行政争议论文十篇

行政争议论文篇1

随着改革的深入，行政争议数量在我国日益增多。特别是群体性行政争议较为突出，占行政争议的比例增大；涉及城市建设、资源环境、劳动和社会保障等方面的行政争议大量增加，涉及受教育权、劳动权、选举权等复杂的行政争议不断出现。从总体上看，行政争议呈现增多的趋势，反映了社会利益格局日益多元化和复杂化，反映了群众依法维权的意识不断提高，也反映了行政执法中存在一些问题和行政争议解决机制尚不健全。

能否有效预防和妥善解决行政争议，关系到群众的切身利益，关系到社会的和谐稳定，关系到巩固党的执政地位。各级党委、政府和司法机关应当高度重视，切实按照科学发展观的要求，从多方面采取措施，有效预防和化解行政争议。

范行政决策和行政执法行为

行政争议是因行政而起的，那么，只有坚持依法行政，才能从源头上预防和减少行政争议。

预防和减少行政争议的关键在于各级行政机关坚持依法行政，规范行政决策和行政执法行为，切实维护好群众的合法权益。各级行政机关要认真贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，依法进行一切行政管理活动。既要严格执行实体法规定，又要严格执行程序法规定，规范行政执法程序。各级行政机关的领导干部则要树立正确政绩观，增强依法行政意识，带头依法办事。

推进依法、科学、民主决策，规范行政决策程序，创新民主决策形式，扩大群众的参与度。要防止因决策不当损害群众利益，引发行政争议。对涉及人民群众切身利益的重大事项，除情况紧急外，在作出行政决策前必须按照要求经过公开征求意见、专家论证和合法性审查环节；除依法应当保密的事项外，要尽可能公开行政决策事项、依据和结果。在重大决策实施前，要对可能出现的行政争议作出分析评估，提前做好应对准备。对超越法定权限，违反法定程序的决策行为，要坚决予以制止；对因此严重损害国家利益、公共利益和公民合法权益的决策行为，要及时纠正并依法追究决策者的责任。

规范行政执法行为，确保严格执法、公正执法、文明执法。继续开展相对集中行政处罚权工作，推进综合行政执法试点，切实解决多头执法、多层执法、重复执法问题。严格执行“收支两条线”的规定，坚决制止各种形式的乱罚款和乱收费，坚决纠正下达罚没收入和收费指标的错误做法。行政机关在作出对有关当事人不利的行政决定前，应当告知并给予其陈述和申辩的机会；在作出行政决定后，要告知其有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。完善行政执法听证程序，对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证。对执法机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。进一步落实行政执法责任制，健全评议考核制度，严格行政执法责任追究，真正做到有权必有责、用权受监督、侵权须赔偿、违法要追究。

着力加强基层政府依法行政工作。行政争议大多发生在基层，解决行政争议也主要依靠基层。要在典型示范、总结经验的基础上，有针对性地提出全面推进基层政府依法行政的具体措施。要把政治思想好、业务能力强、有较高法律素质的干部充实到基层行政机关领导岗位。要加强基层政府法制机构和队伍建设，配备高素质的人员，充分发挥他们在推进基层政府依法行政工作中的作用，从源头上减少行政争议的发生。

加快完善行政立法

依法治国是我们一切行政活动的最高准则和依归，因此，只有加快完善行政立法，才能为预防和化解行政争议提供有力的法制保障。

要根据我国的国情和现阶段的实际情况，从有利于最大限度地预防和化解行政争议出发，抓紧完善行政立法，努力为行政机关依法行政、人民法院依法审判提供健全的法律法规。要善于把党在宣传、教育文化、民族宗教、社团管理、安全稳定等领域的方针政策体现到法律法规中，区分针对社会公众的普遍性规定与针对有关部门的特殊性要求。同时，要加强立法解释工作。

抓紧修订行政诉讼法，重点研究解决受案范围、当事人主体资格、条件、案件管辖、简易程序、和解制度、法律适用和证据规则、裁判方式、行政非诉执行体制等对行政审判影响较大的问题。加快起草《行政复议法实施条例》。

行政争议论文篇2

第一条、为妥善处理社会保险行政争议，维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督社会保险经办机构（以下简称经办机构）依法行使职权，根据劳动法、行政复议法及有关法律、行政法规，制定本办法。

第二条、本办法所称的社会保险行政争议，是指经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。

本办法所称的经办机构，是指法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险事务的工作机构。

第三条、公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益，向经办机构或者劳动保障行政部门申请社会保险行政争议处理，经办机构或者劳动保障行政部门处理社会保险行政争议适用本办法。

第四条、经办机构和劳动保障行政部门的法制工作机构或者负责法制工作的机构为本单位的社会保险行政争议处理机构（以下简称保险争议处理机构），具体负责社会保险行政争议的处理工作。

第五条、经办机构和劳动保障行政部门分别采用复查和行政复议的方式处理社会保险行政争议。

第六条、有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议：

（一）认为经办机构未依法为其办理社会保险登记、变更或者注销手续的；

（二）认为经办机构未按规定审核社会保险缴费基数的；

（三）认为经办机构未按规定记录社会保险费缴费情况或者拒绝其查询缴费记录的；

（四）认为经办机构违法收取费用或者违法要求履行义务的；

（五）对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的；

（六）认为经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议的；

（七）认为经办机构未依法为其调整社会保险待遇的；

（八）认为经办机构未依法为其办理社会保险关系转移或者接续手续的；

（九）认为经办机构的其他具体行政行为侵犯其合法权益的；

属于前款第（二）、（五）、（六）、（七）项情形之一的，公民、法人或者其他组织可以直接向劳动保障行政部门申请行政复议，也可以先向作出该具体行政行为的经办机构申请复查，对复查决定不服，再向劳动保障行政部门申请行政复议。

第七条、公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为所依据的除法律、法规、规章和国务院文件以外的其他规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以向劳动保障行政部门一并提出对该规范性文件的审查申请。

第八条、公民、法人或者其他组织对经办机构作出的具体行政行为不服，可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。

第九条、申请人认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议。

申请人与经办机构之间发生的属于人民法院受案范围的行政案件，申请人也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。

第十条、经办机构作出具体行政行为时，未告知申请人有权申请行政复议或者行政复议申请期限的；行政复议申请期限从申请人知道行政复议权或者行政复议申请期限之日起计算，但最长不得超过二年。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

第十一条、申请人向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议，一般应当以书面形式提出，也可以口头提出。口头提出的，接到申请的保险争议处理机构应当当场记录申请人的基本情况、请求事项、主要事实和理由、申请时间等事项，并由申请人签字或者盖章。

劳动保障行政部门的其他工作机构接到以书面形式提出的行政复议申请的，应当立即转送本部门的保险争议处理机构。

第十二条、申请人向作出该具体行政行为的经办机构申请复查的，该经办机构应指定其内部专门机构负责处理，并应当自接到复查申请之日起20日内作出维持或者改变该具体行政行为的复查决定。决定改变的，应当重新作出新的具体行政行为。

经办机构作出的复查决定应当采用书面形式。

第十三条、申请人对经办机构的复查决定不服，或者经办机构逾期未作出复查决定的，申请人可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。

申请人在经办机构复查该具体行政行为期间，向劳动保障行政部门申请行政复议的，经办机构的复查程序终止。

第十四条、经办机构复查期间，行政复议的申请期限中止，复查期限不计入行政复议申请期限。

第十五条、劳动保障行政部门的保险争议处理机构接到行政复议申请后，应当注明收到日期，并在5个工作日内进行审查，由劳动保障行政部门按照下列情况分别作出决定：

（一）对符合法定受理条件，但不属于本行政机关受理范围的，应当告知申请人向有关机关提出；

（二）对不符合法定受理条件的，应当作出不予受理决定，并制作行政复议不予受理决定书，送达申请人。该决定书中应当说明不予受理的理由。

除前款规定外，行政复议申请自劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到之日起即为受理，并制作行政复议受理通知书，送达申请人和被申请人。该通知中应当告知受理日期。

本条规定的期限，从劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到行政复议申请之日起计算；因行政复议申请书的主要内容欠缺致使劳动保障行政部门难以作出决定而要求申请人补正有关材料的，从保险争议处理机构收到补正材料之日起计算。

第十六条、经办机构作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达行政文书，申请人不服提起行政复议的，只要能证明具体行政行为存在，劳动保障行政部门应当依法受理。

第十七条、申请人认为劳动保障行政部门无正当理由不受理其行政复议申请的，可以向上级劳动保障行政部门申诉，上级劳动保障行政部门在审查后，作出以下处理决定：

（一）申请人提出的行政复议申请符合法定受理条件的，应当责令下级劳动保障行政部门予以受理；其中申请人不服的具体行政行为是依据劳动保障法律、法规、部门规章、本级以上人民政府制定的规章或者本行政机关制定的规范性文件作出的，或者上级劳动保障行政部门认为有必要直接受理的，可以直接受理；

（二）上级劳动保障行政部门认为下级劳动保障行政部门不予受理行为确属有正当理由，应当将审查结论告知申请人。

第十八条、劳动保障行政部门的保险争议处理机构对已受理的社会保险行政争议案件，应当自收到申请之日起7个工作日内，将申请书副本或者申请笔录复印件和行政复议受理通知书送达被申请人。

第十九条、被申请人应当自接到行政复议申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提交答辩书，并提交作出该具体行政行为的证据、所依据的法律规范及其他有关材料。

被申请人不提供或者无正当理由逾期提供的，视为该具体行政行为没有证据、依据。

第二十条、申请人可以依法查阅被申请人提出的书面答辩、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

第二十一条、劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，原则上采用书面审查方式。必要时，可以向有关单位和个人调查了解情况，听取申请人、被申请人和有关人员的意见，并制作笔录。

第二十二条、劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，以法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件为依据。

第二十三条、劳动保障行政部门在依法向有关部门请示行政复议过程中所遇到的问题应当如何处理期间，行政复议中止。

第二十四条、劳动保障行政部门在审查申请人一并提出的作出具体行政行为所依据的有关规定的合法性时，应当根据具体情况，分别作出以下处理：版权所有

（一）该规定是由本行政机关制定的，应当在30日内对该规定依法作出处理结论；

（二）该规定是由本行政机关以外的劳动保障行政部门制定的，应当在7个工作日内将有关材料直接移送制定该规定的劳动保障行政部门，请其在60日内依法作出处理结论，并将处理结论告知移送的劳动保障行政部门。

（三）该规定是由政府及其他工作部门制定的，应当在7个工作日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

审查该规定期间，行政复议中止，劳动保障行政部门应将有关中止情况通知申请人和被申请人。

第二十五条、行政复议中止的情形结束后，劳动保障行政部门应当继续对该具体行政行为进行审查，并将恢复行政复议审查的时间通知申请人和被申请人。

第二十六条、申请人向劳动保障行政部门提出行政复议申请后，在劳动保障行政部门作出处理决定之前，撤回行政复议申请的，经说明理由，劳动保障行政部门可以终止审理，并将有关情况记录在案。

第二十七条、劳动保障行政部门行政复议期间，被申请人变更或者撤销原具体行政行为的，应当书面告知劳动保障行政部门和申请人。劳动保障行政部门可以终止对原具体行政行为的审查，并书面告知申请人和被申请人。

申请人对被申请人变更或者重新作出的具体行政行为不服，向劳动保障行政部门提出行政复议申请的，劳动保障行政部门应当受理。

第二十八条、劳动保障行政部门的保险争议处理机构应当对其组织审理的社会保险行政争议案件提出处理建议，经本行政机关负责人审查同意或者重大案件经本行政机关集体讨论决定后，由本行政机关依法作出行政复议决定。

第二十九条、劳动保障行政部门作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书。行政复议决定书应当载明下列事项：

（一）申请人的姓名、性别、年龄、工作单位、住址（法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务）；

（二）被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务；

（三）申请人的复议请求和理由；

（四）被申请人的答辩意见；

（五）劳动保障行政部门认定的事实、理由，适用的法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件；

（六）复议结论；版权所有

（七）申请人不服复议决定向人民法院的期限；

（八）作出复议决定的年、月、日。

行政复议决定书应当加盖本行政机关的印章。

第三十条、经办机构和劳动保障行政部门应当依照民事诉讼法有关送达的规定，将复查决定和行政复议文书送达申请人和被申请人。

第三十一条、申请人对劳动保障行政部门作出的行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

第三十二条、经办机构必须执行生效的行政复议决定书。拒不执行或者故意拖延不执行的，由直接主管该经办机构的劳动保障行政部门责令其限期履行，并按照人事管理权限对直接负责的主管人员给予行政处分，或者建议经办机构对有关人员给予行政处分。

第三十三条、经办机构或者劳动保障行政部门审查社会保险行政争议案件，不得向申请人收取任何费用。

行政争议论文篇3

    行政管辖权的冲突是行政领域中经常发生的现象,对于行政管辖权的冲突,我们现有的规定通常是:先由行政管辖权冲突的双方协商解决,协商不成的,由其共同的上级行政机关指定管辖。在此,将简述行政管辖权争议解决的规则。

    1.行政管辖权争议裁决及时规则。现代社会行政以效率为原则,达成增进人民福利的目的。行政管辖权争议导致行政权被搁置,导致行政主体难以通过行政权实现行政的目的,因此,必须及时解决行政管辖权的争议。及时应当包含如下内方面的内容:(1)应当设置行政管辖权争议解决的相关期限。这些期限应当包括提起争议裁决的期限、作出争议裁决的期限等。(2)与行政管辖权争议有关的行政主体应当及时履行解决争议的义务,如行政主体因管辖权发生争议后,应当在法定期限内将争议提交到有权裁决的机关,否则,有关机关可以追究行政主体负责人的法律责任;再如有权裁决行政管辖权争议的行政主体应当在法定期限内尽快作出裁决,没有法定时由,不得延长裁决作出的期限。(3)为了确保行政管辖权争议及时获得裁决,应当允许行政相对人有提出要求裁决行政管辖权争议的权利。如台湾《行政程序法》第14条规定:“前项情形,人民就其依法规申请之事件,得向共同上级机关申请指定管辖,无共同上级机关者,得向各该上级机关之一为之。受理申请之机关应自请求到达之日起十日内决定之。”确认行政相对人这一权利,有利于防止行政主体怠于行政,从而提高行政效率,并确保公共利益和民众的利益不因行政管辖权争议而受到损害。

    2.行政管辖权争议一裁终局规则。行政管辖权争议裁决就性质而言,它是一种解决行政程序僵局的方式,不涉及行政相对人实体利益的重新分配。因此,应当遵守“一裁终局”的规则,以免行政管辖权长时间地处于不确定的状态。一裁终局意味着:(1)无论是行政主体还是行政相对人,即使对行政管辖权争议裁决不服,也不再为其提供救济的法律程序,行政管辖权争议即产生不可变更的执行力。(2)行政管辖权争议裁决一经作出并送达到相关的行政主体和行政相对人,即产生了不可再争的执行力。(3)如果行政相对人认为行政主体作出的管辖权裁决违法,可以作为不服具体行政行为而提起行政救济的一个附带的理由,请求行政复议机关或者法院审查。如行政相对人对行政管辖权争议裁决异议成立,则该具体行政行为应当认定为有瑕疵的行政行为。3.行政管辖权争议裁决书面规则。行政管辖权争议裁决系要式行政行为,必须以书面形式为之。书面规则要求:(1)行政管辖权争议裁决必须符合行政主体公文制作的要求,以文字的形式承裁行政管辖权争议的全部内容,不得以其他形式记录与行政裁决有关的内容。(2)行政管辖权争议裁决书必须以法定程序送达相关的行政主体和行政相对人,否则,该裁决书不产生法律效力。(3)行政管辖权裁决书如发生文字书写、计算、标点符号运用等错误,除非这种错误会使人得出相反的结论,否则对该裁决书的效力不产生影响,作出裁决的行政主体可以自行更正即可,(4)在行政紧急的情况下,行政主体可以口头的形式作出行政管辖权争议裁决,但事后应当制作裁决书或者书面记录存档备查。

    3.行政管辖权争议裁决书面规则。行政管辖权争议裁决系要式行政行为,必须以书面形式为之。书面规则要求:(1)行政管辖权争议裁决必须符合行政主体公文制作的要求,以文字的形式承裁行政管辖权争议的全部内容,不得以其他形式记录与行政裁决有关的内容。(2)行政管辖权争议裁决书必须以法定程序送达相关的行政主体和行政相对人,否则,该裁决书不产生法律效力。(3)行政管辖权裁决书如发生文字书写、计算、标点符号运用等错误,除非这种错误会使人得出相反的结论,否则对该裁决书的效力不产生影响,作出裁决的行政主体可以自行更正即可。(4)在行政紧急的情况下,行政主体可以口头的形式作出行政管辖权争议裁决,但事后应当制作裁决书或者书面记录存档备查。

行政争议论文篇4

关键词：房屋权属纠纷；诉讼机制

中图分类号：DF71

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.17

一、问题的提出

在民行交叉领域有个著名的案件――“焦作房产案”，该案案情并非复杂，但却经历了两种诉讼、3级法院、10年审理、18份判决，被称之为“超级马拉松诉讼”［1］。“焦作房产案”的来龙去脉如下：1983年6月13日，焦作市纺织工业局出资购买了3间房屋，领取焦作市统建住宅产权所有证后，交由其所设立的纺织工业局供销公司（以下简称“供销公司”）使用。6月17日，供销公司将购房款交回纺织工业局。1984年10月，纺织工业局设立焦作市纺织实业公司（后更名为“焦作市影视器材公司”，简称“影视公司”），将房屋移交影视公司使用，供销公司与影视公司在纺织工业局的主持下签订了移交协议，并于1988年12月25日签订了《房屋转让协议书》，由影视公司给纺织工业局3万元，取得该房屋所有权。双方未办理房屋所有权转让登记手续，但该房屋一直由影视公司使用。

1992年12月，供销公司采用涂改纺织局购房收据的记账联，在交款单位“市纺织局”后面用铅笔添加了“（供销经理部）”，到原房屋出售方骗取房屋买卖契约，背着纺织工业局和影视器材公司，向焦作市房产管理局申请颁发房屋所有权证。房产局为其颁发了12161号《房屋所有权证》。1993年4月29日，供销公司在未通知影视公司的情况下，将3间房屋以3.9万的价格卖与高永善，高永善于当天在焦作市房产管理局领取了37121号《房屋所有权证》。

由于3间房屋一直由影视公司使用，高永善于1993年5月11日向焦作市山阳区人民法院提起民事诉讼，要求影视公司立即搬出。在民事诉讼的过程中，影视公司于1993年12月向山阳区人民法院提起行政诉讼，要求撤销12161号及37121号《房屋所有权证》。

