行政论文十篇

行政论文篇1

论文摘要：行政忠诚是行政伦理的一个基本规范，是行政主体应有的一种道德品质。行政忠诚是官僚组织对官僚个体的最基本要求，同时也是官僚组织得以存在和正常运行的制度保障。然而，在现实的政治实践当中，官僚个体面临着严重的忠诚困境。解决这一伦理困境最为有效的途径应该说就是行政检举。 论文关键词：行政忠诚；伦理困境；行政检举 在官僚组织当中，官僚个体被要求必须服从组织规则，履行组织的职责，保持对组织的效忠。然而，在现实的政治实践中，当组织利益和公众利益出现对立和矛盾的时候，尤其是面对组织内部严重的寻租和腐败行为的时候，作为官僚个体，应该是忠诚于组织还是应该忠诚于公众？这是当前存在的一个伦理困境。如何走出这一伦理困境已经成为人们关注的焦点。 一、行政忠诚的内涵及必要性 行政忠诚指的是行政主体对上级权力主体和更高价值主体的服从、尽责和尊崇。忠诚行为的出发点是服从，服从上级和组织的意志和政令，按上级及组织的要求和方针办事，不违抗、不推诿。同时，这种服从不是消极的，而是真心实意地去执行上级和组织的指令，尽责尽力实现上级和组织的目标，全心全意地去维护上级和组织的权威。 作为一种行政的行为规范，忠诚是行政组织体系和治理方式的内在要求。行政组织系统是一个有序的等级结构，它是通过逐级授权而形成的上下权力统属关系系统。下级的权力来自上级授权，下级的职责是完成上级确定的目标。在这种科层官僚组织结构中，上级与下级的地位是单向的，不可逆的，上级处于主导地位，下级处于从属地位。行政组织和治理方式这种特定的性质，必然要求下级必须服从上级，员工应该尊崇领导。从组织学的角度看，在行政组织关系内，行政人员是作为组织的一个角色而存在的，而不是一个自然人或公民。它是组织机器中的一个部件，或者说是组织实现其目标的工具，个人没有独立的地位和价值。当然，这并不否认行政人员作为个人具有的独立人格和作为公民拥有的权利，只是当他作为行政组织中的一个角色去处理与行政组织和上层的关系时，他（她）只能去服从和忠诚于组织，而不能强调个人的自由和独立。否则，行政组织系统就无法维持，行政人员也就丧失了作为行政角色的存在价值。 约翰·肯尼斯·加尔布雷斯曾经以权力效应的“双峰对称”理论解释个人服从的理由，并说明服从对实现行政目标的重要性。“双峰对称”理论认为，“组织只有赢得内部对其目标的服从时才能赢得外部的服从。其外在权力的大小和可靠性取决于内部服从的程度”。［1］因此，组织系统中的个人服从是有效行使权力的基本保证，个人的从属地位是权力效应的决定性因素。自上而下的等级次序是组织高效运行权力所必需的，也是政府实现组织目标的必要保障。根据加尔布雷斯的理论，“内部权力和外部权力所形成的‘双峰对称’是一个组织有能力让人们服从其目标的首要条件”。［2］行政人员作为个体，或者作为下级，其基本职责与任务是执行上级的命令，他们的角色只是组织机构整体安排中的一个分子。“个人要服从组织的共同目标，这种对内实行的权力就使组织有能力在外部强调自己的意志。内部对外部起关键作用。这是行使任何组织权力的一个永恒的特征。”［3］在组织的协作体系中，个人的基本角色只能是服从与效忠。 二、行政忠诚困境的产生及其原因 可以说，行政忠诚不论对于行政组织系统的有效运行，还是对于行政人员自我价值的实现，都是很重要的。然而，人们在具体履行忠诚义务时，却常常陷入忠诚与道德自主性相冲突的伦理困境。 在公共行政实践的历史上，官僚组织中的服从与效忠既代表着高效率，也意味着个人有限的道德理性能力。这是工业

行政论文篇2

一般认为，英美法系主要关注行政程序，而大陆法系则较为关注行政组织与行政行为，这是两大法系的主要区别。正当程序主要来源于英国自然公正的原则，其主要包含了两方面内容，其一，为了避免出现偏私，任何人都不能在与自己有关的案件中担任法官;其二，任何人都可以享有在自己可能受到权力不利影响时为自己辩护的权利。自然公正原则最初只适用于司法或准司法程序，后扩大至行政权。1791年，美国将正当程序上升至宪法原则，正式写入《美国宪法》，后来美国法院为了确保国家立法、司法和行政行为的公平合理性，又将其解释为实体性正当程序与程序性正当程序。行政法是与国家活动和政府行为联系最为直接和密切的部门法，在全球范围内，形成了大陆法系和英美法系两大资本主义法系。通常情况下人们会认为正当程序原则的来源于英美国家，但是正当程序观念在大陆法系中的诞生最早可追溯至罗马法时期，在罗马共和国时期，为了保护公民的权益就已经存在了“向公民申诉制度”，这种向民众申诉的制度是对公民权利的基本保障。通过对执法官权力的限制确保其不能随意判处市民死刑，这一制度的确立和产生表明了当时的罗马市民已经有权要求获得公开审判，并可以在审判中提出自己的意见。相关学者指出，民众申诉制度的确立已经构成了罗马法刑事诉讼制度的必要组成部分，可以起到维护公民权利的作用。然而，大陆法系国家的行政法来源于资产阶级革命，而并非溯源于罗马法。欧洲大陆上的国家普遍都认为法的唯一来源是国家，其传统行政法学主要是在法律实证主义的基础上产生和发展起来的，公共利益较之私人利益而言处于更重要地位。在这种法律行政体系之中，行政机关是权衡公共利益和维护公共权益的唯一主体，私人介入被认为会损害公共利益，影响行政效率，因而这种行政行为的方式主要是单方行为，对公民权益的保护完全赋予随后的司法审查。此外，在典型的自由主义时期，行政与社会严重脱离，私人利益被排除在行政机关的考虑范围之内。处于发展中的全球行政法正塑造着全球治理的新模式，知识产权、服务贸易及法律实施等领域的全球化是全球行政法出现的基础和前提，正当行政程序在全球行政法中担任着决策和规制程序的重要作用，有利于充分保障决策的合理性与合法性。

二、影响正当行政程序与行政法全球趋同的因素

随着社会的不断向前发展，各国行政法中所包含的基本原则和基本制度都发生了极大改变，而且不同国家之间的行政法相互模仿、相互借鉴、相互影响，最终使得行政法的发展呈现出全球趋同的趋势。比如，无论是英美法系还是大陆法系中都存在一些类似的制度规定，一些国家都设立独立或者半独立的管制机构;实行地方自治或者区域自治;其中正当行政程序是其中的一个重要体现，其作为行政行为的基本原则在国家宪法中被明确规定。首先，正当行政程序在大陆法系国家中的快速发展受代议制民主危机和参与式民主的影响。在代议制民主下，往往不能选举出真正能代表选民利益的代表，因此自20世纪70年代开始，人们对代议制民主进行了深刻的反思。通过代议制民主产生的选民代表一般由少数政治精英统治，并受到各种利益集团的支配，使得社会公民难以与国家机关进行有效沟通，不能满足公民参与社会管理的需要。随着社会利益多元化格局的出现，政府与市民社会间的界限开始模糊，立法者想要以唯一的方式来界定公共利益优先的意愿显然已不可能达成，因而参议制民主形式开始出现。政府不再单独作出决策，而是与社会和公民共同协商，从而使得决策更加科学化和民主化。在这一社会背景影响下，正当行政程序被越来越多的国家所借鉴。其次，在大陆法系国家中越来越多的国家意识到正当程序与法治国理念的密切联系，进而加强了正当程序在国家宪法中的地位。法治国的基础是公民的基本权利能够得到基本的保障和尊重，如果国家要限制公民的基本权利就必须有实定法的规定，尤其应该有明确的宪法规定，而行政程序可以保证这种限制不被超越。在法治国中，决定程序必须经由程序原则而法治化，具体包括程序公开化、法定听证权的保障以及平等原则。随着近代人权保护理念的深入人心，各国也显得后加大的对人权的保护力度，比如在德国、法国以及意大利的国家宪法中都有对人权保护的明确规定。法治国理念的发展与人权保护密切相关，不少国家纷纷将人权列入司法保护的范围，作为人权保障的正当程序也被当作基本原则列入国家宪法体系之中。

三、正当行政程序与全球行政法的逐步形成

自20世纪70年代以来，世界政治、经济、文化等的全球化已经成为势不可挡的必然趋势。在这种趋势下，法律全球化也逐渐引起人们的广泛关注。20世纪末，美国著名学者斯图尔德提出了全球行政法的概念，与传统行政法存在很大差别，而且由于其主体的多元性，使得全球行政法的确立没有统一的宪法基础，进而处于不稳定的状态，但是无可否认的是在当今世界范围内正当行政程序是体现全球行政法形成的重要方面。首先，正当行政程序是约束国家遵守全球性规则的工具，由于正当行政程序是同样适用于国家与私人的全球行政规制规则，保护私人的权利和自由以及约束行政权力两方面是行政法的实质所在。全球行政规制规则对私人的保护也主要体现于两个方面，一是干预国内公权力制定规则，二是对制定全球行政规则的超国家规制机构进行约束，这两个方面都集中体现了正当行政权力的重要作用，随着全球化进程的进一步加快，虽然很多国家的内部行政规则在法律效力上仅仅局限在一个国家内部，但是，其实际影响范围已经超过了国家范围，尤其是在经济领域，很多人会因为不同国家质检行政规制的不同而受到不公平的待遇。其次，正当行政程序是处于形成状态的全球行政法出现的主要原则。截止到目前为止，全球行政法的概念还仅仅只是处于描述性阶段。全球行政法得以存在和发展的主要内容是正当行政程序的应用和发展，该程序的应用有利于全球规制机构合法性的有效加强。当然，需要指出的是，目前国际方面对全球行政法本身的理解和认识还存在诸多不完善和不成熟的地方，构建一个统一完整的法律体系是一个相对漫长的过程，但也正是如此，才更加体现了正当行政程序的重要性。

四、结语

行政论文篇3

1、法院运行体制行政化。随着法制改革的深入，人们越来越意识到中国的司法独立受到行政的严重影响，从某种意义上讲，司法具有严重的行政化倾向。首先，法官的产生方式行政化。在中国，法官是国家公务员，其产生与行政官员一样。以院长为例，在中国法院院长由同级人大选举产生，受同级人大监督，对同级人大负责，任期与同级人大相同，如果在任期内有失职或其他严重问题，人大可予以罢免。这样的政治设计体现了我国社会主义国家人民民主的国家性质，即一切权力属于人民，任何国家机关都是为人民服务的公仆，体现了社会主义民主集中制的原则。但是，我们也应看到其负面影响。一是司法缺乏稳定性，每开一届人大，必换一班人马，司法队伍不稳定。二是突出了院长在法官群体中的地位，院长往往从行政官员中选出，形成"院长出自法官之外"的局面，有人说，"十个院长，九个法盲"。对普通法官，《法官法》设立门槛太低，有大量的非专业人员进入，虽然也设立了一些保障措施，但并非是终身安全的，具有不稳定性。这种情况与中国古代行政官员兼任司法官员是很相似的。

其次，法官内部存在众多的级别，酷似行政机关。根据《法官法》的明确规定，法官的级别分为十二级。如此众多的级别划分，形成一个法官的官僚层级系统。在这样的官僚体制下，法官的才能和品德是次要的，而资历则成为最重要的砝码。审判的正确与否不是决定于法官的学识和才能，而是取决于其级别、职位。在某种意义上讲，法官系统也存在着"首长负责制"，即院长负责制。我国法院存在着长官把关的制度。司法的行政化色彩又显露出来了。

2、司法权定位行政化。我认为，在今日中国是没有独立的司法权。这个问题，我想从三个方面予以阐述。

首先，在中国的政治架构中，司法权没有独立的地位。其主要任务是为行政权提供法律保障，也就是说，司法权的设立不是基于司法权本身，而是基于行政权的需要。根据中国的国家和法律理念，法律是统治阶级意志的体现，社会主义法制体现了人民民主的国家意志，因此，社会主义司法的目的在于巩固人民民主的国家政权，镇压敌对阶级和反动分子的反抗，维护安定团结的政治局面，为社会主义建设服务。在具体的政治制度设计中，全国人大是全权机关并拥有宏观的立法权，行政机关是人大的执行机关，因此，行政权具有大量权力和部分立法权；司法权来源于立法权，当然也受控于它的执行机关了。因此，司法权不独立于行政权和立法权，并由公、检、法三家所分享，分工负责，共同为行政权服务。从某种意义上讲，司法机关是"准行政机关"。

其次，司法权对人大负有政治责任，同于行政机关。中国是"议行合一，人大至上"的政治制度，一切机关都要向人大负责。根据宪法规定，我国司法机关独立行使审判权，但是又规定司法机关向人大负责，人大可进行个案监督，也受检察院的法律监督。在实践中，还要接受同级党委的领导。在中国，不提"司法独立"，只提"独立行使审判权"。显然，政治的依附性与职能的独立性是一个逻辑矛盾。特别是在今日中国，我们的司法机关要为社会主义现代化服务，促进精神文明和物质文明建设，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放，维护党的领导，维护安定团结的政治局面。因此，不难理解，我们的司法机关为什么要主动为经济建设服务，所谓，"经济要上，法律要让"，"调查摸底，主动收案"、"案子有了结，服务无止境"，尤其是在历次"严打"斗争活动中，司法机关与行政机关合作办案，满足和迎合政治需要，简化程序，从重从快的判决案件。这都体现着司法机关追求着政治目的，而不仅是法律目的。

最后，司法权沦为行政权的附庸，成为其一部分。在目前的中国，法院在行使审判权时，不仅要受地方权力机关的个案监督，还处处制肘于各级地方政府。在人事安排、经费调拨、家属就业、子女就学、水电供应等诸方面均受制于地方。而且，在我国的政治实践中，法院必须接受同级党组织的领导，而地方党组织的领导往往就是地方政府领导，本着"为官一任，造福一方"的政治原则，地方官员必然会管理司法事务，为经济建设服务。这样，司法权由于既没有宪法上的独立地位，又在事实上接受行政权的主导，这就不可避免的会异化为行政权的一部分，而事实已经证明正是如此。

以上以较多的篇幅论述了我国司法的行政化倾向的现状，下面讨论起历史原由。

二、中国古代司法的历史形态

孟德斯鸠说："法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序有关系"。(1)依据现代法学，国家政务和权力可划分为立法、司法和行政三部分，此三部分相互制衡、运作，共同推动国家机器的运转。那么，在古代中国社会，存在上述分权体制吗？由此，我们来探讨中国古代司法体制在国家结构中的存在形态和运作方式。

1、皇权与司法权。今天，我们的法学界普遍承认"中华法系"的存在，以及法律形成和国家形成一致性。在古代中国，国家的雏形在夏朝已经出现，经商、周、春秋、战国，至秦汉而完备，中国成为一个地域辽阔的中央集权的封建专制国家。在这样的政治架构中，皇权是至高无上的，它在本质上不受任何法律约束，具有无限的行使空间，"普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣"，"夫天下者，陛下之家也"。(2)皇帝是真命天子，九五之尊，一切权力属于皇帝，皇帝掌握着行政、立法、司法、军事、文化等一切权力。查士丁尼说："皇帝的威严光荣不但依靠兵器，并且须要法律来巩固"。（3）先看立法方面，中国自古就没有类似近代西方的立法机构，更没有独立于皇权以外的立法权。君主是法律的源泉，这无论在理论还是在实践上都是。"法者，治之端也，君主者，法之原也"。(4)"是故君者，出令者也；臣者，行君之令而致之民者也。(5)""皇帝临位，作制明法，治道运行，皆有法式。"(6)在中国古代，任何法律都是在皇帝的直接参与或敕诏下制订出来，首先反映皇帝的个人意志、其次是皇权统治集团的意志。在司法方面，皇帝是最高审判官，一切重大案件的终审都在皇帝那儿，皇帝哪怕再辛苦，也要牢牢掌握司法权，因为这是其专制的支柱和护符，一旦失去，皇权便失去保障。如汉代的"上请"，魏晋及隋唐的"三复奏"、"五复奏"、宋代的"御笔断罪"和"审刑院"的设立，明清时期的"会审"，尽皆表明这一点。中国封建社会从隋唐开始，司法职能在中央虽然有了具体的分工，即刑部主掌司法行政（明清时转为专司审判），大理寺主管审判（明清时转为专管复核），御史台主职检察（明清时改为"都察院"），但三机关的各自活动或联合活动（"三司推事"和"三司会审"）都要受到中央行政中枢机关和皇帝的控制，其审判结果一律要奏请皇帝裁决，违者治罪。在中国古代，皇帝直接掌握死刑案的最后裁决权。这显然是很有利于其统治的。由上不难看出，在古代中国司法权完全是皇权的工具，直属于皇权，没有任何独立的地位；相反，司法是皇权的保障和支柱，直接为皇权的巩固服务。

2、司法与行政的关系。古代中国，司法与行政难以严格区分。因为在封建国家，权力是越集中越好，越有利于统治，大权旁落，谁会安心，"卧榻之旁，岂容他人鼾睡"。皇帝是一国之主，事无巨细，样样要管，臣子们是为他管家的奴才。在中央虽然有专职的司法机构，如秦汉时的廷尉，秦汉以后的大理寺、刑部、御史台（明清时改为"都察院"），但这些机构都要受行政的限制和领导。行政权很大，几乎包容一切。秦汉时期的宰相或丞相、隋唐时期的"三省"（中书、门下、尚书）以及明清时期的"内阁"、"六部"等既是行政机构，又可参与或主持审判，并有权监督司法机构的活动。因为所有的专职司法机构并没有获得独立于行政的权力，只是相对的职能分工有所不同，所以机构和职官建制都归属于行政系统。以唐为例，刑部归中央最高行政机构"尚书省"管辖，大理寺归刑部管辖，御史台归皇帝直接领导，均归属于行政。

在地方上历来实行司法与行政合一。"依据国家法律，刑、名、钱、谷是地方行政长官的四大职能，其中维持地方治安和负责司法审判是首要之务"。（7）地方长官代表皇上在地方上行使统治权，当然要事无巨细，统统管理。所谓一方的"父母官"。不管是郡首、州长还是县令，都既是地方行政官，又是地方司法官。既要实施国家法令，又要维护地方社会的安定，"镇国家，抚百姓"，维护封建统治。出现诉讼，则是诉讼的当然主审官，并对其审判负责。如宋代的包拯、明代的海瑞，都是身兼数职而以为政清廉、执法严明著称的地方行政长官。

由此可见，司法在中国古代是不独立的，无论在中央还是在地方，它都只是行政职能的一部分，司法权完全消融在行政权中。这是由于在专制官僚体制中，行政权是唯一的真正权力，行政囊括一切，为皇权服务。因为皇权是最高行政权，中央是全国的行政中枢，皇权和中央在权力上意味着一切（立法权也是作为行政的皇权和中央的一部分，没有独立的地位）。三、我国司法行政化的历史缘由

以上，我已论述了中国古代与现代司法的情况，现在就可以讨论他们的关系了。根据马克思的观点，历史是永远不会消失的，其影响是可以无限延续的。马克斯·韦伯说："中国司法行政化------是由世俗的原因造成的"。（8）克罗齐曾说，"一切历史都是现代史。"这是十分正确的。今天是昨天的延续，今天的事物当然会受历史的影响。作为一个有几千年封建人治传统的古老国家，历史的惯性是不会马上消失的，何况新中国成立不过五十余年！在如此短的时期内要完全消除封建人治的影响，何其艰难。

行政为什么要干涉司法，为什么会干涉司法？我认为其原因如下：

首先，中国仍然是中央集权制国家,司法权要服从于党中央。在我国现行中央集权政治体制中，党中央处于政治核心地位，掌握着内政外交军事等最高权力，这有如古代的帝王。中国仍然是一元化的领导，最高权力归代表全国人民的党，通过党中央所掌控。这和现代西方国家不同，西方国家的立法、行政、司法做到了各自掌握部分最高权力，中央权力多元化，从而达到分权制衡。在中国，立法是党代表人民，将人民的意志上升为法律，用于管理国家；司法是党用于维护人民民主，镇压反动阶级的工具，为实现党的革命纲领服务。党领导全国人民，进行社会主义建设，主要依靠行政力量来实行，因此，在我国，"党和政府"是经常连在一起使用的。和古代一样，从中央到地方，我国政府实行党的一元化领导，司法权也和古代一样，是从属于党和政府的，要服从党和政府的领导，执行党和政府的有关决议。显然，在现阶段，我国司法在现行体制下较有成效的运转，与历史传统潜移默化的作用是有很大关系的。

其次，中国仍然是一个行政权占主导的"人治"型的国家，"人治"传统根深蒂固。我国早在西周就确立了"以德配天，明德慎罚"、"以礼治国"等原则，至唐代形成"德主刑辅"的国家制度基本模式。在国家机构中，权力的运行强调人的道德，而不是强调法律，特点是"有治人，无治法"；在社会生活中，是"权大于法"而不是"法大于权"，是"官本位"，而不是"法本位"。这和我国今日社会很相似。传统中国没有民主政治，更无，皇权支配着法权，官僚的权力来自皇上的恩赐而非法律，古代法不是取消特权，而是予特权法律化、制度化，"八议"、"上请"、"减免"、"官当"等，即是明证。在中央，是皇帝的人治；在地方，是行政官员的人治，司法权消融于行政权中。我国今天的情况很与上相同，法治难于实施，官员为了追求政绩，"以权压法，以言代法"、干预司法，法官屈从于地方官员。因为几千年的人治传统，使地方官员在潜意识中有了管理一切地方事务的观念；而现实中国家的制度设计又提供了机会，因此，他们会自觉不自觉的插手司法。

