债权人权益范文

导语：如何才能写好一篇债权人权益，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：债权人 权益治理权配置

财务管理是企业现代管理的重要内容，作为现代企业制度理论研究的重要课题，公司治理结构涉及到企业各个方面的利益，这其中的权益配置问题自然是企业财务管理研究的焦点问题。

企业作为市场主体，在日常的经营管理中受到投资者、管理者、债权人等诸多方面的关注，在市场经济背景下企业也是一系列市场契约的组合体，其中的各个利益相关者都有权利积极参与治理，但是在参与管理的过程中，各个利益相关者由于所处的地位有所不同，也导致了他们各自的参与方式以及参与权利的大小有所区别，即权益配置是不同的。财务治理权关注的重点是公司财务的监管权、执行权以及决策权等。

一、债权人权益治理权配置现状及存在的问题

在传统的企业权益治理配置中，管理者的研究重点往往只是放在了经营者以及投资者上，对于债权人这一企业重要的利益主体所拥有的权益治理配置问题不够重视，甚至是忽视。在这种情况下，企业债权人的治理权益必然会受到削弱，并进一步致使债权人的正当权益收到损害，在这一背景下，难以避免地会对整个社会的信用评价体系及资本市场的健康有序发展造成影响。因此，强调债权人权益配置问题具有很强的现实意义。

作为企业来讲，其主要的债权人是银行，因此在分析企业债权人权益治理权配置时可以通过银行这一市场主体来进行研究。

在我国银行不能够直接投资于非金融类企业，对于银行来讲虽然是债权人，但是他们所拥有的权利只是按时收回债务本息，并且按照理论，银行在借出资金之后跟企业之间形成债权债务关系，在这之后银行便不能够再干涉企业的日常管理和经营活动，只有在企业不能够按时偿还债务本息时银行才能依据优先索偿权来企业的资产进行索偿。而且银行在进行索偿时也并不是对所有的资产都具有无限索偿权益，在这种情况下，往往会使得损益的分配在债权人和股东之间不对等，这就造成了股东具有很强的动机进行高风险的投资项目，这正是基于企业财富在这一类投资活动中会从债权人转移到股东，而相应的投资风险则会转移给企业的债权人。

企业债权的属性和性质也就造成了在企业权益配置中债权人的地位往往比较弱势。能否顺利实现企业债务在很大程度上是取决于债务人，即主动权掌握在企业自身手中，这就使得债权成为一种相对的要求权，债务人必须积极配合，债权人的债务权益才能够得到有效保证，债务人如果对债务进行逃避势必会严重影响债权人的债权利益。

同时，我国企业高负债现象十分普遍，正是由于银行的高负债率也决定了必须重视债权人的治理权配置问题，在企业的财务治理权配置中不仅仅关注到经营者和投资者，还应当强调债权人的财务治理权配置地位。

二、强化债权人权益治理权配置地位的建议措施

首先，企业债权人积极结合企业的股权治理与债权治理。在当前情况下，企业债权人不能够有效实现对公司财务的控制，难以有效保障自身的债权权益，在这一情况下，企业债权人可以同时通过获取企业的股权及债权，以此来获取企业的治理权利，并将企业的债权和股权结合使用，相互补充以此来强化自身的债权权益。同时企业债权人也可以采取表决权这一制度来获取治理权益。

其次，企业债权人可以有限度地介入到企业自身的财务治理结构中。企业债权人要想实现在企业治理权益中的配置权限，需要将自己的局外人身份转变为局内人，要想实现这一目标，企业债权人可以明确企业控制权的相机转移制度，债权债务关系中债权人的权益，并在企业的监事会以及董事会重吸收债权人有效参与企业治理等方式来获得。如果实现这一目标，企业债权人就可以得到以下权益：企业的重大财务决策的实施都需要经由企业债权人的同意，可以直接参与到企业的监事会或者董事会，企业债权人能够有效参与企业的经营决策及经营管理。

再次，企业债权人可以适当参与企业人事管理。企业债权人可以通过建立股权关系基础或者债权关系之上的人事结合。尽管在一般的情况下，企业债权人的兼职董事无法干预到企业的财务管理和日常经营，但是企业债权人的这些兼职董事在确保企业财务决策科学性、保障两者之间关系有效性以及两者之间信息沟通方面也能够发挥不小的积极作用。

总的来讲，强化债权人在权益治理权中的配置，可以提升企业的财务管理水平，有效保证债权人的合法权益，这就有利于整个市场中资本的流转和良性循环，并降低社会交易成本，提升市场的信息体系建设水平，有助于市场的健康有序发展。

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关键词：缴资本制；验资程序；债权人；权益保护

一、在《新公司法》中，取消了注册资本最低限额，也没有规定认缴资本的缴纳期限，理论上说，只要符合公司法规定的条件和程序，只要一元甚至零元的注册资本就可以开办公司。但是在注册资本最低限额取消之后方便了投资创业者的同时问题也随之出现了。