在本案的诉讼过程中，共有以下6份民事判决或裁定：11994年8月17日焦作市山阳区法院作出的《（1993）山民初字第160号民事判决》，判决3间房屋为影视器材公司所有，并责令影视公司于判决生效后补办房屋过户手续；21996年8月28日，焦作市中院作出的《（1994）焦民终字第507号民事判决》，3间房屋归供销公司所有；31998年9月23日，焦作市中院作出的《（1998）焦民再字第9号民事裁定》，撤销《（1993）山民初字第160号民事判决》及《（1994）焦民终字第507号民事判决》，发回山阳区人民法院重审；42001年11月28日，焦作市山阳区人民法院作出《（1993）山民初字第160号民事判决》，3间房屋归高永善所有，影视公司于判决生效后5日内搬出房屋；42002年1月28日，焦作市中级人民法院作出《（2002）焦民终字第251号民事判决》，维持《（1993）山民初字第160号民事判决》，3间房屋归高永善所有，影视公司于判决生效后5日内搬出房屋；52002年12月26日，因检察院抗诉，河南省焦作市中级人民法院作出《（2003）焦法立裁字第22号民事裁定书》，进行再审，中止原判决的执行；6 2003年7月17日，河南省焦作市中级人民法院作出《（2003）焦民再字第32号民事判决》，维持《（2002）焦民终字第251号民事判决》，3间房屋归高永善所有，影视公司于判决生效后5日内搬出房屋。共有以下10份行政判决或裁定：11993年3月31日，焦作市山阳区法院作出的《（1994）山行初字第005号行政判决》，撤销12161号房屋所有权证，认为37121号房屋所有权证自动失效；21994年7月21日，焦作市中级人民法院作出的《（1994）焦行终字第10号行政裁定》，以“此案缺少诉讼主体，程序上有一定问题”为由撤销原判，发回重审；31995年6月16日，焦作市山阳区法院追加高永善为第三人，重新作出的《（1994）山行初字第5号行政判决》，同时撤销《12161号及37121号房屋所有权证》；41996年8月16日，焦作市中级人民法院作出的《（1995）焦行终字第33号行政判决》，撤销《37121号房屋所有权证》，《12161号房屋所有权证》依然有效；51997年3月19日，河南省高级法院认为焦作市中级人民法法院《（1995）焦行终字第33号行政判决》适用法律法规有误，作出的《（1997）豫法行监字第2号行政裁定》，裁定提审此案；61997年4月7日，河南省高级人民法院作出的《（1997）豫法行再字第02号行政判决》，撤销《37121号、12161号房屋所有权证》，并责令房产管理局在接到本判决两个月内对争议房屋重新确权，房产管理局确权后向供销公司颁发了《15672号房屋所有权证》；71998年7月13日，焦作市中级人民法院作出的《（1998）焦民监字第14号民事裁定》，裁决“决定再审，中止民事终审判决执行”；81998年11月27日，焦作中级人民法院作出的《（1997）焦行字第8号行政判决》，撤销《15672号房屋所有权证》；92000年3月13日，河南省高级人民法院作出的《（2000）豫法行终字第2号裁定》，认为本案与焦作市山阳区人民法院正在审理的民事案件判决结果有联系，中止本案诉讼；102002年4月15日，河南省高级人民法院作出的《（2000）豫法行终字第2―1号行政判决》，确认《15672号房屋所有权证》合法。

至此，生效法律文书确认3间房屋归高永善所有，高永善持有的《15672号房屋所有权证》合法。而影视公司仍在积极申诉，希望案件最终能得到公正的处理。

“焦作房产案”本身仅为房屋权属纠纷，但由于房屋权属登记属于行政行为而引发了行政诉讼，两种诉讼同步进行，增加了纠纷解决的复杂程度，也造成了法院的诉累和当事人诉讼成本猛增。但是我国现行法律未充分关注行民交叉的问题，学者们普遍认为可用于解决行民交叉问题的法律依据仅有两条，分别是：《民事诉讼法》第136条规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”应当中止诉讼，以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行诉解释》）第61条的规定：“被告对平等主体之间民事争议所做的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”

鉴于实践中问题解决的迫切性以及法律规定的疏漏，对于行民交叉问题的研究具有重大意义，学界也进行了诸多探讨，总体思路在于发现行民交叉的现象，找出行民交叉的成因，并提出行民交叉的解决方案。但这些方案目的多在于建立两种诉讼的协调机制即先民后行或先行后民，或是建立两种诉讼的统一机制即行政附带民事或民事附带行政，而较少关注可否通过法律的修改与完善，使纠纷仅仅通过民事诉讼或行政诉讼一种诉讼机制来解决。本文的目的在于检视现有解决机制的利弊，寻找通过单一诉讼机制解决房屋权属纠纷的途径。

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二、先决说

有时案件本身的解决要依赖于另一个问题，而该问题不构成诉讼的主要标的，但决定本案判决的内容，此时该问题构成本案判决的先决问题。依据《民事诉讼法》第136条：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，”应当中止本案审理程序，等待先决问题的优先解决。然而，当民事诉讼和行政诉讼都已启动时，到底应该“先民后行”还是“先行后民”，关键是看两大诉讼之间的关系，分清谁是谁的先决问题，即A诉讼的解决构成B诉讼的前提条件，则首先进行A诉讼。

（一）先行政后民事说 该说认为，由于具体行政行为具有公定力，非经法定程序不得改变，因而大多数情况下行政争议的解决决定与影响着民事争议的处理，不解决行政行为的合法性问题，民事争议无法解决，而民事争议的解决则对行政争议的解决不产生影响。因而在民事诉讼中涉及到行政问题时，应由当事人先提起行政诉讼，然后再根据行政诉讼的结果确定当事人之间的民事关系。

陈瑞洪教授认为，在房屋权属争议的民事诉讼中，当事人又对房产登记提起行政诉讼的，“主体是民事诉讼，只不过附带了行政法问题。其管辖权应归民庭，行政争议部分，则移交行政庭审理，其间中止民事诉讼，待行政庭作出判决后，再来审理民事案件。”［2］黄江法官也认为，在这种情形下，“为协调好民事与行政诉讼的关系,应先中止民事诉讼,待行政审判终结后作出判决。”［3］

（二）先民事后行政说 该说认为有时民事争议的解决决定与影响着行政争议的处理，不解决民事行为的合法性问题，行政审判无法进行，而行政案件的结果则对民事争议的解决不产生影响。这种情况下应当先进行民事诉讼，等待民事诉讼作出判决后再进行行政诉讼。对于存在权属争议的房产登记，当事人之间的权属争议属于民事争议，应通过民事诉讼来解决，并且民事诉讼的审理结果是行政判决的前提，只有全面审查当事人之间的权属关系后，才能认定登记机关的登记行为是否合法；其次，房产登记行为又是一个具体行政行为，具有公定力，非经法定程序不得改变。如果确权结果与登记机关的房产登记行为不一致，当事人应当另行提起行政诉讼请求法院撤销该具体行政行为［4］。

笔者认为先决说的优势表现在提倡民事审判和行政审判之间的相互尊重和协调，有利于案件的专业化审理，并能有效地防止行政诉讼和民事诉讼判决的矛盾。但是其弊端也不容忽视：第一，诉讼进程可能被延迟。对于先决问题的审理必将延迟期间，从一审立案、审理、判决、上诉到终审裁判做出，行政案件至少需要5个月，民事案件至少需要6个月。依据《行政诉讼法》，行政案件的审限一审为3个月，二审为2个月，一二审之间还有当事人的上诉期间，一般为10日，审限需要扣除鉴定、处理管辖争议或异议及中止诉讼的时间，且因特殊情况需要延长的，高级人民法院或最高人民法院还可以批准延长。依据《民事诉讼法》，民事案件的一审适用简易程序审限为3个月，适用普通程序审限为6个月，有特殊情况需要延长的，本院院长批准可延长6个月，如还需延长，经上级法院批准后还可延长，二审程序的审限为3个月，有特殊情况需延长的，经本院院长批准可以延长；鉴定、处理管辖异议及诉讼中止的时间也应扣除。如果本案要等到先决案件审结后才能恢复审理，必定使本案被陈年累月地拖延。第二，在先行后民模式下，还可能导致程序的反复。根据行政诉讼法的规定，法院对行政行为审理后发现其违法，通常只能撤销不能变更，民事争议仍留给行政机关再次处理，当事人不服行政机关再次处理的，还可以提出复议、诉讼，从而由终点回到起点，坠入一个无限循环的怪圈，民事案件的审理只能被无限地搁置，当事人之间的纠纷也像个雪球一样越滚越大。第三，针对本文所要讨论的问题来讲，也谈不上谁是谁的先决。首先，房产登记行为并非行政裁决，而仅仅是对房屋权属关系的认可和证明，是一种准行政行为。房产登记行为没有行政机关意欲产生行政法上权利义务的意思表示，而仅有确认民法上房屋产权归属的意思

表示。在这种意义上来看，房屋权属关系是行政登记的基础和前提，那种认为行政登记行为是解决民事权属争议的观点是错误的。其次，房屋权属关系虽然是房产登记的基础，但房屋登记时登记机关只对申请材料进行形式审查，法律并未要求登记机关审查房屋的真实权属状况，行政诉讼过程中法院对登记行为进行合法性审查时，自然也不会考虑房屋权属争议，因而关于房屋权属引发的民事争议并不是关于登记行为合法与否的行政争议的前提。三、附带归并说

该说认为，为了节约时间、增加效率，同时也是为了避免人民法院在解决同一种类案件时因审理人员不同而导致判决结果不一致，人民法院可以在在解决某一纠纷时，就案件事实所涉及到的另一性质的法律关系同时予以解决［5］。由于案件中民事争议和行政争议的主次不同，因而附带诉讼可能发生在行政诉讼中，也可能发生在民事诉讼中。

（一）行政附带民事说 该说认为，在行政诉讼过程中，人民法院可以根据当事人或利害关系人的请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并处理。《行诉解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该说认为该条创设了行政附带民事诉讼制度，并进而认为，行政附带民事适用于以行政争议为主，附带关联民事争议的案件。该类案件的特点是：第一,行政争议民事争议并存,行政问题处于核心地位,民事争议只是作为附带问题出现。第二,行政争议与民事争议具有内在的关联性。第三,行政争议和民事争议可以分离,民事争议的解决则以行政争议的解决为先决条件。但具体范围的拟定则存在分歧，有学者认为行政附带民事诉讼仅适用于行政裁决行为［6］；有学者认为应包括行政裁决、行政确认、存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件、第三方认为侵犯了自己的民事权益的行政许可案件［5］41-44；有学者认为仅包括行政裁决和存在民事侵权行为被害人的行政处罚案［7］；有学者认为包括行政确认、行政裁决、行政登记、存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件、第三方认为侵犯了自己的民事权益的行政许可案件［8］；还有学者认为只有行政侵权赔偿诉讼可以作为行政附带民事诉讼提起［9］。

该说认为提起行政附带民事诉讼必须考虑：1行政诉讼与民事诉讼的紧密程度；2争议本身的复杂程度，非主要争议必须本身清楚、法律适用明白，解决主要争议的审判庭可以附带加以解决； 3是否为同一法院管辖；4尊重当事人的选择权，当事人有权选择其所涉的行政争议与民事争议是采取行政附带民事诉讼的形式还是行政争议与民事争议分别进行［10］。在这4个条件中，尤其需要强调行政争议和民事争议之间的关联性。但何谓关联性？目前有如下观点：其一，认为关联性表现在两种性质的争议由同一民事行为引起，且民事争议的解决依赖于行政争议的解决［11］；其二，认为是否具有关联性即行政诉讼和民事诉讼所表现出的法律事实是否相同或基本相同,行政诉讼的审理结果对民事诉讼是否有实际影响［3］59。

有些学者进一步深入探讨行政附带民事诉讼的具体问题，针对管辖、举证责任、审判组织、诉讼时效和审理程序和执行等问题的冲突的解决提出可行性建议。如为了防止民事诉讼过于复杂而拖累行政诉讼，发生“小马拉大车”的现象，有学者主张采取“一案两判”的措施，先行对行政争议作出裁判，等民事部分的审理结束后，再以同一案号对民事争议作出裁判［12］。

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（二）民事附带行政说 该说认为，民事附带行政主要适用于以民事争议为主、涉及关联行政争议的案件，该类案件有如下特点： 第一，本质上属于民事争议，且民事争议不由行政行为引起，只是由于行政行为的介入而变得更加复杂；第二，行政争议的解决是民事审判的前提，不解决行政行为的合法性问题，民事审判就无法进行；第三，当事人在民事诉讼中不能直接请求撤销行政机关的行政行为，只能以行政行为违法作为抗辩理由。具体包括因行政登记、行政权属确认、行政许可中的自然资源利用许可而引起的民事行政争议的关联案件，以及因行政裁决而引起的以行政争议为形式但实质上为民事争议的关联案件［13］。还有学者表述的更为笼统，包括侵权纠纷、确权纠纷及损害赔偿纠纷［14］。笔者认为，附带归并说的优势在于在同一程序中解决两种纠纷，有利于提高效率、减少当事人诉累、避免矛盾裁判的发生。然而其弊端也很明显：第一，适用范围有限且存在分歧，即使是附带诉讼的赞成者，也认为附带诉讼“可有但不可滥，应当具体界定”［15］。而对于如何界定关联性、如何划定附带诉讼的具体范围，从上文的论述可以看到，学界并未达成一致观点。但不管最终采取哪种观点，附带诉讼所能解决的问题终究是有限的。第二，由于两类诉讼在管辖、证明责任、诉讼时效、判决方式及执行等问题上存在相当差异，人为地将两种诉讼程序纠结在一起，将会同时削弱两大诉讼各自的目的，使法官在程序上无所适从，使纠纷的解决复杂化，可能非但不能提高效率，反而有损于效率和公正。如有学者认为在法庭调查和法庭辩论时，法官视具体情况，可以对行政部分和民事部分分别进行或穿行，那么法官必须一直保持清晰的思路，对行政问题适用行政诉讼的特殊规定，对民事问题适用民事诉讼的特殊规定，但这仅是一种美好的幻念，而且实践中难以实现。第三，虽说法官需要知法，但一般仅限于其专业领域，并不能要求法官知悉所有的法。如果将民事案件交给行政审判庭，由于行政庭的法官不熟悉民事法律，行政法理念也与民法理念大异其趣，并不利于民事案件的公正审理；反之，如果将行政案件交给民庭审理，由于行政法律法规极其繁杂，民庭法官面对案情可能一头雾水，不能准确适用法律。第四，回到对于本文所讨论的问题，虽然很多学者主张通过行政附带民事诉讼解决，但笔者不敢苟同。物权法上的权属争议是典型的民事争议，为什么必须通过行政诉讼来解决？房产登记行为仅是对当事人物权归属或变动的确认，其法律效果主要在于民法上的权利推定和产生

公信力，何以仅仅因为登记行为是行政机关作出的就必须将权属争议也交付行政审判呢？既然行政附带民事诉讼的路径不可走，那么民事附带行政诉讼能解决本文的问题吗？附带诉讼要求两种争议由同一行为引起或两种争议所涉法律事实相同或基本相同，然而行政诉讼涉及的事实是房产登记行为的合法性，民事诉讼涉及的是房屋权属的审查，由于房产登记时仅为形式审查，那么该合法性审查中并不包含对房屋真实权属的审查，因而两种诉讼涉及的法律事实并不相同；另外，权属争议也并非由房产登记行为所引起，因而本文所谈论的问题并不符合附带诉讼提起的条件，民事附带行政或是行政附带民事都是行不通的。

四、民行并行说

该说认为，通常情况下，民事诉讼和行政诉讼可以并行不悖地进行，因为民事诉讼解决平等主体的公民、法人或其他组织之间及其相互之间因人身关系和财产关系而发生的纠纷，行政诉讼解决作为行政相对人的公民、法人或其他组织与具有国家行政职权的国家机关和组织之间因行政权的行使而引起的纠纷，这两种纠纷性质不同。此外，两大诉讼之目的和功能不同，审查对象和适用的法律也不同，应该彼此独立。但在实践中，有时存在两种纠纷在法律事实上互相联系，在处理结果上互为因果或互为前提的情形，这时如果不能科学的协调两种诉讼的关系，则可能引发民事判决和行政判决的矛盾，最终威胁司法的权威。学者们通过对民事争议和行政争议之间的关系进行分类，认为对行政争议与民事争议并重的案件民事诉讼和行政诉讼可以并行，这种案件具有如下特点：第一，行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响另一案的处理；第二，法院完全可以分别审理，分别审理时一案可不以另一案的处理作为定案根据［16］。

那么关于房屋权属争议和行政登记合法性争议并存时，民事诉讼和行政诉讼能否并行呢？“河南焦作房产案”两种诉讼、3级法院、10多年审理、18次裁判”而纠纷并未平息的残酷现实向我们昭示了这种方案的不可能性。有学者认为，“这种主张实质上是在回避矛盾，民事争议与行政争议相互关联是客观存在的，无视这种现象只管各自诉讼，其结果只能是两种诉讼相互冲突相互抵触，最终都难以有效运行。”［4］433“房产登记行政案件主要审理房产登记管理具体行政行为的合法性,而与其相关联的房产纠纷民事案件则是审查房产纠纷基础民事法律行为的效力来确定房屋产权的归属，二者之间由于审理方向、审理程序和法律适用的不一致，经常导致裁判结果自相矛盾,使行政与民事审判工作常常面临判决结果相对立的两难困境。”［17］

笔者认为，在本文设定的问题中，民事诉讼和行政诉讼本来是可以并行的，其判决的矛盾也非实质冲突而仅是形式意义上的矛盾。因为行政诉讼的审理对象房产登记行为的合法性，即房产登记机关是否履行了法律法律规定的形式审查义务，并不考虑房屋产权是否存在事实上的争议；而民事诉讼的审理对象是当事人之间的房屋产权争议，两种诉讼审理的对象不同，当然判决的针对性也不同。但事实上，权属纠纷的确因为房产登记行为而复杂化了，权属争议和登记合法性争议并非毫无关联，如果行政诉讼认为登记行为合法而做出确认判决，而民事诉讼把房屋判给非登记权利人，当该非登记权利人申请变更登记时，房产登记部门面对两份生效判决往往不知如何是好。此外，由于当事人通常并不清楚行政诉讼和民事诉讼的审查对象不同，对行政诉讼和民事诉讼的结果抱有同等期待，当出现不同裁判时，便会认为是司法不公和司法腐败，不利于司法公信力的树立。由此可以得出一个观点：不能由于审判系统内部分工的不同而造成裁判矛盾的假象，从而自毁裁判的权威。

五、民诉单行说

该说认为，房屋产权登记行为仅是一种认可和证明行为，房产登记仅具有证据效力，如果法院查明的事实或认定的法律关系与登记的事实及登记所认可的法律关系相矛盾，法院可以直接对登记不予采信，无需作出撤销判决［18］。还有甚者，认为房产登记应排除在行政诉讼受案范围之外，其理由有两种：一是认为房屋产权登记作为物权公示手段，应具有形式拘束力，法律为维护不动产登记簿的稳定性，不应允许利害关系人通过行政诉讼撤销登记机关作出的登记决定［19］；二是认为房屋产权登记行为作为准行政行为，不具有权利侵犯性，因而应排除在行政诉讼受案范围之外［20］。