最后，中国仍然是一个传统型社会的国家，特别是广大农村地区更甚。几千年的文明积累哪能在断断的几十年中消失！一方面，国家本位传统的影响。从中国传统制度与社会环境两个角度上来说，几千年来，中国就是一个人治主导、伦理至上的国家，民众早已习惯于委屈个人服从家国、政治权力一元和伦理至上。中国共产党在革命斗争过程中因为现实斗争的需要使得这些方面，特别是政治权力一元，不是削弱，而是空前地加强，个人的自由与权利处于极度漠视状态。传统中国的伦理至上则被"纪律政策至上"代替，所谓"加强纪律性，革命无不胜"。国家本位成为绝对的纪律，一切为了国家、一切为了社会主义建设，成为立国之基。尽管也制定了一些法律、法规，但它们在革命实践中均未认真执行下去，倒是短期成本低、收效明显、有利于满足斗争需要的行政行为在法律、法规面前大肆横行。另一方面，无讼的法律文化的价值的影响。"古代中国家国一体，国家内乱或国民争讼是家内不睦的延伸，因此，一国犹如一家，以安定为上；处理国民争讼如排解家庭纠纷，调解为主辅之以刑，以求和谐"（9）。中国人厌恶诉讼，视诉讼为畏途；统治阶级也不鼓励争讼，视其为刁民。如此，法律的地位更加不受重视。而行政行为能高效解决问题，因此更加广泛应用。而现代中国大量运用的的调解制度，显然就是古代行政行为的现代继承者。

四、结语

根据上述论述，可见，由于中国历史上存在的中央集权制、行政权包含司法权、以及国家本位、人治传统、无讼文化价值观的综合影响，造成今日中国现行司法显出行政化的鲜明倾向。这充分说明，要改革现行司法体制，就必须考虑到历史传统的深远影响，否则司法改革是不可能稳步前进的。注释：（1）参见孟德斯鸠著：《论法的精神》。

（2）参见《明史》卷二二九《海瑞列传》

（3）参见查士丁尼著：《法学阶梯》，商务印书馆，1989年版，第页。

（4）参见《荀子·君道》

（5）参见《张文忠公全集·奏疏一》《陈六事疏》

（6）参见司马迁著：《史记·秦始皇本纪》

（7）（9）参见张中秋著《中西法律文化比较研究》南京大学出版社1991年版，第284页，第340页。

（8）参见马克斯·韦伯著《论经济与社会的法律》

参考文献：

徐忠明著《思考与批评--解读中国法律文化》，法律出版社。

孙万胜著《司法权的法理之维》，法律出版社。

孙国华著《法学基础理论》，法律出版社。

马作武著《清末法制变革思潮》，兰州大学出版社。

行政论文篇4

行政法论文4700字(一)：科创板的五个重要行政法问题论文

[摘要]科创板的设立和运行是我国资本市场改革和证券市场监管改革的试验田，科创板的制度设计围绕着注册制展开，将为各项改革积累经验、树立样本。改革的成败取决于政府职能转变和依法行政的落实程度，文章对科创板制度设计中相关的五个行政法问题展开探讨，认为通过法律制度的进一步完善，可以为科创板的平稳运行和实现如期目标提供更为坚实可靠的制度支撑和保证。

[关键词]科创板；资本市场；证券监管；依法行政

科创板（Scienceandtechnologyinnovationboard）的设立是中国资本市场改革的头等大事，是中国证券市场监管朝市场主导迈进的一大步，是中国政府改革坚持市场导向的一大步。这一步的跨越实属不易，正如主持中央全面深化改革委员会第六次会议时所强调的“对标重要领域和关键环节改革，继续啃硬骨头确保干一件成一件”“在上海证券交易所设立科创板并试点注册制是实施创新驱动发展战略、深化资本市场改革的重要举措”。[1]中国证券监管的改革是真正“有思路”“有方案”“有行动”。党中央、国务院和证监会是在全面建设法治中国、提高国家治理现代化的国家战略安排下，对具体领域已经有清晰路线图的情况下，稳扎稳打、按部就班推行，通过具体制度变化来实现模式转变、系统升级。这其中的意义就是要“发挥科创板改革试验田的作用，形成可复制可推广的经验”。[2]

科创板是证券监管改革和完善的“先遣队”和“试验田”，将为后续改革提供样本，只能成功不能失败，可以说，科创板承担着这一轮我国证券监管改革的重任。然而，科创板运行真正成败与否，实质上取决于依法行政和政府职能转变能实现到何种程度。这意味着不仅在整体框架的设计上要思路清晰、目标明确，在具体细节的设计和落实执行上更为重要。在具体规则制定上，应当通过更具有开放心态和包容精神的开门立法，广泛听取意见，通过交锋讨论真问题，把与科创板有关的规章、规则和指引等精心打磨，使条文本身具有鲜明的时代性、先进性和科学性。2019年中国证监会和上海交易所了《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（2019年3月1日中国证监会公布施行，以下简称《科创板注册办法》）《科创板上市公司持续监管办法（试行）》《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》《保荐人通过上海证券交易所科创板股票发行上市审核系统办理业务指南》《科创板创新试点红筹企业财务报告信息披露指引》《上海证券交易所科创板股票上市委员会管理办法》等多个规定，这些规定涉及很多行政法问题。本文针对科创板运行的五个行政法问题展开讨论，包括交易所的法律定位、交易所审核行为的法律性质、审核标准和程序的完善、相关救济制度的完备以及政府强制股票购回，这些问题都应当引起高度关注和深入研究。

一、证监会和交易所的关系要进一步理顺

科创板区别于其他上市机制的最大不同就是将上市审核制改为注册制，这意味着：第一，决定企业能否上市的条件发生本质变化，不再是证监会以其所确定的标准来决定谁可以上市、谁不可以上市，而是转变为申请上市企业所披露的信息是否全面、真实。第二，证监会和交易所的角色发生重大变化。证监会不再行使实质审批权，而是对交易所提交的材料进行形式审核，交易所从过去证监会的执行机构转变为实际履行审查义务的主体。也就是说交易所将“现身前台”，冲在上市企业是否满足信息披露要求审查的第一线。

如何认定和处理二者的关系，不仅关系到日常工作的配合和衔接机制，而且关系着我国证券市场的未来基本走向。历史上，二者的关系长期是一种政府与准政府的关系。由于交易所成立的历史背景、人事任免、权限范围等原因，交易所实际上很难摆脱“官办”色彩，虽然其性质上是事业单位，但是在上市、退市等重大事项上，交易所不具有真正意义的决定权，更多是证监会权力下放和委托的机构。正因如此，交易所的法律定位、行为的法律性质都曾反复被讨论，莫衷一是，认为应当将交易所转变为公司制或保留为会员组织的意见各执一词。

科创板此次规则设计迈出了具有历史意义的重要一步，能否真正实现注册制，证监会和交易所关系的实质性突破是关键。交易所的法律定位暂且搁置不谈，交易所无论是事业单位还是公司，证监会守住边界，交易所依法遵规、有所作为，按照法定标准对上市进行专业审查并作出决定，方能为整个注册制乃至上市基本制度变化提供坚实基础。

按照目前的制度设计，证监会在收到交易所报送的材料有三种处理方案：一是发现交易所“对影响发行条件的重大事项未予关注或者交易所的审核意见依据明显不充分”，要退回交易所补充审核。二是认为交易所存在需要进一步说明或者落实事项的，证监会提出反馈意见。三是依照规定的发行条件和信息披露要求，在交易所发行上市审核工作的基础上，履行发行注册程序。从注册制的内涵来看，[3]证监会不应当是对交易所报送材料进行实质性审查。

二、交易所行为的法律性质需要厘清

《证券交易所管理办法》（2017年8月28日中国证券监督管理委员会颁布，自2018年1月1日起施行）规定，“证券交易所依法全面履行一线监管职能和服务职能”“证券交易所按照章程、协议以及上市规则决定证券暂停上市、恢复上市、终止上市和重新上市”。

科创板将注册制作为整个上市的基石，要由交易所完成专业审核，作出是否上市的决定，然后再提交证监会注册。交易所拥有对上市与否生杀予夺大权，这一权力的性质是什么？交易所对成为会员的公司和券商还有管理权力，这些权力是一样的吗？对符合退市条件的，交易所还有决定退市的权力，退市的权力是什么性质？

学界对这些权力的定性讨论由来已久。不少观点认为交易所是会员制组织，对会员的管理属于行业自律，是自治权力。也有观点认为交易所是准政府机构，权力是准行政权。还有观点认为应当区别开来，交易所日常对会员的管理行为属于自治权力，而决定退市这种对企业重大权益产生影响的行为应当是行政行为，属于法律法规对交易所的授权。

三、交易所审核制度要完善

正如前文所述，交易所关于上市的决定是行政行为，审核过程就应当遵循行政法的基本原则和制度。但是，在注册制下，这一审核仍然应当与证监会的审查有本质区别，交易所的审核是围绕息披露展开的，而非是否符合实质上市条件，交易所要确保的是依法尽职履责，对上市公司和保荐机构等提交的各种材料的完备性，也就是信息披露是否真实、准确、完整以及是否有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏进行审查，在其职责范围内对真实性作形式审查，而非实质审查。如果出现披露信息虚假、错误等情况，责任主体仍然首先是上市公司和保荐机构，甚至律师、注册会计师、资产评估人员、资信评级人员等。

交易所审核制度需要完善，内容和程序要精雕、救济要完备。现在对科创板的描述是“符合科创板定位，面向世界科技前沿、面向经济主战场、面向国家重大需求，符合国家战略，拥有关键核心技术，科技创新能力突出，主要依靠核心技术开展生产经营，具有稳定的商业模式，市场认可度高，社会形象良好，具有较强成长性。”①这一规定只是笼统概括地对在科创板上市的公司描述，好处是具有相当的包容性，可以根据实际情况予以定夺裁量，弊端是标准尚不够清晰明了。对于交易所具体审核而言，适用何种标准来作出判断和甄别，是否真的因为信息披露满足真实性、准确性和完整性，而不对企业是否符合科创板上市公司定位作出实质性判断。

此外，对科创板，交易所的监管公开透明度更应当加强，申诉复核程序应当更为完善，交易所与证监会的报告和沟通机制也应当更加健全。

四、证券监管机构的事中事后监管要跟上

我国政府监管是以行政许可为核心建构的系统，行政处罚、行政强制、行政检查等一系列监管手段也都是围绕行政许可展开的。各个监管领域存在着程度不同的路径依赖，即依赖行政许可来实现监管目标。很多情况下，政府如果不审批，就不知如何监管。证券监管是我国部门行政法发展最快的领域之一，已经在诸多方面取得很大进步，但是在行政许可的路径依赖上，也未能“免俗”。注册制改革多年以来雷声大，雨点小，此次借助科创板终于实现，行政许可路径依赖问题可望在证券监管领域率先解决。

正因为政府更多倚重行政许可，政府从事前监管向事中和事后监管转变在实务中推进的紧迫性难免不足。科创板的注册制要成功落地，事中事后监管必须及时有效跟上，证监会的执法要加强各种证券监管措施、行政处罚和行政复议的公正公开。

以行政处罚为例，根据学者们对2015—2018年证券行政处罚案件的汇总分析，从处罚数量和金额来看，证监会行政处罚委及派出机构处理的案件数量和金额均呈现上升趋势。“究其原因，2015年股市发生异常波动后，证券监管部门按照党和国家的部署，树立‘重典治乱、猛药去疴、刮骨疗毒’的理念。这意味着对于资本市场里的各类违法犯罪行为都采取零容忍态度。”

五、股票回购的法律冲突要化解

《科创板注册办法》对股票购回新增强制性规定。征求意见稿第六十八条第一款规定：“发行人有本办法第六十七条规定的行为，已经发行上市的，中国证监会在作出行政处罚的同时，可以责令上市公司及其控股股东、实际控制人在一定期间从投资者手中购回本次公开发行的股票。”第二款规定：“上市公司及其控股股东、实际控制人在法定期限内不申请行政复议或者提请行政诉讼，又不履行购回义务的，中国证监会可以依照《中华人民共和国行政强制法》的规定申请人民法院强制执行。”这一规定创新性地提出对不符合发行上市条件、以欺骗手段骗取发行注册的上市公司予以处理的一种新的行政措施，但是，此规定存在法理不通、缺乏法律依据的问题。

之所以在规章中有这样的规定，概因股票市场起起伏伏，在出现欺诈发行时，人们对通过民事法律救济途径来对投资人的权益进行保护信心不足、批评不断。因此，强制购回股票的方法似有必要，进而通过行政监管部门申请人民法院强制执行，从监管的效果上来讲也是可行的。但是，从法治的角度来讲，还是应当通过修改法律的方式来使得这一措施获得合法依据，需要在修改《证券法》时予以明确。2019年4月26日全国人大的《证券法（修订草案三次审议稿）》第四十二条出现了与之有关的内容，即“国务院证券监督管理机构对已作出的证券注册决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行的，停止发行；已经发行的，可以责令发行人回购证券，或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券”。[8]《证券法》的修改将很好地解决法律依据问题，对于科创板的相关规定，还需要进一步完善，一是如果《证券法》采用“回购”“买回”的概念，那么《科创板注册办法》应当同步修改。二是对回购这一行为的执行，是通过行政救济途径解决，还是通过民事救济途径解决，有待探讨。虽然政府介入对科创板发行的违法处置具有行政便利、效率等优点，但是从长期效果来讲，依靠投资者使用民事诉讼的法律武器更好，既有助于培养市场自发力量，也能避免政府深度介入矛盾纠纷。因此，在《证券法》修改之后，《科创板注册办法》第六十八条的规定可以细化，修改为：“发行人有本办法第六十七条规定的行为，已经发行上市的，中国证监会在作出行政处罚的同时，可以依法责令上市公司及其控股股东、实际控制人按照承诺履行从投资者手中回购本次公开发行的股票的义务。上市公司及其控股股东、实际控制人在法定期限内不申请行政复议或者提请行政诉讼，又不履行回购义务的，投资者可向人民法院提起民事诉讼。”

行政法毕业论文范文模板(二)：区域行政的兴起与行政法的发展变迁论文

摘要区域行政应当受到法律的规范与制约，这是行政法治原则的基本要求。由于区域法制的构建严重滞后于区域行政实践，传统行政法原理与制度难以应对区域治理的现实需求。行政与法律之间的固有矛盾推动行政法的发展与变迁。这种发展变迁主要体现在以下方面：其一是推动行政法积极应对区域公共治理任务，能动地解释和规范区域行政现象，从而提升行政法的社会回应性；其二是促使行政法将调整重心从外部行政转向区域政府间内部行政，并带来行政法律关系结构、行政行为方式和行政治理模式的变革；其三是超越传统行政行为中心主义，引入行政政策学、行政过程论和行政规制论的理论分析工具，为“面向区域行政的行政法”的形成与发展提供可能性。

关键词区域一体化；区域治理；区域行政；行政法

一、引言

当前，区域经济一体化成为我国经济与社会发展的显著特征与重要趋势。区域经济一体化超越了固有行政区划界限，形成各种城市群、都市圈、城市带、经济区域。传统行政建立在特定行政区划基础之上。行政区划是为便于行政管理、法律治理和政治统治而进行的地域空间上的划分。经济区域则是在市场规律基础上形成的超越固有行政区划界限的宏观地域空间。呈现条块分割和地域闭合性特征的行政区划与具有整体性、开放性、协作互补性特征的经济区域之间存在必然矛盾。

为化解行政区划与经济区域之间的固有矛盾，行政学、管理学等学科先后提出“区域行政”“复合行政”“区域公共管理”等治理模式[1]（P53-65）；在法学界也有学者提出“区域法制协调”“区域法律治理”“区域合作法治”等理论主张[2]（P107-130）。在区域实践层面，以行政区划为基础、以科层制为特征、以属地管辖为原则的“行政区行政”模式面临区域治理困境，行政区划的法定疆界日益受到跨区域公共事务的冲击。行政区划与经济区域的矛盾倒逼行政管理体制、机制和方式不断进行调适与变革。

伴随区域一体化进程，新型的区域行政治理机制正不断生成。在我国区域行政实践中已“形成了区域行政协议、区域合作组织、区域协作立法、区域行政规划和区域行政指导等五种法律治理方式”[2]（P107）。众所周知，行政法是以公共行政为调整对象的部门法。行政与法律间的基本矛盾––公共行政应当受到何种程度的法律规制––成为现代行政法产生、发展与变迁的动力。伴随区域一体化进程，传统“行政区行政”正向“区域行政”拓展，而传统行政法在面对区域行政现象之时显得解释力不够。正如有学者尖锐指出，“植基于对19世纪末叶之行政理解的传统行政法–般制度是否已远离当下行政现实，不足以有效地指称一般的行政状态，因此必须作彻底的检讨”[3]（P20）。基于此，面对区域行政的兴起，一方面，有必要检讨传统行政法理论和行政法律制度能否应对区域治理的现实需求，能否描述和解释新兴的区域行政现象，从而反思传统行政法治模式和行政法律机制所存在的问题与面临的挑战；另一方面，“丰富多彩的区域一体化实践也成为推动行政法学理论更新与行政法制发展变迁的动力之源”[4]（P92），行政法学理论和行政法制在回应区域行政实践的过程中，必然会推动行政法自身的发展变迁。

二、行政法的功能与任务转向：回应区域治理现实要求

与传统行政模式相比，区域行政突破了行政区划的刚性约束，从宏观地域视角重新审视行政管理体制和行政管理活动。伴随区域行政的兴起，首先需要反思的是行政法究竟应当扮演怎样的角色，发挥怎样的功能，这涉及行政法基本功能与任务的转向问题。

（一）提升行政法的区域回应性

传统行政法在功能定位上坚持“无法律即无行政”，行政法的第一个定义就是，它是关于控制政府权力的法，强调法律对行政的控制功能。区域行政应受行政合法性原则，尤其是法律优位与法律保留原则的约束。然而，反观我国区域一体化进程，区域法律制度的供给严重滞后于区域治理实践。一言以蔽之，若从严格规范主义的控权观进行评判，我国区域行政面临严重的合法性危机。

行政同时也是一种积极的、面向未来的塑造社会的活动[5]（P7）。随着传统的秩序行政、警察行政逐渐向服务行政、福利行政、给付行政、引导行政等新形态拓展，传统行政法“无法律即无行政”的严格控权理念随着时代的变迁而得以修正。“福利国家、保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观及行政作用论被接受，行政机能遂呈几何数之曾繁多涉，行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求，日形迫切，旧日依法行政之内涵不得不与时俱转，而作相当的修正。”[6]（P5）由于“公法中的功能主义风格更容易契合于当代的法律经验”，严格规范主义的公法控权模式，逐步向功能主义的公法控权模式演进[7]（P346）。以功能主义为理论支撑的“回应型法”主张，法律是社会调整的能动工具，应在社会需求与目的的引导下能动地回应社会，并形成社会活动的合法性基础[8]（P16-20）。为破解区域行政实践与法治理想的紧张关系，行政法学理论研究和行政法制实践都进行了有益探索。一方面，区域法治研究者遵循功能主义法治观并运用法解释学研究路径，认为区域行政有别于传统干涉行政和负担行政，其法律保留的强度应相对较弱、规范依据的密度应相对较低，进而认为区域行政具有组织法与行为法上的合法性[2]（P126）。这种学理层面的剖析对于拓展现行法律规范的区域回应性、适应性具有积极推动意义。另一方面，行政立法积极回应区域治理的现实需求，将区域行政及时纳入行政法的规范领域。如，《湖南省行政程序规定》第15条和《江苏省行政程序规定》第14条都创设了区域合作条款，以政府规章形式为区域行政合法性提供了规范支撑。区域均衡、区域平等、区域可持续发展等区域发展目标成为行政法的价值目标；构建区域治理公共制度平台和协作治理机制也成为行政法的重要任务。

（二）应对区域公共治理新任务

在域外，区域行政又被称为“跨区治理”“都会区治理”“跨区域公共事务合作”或“广域行政”。区域行政旨在解决原有行政区划基础上单一政府主体所不能独自解决的区域公共问题。随着城市化、都市化与区域一体化进程的发展，发达国家城市行政区功能逐渐外向扩展，城市规模不断扩张，直至彼此毗连，形成较大的城市群、都市圈与经济区。在此背景下，大都市圈如何治理，区域公共服务如何提供，以及跨区域流域管理、区域生态与环境保护、区域旅游开发、区域城市产业布局、区域基础设施建设等“区域性”公共事务和“外溢性”公共问题不断涌现。与发达国家区域一体化自然演进的发展路径不同，我国区域一体化是行政主导之下的一体化。因此，除区域一体化一般共性问题外，由于政府的主导介入，如何破除区域行政壁垒，如何消除地方保护主义，如何构建区域统一市场也成为区域治理必须应对的关键问题。

如何有效应对区域公共问题成为行政法的新任务。德国行政法学家毛雷尔提出：“行政不限于法律的执行，行政机关还承担法律没有明确规定因而一般地产生于法律委托的任务。在此范围内，行政机关必须竭尽全力活动，根据自己的创造性作出反应。”[5]（P7）在国内行政法学界，也有学者主张建构一种以行政任务为导向的“面向行政的行政法”[9]（P6-18）。区域一体化背景下区域公共问题出现要求行政法积极回应。突破固有的行政区行政思维模式，以区域公共问题的有效应对为出发点，构建区域公共治理的制度平台和法治基础，这正是行政法的现实使命与发展动力。