由于取消最低注册资本三万元的限额，很多符合条件的人开始注册公司，据统计，我国去年新公司注册数同比增长一倍，而增长的这一倍中又绝大多数是这种“侏儒公司”。由于此类公司从事的一般为小成本的经济往来，所以资本积累较慢，回报不太丰厚，而公司发起人的资本储备有限，加上新公司在最初的一段时间是爬坡期，所以破产几率很高，而破产之后随之而来的就是破产清算。由于注册资本比较少，所以很容易出现债权人权利得不到保障的情况。这些公司资不抵债的情形我们可以把它分为两类：（一）公司正常合法经营，债权人可以通过破产清算来主张权利，如遇经过法定程序被申请公司破产清算后依然不能还清债务则只能算正常的商业风险。（二）股东实施了不正当使用或滥用公司法律人格的行为所造成的不能偿还债权人债务的情况。具体表现在股东不当使用控制权，滥用法人独立人格，存在规避法律和逃避契约义务的违法行为，公司不能偿还债权人债务，股东实施了不正当使用或滥用公司法律人格的行为与公司不能偿还债权人之债有因果关系。此时怎么保护债权人权益就显得尤为重要。如果还坚持有限责任公司责任有限的原则势必对债权人不公且对不法行为实施者的股东过于放纵，这样是违背我们设立有限公司是为了促进经济发展的初衷的，所以此时我们需要深入追究公司股东的责任，也就是施行“法人人格否认制度”，英美国家又称为“刺破法人面纱”。

所谓《法人人格否认制度》是指当公司滥用公司独立人格及股东有限责任这两项制度损害债权人利益，当公司以上行为符合法律规定的情形时，否认公司及其股东各自独立的人格及股东的有限责任，令公司的股东对公司债权人承担责任的法律措施。我国关于“法人人格否认制度”在2005年10月27日我国修订的新《公司法》中正式确立。《公司法》第二十条这样规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”另外，新《公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”所以，当债务人无法偿还债权人债务而债权人又发现公司股东有违反法律法规或者公司章程，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，且债务人无法偿还债务与股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任有关系的，债权人可以举证证明公司股东存在上述侵权行为，进而可以以诉讼方式对有关股东提讼来维护自己的合法权益。

二、已认缴而未实缴的注册公司在以现有资本无力偿还债权人债务的情况下，怎样确定股东的出资义务和责任以保护债权人利益？

我国《破产法》33条规定：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。《新公司法》没有规定认缴资本的缴纳期限，也就是说公司在何时投入资金均由股东自行在章程中约定，理论上股东可以在公司章程中约定是一年或者五年，五十年，甚至更久，这就会在市场活动中造成一种现象：股东出资不到位，也不到公司章程约定的认缴资本缴纳期限，但公司已经无力偿还债权人债务，此时债权人明知债务公司的股东有出资来偿还自己债务的义务，只因其公司章程约定的认缴期限不到，而自己只能“望资兴叹”，这样是不合理的，同样是法律所不希望出现也不允许其出现的。所以债权人此时可以通过诉讼的途径来主张自己的债权，而在此诉讼中债权人只能以公司为被告，而公司则根据其章程规定来对其股东分配责任，至于责任分配方式则是公司内部事务，债权人只用针对公司主张债权就可以了。但此时若公司股东以自己在公司章程中约定的认缴期限未到为由提起抗辩而拒不出资，而公司在法定期限内又没有足够能力偿还债务，那么此时债权人便可以提讼来主张该公司破产，通过破产清算来清偿自己的合法债权。而在公司在破产清算后该公司仍有债务没有偿还，此时股东便要履行自己在公司章程中约定的出资义务。如果公司股东在法定时间没有履行自己的出资义务而导致债权人债权不能得到清偿的，债权人此时可以直接对该股东在其出资义务范围内主张权利。如果部分股东在其出资义务范围内出资清偿了公司债务，则出资股东可以依据《公司章程》的约定向其他股东主张权利，如果公司章程未约定的，可以以各股东股份比例来承担公司债务，未出资或未足额出资的股东有义务在其应承担的债务范围内给超出其应承担债务的债权人予以清偿。

三、在取消验资程序的情况下，如何确认股东出资的完全性和适当性？在核实股东已经出资的完全性和适当性时，是由哪一方承担举证责任？

新《公司法》不再要求注册公司必须通过验资程序提交验资报告，这为设立公司者和缴纳资本的股东提供了极大的方便而受到欢迎。但笔者认为，虽然在设立公司的法定程序上我们可以省去提交验资报告这一步，但在公司接受股东出资或者股东缴纳其应缴资本时最好还是通过验资程序，其理由如下：一，确定股东缴纳资本的时间，数额，增强股东权力来源的正当性；二，有利于公司资产管理和使用；三，增强公司资产信用，提振交易相对人的信心。所以公司章程可以约定股东缴纳其应缴资本时由股东本人委托第三方机构进行验资并提交验资报告，或者可以由公司股东大会或者董事会选举负责验资的人员或小组专门负责验资事宜，并在公司章程中依法约定公司验资负责人和股东对出资真实性和适当性所应负的民事责任。

当公司对其债务履行不能，债权人又对公司股东出资的完全性有质疑时，按《公司法》解释三第二十一条的规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。由此可知在核实股东已经出资的完全性和适当性时，我国采取的是不完全的举证倒置原则。这样既可以避免债权人滥用诉讼权又可以为维护债权人的权益提供方便，因为一般情况下债权人举证证明股东出资是否完全和适当难度较大，而股东则相对容易。若股东提供证明后债权人仍对股东未经依法验资的非货币出资的价值低于股东负有出资义务的数额，则可以向人民法院请求认定出资人未履行出资义务，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。