笔者认为，赋予房屋权属登记权利推定效力和善意保护效力无疑是正确的，这样房屋权属争议仅通过民事诉讼就可以解决，无需进行行政诉讼，当事人只需依据民事诉讼判决向房产登记机关申请变更登记即可实现权利救济的目的。但是只要法律允许当事人就房产登记行为提起行政诉讼，就不能避免民事诉讼和行政诉讼谁先行谁后行、可否在附带程序中一并审理以及可否并行审理而互不干涉的问题。这些问题在上文中已进行了充分的探讨，其对于解决本文所预设的问题的解决都不可行，而单纯通过民事诉讼解决是最佳的路径，那么我们可否考虑将房产登记行为排除在行政诉讼受案范围之外呢？

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房屋权属登记具有私法行为和公法行为双重属性。首先，房屋权属登记作为一种典型的不动产登记，一种私法上的行为，是一种不动产物权公示的手段，物权强大的支配性和排他效，使得其存在、变动、行使与实现都涉及他人利益和社会利益，为了维护交易安全与秩序，必须使其以一种物质形态昭然于外，房屋权属登记正是对房屋权属状态的公示。其次，房屋权属登记是一种行政确认行为，是一种公法行为。所谓行政确认行为，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给与确定、认可、证明并予以宣告的行政处理［21］。而房屋权属登记正是由房屋登记机构负责，对房屋的所有权、抵押权等权属关系进行形式审查后进行记载，并发给房屋权属证书的行为，这种记载和发证行为不会产生权利义务关系从无到有的变化, 但却会加强原有的法律关系的效果，使其获得一种国家认可的色彩，从而具有更强的公信力。房屋权属登记是以确定的方式对房屋权属关系予以宣告的行为，属于行政确认行为的一种类型。

房屋权属登记并非把行政机关的意志强加于行政相对人，而仅仅是行政机关对相关房屋权属关系进行审核后进行确定，并予以登记的行为，是一种准行政行为。由于准行政行为并非行政机关的意思表示行为，并不直接对相对人的权利义务产生实质性的影响，因而一般不具有可诉性［5］198。

综上，笔者认为，房屋权属登记行为是一种准行政行为，不具有行政可诉性，房屋权属纠纷完全可能通过民事诉讼解决；房屋权属登记作为一种行政确认行为，属于民事诉讼中的优势证据，具有推定房屋上的权利归登记权利人所有的效力，但是存在充分的相反证据时，这种推定是允许的。需要说明的是，房屋权属登记行为不可诉仅指撤销诉讼不可诉。当事人拥有登记请求权和变更请求权，若房屋登记机构拒绝办理登记或变更登记的，当事人有权提起行政诉讼，要求行政机关履行登记职责。此外，虽然房屋权属登记中仅涉及到行政机关的观念表示，但也毕竟是公权力介入到民事活动领域的一种表现，有权力就有责任，如果行政机关在登记过程中存在违法行为导致登记发生错误，相对人也可提起行政赔偿诉讼，要求行政机关承担赔偿责任。JS

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Exploration of the Action Mechanism about the Housing Ownership Dispute:

A Problem Cross Administrative Proceedings and Civil ProceedingsCAO Jing

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:There are many solutions about the problem crossing administrative litigation and civil proceedings. Some of them aim at constructing the coordination mechanism between the two proceedings, e.g. administrative litigation first or civil proceedings first. Some of them try to establish the unified mechanism against the two proceedings, e.g. administrative litigation with supplementary civil proceedings or civil proceedings with supplementary administrative litigation. But less attention is paid to whether we can solve the problem with a single action, e.g. administrative litigation or civil proceedings. By analyzing the pros and cons, this article is trying to explore the possibility of solving the housing ownership dispute with a single action.

行政争议论文篇5

内容提要: 对于民初十年制宪史的重新检视表明，导致宪法迟迟未能颁布的原因，并不只是军阀势力的干预，还同时源自国会内部在有关“政体”与“国体”等问题上的争论不休。而在这些争论的背后，真实的冲突来自于作为军阀政治本质的派系政治，其根源在于民初政治在构建统一主权国家的“建国”问题上的不足。而1923年宪法及其法统最终被否弃的原因，也就并非只是因为“贿选”导致的宪法危机，而更多来自于从军阀政治和宪法政治向党国政治转型的重大政治变迁，是人们在建国问题上的重新思考与道路转折。

在百年共和的宪政史上，民初十年的制宪历程是无法翻过的一页。自1924年吴宗慈著《中华民国宪法史》以来，[1]对于这段历史的回顾与总结已有不少。以《临时约法》为起点，历经《天坛宪草》、国会复会（1916-1917）、西南护法续议（1918-1920）和二次复会（1922-1923）的“三落三起”，[2]中华民国的第一部宪法历经十年才最终得以面世，其中的艰难不可尽述。可偏又生不逢时，这一命途多舛的宪法却最终诞生于“贿选”的喧嚣之中，以至于宪法本身也被冠以“贿选”之名，[3]十余年来的立宪“法统”亦为各方所废弃。如果说囿于时局的限制，当时的议论不免带有感情色彩的话，那么在纪念辛亥百年的今天，对于1923年宪法及其制宪历程做一些超越道德或技术层面的评价，将是我们当下值得追求的努力。

一、问题的提出

一部宪法的诞生历经十年，这本身就是一个值得关注的问题。但在传统的“革命话语”中，这一问题似乎又并不存在。在一般的解说中，民初十年的制宪历程往往被描绘成“毁法”与“护法”的斗争史。一方面，是代表封建势力的北洋军阀一再解散国会、复辟帝制或是玩弄“假共和真专制”的骗局；另一方面，则是资产阶级革命派发起的二次革命和护法运动等不懈斗争，以捍卫约法与真正之共和。[4]在这一语境下，十年制宪的艰难，被简单归结为反动军阀的破坏与阻挠，或是革命派的软弱与失误。

不仅是宪法的制定，更令人遗憾的是，正是这样一部费尽周折的宪法，在诞生之初即被宣布无效，以至整个宪法“法统”也被各方所废弃。对此，传统的解释主要将其归因于直系军阀的“贿选”与议员的道德沦丧，以及革命派对于军阀幻想的彻底破灭。在一般的话语中，1923年宪法往往被视作在民主程度上达到了较高的水平，但无奈的是，偏偏这样一部不错的宪法，却做了“曹锟贿选”的“遮羞布”，以至于首届国会与所谓宪法“法统”都成为了各方口诛笔伐的对象。而革命派也随之放弃了对军阀的幻想和“护法”的旗帜，走向了推翻军阀统治的“国民革命”和“以党建国”的新道路。[5]

但本文并不是重复这些传统的“革命话语”或“道德话语”。尽管这些叙事具有一定的解释力，但依然具有简单化的倾向，并在很大程度上预设了一些标签化的前提。比如将袁世凯、段祺瑞为代表的北洋军阀推定为天然的专制力量，而将孙中山的革命派则视作当然的趋向宪政、民主的进步力量。 尽管许多研究已经逐渐修正了这些观点，[6]但在对待民初十年制宪史的问题上，基本的看法却依然未能摆脱传统范式的案臼。而本文的努力，即在于试图超越传统的“革命话语”或“道德话语”，从具体语境与功能主义的视角进人，重新审视困扰民初制宪的基本难题及其最终失败的深层原因。

对于民初制宪艰难的原因，在武人干宪与时局动荡等外部因素之外，本文将着重考察首届国会的内部纷争。事实上，从1916年和1918年两度恢复议宪的情形来看，军阀对于制宪的干预是有限的，宪法审议也基本掌握在国会的手中；但遗憾的是，国会内部的讨论总是纠结于重大纷争而迟滞不前，以至于一再错失了制宪的时机。[7]从当时的讨论来看，争议的主要焦点是围绕着“政体”与“国体”两方面展开的，本文对于国会内部纷争的讨论也将首先从这两者进人。这些分析将表明，制宪会议在立法与行政、集权与分权等重大问题上的争论，尽管不乏基于宪政原理的技术性考量，但更多的还是来自于革命派、保守派、中央与地方实力派在这些宪法问题上的立场分裂与利益冲突。

同时，我的分析也不仅限于文本或国会内部的论争，而是追求超越制宪史本身，在更大的政法格局内反思十年制宪失败的原因。更深入的分析将表明，仅仅是围绕“政体”与“国体”的宪法政治，依然无法有效回应摆在新生共和国面前的“建国”（ state-building）问题，[8]而整个国家在这些宪法问题上的根本分裂与冲突，也恰恰表明了这一问题的严峻。较之政体与国家结构的选择，对于民初政法界而言，如何构建一个对外独立、对内统一的现代国家才是更为根本的前提性问题。而制宪努力与所谓法统的废弃，就并不仅仅是因为军阀“贿选”或议员的堕落，而更多地来自于“建国”道路上的重新选择。在宪政尝试中断的背后，隐藏着从军阀政治和宪法政治向党国政治转型的重大政治变迁。

二、政体问题：以解散权为例

就“政体”而言，民初制宪争议最大的问题，是关于立法权与行政权的平衡。而围绕这一问题，又产生了有关同意权、弹劾权、不信任权与解散权等多方面的论争。其中，尤其以解散权的争论最为激烈，也最具有代表性。[9]本文也首先以解散权的讨论作为切入点，以求初步展现民初国会制宪中有关政体问题的争论。

在辛亥革命成功之初，对于政体模式的选择，除宋教仁之外，包括孙中山在内的多数革命党人都倾向于美国式的总统制政体。最初的《临时政府组织大纲》也大体采取了这一模式。但1912年的《临时约法》却最终确立了议会内阁制的政体，并扩大了参议院的权力和对于行政权的制约。一般观点认为，这一变化的发生，是因为革命派试图凭借自身在国会的优势地位来限制即将掌握行政权力的袁世凯。但这一看似初衷良好的制度，却无形中破坏了内阁制之中立法权与行政权应有的协调，以至于此后的政体争端也由此开始。

依据内阁制一般原理，立法权与行政权之间应当维持适当平衡，在赋予国会弹劾权和不信任权力的同时，也赋予行政机关解散国会的权力，以实现两者的制衡。[10]但在这一问题上，《临时约法》却带有明显的“重立法而轻行政”的倾向。约法在规定参议会有权弹劾国务员（第47条）的同时，却并没有赋予内阁和总统以对等解散国会的权力。正是由于这种合法解散权的缺乏，使得每当立法和行政出现矛盾时，两者之间缺少缓冲的余地，一旦政治强人占据内阁或总统，往往倾向于诉诸武力解散国会。正如梁启超指出的，合法解散权的缺失，必将“使政府与国会，徒互相掣肘，而莫可谁何”，[11]并最终导致“悍者将如袁氏之激而横决；黠者则舞文以遯于法外”的局面。[12]此后民初政治中频发的“府院之争”、“院院之争”以及国会的两度非法解散，也都在一定程度上说明了问题的严重。

（一）《天坛宪草》中的讨论

在《天坛宪草》的制定中，这一问题成为了争论的焦点。客观地说，较之《临时约法》，《天坛宪草》在内阁制权力配置上有了较大进步。一方面，制宪者将弹劾权与不信任权区分开来，明确规定了国会对于国务员的不信任投票权（第43条）；而另一方面也赋予了行政机关解散众议院的权力（第75条），使得内阁可能获得对抗国会的权力制衡。但《天坛宪草》也仍然继承了约法对于立法权的偏重，在国会同意权等问题上依然体现出打造“超强立法权”的意图。而围绕解散权及其限制，宪法起草会议也产生了激烈的争论。

首先，对于是否需要解散权，议员之间存在不同观点。黄璋、刘恩格、吴宗慈等议员持否定意见，反对解散权的设定。在他们看来，解散权与代议民主制精神之间存在根本的抵触，“必欲有解散权，即不啻将代议制度根本推翻”。 [13]解散权的设置，将从根本上削弱立法权，并可能导致行政权的专制；尤其是考虑到中国历史上立法地位本来就低，解散权很可能滋生行政首长的野心，为野心家所利用；加之中国地域广阔、交通不便，一旦行使解散权后，往往要数月才能重新召集国会，很可能因此影响国家政治的稳定。

但更多议员还是倾向于设立解散权。在黄云鹏、王用宾、王家襄等议员看来：立宪的精神在于保持立法权与行政权的平衡；既然议会具有推翻内阁的权力，那么就理应赋予行政部门对等的解散权，否则不免导致国会的专权。同时，当议会与内阁冲突时，为尊重民意起见，也应当解散议会以待人民最后之裁判；如果新议会仍然反对内阁，则意味着政府确实与民意相违背，则内阁理应辞职。[14]最终，这一主张得到多数的支持，解散权被正式写入宪草。

在设立解散权之后，对于解散权是否需要限制和如何限制的问题，也同样存在争论。主流的一种意见主张解散权行使必须获得参议院三分之二的同意，并且任期内最多解散一次；黄云鹏、段世垣、朱兆莘等议员均持这一观点。在他们看来，较之众议院而言，参议院更加稳健平和，因此有利于在内阁与众议院激动时保持冷静，既不使立法部偏激，又不使行政部专横；如果解散后新选举的议会仍然反对内阁，则意味着内阁确实为民意所否定，因而在统一任期内不得多次行使解散权。[15]

但这种限制条款也遭到一些议员的反对。比如，张国、刘崇佑等人即主张解散权不受限制。在他们看来，参议院的同意虽然可能防止权力的滥用，但如果参议院与众议院的多数党为同一党派时，必然不会同意解散众议院，解散权也将形同虚设。以法国为例，由于解散权须得上议院同意，以至于宪法制定后的四十多年中，仅有一次通过。相反，如果两院多数党是反对党时，参议院还可能随意解散众议院，同样无法防止权力的滥用。[16]此外，伍朝枢等议员则主张学习英国的做法，解散权不要求参议院同意，却必须在事先规定的适用范围内行使。[17]但最终，以参议院三分之二同意的限制条件还是获得了多数的支持。

（二）宪法续议中的争论

但这一问题并没有随着《宪草》的制定而终结。在1916年重新恢复的制宪会议上，围绕总统解散权的规定，争论又再度兴起。由于袁世凯作为强势总统的威胁已经解除，国会内部对于行政权的敌视也有所减缓，因此，与1913年不同，这一时期对于解散权的存在已经没有多少争论，焦点主要集中于解散权的限制。正如汤漪所说，“现在讨论关于解散权应否规定几已不成问题，所有争点厥为解散权是否应有限制并加以何种之限制而始妥洽。”[18]

首先，陈光焘、章士钊、李庆芳等议员明确主张取消解散权的限制。在这些议员看来，总统解散权不应有任何限制，否则将形同虚设。因为在多数时候，参议院的多数党往往与众议院相同，如果必须有参议院的同意，解散权的行使则近乎于不可能，以至于实施这一制度的法国从未发生解散下院的事实，而内阁反而因议会骄纵而频繁更替。相反，由于解散下院无需上院之同意，英国的立法与行政得以保持平衡，内阁制运转较法国更为优良。[19]

较之这种激进的主张，骆继汉、汤漪等人尽管同样反对参议院的同意，但同时强调解散权也并非绝对，而只能限于“众议院不信任决议成立”这一特定情形。一旦众议院通过不信任决议，政府即有自由解散众议院之权能；但如果是不信任决议之外的事由，则一概不得解散。[20]从表面上看，这一主张似乎限制了解散权的适用，但由于解散权本身即是针对议会不信任权而产生，这一限制在事实＿上并不构成实质的阻碍。

此外，还有一种调和两权的努力。叶夏声、李述膺、吕复等议员虽然支持参议院同意，却认为表决人数标准过于严格；主张将“经参议院列席议员三分二以上同意”改为“须经参议院同意”（即半数通过）。在他们看来，之所以赋予总统解散权，是为了与议会的不信任权相平衡；可既然不信任权只需要众议院的半数，那么解散权的表决人数也应当降至半数，以实现两者的对等[21]显然，这一做法也将增加解散权事实上通过的可能性。

从以上分析中可以看到，较之1913年的讨论，这一时期的讨论更多地趋向于立法权与行政权的调和，弱化解散权的限制；但同时由于在对待行政权态度上的多元化，争论也更加激烈。在此后表决中，由于分歧过大，直到1917年国会被再度解散，依然未能对解散权限制问题形成多数意见，这无疑在一定程度上导致了民国宪法制定的迟延。

而在此后1918-1920年的西南护法续议中，解散权再度成为“审议中争执最烈之问题”。[22]叶夏声等议员依然坚持将解散权条件降低为参议院的半数同意，而王玉树等人则主张删除全案，终止对于解散权的讨论。由于双方的争执不下，国会最终放弃了对于解散权的表决。但纷争并没有随之解决，为了体现对于议会权力的制约，吕志伊、郭同等议员纷纷提出各种限制众议员权力的方案，试图以此补救解散议会权的缺失。可直到此次国会结束，都依然未能达成共识。[23]直到1922年国会第二次恢复后，解散权问题才最终以“解散众议院须经参议院之同意”的模糊条款勉强通过了二读与三读，在事实上确立了半数通过的原则。

当然，除解散权之外，民初十年制宪有关政体的重大争端还有很多，对于国会的同意权、弹劾权与议员兼任国务员等问题都产生了较大的争论。但通过本文以上对于解散权这一核心问题的讨论，政体问题上的争议及其激烈程度已可见一斑。上述分析表明，在民初十年的制宪史上，政体问题始终是国会议员们关注的焦点问题。也正是由于在这一问题上的重大分歧，很大程度上导致了宪法制定的迟滞不前与一再拖延。

三、国体问题：省制与省宪

在“政体”之外，另一个重大争议的问题是“国体”。

这里所谓的“国体”，主要沿用民国时期的说法，并不等同于今天宪法学中所说的国家性质，而更接近于“国家结构”，即中央与地方国家机关的权力分配。从清末开始，随着地方主义的兴起和联邦制思想的传人，有关分权与联邦的讨论在清末立宪中已经开始出现。在辛亥革命初期，各省相继独立，联邦制思想再度盛行，孙中山、黎元洪等人也都曾表示对联邦制的支持。[24]但南京临时政府成立后，为了尽快实现统一，中央集权的思潮再次压倒了联邦制，[25]《临时约法》和《天坛宪草》都未能对于省制和地方制度做出规定。[26]

但在此后1916年、1918年和1922年的宪法续议中，地方制度却成为了审议会中“纠纷最大者”和造成宪法难成之最大原因。[27]一般观点认为，这一转变最初是因为面对袁世凯集权，革命派逐渐倾向于通过地方分权来限制袁的权力，从而导致联邦思潮再度复兴。而二次革命与护国运动中南方各省革命，也充分展示了地方力量在对抗中央专制上的作用。袁世凯之后南北分裂、军阀混战的事实，更是使得地方制度一度成为宪法政治的核心议题。围绕着中央与地方的权力配置，北洋派、革命派、立宪派与地方军阀展开了多个回合的斗争。