（三）建构区域政府自我规制的机制

“现代行政开拓众多的新活动领域，无经验可以参考，行政机关必须做出试探性的决定，积累经验，不能受法律严格限制。”[10]（P547）作为一种新兴行政现象，区域行政有别于传统干涉行政和负担行政，不能机械地适用“法律优位”与“法律保留”原则的严格控制，其法律保留的强度、规范依据的密度也应有所区别，以确保其能动性和社会回应性。但是行政权具有天然的扩张属性和易腐败性，区域行政也不例外。立足于我国区域行政实践，政府行政权异化问题较为突出。首先，政府替代市场，一定程度上制约了市场功能的发挥。由于行政区划上的条块分割，区域地方政府兼具利益主体、行为主体与竞争主体的多重身份，区域市场竞争中渗透着强烈的地方政府行为，限制了统一市场的形成和市场机制作用的发挥。其次，政府行为异化导致区域行政壁垒。区域政府在宏观政策制定，在行政许可、行政处罚等具体行为方面有可能采取地方保护主义，对区域市场要素的跨区域流动和地区整合设置行政障碍。再则，区域政府间协作机制缺位，区域政府各自为政，加剧了区域条块分割。在追求自身利益最大化的过程中，区域政府间竞争内耗问题突出，区域社会发展成本、交易成本和协调成本高居不下。

区域行政应受法律规制是行政法的应有之义。对于“法”的认知，罗豪才教授提出，法律有硬法和软法（softlaw）两种基本形式，软硬兼施的混合法模式乃是解决我国公共问题的基本模式[11]（P3-24）。有学者将软法与区域一体化结合起来，认为“软法在区域一体化进程中也扮演着重要的角色，具有不可替代的地位和作用，区域合作离不开软法治理”[12]（P37）。软法理论的启示意义在于必须重视区域行政过程中软法原理与机制的运用。立足于我国区域实践，区域行政规划、区域行政协议等行政行为机制并非传统意义上的硬法，但在一定程度上扮演着软法治理功能。区域行政规划面向区域未来发展，对区域公共事项进行预先部署，增强了区域行政的目的性、计划性和可预见性；区域行政协议则在平等协商、形成共识的基础上由区域各方政府主体共同签署和执行。这些行为机制为区域政府进行自我约束、自我规制提供了制度支撑，在规范区域政府主体行为、避免政府行为异化方面发挥着重要功能。区域行政的兴起对行政法律制度变革提出了新要求，行政法需要重视区域行政过程中的软法之治，并适时推动软法的硬法化，为区域行政行为的规范化、制度化提供法治保障，从而有效规范和约束区域政府行为。

三、行政法的调整范围拓展：从外部行政转向政府间行政

“行政法是法治极为重要的一个方面，它规定个人与政府之间的关系。”[13]（序言P1）行政相对于人与行政主体的外部行政关系构成了行政法律关系的主轴。相比较而言，内部行政关系并未获得传统行政法的足够重视，内部行政并未处于与外部行政相并列的地位，这导致我国外部行政法的理论研究与制度建设成果极其丰硕，内部行政法理论成果和制度构建却非常薄弱。区域行政的兴起，促使我们将视角转向区域政府间行政，并由此带来行政法的关系结构、行为方式与治理模式的变革。

（一）调整重心转向区域政府内部行政

传统行政法认为，“全部行政法的体系都围绕着行政权力与公民权利这一对基本矛盾而构建，这是行政法的立基点，也是行政法与其他部门法相区别的基本标志”[14]（P206）。但区域行政本质上是政府间行政，包括区域上下级政府的纵向行政关系和区域地方政府间的横向行政关系。以《长江三角洲地区区域规划》为例，该规划在编制与实施过程中，既存在中央政府与江苏、浙江、上海两省一市政府之间的行政法律关系，也存在长三角内部两省一市以及其他区域成员政府主体之间的行政关系。区域政府之间的竞争与冲突、协调与合作成为区域行政关系的内容主线。

同时，区域行政并不直接针对外部行政相对人关系，也不直接设定公民、法人和其他组织的权利与义务。例如，2010年《泛珠三角区域工商行政管理合作协议》只对共同签署该协议的9个工商行政主体具有直接约束力。在区域行政过程中，即使区域行政规划、区域行政协议等政府间行政活动间接影响行政相对人的权益，从而具有一定外部效应，政府行政权力和公民权利之间的互动关系也是处于从属地位的。简言之，区域行政本质上是区域政府间的内部行政。基于此，行政法应当将重心从调整行政主体与行政相对人之间的外部行政法律关系，转向政府间的内部行政法律关系，并对区域政府间行政的主体地位、职权配置、行为方式、行为效力等加以明确，从而推动区域行政组织法和区域行政行为法的发展。

（二）网络状区域行政关系结构的形成

现代行政过程正在超越以“行政权–公民权”为基础关系的制度构造，而形成一种由多元主体共同介入、共同构造的、极其复杂的关系格局。在区域行政过程中这种特征表现得尤为突出。区域行政本质上属于内部行政，区域行政的主体囊括了多层级的区域上下级政府及其政府职能部门。值得注意的是，无论区域规划的编制与实施，还是区域行政协议的缔结与履行，区域行政以区域公共利益为出发点，也会具有外部效应，对区域行政相对人产生间接的权益影响。因此，区域内外的社会组织、行业、企业、民众也会有意无意地卷入区域行政过程之中。基于此，区域行政过程中，行政主体与相对人之间的传统线性双边关系正在成为一种例外，这种双边关系正被大量自主性的公共主体和相互冲突的公众、集体和私人利益之间的多边关系所取代，在政府与政府、政府与社会、政府与企业、政府与公民多元主体之间形成错综复杂的网络状行政关系形态。

应对区域行政网络状关系结构的形成，行政法应当将重心从调整“行政权–公民权”的外部线性行政关系，转向以区域政府为主要行动者并由非政府主体参与的网络状行政关系，进而构建新型的行政法律制度体系。与此相适应，区域政府间的协作制度与合作平台，政府间利益博弈与补偿机制，区域行政决策过程的公开与透明，社会的知情权与公众参与等问题将成为行政法的重要研究议题。

（三）非正式柔性行政行为方式的运用

现代行政不再是对立法指令的简单执行过程，而是基于行政目标和任务展开的综合管理过程。在应对区域公共问题等新型行政任务之时，在面对区域均衡、协调、平等、可持续等概括性行政目标之时，通过行政处罚、行政许可、行政强制等传统的、正式的、类型化的行政行为去直接设定、变更相对人权利义务的做法已经行不通。区域政府需要灵活运用多种行政方式来实现区域治理目标。

以政府为主要行动者，藉由政府扮演区域治理主要角色，是我国区域行政的显著特征。在我国区域治理实践中，区域行政规划、区域行政协议、区域功能性组织、区域行政指导、区域协作立法、区域行政磋商等区域行政行为方式应运而生。这些区域行政行为方式为区域政府主体共同参与、平等协商、充分协调、积极协作提供了制度平台，在应对区域公共问题、化解区域政府间冲突、约束区域政府行为方面发挥着重要功能。这些区域行政行为机制既是区域政府主观构建的产物，更是区域治理实践的必然结果。如果以传统行政法为参照系，这些区域行政行为方式并不直接影响外部行政相对人的权利与义务，传统行政的单方性、强制性色彩正在逐步褪去，行政活动的柔性化和灵活性特征逐步彰显。同时，这些区域行政行为方式还处于发展过程之中，是尚未型式化、非正式的行政活动方式。现代行政法需与时俱进地将这些新型行政行为方式纳入研究视域，剖析各类区域行政行为的产生背景与法治原理，正面回应区域行政行为的主体、程序、性质、效力等构成要素，推动区域行政行为机制的法治化。

（四）区域政府间协作行政模式的生成

协作本来就是公共行政的一项主要功能。“就组织构造及运作而言，行政在本质上具有整体性，于运作过程中，应当重视团队精神……但若涉及跨部门议案时，仍须相互沟通、协调，并就职务之履行提供必要的协助。换言之，行政内部虽有分工，惟彼此仍应共同协作以追求国家利益。”[15]（P20）全球治理委员会早已指出，治理过程的基础不是控制，而是协作。从区域实践来看，传统单方行政、强制行政已经无所适从，区域行政唯有通过协作方能实现善治。首先，区域行政涉及区域不同层级的多元政府主体，法律地位各自独立和相对平等，只能以协作而非强制的方式来推进区域治理。其次，区域一体化进程中，区域政府之间的竞争与冲突无所不在，传统的强制行政方式难以化解政府间的利益纠葛，唯有通过利益的协调与均衡，以协商与协作的方式才能加以解决。基于此，协作行政是区域行政的主要特征和发展方向。

为推动区域治理，区域经济学的“新区域主义”主张在区域内外构建不同层次和不同水平的横向和纵向相交叉的分工协作关系，在政府、社会、企业和民众之间，建立跨区域治理策略性伙伴关系。在我国区域一体化进程中，区域协作行政模式正在逐步生成。笔者认为，所谓区域协作行政，即是在协同治理理论框架下，跨行政区划的多个政府主体，经由多层次的协作机制，通过平等协商，确立集体行动目标，建立合作伙伴关系等方式实施对区域公共事务的联合行政。区域政府间协作行政模式超越了传统行政区行政和部门行政分散治理的行政格局，成为行政法回应与发展的动力。

四、行政法的研究方法革新：对行政行为中心主义的超越

传统行政法以行政行为为中心，遵循“法解释学”的分析径路，以法律的适用与遵守为基本面向，侧重于对具体化、个案化的行政行为进行合法性阐释。然而，区域行政不以具体行政行为和外部行政相对人为核心要素，主要体现的是区域政府间的内部行政关系。因此，传统行政法理论框架和分析工具难以解释区域行政现象及其背后规律。德国公法学家施米特提出，“行政法的思考绝对不能滞留在以个别过程或个别行政决定的微观效力上；相反，应当朝宏观的行政过程去思考，而且朝更深的方向去思考”[16]（P10）。基于此，有必要面向我国区域行政的真实过程，借鉴行政学、管理学等多学科的理论工具和研究方法，推动“面向区域行政的行政法”的发展与变迁。

（一）行政政策学与区域行政政策研究

行政权原本属于执行性质的权力，行政行为是执行法律的媒介和工具。行政法则赋予行政权以硬性的法律约束，并为行政行为提供合法性基础。但行政本身即含有行政机关做出决策和形成公共政策的成分。在现代行政国家背景下，“伴随议会民主的‘空洞化’和司法审查的‘被动立场’，更多的政策判断、利害调整和规则（法规命令和行政规则）制定任务，将在行政过程中由行政机关独自完成”[17]（P117）。

区域行政无疑具有鲜明的政策属性。通过对近年颁布的区域合作指导意见、区域行政规划、区域行政协议等文本进行分析发现，这些区域行政行为的内容大多涉及区域发展定位、区域分工、区域产业布局、区域管制手段、区域调控措施等政策性内容。在静态的区域行政行为背后，往往存在中央与地方、国家与社会、政府与市场等多元主体立场的沟通与碰撞，以及利益的冲突与妥协、共识的凝聚与形成、政策工具的比较与选择、政策内容的决策与执行等动态行政过程。

在区域行政过程中，政策问题与法律问题总是交织在一起。行政法不能仅仅关注行政组织、行政行为、行政诉讼等客观要素，同时更应关注区域公共政策的形成过程、政策工具与措施的选择、利益衡量与价值判断等主观要素。进而，行政法应当关注区域公共政策的法律表达[18]（P75-85），依靠政策分析、绩效评估、利益衡量等政策方法，将理论视野延展到区域行政的决策、执行与监督全过程之中，建构以区域政策协调为目标的行政决策程序，并对区域政策的决策和执行过程进行法律规制和政治控制。

（二）行政过程论与区域行政过程研究

传统行政法以行政行为为中心，妨碍了对日渐复杂化的真实行政过程和行政法律现象进行全面动态把握。为弥补传统行政行为理论的不足，日本的行政学和行政法学引入行政过程概念，形成行政过程论。行政过程论以美国的公共行政理论、德国的二阶段理论以及动态考察方法为基础，其最核心的观点是对行政过程进行全面、动态考察，提倡将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，注重由多个行为阶段所构成的宏观行政过程[19]（P50-63）。

当前行政法学界对区域行政的研究，主要以传统行政法为参照系，将区域行政规划、区域行政协议等作为一种结果式的静态行政行为来加以考察，并侧重于对这些行为机制的主体、性质、效力等要素进行法解释学与立法论层面的分析。但立足区域行政的现实图景，区域行政过程是区域多元主体共同参与、共同协商、共同决策、共同执行的多阶段复合行为过程。如果只是对区域行政的末端行为进行静态分析，势必难以描述真实的区域行政过程，也难以揭示区域行政的特征到规律。事实上，区域行政规划从编制到实施，区域行政协议从缔结到履行，都是由一系列行为环节和多种行为形式所共同构成的动态行政过程。在行政过程论的视角下，要求行政法将对区域行政活动的控制节点由行政过程的末端下游上移至中上游，并且将政策、政治和法律等作为整个区域行政过程的考察变量。同时，行政法需要深入区域行政过程的各个环节，对各阶段和各种形式的行政活动的合法性与正当性问题进行评价，进而面向区域行政的整体真实过程进行制度设置，从而提供区域行政系统性的制度保障。

（三）行政规制理论与区域行政规制研究

我国区域实践中的区域行政行为机制是政府对区域进行宏观调控的重要方式，发挥着消除区域行政壁垒，实现区域市场统一，促进区域产业结构优化的重要功能[2]（P116）。这揭示了我国区域行政的主要特征––区域调控。在行政规制理论的视野下，这种宏观调控实质上是政府运用行政权规制区域经济和社会事务的一种行政规制活动。在经济学上，行政规制（regulation）又称为政府规制或政府管制，是以矫正和改善市场机制内在问题为目的，政府干预市场主体活动的行为。

行政论文篇5

1887年伍罗德·威尔逊发表《行政学之研究》一文标志着行政学的诞生。威尔逊指出，“应该建立一门专门的学科--行政学；应将政治与行政严格分离；行政处在特定的''''政治''''范围之外，行政问题不是政治问题，虽然政治规定了行政的任务，但是不能允许它操纵行政事务……。”一个独立的行政领域的思想具有广泛的影响，当威尔逊提出了政治与行政二分原则的时候，行政学建立的前提性工作已宣告完成。在威尔逊之后，美国行政学家古德诺对政治与行政二分思想作了进一步的阐释和发挥。他认为“政治是国家意志的表达，行政则是这种意志的执行；政治主要与政策的制定相关联，而行政则是对政策的执行。”后来美国行政学家怀特进一步强调“政治不应该侵入行政，管理自身就是一种科研对象，公共行政自身能够成为一种超越价值的科学，行政学的目的是做到经济和效率”。从此，政府管理经济社会公共事务成为一个独立的科学研究领域，人们开始专门研究政府及公共管理问题，以期在经济社会公共事务管理领域最大限度地实现经济和效率，从而创立了公共行政学的官僚行政理论范式。

官僚制理论建立在韦伯的理性法律权威思想之上，强调严格的等级制，强调对原则的遵从和命令的遵守等。也许威尔逊的政治官员与行政人员的假定的确是一种神话，但是官僚制结构的构成却使神话成为了现实。在早期行政学范式的创立过程中，泰勒的科学管理思想也做出了巨大贡献，泰勒的理论的两个重要观点即标准化工作和实行广泛与严密的控制为行政部门所借鉴。公共行政学吸收和利用了管理学的科学化、技术化精神和原理，二者是密不可分的，泰勒所开创的科学管理理论为政府的行政管理提供了线索和途径，其意义如同邓塞尔所述“增加了科学管理思想，产生了一个完整的行政模式。”该种行政模式就是威尔逊--韦伯范式，它以二分法和官僚制为理论基础。传统的公共行政理论提出了一些基本的原理：①政府本身应按等级制、官僚制的原则进行组织。②政府一旦介入到某一政策领域内就可以通过官僚制组织结构成为物品和服务的直接提供者。③行政与政治分离，行政应是执行政策的工具，任何政策只由政治领袖制定，即威尔逊和古德若的“政治-行政”二分法。④公共行政是一种特殊职业形式，因此，它需要一种终身制的、能够同样为任何政治领导人服务的职业官僚。[2]根据这种理论模型建立起来的政府行政体系体现出这样几个方面的原则：①固定的官员管辖权原则。即在政府中，每个官员有固定的职责，在职责和职权范围内有权命令。②机构等级制度和多层权力机构原则。即在政府中，有一个严格规定的上下等级体制，高级机构对低级机构进行监督和管理。③机构的管理建立在书面文件的基础之上。政府中的各项活动都有说明书并要按照文件的规定进行。④机构中的官员由于专业化而能够充分地发挥自己的工作能力。⑤机构中工作的各级官员，只要能胜任工作，则应保证终身雇佣，能领取固定薪金和养老保障金，使官员的收入具有高度的安全性并得到社会的尊重，使担任公职成为人们追求的职业。

但这些看似真理的原理因为无法回答和解决现代政府面临的机构臃肿、浪费严重、效率低下、作风盛行、管理成本无限增长等日益严重的问题，以及政治与行政的分开在实践中难以做到和不现实性等问题，不断受到人们的普遍怀疑和严峻挑战。人们清醒地认识到，官僚制无论在理论上还是在实践上都是一个矛盾体：法律要求人的平等，但建立在法律基础上的官僚制却是一个科层结构；官僚制是建立在合理性的原则上的。但所鼓励的却是盲目服从和随大流；官僚制首先是被作为组织理论而存在的，是对组织系统的合理性设计，但却忽视非正式组织的存在；现代官僚制是在批判性地考察了历史上的官僚制的过程中提出的，所要强调的是它自身的现代性，而实际上却要求其成员墨守陈规，不考虑突发事件；官僚制极力通过体制结构而实现系统的合理协调，却往往使内部交流、沟通受到压制、阻隔，创新思想被埋没甚至无法有效地解决上下级、部门之间的矛盾；最为致命的是，官僚制使人的个性受到扭曲，使官僚制条件下的每一个人都变成阴郁、灰暗、屈从于规章制度的“组织人”。[3]正如凯顿所言：不管东西方国家，均可发现许多相似的行政问题，如行政傲慢、无效能、无效率、行政帝国主义，均引发了民众对政府的信任危机，使政府的存在充满了合法性危机。20世纪中后期，英美等西方国家出现的低经济增长、高通货膨胀、高财政赤字和高失业率同时并存的“滞涨”现象，政府管理成本增大，效率低下。“政府的政策与计划不仅没有给人们的生活带来益处，反而还降低了人们的生活质量，政府自身造成的公共问题比所解决的问题还多。”[4]官僚制的弊病暴露无遗，政府改革的呼声日盛，特别是让公共服务回归社会和市场的呼声越来越高，缩小政府职能成为一股潮流和趋势。

二、新公共管理：克服与超越官僚制

在官僚制理论范式面临危机的历史背景下，20世纪70年代后期一场“重塑政府”、“再造公共部门”的“新公共管理运动”在西方发达国家掀起浪潮，对传统公共行政理论进行了颠覆性的批判。新公共管理倡导者认为政府的职能是掌舵而不是划桨，有效的政府并不是一个“实干”的政府，不是一个“执行”的政府，而是一个“治理”并善于“治理”的政府，主张在公共管理中引入竞争机制，广泛采用私营部门成功的管理方法，用市场的力量来改造政府，政府应具备“顾客意识”和重视产出而非投入，重新审视文官与政务官的关系等。

新公共管理从现代经济学特别是新自由主义经济学中汲取营养，将经济人假说、市场竞争、成本与收益分析、交易成本等理论当作自己的理论、方法的组成部分；它直接利用了当代工商管理学的新成就，将绩效管理、组织发展、人力资源开发、顾客至上、合同雇佣制、绩效工资制、全面质量管理与标杆管理等管理的理论、方法和技术，以及自然科学领域最新发展的科学与技术应用于公共部门管理的理论与实践中。OECD(经济合作与发展组织)把“新公共管理”的内涵界定为：企业管理技术的采用，服务及顾客导向的强化，公共行政体系内的市场机制及竞争功能的引入。胡德认为新公共管理的特质有七项要点：①在公共部门之中放手给专业管理，这表示让管理者自己管理；②目标必须明确，绩效必须能够加以测量；③特别强调产出控制，重视实际的成果甚于重视程序；④走向分解的转变。分解的意思是透过小型政策领域的机关设立，而将大规模的部会分割开来；⑤转变为更大的竞争性；⑥重视私部门型态的管理行为；⑦资源运用上的克制与节约。

针对官僚制的实践困境，新公共管理理论从理论和实务两个方面对公共行政进行重构：第一，公共行政研究的焦点在于结果而非运作的过程；第二，为了实际结果，公共行政应妥善运用各种市场竞争机制，以提供更佳的产品或服务，同时在市场机制下，政府各机关一方面应如同企业般从供给者与需求的互动过程中取得经费，另一方面也要与其它组织进行竞争；第三，配合市场导向和市场机制的运作，公共行政也应强调顾客导向的观念；第四，政府应该扮演“导航者”的角色，政府的主要职责应定位于确保各项公共服务与公共财货均可被顺利提供，但却不必要自己动手处理；第五，政府应推动法规松绑的工作，今日的公共管理应改变过去唯法则是向的观念，更重视市场竞争、顾客需求以及成果的达成；第六，公共部门的工作人员应授予权能以充分发挥创意并投入工作；第七，公共行政的文化应尽可能朝弹性的、创新的、问题解决、具有企业家精神的方向发展。美国著名组织理论家彼得斯针对传统官僚制存在的垄断、等级制、永久性、规章和控制四大弊病，将公共管理组织形式归结为市场模式、参与模式、弹性政府模式和非管制政府模式四种主要的行政范式。[5]新公共管理致力于用管理替代行政，尽可能地用市场和承包合同替代官僚体制，对政府管理理论产生了极大影响，而且也在实践中对改善政府绩效做出了重大贡献，成为与传统管理途径、政治途径以及法律途径并驾齐驱的新研究途径。

三、结语

恩格斯说过：“社会一旦有技术上的需要，则这种需要就会比十所大学更能把科学推向前进”。[6]一种理论能否成为人们所接受的范式，不仅取决于他们在逻辑上的完善，被用于分析和解释现实世界所能达到的力度，还在于依据它们提供的蓝图能否完整或部分地构造现实，即在一定条件下，由理念系统转化为现实系统。公共行政学的创立与发展最终是为了“实现人的全面自由的发展”，随着人类社会的不断发展，公共行政的理论范式也将不断发展和转换。正如英国著名行政学家胡德所指出的，每一种生活的主要组织方式，都有其内在的“阿格琉斯之踵”或走向瓦解的独特方式；每一种公共管理观念都包含一些有争议的命题；每一种管理和控制的方法都不可能永远优于其他类型。实现良好组织的任何一种处方就不能坚持认为自己比其它处方更“现代”。[7]因此，在这个变动不居、充满不确定性的时代，公共行政范式要实现对现实世界的解释力与包容力，关键在于不断对每一种理论范式精髓的吸收和对现实世界变化的适应与改造。

参考文献

[1][美]托马斯o库恩.科学革命的结构[M].北京：北京大学出版社，2003.