四、我们还应该通过哪些行政措施促进市场交易主体的知情权，以保障交易各方的合法利益，从而创造更加公平和谐的社会主义市场经济环境？

取消注册资本最低限额以及由公司内部签订的公司章程中约定注册资本认缴期限可以极大地激发市场活力，提高社会闲置资本的利用率，进而促进我国市场经济的发展，与此同时，我们也要把这些措施带来的负面影响尽量降低。

首先，我们可以利用工商管理局的权威性和强制力来促进公司的信息公开力度，增强其公开信息的可信度。工商局可以建立企业档案，在不涉及公司秘密的情况下公示所登记公司的基本情况，包括注册资本，注册资本认缴年限，纳税情况，工商检查情况，平常所受投诉及处理情况等与企业经营状况和信誉紧密相关的一些基本情况，供市场交易主体方便快捷的查询，由这些基本情况来判断该公司实力及其经营状况进而判断是否与其进行交易。当然这需要政府各部门的交流和合作才能汇总以上信息，不过在网络化的今天，随着市场的不断发展及产生对企业透明化运作的需求的增长，相信公司基本信息公开会越做越好的。

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论文关键词 公司法 公司债权人 利益保护

一、公司股东与公司债权人的利益在法律上实行差别保护

在公司的经济活动中,公司股东和公司债权人是与公司关系最为密切的两类利益主体。传统公司法理论认为,公司股东和公司债权人对于公司是两种性质不同、权利义务不同、法律地位不同主体。首先,公司股东是公司的所有者,是公司的内部成员,对公司享有所有者的权益,对公司享有资产受益、重大决策和选择管理者的权利,公司应当重点保护股东的利益,公司以为股东创造最大利润;而公司债权人顾名思义仅是公司的债权人,与公司除了具有契约上的债权权利义务关系外,不再对公司享有任何权利。其次,两者在权利享有方面的比较。从我国目前关于债权人法律地位的实际情况来看,公司股东与公司债权人虽然都是作为公司的出资人存在的,但事实上两者之间的享有权利是不平等的。举例来说,我国的《破产法》中规定,企业作为债务人不能清偿到期债务的,企业的债权人可以申请宣告债务人破产。从破产财产分配顺序来看,债权人可以先于股东分配破产财产。但是从司法实践来看,破产财产多数情况下是不足以偿还债权人的。也就是说,我国应从公司法的角度出发,进一步加强债权人合法利益的保护。最后,两者在责任风险承担方面的比较。股东只以其出资额为限负担有限的风险。而股东的有限责任在实践的司法操作上并没有消除公司股东的投资风险,只不过是对这种投资风险进行了再分配,将股东投资风险大部分转移到公司外部,具体来说,转嫁到公司的债权人的身上,由公司债权人实际的承担,因此是公司债权人在与公司交易时承担着无限的风险。

通过公司股东与债权人在这三方面的对比,我们不难发现,我国公司法对公司股东与公司债权人的利益在法律上实行差别保护。这是对债权人是极为不公平不平等的。在此,笔者试图通过对我国《公司法》对债权人利益保护的现状进行阐述的基础上,对进一步完善公司法对公司债权人的利益的保护提出一些自己的制度设想。

二、我国《公司法》对债权人利益的保护

我国《公司法》第一条即明确规定:“为了适应建立现代企业制度的需要,规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,根据宪法,制定本法。”从而把对公司债权人的保护纳入到公司法的范围中来,并规定了许多对公司债权人有利的制度。从我国目前公司法关于债权人利益的保护来看,主要体现在以下几个方面:

(一)成立阶段:在公司资本制度方面对公司债权人利益的保护

在实践中,股东虚假出资现象较为普遍。股东虚假出资严重影响了公司注册资本的确定和维持,损害了公司、足额出资股东和公司债权人的利益,给公司的正常经营和社会经济秩序的稳定造成较为严重的破坏。

公司法中更多的是关注了公司债权人利益保护的事后救济,忽略了对于公司股东虚假出资或其他未履行其出资义务行为的民事责任的追究。后来颁布了司法解释规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应当支持”。这一司法解释确实弥补了《公司法》没有规定“公司债权人追究虚假出资股东赔偿责任”的漏洞,为公司债权人追究虚假出资股东的赔偿责任提供了法律依据,但是对于该赔偿责任的构成要件、责任的范围、承担责任的方式等都没有规定。

(二)确立了公司法法人人格否认制度以保护公司债权人的利益

公司人格否认制度是指公司独立人格和股东有限责任被股东滥用,为了更好地保护公司债权人和社会公共利益,阻止公司独立人格被滥用,而否认公司的独立人格及股东有限责任,直接追究滥用公司独立人格的股东对公司债权人或公共利益承当责任。《公司法》第二十条第三款明文规定:“公司股东滥用公司法人地位和股东有限责任,逃避债务;严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。”可以说公司法二十条的规定对解决我国公司以往实践中存在的滥用公司法人人格和股东有限责任,损害债权人利益的问题提供了毅力的法律依据,对于维护法人制度的健康发展和防止法人制度的价值目标被异化都具有重大的意义。