（一）“省制”入宪？

在1916年宪法续议中，矛盾焦点集中于作为地方制度的“省制”。从10月20日宪法审议会开始，围绕省制是否入宪、表决方法和省制案投票等问题，各派议员展开了数月的争论。其中，争议的核心还是是否需要将“省制”写入宪法的问题，争论的双方主要在益友社与研究系之间展开。由原国民党议员构成的益友社持肯定态度，支持省制人宪和扩大地方权力；而原进步党议员组成的研究系则持否定意见，更多强调中央集权。[28]

比如，益友社的焦易堂、吕复等议员即主张省制应当入宪，理由是中央与地方关系乃是宪法中的重大问题，无论单一制还是联邦制，宪法中都应当有所规定；从历史上看，中国自古以来即有地方自治和民治的传统；就现实而言，省制入宪也可以明确中央与地方权责，避免相互指责推诿，并强化人民的主体意识。[29]辛亥革命和倒袁运动的成功，无不表明地方分权的重要作用。同时，仅仅是省制人宪，也并不等同于联邦制，而依然是中央与地方共有一部宪法的单一制结构。[30]

研究系的汤化龙、陈善等人则坚决反对省制人宪，理由是地方制度本是造成中央与地方矛盾的重大问题，再加之天坛宪草中并未做出规定，因此必然耗费很长时间才能议决，这就不可避免将导致制宪的延迟，有悖于民国政治的当务之急。[31]同时，从理论上说，政治可以试验，而国家根本大法却不可试验；有关省制的内容都尚处于初步研究，贸然加入宪法未免过于轻率；而从现实上考虑，由于省制问题关系各地方督军的利益，仓促入宪必然再次引发督军的干预与政治上的风潮。[32]

总之，在对待省制入宪的问题上，益友社与研究系各执一词、互不相让。尽管会议尝试各种方法寻求共识，但最终未能形成多数意见。在最后投票表决中，赞成省制的投票仅差四票不足三分之二，因而未能通过。但益友社议员却以程序不公为由拒绝接受这一结果，并与研究系议员发生了激烈争执，最终竟酿成了双方大打出手的斗殴事件，最终导致了督军的干宪与国会再度解散，制宪也随之停滞。[33]在此后1919年西南护法续议中，省制问题依然是争论的焦点，围绕省长的职权与选举方式，各方展开了激烈争论。但由于分歧过大和部分议员消极抵制导致流会，直至护法国会失败依然未能取得结果。[34]

（二）“省宪”还是“省自治法”？

当然，较之省制纷争，更大的争端还是发生于1922年国会第三次恢复时的“省宪之争”。这一争端的背景是1920以来的“联省自治”运动。在经历了1919年的南北和谈失败、1920年直皖战争和粤桂战争后，北洋政府与南方军政府都各自陷于分裂，中国的统一大业也进入了胶着状态。一方面是和谈无望，而另一方面南北双方都失去了统一的核心。面对这一困境，原本消沉的联邦论又重新兴盛起来，并且得到了许多原本支持中央集权和武力统一者的支持，[35]人们希望通过地方自治之上的联合来摆脱军阀割据与实现统一。此后，湖南、浙江、四川等省都先后制定了省宪，1922年召开的国是会议还制定了联省宪法草案。

因此，当1922年国会恢复时，“省宪”问题自然成为了“争辩甚烈”的焦点。[36]与1917年省制之争不同，由于此时地方分权已成潮流，议员们对于地方制度加入宪法已无异议，争论的重点转向了省宪的地位与省权的规定。支持“省宪”的议员如吕复、林长民、张树森等人主张各省有权制定“省宪法”，并概况规定省权，列举规定国权。在他们看来，之前的保路运动和护国运动的历史都表明省具有对抗国家不法的能力，因此省权应当概况规定，国权之外的权力都由各省保留。[37]同时，这些议员也强调“省宪”并不等同于“联省自治”，更不会破坏统一和助成军阀割据，而是在国家允许范围内的对于地方权力的认可。[38]

相反，反对“省宪”的议员如郭涵、蒋义明等人则主张以“省自治法”替代“省宪”，理由是宪法草案已明文规定“中华民国永远为统一民主国”；那么就不应再自相矛盾地规定“省宪”，而只能将省视作地方自治团体。如果贸然允许各省自制宪法，将在事实上推翻临时约法与国会组织法，构成立法革命的嫌疑。同时，这一做法也与中国历史国情和世界潮流相违背，将导致破坏政治统一的后果。而从现实上看，所谓省宪并非真正民意的代表，而实际上是少数军阀操纵的结果，因此，承认省宪地位只会进一步加剧军阀割据与国家分裂。[39]

由于在这一问题上的争议不休，宪法的续议也再度停滞。从1922年11月恢复议宪时起，围绕省宪问题，各方经过数月争论。由于分歧剧烈，宪法会议多次流会，直到1923年6月12日深夜（即曹锟武力驱逐黎元洪的前一天）才最终达成妥协，将“地方制度”与“国权”两章全案通过。从最后内容来看，无疑是省宪派与反省宪派双方妥协的结果。一方面，宪法仿照加拿大模式，采取了中央国权与地方省权的共同列举；但另一方面，宪法既没有像加拿大宪法那样将剩余权力归属中央，也没有像美国宪法那样归属地方；而是规定“其性质关系国家者，属于国家，关系各省者，属于各省；遇有争议，并以最高法院为裁判机关”。尽管这一模糊规定受到了较多的批评，[40]但从民初的制宪史来看，能就分歧如此重大的问题最终达成妥协，仍然不失为一种政治上的成熟与进步。

四、宪法争端的背后？

在回顾了有关政体与国体的争论后，我们不难看到，导致民初制宪一再迟延的原因，在武人干宪或政局动荡之外，还很大程度上来自于国会自身内部的纷争，以至于每每在重大问题上纠缠不清，一再错过了完成制宪的时机。[41]对此，当时的有志之士无不扼腕叹息。1920年西南国会因议员缺席流会而不得不停止议宪，议长林森即失望地说到，“吾人来粤护法，数年于兹，救国目的，丝毫未曾达到。今之所希望者，在此宪法能于护法期间完成之大业。不意少数人之牵制，又致功败垂成。数年来人民困苦流离，丝毫福利未曾得到，即此百余条纸上空文之宪法，亦属望梅不能止渴，殊令人伤心。”[42]

究竟是什么原因导致了这些纷争呢？从理论上说，政治意见的分歧与对抗是政党议会制度的必然，也是这一制度赖以运作的基础。但在成熟的议会政党体制下，这种纷争与对立又往往统一在基本的政治架构与政治理念之下，并以追求妥协与共识为目标。[43]然而，正如许多研究指出的，在民初国会有关政体与国体的争端中，尽管也同样不乏基于宪政原理的严肃讨论，或是对于不同制度选择的利弊得失的考量，但在这些争论的背后，却可能更多地暗含着不同政治派系的激烈斗争。[44]同时，这种斗争也并不具有一以贯之的政治立场，而更多是基于派系自身利益与斗争需要而不断转变的策略选择。

比如，在前述“政体”之争中，对于立法权与行政权的关系，尽管议员们的讨论同样试图追求更为优良的政体，但根本性的考量还是受制于政治运行中的党派利益与派系斗争。就革命派而言，在制宪之前就曾经有过较大的转变。在革命之初，1911年《临时政府组织大纲》仿照美国采取总统制政体，赋予了总统较大权力。但为了限制接任总统的袁世凯的权力，1912年的《临时约法》又将总统制变更为议会内阁制，并加强了对于总统权力的制约。这样一种“因人设法”的背后、正是革命派试图通过议会力量扩张自身利益的努力。

此后，在宪法的审议过程中，国会对于解散权的态度同样可以从北洋派与革命派的斗争中获得解说。在制定宪草的过程中，由于行政权为北洋派所掌握，而革命派则占据了议会的多数，因此对于行政权的制约也更趋强硬。正如许多学者指出的，在1913年国会制宪之初，袁世凯的北洋派与立宪派也都大体接受了内阁制的主张，他们所要求的只是类似于英国内阁制度中元首拥有的解散权，而反对完全剥夺总统权力的“超议会制”。[45]事实上，与袁世凯关系密切的制宪委员王庚、陆宗舆等人，在制宪会议中也都对内阁制持支持态度。但由于革命派议员在解散权等问题上的强硬立场，双方最终未能就此达成妥协。

相比之下，1916年的续议中，之所以能够在立法权与行政权的平衡上有所缓和，很大程度上也来自于总统人选与国会组成的变化。这一时期，国家的实际权力已经掌握在了段祺瑞内阁的手中，而担任总统的黎元洪权力虚弱，也愿意与国会合作，因此议员中加强总统权力的倾向开始增长，加强行政权以平衡立法权的主张渐成主流。与此同时，尽管原国民党议员重新组建了益友社、政学会等政党组织，但却明显失去了最初的优势地位，[46]国民党试图通过议会独揽大权的可能性已不存在，国会内部的观点也更趋多元，以至于最终未能就解散权问题达成共识，制宪的时机也一再错过。

这种派系之争，在“国体”问题的争论上同样明显。尽管各方的讨论都诉诸于集权制或是联邦制的利弊得失，但深入的分析却表明，在这些论证的背后，根本的分歧还是北洋派、革命派、立宪派与地方军阀的派系之争。对于集权与分权，各方都不存在确定的立场，而更多地是基于各自派系斗争需要的策略选择，始终呈现出明显的矛盾与多变。

比如，在国体问题上，国民党或革命派的立场就始终摇摆不定。在辛亥革命之初，孙中山、宋教仁等人都曾表示过对于联邦制的支持，但在南京政府成立后，为了谋求统一，很快转向了中央集权的主张。[47]而随着袁世凯的掌权，国民党又开始重新支持地方分权，尤其是在“二次革命”之后，戴季陶等国民党人开始明确地鼓吹联邦制度。护法运动失败后，之前依靠西南军阀武力统一的孙中山，在认清“南北军阀为一丘之貉”后，也转向支持联省自治，称自己“亟亟从事于联省制”。[48]但一年之后，当广东军政府再度恢复时，孙中山又鲜明反对联省、主张北伐统一，并与坚持自治的陈炯明分道扬镰。[49]总之，从总体上看，革命派在国体问题上的立场较多受制于时局的影响，当他们掌握权力时，更多倾向于集权，而一旦失去政权，则往往转而支持分权或联邦。

立宪派的主张也并非一以贯之。早在戊戌变法失败后，梁启超等立宪派就曾一度倡导分权与联邦，但为了联合北洋派对抗革命派，辛亥革命后又转而支持中央集权。在议会中，进步党明确反对地方分权，强调国权主义和“强有力政府”。[50]1916年国会恢复后，立宪派并不像国民党那样拥有地方力量，因而坚持与北洋派的合作，反对省制人宪，甚至不惜在议会中大打出手。1917年段祺瑞恢复共和后，研究系的集权主张曾更趋激进。但随着在国会选举中的惨败以及与北洋派的决裂，立宪派又开始鼓吹地方分权与联邦。梁启超等人不仅在理论上倡导联邦主义，而且积极参与湖南省宪的起草。[51]1922年国会重开后，丁佛言、籍忠寅等原立宪派议员也都表示支持省宪和省权，明确承认之前主张中央集权的错误。[52]

总之，以上分析表明，无论革命派还是立宪派，在对待所谓“政体”与“国体”的问题上，都并不存在一以贯之的态度，而更多是基于派系斗争需要的选择。尽管议员的主张与各自的党派不尽相同，也不乏基于宪政原理和国家利益的严肃思考，但由于各派在这些基本问题上的对立，使得原本基于国家共同利益寻求妥协的制宪讨论，始终为狭隘的派系之争所裹挟，共识的达成与宪法的制定也变得遥遥无期。在这个意义上，民初十年的国会，从表面上看是现代化的议会政治，而实质上却依然没有超出由“军-绅政权”衍生而来的、以私人利益和交换关系为中心的“派系政治”。[53]在政体与国体的重大宪法争端的背后，更为严重、也更为根本性的问题依然是在基本政治利益与共识上的分裂。

也正是在这个意义上，我们可能重新理解民初十年制宪艰难的更深层原因。在军阀割据与武人干宪的同时，民初国会内部的派系斗争同样构成了制宪一再拖延的重要因素。在“武人祸国”的外因之外，议会内的“文人误国”同样难辞其咎。更重要的是，这种党派之间的斗争未能走人现代议会制度的正常轨道，依然与军阀割据的“派系政治”分享着相同的政治逻辑，[54]它不仅无法通过政党政治的运作实现国家的平稳治理，而只可能加剧原本已经存在的国家分裂与派系斗争。

用霍布斯的话来说，这一时期的国家政治依然处于“每一个人对每个人的战争状态”，而缺乏一个作为前提的至高无上的共同体或“利维坦”。[55]在军阀割据与议会政治失败的背后，根本原因之一依然在于统一主权权威的缺乏与现代国家建构的不足。而这一时期首先要解决的问题，也就并非一部文本意义上的宪法，或是所谓“政体”与“国体”的选择，而是面对清王朝灭亡后的巨大政治真空，如何构建一个对外独立、对内统一的现代民族国家的大问题。[56]如果说“政体”与“国体”所要解决的是共同体建成之后的权力配置的话，那么民初的政治所要回应的，恰恰是如何建立一个具有最高权威的统一共同体的问题。

这是一个政体与国体的“前问题”，一个“前宪政”的问题。

五、建国道路的再选择

理解了这一点，不仅可以使我们理解民初十年制宪的艰难与迟延，同时，还可能促使我们反思所谓宪法“法统”在1923年后被彻底抛弃的真实原因。在表面的“贿选”喧嚣和道德话语之下，更深层的动因来自于这一时期开始的从“宪政”到“党政”的宏大历史变迁。而在这一历史变迁的背后，同样隐含着对于民初建国问题的反思，是在宪政道路受阻之后的一次建国道路的再选择。

（一）“法统”废弃的反思

依据传统的解读，历经十年的民国宪法一经颁布，立即遭致了各方批评，延续十余年的所谓“法统”也被南北双方共同摒弃。即所谓“以贿选之秽行，贻宪法之污点，深为当世所诟病。嗣后护法护宪，均不足以资号召，而法统永无重光之望”。[57]换言之，民国宪法及其“法统”被废弃的原因，即在于“贿选”的非法与“秽宪”的声名扫地。但在本文看来，这一解说依然较多停留在道德评判的层面，而忽视了掩藏在“反贿选”话语之下的政治潮流。在“法统”废弃的背后，更为根本的推动力来自于结束分裂、构建现代主权国家的政治变迁。

实际上，从当时的情境来看，“贿选”与“反贿选”的发生，都并非简单的道德问题所能涵盖，“拥直”与“反直”的派系斗争依然是贯穿这场历史闹剧的主线。在当时，主张宪法无效的理由无外乎两种：一种认为，由贿选而召集的国会已经丧失了合法性，应当将制宪权交还人民直接制宪；另一种则认为，由于制宪者的品格低劣，因此由其所制定的宪法当然无效，即所谓“宪法为建国根本，然果由犯罪团议决而宣布之，在根本＿上已失其尊严”。[58]孙中山在《讨逆宣言》中也号召全国将士“一致讨贼”，并通缉惩办附逆国会议员。[59]总之，在当时的话语中，由于议员本身已沦为“失节败行分子”，[60]其制定的宪法亦当然无效。

但从今天的眼光来看，这样一种将宪法效力归结为制宪者道德的做法却不免简单化了。实际上，当时就曾有评论者指出，制宪者的道德操守与宪法效力并不存在必然关联，更何况制宪与总统选举本来就是两回事，贿选总统并不等同于贿选宪法。在论者看来，那种将两者相混同的观点，实质上是“将法律同道德合在一起”，依然没有脱离古代“圣人立法，愚者制焉”的思维模式，以至于因为贿选的议员是“走狗”，就套用“狗嘴吐不出象牙”的公式认定这些人制定的宪法一定不好。[61]尽管宪法的有效离不开民意的基础，但仅仅因为参与贿选总统，就将这些议员制定的宪法也冠以“贿选”之名，却显然是不符合事实的。

同时，认为参加贿选就一定是“失节败行”的说法，也不免失之片面。实际上，正如有学者指出的，当时议员的心理十分复杂，部分议员继续留京，或是再度北上，也并非一定是贪图金钱。毕竟，在军人政权的时代，无论去留与否，都可能只是无奈的选择，更何况曹锟在当世武人中尚属较为“平庸”的一位。[62]甚至不能排除部分贿选议员可能试图借此完成制宪，将国家早日带入宪政的轨道。而现有研究也表明，在直系政府招揽议员北上的同时，国民党、奉系和浙江军阀的“反直三角”也同样积极策动议员南下，甚至通过发放会议费的方式招揽议员，同样不能排除“贿选”的嫌疑。[63]而南迁国会的失败，也并非是因为议员贪图贿金，而更多源自“反直三角”的内部斗争。[64]从这个意义上说，在议员的北上与南下之间，更多的依然是“拥直”与“反直”的派系斗争，而并不只是议员道德水平的高低。

更重要的是，仅仅是议员的道德瑕疵，依然无法解释1923年之后整个“法统”的废弃。如果对于宪法的不满只是在于制宪的合法性，那么重新制宪似乎就足够了；但事实上，1923宪法颁布后，我们看到的不仅是宪法的失效，更重要的是，十余年来的立宪努力与“法统”亦为北洋与南方政府所抛弃。[65]当有人提出继续护法事业时，孙中山愤然宣告：“现在护法可算终了，护法名义已不宜援用……今日应以革命精神创造国家，为中华民国开一新纪元。”[66]在这个意义上，1923年之后宪法“法统”废弃的深层原因，就并非简单的“贿选”，而实际上是社会各方对于民国十余年来的军阀政治与议会政治的彻底失望，是人们对于如何构建一个对外自主、对内统一的现代主权国家的重新思考与道路选择。

（二）从“宪政”到“党政”

在这个意义上，我们也可能重新理解民国以来的军阀政治与宪政努力。从历史上看，军阀政治的出现并非偶然。正如亨廷顿指出的，军人干政实际上是不发达国家在政治现代化过程中政治参与扩大的一种必然，[67]而中国军阀政治的形成也同样来自于清末以来的中国政治现代化的危机。在西方的冲击之下，中国的传统社会迅速解体，并陷入到严重的主权危机之中，传统权力结构无法有效地进行社会整合以应对这场“千年未有之大变局”。君主官僚制与儒家思想相结合的传统权威机制由于无法与现代化相适应，最终崩溃瓦解于辛亥革命之中，但由于新的权威主体尚未确立，整个国家陷入了空前的权威危机之中。[68]而作为晚清以来最早的现代化力量，具有高度组织性的现代军队，成为了当时最为有效的替代性组织。[69]