[2][澳]欧文·E·休斯.公共管理导论[M].北京：中国人民大学出版社，2001：2.

[3]张康之论官僚制的实践困境[J].云南行政学院学报,2001(6).

[4]史蒂文·科恩新有效公共管理者[M].北京:中国人民大学出版社,2001.

[5]朱国云组织理论：历史与流变[M].南京：南京大学出版社，1997：249－253.

[6]《马克思、恩格斯选集》第4卷[M].北京：人民出版社，1972：505.

行政论文篇6

【关键词】行政/行为/理念

【正文】

依法治国这一基本方略已经通过宪法修正案载入我国的宪法典。这是世纪之末国家向公众和世人所作的一项郑重承诺，即国家为了发展民主、尊重人权，将严格按法律约束自己的权力行为。依法治国的重点是依法行政。依法行政承诺的兑现是一个系统工程，既需要观念的转变，也需要制度建设的保障，更需要法规范的有效运行。然而，依法行政应当确立什么样的观念呢？在法治国家里，行政行为合法和正当的理念是什么呢？面向21世纪，行政行为的理念是否还是古典行政法的理念呢？对此，我们必须予以回答。

一、行政行为的服务性

（一）人文精神的转变与服务观念的确立

19世纪的古典行政法是以“个人本位”为人文精神的。它在公共利益与个人利益关系上的价值判断是互相冲突，在道德观念上的价值取向是互不信任和互相猜忌，因而在行为关系上的理念就是竞争或对抗。也就是说，政府与公民间的行为关系，是一种命令与服从关系（大陆法系国家）或命令与控制关系（英美法系国家），行政行为是行政机关作为者对公民所作的最终命令。但是，20世纪以来的现代行政法是以“社会本位”为人文精神的。它在公共利益与个人利益关系上的价值判断是互相一致，在道德观念上的价值取向是互相信任，因而在行为关系上的理念就是服务与合作。也就是说，政府与公民之间的行为关系是一种服务与合作的关系，行政行为是行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。法国法学家狄骥认为，这种人文精神的转变和新观念的确立，是以第一次世界大战的爆发为代价的。但是，新的精神和观念终于在马恩河畔和凡尔登山峡战胜了旧精神和旧观念。从此，我们不能再把行政权作用称为权力行为了，而应当把它称为公共服务行为即公务行为，因为它是为满足公众需要而组织和促进物质、文化、精神和道德发展的行为（注：参见［法］狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，“第2版序言”第9、483页。）。德国著名行政法学家福斯多夫则指出，行政行为的实质是对个人给予“生存照顾”。另一名德国行政法学家巴杜拉对福斯多夫的理论进行解释、分析和概括后指出，行政行为的唯一内涵就是“服务”。现代“行政法使行政与个人或团体产生了一种‘指导与服务性’的法律关系，来保障个人的福祉。依社会法治国（即社会本位的法治国家——本文作者注）的理念，行政必须提供满足个人生活所需的‘引导’及‘服务’行为”（注：［德］巴杜垃：《在自由法治国与社会法治国中的行政法》，陈新民译，载陈新民：《公法学札记》，台湾三民书局1993年版，第126、112、113页。）我们认为，如果抛开上述论述的价值性认识不论，而仅仅从科学性认识上看，将服务作为行政行为的本质是正确的，是符合社会发展趋势的。服务主体运用服务权所作的行为，即对公共利益进行集合、维护和分配的行为，就是服务行为。

（二）服务观念与新思维

服务作为行政行为的新理念，并不是将这一理念输入原行政行为及其理念之中，而是行政行为及其理念的根本性和实质性嬗变。（注：［德］巴杜垃：《在自由法治国与社会法治国中的行政法》，陈新民译，载陈新民：《公法学札记》，台湾三民书局1993年版，第126、112、113页。）这种变革，不仅为我们认识行政行为的主体、权力和效果等要素提供了新的思维方式和认识，也为我们实施行政行为提出了新的要求。

1.行政机关是服务机关。行政行为的实施者是行政机关。行政机关在本质上是公众的服务者。从理论上说，行政机关是全社会成员共同利益的代表者和各社会成员个人利益的维护者，与公众之间的利益关系是代表与被代表、公共利益与个人利益之间的关系。行政机关所代表的公共利益，不是供其本身或其工作人员享受的特殊利益，而是分配给公众来享受的利益，是用于保障个人利益的利益。公共利益的集合、维护和分配，是因为单个的社会成员无法或难以实现自己的这种利益。因此，社会成员需要这样的服务机关，行政机关只能是服务机关。对此，国内外学者已经从不同角度作过论证。从实定法规范上看，我国宪法典明文规定了行政机关的服务性质。《宪法》第27条规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”第22条规定：“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动。”类似的实定法规范还有很多。这些规定的总精神就是，“人民委托行政机关管理国家行政事务，目的就是要使行政机关为自己服务”（注：应松年等：《行政法学理论基础问题初探》，《中国政法大学学报》1983年第2期。），而不是为了实现进行发号施令。

2.行政权是服务职责。行政行为是运用行政权所作的行为。行政权实质上是对公共利益进行集合、维护和分配的权力。行政机关通过对公共利益的集合、维护和再分配，目的是为了保护个人利益，确保个人追求和实现自己利益的公平机会，实现社会成员实际占有利益的基本公平。因此，行政权是一种服务权。同时，这种公共服务是无法由他人替代的，这种服务权是不能抛弃和转让的，抛弃或转让将使公民难以充分享受公共服务，受转让者所作的服务就不再是公共服务。因此，行政权又是一种服务职责。这样，20世纪以来，公共服务观念代替了公共权力观念，公共权力不复是一种“发号施令”的权力，“这种公共权力绝对不能因它的起源而被认为合法，而只能因它依照法律规则所作的服务而被认为合法”（注：参见［法］狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，“第二版序言”第8页。）。同时，行政权作为一种服务权，不同于19世纪的命令权，并不以相对人的服从为目的，而应以为相对人提供服务为目的；并不以强制为必要的、本质的属性，而必须体现相对人对服务的可接受性，更多地采用说服教育方法和私法上的服务形式。行政主体的服务往往是相对人乐于接受的，往往能得到相对人的积极合作即配合和参与。即使法律上赋予了行政权以强制性，只要服务能得到顺利实现或相对人愿意接受这种服务，行政主体在执法中也可以不运用这种行政权。总之，随着服务观念的确立，在现代国家里尽管“公权力仍然是公权力，而逐渐摆脱与特殊利益站在敌对立场之角色”（注：［德］福斯多夫：《当作服务主体之行政》，陈新民译，载陈新民：《公法学札记》，台湾三民书局1993年版，第66页。），即摆脱了与人权相对立的角色。

3.行为效果是服务及利益。根据服务理念，行政行为的内容和效果都是服务及利益。其中，行政处罚行为是为了给公众提供一个良好的社会秩序，行政征收行为是为了给公众提供公共设施服务的需要，行政许可行为则是对资源和机会的一种分配，等等。行政机关通过行政行为给予相对人的利益，不再是一种恩赐，而是相对人受法律保护的权利。这就改变了将行政行为作为者命令，以相对人的服从为内容和目的的“警察行政法”观念。并且，现代社会也更愿意从行为效果上来认识行政权作用，认为行政权作用作为一种服务，既包括传统意义上的行政行为（公法上的单方意思表示即单方行政行为），也包括传统意义上不属于行政行为的行政契约（行政私法行为）、行政事实行为和行政指导行为。上述三种行为模式与传统的行政行为相比，有两个重要特点：一是强制性较弱，服务性较明显；二是并不具有拘束力和执行力，主要是设法取得公民、法人或其他组织的自觉合作，并且当事人在事后仍可予以。从法学上说，行政指导等手段即使不是法律手段，由于并没有强制规定公民等的权利义务，是允许由行政机关实施的，基于相对人的自愿并不构成违法。于是，传统意义上的行政行为即单方行政行为，在当代行政权作用体系中已丧失其绝对优势，行政权作用的范围得以不断拓宽。

但是在今天，尤其在我国，服务作为行政行为的新理念还有待人们的努力，也是当前行政法变革的两大内容之一。我们“有必要逐步给行政部门灌输一些新的精神，因为行政部门已表现出某种倾向。它们对历史抱残守缺，始终认为自己是一个实行统治的权力机关，它们对待国家的公民总有点像皇帝对待臣民的味道”（注：［法］勒内·达维：《英国法与法国法》，舒扬等译，西南政法学院法制史教研室1980年印，第109页。）。

二、行政行为的过程性

以命令与服务为人文精神的古典行政法，将行政机关的行政行为视为者的最终决定。相对人最多只能得到这个最终决定的一个事后通知。但是，“合作是一个过程”（注：［美］庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版，第67页。），以服务与合作、信任与沟通为人文精神的现代行政法，将行政行为看作一个过程，即从意思表示的发生和形成到作出和实现的时空运动过程。这意味着服务理念拓展了人们对行政行为的认识，将行政主体与相对人之间的权利义务关系回溯到该最终决定作出以前。

（一）过程是合作的前提

今天，行政法变革的另一内容，就是“公民们自身必须抛弃那种认为行政事务是公共官员权力范围的事，认为行政官员注定就是来为他们提供服务的，因而公民可以对行政事务不闻不问的陈旧观念”（注：［法］勒内·达维：《英国法与法国法》，舒扬等译，西南政法学院法制史教研室1980年印，第110页。）。也就是说，相对人必须确立起对服务的合作观念，行政主体实现服务必须得到相对人的合作。

包括配合和参与两个方面。配合主要是一种义务，具有消极性和被动性。参与则主要是一种权利，具有积极性和主动性，是合作的本质。相对人对服务行为的合作，不仅表现为对一个已作出的、最终的行政决定的配合，而且还表现为对形成和作出行政决定的参与。所谓参与权或“参政权系指人民参与国家意思之形成，并由此而取得对国家之请求权，此种请求权与积极之身份或地位即自由权不同，并非请求国家权力之不行使或排除国家权力之侵害，而是‘请求国家承认能为国家活动’之权利”（注：王和雄：《论行政不作为之权利保护》，台湾三民书局1994年版，第47页。）。相对人参与意思表示，必须在该意思表示作出以前，服务与合作也只能在过程中得到实现，因而我们必须将行政行为作为一个过程来看待，而不应将行政行为仅仅当作一个最终决定。

相对人参与意思表示，对行政主体的意思表示起着两方面的作用：第一，行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。这就是说，行政主体对集合、维护和分配公共利益的意志，在作出之前应向相对人证明是公共利益与个人利益关系一致性的体现，是符合行政法规范规定的。第二，行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳，对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望，要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正，从而使行政意志体现相对人意志或使相对人意志吸收为行政意志。总之，相对人的参与，使行政主体与相对人的意志得以沟通和交流，可以将行政意志融化为相对人意志，也可以将相对人意志吸收到行政意志中，从而使行政法关系具有某种双方性，使相对人真正成为行政法关系的主体，使人权真正得到尊重。

（二）过程的法制化是信任的保障

服务与合作是行政法精神对双方主体在行为上的要求，相互信任是行政法精神对双方主体在实施行政法行为时的一种道德要求和观念支持。它与当代民商法上的诚实信用原则一样具有具体的内容，即行政法关系上的诚实义务、告知义务、合作义务和保密义务。

相互信任需要，并只能在行政过程中得以确立。行政过程的法制化即行政程序，是对已确立信任关系的一种保护。弗里德曼指出：“感到程序上的合法性最终导致实质上的赞同规则和我们所谓的信任。”（注：［美］弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，中国政法大学出版社1994年版，第134页。）这也就是说，只有按法定程序所作的行政行为，双方主体、尤其是相对人才能对该行为所设定的权利义务表示信服。行政程序有利于培植行政法主体的信任意识。诚实信任本身只是一种抽象的道德观念。但是，行政程序这种意思表示规则使之具体化了，为行政法主体间的相互信任提供了现实的操作规则。只要行政主体按行政程序实施行政行为，只要相对人按行政程序参与实施行政行为，就可以切身体会自己得到对方信任的要求，就可以直接观察诚实信任的法律实践，就可以切身体会自己得到对方信任后的人格尊严。长此以往，必将有利于行政法主体养成相互信任，以诚相待的高尚品质和良好习惯。同时，行政程序为诚实信任提供了统一的客观标准。行政程序具有客观性和统一性。只要一方当事人严格按行政程序作意思表示，就足以说明自己的诚实和对对方当事人的充分信任，也就足以使对方当事人对自己表示充分信任。例如，听证的举行，足以说明行政主体对事实和法律的坦诚布公，对相对人诚实合作的充分信任。这就是说，一方面，行政程序为自己的意思具有诚实性提供了客观标准。行政法主体只要按这一标准作意思表示，自己的诚实信任就可以得到法律的有效承认和保护。另一方面，行政程序也为自己判断对方的意思表示是否具有诚实性提供了客观标准。如果对方主体违反了这种程序规则，就意味着对信任关系的破坏，就应承担相应的法律后果，从而保护自己的诚实信任。然而，行政程序作为一种意思表示规则，根本作用在于保证双方主体将作的实体上意思表示的诚实性。行政法主体履行程序上的诚实义务，根本目的是为了使自己的实体意思表示得到对方主体的信任。例如，行政主体只有遵守回避、顺序、听证等程序规则，才能表明自己所作实体意思表示的诚意。行政主体只有按一定程序信息、统计资料，该行政指导行为才能得到公众的信任，而不会被公众置之不理。同样，相对人在程序上的诚实合作，则可期望的实体利益、所提出的实体要求才能得到行政主体的信任和满足。如果一方主体不履行程序上的诚实义务，那么也意味着对实体上的意思表示缺乏足够的诚意，甚至可能构成对对方主体的欺诈。违反程序上诚实义务的一方，对此应承担相应的法律后果，以保护对方主体的诚实信任。由此可见，行政程序通过对程序上诚实义务的要求，对实体上的诚实义务的履行起到了保证作用，对实体上的信任关系起到了一种间接保护作用。

总之，现代行政法提倡信任和诚实，不只是为了说明行政行为作出及生效后双方主体的观念状态，更重要的是为了说明行政行为作出过程中双方主体所应持的价值观念，说明在行政行为作出前双方主体的权利义务关系。它要求行政主体和相对人双方意志的形成和表示，都必须符合公共利益与个人利益关系的一致性及行政法规范的规定，为此必须符合相应的规则和承担相应的义务。这种权利义务关系基本上是一种程序上的权利义务关系，要求行政主体在相对人的参与下严格按行政程序来作意思表示，要求行政行为程序化；是为了保证所作出的行政行为具有合法性，促进利益关系的一致性，增强行政行为的公正性、准确性、民主性和可接受性，建立双方间的相互信任，避免已作行政行为因不合法而导致的不断反复，提高行政效能。

（三）过程是沟通的机制

“在任何社会环境下，解决价值冲突的办法都只有寥寥几种。一种办法是通过地理上的隔绝，另外一种更主动的办法就是退出。弥合个别的或文化上的差异的第三种办法是通过对话，在这种情况下，价值冲突原则上能够表现出一种积极的征象，也就是说，能够成为增进交流和自我理解的手段。最后，价值冲突也可以通过使用武力或暴力来加以解决。在我们今日生活于其间的全球化社会里，这四个选择有两个已经急剧地减少了。”（注：转引自［美］华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘锋译，三联书店1997年版，第75页。）

沟通是指存在的主体对他人永久地开放，主体与主体之间的交流、对话和讨论。存在主义哲学家雅斯培认为，“理智只有在讨论中才能得到明了”，“人与人之间的沟通是达到各种形式的真理之途径”（注：［德］雅斯培：《关于我的哲学》，载［美］W·考夫曼：《存在主义》，陈鼓应等译，商务印书馆1987年版，第150页。）。行政行为实施过程中的沟通就是这样一种协商机制。尽管现代社会以公共利益与个人利益关系的一致性、服务与合作、彼此信任为价值取向，但公共利益与个人利益之间的冲突并未消失，服务与合作中的地位障碍、地理障碍、语言障碍和心理障碍仍然存在，行政主体的愿望和意见与相对人的要求并不完全相同。在这种情况下，我们就不能通过斗争或强制来实现自己的愿望、意见和要求。也就是说，行政主体不能未经协商而任意强制相对人接受自己的意思表示，相对人不能用破坏社会秩序或非和平的方式来达到自己的要求。因此，彼此信任，从而达成最终的行政行为。这样的行政行为，可以避免相互间的事后误会和摩擦。

沟通又是现代社会消除冲突的一种平衡和补救机制。在行政法中，如果事前的沟通并未实现，冲突业已发生和存在，则只能通过事后的协商、对话和讨论来沟通行政主体与相对人之间的意见，消除双方主体之间的冲突和纠纷。只有通过沟通，才能实现服务与合作，才能建立相互信任。行政法主体不能通过隔绝和退出来回避冲突，也不能通过武力或暴力来解决冲突。回避并不能建立相互信任，暴力只能激化冲突，都不可能恢复公共利益与个人利益关系的一致性。对行政主体的违法行为也不能用强制制裁来解决。狄骥指出：“公法是国家法、统治者的法；因此人们就不能直接对自己行使强制。”（注：［法］狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，第504页。）因此，当因行政行为违法而发生行政主体与相对人之间的冲突时，只能通过协商、对话来沟通，只能通过对行政行为违法性的消除和补救来恢复公共利益与个人利益关系的一致性。

总之，实现公共利益与个人利益关系的一致性，完成服务与合作必须进行事前和事后的沟通。行政主体与相对人之间的这种沟通，只能在行政过程中进行，必须通过相应的机制即行政程序来实现。这就意味着行政行为的过程性和程序性。

三、行政行为的从属法律性

（一）执法行为

在原苏联、东欧及我国法学上，人们习惯地把行政解释为管理，并将行政机关和行政权解释为“国家管理机关”和“国家管理权”。其实，从立法、行政和司法的角度上看，这是不准确的。管理与被管理，不过是命令与服从观念的翻版，也是导致“管理论”或“控权论”等陈旧或不正确观念的因素。我们认为，从行政法的服务与合作、信任与沟通的人文精神出发，行政机关和行政权是一种执法机关和执法权。从理论上说，近代分权学说的鼻祖洛克和孟德斯鸠，都是在执行法律的意义上来解释行政及行政机关和行政权的（注：参见［英］洛克：《政府论》（下册），叶启芳等译，商务印书馆1983年版，第94页；［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1982年版，第155、157页。）。马克思认为，行政就是执法（注：马克思曾经引用过黑格尔的一句话：“执行和实施国王的决定，一般说来就是贯彻和维护已经决定了的东西，即现行的法律、制度和公益设施等等，这和做决定这件事本身是不同的。这种使特殊从属于普遍的事务由行政权来执行。”马克思认为，这是“关于行政权的一般说明”。马克思：《黑格尔法哲学批判》，载《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1965年版，第294—295页。）。可以说，“经典作家，特别是B.N.列宁使用的是‘行政’、‘国家行政活动’、‘行政机关’的表述法，而没有使用‘国家管理’、‘管理机关’或‘国家管理机关’这些词（注：［保］斯泰诺夫等：《行政法学的基本概念》，姜明安译，载《行政法研究资料》，下册，中国政法大学出版社1985年版，第636页。）。从实定法上说，行政机关和行政权同样是执法机关和执法权。我国《宪法》第85、105条明文规定，我国国家行政机关是各级国家权力机关的“执行机关”。执行机关，就是执行国家权力机关的法律、法规和决议的国家机关，也就是执法机关。行政机关的任务，就是主动、持续地去执行法律规范，调整各种利益关系，实现立法的意图或法律规范的目的。从上述观念出发，行政行为就是执法行为，是一种通过执行法律为公众提供服务的行为。

（二）服从法律

行政行为尽管被解释为服务行为，行政主体可以以单方行政行为来为相对人提供各种服务，但行政行为作为一种执法行为就必须受法律的约束。这是因为，行政机关的行政权源于法律。克拉勃指出：根据近代国家观念，“必须承认法律——制定的法律——不但是公民的权利和义务的来源，而且是所谓者的权利或政府的一切构成权的基础”，“它不承认法律权力以外的其他权力，并且对于自以为是的者不留余地——行政法和私法间在原则上没有区别”（注：［荷］克拉勃：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆1957年版，第25、90、79页。）。既然如此，行政权的运用，行政行为的实施就必须服从法律，受法律的约束。“者从前的职务应该看作公务行政的一部分，这种公务行政的各方面，只有根据法律和普通法或者某种特别法才能够处理。”（注：［荷］克拉勃：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆1957年版，第25、90、79页。）狄骥认为，如果没有法律依据，则“我认为国家这种公共权力之所以绝对能把它的意志强加于人，是因为这种意志具有高于人民的性质的这种概念是想象的，丝毫没有根据的，而且这种所谓国家既不能以神权来说明，也不能用人民的意志来解释，因为前者是一种超自然的信仰，后者则是毫无根据，未经证明、也不可能的假设”（注：［法］狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，“第二版序言”第8页。）。

