四种审议中，只有专门委员会和法制委员会的审议，存在对法规草案审议中的修改问题。具体路径一是汇总、研究各代表团和专门委员会的审议意见。二是法制委员会召开全体会议，根据汇总的各代表团意见和有关专门委员会审议意见、法工委提出的修改建议，对法规草案逐条审议；向主席团提出审议结果的报告和法规草案修改稿。三是法规草案修改稿经各代表团审议后，由法制委员会根据各代表团的审议意见，对法规草案修改稿再次进行修改研究，提出法规草案建议表决稿，再经代表团审议后，经主席团审议后提出法规草案表决稿。其二，设区的市人大常委会对法规草案审议中的修改环节。市人大常委会对法规草案的审议，多为两审三通过制，另外可以增加或减少审议次数。一审程序中法规草案的审议。一审程序中，基本不涉及法规草案的修改。法规草案列入常委会议程之前由有关专委、工委进行初步研究或者审议，比较简单。在人大常委会一审会议上，一是听取提案人作法规草案的说明。二是听取有关专委或工委的审议意见报告或研究意见报告。三是分组审议。会议之后才会产生对地方性法规草案的修改问题。四是一审之后的修改工作。在10天内有关工委或者专委提出地方性法规草案的修改建议及建议修改稿；向社会公布法规草案或者建议修改稿征求意见（不公布的除外），向常委会法工委移送法规草案审议资料。二审程序中法规草案的修改。二审是法规草案修改最为集中、关键的环节。分为二审审议前的修改和二审审议后的修改，审议层次分为法制委员会的审议和人大常委会的审议，前者的审议为后者的审议做好铺垫、准备、深化工作；后者的审议是前者审议的继续和深化。二审审议前的修改。做好二审的准备工作。包括，法工委对地方性法规草案建议修改稿进行研究；法制委员会进行统一审议，形成地方性法规草案审议结果的报告。二审审议后的修改。在二审会议上，不存在对法规草案的直接修改，二审程序，听取法制委员会关于地方性法规草案审议结果的报告；常委会对地方性法规草案修改稿分组审议。法制委员会的审议，即小审议，形成审议结果的报告、提出地方性法规草案表决稿等，对法规草案的修改最为集中。常委会三次审议表决。常委会三次审议听取法制委员会关于地方性法规草案审议结果的报告，召开分组会议对新修改的法律草案文本进一步审议。此审议是为表决做准备，很少有大的修改意见，甚至不提修改意见建议。

二、审议中修改法规草案的形式与内容

1.修改法规草案的意见建议来源与效力。（1）意见建议来源。经过了一系列程序，提出的地方性法规草案具有一定质量和基础。进入设区的市人民代表大会及其常务委员会审议程序后，意见建议来自，一是各代表团代表的审议意见建议。二是相关工委的研究意见或者专门委员会的审议意见建议。三是常委会组成人员的审议意见建议。四是列席人员的意见建议。五是论证会、咨询会上专家学者等的意见建议。六是网上公开征求到的社会各界的意见建议。七是法制工作委员会工作人员的意见建议。八是省人大常委会有关专委、工委在地方性法规报批审议中的意见建议。实务通说：“红头文件严格执行，黑头文件可以参照。”红头文件即省人大常委会《修改公布通知》所附的《审查结果的报告》《修改的意见建议清单》，黑头文件指常委会简报。九是其他方面的意见建议。（2）意见建议效力。针对地方性法规草案提出的意见建议在法律上的效力，是一个理论和实践问题。法律上没有明确规定，仅是对常委会组成人员没有采纳的意见建议要予以反馈；各地在地方立法规范性文件或者制度中，对征求到的社会各界的意见建议采纳情况予以反馈。解决意见建议的效力的意义，为科学立法、民主立法奠定基础，但在法律的层面是个难点。人大及其常委会是集体行使权力，实行一人一票的票决制度，不能规定不同人意见建议的效力问题。如果意见建议没有效力，结果会出现意见建议无人理，说了白说，或者对法规草案带来无限制修改。另外，审议中对设区的市人大及其常委会的修改权没有一定的约束，也是难点。实践中，对省人大有关专委在地方性法规报批中的意见建议，基本上是完全照搬，实际上具有某种法律效力。2.法规草案的审议权与审议修改权问题。这是很少探讨却十分重要的理论问题。地方性法规草案的审议权只能由一定身份的人和具有一定职权的组织机构行使，设区市由其人民代表大会、大会主席团、人大常委会、主任会议、专门委员会、市人大代表、常委会组成人员行使。对法规草案的审议权、修改权的行使，有时限性、阶段性、程序性。各工委对地方性法规草案进行修改是事实，但性质上属于承办性、工作性修改，没有法律效力，修改的法律效力必须在人大及其常务委员会、专门委员会在审议后才具有一定的法律效力。形象地说，一个动嘴，一个动手。既然存在审议中的修改权问题，那么修改是有限修改还是无限修改？即人大及其常委会对法规草案的核心条款的修改有没有限制，这个限制是针对草案而言的，人们普遍认为，既然是草案，就没有限制和约束性。对于部分事项有地方立法权的设区的市人大及其常委会而言，草案的修改不是无限修改，而是有限修改，在这方面需要进一步探讨。3.审议修改法规草案的主要形式与问题。采取会议审议修改的形式，包括人民代表大会会议、主席团会议、人大常委会例会、专门委员会会议。工作委员会实行首长负责制，论证会、听证会、征求意见建议会，不具有人大及其常委会审议的实质和形式要件，不能视为审议修改的形式。审议修改地方性法规草案的问题，一是修改权限不清。设区的市人民代表大会、常务委员会、专委、工委对地方性法规草案的修改权限没有进一步的细化。二是修改程序不规范。修改由具体的工委、专委承担，法制委员会的统一审议程序相对规范，其他工委、专委的修改程序比较疏略。三是修改依据不清晰。主要依据是审议中的各种意见建议，从理论层面分析，可将修改的依据分为三个层级：上位法律、行政法规、规章、社会公共政策；各种审议意见；当遵循的社会科学、自然科学规律，一般常识，基本理论等。四是修改中的照搬照抄上位法。五是对法规草案核心条款无限制修改。地方性法规草案中的核心条款就那么几条，如果修改中打破了草案的基本结构，对草案核心条款无限度修改，或者反映草案的文本质量不高，或者反映提案人与设区的市人大及其常委会缺乏共识。

三、完善审议中修改法规草案的程序设计