面对辛亥革命之后巨大的政治真空，袁世凯与北洋军人走上了历史前台，也承担起了重建国家政治权威的历史使命。但由于袁的决策失误，反而引发了二次革命与护国战争等新的危机，也使得政治军事化进一步获得了合法化外衣，最终导致了权威的崩溃与军阀政治的开始。军阀组织对于私人纽带的过度依赖，也使得内部凝聚力在政治强人逝去后迅速减弱。无论最初的北洋督军们如何试图维持内部的团结，组织上的分裂依然不可避免。[70]与此同时，由于缺乏一个系统的、一致的政治意识形态，军阀组织也往往无法获得有力的政治认同，同样难以承担现代民族国家建构的历史重任。在一次次的分裂与混战中，军阀政治也逐渐耗尽了它原本具有的合法性与政治资源。

也正因为军阀政治的这种先天不足，我们也理解了宪政努力在民初得以存续的原因。正如有学者指出的，“民国十三年前，中国政治问题表面上所争的只是一个“法”字。[71]尽管在一十年制宪中，军阀的干宪与解散国会（袁世凯与张勋），一再导致了制宪的迟延；但不可否认，每一次国会重开与法统重光（段祺瑞与吴佩孚），却又无不是军阀支持的结果。这里面的原因，当然不是军阀有多少立宪的决心，而更多是因为军阀组织本身缺乏有效的意识形态与合法性外衣，因而不得不依赖于国会与宪法的“在场”。但这也并不等于所谓“假共和真专制”的骗局。实际上，无论“真宪政”还是“假宪政”，都不可否认具有提供政治合法性的形式化功能（尽管不只是工具性的）。而从事后建构的眼光来看，军阀对于宪法的依赖，恰恰构成了对于自身意识形态欠缺的补充。如果说军阀提供的是政治现代化的“组织基础”的话，那么民初宪政的意义（之一）即在于提供一种组织之外的“意识形态”。

在这个意义上，“军阀＋宪政”的组合，也就并非只是欺骗的伎俩，而实际上是在缺乏其他有效机制的条件下重构国家权威的一种“必然”。与军阀组织离不开宪政的合法性外衣一样，民初国会与宪政也同样离不开现代化军队提供的组织基础。但遗憾的是，由于军阀自身的派系性，[72]以及议会政治的不成熟，又同时注定了“军阀＋宪政”的组合，只能是一种貌合神离的短暂联合。在相互依赖的同时，两者之间的冲突也贯穿始终，并最终导致两败俱伤的结果。在经历了1918年到1922年之间数次的军阀混战之后，无论是北洋还是南方军阀，也无论是直系、皖系还是奉系，都最终被证明无法完成统一国家的使命，因而逐渐丧失了合法性的根源。[73]而与此同时，十余年来的议会党争，也充分暴露了这种以派系利益为中心的代议政治的虚弱无能，最终与军阀统治一起失掉了民意的支持与精英的认同。尽管宪政本身与军阀政治相背离，但在民初特定的语境中，两者却是同病相怜、相伴始终的。

但也正是在军阀政治与宪法政治走向没落的同时，另一种替代性的可能也在增长。面对民国十余年来的主权沦丧与国家分裂，中国的政治精英们开始了新的探索，试图在军阀与代议制之外寻找实现国家统一的新道路。以五四运动为开端，民族主义的浪潮也在这一时期开始席卷中国。“尽管这一时期存在着社会震荡和政治分裂，但却令人惊讶地在民族目标方面产生了明确的共识。国家统一成了头等大事。人们指望摆脱列强干涉和恢复民族权利将会随着统一的实现而到来。”[74]也就在这时，十月革命的成功，为探索中的中国精英提供了另一种在西方民主宪政之外构建现代国家的新的可能。以苏联体制为模范，孙中山开始了“联俄”、“容共”与改组国民党的新尝试，并通过新型“党军”组织的创设最终完成了北伐，推翻并取代了旧式军阀的统治，也实现了形式上的国家统一。[75]

但结束的不只是军阀政治。在“党军”兴起的同时，宪法政治也淡出了民国政治的舞台。较之以私人纽带维系的军阀组织，党军组织具有强势的意识形态与统一的组织结构，较为有效地克服了因私人关系带来的分散与不稳定，获得了超强的政治动员能力。[76]与民族主义和群众运动的结合，也使得党军体制获得了远超过军阀体制的民意支持与合法性。但也恰恰是这种自生的意识形态，大大降低了党军体制对于代议制民主政治的依赖，也降低了对于宪法合法性外衣的需求。而对于意识形态一致的强调，又使得党军体制更加难以和多元化的宪法政治相兼容，进而倒向了一元化的集权政治。用当时学者的话来说，“此后政治中所争的，将由法的问题变为党的问题了；从前是约法至上，此后将为党权至上；从前谈法理，此后将谈党纪；从前谈护法，此后将谈护党；此前争法统，此后将争党统了。”[77]

或许，这就是一种历史的吊诡：被认为“反动”的军阀始终不曾停止立宪的尝试，而自视“进步”的革命党却恰恰终结了宪政的努力。但这并不是替军阀说好话，或是说革命不对，而只是试图理解这看似悖谬的历史图景之下的真实逻辑。回到本文一开始讨论的“政体”与“国体”的问题上来，我们就不难发现，有关这些问题的争论最终都失败了。失败的原因并不仅仅是军阀的破坏或政客的争权夺利，更为根本的原因在于这些议题本身都是“后国家”的，是在国家建构之后才可能被解决的问题；在“前宪政”的建国问题完成之前，对于“后宪政”问题的讨论都注定将无果而终。因此，在经历了民初十余年的挫折之后，中国的政治精英，无论是国民党还是共产党，都重新回到了“建国”的主题，试图通过党军体制的塑造来结束国家的分裂与动乱，并在此基础上构建自主、统一的现代国家。[78]因此，尽管客观上造成了宪政话语的失落，但党军体制的建立却并非刻意地否定宪政追求，而试图首先解决作为前提的“建国”问题，首先完成“前宪政”的共同体塑造。也只有在此基础上，对于所谓“政体”与“国体”问题的讨论，才具有了真实的根基和可供讨论的共识基础。

转贴于 注释:

[1]参见吴宗慈：《中华民国宪法史》，东方书报馆、大东书局1924年版。吴宗慈（1879～1951），近代著名历史学家、法学家。在长达十年的制宪过程中，吴宗慈始终担任宪法起草委员会委员，并兼任书记长。作为民初十年制宪的当事人与亲历者，吴宗慈著《中华民国宪法史》被视作民初宪法史中最为详备也最为权威的一部。本书的简体点校本将由法律出版社出版，点校者于明、孔晶、王捷。

[2]十年制宪史可分为四个阶段。①第一阶段是《天坛宪草》的制定。民国首届国会在1913年10月完成宪法草案的三读。但由于随后袁世凯以叛乱为名解散国民党，制宪历程就此中断。②第二阶段是国会的一次复会与《宪草》的续议（1916-1917）。袁世凯复辟失败后，国会与制宪重新恢复。但由于国会内部纷争，计划数月内完成的制宪一再拖延。黎、段的府院之争加剧了军阀的干政，黎元洪被迫解散国会，宪草续议再度中断。③第三阶段是南北分裂与西南护法续议（1918-1920）。张勋复辟失败后，段祺瑞拒绝恢复旧国会，并选举安福国会制定新宪法。以孙中山为首的革命派南下护法，并继续《天坛宪草》的审议。但由于内部纷争，西南制宪未能取得多少成果。④最后一个阶段是国会二次复会与制宪完成（1922-1923）。南北和谈失败后，直皖与直奉战争相继爆发，最终直系获胜。直系号召南下议员北上重开国会，并着手继续制宪。1923年10月5日，曹锟当选总统，随后完成宪法的二读与三读，10日正式公布宪法。

[3]为推举曹锟当选总统，直系发动“癸亥政变”，黎元洪被迫退位，部分议员南下，国会再次分裂。曹锟在议长吴景濂的支持下实施贿选，1923年10月当选总统，并随即颁布宪法，这部宪法也因此被称作“贿选宪法”。参见方惠芳：《曹馄贿选之研究》，国立台湾大学出版委员会1983年版。

[4]类似的观点，可参见张国福：《民国宪法史》，华文出版社1991年版，页185-200；张晋藩：《中国宪法史》，吉林人民出版社2004年版，页183-237。

[5]类似观点，参见谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，页177-192;殷啸虎：《近代中国宪政史》，上海人民出版社1997年版，页178-188。

[6]军阀政治同样可能与民主政治具有亲和性，而孙中山的革命派也可能采取背离民主政治的专制措施。对于这些问题的反思，参见徐勇：《近代中国军政关系与“军阀”话语研究》，中华书局2009年版；齐锡生：《中国的军阀政治》，中国人民大学出版社2010年版；邵宇：《孙中山的政党思想研究—从近代政党与国家建设关系的视角》，云南大学出版社2010年版。

[7]对这一问题的分析，参加严泉：《失败的遗产—中华首届国会制宪》，广西师范大学出版社2007年版。

[8]这里的“建国”问题指的是政治学意义上的国家建构或国家建设（state-building）。正如许多学者指出的，晚清以来的中国，首先要解决的问题是一个将传统的文明国家构建为现代民族国家的问题。参见（美）列文森：《儒教中国及其现代命运》，郑大华、任菁译，广西师范大学出版社2009年版。

[9]正如吴宗慈指出的，“解散权之有无，为民国宪法上一大问题。六年宪法会议曾以此事酿成激烈政争”。吴宗慈，见前注{1}（后编），论坛异同集萃，页19。

[10]参见王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1999年版，页260-261。

[11]梁启超：《中华民国宪法草案》，载夏新华等整理：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，页258。

[12]《与报馆记者谈话二》，载《饮冰室合集》（第8册），中华书局1989年版，页138。

[13]参见议员刘恩格的发言，“宪法起草委员会第九次会议录”，载李贵连主编：《民国北京政府制宪史料》（第一册），线装书局2007年版，页233。

[14]同上注，页225 - 277 。宪法起草委员会对于解散权的讨论，还可参见严泉，见前注{7}，页

147-150。

[15]同上注。

[16]梁启超即持这一观点，在他看来，假设两院党派情况相同，政府想解散众院，参议员如何会同意，因此解散权有等于无。参见夏新华等整理，见前注{11}，页258。

[17]这里的范围主要是在议会表决不信任内阁、对于预算案不通过，以及预先声明关于内阁政策法案议会不同意时，内阁才一可以行使解散权。参见李贵连主编，见前注{13}，页264。

[18]吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页88。

[19]议员章士钊指出，法国“自三次共和以至于今，从无解散下院之事，而其内阁之更迭，则三两阅月发现一次，且其内阁更迭之原因，非出于国会动议不信任决议之时，即出于国会正事讨论不信任决议之时。”吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页87-97。

[20]针对有的议员提出的所谓“共和国宪法无解散权”的说法，议员骆继汉指出，这不过是葡萄牙共和国宪法的特例，而作为后起之共和国的葡萄牙在制度设计上并不符合责任内阁制度的规定。吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页78-82。

[21]吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页100。

[22]杨幼炯：《近代中国立法史》，商务印书馆1936年版，页263。

[23]吴宗慈，见前注{1}（前编），页334。

[24]早在1894年，孙中山创立兴中会时，就曾提出了以美国联邦制为模范的“合众政府”。参见李秀清：“联邦制的理论和实践在近代中国”，《环球法律评论》2001年第4期。

[25]面对革命后的混乱局面，孙中山、宋教仁等原本支持联邦制的革命派领袖也纷纷转变了立场，倒向了集权主义。参见张继才：“论辛亥革命时期孙中山的国家结构观”，《广东社会科学》2009年第3期。

[26]在天坛宪草起草时，曾有议员提出这一问题，但因为委员会急于在袁世凯解散国会前通过宪草，于是未能加以讨论。杨幼炯，见前注{22}，页234。

[27]同上注。

[28]国会恢复后，原立宪派的进步党分组为“宪法讨论会”和“宪法研究同志会”两个团体，后又重新组合为“宪法研究会”，即所谓的“研究系”。原国民党的温和派和少数激进派在国会恢复后重新组织为“宪法商榷会”，但很快又再次分裂，其中张继、吴景濂为代表的“客庐”系改组为“益友社”，成为与研究系对抗的主要力量。参见谢振民：《中华民国立法史》，中国政法大学出版社2000年版，页120-122。

[29]益友社议员程修鲁也补充到，省制入宪可保证省的自治地位得到充分保证，不再随政局的纷扰而变化。吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页287-290。

[30]吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页288。

[31]也有的议员据此主张以单行法律规定省制，比如孙润宇即认为行省制度是“政治上一种暗礁”，省制的争论至少要费时三五个月不能议决，如果因为省制的争论而延迟宪法，实在有负国民希望。吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页290-291。

[32]吴宗慈，见前注{1}（前编），论坛异同集粹，页290-291。

[33]1916年12月8日，宪法审议会讨论地方制度，研究系与益友社双方争辩剧烈，竟致斗殴。这一事件也导致了北洋军阀的干预，他们主持所谓“宪法促成会”，并以此威胁国会。此后，因对德宣战问题府院之争继续扩大，孟恩远等督军团遂再次通电请求解散国会。迫于北上调停的张勋的压力，黎元洪不得不再次解散国会。参见谢振民，见注{28}，页128。

[34]争论主要围绕原提案中“省设省长一人执行国家行政并监督地方自治。省长由省议会选举三人，呈请大总统择一任命之”一条展开。张善与、吕志伊、尹承福等人先后提出不同的修正案，但都未能通过审议。吴宗慈，见前注[1]（前编），页346-347。

[35]这一时期，1916年积极倡导中央集权制的梁启超、张君劢等人都逐渐转向支持联省运动。参见张朋园：《梁启超与民国政治》，吉林出版集团2007年版。过去一直支持中央集权的熊希龄，在对武力统一丧失信心后，也通电支持联邦制，参见李剑农：《中国近百年政治史》，复旦大学出版社2002年版，页487。

[36]杨幼炯，见前注{22}，页304。

[37]参见吴宗慈，见前注{1}，页374。

[38]在张树森看来，省宪自治不至于助成军阀割据，反而可能逐渐以法律手段使军阀所侵占之省权渐移归省住民之手。参见吴宗慈，见前注{1}（后编），页375-378。

[39]针对省权向省议会转移的现象，议员李景和认为，这些变化并不是真实民意的反映，只是少数军阀操纵的结果。参见吴宗慈，见前注{1}（后编），页411-418。

[40]对此，杨幼炯曾指出，这一规定可能引发日后更大的纷争，而将此种政治问题交由法院审判，还可以累及法院的中立地位。杨幼炯，见前注{22}，页313。

[41]比如，安德鲁·内森（Andrew Nathan）教授即认为，1918-1920年和1922-1923年是中国宪政的两次良机，但由于政治精英内部的派系主义矛盾，最终归于失败。Andrew J. Nathan， Peking Politics， 1918 -1923：Factionalism and the Failure of Constitutionalism， University of California Press，1976，p. 2.

[42]吴宗慈，见前注{1}（前编），页49。

[43]王希：《原则与妥协—美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2005年版，前言。

[44]早在民国时期学者在总结制宪失败教训时就曾指出，“然因当时立法者多偏于私利私见，致使内阁制与总统制之争论，一变为国会多数党对少数党及袁世凯个人之争斗，立国根本大法之规定，不以适合国民一般之需求为前提，徒以迎合个人意旨。”杨幼炯，见前注{22}，页4。

[45]严泉，见前注{7}，页120-121。

[46]原国民党在国会恢复后重组为“宪法商榷会”，内分“客庐”、“丙辰俱乐部”和“韬园”三派。但很快宪法商榷会再次分裂为政学会、益友社、政余俱乐部和民友社四派。原国民党的力量分散，已经无法团结起来与研究系相抗衡。谢振民，见前注{28}，页122。

[47]张继才，见前注{25}。

[48]孙中山1921年在广州就任临时大总统发表宣言时，也明确支持省宪运动。李秀清，见前注{24} 。

[49]1922年恢复军政府后，陈炯明提出放弃护法，支持联省自治，首先巩固广东自治，进而再图联治。但孙中山对于陈的主张不以为然，主张继续北伐，最终导致陈的“叛变”。李剑农，见前注{35}，页505 -511。

[50]张朋园：《梁启超与民国政治》，吉林出版集团2007年版，页13。

[51]在张朋园看来，梁启超在国家结构问题上的变化，可以用一个“W”来形容；即由早年的分权转向民国初期的中央集权，再到晚年重新支持联省自治，最终又归于对联邦制的失望。同上注，页204-212。

[52]《宪法审议会第47次会议录》，《宪法会议公报》第52册，载李贵连主编：《民国北京政府制宪史料》（第十二册），线装书局2007年版，页283-285

[53]参见陈志让：《军绅政权—近代中国的军阀时期》，广西师范大学出版社2008年版，页100-107。

[54]军阀政治与议会政治的相同逻辑，参见Edward A. Mccord， The Power of the Gun : The Emergence of Modern Chinese Warlordism， University of California Press， 1993，p. 310

[55]在霍布斯看来，“在没有一个共同权力使大家慑服的时候，人们便处在所谓的战争状态之下。这种战争是每一个人对每个人的战争”；而走出战争状态的唯一途径就是构建一个为全部人共同接受的最高权威，即伟大的利维坦。参见（英）霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1997年版。

[56]正如陈志让指出的，“从内政方面来看，军阀时期主导政治目的是统一。统一于君主立宪或统一于民主立宪。以武力或以和平方式统一，那是其次的问题。无论如何，中国必须统一，由统一才能使国富兵强。那是多数关心国事的人的希望。”参见陈志让，见前注{53}，页100。

[57]谢振民，见前注{28}，页177。

[58]方惠芳，见前注{3}，页185-186。

[59]参见张国福：《民国宪法史》，华文出版社1991年版，页194。

[60]中共共产党中央执行委员会：“中国共产党对于时局的主张”（1922年6月），载《中共中央文件选集》（第1册），中共中央党校出版社1989年版，页37

[61]“不值批评的批评”，《努力周报》，第74期，转引自方惠芳，见前注{3}，页184 - 185 。

[62]实际上，当时既有一部分议员认为“曹氏既无袁、段之凶，又无袁、段之才，将其推为总统，或有利于国会实施对政府的监督”。参见汪建刚：“国会生活的片段回忆”，载《文史资料选辑》（第82辑），中国文史出版社1994年版，转引自杨天宏：“走向衰亡的民初国会”，载《四川师范大学学报》2001年第2期。

[63]1923年7月，国会移沪筹备处正式发出通告，发给议员旅费及生活费。此项巨款由奉系军阀张作霖和皖系军阀卢永祥筹办，并吸引了大批议员南下。当时就有人公开讥讽南下议员与留京议员只有“程度上的分别”。参见王育楚：“曹锟贿选概述”，载《文史资料存稿选编》，中国文史出版社2002年版，页42。

[64]南迁国会的失败实际上源于反直三角的分裂。提供财力支持的奉、皖两派均各有盘算，皖系打算拥戴段为总统，不愿黎元洪南下。而奉系见共同讨伐直系的计划迟迟难以落实，对黎元洪和南下议员的态度也渐渐冷淡，南迁国会也最终无果而终。参见刘楚湘：《癸亥政变纪略》，中华书局2007年版，页313。