当然，19世纪的法治学说也产生了依法行政的观念。但是，这种法治学说却保留着法外的行政权，认为行政权和立法权、司法权都来源于具有抽象人格主体的国家。（注：参见［日］村杉敏正：《论行政处分之公定力》，载城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第175页以下。）“结果，者可以不受法律节制，用任何手段，甚至用限制公民自由的方法，培养公共的利益”。“这种观念给政治学说带来了一种极度的混乱，因为现在有两种权力——法律和者——互相冲突。倘使我们保持整个观念，换句话说，法以外的权力来源的观念，那么就无法解释者的服从法律了。倘使人们承认法律是权力的原始来源，那么便不许保持观念。”（注：［荷］克拉勃：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆1957年版，第91页。）

行政行为的从属法律性，仅仅意味着行政行为从属于法律的应然性，而并不意味着其实然性，与行政行为的界定无关。也就是说，行政行为的从属法律性，并不意味着行政行为必然合法，也并不意味着只有合法的行为才是行政行为。理论上曾有过、现在又有以合法性来界定行政行为的主张（注：姜明安：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第236页；刘勉义：《论行政行为与行政机关事实行为的界分》，载刘莘等主编：《中国行政法学新理论》，中国方正出版社1997年版，第118页。），这是我们不能同意的，也是与《行政复议条例》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》等实定法的规定不一致的。

（三）实质法治

行政权对法律的从属性，说明行政主体的执法服务是一种“依照法律规则所作的服务”（注：［法］狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，“第二版序言”第8页。），即依法行政。然而，服务理念导致了依法行政从形式法治到实质法治的变化。在19世纪，依法行政是以立法权、司法权与行政权的对抗，以牺牲效率为代价来实现的。在当代，依法行政则将在立法和司法的支持下及相对人的合作下得以实现。20世纪以来，尤其是第二次世界大战以来，各国纷纷抛弃了行政主体的一举一动都是有法律依据的形式法治理论，而奉行实质法治理论。实质法治理论认为，只要行政机关实质上为相对人提供了服务，服务形式或程序上的不足，即行政行为在形式或程序上的某些瑕疵，并不需要予以撤销，而可予以补正或转换，以避免因同一反复而形成的不合理和效率低下。（注：［日］室井力主编：《日本现代行政法》，吴徽译，中国政法大学出版社1995年版，第109—110页；林纪东：《行政法》，台湾省三民书局1988年版，第49、51、331页；［英］丹宁：《法律的训诫》，杨百揆等译，群众出版社1985年版，第9页以下；［德］格奥尔格·诺尔特：《德国和欧洲行政法的一般原则》，于安译，载《行政法学研究》1994年第4期。）这一实质理论已经得到各国立法的确认（注：参见《联邦德国行政程序法》第42、45、46、47条；《西班牙行政程序法》第53条；《意大利行政程序法草案》第51、52条；澳门地区《行政程序法典》第118条；我国《行政复议条例》第42条第2项。）。我们认为，在我们这个法治程度、法治素质还不够高的大国里，要求行政机关有较高的服务效率，就更应坚持实质行政法治，相对人对此应该予以合作。遗憾的是，我们现在的立法和理论并没有走出形式法治的误区。当然，实质法治并不意味容忍行政行为在程序和形式上的违法。相反，强调行政行为的程序和形式正是当代行政法所取得的最重要的成就。实质法治只是寻找到了既能弥补行政行为在程序上和形式上的违法性，又能保障行政效率的结合点。

实质法治理念的确立，为行政法对行政行为的规范提供了新形式。田中二郎教授在《依法行政之原理》中对依法行政的含义进行了分析，指出：“（1）最初谓一切行政行为，均须依据法律，始合于依法行政之本义。（2）其后谓仅系侵害人民权利，或使人民负担义务之行为，必须有法律之根据，其余行为，可听由行政机关自由决定，其解释已较前为广泛。（3）迨于最近，学者谓依法行政一词，仅有消极之界限，即指在不违反法律范围内，允许行政机关自由决定而言，非谓行政机关一举一动，均须有法律根据之意，其解释与前更不相同。”（注：林纪东：《行政法》，台湾三民书局1988年版，第49页。）也就是说，最初行政法对行政行为的规范同对相对人行为的规范是不同的。相对人的行为只要不违反行政法规范的规定就视为合法，但行政行为只有在具有明确的法律根据时才能被认定为合法。当代行政法对行政行为和相对人行为则采取了相同的规范形式，即不论相对人行为还是行政行为，只要不违反行政法规范的规定都应视为合法。这是与行政行为的服务理念相适应的。

四、行政行为的无偿性

（一）无偿服务

尽管行政行为是一种服务行为，但却又是一种执法行为。因此，“在公共机关和私人机关的社会服务间有一种重大差异”（注：［荷］克拉勃：《近代国家观念》，王检译，商务印书馆1957年版，第79页。），即行政行为是一种无偿的服务行为。当代美国学者指出：“由于政府计划的目标是为公众需要服务，并非是在赚钱的意义上盈利，甚至像美国邮政服务局等政府企业单位也不能严格地按企业方式经营。正如弗里施莱和罗斯指出的那样，国家政策要求‘所有美国公民……无论他们住在何处，都应享受同样水平和质量的政府服务。这即是说，每一个人都应靠近一个邮局——和靠近其他政府公用设施一样——无论他是生活在衣阿华州的温特塞特农区，还是生活在马里兰州的切维·蔡斯市郊。为了给这一政策注入生命力，邮政服务局必须在其不盈利的地区保持服务。有的人主张，它们实际上必须沿着美国每一个十字路口开办邮局。’虽然这种政策要增加成本，但是要保证提供服务。而私人公司在需要增加较多成本时通常不会提供这种服务。”（注：［美］菲利克斯·A·尼格罗等：《公共行政学简明教程》，郭晓来等译，中共中央党校出版社1997年版，第11页。）这是因为，在私法上权利义务是可以分离的，服务是以等价、有偿为原则的。但是，在行政法上行政主体的权利义务却是难以分离的，行政主体的权利往往又是一种职责或义务。行政行为作为法律在特定利益关系中的具体和最后的体现，是行政主体履行职责或义务的结果。义务的履行是无偿的，是不能索取报酬的，不能以等价、有偿为原则。

（二）无偿性的具体表现

行政行为实质上表现为行政主体对公共利益的集合、维护和分配。

行政主体对公共利益的集合，主要表现为对不属于社会成员的利益确认为公共利益和行政征收两类。前者如将文物、尚未为个人所合法占有的山川、土地以及无主财产宣布为公共利益。显然，将不属于社会成员的利益确认为公共利益是无偿的。至于行政征收，又表现为税收、劳役和财物的征收。其中，税收和劳役的征收往往具有普遍性，是实现社会公正的一种途径，一般都是无偿的。财物的征收往往是针对具体事件中的个别社会成员的，并非针对普遍的社会成员，一般应给予补偿。这是因为，公共负担必须平等。特定相对人的财物为行政主体所征收，被集合为公共利益，承担了其他社会成员所没有承担的义务，得不到补偿就不足以在与其他社会成员间保持平等。但是，被征收人本身也是公共利益的受惠者，征收补偿并不以等价即全额补偿为原则，而应以公平补偿为原则（注：参见陈新民：《宪法基本权利之基本理论》，上册，台湾三民书局1992年版，第407页以下。）。总之，我们可以这么说，公共利益的集合原则上是无偿的。

行政论文篇7

抽象行政行为并非一个法律术语，而是理论研究上的一个概念。对抽象行政行为在学术界的不同的表述，有的人认为所谓抽象行政行为是指行政主体针对不特定的对象制定和以及具有普遍约束力的规范性文件。1有的人认为所谓抽象行政行为，是指行政主体针对不特定的行政相对人单方面作出的具有普遍约束力的行政行为，即制定行政规则的行为。2有的人认为抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件。3笔者认为所谓抽象行政行为，是指特定的国家行政机关在行使行政过程中制定和普遍性文件的行为，包括制定法规、规章和决定、命令。

与具体行政行为相比，抽象行政行为具有以下特征：（1）对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行政对象，适用于所有符合条件的某一类人或事。（2）效力的普遍性和持续性。抽象行政行为具有普遍性的效力，对某一类人或事具有约束力。并且，抽象行政行为具有持续性。其表现为制定各种行政规则，而这种规则一般不溯及既往，但对于往后的同类事件具有反复性。（3）准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、等一系列程序，类似于立法。

我国行政诉讼法将抽象行政行为排除在人民法院行政案件的受理之外，但随着法治社会的不断发展，不将抽象行政行为纳入司法审查的范围的弊端越来越突出，抽象行政行为比具体行政行为对社会的危害性更深、更广，更为严重的是它杜绝了行政相对人的司法救济途径，这极容易造成社会的不稳定，这就需要我们对抽象性行政行为的可诉性问题进行探讨，进一步扩大人民法院的受案范围，将抽象行政行为纳入司法审查中，以保证行政相对人的权益得到保障。

二、抽象行政行为的可诉性依据

笔者认为将抽象行政行为纳入行政诉讼司法审查范围应从抽象行政行为可诉性的理论基础、现实必要性与司法审查的可行性这几个方面对抽象行政行为的可诉性进行进一步的探讨。

(一)抽象行政行为可诉性的理论基础

1、基础。从表面上看，现行宪法没有直接规定以诉讼的方式对抽象行政行为进行审查，也没有将此审查权赋予人民法院，但是宪法作为根本大法只能规定一些基本制度和基本原则，从宪法所规定的内容上看它实际上蕴涵了对抽象行政行为进行审查的依据。首先，从民主的角度上看，我国《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉或者检举的权利。”这里的“国家机关和国家工作人员”显然包括行政机关和行政机关的工作人员；这里的“违法失职行为”也应包括行政机关违法的抽象行政行为。这一法条的宪法精神在于它没有否定公民对行政机关违法的抽象行政行为提出申诉、控告和检举的权利。其次，现行《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”显然，行政机关的抽象行政行为如果违反宪法和法律，必须依法加以追究。这一宪法原则的意义就在于排除行政机关的抽象行政行为不受法律控制的可能性，为以后对抽象行政行为提讼提供了依据。最后，宪法的内容并非都是抽象的原则，许多内容如宪法关于公民基本权利和义务等方面的规定都具有较强的司法适用性。由宪法所确认的公民的基本权利，在实践中也可能会受到行政机关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提讼，法院不能对那些内容上明显违背宪法关于保障公民合法权益的规定相抵触的法规、文件进行审查，则宪法的权威也很难得到维护。

2、抽象行政行为本身的性质决定了其可诉性。抽象行政行为是行政权行使的必然结果，从这种公权力本身的属性上看，它是一种凭借物质力量在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制力，具有较强的渗透性和扩张性，这种扩张性就决定了，如果不给这种权力在法律上设定边际，它将很容易发生膨胀。从而导致权力无法控制的滥用，必然将成为社会秩序的最大障碍。“不受制约的权力导致腐败，绝对的的权力导致绝对的腐败”。行政权正确地实现自身的目标是的有条件的，而非无条件的，这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为的时候，与其假定它们是正确的，不如假定它们是错误的，基于此种假定，我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展。

抽象行政行为相对于具体行政行为而言的，它的行使程序更为复杂和严格，更能体现国家和地方的方针政策，更有规范性，针对的对象更普遍，有效力上的反复适用性，影响的范围的广泛性。这就决定了如果某个抽象行政行为违法，给社会造成的影响或者说损失将是具体行政行为所不能比拟的。针对这样的行为，单凭行政机关内部的监督是肯定难以发挥作用的。这就需要有司法审查的介入。所以，对抽象行政行为的司法审查是不应该有排除因素的，它自身的性质就决定了它可诉的必要性。

3、法治原则。赋予抽象行政行为可诉性是现代法治国家在民思想的体现。即是抑制权力，保障权利，“权力是权利的衍生状态，公民权利是国家权力存在基础和赖以产生的源泉，也是国家权力配置和运作的实际指向和界限”。4在西方，法治观念源远流长，法治主义即为控制和防止行政权恣意滥用、保障国民的自由而创设的，并作为行政法的基本原理而得以发展。在法治思想渐入中国之后，虽历经磨难，但最终得以确立，法治行政也成为依法治国的核心。依法治国要求行政必须要依法而为：一方面法律赋予行政机关必要的行政权力，使其治理国家和社会；另一方面行政机关必须在法律规定的范围内并遵循法定的程序行使权力，不管是实施抽象行政行为还是具体行政行为都必须依法进行。

（二）抽象行政行为可诉性的必要性

从“有权力就有救济”，我国社会主义法制思想的基本要求之一就是平等的权利受平等的保护，这种平等既包括实体权利享有的平等，也包括实体权利受保护的平等。这是宪法与其它法律所确立的一项原则。作为公民、法人和其它组织来讲，法律给它们设定了相同的权利与义务，我们就没有理由为这种权利在受到同样侵害时实施不同的保护手段。

1、实现行政诉讼法与国家赔偿法相衔接的法制的统一。《行政诉讼法》第六十七条第一款规定：“公民、法人或其他组织的合法权益受到行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵害造成损害的，有权请求赔偿。”也就是说，如果公民、法人或者其他组织的合法权益的侵害是由具体行政行为以外的行政行为造成的，则不得提起行政侵权赔偿之诉。《国家赔偿法》第二条则规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”显然，“违法行使职权”既包括违法行使的是具体行政行为，也可以是违法行使抽象行政行为。可见，国家赔偿法所确立的行政侵权范围大于行政诉讼法所确定的行政侵权赔偿范围，这就使得人民法院在审查行政侵权赔偿案件时陷入两难的困境。如果依据行政诉讼法则会使大量的行政侵权赔偿请求投诉无门；如果依据国家赔偿法，则会增加诉讼成本，同时法院的承受范围也是一个重要的问题。因此，行政诉讼法应尽快把对抽象行政行为的审查纳入到行政诉讼的受案范围中，实现两法的统一与衔接。

2、保护相对人的合法权益。从法治所追求的目标来说，任何实质上或事实上非法权益，都应当由国家有关机关通过民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公民、法人或者其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通过具体行政行为对相对人的合法权益造成了损害，法院也无权对其效力加以否定，5由此容易助长行政机关的现象，相对人的权益无法从根本上得到保护。而且为逃避法院的监督，行政机关有可能采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式侵害相对人的权益，法院却无法介入。目前的行政诉讼制度使抽象行政行为实际享有“司法豁免权”，人民法院无权用判决的形式否定抽象行政行为的效力，这势必助长行政机关作出抽象行政行为时恣意妄为的心态。长期以来，制定不合法、不合理的行政管理文件已成为近年来行政机关的普遍现象。政府的行为无论是具体行政行为还是抽象行政行为都必须有法律上的依据，合乎法的目的、精神、原则，否则必须要负法律责任。现实中，有些政府部门特别是一些基层行政机关，并没有将相对人的利益保护作为自己工作的基本出发点和最终归宿，而是受地方保护主义和部门保护主义等不良观念的影响，在制定规范性文件时专横任性，随意扩张本部门、本地区的行政职权，以制定抽象行政行为的方式曲解或公然违反法律、法规，而依据这些不合法的抽象行政行为作出的具体行政行为必然是违法，这就利用具体行政行为掩盖了抽象行政行为的违法性，显然背离了行政诉讼法的立法目的，使行政机关侵害到行政相对人的合法权益，破坏了法治行政的要求。

3、实现依法治国和实现社会主义法治的必然要求。将抽象行政行为纳入受案范围，是依法治国的和建设社会主义法治的必然要求，民主法治的出发点和归结点就是保障公民的权利。我国的司法审查必须以是否有利于保障公民的权利为标准来处理行政权和司法权的关系。“一切有权利的人都容易滥用权力。”在我国当前经济迅速发展时期，具有普遍约束力，且可反复适用的所谓抽象行政行为受到了行政机关的重视，甚至有借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权的现象。这就有可能成为违法行政、越权行政、的主要方式和来源。由于行政行为的普遍针对性和反复适用性，其产生的影响大于具体行政行为。这种情况下，行政权如果得不到有效的监督和制约，公民的权利则没有保障，依法治国和建设民主法制社会也就无从谈起，因此，在坚持人民代表大会制度的前提下，进一步强化人民法院对行政行为的司法审查权，将部分抽象行政行为纳入受案范围，并规定当事人在司法审查中的地位平等，从而保障公民的权力和自由，实现依法治国。

（三）将抽象行政行为纳入司法审查的可行性

根据我国的行政诉讼法制建设的发展，将抽象行政行为纳入司法审查，针对不将其纳入司法审查范围的弊端产生的不利于法治建设的问题提出的解决途径，即对将抽象行政行为纳入司法审查后政府、社会将面对的行政执法问题。

1、关于原告主体资格的问题。有人认为，具体行政行为总是针对特定的对象作出的，因此，这个“特定的对象”如果认为该具体行政行为侵害了自己的合法权益，就可以提讼。而抽象行政行为则不同，它是针对特定的对象作出的，那么究竟谁有权则难以确立。6将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围内，必须对原告的主体资格加以确认。首先，原告必须是与抽象行政行为有“直接利害关系”的相对人，即行政诉讼的原告与行政诉讼有直接利害关系的公民、法人和其他组织，而不应把原告主体资格仅限于“行政管理相对人”之中，否则就会歪曲立法本意，不利于对公民、法人和其他组织的合法权益进行保护，也无法解释实践中出现的各种诉讼。随着行政审判的发展，在原告资格界定问题上，“管理相对人说”已逐渐被“直接利害关系说”所代替，即行政诉讼的原告与行政行为有直接害关系的公民、法人或者其他组织。对原告主体资格作适当扩大，行政行为受司法审查的机率相应提高，已成为当今各国的通行标准。其次，必须是原告认为其权利“可能”受到损害。这是因为抽象行政行为的效力具有未来性，而不是立即对相对人的权利产生直接的法律效力，所以不能以相对人的权利“可能”受到影响为前提。再次，受到侵害的公民、法人和其他组织必须达到一定的数量，单个的公民、法人和其他组织不能成为原告，如果原告的数量过多，可推荐诉讼代表进行诉讼。最后，相对人的权利受到损害依法属于受案范围的可诉事项，把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，不存在无法确立原告的。行政活动具有公共性的特征，即行政活动是对公共事务的组织和管理，社会活动的每一个人都与行政活动有关，如果不加以限制，行政诉讼的原告就会漫无边际，这样就会形成许多不必要的诉讼。7只有赋予受害人以原告资格，才能实现行政诉讼监督行政机关依法行政的目的，从而有效地纠正行政机关的渎职或失职行为。8

2、行政机关的适应问题。对于把抽象行政行为纳入司法审查的范围，有人提出，把抽象行政行为纳入司法审查，使得行政机关的行为几乎全部置于司法监督下，有碍行政效率的提高和行政目标的实现，将会使行政机关感到无所适从。这是片面的，行政管理和行政执法活动当然要追求效率，但这个效率的提高应当建立在法治的基础上的，如果抽象行政行为偏离了这一前提，难以想像其所追赶求的效率还有何意义。行政管理的实现与抽象行政行为接受人民法院司法审查并不矛盾，相反将抽象行政行为纳入人民法院的司法审查的范围，能更好地实现行政管理的目标。对于合法、合理的行政行为，能很好地运用司法权力予以维护。

3、人民法院的承受能力。有司法实践中，有很多人会有这样的顾虑：行政诉讼的开展使人民法院遇到了前所未有考验，而且几年来的司法实践也反映了人民法院所遇到的阻力重重；如果再将抽象行政行为纳入司法审查，不仅加重了人民法院的负担，而且有可能破坏现已取得的成绩和开创的局面。笔者认为，多年的行政诉讼司法实践让人民法院积累了丰富的审判经验，行政审判人员的专业水平较行政诉讼初期有了很大的提高。再加上我国几年大量的法律、法规的制定、实施，为人民法院审查抽象行政行为合法与否提供了立法依据上的有利条件。引起行政纠纷的抽象行政行为，往往与被管理者的相对人的权益有直接利害关系，在规范性文件中往往设定、变更或消灭相对人的权益，其合法性有待探讨。我国的国家机关授予了审判机关具有独立审判权，必然要秉着公正、公平的原则审理诉讼案件，不能因为有可能会加重负担而将抽象行政行为排除在人民法院受案范围之外。将抽象行政行为纳入司法审查，人民法院必然要经过一个适应的过程，总不能因为惧怕适应而使国家的法制建设停滞不前。

三、国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定

为了探讨这一问题，我们首先从比较法的角度略作分析。从国外的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而对于抽象行政行为，从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数国家将其纳入诉讼范围之中。9

（一）美国

在美国行政机关的所有行政行为都在法院的司法审查范围之内，行政立法必须符合不得越权原则和行政行为合理性原则。根据美国法律的规定还将法院对违宪审查的原则和制度运用到了对行政或执行机关的立法审查活动中。抽象行政行为被作为普遍受审查的行为，但并不是所有的抽象行政行为都受司法审查，法律规定不予司法审查的行为和行政机关的自由裁量行为不在可诉范围之内。行政行为可以受司法审查的原则，排除审查则是例外，而且即使是排除审查的行为，相对人亦可以滥用自由裁量权或侵犯宪法为根据提请司法审查。⑩“一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查。在法律无规定时，进行非法定的审查”。⑪

（二）英国

在英国行政机关的行政行为只要其超越了法律规定的权限，法院就可以行使审查权。法官在对行政行为进行司法审查时除不能否定议会法，只能通过解释议会法去控制行政权外可以根据自己的法律意识和有关公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，甚至可以挖掘出比立法意图更深更广泛的立法意图。英国对政府抽象行政行为的审查是非常广泛的。