(三)运营阶段:公司运营过程中对公司债权人利益的保护

我国《公司法》在公司运营中规定了很多保护债权人利益的制度。具体的表现在以下方面:

1.《公司法》规定了董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务和损害赔偿责任,间接保护债权人的利益。虽然新公司法没有直接规定公司董事、监事、高级管理人员违反忠实义务和勤勉义务对公司债权人承担损害赔偿责任,但在一百五十条规定,公司董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规和公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担损害赔偿责任。通过对公司的赔偿保护公司的利益,也就间接保护了公司债权人的利益,而且我们还可以通过司法实践的不断丰富和发展董事、监事、高级管理人员的忠实勤勉义务,使他们在为公司和股东尽责的同时,同时承担起对债权人的义务。

2.《公司法》对“实际控制人”和“利用关联关系的行为”进行了规制,间接保护公司债权人的利益。如《公司法》十六条规定了在公司为实际控制人提供担保时,受实际控制人支配的股东不得参与表决;二十一条规定公司的控股股东、世纪控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益,否则给公司造成损失的应承担赔偿责任;一百二十五条对上市公司关联交易表决的规定以及二百一十七条对“实际控制人”和“关联关系”的范围的界定,都有利于防止公司实际控制人和利用关联关系损害公司利益的行为,从而保护公司的利益,也就间接保护了公司债权人的利益。

3.《公司法》规定了注册会计师对公司的强制审计。《公司法》第一百六十五条规定:“公司应当在每一会计年度终了时编制

财务会计报告,并依法经注册为会计师事务所审计。财务会计依照法律、法规和国务院财政部门的规定制作”,并在二百零三条规定了违反财务制度所应承担的法律责任。从而借助于注册会计师从外部对公司的财务状况进行监督,在一定程度上起到了减少公司会计造假,以防止公司损害公司相对人的特别是债权人的信赖利益,进而保护债权人的利益。并在二百零三条规定了违反财务制度所应承担的法律责任。

(四)公司清算阶段对公司债权人利益的保护

公司因合并、分立、解散、破产等各种原因导致公司进入清算阶段,在此阶段《公司法》对债权人的保护主要体现为公司债权人对清算公司所享有的权利。从目前公司解散清算的规定来看,与债权人利益保护联系密切的是《公司法》第一百八十四条、第一百八十六条及第一百八十七条。具体规定是:公司解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前,不得分配给股东。

从实践上来看,企业被吊销营业执照后到其注销登记工作完成之前这段时间里,其法人地位仍旧是存在的,也就是说企业仍旧可以以独立法人的身份参加诉讼行为,同时我国的法律也规定必须在公司配合的情况下,债权人的清算权利才能够实现,可以看出,目前的清算制度并不能有切实有效的对债权人利益进行保护,在立法上仍需进一步探讨完善。

三、进一步完善我国公司法公司债权人权益保护制度的建议

(一)在公司法中引入债权人相机治理制度,保证债权人对公司运行的监督

在公司正常经营过程中权的行使,如何保证债权人的监督权的行使,在公司经营陷入困境或僵局时,为更好地保护债权人的利益,需要引入债权人相机治理制度, 即当公司偿债困难时,公司的控制权就由公司管理层移转到公司的债权人委员会的手中,由债权人委员会讨论决策后出面干预公司的财务与经营,从而实现债权人财务相机治理,争取让公司重新回到正常的经营状态,避免公司进入破产程序。这种制度的构想来源于日本的主银行制度,日本公司的董事会成员主要来自企业内部,决策与执行都由内部人员承担,监督和决策主要来自两个方面,一是交叉持股的持股公司,另一个重要监督来自银行。主银行监督公司运转的方式根据具体情况而定:在公司业绩较好,企业运转正常时,主银行不进行干预,但在公司业绩很差时,就显示控制权力。由于主银行对企业的资金密切关注,所以能及早发现财务问题,并采取行动,譬如事前通知相关企业采取对策,如果公司业绩仍然恶化,主银行就通过股东会、董事会更换经理人员。主银行也可向相关企业派驻人员,包括董事等。借助于这些手段,主银行就成了相关公司的一个重要而有效的监督者。

(二)完善人格否认制度的法律规定

公司人格的独立和公司股东的有限责任是现代公司制度的基本原则和基石,“它既能使股东在生意兴隆时坐享其成,又是能使股东在经营失败时逃之夭夭的灵丹妙药”。 此制度对公司的债权人保护具有重要的意义,但不够细化和完善,笔者认为对此制度,首先应当细化法律规定,应当明确公司人格否认制度的实际操作流程,该实际操作规程应当包括保护公司人格否认实现中的诉讼参加主体,股东滥用事实的认定,诉讼程序的适用等。其次,对于一般的法人人格否认案件的举证责任,应借鉴一人公司法人人格否认实行的举证责任倒置归责。但是该举证应当由法官根据具体情况具体判断,从而既有效的发挥了举证的积极作用,又能有效的避免由于举证困难而造成的债权人利益保护的被动。

(三)进一步完善对公司债权人保护的司法诉讼制度

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首先，从理论基础上看，破产债权由债权人会议行使审查权和确认权违背程序逻辑。