[65]在1924年曹馄政府倒台后，段祺瑞执政府曾经有过短暂的制宪，但因为段氏重新整合北洋的努力失败，制宪不到一年即被归于无效，也意味着北洋军阀基本丧失了统一中国的可能。杨天宏：“直奉战争之后的北京政治”，载杨天宏：《政党建置与民国政制走向》，社会科学文献出版社2008年版，页211-231。

[66]“在大本营军政会议的发言”，载《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，页10-11。

[67]（美）亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》，王冠华、刘为译，上海人民出版社2008年版，页160 -194 。

[68]（美）费正清：《中国：传统与变迁》，世界知识出版社2002年版，页490。

[69]在所有的社会组织中，军队是最具有组织性与纪律性的团体之一；各国的现代化也往往从军队的现代化发端。参见徐勇，《近代中国军政关系与“军阀”话语研究》，中华书局2009年版，页307。

[70]派系以人事关系为基础，人事关系网以领袖为中心。领袖失去了施恩的能力，下台或死亡，派系就会瓦解。派系政治的意见分歧，常常为交换关系、私人关系而加深，造成派系的分裂及派系联盟变幻无常的状态。参见陈志让，见前注{53}，页107 。

[71]李剑农，见前注{35}，页537。

[72]军阀组织是势力均衡的囚徒。军阀政治必然是一种分裂的政治，政权分裂是军阀政治的必然结果。参见孔凡义：《近代中国军阀政治研究》，中国社会科学出版社2010年版，页236。

[73]1924年第二次直奉战争被认为是北洋军阀失去政治合法性的转折点。在此之前，直系军阀一直以来被视作具有统一能力的政治集团。但在直系战败之后，“北洋内部对于一个有力军人可武力统一中国的信心基本丧失”。不仅是统一全国，即使统一北洋自身，也是可望不可及。此后，北京政府完全失去了实际的统驭能力和正当性，从而为后来的北伐预留了“有道伐无道”的先机。参见罗志田：《激变时代的文化与政治：从新文化运动到北伐》，北京大学出版社2006年版，页211。

[74]（美）罗兹曼：《中国的现代化》，江苏人民出版社1998年版，页291。

[75]罗志田，见前注{73} 。

[76]党军体制的确立是国民党引入苏俄“赤军”制度的结果。长期以来，孙中山一直致力于建立一支革命党控制的同时不为武力所反噬的武装。当孙中山开始师法苏俄时，红军首先成为了学习的对象。与传统军队相比，党军的优点即在于严密的组织性和浓烈的意识形态信仰。徐勇，见前注{69}，页342-389。

行政争议论文篇6

关键词：变相诉讼；审理；机制

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）18-0219-02

变相诉讼的概念目前理论界尚无统一的结论。中国人民大学杨建顺先生认为，变相诉讼是指人民法院在案件审理过程中，因该案件同时存在需要解决的行政、民事争议，两种争议的内容具有关联性、处理结果互为因果或者互为条件，导致人民法院交叉适用民事、行政程序解决争议的诉讼[1] 。

一、变相诉讼案件的审理现状

由于目前中国法律没有对变相诉讼案件的审理作出规定，亦没有相关司法解释可以参考，审理案件时无法可依，导致人民法院在司法实践中的操作极为混乱。据了解，大体上有如下几种处理方式。

1.先行政诉讼后民事诉讼。这种案件审理方式在理论界以及司法实践当中所占的比重都是最大的，即人民法院在审理变相诉讼案件时，先中止民事诉讼程序，进行行政诉讼，将行政诉讼的结果作为民事案件审理的依据。这主要是具体行政行为的效力先定性、行政行为的社会公益性优先于民事个体利益体现在司法程序上的结果[2]。但人民法院一律先审理行政诉讼，由于行政诉讼的时效与民事诉讼的时效差异，往往会有许多案件超过行政诉讼时效而没有超过民事诉讼时效。一方面，行政案件法院以超出诉讼时效为由不予受理，错误的行政行为得不到撤销；另一方面，因为行政案件未得到审理，不能为民事案件的审理提供证据，民事审判庭直接采纳已有证据作出裁判，这时则可能导致民事案件的错判。另外，先行处理行政争议而中止民事诉讼，可能会导致周期过长，使当事人陷入诉累。

2.行政附带民事诉讼。近年来许多法院在实践中逐步探索如何适用这种审理方式。行政附带民事诉讼，即该类案件一律由行政审判庭审理，在行政诉讼过程中顺带解决民事纠纷。这一做法的依据是最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第61条“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理”。但是，因为中国行政诉讼法对此没有规定，各地法院的认识和做法各不一致。没有具体程序的制约，一些法院将本不属于附带诉讼的案件纳入附带诉讼中来解决，影响了案件的正确审理，损害了人民法院公平公正的形象和司法权威。

3.行政诉讼、民事诉讼各自进行。即行政争议由行政审判庭审理，民事审判庭审理民事争议。如黄玉园诉永春县人民政府给郑一军颁发国有土地使用权、房屋所有权证案与郑一军和黄一苹离婚案。2005年2月2 日黄玉园以其是诉争房屋所有权人为由，向一审法院提讼，请求撤销永春县人民政府颁发给郑一军永国用[2003]字第149号国有土地使用证、永房权证桃城（环翠）字第0318号房屋所有权证，在法院未作出生效裁判之前，2005 年12 月21 日，黄一苹向一审法院提起与郑一军离婚的民事诉讼，一审法院判决准予离婚并对财产处理，包括黄玉园提起行政诉讼请求撤销房屋所有权证的房产，郑一军不服上诉，二审以房屋产权登记争议正在进行行政诉讼为由裁定发回重审。在这种审理方式下，两个审判庭互不沟通，各自审判，案件矛盾率较大，因此实践中采用这一方式的法院较少。

4.不予受理或驳回。如前所述，中国法律对于变相诉讼案件还处于立法空白，没有相应程序可供操作。一些法院以没有法律规定为由对案件不予受理，或者及时受理后，审判庭以案件不属于其管辖范围为由驳回。这类案件没有得到及时解决，影响了社会稳定，损害了司法公正。

二、当前该类案件审理机制存在的缺陷

1.裁判结果互相矛盾。民事案件审理过程中，对于已经存在争议的行政行为，在民事审判中，对于存在争议的行政行为，有的法院在未经法定程序解决争议之前，便以该行政行为为根据判案，后因该行政行为被依法判决撤销，而出现民事判决与行政判决相矛盾；有的法院虽然经过询问行政机关的意见才作出裁判，但行政机关的意见可能与法律不符，导致民事案件错判；或者在民事审判中对违反行政法律、法规的行为直接采取制裁措施，与法律、法规的规定相悖；或者遇到在民事诉讼中举出行政行为为证据时，既不否定，也不采用，采取置之不理的态度[3]。人民法院在民事审判中疏于对可以作为案件审理依据的行政行为进行审查，或者当发现作为证据的行政行为错误时没有及时纠正，是造成判决矛盾的根本原因。

2.因审理期限长而给当事人造成诉累。笔者认为，造成变相诉讼案件审理期限较长的原因主要有以下几点：第一，如前所述，中国没有规定变相诉讼案件的相关审理程序，人民法院在审理这类案件中没有具体的操作规范，案件往往久拖不决，不能及时高效地得到审理。第二，很多当事人选择变相诉讼，先行提起一种诉讼，直到败诉后才提起另一种诉讼。但因为民事争议与行政争议互为前提、相互影响，当事人不断上诉、申诉，案件循环往复陷入诉累。“高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案”的当事人就是选择变相诉讼，而历时十余年，“张某子女诉动力区民政局撤销结婚登记案”也历时近四年。第三，变相诉讼案件同时在行政审判庭和民事审判庭审理时，可能出现相互等待、相互中止的现象，延长审理期限。由于案件审理期限较长，当事人陷入诉累，不但不能及时高效地解决纠纷，同时也耗费了当事人大量人力和财力。

3.一审结案率不高。变相诉讼案件的当事人大多采取两种诉讼方式来解决纠纷：或者先提起一种诉讼，后提起另一种诉讼，或者同时提起两种诉讼。因此，该类案件大多要经过同一个法院两次立案，两个不同的审判庭审理，这就要求审理该案件的一审法官至少达到4人（行政诉讼不得适用简易程序），无形之中加大了人民法院的人力投入，浪费了司法资源。另外，变相诉讼具有行政争议、民事争议相互影响的特点，案件在审理过程中错综复杂，当事人对两个审判庭不完全一致的裁判结果难以信服，一审结案率不高，案件循环往复。法院不断立案、裁判，当事人不断上诉、申诉，法院和当事人都承受着巨大压力，司法公正也受到质疑，严重阻碍了社会主义法制建设的进程。

三、构建变相诉讼案件审理机制的对策

1.完善立法。司法实践上出现审理变形诉讼案件局面混乱的根本原因是人民法院审理案件时无法可依，缺乏规范的程序指导。因此，完善立法，特别是现有的《行政诉讼法》、《民事诉讼法》，或者与此有关的司法解释，建立统一、规范的诉讼程序来解决目前司法实践的混乱局面。另外，还可以明文规定行政机关的执法范围和程序，严格限制行政机关的自由裁量权。

2.对变相诉讼案件进行分类处理。美国学者桑德（Sander）也曾认为应根据纠纷不同的类型分配解决纠纷的程序，以此实现纠纷解决的效率化 [4]。笔者认为，变相诉讼案件是兼具行政纠纷与民事纠纷的复杂案件，在理论上不可能构建一种审理制度统一审理所有的变相诉讼案件，应当根据案件的不同性质，分别适用不同的审理模式。具体问题具体分析，这不但是科学处理这一问题的要求，也符合马克思辩证唯物主义原则。按照变形诉讼案件的三种表现形式，可以将处理该类案件的方式分为三种：民事辅助型案件先民后行。在民事辅助型案件中，行政争议是诉讼双方的争议焦点，当事人提讼的最终目的也是为了实现行政利益。因此，在该类案件中应当保证行政争议得到完整、有序的审理，才能实现当事人进行诉讼的根本目的。然而，民事辅助型案件的特征就是解决民事争议是解决行政争议、事先诉讼目的的前提条件。因此，在该类案件中应当中止行政诉讼程序，首先适用民事诉讼程序审理民事争议，将民事纠纷的审理结果直接作为法院审查具体行政行为合法性的依据之一。行政辅助型案件先行后民。在行政辅助型案件中，民事争议是诉讼双方争议的焦点，解决民事争议也是当事人提讼的最终目的。因此，民事诉讼能否得到正常有序的审理是解决该类案件的关键。因为行政辅助型案件的特征是解决行政争议、解决民事纠纷的前提条件，所以在该类案件中应当先中止民事诉讼，对影响民事纠纷的行政行为进行审理，将审理结果作为审理民事争议的依据之一。行政争议和民事争议并重的案件先民后行。该类案件中比重最大的是行政裁决案件。是由于当事人不服行政机关对民事争议的裁决，提起行政诉讼，同时要求解决民事纠纷的案件。由于此类案件是因民事争议产生的，最终目的是为了解决民事纠纷，而且行政争议也是由行政机关行使准司法权才产生的，是否解决行政争议不对审理民事纠纷产生影响，没有必要先行解决行政争议，反而民事纠纷的审理结果能从反面证明行政行为是否合法。所以，该类案件应当先进性民事诉讼，并将其结果作为行政诉讼的根据。

这种分类审理的方式不但合理规避了判决矛盾的窘境，而且使得整个庭审程序井然有序，不会因审判庭之间相互等待而延长审理期限，符合诉讼效率原则。

3.在法院内部设立专门协调机构。变相诉讼案件的行政争议与民事争议相互影响、互为前提，人民法院在审理变相诉讼案件时，不可能只在一个审判庭适用一种诉讼程序便将案件审结，其中必然涉及到其他审判庭的审理工作。为了保障案件的正确审理、使判决结果能够统一，必然要求不同审判庭之间相互沟通。设立专门协调机构则能很好地实现不同审判庭之间的沟通交流。北京朝阳区法院对此积极探索，取得了很好的效果。案件承办人在遇到变相诉讼案件时，如需首先确定关键证据的效力，不得自行裁定驳回，应当将情况告知该协调机构，由协调机构进行沟通，形成统一意见后做出裁判，保障裁判正确，避免当事人陷入诉累[5]。

参考文献：

[1] 杨建顺.行政、民事争议交叉案件审理机制的困境与对策[J].法学评论，2006，(3).

[2] 郝明金.行政行为的可诉性研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2005:447.

[3] 陈水深.刍议民事争议与行政争议交叉案件的审理[J].福建法学，2009，(2):74.

行政争议论文篇7

一 我国行政法渊源的主流观点：

形成过程、社会原因及最近修正

二 反思法律渊源的性质

（一）作为依据的法律渊源？

（二）作为论据的法律渊源

三 行政法渊源重述

（一）成文法源

（二）不成文法源

四 各种法律渊源间的“优先性规则”

三 行政法渊源重述

按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行政规章，法律解释文件，其它规范性文件，国际条约和公约。不成文渊源，包括行政法一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行政政策以及比较法。

（一）行政法的成文法源

与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。

1、宪法的司法适用

在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案？一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心，如果任何人都可以解释宪法，那岂不乱套？其实，要害不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据，将使刑法丧失可预测性，有悖罪刑法定原则；法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效，也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下，应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义，在具体的法律议论中常常不得要领，在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本，毕竟提供了某些“底线”。

2、国际条约、公约的适用方式

各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源，但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织（WTO）和一系列国际人权公约，这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32]，有主张间接适用的[33].也有学者建议，视国际条约和公约内容区别对待：对属于国际经贸性质的多边条约，不妨“直接适用”；而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约，则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释，似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何，条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准，理应在国内适用，不管是“直接适用”还是“转化适用”，都不应成为变相抵制的借口。

3、法律解释文件

在我国，法律解释具有特定含义，即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角，法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法性质的抽象解释；在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看，它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用，而不是从事大规模的“立法”。

4、其他规范性文件

“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中，“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类：一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件；二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上，“其他规范性文件”包括两种：一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件，与相对人没有利害关系的；另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是，法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会；任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行政规定，其本身的合法性有待检验。

5、与制定法有关的背景材料

当制定法（尤其是法律）的含义不清楚时，与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明，它只陈述一种“历史原意”，不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩；[37]出于其它重大价值的考虑，立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料，来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”，又有多大说服力呢？[38]

（二）行政法的不成文法源

与国内多数学者的论述相比，本文对不成文法源的列举，增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然，在法律论据的视角中，不成文法源是开放的，本文的列举不能穷尽其种类，也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39]，因为过于抽象或无所依附，无法被实证，不能独立作为一种法律论据，本文不把它们理解为法律渊源。

1、法律原则

我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位，把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论，交错着不同的视角和话语，对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化，有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40]，辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念，即直接规范行政行为（尤其是具体行政行为），内容相对确定的法律要求。

法律原则可能由宪法和制定法加以确立，形诸法条。这种情况下，它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款，它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据，只存在于一些著述、判决，乃至社会公众的意识之中，常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发，并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则，它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明，“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。[42]

需要强调的是，法律原则并不局限于有数的几个，相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突，因为它来自从不同视角的提炼或引申，来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域，综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要，我国正在形成的法律原则主要有：诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。

诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政，不得滥用职权，假公济私。

比例原则，有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则，是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性，在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。

平等原则是通过比照同样处境的相对人，考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔，但它的要义始终如一：同类情况同样处理，没有正当理由不得区别对待。

正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述，正当程序原则包含如下子原则：公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由，等等。

信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。

行政应急性作为一项法律原则，是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下，出于保护公共秩序或者公民权利的的需要，它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]

2、先例、惯例和习惯

一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时，并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯，它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。

司法先例能够成为法律议论的根据，是出于法治的一个内在要求：同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性，先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源，并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据，不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。

与司法活动相比，行政管理由于情势复杂，政策性考虑较多，无法严格遵守先例，个别先例通常不具有强烈的论辩效果，更不能作为以后处理的依据。[45]但是，出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值，先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复，屡试不爽，形成行政惯例，行政机关没有正当理由，就不能与之悖逆。[46]

在民间活动中，不但个别先例不具有说服力，惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如，我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”，《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”，《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。又如，不同民族结婚后所生子女应属何族，有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”，在子女长大后，则听其自行选择所属民族。[47]

3、法律学说

法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案，到清代的私家注释[48]，中外历史上都有把某些学者著述奉为法律，或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼，都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题，在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中，法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力，学说的影响仍是显而易见的。例如，当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据，法官在庭上或者庭后查阅教科书，甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中，当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证，并将该“法律意见”提交法庭，向法官施加影响；甚至，法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景，即使不常出现，也暗示了学说的力量。当然，学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力，该领域的权威学者、曾经参与立法的人，比一般人可能更具有说服力。

4、公共道德

如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家（萨维尼语），把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局，把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体，那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里，道德本身是分化的，尤其是处于社会转型时期的中国，往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中，公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”，则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则，证明其正当性，争辩法律条文应有的含义，甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。

5、行政政策

政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如，控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如，早在1980年代，我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策，1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡，政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力，今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然，由于政策往往只表达一个目标和基本纲领，欠缺可以具体操作的明晰规则，因此，政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。

6、比较法

一般而言，比较法对他国的影响是通过立法而实现，与司法似乎没有任何关系。在人们眼中，互不相属的各国，自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51]，也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下，不同国家可能面临相同的问题，或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此，法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源，而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法（尤其是商法）领域特别明显，在行政法实践中，用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异，通常也不具压倒性的效果[52]，但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量，而不是无稽之谈，就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此，我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。

四 各种渊源的优先规则

在法律争论中，每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持，各方没有异议，那将呈现出全体一致的理解。但很多时候，互相冲突的论点都可能找到支持的根据，从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是，各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”？我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”？

在成文法系统内部，这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是：宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的，例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的，《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]

一旦不成文法进入法律渊源，各种渊源之间互相交错，是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例，有学者认为，有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法，例如，牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时，也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度，涉及过法律适用中的优先顺序。[56]

本文不打算全面复述上述作者的论述，而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在，在什么意义上存在。

在探索优先性时，制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么，我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么？” 在这个主要是制定法统治的时代，无论是当事人还是法官，在考虑一个案件应当适用的法律时，总是首先把目光投向制定法文本，去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结，也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言，文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以，这种思维方式具有相当的合理性。

法律条文不但是首要的考虑，在通常情况下，它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上，法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文，常常一锤定音，结束争论。对于司法判决和行政决定，它提供了充足的正当性，以致通常不必再去寻求其它论据的支持，甚至可以不理会其它意见，只要异议的声音不是很大，不构成有力的挑战。

但是，通过法律条文得出法律规范的路途，常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时，法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心，一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线，“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”；作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律问题具有可争议性，也使得底线变得模糊。