（三）法国

在法国，行政诉讼范围由判例而不是由成文法来确定。法国对授权立法进行监督主要是通过宪法委员会和行政法院来实施的，法国宪法委员会是根据1958年宪法设立的，是宪法所规定的基本权利的的基本保障机构。法国授权立法是由宪法明确划定的。宪法委员会采取事前审查方式，对议会授权法进行监督，法律获得颁布之前，总统、总理、众议院和参议院议长或60名参众议院议员将议会通过的、有合宪性争议法律、包括授权法提交宪法委员会审查。法国行政法院有权对行政部门基于议会制定的法律、条例进行审查，这种审查既包括事前审查又包括事后审查。

从以上考察比较中可以看出，尽管各国对抽象行政行为可诉性的表现形式不一致，但我们不难发现它们有着共同之处：第一，外国法院都把抽象行政行为纳入受案范围，同时指明了并非所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围。第二，通过最高立法机关予以确定——法院对抽象行政行为具有审查权。

相比这下，我国《行政诉讼法》中第十二条规定的法院不受理行政诉讼的情形把抽象行政行为也归纳进去。这实际上就使部分行政权游离于法院监督的范围，存在着司法审查上的空白，为抽象行政行为的违法提供保护伞。借鉴国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定，对我国应如何构建抽象行政行为可诉性制度提供思路。

四、构建我国抽象行政行为可诉性制度的思路及设想

行政诉讼的受案范围实质上就是法院监督行政行为的范围，它体现了一国法律制度建设的完善，目前我国受案范围还比较小，这反映了我国行政权较强，而立法、司法权相对薄弱的国情现状。⑫因此，为平衡我国的权力分工，建立司法权与行政权的良性互动机制，就在我国现有的法律框架内适当扩大司法权的范围。笔者认为，行政诉讼的受案范围越小，司法审查的空白就越大，反映行政权在实质上大于司法权，这势必导致权力制约机制的失衡。我国行政诉法把抽象行政行为排除在人民法院的受案范围之外，实际上是对审查权的限制，几年来的审判证明，现有的审判监督是残缺的、不完整的。这就需要我们对其进一步完善。

（一）确定具有可诉性的抽象行政行为的范围。对抽象行政行为进行审查必须确立相应的审查范围，否则必然会出现随意性，从而影响审查的法律效果。从权力制衡的角度来看，似乎将所有行政行为纳入行政诉讼范围才合理，才能更加完整地保护公民合法权益，并且，作为“法律帝国首都”的法院也应该对行政机关的一切行政行为有监督权，然而世界各国的行政诉讼制度，并非行政机关的全部抽象行政行为都是可诉的。从理论和实践上来说，对于行政权和司法权的分离，就必然有一部分行政权游离于法院监督的范围。因为过份侵略性的司法审查会因为民主的特质而受批判，当法院侵略性地使用它们的审查权力时，它们有可能破坏行政机关对公民的愿望作出合法反应的能力。⑬所以对行政机关实施的高度政治性和政策性的行为，法院保持一定的克制和尊重是必要的，故将所有抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围并不科学也不现实。从目前的实际情况看，我国《立法法》只就行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例规定了违反宪法、法律的审查程序，对规章以下的规范性文件违反上位法的规定，缺乏一个有效的启动程序。而将其都集中到全国人大和国务院解决又不现实，也容易造成宪法和法律的落空，不利于对公民权益的保护，所以将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，才是最大限度地保护行政相对人的合法权利，促使行政机关依法制定具有普遍约束力的规范性文件。

将规章以下的规范性文件纳入行政诉讼的受案范围，这与其自身的特点紧密相关。与规章相比之下，规章以下的规范性文件具有以下特点：其一，规章的制定往往有法律依据，而规章以下的规范性文件的制定往往根据上级政策和实际工作的需要；其二，规章以下的规范性文件的制定程序不如规章严谨；其三，规章的一般向社会公开，具有较高透明度，而规章以下的规范性文件一般按内部文件下发，缺乏透明度；其四，规章有较完整的备案审查监督制度，而规章以下的规范性文件则缺乏监督；其五，享有规章以下的规范性文件制定权的主体更多，范围更广，与相对人的关系更密切，存在的问题更突出。由于规章以下的规范性文件的这些特点，加上越往基层的行政机关工作人员的法制观众念越淡薄的现实，它常常成了行政机关用在地方和部门保护主义以及其它违法行政行为的工具，违法了却不容易得到及时有效的制止或制裁。现实中大量侵害相对人的合法权益的正是这些规章以下的规范性文件，因此，将规章以下的文件纳入受案范围是必要的。

（二）确立有效的诉讼管辖。抽象行政行为较具体行政行为涉及面较广、影响大，属重大和疑难案件，对其执行审查稍有不慎会就会严重危害行政秩序。对于抽象行政行为的诉讼管辖，人民法管辖主要包括级别管辖和地域管辖，抽象行政行为的级别管辖，是指哪一级别的人民法院有权对哪一级别的行政机关实施的抽象行政行为审查并进行处理，笔者建议，级别管辖应坚持层级效力原则，即各级人民法院有权对本辖区本级及本级以下地方人民政符及其工作部门制定、的行政规章、决定和命令等地行审查，确认其是否违法并予以处理，但本级以上的行政机关实施的抽象行政行为，本级法院仅有审查权而无裁判处理权，如果审查发现上级行政机关作出的抽象行政为确有错误，则可逐级报请上级人民法院进行审查。值得注意的是，如果该抽象行政行为是随具体行政行为一并提出的，则接受报送的上级人民法院在对本级行政部门作出的抽象行政行为审查后，可依据审查结是对具体案件进行审查，而不必退回原审法院。对于地域管辖，应坚持效力范围原则，即只要抽象行政行为发生效力地区的，对应地区的人民法院即有管辖权。

（三）审查结果。法院经过审查可以对抽象行政行为做出两种判决：其一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，予以改变或撤销。对于当事人因适用违法的抽象行政行为而遭受损失的，可适用《国家赔偿法》第二条的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利”。但当事人必须在有效索赔期内提出赔偿请求，否则视同放弃了赔偿请求权，无权再提出索赔申请或就抽象行政行为有违法和不当再行提讼。

（四）建立违法抽象行政行为责任追究制度。对抽象行政行为因其违法应首先承担国家赔偿责任。我国《国家赔偿法》没有否认违法行政规范性文件的赔偿责任，但没有完整的责任制度。因此，在违法行政规范性文件的国家赔偿责任方面，应从实际出发，确定适当的范围。在我国，因行政规范性文件的效力低于法律，在它们出现违反法律的情况并造成损失时，国家原则上应承担相应的赔偿责任。但是，鉴于国家财力有限性的制约因素，赔偿范围不宜过宽。具体的说，对于行政法规和规章因违法直接造成财产损害的，必须是损害严重并且不具有普遍性，国家才可以赔偿，而对于规章以下规范性文件违法造成损害的，应扩大赔偿范围，确立基本由国家赔偿的制度。

综上所述，从国家权力的相互制衡关系来看，行政诉讼建立了一种权力制约机制。审判权对行政权监督范围的大小，实质上反映出一个国家法制建设的文明程度。行政诉讼的受案范围越小，司法审查的空白就越大，反映行政权在实质上大于司法权，这势必导致权力制约机制的失衡。我国行政诉讼法把抽象行政行为排除在人民法院的受案范围之外，实际上是对审查权的一种限制，几年来的审判实践证明，现有的审判监督是残缺的、不完整的。从这可以看出赋予抽象行政行为以可诉性不仅是必要而且合理，是依法治国、依法行政的要求。无论是从政府职能还是社会发展上看，处于行政权的司法审查制度都应较计划经济体制下的该种制度更为健全和发达。把抽象行政行为纳入司法审查，才能充分实现国家权力制约机制的平衡状态，使之与市场经济相协调，为改革开放保驾护航，这已成为现实的要求和行政诉讼制度发展的必然趋势。

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[摘要]抽象行政行为是特定的国家行政机关在行使行政过程中制定和普遍性文件的行为，包括制定法规、规章和决定、命令。随着行政管理的需要，抽象行政行为的日益增多，伴随着大量的问题需要解决，但我国的行政诉讼法又将抽象行政行为排除在法院受案范围之外。很大程度上不利于对抽象行政行为的司法审查，行政诉讼受案范围越小，司法审查的空白就越大，不利于保障行政相对人的合法权益。本文将抽象行政行为可诉的范围划定在规章以下规范性文件，并从理论基础和现实依据两部分进行论述，强调抽象行政行为的现实必要性和司法审查的可行性。在借鉴国外对抽象行政行为诉讼制度的有关规定，通过司法审查标准、诉讼管辖和审查结果，建立责任追究制度的思路中提出可诉性制度的设想，使更多的理论界和实践界引起重视，将其纳入司法审查范围，更好地保护行政相对人的合法权益。

关键词：抽象行政行为；可诉性；探讨

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注释

1孟鸿志。行政法学[M]，北京：北京大学出版社2002:136。

2胡建淼。行政法学[M]，北京：法律出版社1998:129。

3马怀德。法院审查抽象行政行为势在必行[N]，监察日报，2001-8-8。

4文正邦。当代法哲学研究与探索[M]，北京:法律出版社1999:353。

5杨寅，吴偕林。中国行政诉讼制度研究[M]，人民法院出版社2003:57。

6抽象行政行为能否提讼的探讨[J]，载政治与法律，1997，2:48-50。

7罗豪才。行政审判问题研究[M]。北京大学出版社，1990:69。

郑建勋。抽象行政行为的可诉性[J]，载西南民族学院学报，1998，2:27-30。

8张尚族，张树义。走出低谷的行政法学[M]，中国政法大学出版社1991:135。

9江必新。行政诉讼问题研究[A]//张树义。冲突与选择[C]时事出版社，1992:135。

⑩高鸿。抽象行政行为可诉性研究[J]，载法律科学，1997，4:32-35

⑪王名扬。美国行政法（下）[M]，中国法制出版社1995:615。

⑫胡建淼。比较行政法[M]，法律出版社，1999:229姜明安。外国行政法教程[M]，法律出版社1997:139-142。

⑬[美]欧内斯特•盖尔霍恩。行政法和行政程序概要[M]，黄列译，北京:中国社会科学出版社1996:257。

参考文献

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[5]郭道晖。法的时代精神[M]，湖南出版社1997。

[6]王振清。行政诉讼前沿实务问题研究[M]，中国方正出版社1998。

行政论文篇8

关键词：司法审查；抽象行政行为；行政诉讼

如果从严格法治意义上看，我国尚未建立对抽象行政行为的司法审查制度；如果仅把司法审查局限在对其直接纯粹审查、直接判决的狭义范围内，考虑到《行政诉讼法》第52、53条关于人民法院审理行政案件，“依据”法律、法规，“参照”规章的规定，目前在行政诉讼中事实上存在对规章及规章以下的其他规范性文件在一定程度上的审查权。

但这种“一定范围内”、“一定程度上”的审查权来源于行政审判的司法实践而非基本法律的明确规定，没有形成制度，审查的范围、方法、原则都缺乏统一，很多问题无疑需要进一步研究。本文试图在综合考察我国行政审判的现状和国外司法审查经验的基础上，就建立对抽象行政行为全面、间接的司法审查制度抛砖引玉。需要说明的是，法律、地方性法规本身并非抽象行政行为，但它是实施具体行政行为的依据，对其是否合宪和合法同样有一个司法审查的问题。为行文简洁和表述方便，本文以对抽象行政行为的司法审查为题，很多论述针对的是抽象行政行为，但对法律和地方性法规同样适用。

一、行政诉讼中对抽象行政行为进行司法审查的必要性和可行性

(一)对抽象行政行为进行司法审查的必要性

1．对抽象行政行为进行司法监督是建设社会主义法治国家的需要

《行政诉讼法》第1条指出了人民法院对行政机关具体行政行为进行司法审查的目的：保护公民、法人和其他组织的合法权益；维护和监督行政机关依法行使行政职权。两者之中，保护公民、法人和其他组织的合法权益、监督行政机关依法行政，应重于维护行政机关依法行政，因为行政权就其本质而言是国家公权，已经以国家强制力为后盾，无须司法权“保驾护航”。司法权介入的目的无疑是对行政权的制约和救济。行政权需要制约、相对人的权利在受到违法行政行为侵害时需要救济是当代行政法的核心课题。行政法定义的第一个涵义就是它是关于控制政府权力的法。英国权威学者韦德对行政法所下的定义揭示了20世纪生活在“行政国”中的人们对日益膨胀的行政权力一旦失去约束不可避免地带来的灾难性后果所怀的深层恐惧。“在‘行政国’的条件下，政府由自由资本主义时代的少管事或不管事的政府，转变成了几乎无所不能、无所不管的政府，公民从摇篮到坟墓都离不开政府。因此，人们不能不设计一种机制，防止政府权力的滥用，保护公民合法权益不受政府滥用权力的侵害。”中国是社会主义国家，国家机关奉行集权而不是分权的原则，行政权比资本主义国家更加强大，更加需要监督与制约。抽象行政行为是行政机关最重要的、对相对人合法权益影响面最广、影响力最大、最持久的行政行为，对其实施司法审查是落实监督与制约、建设社会主义法治国家的必然举措。

2．对抽象行政行为进行司法审查可以保证人民法院对具体行政行为的司法监督落到实处行政诉讼法赋予了人民法院通过行政诉讼对部分具体行政行为进行司法审查的权力，但具体行政行为在性质上是执法行为，它是抽象行政行为实施的结果。抽象行政行为作为具体行政行为的发生源泉和行为准绳，与具体行政行为存在着客观上的不可分割性。不难想像，如果抽象行政行为违法，依据它作出的具体行政行为不可能合法；如果不允许法院在行政诉讼中先对这种不合法进行审查、强制要求法院不论对错、一律采用作为衡量具体行政行为合法与否的标准，则要纠正具体行政行为的不合法、维护行政相对人的合法权益，无异于缘木求鱼。以违法的抽象行政行为作依据审查具体行政行为的合法性，如同用一把曲尺量一条直线，结果是“直”的实际上全都不直；以违法的抽象行政行为作依据寻求对具体行政行为的监督与制衡，错误的固然不可能得到纠正，正确的倒可能被确认为“不合法”从而被“监督”过来。要真正实现监督行政机关依法行政、保护相对人合法权益的行政诉讼的目的和任务、保证人民法院对具体行政行为的司法监督落到实处、收到实效，必须将功夫做到源头上，建立对抽象行政行为的司法监督制度。

3．对抽象行政行为进行司法监督是确保宪法和基本法律的权威、维护社会主义法律体系内在统一的需要十一届三中全会以来，我国的国家立法工作有了长足的发展，有中国特色的社会主义法律体系初步形成。全国约有数万条地方性法规和其他规范性文件。但是立法的质量未能和数量同步增进，不仅国家行政管理经常在错误的指令下偏离应有的航向，而且宪法和基本法律的权威受到威胁，统一的社会主义法律体系不能形成。解决这一问题当然首先需要人民代表大会和上级行政机关的努力，但司法机关通过审理具体案件对其合法性进行监督也必不可少。

(二)对抽象行政行为进行司法审查的可行性

立法机关的监督和行政机关自身的监督是最为有力、最为有效、最为稳妥的解决问题立法过程中出现的问题的方式，但“无论从理论上还是从实际情况看，现行的监督机制并未能有效地发挥作用，而且随着抽象行政行为的增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重”；“对于地方性法规、规章的监督问题，宪法和法律是有明文规定的，这就是地方性法规必须向全国人大常委会备案，规章必须向上级政府和本级人大常委会备案。接受备案的机关都有权予以改变或撤销。现在，备案程序大都履行了，漏报的是极少数，但备案以后的审查却缺乏法律程序，往往是由工作部门看一看，应当撤销的也没有经过权力机关作出决定以撤销(全国人大常委会对地方性法规还没有撤销过一个)”。个别学者甚至指出，“作为我国立法授权的主要机关的全国人大及其常委会，事实上已经完全主动地放弃了监督授权立法的权力”。事实证明，等待立法机关纠正立法中的错误，如同等待行政机关纠正具体行政行为中的错误一样，不是不可能的但却是不够的，必须建立相应的司法监督机制，以作为对立法机关、行政机关立法监督的补充。

应当看到，法院对抽象行政行为的司法监督还有其独特优势。首先，担任审查的是一批高度职业化的、与争讼标的没有利害关系的法律专家，他们有更高程度的法律“职业化”；其次，司法监督有一套完备、公开、具有公平和效益特色的诉讼程序作保障；第三，从法制统一的角度考虑，由法院掌握司法监督权也是适当的。正由于由法院通过诉讼程序对抽象行政行为进行司法监督具有其他方式不能替代的优点，世界上主要国家都赋予了法院对抽象行政行为的司法审查权。

二、西方主要国家对抽象行政行为司法审查的模式比较

(一)美国

法院的司法监督是美国对行政规章最主要的监督措施。由于美国具有崇尚司法权和对司法权特别信任的特点，其司法监督有两种类型，一种是法律明确规定的，一种是在判例中形成的；一种是直接审查，一种是间接审查。法律明确规定的具体方式有二：(1)向法院提起禁止令之诉。在规章已经颁布，但尚未正式实施或尚未造成相对人实际损害之前，相对人认为相应规章越权、违法，将导致其权益重大损害时，可请求法院禁止令。(2)向法院直接提起司法审查之诉。当规章已经颁布，并已实施和已实际造成了相对人的损害时，相对人可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。间接审查即美国著名的违宪审查制度，由联邦最高法院于1803年在审理麦尔伯利尔诉麦迪逊案件中确立。首法官约翰·马歇尔在判决书中郑重陈词：最高法院不能遵循与宪法矛盾的法规。从此，法院在具体案件中审查有关法律包括行政规章的合宪性，并对不合法的宣告不予适用。

(二)英国

英国没有类似美国的违宪审查制度，也没有赋予法院非议议会法律的特权，但这不等于法院在监督立法行为方面无能为力。作为“议会”国家，英国一直坚持立法权属于议会，议会以外的机关需要立法，须得议会委任。为了将委任立法严格限定在授权范围内，防止其越权导致对议会原则的破坏，法院可以对委任立法是否越权进行司法审查。法院的审查一般从三个方面进行：(1)对委任立法程序的审查。英国委任立法的程序分为指令性程序和指导性程序。前者使用的文字为“必须”。后者为“可”。违反前者必然无效，违反后者则未必无效。某种委任立法程序属于哪一种。以及违反这一类是否无效，一般由法院决定。(2)对委任立法实质的审查，即审查委任立法的内容是否符合议会的授权精神。议会法律在授权行政机关作委任立法的同时，常规定委任的根据、内容、目的等，不符合该授权要求构成实质越权。(3)对委任立法再委任的审查。这要求被授权的组织必须亲自立法，不得再授权，除非法律有明文的许可。英国和美国一样，没有自成系列的行政法院。对委任立法的监控，由普通法院通过普通法诉讼程序进行。

(三)法国

法国是典型的采用二元主义立法体制的国家。自1958年第五共和国宪法以来，形成了国会立法和行政立法并重的局面。但行政立法也要接受来自行政法院的广泛监督。这些监督包括：

1．对立法不作为的监督。法律和上级机关条例规定必须制定的条例，行政机关不主动制定，原条例所依据的事实发生重大变更或法律依据变更，行政机关不及时修订或废除条例，利害关系人均可提出申请，要求行政机关履行职责，遭拒绝后可在两个月内向行政法院。

2．对行政条例的撤销之诉。利害关系人认为行政条例违法或侵害了其自身利益，可在条例公布后两个月内向行政法院提出越权之诉，请求撤销不合法的条例。撤销之诉属于直接审查。

3．对行政条例的无效之诉。原告对行政条例合法性同行政机关有不同看法，而这种看法上的不同又损害或将损害他的权益，原告便可提起审查行政条例的合法性之诉，要求行政法院确认其违法无效。无效之诉属于间接审查。在这类诉讼中，行政法官只有解释和确认权，没有对行政行为产生直接法律实质效果的裁判权。这类诉讼适用于两种情况：一种行政决定成为另一种行政行为的依据，另一种行政行为的效力以这种行政决定的意义和效力为前提时，当事人可针对前一行政决定提起本类诉讼；一种行政决定成为某种民事行为的依据，普通法院对民事行为的判决，依赖于前一行政决定的意义和效力时，普通法院应中止审理，先由行政法院适用本类诉讼解决民事审判前提问题。

法国行政法院对行政立法享有广泛的监督权与行政法院的性质密切相关。行政法院在法国不被看作是司法机关，是特殊的行政机关。因此，行政法院对行政立法的监督权可以尽可能地广泛。而不用担心发生司法干预行政的问题。

(四)德国

德国是一个以议会为中心的一元立法体制国家，行政机关法规命令必须有法律的委任，同时要接受司法审查。其司法审查有两种方式：直接审查和间接审查。直接审查系指当事人认为法规和规章违反《基本法》(即违宪)，诉至，由直接审查其合宪性的法律制度，其特点是：(1)是直接审查，而不是附带审查。直接受理当事人对法规、规章违宪的指控案件，并审查其是否符合宪法这一实质问题，而不是在审理其他案件中附带审理。(2)法规、规章公布即可审查，不必等到在实施中发生纠纷才审查。间接审查系指行政法院在审理行政案件中附带地审查委任立法是否越权，其特点是：(I)是附带审查。只有当具体的行政纠纷涉及到法规、规章时，方可提起并审查。(2)审查机关是行政法院而不是。德国和法国一样，有独立于普通法院之外的行政法院，但行政法院是司法系统的组成部分，不受行政部门干预，具有很强的司法性而非行政性；(3)审查内容不是违宪问题，而是越权问题。