因债权人会议就债权是否存在、金额多少及性质归属一经作出有效决议，对全体债权人自然产生约束力。而且债权人会议作出决议后七日内，若无其他债权人就此提请人民法院裁定，则任何债权人均丧失复议权，因此，债权人会议所形成的有关债权的决议，遂取得了不可推翻的法律效力。由此所形成的局面则是“诉中之诉”的复杂态势。在此诉讼格局中，债权人会议无疑处于裁判者地位。债权人会议行使司法权，不仅缺乏法律依据，而且与其程序地位中的内在规律相悖，背离了“任何人均不得成为自己案件的法官”的基本原理和诉讼原则。

其次，从立法逻辑上看，将破产债权的审查确认权赋予债权人会议存在难以克服的内在矛盾。

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合并公司在作出合并决议后，应即依《公司法》第73条规定，向各债权人分别通知及公告。如合并债务公司未为通知及公告时，或对提出异议的债权人不为清偿或提出相当担保，除承担行政责任外，私法上生何效力？我国 1993 年《公司法》曾规定，“不清偿债务或不提供相应担保的，公司不得合并”。依此，债权人异议权具有直接阻却公司合并的效力。1994 年《公司登记管理条例》第 34 条第 2 款也规定：“公司合并、分立的，应当自合并、分立决议或者决定作出之日起 90 日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告至少三次的证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。股份有限公司合并、分立的，还应当提交国务院授权部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件。”但在实践中，该规定并未被严格执行，公司未向债权人清偿债务或提供担保的情况下仍可完成合并。鉴于这种立法过于严厉，且基本上未见先例，故 2005年《公司法》删除了上述规定。这就意味着债权人提出公司合并异议后未获清偿债务且未获提供担保的情况下，仍不影响公司合并的正常进行。

不过，值得注意的是，2005 年紧随着《公司法》的修订而修订的《公司登记管理条例》第 39 条第 2 款仍规定：“公司合并、分立的，应当自公告之日起 45 日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。”

从表面上看，在公司合并中似乎合并中的公司仍应作此清偿债务或提供担保才能获准变更登记，但实际上因该规定仅要求提交相关“债务清偿或者债务担保情况的说明”，故实践中仍然不会构成为公司合并登记之要件之一。这在国家工商行政管理总局《关于印发和的通知》（工商企字[2009]83 号）上进一步得以明确，上述“情况说明”不再成为内资企业合并时向公司登记管理机关申请登记应当提交的材料。

在债权人异议权问题上，国外立法例有三种规范，一种是日韩立法例，当公司未践履债权人保护程序时，债权人得于合并后六个月提起合并无效之诉以为救济。第二种是瑞士立法例，其规定被合并公司之财产于债权人之债权未受清偿或为安全担保前，虽由存续或新设公司继受，但须分别就合并公司财产及债权人债权管理。第三种是法国立法例，其规定债权人之异议应于合并案公布后三十日，向法院为之。但异议不影响合并及法院审查合并案之进行。如法院审查结果认为合并不影响债权之行使时，则驳回债权人异议之诉；反之，于必要时可要求债务人清偿或为相当担保，此时债权人不得再以异议对抗公司，而该债权人就提供债权担保之债务公司财产，有排除其它债权人为主张之权利。

本文认为，在新《公司法》取消公司不履行债权人保护程序合并无效的程序后，即便确认该程序为公司合并的对抗要件1意义并不明显，因为对于债权人来说意味着宣告公司合并相对无效，此时事实上已然合并的新公司之资产在观念上的分离相当困难。经过合并后一个时期的运营，实在难以划分原合并各方资产，以及新产生的利润、亏损、债权、债务等应归属原合并一方。在此情形下，德国《公司改组法》第 25 条立法例可资借鉴，规定转让财产的公司的董事及监事，除该董事、监事在审查合并公司财产状况和在订立合并合同时已尽其注意义务者外，对于合并公司的股东或债权人因合并而遭受到的损害，应负连带债务人之赔偿责任。这样既可通过扩大清偿义务人的范围来保证债权人利益的实现，又可在对债权人适度保护的前提下，提高公司合并的效率，保障善意第三人利益及社会利益在公司合并中的实现。

异议权行使的条件

对于债权人异议权行使的条件，我国《公司法》未作限制性规定，似应解释为无条件地赋予债权人行使异议权。日本、韩国及我国台湾地区均采纳这一立法例。例如，日本《公司法》第 779 条第 1 款规定：“进行组织变更的股份有限公司的债权人，可向该股份有限公司，对组织变更陈述异议。”另一种立法模式是以德国、法国、意大利等欧洲大陆国家公司法为代表，以合并对其债权产生危害为异议权的

构成要件。例如，德国《公司改组法》第 22 条第 1 款规定：“参加合并的各权利人承担人的债权人，在将合并登入其为其债权人的权利承担人的住所地的登记簿依第19 条第 3 项视为公告之日后的 6 个月内，以书面方式申报其请求权，同时陈述原因和数额的，以其不能请求清偿为限，应向其提供担保。但债权人只有在使其债权的清偿因合并而受到危害可信时，才享有此项权利。对在其时的登记进行公告时，应向债权人指明此项权利。”