无论是优先性规则还是底线规则，对塑造法律共同体的共同信念起着一定影响：与法条主义相比，它们都注入了实质法治主义的因素；而与法律虚无主义相比，则又努力维系法律的确定性。但除此之外，看不出更多的价值。各种解释方法当然不可由解释者随机选择使用，但那种从大量事例中归纳出来，充满“有时”、“例外”等不确定性的解释规则，用于个案的操作实在无从下手。正如波斯纳说的，解释规则“回答解释的疑难问题的能力并不比日常生活格言解决日常生活问题的能力更大”。[58]

行政争议论文篇8

【关键词】城市房屋拆迁，民事诉讼，行政诉讼，交叉

一、房屋拆迁纠纷中行政诉讼和民事诉讼交叉案件的概述

城市房屋拆迁，表面上是房屋拆迁人与被拆迁人因房屋的拆迁所发生的关系，拆迁人与被拆迁人都是平等的民事主体。但是，实质是，拆迁人在未取得被拆迁人同意的情况下可以借助行政权的力量（即由政府有关部门实施强制拆迁）或司法力量（即通过申请法院强制执行实施）来实现拆迁目的。这就不是平等主体之间会发生的事情。房屋拆迁的复杂在于它不是一个简单、独立的行为。整个房屋拆迁实际上是由行政主体及拆迁人实施的一系列行为去完成的，这其中既有行政行为，又有民事行为。我们可以从房屋拆迁的程序上看出房屋拆迁中含有的行政行为和民事行为。根据我国目前规范房屋拆迁的最高立法――国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》，房屋拆迁大致可以分为三个阶段：第一阶段：房屋拆迁的决定阶段；第二个阶段即由拆迁人和被拆迁人协商订立补偿安置协议；第三个阶段，即房屋拆迁的实施阶段。整个拆迁过程实际上是围绕行政主体的许可拆迁决定并在行政主体的主导下通过一系列的行政行为或民事行为去完成和实现的。

二、房屋拆迁纠纷中民事诉讼与行政诉讼交叉案件的定义

本文中的民事诉讼与行政诉讼交叉案件是指，在房屋拆迁纠纷中同时存在行政诉讼和民事诉讼的案件中，行政诉讼案件与民事诉讼案件的法律事实互相联系，处理结果互为因果或互为前提条件的诉讼类型。由于国家对民事主体的干预和限制，实践中民事诉讼涉及到对行政主体具体行政行为的审查是经常出现的，主要是行政机关确认性行政行为和许可性行政行为，都是由当事人提出申请，行政机关依据有关行政法规审查后予以确认或许可，是国家允许当事人行使某项权利的证明。民事诉讼与具体行政行为并无直接的联系，它的任务是在平等主体的当事人的参加之下，查清事实，分清是非，依法确认当事人之间的民事权利义务关系，维护当事人的合法的民事权益，由于法律或行政法规规定了当事人的某项权利的取得或行使必须得到行政机关的确认或许可，具体行政行为是行为人行使权利的依据，当事人为了证明请示司法保护的民事权益的合法性，必然要提供具体行政行为加以证明，而民事诉讼为了查清事实，依法也必须对当事人主张的权利的依据进行审查，以查明其是否合法，正因为如此，具体行政行为才出现在民事诉讼之中，而对具体行政行为的合法性审查是行政诉讼的任务，这里就产生了民事诉讼和行政诉讼的交叉现象，

三、房屋拆迁纠纷中行政诉讼和民事诉讼交叉案件的产生原因及分析

（一）立法原因。由于我国的行政诉讼制度不发达，行政诉讼法也不受重视，因而行政诉讼长期处于一种附属地位，还没有形成独立的体系。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第11条第3项的规定：“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。”这样立法机关通过立法活动将一部分民事审判权授予行政机关行使，这种立法必然产生审判实践中民事、行政诉讼交叉问题。

（二）民事诉讼依赖行政诉讼的完结。2005年8月11日开始施行的《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定：拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第16条的规定向有关部门申请裁决。按照最高院的答复来看，拆迁户可以向地方房屋拆迁管理部门申请裁决，而这实际上是多此一举，房屋拆迁管理部门本来就是这个拆迁行动的批准者。即使做出了裁决，如果拆迁户对裁决不服的，照样受影响，这就等于浪费公民的时间和精力，最后什么问题也解决不了。我国行政诉讼法的规定，法院并不能对“被拆迁人究竟应该得到多少补偿费”做出具体判决。因此，即使被拆迁人打赢行政诉讼官司，也无从获得“具体应该如何补偿”的明确答案。

（三）现代行政权的扩张与大众人权意识提高的矛盾

现代行政权的扩张与大众人权意识提高的矛盾是二者产生交叉问题的又一大原因。自二十世纪以来，行政权在国家管理领域不断扩大，政府所行使的权力已远远突破了传统的行政权的范围，渗透到立法及司法领域，与立法机关和司法机关一起分享制定规则和解决纠纷的权利。平等主体之间的民事争议由于有了行政权的介入会变得更加复杂。民事争议双方当事人对行政裁决不服，还会产生行政争议。在这些案件中，正是由于行政机关行使了行政裁决，行政确认、行政许可等权利，才使普通的民事争议变成了比较复杂的混合争议案件。这类案件中存在两种法律关系，一种是民事法律关系，另一类是行政法律关系。

四、解决民事诉讼和行政诉讼交叉案件的基本原则

（一）司法最终解决原则。这种交叉案件中一宗争议的解决是以另一争议的解决为前提的，要正确把握该案件的属性，注重对民事争议的实体解决。按照行政权与司法权的分工，民事争议的解决属于司法权范畴，应确立司法最终解决原则，不能因为民事争议中有行政权的介入而把重心放在行政问题上忽视对民事争议的解决，或者只解决程序问题不解决实体问题。

（二）公正效率原则。要坚持程序正义，促进诉讼效益。由于关联案件中即涉及行政争议又涉及民事争议，因此，在坚持程序正义的前提下要尽可能降低诉讼成本，能一并解决的不分两道程序，能在法院系统内解决的不设外部程序。即要方便当事人诉讼，又要有利于减轻法院负担；同时还要考虑法院内部的分工，以充分利用司法资源。

五、民事诉讼与行政诉讼交叉问题的初步设想

人类社会迅速发展的同时也面临着越来越多的挑战，人民对政府职能的认识正发生着变化，随着从“最好的政府，最少的管理”到“最好的政府，最大的服务”理念的转变，行政权对社会诸方面的干预越来越多已成不争之事实。原本的民事纠纷会因行政权的介入而使问题变的复杂化，当争讼一方以行政行为作为抗辩的理由时，争讼一方如何寻求法律救济，避免陷入累讼，司法机关又该如何对待作为抗辩理由的行政行为呢？

在房屋拆迁纠纷中，被拆迁人选择诉讼途径寻求救济，其根本目的就是想得回应属于自己的那份房屋拆迁补偿金。所以对其最有利的方式就是直接提起民事赔偿诉讼。因为，无论行政机关的具体行政行为是否合法、合理，与被拆迁人来说都没有必然的关系，即使在进行行政复议中胜出，也只能得出一个法院裁定撤消原单位的裁定或责令原部门履行其法定职责等非常抽象的结果。因此，只有提起民事赔偿诉讼，才能让被拆迁人即打赢官司，又获得实质的好处――赔偿金（补偿金）。

（一）民事附带行政诉讼。作出民事裁判的前提是对行政行为的审查，但对行政行为的审查又不是房屋拆迁纠纷中被拆迁人提讼所要解决的主要问题。正是在这样，应该在民事案件的审理过程中对有关涉于民事裁判的行政行为的合法性通过司法途径一并作出审理，这种诉讼方式和制度，应该称为民事附带行政诉讼。虽然在很多时候，民事诉讼和行政诉讼是水火不容的，但是，“法院是国家的司法机关，负有对所有的社会主体的活动进行司法性审查的义务。法院内部的各种庭的划分并不是一种固定意义的存在，它只不过是为了解决现实生活存在的问题，为人民提供解决争议的方便而已。”

（二）司法便民原则。司法便民原则是我国司法制度的基本原则之一，包括司法活动便民和司法程序便民等方面，民事诉讼中审查具体行政行为的合法性也是司法便民原则的一种要求和体现，它明显具有便利群众诉讼，减轻当事人讼累的功效。因此“当民事诉讼需要以行政机关的具体行政行为的合法性为基础时，法官即应使用行政诉讼程序，审查其是否合法并作出裁决然后再继续民事诉讼，无须中止民事诉讼”。以上是观点很清楚的看出，民事附带行政诉讼实属应然之举，只有这样才能司法的便民性，显现法制的终极关怀。

总之，无论从哪一个方面来讲，被拆迁人都是不愿意去法院打官司的，中国老百姓的传统观念里面，“上法庭”是最迫不得已的解决问题办法，而且，“拥有自己”的土地，是中国大多数人一辈子工作的追求。在城市房屋拆迁中，拆迁单位和拆迁的管理部门，能多站在被拆迁人的角度考虑问题，在补偿金或安置房等方面给以他们更多人文化的关怀，那么很多问题都迎刃而解。无论是国家为公益事业向人们征收土地，还是开发商为商业目的收购土地，都应该站在失去土地一方的角度考虑问题。只有这样，在司法程序和人文主义的双重保护下，城市房屋拆迁纠纷遇到的问题就会越来越简单，即有利于保护被拆迁人的利益，也可以使开发商们的拆迁开发工作更顺利，出现双赢局面。

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行政争议论文篇9

关键词：行政机关；内部法律关系；纠纷解决机制

我国正处于社会转型的特殊历史时期，且这个转型期还将持续很长一段时间。在一元的社会结构向多元化的社会结构转变过程中，社会主体的多元化将导致利益的多元化，加之社会主体权利意识的日渐增强，令社会纠纷日益增多，且纠纷的形式将日益复杂。司法因其自身难以克服的局限性使得诉讼这一纠纷解决方式并不能成为万全之策。行政机关解决纠纷机制因“直接、快捷、专业性强、成本较低”等优点逐渐为国家、社会、当事人所青睐。我国行政机关解决纠纷机制有行政调解、行政裁决、行政仲裁、行政复议、行政等多种形态，可以解决多种行政纠纷问题。在行政纠纷的多种形式中，行政机关的内部纠纷占了很大一部分。我国行政机关机构复杂，人员众多，其中的内部人事关系和行政机关之间的权限争议，是此种行政纠纷的两种表现。本文拟从这两种行政纠纷入手，对行政机关的内部法律关系进行梳理，以期对我国行政纠纷解决机制的完善有所裨益。

一、行政机构内部劳动人事争议中的法律关系

剖析行政机关的内部法律关系，首先要先界定行政机关内部行为的性质。行政机关内部行为是指行政机关对其所属机构及其工作人员所实施的不直接涉及相对人权益的有关组织、指挥、协调、监督等行为。行政法学界对于行政机构内部行为是否属于行政行为，有两种观点：一种是否定说，其理由是：①内部行为只影响政府内部，其得失问题，通过承担内部行政纪律处分的方式解决，不在行政诉讼之列，不属于行政行为的范畴；②内部行为是基于行政隶属关系而为，内部隶属关系不是法律关系，而是组织关系。另一种是肯定说，称其为内部行政行为。其主要理由是：该种行为也是为法律所规定的，因此是产生法律效果的行为。笔者认同否定说，因为对予行政行为概念的界定是以行政诉讼制度为其产生的背景并为行政诉讼制度服务为目的的，对于不宜由司法审查的内部行为应当排除在行政行为之外，不能称其为行政行为；在概念指称上，也不能界定为内部行政行为。

根据行为的性质也可以把行政机关内部行为分为两类：第一类是工作性质的，如上级机关对下级机关或行政首长对所属机构人员工作上的指示、命令、批准、批复等，以及行政机关的内部工作安排、计划、制度等；第二类是人事性质的，指行政机关对工作人员的奖惩、任免、考核、调动、工资、福利待遇等。第一类内部行为由于不涉及具体相对人的权益，行政机关之外的公民、法人或其他组织与之没有直接利害关系，故不能称为行政行为。第二类内部行为则不同，它直接涉及国家公务员的权益，公务员在其实施具体行政行为时，它完全是代表行政机关而为，是行政机关的化身，而在行政机关对其实施监督任免、考核、调动、决定工资、福利待遇等行为时，它是作为行政机关的相对一方，与行政机关发生法律关系。这类法律关系介于第一类内部行政法律关系与外部行政法律关系之间，甚至更多的接近于外部行政法律关系，例如行政机关辞退、开除公务员，给其人身权、财产权导致的影响几乎与行政机关吊销外部相对人从事某种职业、工作的许可证、执照相同。所以，内部人事管理行为和外部具体行政行为一样，都可能侵害到相关公民的合法权益，只不过作为内部管理关系的对象是具有特殊身份的公务员。因为行政机构内部劳动人事争议中的主体是行政机关和公务员。因此，行政机构内部劳动人事争议中的法律关系主要是行政机构和公务员之间的劳动人事纠纷关系。

关于行政机构和公务员之间的劳动人事纠纷的处理，目前《公务员法》只规定了可以复核和申诉。我国行诉法第12条第三款规定，人民法院不受理行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼。但如果这类行政行为影响公务员作为公民的基本权利，人民法院应该受理。即行政机关对内部劳动人事纠纷的处理结果只要不涉及相对人作为公民的基本权利和地位，相对人就不能向法院请求司法救济。

法律面前人人平等。公务员不能因为其双重的身份而否定其作为普通公民所享有的权利。为受到某些内部行政行为侵害的公务员提供司法救济是平等原则的要求。对行政行为的研究着眼于对外部相对人的合法权益进行司法救济，对内部行为的研究则应当着眼于对公务员的合法权益进行司法保障。传统的行政诉讼理论着重于对外部相对人进行司法救济的研究，而对于同样具有公民身份的公务员权利的司法保障则较少论及。事实上，公民经法律程序进入国家公务员队伍以后，其原来的身份及其法律地位并不因此而丧失；公务员无论担任多高的行政职务，他仍然不失为一个公民，其作为公民的法律权利义务依然存在。目前，部分行政法学者也认识到内部行政法律关系中，如果行政机关的内部管理行为涉及到工作人员的基本权利，严重损害公务员的权益，应该被纳入行政诉讼的范围。对公务员实施开除或辞退等有关公务员基础身份的处分，对被处分人的权益构成极大的影响，这类行政行为也应当接受司法审查。将行政机关的部分内部行为纳入行政诉讼受案范围，很有必要。

二、行政机关之间的纠纷解决中的法律关系

行政机关之间的纠纷主要表现为权限冲突。我国行政法律体系本不是很完善，行政机关的权限与职责规定有的非常笼统、不明确，有的相互矛盾、不严谨，有的甚至没有规定，导致行政执法体系比较混乱，加上行政执法人员的素质参差不齐，实践中发生权限争议便屡见不鲜。

行政机关之间的权力争议既可能发生在国务院的各部委之间或同一地方政府的不同部门之间；也可能发生在不同地方但同级别政府的不同部门之间；还可能发生在上级政府部门与下级政府或下级政府部门之间；甚至可能发生在国务院与地方政府之间以及上下级地方政府之间。这些争议既包括积极的权力争议，即主张只有自己或与自己同性质的机关才有某项权力，而否认对方有某项权力；也包括消极的权力争议，即否认自己具有某项权力(这种权力可能难以带来利益却徒添责任)，现实中部门之间的许多“踢皮球”现象就属于这种权力争议。发生在行政机关之间的这些争议不仅可能导致行政系统内部的纠纷，而且往往使行政决定之间互相矛盾，直接影响行政相对人的权益。有些权力争议虽不直接影响相对人的权益，却直接影响公共利益。

我国行政机关之间权限争议现象的大量存在导致行政系统内部纠纷不断，影响行政机关的威信和行政相对人的权益。目前，由于缺乏制度化、规范化的解决渠道，这些争议难以及时有效的解决。

我国现行法律法规对行政机关之间尤其是各级政府部门之间的权力分割并不明确，对争议的解决机制更是涉及甚少。《宪法》、《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《民族区域自治法》以及两个《特别行政区基本法》等，只是粗线条地规定了各级政府的职责权力，对政府各部门的权力并未涉及，对部门之间、部门与下级政府之间权力争议的解决机制、机构和程序等少有规定。相关的条文只有：《立法法》第86条，“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”至于争议机关如何申请裁决、国务院裁决程序如何、有无时限规定等没有明确。

在行政实践中，行政机关之间权限争议主要有一下几种解决方式：一、由争议机关的共同上级行政机关解决，以前一般由各级政府办公厅（室）或监察机关等协调解决，必要时由行政首长出面解决，现在主要由各级政府的法制办具体承办或协调解决。二、通过部门之间自行协调解决。我国各级政府尤其是国务院，成立了大量的部际协调组织，这种协调组织主要是协商处理“齐抓共管事项”，同时也协商解决部门之间的权限争议。目前，这两种解决方式由于制度化、规范化严重不足，既缺乏具体的法律法规依据，又没有相关的程序保障，对权限争议的解决往往不及时、缺乏权威性。

除上述两种解决方式外，还有一种间接地解决行政机关权限争议的方式，即行政诉讼。在法律对行政机关的权限有明确规定的情形下，无权行政机关对行政相对人依有权行政机关的行政决定（如许可或确认）所为的行为进行处罚或否定，或者有权行政机关对行政相对人依无权行政机关的行政决定所为的行为进行处罚或否定，就可能引发权限争议；通过行政相对人提起撤销之诉，法院经审理判决撤销无权行政机关的行政决定或维持有权行政机关的行政决定，这种权限争议就被间接地解决了。另外，对于消极的权限争议，由行政相对人提起行政不作为诉讼，也可以在一定程度上得到解决。不过，由于我国不是判例法国家，法院对特定案件的判决不具有推而广之的效力，这些类型的行政诉讼难以成为常规的、有效的权限争议解决方式。况且，一旦发生相关行政机关主动介入引发权限争议的情形，按现行规定，法院就不能直接判决行政机关之间的权限争议，只能逐级上报至相关上级行政机关解决权限争议，然后才能就讼案作出判决。这样将使案件久拖不决，影响司法效率和相关权益的维护。因此，必须构建新型的诉讼种类才有望解决。

三、结语

我国行政机构内部劳动人事争议和行政机关之间权力争议现象的大量存在以及得不到及时有效解决的现状，不仅导致行政系统内部纠纷不断，影响行政机关的威信，更为严重的是，行政相对人的权益或公共利益常常成为行政机关之间权力争议的牺牲品。通过梳理行政机关内部法律关系，我们可以更为清晰的看出行政机关内部纠纷亟需完善的几点：一方面，应该通过完善相关法律法规，明确规定各级政府及其职能部门的权力，尽可能减少行政机关内部纠纷的发生；另一方面，尽早把部分内部行为纳入诉讼范围，并通过采取各种其他措施不断完善解决行政机关内部纠纷的法律机制，以促进法治政府的早日到来。鉴于本文旨在梳理行政机关内部法律关系，于此不再赘述。

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行政争议论文篇10

宪法的实施是宪法的生命和价值体现。宪法的实施包括宪法的遵守和宪法的适用。[1]国家机关在行使宪法赋予的国家权力时，自觉地按照宪法的规定、原则和精神，这是我国宪法实施的重要方面和主要方面。同时，在关于国家权力的行使是否违反了宪法而发生争议的情况下，是否需要由特定机关通过适用宪法解决这类争议，而保证统一的宪法秩序？在确定适用宪法的特定机关时，这类特定机关需要具备哪些基本条件？这是宪法学中的一个重大问题，也是一个国家实践中的重大问题。

宪法是一个国家的法的体系的重要组成部分，是法的重要渊源，法所具有的本质和特征，宪法也同样具有。宪法也是以规范的形式表现出来的以统治阶级意志为中心的各种不同力量对比关系的集中体现，具有法的效力。宪法除了具有最高的效力外，还具有直接的法效力。宪法对社会关系的调整作用不完全透过法律的调整作用而得以实现，还通过自身的直接对社会关系的调整而实现。宪法和法律是两种不同效力层次的、以不同的社会关系为调整对象的法规范。因此，宪法不是法律，宪法是法的一种表现形式；宪法规范不是法律规范的一种，宪法规范与法律规范一样都是法规范的表现形式[2].法律的适用不能代替宪法的适用，法律通过适用而体现其价值，宪法也同样需要通过适用而体现其更高的价值[3].