(五)日本

日本行政法和行政诉讼法战前以德国理论为基础，战后则深受美国影响。首先，原有的行政法院的建制被取消，行政案件改由司法法院审理。其次，法院由无权对相关法律作违宪审查，变为享有具体案件中的违宪审查权。宪法规定：“最高法院为有权决定一切法律命令、规则或处分是否合宪的终审法院。”“凡违反(宪法)规定的法律、命令、诏敕及其他国务行为的全部或一部，均无效。”日本法院违宪审查权的特点是：(1)为各级法院所共享。(2)性质是附属审查。

三、建立有中国特色的对抽象行政行为的司法审查制度的指导思想和基本原则

上述国家对行政立法的司法审查制度与具体审查方式尽管有一定差异，但却是对行政行为最重要的监督方式。中国的国情与政治体制决定中国不能效法西方国家，搞三权分立基础上的违宪审查。笔者认为，当前司法审查应遵循全面审查、个案监督、不搞无效宣告的总的指导思想。具体来说，应遵循如下原则：

(一)全面审查原则

全面审查是指人民法院审理行政案件，依据当事人的申请或依职权，可对行政机关提供的、除宪法和基本法律以外的、任何用来证明具体行政行为合法的法律文件的合法性进行审查，以确定其能否作为证明具体行政行为合法的依据。具体内容包括：①人民法院审理行政案件，可对规章和其他规范性文件进行审查；②人民法院审理行政案件，可对行政法规进行审查；③人民法院审理行政案件，可对地方性法规进行审查；④同样，对于一般的法律和民族自治地方的自治条例、单行条例，理论上说都有审查的可能，只不过审查的标准会有差别。但是，对宪法和基本法律(如立法法、行政处罚法)不能审查。宪法是一切法律的来源，基本法律是宪法精神的具体化，两者只能作为司法审查的标准，不能作为对象。

(二)间接审查原则

所谓间接审查，是指人民法院对经审查不合法的抽象行政行为不能宣告无效，更不能对其修改，只能在具体案件中裁决该抽象行政行为不合法，不能作为证明该具体行政行为合法的依据，修改、废止该抽象行政行为的权力仍为行政机关所享有。考虑到间接审查既可通过阻止违法抽象行政行为的具体适用，防止其损害相对人的合法权益，又不损害立法体制和行政立法权，较符合我国国情。此外，人民法院在行政诉讼中发现法律违宪或法规、规章、其他规范性文件违法的，法院在决定不予适用之后，还可依法提出司法建议或报请有关部门作进一步解决。个别案件中法院认定不符合有关部门最后审查意见的，可通过审判监督程序纠正。法院对于各种法律规范之间的冲突或不一致的认定有异议而不能确定如何适用的，可参照立法法第85、86条、行政诉讼法第53条之规定，中止案件审查，报有关部门作出裁决后再恢复审理。

(三)附属审查原则

所谓附属审查原则，是指法院不受理直接对抽象行政行为提起的诉讼，只能在对具体行政行为的诉讼中一并审查抽象行政行为是否合法；法院也不对抽象行政行为进行判决，而只是针对相对人的申请，在判决书的“事实和理由”部分，就争议的抽象行政行为是否合法、能否适用作为证明具体行政行为合法的依据作出结论并阐述理由。法院关于抽象行政行为违法、不能适用的认定只适用于本案。当事人对判决主文不服的可以上诉，但不能单独就对抽象行政行为是否合法的认定上诉。附属审查和间接审查相结合，可在对相对人权益给予有效救济的同时，最大限度地减少司法对行政行为的不应有干扰。

(四)“不抵触”原则

“不抵触”原则，是指人民法院审查抽象行政行为的内容，以不抵触宪法和上位法作为合法的标准。“不抵触”原则对应的是“依据”(或日“根据”)原则。“依据”原则是指下位法的各项规定应当来源于宪法和上位法，行政机关不能制定没有宪法和上位法“根据”的条款。采用“不抵触”原则而不是“依据”原则，意味着行政机关在立法时拥有更多的自，法院在审查抽象行政行为时必须给这种自更多的尊重。人民法院只能对其内容是否和上位法“相抵触”进行审查。不能代替立法机关和上级行政机关进行审议，更不能对其立法是否必要、结构是否合理、表述是否科学、文风是否简练等进行审查。“法院不能强加自己的解释，好像没有行政机关的解释一样。相反地，在法律对于某个问题没有规定，或规定的意义不清楚时，法院的问题是审查行政机关的回答是否基于法律所允许的解释”；“法院不能够用自己对法律的解释代替行政机关合理的解释”。

(五)不告不理原则

不告不理原则，是指人民法院对抽象行政行为的司法审查，原则上须原告提出申请，并限于原告请求的范围。原告未对行政机关证明其具体行政行为的法律依据的合法性提出异议的，人民法院可不予审查；原告异议中没有涉及的问题，人民法院也可不予审查。但为充分体现对公民、法人、其他组织合法权益的救济，维护社会公共利益，如抽象行政行为违反宪法、法律的强制性规定，导致其适用将严重损害相对人的合法权益或社会公共利益，法院可依职权主动审查并决定不予适用。

(六)同级或向下审查原则

同级或向下审查原则，是指人民法院审理行政案件，限于对所辖范围内的同级或下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不得对上级行政机关或不属于本辖区范围的其他行政机关的抽象行政行为进行审查，以保证司法审查的权威性。目前行政诉讼案件一般为基层人民法院和中级人民法院管辖，引起争议的抽象行政行为一般为国务院的行政法规、国务院部委和省级人民政府的规章。对此，受理对具体行政行为不服而又涉及对抽象行政行为附属审查的案件的法院应中止审理，将对抽象行政行为的异议逐级上报至与本院有隶属关系、与抽象行政行为制定机关同级的法院，待其作出审查结论后再依据该审查结论，恢复对具体行政行为的审理。

四、对抽象行政行为司法审查的标准

立法法第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第88条规定的权限予以改变或者撤销：(一)超越权限的；(二)下位法违反上位法规定的；(三)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；(四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；(五)违背法定程序的。”参考行政诉讼法和其他有关法律的规定，抽象行政行为经司法审查确认有下述行为之一的，可决定不予适用。

(一)超越职权

国家机关只能在各自的职权范围内活动，超出法定的职权范围，其行为无效，这一原则同样适用于立法行为。立法法详细规定了全国人大及其常委会、国务院、地方人大及其常委会、地方人民政府的立法权限。

(二)

就是违背法律的目的、原则和精神，没有“一定之规”，以立法者或执法者的个人意志代替法律的意志，不客观、不公正、不合理地行使自由裁量权。通常发生在具体行政行为中，但在立法行为中的的现象也逐渐增多。其表现形态是：

1．个人恶意，目的不当。行政机关制定法律文件不是为了依法推行政务、维护社会公共利益和相对人的合法权益，而是为了实现个人或本单位、本部门或地区的不正当利益，这是的最典型形式。

2．专断和反复无常。行政机关的抽象行政行为应当建立在对所有应当考虑的情况都给予了考虑的基础上，应当合理而适当。合理而适当的处理方式应当保持连续稳定。如果任意专断、反复无常，无正当充分理由的“朝令夕改”导致公民和法人权益受损也属于。

3．考虑不相关因素或者不考虑相关因素。美国曾有这样一个典型案例：法律授权财政部长制定有关为“繁殖目的而专门进牲畜可免税放行”的规章，财政部长在所制定的一项规章中规定，有关政府官员在同意免税放行之前，“必须确信这种牲畜是优良品种，可以用来改变美国畜种”。法院以该项规章考虑了不相关因素——非立法机关规定的目的——而撤销了该规章。

4．同等情况区别对待或不同情况同样对待等。

(三)程序和形式不合法

依法定程序产生和以法定形式表现是法律的重要构成要素。“正当程序标准”即审查规章的制定是否遵循了法律规定的最起码的程序：事前是否进行了公告通知，是否提供了公众参与的机会，对公众的评价意见是否进行了适当的考虑，等等。未尽此正当程序的规章无效。按我国立法法的规定，法律、法规、规章的制定程序一般包括提案、制定草案、审议、通过、公布等阶段。其中前几阶段属于一般规定，违反了并不导致法律文件无效。但通过和公布属于强制性规定，如有违反，法律文件将被确认无效。

1．通过。立法法规定，全国人大表决通过法律，由全体代表的过半数通过。全国人大常委会表决通过法律，由常委会全体组成人员的过半数通过。部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定。地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定。行政法规制定程序暂行条例规定行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院总理审批。不符合上述规定的，属于程序不合法。

2．公布。法律必须公布才能对公众产生拘束力。公众不能遵守、也无法遵守没有公布的法律。

如美国联邦登记法规定：“凡应公布的文件在其公布之前，对任何事实上不知晓此文件者没有效力。”我国行政处罚法第4条也规定：“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的，不得作为行政处罚的依据。”按立法法规定，全国人大和人大常委会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布；行政法规由总理签署国务院令公布；省级人大制定的地方性法规由大会主席团公告予以公布；省级人大常委会制定的地方性法规由常委会公告予以公布；较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规报经批准后，由较大的市的人大常委会公告予以公布；自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、州、县的人大常委会公告予以公布；部门规章由部门首长签署命令予以公布；地方政府规章由省长(自治区主席、市长)签署命令予以公布。凡未按上述规定公布的，视为其不存在，更不能对公众产生约束力，但授予公民某种权利的除外。

行政论文篇9

关键词：行政行为；准行政行为；观念表示；间接法律效果

OntheQuasi-administrativeAct

Abstract：quasi-administrativeactisdefinedasthefactualexpressionrenderedbytheadministrativebodiesbyexercisingadministrativepower，whichwillindirectlycontributetotheadministrativelegaleffect.Thisarticleintendstounveiltheattributesofquasi-administrativeactandthedifferencesbetweenquasi-administrativeactandanyotherkindofadministrativeactbyprobingintoitsconcept.Bylistingthemodesoftheexpressionofquasi-administrativeact，itisexpectedtoconnectthequasi-administrativeacttocomplexreality.Basedonthepositivematerials.

Keywords：administrativeactquasi-administrativeactfactualexpressionindirectlegaleffect

准行政行为不是一个法律用语，我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法，准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起缘于对行政行为研究的需要，从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》确立“行政行为”而放弃“具体行政行为”提法可以看到，将行政行为定义在狭义、最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求。因此，大多数学者们将行政行为定位在广义范畴，认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为，行政法律行为、事实行为以及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的名下。在这种情况下，准行政行为日益成为理论界和实务界关注的一个热点。因此，有必要加强对准行政行为的研究，以指导司法实践。

一、准行政行为的概念及特征

学术界对准行政行为概念的定义不一：有观点认为，“准行政行为，是指符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。”[1]还有观点认为，“准行政行为是国家行政机关单方面作出的，自身不直接产生特定的法律效果，但对行政行为有直接影响，并间接地产生法律效果的行为”[2].我国台湾地区的学者将准行政行为定义为：“行政机关就某种具体事实所作的判断、认识，以观念表示的精神作为构成要素，依法发生法律效果的行政活动，又称观念行为、表明行为”。[3]日本有学者认为，准行政行为是“根据行政厅的意思表示以外的判断或认识的表示，由法律将一定的法律效果结合起来形成的行政行为”[4]

在这些定义中，第一种观点注意到准行政行为的特殊规定性，将准行政行为与行政法律行为区别开来，但作为一种表述尚未概括其本质属性。第二种观点、第三种观点试图对准行政行为本质进行概括，其观点分属学术界争论已久的“间接法律效果说”“观念表示说”。第四种观点总体上可归属于“观念表示说”，但认为准行政行为法律效果的产生只与法律规定有关，排除其它事实对准行政行为法律效果的影响，尚不全面。虽然存在上述差别，但这些差别主要是定义者叙述和角度的差别，尚未构成根本对立。因此，融合“间接法律效果说”和“观念表示说”渐成通说。较有代表性的定义：“准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。”[5]我们认为，准行政行为必须同时具备“观念表示”与“间接法律效果”二个要素，其中，“观念表示”是准行政行为成立的根本前提，“间接法律效果”是“观念表示”的必然产物。

根据通说的定义，准行政行为具有下列特征：

1、准行政行为的实施主体为行政机关和法律、法规授权的组织。准行政行为首先是行政行为，必须具有行政行为的主体要素，即行为者为行政主体，不具有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为，亦不可能是准行政行为，掌握这个特征有助于我们区分准行政行为与准行政主体行为，两者的区别其后详述。

2、准行政行为是行政主体以观念表示的方式作出的行政行为。观念表示不同于意思表示，后者是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思，以一定的方式表达于外部的行为，目的是为了改变相对人权利义务。譬如，公安机关以书面形式对相对人作出处罚决定，交通警察以手势指挥交通，以实现对相对人的规制。而观念表示仅是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为，这种表态并不为相对人设定任何权利义务。譬如，工商机关告知相对人对其办理营业执照申请的受理，税务机关催促办理纳税申报的通知等，其意图仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。

3、准行政行为是不直接产生法律效果的行为。准行政行为一定要产生法律效果，否则无法区别于事实行为。但是准行政行为的法律效果并不具直接性。行政主体虽然作出准行政行为，但要对相对人的权利义务发生法律效果，必须依赖有关法律的规定或新的事实。“准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作出与该事实相关的行为时，处于休眠状态的的效果意思才表现出其”对外“的法律效果特性”。[6]譬如，工商机关的受理相对人申请颁发营业执照的行为并不与最后决定颁发执照有必然联系，受理行为仅通过最后结果才对相对人的权利义务产生现实影响。此外，准行政行为产生法律效果还依赖法律的规定，行政主体的观念表示或判断要产生法律效果，离不开实定法。“饮酒后驾驶机动车辆之所以是一个违章行为或事实，而饮水后驾驶机动车辆之所以不是一个违章行为或事实，正是由于法律的规定不同。”[7]在交通事故责任认定中，行政机关如果仅对事故原因进行分析并作出判断是一种事实性认定，将交通事故与违章行为联系起来，分出是非责任，并对相对人产生法律效果，《道路交通事故处理办法》无疑起决定作用。

4、准行政行为具有行政行为的预备性、中间性、阶段性特征。国内有学者注意到行政行为的过程性，认为“行政行为不是一个个单一、孤立、静止的行为，而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程；这些过程又构成一个个多层次的、极为复杂的系统”[8]根据有关研究，行政行为大致可分为三个阶段，即调查取证阶段、作出决定阶段和宣告送达阶段。在这三个阶段中，可能存在行政机关的事实行为、准行政行为以及程序行政行为等独立的行政行为。但是，从行政行为完成的整个过程看，这些行为又具有相对性，仅仅可能是构成行政行为若干链中的一环。譬如，受理行为和通知行为，可能存在于行政行为的调查取证阶段或者宣告送达阶段，成为一个行政行为的组成部分。由于该行为不是行政机关的最终行为，缺乏完整行政法律行为的效果要素，所以对相对人不产生确定的法律规制效果。再如，行政机关的某些咨询、请示、答复等行为，由于正处于行政行为运转过程中，行政机关的意思表示尚未外化，法律效果尚未形成，被称为不成熟的行政行为。这些行为都属于准行政行为范畴。可以认为，相当多的准行政行为都是行政行为过程性的体现。

二、准行政行为与相关行政行为的区别及意义

（一）准行政行为与行政法律行为

行政法律行为又称法律性行政行为，指行政主体实施的行为是以改变相对人的权利义务为目的，且实施该行为时有明确的意思表示，从后果看对相对人能产生羁束力的行为。行政法律行为具有完整的法律效果，作出后即产生拘束力、执行力、确定力，表现形式如行政处罚、行政许可、行政命令等。准行政行为非以意思表示而以观念表示为构成要素，依赖法律规定或法律事实而对相对人发生法律效果。准行政行为只产生行政法律行为的某些法律效果，如拘束力、确定力。譬如，行政机关确认某种关系是否存在，某个主体是否具备某种资质。还有某些证明行为，只是证明某种事实状态。这些行为具有确定力，但并不像行政法律行为那样具有执行力。总之，可以认为，准行政行为与行政法律行为的主要区别在于准行政行为在法律效果上欠缺行政法律行为完整要素，这主要由观念表示和意思表示的差异性所决定。

（二）准行政行为与事实行为

“事实行为是行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利义务的得丧变更等法律后果的行为”[9].行政事实行为和准行政行为在主体和权力属性上一样，都是行政主体实施的与职权有关的行为。关键区别在于是否具有法律效果。“这种法律效果既包括主观上是否以设定、变更或消灭相对人权利义务为目的，又包括客观上能否为相对人设定、变更或消灭一定的权利义务”。[10]这种法律效果有别于不以人意志为转移而客观存在的法律后果，行政事实行为不产生法律效果但可以产生法律后果，该法律后果可能导致司法审查（如行政赔偿）。而准行政行为以追求一定行政法律效果为目的，尽管这种效果是间接的，但不并妨碍行为的客观效果与行为人的主观追求的一致性。譬如，工商机关受理相对人颁发营业执照的申请，尽管并不必然导致执照的颁发，但受理行为已表明工商机关将通过是否颁发营业执照的行为来影响相对人的权利义务。而行政机关的事实行为无论从主观上还是客观效果上都不可能构成对相对人权利义务的影响。因此，行政主体的例行检查、调查等行为（行政处罚程序中的检查、调查行为除外）以及行政指导行为都属于事实行为而非准行政行为。

（三）准行政行为与程序行政行为

程序行政行为是与实体行政行为相对应的一个概念。代表性观点：“程序行政行为指由法律设定的，规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅措施的总称”；[11]学术界对程序行政行为的法律属性看法不一，有的认为程序行政行为是事实行为，有的认为程序行政行为就是准行政行为。我们认为，事实行为属于不产生法律效果的行为范畴，程序行政行为只有在极少数情况下不产生法律效果（例如某些例行检查、调查行为）。一般而言，完整行政行为是一个程序和实体的统一体，因而程序行政行为与实体行政行为一样应当产生法律效果。“在一定情况下，程序行政行为实施所产生的物质后果（如调查所得到的资料）会对行政实体行为产生影响，并间接作用于行政相对一方的实体权利与义务，从而对行政实体法律关系产生间接的后果。”[12]可见，程序行政行为并不直接产生法律效果，行政主体通过程序行政行为，辅助并保障实体行政行为作出，从而间接作用于行政相对一方的实体权利与义务。从这个意义上讲，程序行政行为与准行政行为具有同一性，某些准行政行为如告知、通知，实际上是行政行为的一个程序步骤，但亦具有自身独立的价值。但是，虽然某些程序行政行为可以归属于准行政行为，却不可以推说准行政行为就是程序行政行为。因为许多行政主体的观念表示行为并不都具程序性，譬如规划管理机关确认违章建筑，工商管理机关出具企业登记情况说明等，这些行为并非辅、补充性的程序性措施，不是程序行政行为，但属于准行政行为。由此，我们认为，程序行政行为与准行政行为之间存在交叉关系：程序行政行为的一部分属于准行政行为（尚有部分属于事实行为），准行政行为的一部分是程序行政行为。

（四）准行政行为与准行政主体的行为

行政主体指能以自己名义行使国家行政管理职权并独立承担法律责任的机关和组织，包括根据组织法授权行使行政职权的行政机关，也包括根据法律、法规授权对某一具体事项行使管理权的社会组织。准行政主体不是严格的法律概念，泛指那些形式上具备行政主体的某些特征，或属于法律、法规授权的潜在对象的机构和组织，准行政主体不是行政主体。只有行政主体实施的行为才是行政行为，只有行政主体以观念表示方式作出的对相对人权利义务产生间接法律效果的行为才是准行政行为。准行政主体的行为不是行政行为，亦不可能是准行政行为。实践中，有人把准行政行为的“准”理解为行为主体意义的“准”，将没有取得授权的组织所为的行为也纳入准行政行为范畴。譬如，有人认为学校对学生的教育管理行为是一种准行政行为。根据有关法律规定，学校具有代表国家向毕业学生颁发毕业证、学位证的资格，其颁发毕业证、学位证的行为因授权而成为一种行政法律行为，此时并不因为学校较其它行政主体的特殊性而改变其行为的行政性质。同样，对于法律授权以外的其它教育管理行为，学校亦不当然成为行政主体，其在自治范围内实施的教育管理行为非行政行为，更不能算准行政行为。此外，对于某些体育社团，本属于半官方民间自治组织，不能因为其拥有较强的管理、制裁权力，俨然以“准行政机关”自居，其行为就是准行政行为。若其获得法律授权，在授权范围内的行为是行政行为，否则，其行为就不是行政行为。因此，从广义上讲，准行政行为与准行政主体的行为本质区别在于前者是行政行为，而后者不是行政行为。

三、准行政行为的表现形态

（一）受理。受理行为指“行政机关或法律法规授权的组织就行政相对人要求准许其享有某种权利或免除某种义务，或对提出的投诉、申请，在程序上作出接受、拒绝表示，或者接受后拖延、退回请求的具体行政行为。”[13]受理可以是书面的，也可以是口头的。行政主体针对相对人的申请，以接受申请或拒绝申请这种观念表示作出的行政行为，将产生这样的法律效果：相对人或者已跨过行政主体设置的程序“门槛”进入实现实体利益的“殿堂”，或者面临程序阻隔，被挡在“门槛”之外，从而彻底丧失进入“殿堂”实现实体利益的可能。从实现相对人实体利益的角度考虑，受理行为无疑是起到间接影响作用。