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关键词：恶意；破产；金融债权；保全

中图分类号：D922.291.91　文献标志码：A　文章编号：1009―6116(2012)01-0123-06

一、恶意破产的表现形式及其危害

(一)恶意破产的表现形式

所谓恶意破产，是指公司、企业法人违反《企业破产法》的相关规定，采取各种欺骗手段，虚假破产或非正常关闭，逃避债务的行为。其主要表现形式有五种。

1.虚假破产

所谓“虚假破产”，是指公司、法人企业利用现有法律、法规、政策的不完善，运用破产形式逃避应当承担的债务，损害债权人尤其是金融企业的利益。其表现形式主要有三种：(1)破产前分立，即公司、企业法人在申请破产之前，通过转移资产，先分立成若干独立的法人，将原有资产逐步转移出去，把大笔债务留在原公司、法人企业，然后再由原公司、法人企业申请破产。转移资产的常用手段有虚假交易、关联交易和虚列成本等。(2)非正常压价出售财产，有些公司、企业法人为地方利益或集团利益考虑，在申请破产之前，将其价值较高的财产非正常压价出售给关联公司或集团内部其他公司、法人企业，从而逃避债务。(3)恶意串通，违法提供担保，即在申请破产前对原来没有财产担保的部分关系债务提供财产担保，从而将应属于破产财产的资产排除在破产财产之外，使少数关系债权人优先受偿，侵犯金融企业等债权人的利益，逃避债务。

2.向境外转移资产和移民

一些外资企业、中外合资企业以及实际控股人有境外、海外关系的公司，往往在境内外同时开设公司，将中国境内公司的资产通过支付咨询费、信息服务费等虚假交易转移至国境外，然后在国内申请破产或者干脆不年检而被吊销营业执照，以逃避债务。还有一些公司股东通过海外移民方式，转移资产。例如，浙江义乌和温州的很多中小企业主用自己的实业做抵押，在国内银行贷款然后去海外投资移民，或者直接将企业资产转移到海外，寻机宣告破产。

3.真兼并，假破产

企业兼并是指一个企业通过有偿购买另一个企业的产权，把被兼并企业并入本企业或企业集团中，使被兼并企业丧失法人资格或改变法人实体的经济行为。兼并重组可以使企业把握时机，获取竞争优势，从而降低企业发展风险。为了能够在兼并前甩掉债务包袱，在地方政府的支持下，有些公司、企业法人采用欺骗方式申请破产，通过法院裁定破产甩掉债务后，由其他公司、法人企业整体接受。这种逃债方式在上世纪90年代末开始的国有企业破产改制试点中普遍采用。其表现形式主要是，虚列职工安置费、所欠职工工资、保险费等费用将破产企业资产合法地转移给收购的公司、企业。

4.否定抵押的效力

抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。抵押贷款是金融企业尤其是商业银行降低信贷风险、保全信贷资产安全的一种非常有效的法律行为，在保护债权金融企业利益方面发挥着日益重要的作用。然而，在破产案件审理中，一些法院常常以恶意抵押为理由，随意撤销金融企业尤其是四大国有商业银行抵押贷款的效力，否认银行的优先受偿权，侵犯债权银行的利益。

5.虚列破产费用及按需评估

破产费用太高，收费标准不统一，以至于破产财产不能清偿破产费用和共益债务。评估机构迫于地方压力，对破产财产的评估多从破产企业或其他接受企业的利益考虑，低估破产财产的价值甚至按需评估，使银行债权清偿落空。《企业破产法》规定，破产财产变价方案由管理人拟订，并提交债权人会议讨论，管理人由人民法院指定。目前绝大多数破产财产的变价评估是由法院指定的评估机构进行的。法院和其指定的评估机构由于受地方政府的干涉，往往导致对内低估，对外高估的现象。

(二)公司企业法人恶意破产的危害

1.严重损害了债权银行利益，埋下了金融危机隐患

企业恶意破产的目的是逃避债务，其方法是利用破产的合法形式，即假破产真逃债。在企业恶意破产案件中，债权清偿比例普遍较低，名义清偿率平均不超过10％，其中绝大多数实际清偿率为零。尤其在国有企业破产案件中，我国国有商业银行和国有公司企业的特殊历史关系，决定了破产企业所欠债务主要是银行债权。据不完全统计，在国有破产企业债权中，国有商业银行债权占破产总债权的80％以上。其他非国有企业破产案件中，银行债权也占50％以上。因此，企业恶意破产行为损害的主要是商业银行的利益，危害了金融资产安全，埋下了金融危机的巨大隐患。

2.助长了公司、企业不诚信经营的歪风邪气

公平竞争和诚实信用是市场经济的两大基本原则。企业恶意破产违背了公平竞争原则，是不正当竞争的表现形式之一。同时，企业恶意破产使市场主体个个自危，也使债权人和债务人、银行和企业、企业和企业之间相互猜疑、互不信任。诚实信用是现代法治社会的一项基本法律原则。公司、企业的声誉是从信用中来的，诚信是企业生存的根本之一，也是生产者与消费者进行合作的一个前提。在一段时期内，虽然不守信带来的利益可能会更大一些，但长远来看，一个不守信的企业是没有前途的。企业恶意破产，采取欺诈手段逃避债务，违背了诚实信用原则，扰乱了市场经济秩序。