适用宪法的主体需要具备需要条件？在考察了各国的情况后，我们大体可以将制度上层面上的基本条件概括如下：地位上属于独立的第三者、宪法解释权、所作决定为一般效力而非个别效力[4].本文因篇幅所限，仅讨论宪法解释权与宪法适用之间的关系。

宪法解释通常是在发生宪法争议的情况下，有权的国家机关为了解决宪法争议而对宪法规范所作的说明[5].宪法解释权对于适用宪法的意义在于：宪法争议是具体的、复杂的，而宪法规范是原则性的、通常是抽象的，要将原则性的、抽象的规范适用于解决具体、复杂的争议，不通过必要的解释，就不可能明了宪法规范的界限，也就不可能得出具有说服力的结论，而平息争议。因此，从世界各国适用宪法的体制可以清晰地看出：凡是有权适用宪法的国家机关必然有权解释宪法，换言之，凡是有权解释宪法的国家机关必然有权适用宪法。宪法解释权与适用宪法的权力是合而为一的。

在绝大多数国家，何种国家机关有权适用宪法去解决宪法争议，在宪法中作了非常明确的规定。虽然在广义上，宪法解释的功能与宪法适用的功能有所不同，但由于通常情况下，宪法解释是宪法适用的前提，因此，这些国家在规定适用宪法的主体时，显然是考虑到了两者之间的密切关联。

二、宪法适用与法律适用

宪法是保障、规范和控制国家权力之法。因此，宪法适用的对象是国家权力，或者说是国家权力的行使。而国家权力的行使主要有两种情形：一是国家机关依据宪法的规定、原则和精神制定各种规范性法律文件；二是国家机关和国家机关工作人员依据宪法作出各种具体的行为。由此，宪法适用也有两种情形：一种关于各种规范性法律文件的合宪性而引起的争议；二是关于各种具体行为的合宪性引起的争议。

宪法适用与法律适用既有联系又有区别。宪法的规定通常由法律而具体化，因此，通常情况下，通过法律的适用而解决法律争议，并不需要去适用宪法。但是，在以下两种情形下， 适用宪法就成为必要：（1）在法律文件将宪法规定、原则、精神具体化的情况下，围绕着法律文件是否符合宪法发生了争议，这种争议是因宪法而发生的争议，因而称之为“宪法争议”，解决这种争议的基准即是宪法。（2）在没有法律文件将宪法的规定、原则、精神具体化的情况下，国家机关及其领导人依据宪法的规定行使了职权，判断这种职权行为的标准也只能是宪法。所谓“宪法行为”，也就是不可国家机关依据宪法制定法律文件的行为和直接依据宪法所进行的职权行为；所谓“宪法争议”，也就是国家机关及领导人直接依据宪法的规定行使国家权力的行为，即因宪法而发生的争议。宪法适用所要解决的争议仅限于宪法争议，判断的标准是合宪性。而法律适用所要仅仅的问题是法律争议，即国家机关、公民、法人、其他组织依据法律的规定而实施的行为发生的争议。判断的标准是合法性。

合宪性与合法性是两个不同性质的问题，它们不仅仅是不同层次的问题。在大陆法系国家，“合法性”中的“法”并不包括宪法，而仅仅指的是法律及以下的法律文件，因此，合法性并不包括合宪性。我国属于大陆法系国家，在我国，合法性也不包括合宪性。

三、英美法系国家的宪法适用与宪法解释权

在英美法系国家，法院传统上对所有的法都具有解释权，包括对宪法也有解释权。法院既能够适用法律去解决法律争议，也能够适用宪法去解决宪法争议。其基本前提是法院对宪法和法律对具有解释权。因此，英美法系国家均采用由法院适用宪法解决宪法争议的体制[6].

美国联邦宪法在起草过程中对于应当由谁适用宪法解决宪法争议的问题进行了激烈的争论，由于对一些关键问题没有达成共识，因此宪法对这一问题没有作出明确的规定。但是，法院通过1803年的马伯里诉麦迪逊案获得了适用宪法以判断联邦法律是否符合宪法的权力即违宪审查权。对于法院应当拥有这一权力的理由，最高法院首法官马歇尔在所有大法官一致同意的判决书中解释说，是由以下三段论推理而来：大前提：美国联邦宪法是国家的最高法；小前提：法官在就职时宣誓拥护宪法；结论：法官有宣布法律违反宪法之责。因此，法院适用宪法进行违宪审查虽然不是宪法明确规定的权力，但它是宪法默示的权力。实际上，马歇尔大法官的三段论是非常牵强附会的，由此三段论是很难得出这一结论的。批评法院拥有违宪审查权的学者以另一个三段论相批驳：大前提：宪法是国家的最高法；小前提：总统在就职时宣誓拥护宪法；结论：总统有宣布法律违反宪法之责。并认为“总统有宣布法律违反宪法之责”这样的结论不是非常滑稽吗？

马歇尔大法官的结论的最有力的宪法依据是法院的法律解释权和宪法解释权。马歇尔大法官在判决书中认为，如果一个法律与宪法相抵触，法院是适用作为最高法的宪法，还是适用与宪法相抵触的法律呢？既然宪法是最高法，当然法院要适用宪法，拒绝适用违反宪法的法律，因此，违反宪法的法律不是法律。法院有权解释法律，法院又有权解释宪法，而法律的含义与宪法的规定、原则、精神之间相抵触，其结论当然是法院适用宪法[7].

四、大陆法系国家的宪法适用与宪法解释权

在大陆法系国家，受法律文化、法律传统、法律体制、政治体制及政治理念等因素的影响，社会及社会成员对法院及法官不信任，资产阶级政权建立以后，法院不得干预立法权和行政权的行使，换言之，法院不得审查法律是否符合宪法，不得审查行政行为是否符合宪法和法律，因而，法院当然就不具有对宪法的解释权，而只对法律有解释权。在19世纪，在大陆法系国家，由于议会地位的崇高及议会权力的强大，通常不存在违宪审查制度，即使存在违宪审查制度的国家，也只是立法机关自我审查，而根本不存在或 者说根本不可能存在由法院或者另一个第三者进行对立法机关所制定的法律进行审查的制度。

20世纪20年代以后，由于政党政治的长期实践而导致“议会万能”神话的破灭，由此出现了的制宪权与立法权主体的分离，由这种主体的分离而产生的宪法与法律在位阶上的差距，由位阶上的差距而产生的法律违宪的可能性，由这种可能性而提出进行违宪审查的必要性，并进而产生由谁进行这种违宪审查的问题。由议会进行自我审查显然不可信，由法院进行审查显然不可能，因此，在这些国家成立了专门的，由解释宪法，并适用宪法解决宪法争议。普通法院在审理法律争议时，如果认为作为所审理的法律争议的法律依据可能违反宪法，则裁定诉讼中止，将该法律提请进行合宪性审查；如果普通法院认为该法律合宪而没有移送进行合宪性审查，并直接作出了判决，当事人对判决书的法律依据不服，可以直接向提起宪法诉愿，有权对普通法院的判决依据进行合宪性审查。当在没有具体法律的情况下，因宪法权利而引发的案件，普通法院并不受理和审理，因为这一案件是宪法案件，需要适用宪法进行审理，而普通法院对宪法并没有解释权，并不能对宪法作权威性的理解，进而解决具体的宪法争议。而是由受害人直接向提起宪法诉愿，由依据宪法解决这一宪法争议。

在大陆法系国家，普通法院不能适用宪法解决宪法争议的主要原因在于普通法院没有宪法解释权[8]，那么，能否通过修改宪法赋予普通法院以宪法解释权呢？宪法解释权的分配是宪法关于国家权力的制度安排，这种安排通常是基于以下考虑：（1）权力分立与制衡原则。从这一原则出发，在资本主义国家，宪法解释权不是由宪法的修改机关或者有权提出宪法修正案的主体行使，而是由一个独立的第三者行使，在英美法系国家由法院行使，在大陆法系国家由行使。（2）法律传统。英美法系国家之所以由法院行使，因为在传统上法院对审理案件的依据都具有解释权，法院的这种解释权并不是后世的宪法所赋予的，而是司法权中所固有的。在英美法系国家，法官和法院传统上具有崇高的尊严和极大的权威，社会成员对他们有着非常的信任感，因此，他们的判决中可以去造法，并可以成为判例而等同于法的作用；而在大陆法系国家，法官传统上只能机械地根据立法者所制定的非常详细的成文法去审理案件，法官不能造法，法官如果认为既定的法律存在不足，只能够向立法者提出建议。（3）政治体制和政治理念。以美国为代表的一些英美法系国家对立法机关不信任，担心多数暴政，需要建立针对立法机关的违宪审查制度，而大陆法系国家相反却对立法机关非常信任，多数暴政与法官专断比较起来，认为法官专断更可怕。因此，虽然都是三权分立与制衡原则，但美国等一些英美法系国家所建立的是三权之间相对平衡的政治体制，而大陆法系国家所建立的是以行使立法权的议会为核心的议会内阁制。

五、我国的宪法适用与宪法解释权

我国现行宪法规定，全国人大常委会有宪法解释权[9].宪法同时规定，全国人大常委会监督宪法的实施。这两条规定之间并不是偶然的巧合。全国人大常委会只要认为需要，就可以解释宪法，但其监督宪法实施的基本前提就是解释宪法。换言之，全国人大常委会解释的目的可以不完全在于监督宪法的实施，但监督宪法的实施必须解释宪法。为什么宪法赋予全国人大常委会解释宪法权？这与我国的政治体制和政治理念有着紧密的关系。我国实行民主集中制的人民代表大会制，国家的一切权力属于人民，而人民行使国家权力的机关是全国人大和地方各级人大，因此，人大是我国的国家权力机关，而其他国家机关都不是国家权力机关，这与西方国家的所有国家机关都是国家权力机关、都行使国家权力不同，西方国家机关之间是平面的、相互制约的关系，而根据民主集中制建立起来的人大制度下，国家机关之间是立体的、上级监督下级的关系。在这种体制下，必然需要一个最高国家权力机关。同时需要维护最高国家权力机关的地位和权威。解释宪法的权力、并监督宪法实施的权力就是维护最高国家权力机关地位和权威的一个重要方面。而如果可以由其他国家机关解释宪法，并适用宪法去解决宪法争议，可能会有损于最高国家权力机关的地位和权威。在我国，不需要通过由其他作为第三者的国家机关去行使宪法解释权以制约最高国家权力机关的权力。

依据我国宪法所确定的上述政治体制及这种体制所赖以存在的政治理念，立法法第91条和92条在宪法规定由全国人大和全国人大常委会监督宪法实施的原则规定的基础上，比较具体地规定了全国人大常委会适用宪法判断行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例是否符合宪法的主体、审查程序问题。应该说，立法法的规定是符合我国的国情的。当然，立法法的规定也还存在一些缺陷：

第一，立法法规定了全国人大常委会适用宪法判断上述法律文件合宪性的主体和基本程序，但对不同主体提出审查的基本条件、审查的具体程序、审查以后所作决定的基本类型等没有作出规定；只规定了这些主体向全国人大常委会提出审查请求或者建议，但关于全国人大常委会的什么机构受理和初步处理这些请求或者建议没有规定；规定了可以对上述法律文件的合宪性提出审查请求或者建议，但对除此之外的其他法律文件能否提出审查请求或者建议没有规定。

第二，立法法没有规定在没有将宪法规定具体化的情况下，有关主体认为国家机关及领导人的具体宪法行为违反宪法，能否提出审查请求或者建议的问题。根据现行的宪法、法律和法院的任务，特别是法院受案范围的限制，这些宪法争议如果向法院提讼，法院将不予受理。那么，宪法确认的公民权利在没有法律保护的情况下，既不能由法院提供法律救济，又不能由全国人大常委会通过适用宪法提供宪法救济，这类宪法权利也就成为一纸具文。

在齐玉苓案的讨论中，有学者主张，可以由法院或者最高法院适用宪法解决宪法争议，特别是在没有法律文件将宪法规定具体化的情况下，可以由最高法院通过适用宪法给公民提供宪法救济。并认为，我国法院目前没有宪法解释权，可以由全国人大常委会通过决议授权最高法院以宪法解释权。我认为，除我国的政治体制和政治理念因素外，目前法院及法官在社会成员心目中的形象、法院的独立地位、法院的权威和尊严，与行使宪法解释权、宪法适用权这些巨大的权力之间是否相称？[10]

英美法系国家的法院既解决宪法争议又解决法律争议，既保护公民的法律权利又保护公民的宪法权利；大陆法系国家的法院只解决法律争议，保护公民的法律权利，而另设解决宪法争议，保护公民的宪法权利。之所以如此，与宪法解释权的配置是分不开的，而宪法解释权的配置又是与政治体制、政治理念及法院和法官的地位等因素紧密联系在一起的。总体上说，我国属于大陆法系国家，由法院行使宪法解释权解决宪法争议，存在诸多问题；又实行民主集中制的人民代表大会制，在人民代表大会体制外设立，由行使宪法解释权，解决宪法争议，仍然有这样或者那样的问题。在目前条件下，由全国人大和全国人大常委会解决争议是适宜的，但为使这一体制具有实效性，必须建立专门机构和专门程序。

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[1] 在我国，由于国家机关之间并不是一种制约平衡关系，而是一种自上而下的监督关系和协调关系，国家机关即使存在有违反宪法的行为，通常通过监督和协调，而由实施违反宪法行为的国家机关进行自我纠正，而主要不是采取西方式的违宪审查的方式。我国的这种方式通常也归入“宪法的遵守”之列，而不是归入“宪法的适用”。

关于“宪法的适用”或者“宪法适用”，我国宪法学中研究不多。在齐玉苓案讨论中，比 较盛行的是“宪法的司法化”这一概念。我认为，采用“宪法适用”这一总的概念，在此之下，分别进行“宪法的司法适用”、“宪法的政治适用”、“宪法的政治与司法适用”等问题的研究。比较起来，“宪法的司法化”不如“宪法适用”更明确。

[2] 法理学界和宪法学界比较通行的观点是：宪法是法律，宪法规范是一种特殊的法律规范。现行宪法序言甚至也规定：“本宪法以法律的形式规定了……，是国家根本法，具有最高法律效力。”宪法既然是法律，许多法院在判决书中将宪法和法律进行同等地引用；既然宪法规范是法律规范的一种，法律规范中的制裁要素分别是民事制裁、行政制裁和刑事制裁，而宪法规范中并不存在这些制裁方式，因此，宪法规范需要依靠或者依赖法律规范的适用而得以实施，如果离开了法律规范的作用，宪法规范也就无法实现其作用。

[3] 宪法适用不能等同于违宪审查：违宪审查只是宪法适用的一种方式，违宪审查即通过适用宪法判断法律文件的合宪性；宪法适用的另一种方式是，在没有法律文件将宪法具体化的情况下，国家机关及领导人直接依据宪法的规定行使国家权力的行为是否符合宪法发生争议，需要通过适用宪法解决此类争议。

[4] 实际上，在确定适用宪法的主体时，除了需要考虑这些因素外，还要考虑：（1）如果由非民意代表机关去适用宪法审查民意代表机关的宪法行为，非民意代表机关的审查资格和正当性是什么？（2）一个国家机关有权适用宪法去审查其他国家机关的宪法行为是否符合宪法，这个国家机关是否会凌驾于其他国家机关之上，甚至凌驾于宪法之上？

[5] 从制度设计上看，资本主义国家中，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，其宪法解释都是在发生宪法争议的情况下，由有权机关通过解释宪法以解决宪法争议。在社会主义国家，由于宪法解释权归属于最高国家权力机关，而该机关并不直接审理或者处理具体案件，因此，其既可以在发生具体的宪法争议时为解决宪法争议而解释宪法，也可以在没有发生具体的宪法争议时，解释宪法以预防未来的可能发生的某个宪法争议。

[6] 英美法系国家的法院有权适用宪法解决宪法争议，除了拥有宪法解释权外，另一个重要的因素是英美法系特有的“先例约束原则”。法院适用宪法无论是判断法律文件是否违反宪法，还是判断国家机关的具体宪法行为是否违反宪法，都只能是或者仅仅是在发生具体案件时进行，就具体案件进行判断，所作出的只能是判决，而判决只具有个别效力，但由于有了“先例约束原则”，法院虽是针对具体案件所作出的判决却对未来类似案件都具有约束力，即该原则使法院的判决变成了判例，由个别效力变成了一般效力。

[7] 美国在联邦宪法没有明确规定法院有适用宪法的权力的情况下，法院获得这一权力的原因除法院有宪法解释权外，与美国司法审查的传统有着极大的关系。美国属于联邦制国家，其存在三种层次的违宪审查：一是各州法律是否符合州宪法；二是联邦法律是否符合联邦宪法；三是各州法律是否符合联邦宪法。各州存在于联邦之前，各州成立之初即采用由法院适用宪法的体制，即司法审查制。这一做法更多地是受英国传统上由司法机关依据英国法律审查殖民地立法的传统影响，同时它对1803年的案件中法院获得适用宪法的权力形成了巨大的影响。

[8] 大陆法系国家的普通法院没有适用宪法解决宪法争议的权力，除其没有宪法解释权外，还与其没有不存在“先例约束原则”有着极大的关系。普通法院的判决只具有个别效力，无法通过“先例约束原则”变成判例而具有一般效力，不利于维持统一的宪法秩序。历史上，意大利曾经一度模仿美国的制度，由普通法院适用宪法解决宪法争议，但由于普通法院系统之间不存在先例约束原则以及其他原因，使意大利不得不回到大陆法系国家的轨道上来。