（二）登记。登记指法定行政机关根据相对人的申请，就其权利享有状态进行审核并将该事实记载于相关簿册的行为。登记行为不包含行政主体的意思表示，没有设定任何行政法上的权利义务，只代表行政主体对客观事实的认知与判断，同样，行政主体的不登记行为也是一种观念表示。“登记机关虽然也可作出不予登记的决定，但是该决定的作出只是在登记机关认为相对人的申请不符合法定条件的情况下所作出的一种观念判断而非意思表示。”[14]有关研究表明，在不动产物权登记中，产生物权法律关系变动的法律效果缘于民事主体的民事交易，并非行政主体的登记导致物权变动。登记行政行为基于法律的规定而非行政机关的意思对相对人产生影响，因为“登记行为中的行政机关的核实、登记等观念作用也只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，而民事权利的取得、变动等效果并未因登记而变化。”[15]

（三）证明。证明指行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。公证、鉴定、鉴证、审核验证等都属于证明范畴。证明之所以属于准行政行为，是因为“并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。”[16]譬如，司法局颁发律师资格证书、学校颁发毕业证书、公安局给居民办理身份证以及税务局出具完税凭证，无不是对已经存在的某种权利义务关系或者事实加以认可，这种认可来源于法律授权，对相对人能够间接产生行政法上的效果。

（四）确认（认定）。“确认指行政主体对有疑义或有争议的特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为。”[17]根据定义，可以得出确认的主要特征：1、行政主体确认的内容可以是事实，也可以是公民、法人或其它组织的权利义务关系。2、确认行为是对事实、关系、地位、权利等这些客观存在的甄别与确定（肯定或否定），并不创设新的事实和法律关系。3、确认行为对于行政行为产生的法律效果不具有直接的联系而只有间接的联系。“行政行为产生的法律效果不是认定行为的内容，而只是在认定行为的基础上、作用下产生的。所以认定行为往往被当作程序性的行为，或者被视为行政行为的一个过程环节。”[18]在现实生活中，确认行为广泛存在。譬如，确认发明专利，确认公民身份，质量体系认证、交通事故责任认定、工伤认定等。

（五）鉴定。鉴定指鉴定人在行政程序中运用自己的专业知识，对专门性问题进行分析、鉴别、判断并得出事实性结论的行为。鉴定是技术分析的形式，虽通过鉴定可能在原法律事实的基础上增加新的内容，但通常并不对当事人的权利义务作出增减得失安排。鉴定结论对当事人主要通过以鉴定结论为依据的行政处理或者在司法诉讼中被采信而发挥影响力。不借助其它事实的发生，鉴定结论无从对当事人的权利义务产生实际影响。因此，鉴定结论的观念性色彩浓重。

（六）通知（公告）。准行政行为意义上的通知，指行政主体将已经作出的行政决定告知相对人。一般说来，在通知行为中，为相对人设定权利义务的是行政决定，将行政决定传递给相对人的通知并不对相对人产生实际影响。通知的作用类似送达，目的是使相对人了解行政行为内容。譬如，交通管理机关向相对人发出《违章通知》，该通知并不是对相对人的处罚，而是要求相对人在规定时间、规定地点接受行政处罚，其意图是告诉相对人关于违章事实或状态的信息，让相对人主动接受行政机关的处罚。公告与通知性质类似，只不过公告的受众比通知更为广泛，告知的内容可能更具普遍性。

（七）答复。准行政行为意义上的答复，指行政主体针对当事人请求事项以书面或口头形式所作出的对当事人权利义务不产生实际影响的回复。在答复行为中，行政主体针对当事人要求处理特定事项的申请，告知其按过去已实施的行政决定办，作为一种观念表示，并没有给当事人增加新的权利义务。譬如，部门对当事人解决历史遗留问题的申请，答复按此前有关部门已作决定办，即属于对当事人不产生实际影响的行为。

（八）咨询（请示）。咨询指行政主体为准备作出行政行为而向有关行政机关、专家学者或上级部门征求可供选择的方案或意见的行为。通常这类行为属于行政主体作出行政行为的一个步骤，有关咨询或请示意见尚停留在行政主体工作人员的观念中，并未付诸实际，在行政行为未最终完成前并不构成对相对人的直接影响，若引讼，通常因属于不成熟的行政行为而被裁定不予受理或驳回。

需要指出的是，本文所列举准行政行为的表现形态并不全面，行政行为的丰富多彩决定了准行政行为的表现形态也应多姿多样，只不过有些准行政行为还不为人们所认识，在司法个案中或可找出蛛丝马迹。此外，已列举的若干表现形态并不为准行政行为所独有，因此，我们使用了诸如“准行政行为意义上的-”措词。因为在一定条件下，行政行为也会有同样的表现形态，只不过该表现形态的意思要素和效果要素已发生质变。譬如，我们说通知行为是准行政行为的一个表现形态，是因为该通知成为行政主体向相对人告知行政决定的一种形式，对相对人产生法律效果的是行政决定而非告知行政决定的通知。但是，如果行政决定与通知成为一个密不可分的整体，尤其是某些授益行政行为，行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节，如果欠缺“通知”，相对人就不可能从行政行为受益，授益行政行为亦不能成立，不会发生行政机关所期待的任何法律效果。此时，通知已经是一个对相对人权利义务产生实际影响的行政行为，而不再是准行政行为意义上的通知了。

四、准行政行为不可诉的理由与可诉的例外

行政行为是否可诉，决定于是否同时具备以下标准：

第一，主体标准。可诉性行政行为是具有国家行政管理职权的机关、组织或者个人的行为。确立主体标准可以排除下列行为可诉：行政机关以外的国家机关（审判机关、检察机关、立法机关）的行为；政党以及其它社会团体的行为，但法律法规授权的除外；企事业单位、公司法人所实施的行为，但法律法规授权的除外。

第二，内容标准。可诉性行政行为必须是行使与国家职权有关的行为，包括国家行政行为和公共行政行为。确立内容标准可排除行政机关或法律、法规授权组织以民事主体身份实施的民事行为，以及企事业单位内部的行政管理行为的可诉，这些行为不具有社会公共事务性。

第三，结果标准。可诉的行政行为是对行政管理相对人的权益产生实际影响的行为。所谓实际影响指对行政管理相对人已经造成了损害，其权利义务关系已经发生了变化。或者有的行政行为虽还没有执行，但行政行为已经产生确定力，如果相对人不自动履行，行政机关可以采取相应的强制措施，这也应当认为对当事人的权利义务产生影响。根据结果标准，我们可以排除内部行政行为、不成熟的行政行为和重复处置行为的可诉。

第四，必要性标准。指对行政主体的行政行为如果不通过行政诉讼来救济，相对人就没有其它救济途径了，故必须赋予这类行政行为可诉，才能根本保护公民、法人和其它组织的合法权益。虽然“有权利必有救济”，但不是所有行政主体行使职权的行为都有必要通过行政诉讼来救济，还存在通过其它方式救济的可能。根据有关司法解释，没有行政诉讼“必要性”的行为包括：行政机关调解行为、法律规定的仲裁行为、刑事司法行为、不具有强制力的行政指导行为。

第五，可能性标准。指根据法律、法规的规定，司法机关可以对行政行为的合法性作出明确判断的可能。这类标准具有强烈国家意志色彩，与国家对司法权监督、制约行政权的容许程度系系相关。在我国，目前有几种行为不适宜由司法机关来审查：国家行为、抽象行政行为、内部行为、法律规定行政机关最终裁决的行为。除此之外的其它行政行为，应具有行政诉讼的可能性。

准行政行为是否可诉，须运用行政行为的可诉性标准予以衡量：若同时具备可诉性标准规定的要求，意味着准行政行为与其它可诉行政行为一样，属于人民法院行政案件受案范围，反之，则应排除在受案范围之外。

根据前面对准行政行为的定义，准行政行为是行政主体以观念表示方式作出的具有间接法律效果的行政行为。从主体标准和内容标准看，准行政行为已具备可诉行政行为的某些特征。从可能性标准看，准行政行为亦不在法律、司法解释规定的排除行为之列，具有可诉的实定法基础。在这种情况下，准行政行为是否可诉，关键看结果标准和必要性标准。

前已论及，可诉行政行为要求对相对人产生实际影响，而准行政行为对相对人不产生直接的法律效果，问题在于，实际影响是否等于直接法律效果？不产生直接法律效果是否就是不产生实际影响？结论是否定的。直接法律效果主要指行政行为与相对人权利义务的增减得失存在直接联系，实际影响则指行政行为已经对相对人权益造成损害而言。行政行为的直接法律效果可能产生实际影响，譬如，行政处罚给被处罚人直接设定义务，也因此对被处罚人的人身和财产产生了实际影响。但实际影响并不都是具有直接法律效果的行为产生的，某些行政行为尽管并不直接设定相对人的权利义务，但却可能对相对人的权益产生实际影响，某些涉及准行政行为的行政案件之所以被法院所受理，盖因此由。正如有学者指出：当准行政行为“以‘间接的形式’加强了新的主体对相关事实处分的效果，或者对抗该效果时，就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这时它就具有了可诉性。”[19]

此外，就必要性标准来说，对准行政行为引发的争议，并不排除可以通过民事诉讼、行政监督、内部调整等方式加以解决，这是准行政行为法律效果的间接性，行为方式的预备性、中间性、阶段性特征决定的。“如果部分行为本身不完全具备最终影响时，它们作为一大程序的组成部分，不得单独引起昂贵的法律救济程序”[20].但是，当间接法律效果转化为对相对人的实际影响，通过民事诉讼无法有效消除这种影响，或者预备性、中间性、阶段性行政行为构成对相对人的实质损害，不对其及时救济可能造成更大损害时，准行政行为亦因此获得可诉的必要性。

由此，我们认为，准行政行为尽管在主体标准、内容标准以及可能性标准方面符合可诉行政行为的某些特征，但在结果标准和必要性标准方面，准行政行为是否可诉，尚需通过对具体案件的考察方能得出结论。因此，在理论上，准行政行为并不具备可诉性标准的所有要求，原则不可诉。在司法实践中，涉及准行政行为的案件人民法院受理的例外取决于准行政行为的具体表现形态，确切地说，取决于该表现形态是否对相对人产生实际影响，且没有其它的救济方式可用。

注：

1、重庆高院为完成最高法院委托调研课题“准行政行为的受理”，撰写的调查报告全文18000余字，本文为其部分内容。

2、马怀德：《行政诉讼范围研究》，检察日报正义网2001年7月21日

3、见《行政法词典》，黎国智主编。

4、见《行政法概要》，张家洋编。

5、见《日本行政法通论》，杨建顺编。

6、孔繁华：《准行政行为》，载《陨阳师范专科学校学报》2000年第2期。

7、同2

8、杨小君：《关于行政认定行为的法律思考》，载于《行政法学研究》1999年第1期。

9、朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，载《中国法学》1998年第4期

10、见《走出低谷的中国行政法学》，张尚鷟主编

11、吴强：《行政事实行为浅论》，载《郧阳师范高等专科学校学报》2001第21卷第4期

12、朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，载《政法论坛》1997年第3期

13、同12

14、杨生：《行政受理行为初论》，载于《行政法学研究》2000年第4期

15、阎尔宝：《不动产物权登记、行政许可与国家赔偿责任》。，载于《行政法学研究》1999年第2期

16、15

17、2

18、同6

19、同8

行政论文篇10

「关键词平衡论；行政指导；行政合同；行政救济制度

行政法是维护行政权行使的法，还是控制行政权的法，或者是兼有二者的功能？不同时期的不同国家有着不同的侧重点和表现。抛开行政法制度的细枝末节方面的差异，究其大端，不同的行政法制度之根本差异在于对权利或义务的价值取向的侧重不同。回顾历史，不仅把公民作为行政权力的客体和承担行政义务的主体的“管理法”不适合时代的要求，仅仅关注对行政权的制约而忽视促进行政法职权积极功能发挥的“控权法”也是违背历史发展趋势的。而“平衡论”就适时而出。平衡论的“平衡”是指行政法在调整社会关系的过程中，应追求行政权与相对人权利、公共利益与个人利益、行政效率与社会公正、行政权的监督控制与法律保障等关系之间的协调与兼顾。简要地说，就是指行政权与公民权应当是平衡的，行政机关的权利义务和行政管理相对人的权利义务应当是平衡的。这种平衡，不是指权利义务的绝对相等或对等，也不是指在每一个行政法律规范中都要体现出这种平衡，而是指作为行政管理双方的权利义务的总体上的相对的平衡。这种平衡是一种动态的平衡，是目的，更是过程和手段。

英国著名行政法学家韦德教授精辟地指出：“行政法对于决定国家权力与公民权利的平衡作出很多贡献。”透过现代行政法制的背后，若隐若现地存在着平衡论的印记，而在以下几个方面表现得尤为明显。

一、行政立法日益注重行政机关与相对一方的权利义务的平衡

立法是现代法制的起点。没有立法上的平衡，就谈不上执法和司法的平衡。因此，平衡过程一般从立法环节就开始。如今，许多国家的立法机关在总结古代和近代立法成败得失的基础上，开始注重在法律中平衡分配行政机关与相对人一方的权利义务。一方面，法律授予行政机关的权力逐步增大，公民的义务逐步增多；另一方面，法律为行政机关设定的义务也相应增加，且更为细密，公民的权利则进一步扩大，且有严格的保障措施。这种立法内容的变化在很多法律法规中都有体现，比如《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国行政诉讼法》等。

行政立法是一项繁杂的工作，不可能事无巨细的对每一行政行为都作出具体详尽的规定，但如果以平衡论为指导，自然有利于之后的行政执法。有这样一则案例：1994年，甲厂打着乙厂的专有标志推销某产品。当地技术监督局以自己有权直接处理产品质量案为由对甲厂资产进行了查封、扣押。甲厂遂以该技术监督局无权处理此案、主体不合法为由提起行政诉讼。此案案情并不复杂，但审理好却并非易事。按照有关法律，技术监督局确实无权处理此案，应当撤销其行政决定。但单纯地撤销会带来恶劣的社会影响，假冒他人商品标志的不法侵害者甲厂不仅得不到及时制裁，而且还可能借此反咬一口，使公共利益及乙厂的权益得不到有效保护。该技术监督局处理此案虽主体不合法，但“打假”行为是应予肯定的。怎么办？只能运用“平衡论”将乙厂追加为有独立请求权的第三人，在撤销行政决定的同时，判决甲厂赔偿乙厂侵权损失。这样一来，一可避免行政行为的无效反复，提高行政效率；二可兼顾公众利益与个体利益；三可直接对违法者甲厂予以制裁，从而从根本上实现社会与法律之公正。

二、在行政执法过程中掺入民主和公正因素

行政执法是行政法制的中心环节。没有有效的执行，再好的立法也会形同空文。同时，行政执法又最容易导致行政机关专横武断，侵犯相对人一方的合法权益。因此，为了平衡行政机关与相对人一方在执法阶段的权利义务，各国普遍重视行政程序，规范行政行为，扩大参与机制，保护公民权益。

现代行政程序以民主和公正为宗旨，同时兼顾效率。行政程序的设立赋予了相对人一方了解权、要求回避权、辩论权、申请补救权等一系列重要的程序性权利。公民正是以这些程序上的权利，抗衡行政机关的执法权力，调和其与行政机关法律地位的不对等造成的巨大反差，参与行政权的行使过程，从而使行政执法尽可能地民主、公正。除此之外，行政程序的平衡作用又在一定程度上提高了行政执法效率。正是由于行政程序具有保障民主和提高效率的双重功能，因此它的完备与否被认为是衡量现代行政法是否完善的一个标志。

三、权力手段的淡化行

政机关代表国家行使权力，因其特殊地位，行政执法很容易沦为“命令—服从”模式。但是，行政权的强制作用并非总是万能的，它会由于行政相对人的某些抵制而降低功效。行政机关也并不总是运用强制手段来实现行政目的，它还可以运用其他一些行政手段来使相对人一方主动参与实现行政目的。行政合同和行政指导便是其中最重要的两种手段。

行政合同的产生使行政机关与相对人一方的关系由不对等的地位变为近乎对等和相互合作的地位。行政机关通过行政合同来实现行政意志，实现公共目的；行政相对人一方则通过履行行政合同来获取一定的利益，并在一定程度上实现自己的社会价值。行政机关可以根据需要单方面解除合同；相对人一方虽无此特权，也不能对之提出异议，却可以要求行政机关对因解除合同造成的损失给予赔偿或补偿。有法学者认为：“在一些方面，行政合同中相对一方当事人的地位，要比司法合同中当事人的地位更为优越。”行政合同具有的平衡作用由此可见。

行政指导是国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的。一般来说，行政管理相对人对于行政指导，没有必须服从的义务，这就体现了行政指导的非权力性。

在行政执法过程中，淡化权力意识，注重“人和”因素，往往可使行政执法收到更好的效果。如果调节好了行政机关与相对人一方的关系，平衡二者之间的权利义务，并尽可能将双方置于对等的地位，有效使用行政合同、行政指导等行政手段，就能提高广大公民参与实现行政目的或自觉服从行政意志的意识，调动他们遵守法律的积极性和主动性。

四、行政救济制度的出现更有利于平衡双方当事人关系

行政救济是国家为排除不法行政行为对公民、法人和其他组织合法权益的侵害而采取的各种手段与措施。常见的行政救济类型有行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等。由于在行政关系中，双方当事人一般居于不同的法律地位，行政相对人一方通常处于弱势，而行政机关相对而言处于主动优越的管理者地位。行政救济是一种排除不法行政行为侵害，恢复公民、法人和其他组织的合法权益，弥补因行政行为而受到的损害或损失的救济手段。如果公民的权利受到行政机关的非法侵害而又没有获得补救的途径，没有要求独立而公正的司法机关予以裁断的权利，那么，“弱小”的公民权便无法与“强大”的行政权相提并论。由

此可见，权利的补救重于权利的宣告，权利的实现重于权利的设定。通过这些行政救济措施，有助于实现行政机关与相对人一方的平衡关系，而且还有保障行政机关依法行使职权和防止相对人一方滥诉的功能。一旦进入行政诉讼阶段，行政机关便不再是处于优越地位的执法机关，而是恒定的被告，并且对其行政行为负举证责任。而原来处于弱势的相对人则变为相对优越的一方，可以主动提讼申请纠正行政违法行为，并要求行政机关赔偿损失。这就平衡了行政机关与行政相对人的关系。而另一方面，行政诉讼通过维护合法的行政行为和要求相对人一方执行合法的行政决定等措施来保障行政机关依法行使行政职权，通过严格规定相对人一方的条件和法院驳回等具体措施来防止相对人一方因滥诉而干扰行政机关。可见，行政诉讼法既有监督又有维护行政机关依法行使职权的双重功能。近年来，我国行政法制和行政法学的迅速发展，特别是行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法等基本法律的颁布，充分证明“平衡论”的思想确实贯穿我国行政法制和行政法学的发展进程。

综上所述，现代行政法本质上是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神，是实现行政法最优化状态的一种方法，确立“平衡论”作为贯穿行政法制过程始终的理论基础，具有重大意义。

第一，随着平衡论的深入人心，公民在权益受到侵害时，能够自觉地利用行政法所提供的各种机制来保护自己的合法权益。这种自觉性的提高，是法制社会趋向成熟的标志。

第二，平衡论对行政法实践可产生积极的指导意义。立法时，立法者将更加有意识地在公民权和行政权之间进行平衡，在保证行政目的有效实现的前提下，为公民创设更多的实体权利，设置更多的程序机制，为事前的限制和事后的补救提供依据。行政机关行政时，行政机关及其工作人员将更加主动地考虑相对人的权益，增强行政的民主性，注意完善行政程序，加强自我监督，积极纠错；并主动探索非权力性手段的运用，从而更好地培养为相对人服务的意识。这有利于改善与相对人的关系，在行政时取得相对人的配合、支持，更好地提高行政效率。在法院进行司法审查时，法院将能够更好地理解法律规定，把握好公民权与行政权的平衡，更加灵活地运用合法性审查与合理性审查，适当运用自由裁量权。

第三，平衡论对司法审查具有重要意义。司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成损害给予相应补救的法律制度。在具体案件中，各种利益与矛盾往往相互交织、并存。如何兼顾这些冲突，协调好各方面的矛盾与利益是法官们的主要任务，也是把好案件质量关、提高案件处理效果的关键。在司法审查中，法官们若能以“平衡”行政机关与相对方权利义务、行政效率与社会公正的对立统一关系为基点，以对行政行为的合法性审查为准则，则可充分发挥行政法调整行政关系的各种功能。因此说，“平衡论”正好为法官的司法审查提供了理论武器。许多案件中都明显或潜在地存在着不同利益的对峙甚至冲突，行政立法不可能对所有情况都一一以立法形式加以事先规定。要协调好各种不同利益的冲突，维护好社会秩序，必须以“平衡论”为指南。“平衡论”必将对我国的司法审查产生重大影响。

另外，我们还要对“平衡论”有全面、正确的认识。行政法产生和存在是基于调节公民和政府关系的需要。官民的关系古已有之。而行政法只有在民主政治的条件下才能产生和存在。政府由人民产生，人民赋予政府权力，政府管理人民的权力必须与人民赋予政府的权力保持“平衡”。对政府的行政权力必须加以控制，同时又必须加以保障，控制和保障的度就是平衡。同时，对有权力的人不加以控制，其必会滥用权力。为此，必须设立权力制约，行政权要受司法权制约，行政权内部也要相互制约。然而制约不是目的，是为了使权力更正确、更有效地行使。行政法在实现其授权、分权、控权功能的过程中，都必须保持和保障平衡，不能太“过”，又不能“不及”。当然，平衡是动态的、宏观上的，不同时期、不同地方、不同条件下，自然应有重点、有倾斜。

总之，应以“平衡论”为指导，建立兼顾“权利”与“义务”的行政法体系。同时，应对“平衡论”有全面、正确的认识。只有这样，中国行政法的发展才能适应现代化发展的潮流，在保障社会公平和效率两个方面发挥应有的功能与作用。

参考文献：

[1]张正钊，韩大元。比较行政法[M]。

[2]罗豪才。现代行政法的平衡理论[M]。