3.导致实体经济空心化并增加了社会治安负担

由于以破产方式终止企业法人资格时，债务人只负有以实有资产清偿债务的责任，并免除其不能偿还部分的清偿义务。一部分债务人产生了利用虚假破产逃避债务的心理。他们使用欺诈手段从债权人处，包括从银行等金融企业取得资产，不真正从事实体经营，而是有预谋地抽逃资金，在账面上制造亏损，然后恶意破产。在司法实践中经常看到这样一种奇怪的现象：一方面企业亏损严重，债台高筑、濒临破产；另一方面投资者和经营者却可以从企业中获得巨额收益。此外，企业恶意破产使大量闲散人员充斥社会，无所事事或一段时间内无所事事，甚至导致群体性上访，增加了社会治安负担。

二、企业恶意破产逃债的原因

1.地方保护主义严重

地方保护主义实质是局部利益和整体利益、地方利益和中央利益的冲突。这种利益冲突，导致了一些地方法院在审理破产案件中，置国家相关法律、法规、政策于不顾，自定章程、自行其是，违反《企业破产法》和其他法律、法规、政策的规定，不充分发挥债权人会议的作用，债权人会议的表决方式明显违反了法律规定。一些地方政府甚至违反《担保法》的规定，自行制定规章，擅自否定银行贷款抵押权的效力。有些地方为了社会稳

定，迫于破产企业下岗职工安置费用的压力，往往人为扩大职工的安置费用和破产费用，扩大金融等一般债权清偿前的先行清偿债权份额，甚至用地方性政策代替国家政策、法律，侵犯债权人尤其是债权银行的利益。这种现象在上世纪90年代，全国进行的国有企业破产试点时期普遍存在，现阶段又有发展之势。

2.法律、法规不完善

目前，各地方法院审理破产案件主要依据《企业破产法》、《民事诉讼法》等相关法律法规。其中，法律法规存在局限性，与当前企业破产司法实践不相适应。这些局限性集中表现为：第一，债权人会议权力不够完善；第二，破产标准不明确、不具体，没有规定破产预警制度；第三，法律责任不够严格；第四，法律责任操作性不强，在司法实践中无法追究破产企业管理者的法律责任。尤其是破产预警制度有利于及时揭示企业的财务状况，有利于债权人及时掌握债务人的资产负债情况，并对债务人的经营状况进行监督，规范企业破产行为，防止企业恶意破产，减少企业破产给债权人带来的损失，最大程度地降低企业破产尤其是恶意破产逃债给社会带来的冲击。但是，我国《企业破产法》和《民事诉讼法》等都没有规定破产预警制度，所以企业资产缺少必要的公示制度，债权人难以通过正常渠道了解企业资产负债的真实情况，也无法防止企业恶意破产逃避债务行为的发生。

3.企业融资成本高，民间高利贷倒闭

在国家控制通货膨胀、流动性不断收紧的背景下，目前企业实际的贷款利息已经达到了15％～20％，但是一个正常企业的利润一般在10％左右。也就是说，企业所有的营业利润也不够偿还银行的贷款利息。高昂的贷款利息使中小企业融资成本不断攀高，最终导致了企业资金链断裂，资不抵债，只好采取非正常手段恶意破产，逃避债务。同时，公司、企业，尤其是私营中小企业从银行等金融企业贷款更加困难，于是转向民间高利贷市场融资。规模庞大的民间高利贷为中小企业提供了融资渠道。民间借贷利率一般月息3～6分，有的则高达1角，甚至1角5分，年利率高达180％。最近几年尤其是2010年下半年以来，民间高利贷在浙江、江苏、福建、河南、内蒙古等省区发展活跃，并且有愈演愈烈之势。公司、企业从民间借高利贷无异于饮鸩止渴，背上了沉重的债务包袱，最终资不抵债，只好停工、倒闭、破产，企业主只好恶意破产――“跑路”。

4.银行抽贷、停贷、延贷

受宏观调控影响，公司、企业效益下降，或者有些企业盲目扩张，资金链断裂，银行为保全资产，抽贷、停贷或延迟发放贷款，形成恶性循环，最终使企业倒闭并恶意破产。这种情况下企业恶意破产的流程是：企业欠某个银行贷款，银行承诺先还钱然后再贷，因为该企业没有相应的现金，只好先借短期民间高利贷还给银行，但是还款后银行违背承诺不再贷款，企业背上沉重的高利贷包袱而倒闭，最终为了报复金融企业而恶意破产逃债。此种情况下，尽管该银行的资产保全了，但是其他银行却遭受了严重损失。并且，银行向该企业集团的互保企业和关联企业下发追还贷款通知，停止放贷。

5.地方政府强令贷款

为了保增长和维护社会稳定，地方政府出面，通过不同形式，力压银行放松信贷控制，以促进地方经济发展。这部分贷款投放常常缺乏必要的风险控制。我国国有商业银行和地方商业银行的体制特点决定了我国地方政府对商业银行的干扰在所难免，盲目贷款、指令性贷款、关系贷款等现象普遍存在。由于民间融资渠道的限制，公司、企业的资金来源主要靠银行贷款。银行信贷制度不合理，受地方政府干扰，资金投放缺乏必要的风险控制，企业吃银行，银行亏国家成为我国经济生活中难以根除的弊端。公司、企业一旦破产，由于债务清偿率普遍低，银行所受的损失自然也就最大。我国银行业救济实体经济或者过分迁就地方政府，大开信贷闸门，曾经形成多次风险。另外，我国的房贷风险也进一步加大。

三、保全金融债权的构想

1.建立企业破产预警制度

破产预警制度，是指企业资产负债率达到一定百分比时，由国家规定的相关机构给予企业警告的制度。它的优点一方面在于督促企业诚实合法经营，提高经营效益，预防债务人恶意破产而给债权人带来更大的损失；另一方面，它提醒债权人采取积极措施处分债权。由于我国没有破产预警制度，致使绝大多数破产企业资产负债率普遍很高，一般为165％左右，少数破产企业资产负债率竞高达300％以上。因而，在我国建立破产预警制度非常必要。

公司企业是否因资不抵债严重亏损不能清偿到期债务而濒临破产，会在其财务报表中反映出来。企业财务指数在其破产前的两三年内就开始变化。因此，在一段时间内，完全有可能预测企业是否有破产的可能。所以，在我国建立企业破产预警制度以防止恶意破产逃避债务是完全可行的。根据企业资产负债率、现金比率、安全边际率及净收益率等指标的不同，可以将企业破产警情划分为无警、轻警和重警三个等级。轻警是指破产预警期，主要是针对那些亏损严重但未达到破产界限的企业；重警一般包括整顿期和清算期，主要针对资不抵债不能清偿到期债务达到破产标准的企业。处于轻警的企业应由政府及时提出黄牌警告，加大对企业的财务监控。对于重警企业，在债权人与债务人达成“和解”的前提下，对企业采取政策扶持、重整等措施，以防企业破产，从而降低破产成本并保留原有的就业机会。经过整顿后，如企业还无扭亏机会，则依法进行破产清算。

2.申请更换不能胜任职务的破产管理人

债权清偿比例的大小，取决于两个因素，即破产财产的清偿顺序和破产财产的总价值。其中，破产财产的清偿顺序是由《企业破产法》明确规定的，无法更改。因此，破产案件中，债权的清偿情况实际上取决于破产财产的总价值。债权人最为关心的也是破产财产的价值。根据《企业破产法》的规定，银行贷款等普通债权位于破产清偿顺序的最后一位，破产财产价值的减少或者评估过低，受到损害最大的就是银行等普通债权人的利益。人民法院受理破产案件后，债务人的财产由管理人接管，破产管理人由人民法院选任。一般情况下，破产管理人能够在债权人和债务人之间保持中立。但是，正因为管理人处于中立地位，在破产程序中没有自己的利益，因此缺少使破产财产价值最大化的动力，这反而对债权人及其他破产案件当事人的利益不利。也就是说，中立地位可能会导致管理人忽视甚至严重损害债权人利益。这种情况下，银行等普通债权人应及时申请人民法院更换破产财产管理人，以保护破产财产的价值，使金融债权得到最大清偿。

3.积极参与破产费用和共益债务的审查

破产费用是指为破产程序的进行以及为全体债权人的共同利益而在破产申请的受理、破产财产的管理、变价和分配过程中产生的各项费用。《企业破产法》第41条规定，破产费用包括：(1)破产案件的诉讼费用；(2)管理、变价和分配债务人财产的费用；(3)破产管理人执行职务的费用、

报酬和聘用工作人员的费用。上述各项费用中，破产案件的诉讼费用按国家规定的统一标准缴纳，其他破产费用由法院和破产管理人根据具体情况确定，因而具有很大的主观随意性。审理破产案件的法官和破产管理人不是这些费用的实际承担人。因此，无论是法院还是破产管理人，都缺乏降低、节约破产费用的动力。有时甚至会发生相反的情况，即不仅不考虑如何降低、节约破产费用，反而加大一些支出。共益债务，是指人民法院受理破产申请后为全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务的总称。《企业破产法》规定，共益债务包括因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务、债务人财产受无因管理所产生的债务等相关债务。《破产法》第43条的规定，破产费用和共益债务“由债务人的财产随时清偿”。从形式上看，破产费用和共益债务是用债务人的财产偿还，实际上是用债权人的财产偿还，因为债务人的财产最终是要向债权人分配的。因此，为了保证银行贷款等金融债权得到足够清偿，债权银行等金融企业应积极参与对破产费用的审查。

4.完善《企业破产法》

(1)破产案件实行异地管辖

《企业破产法》第3条规定，破产案件由债务人住所地人民法院管辖。所谓债务人住所地，根据司法解释，是指企业主要办事机构所在地。因此，当企业的注册地与主要办事机构所在地不一致时，应当以后者为准。债务人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。这种管辖规定不利于克服地方保护主义。公司、企业常常在地方相关部门的保护下恶意破产逃避债务。因此，我国破产立法应该借鉴美国的经验。在美国，破产案件由独立于州法院的联邦专门法院审理。我国的破产案件应当由最高人民法院统一受理，然后由最高人民法院指定其他法院异地管辖。破产案件实行异地管辖有利于克服地方保护主义，使法院排除地方干扰，公平、公正地审理破产案件，保护银行等普通债权人的权利，保障金融资产的安全。

(2)赋予债权人会议否决破产的权力

我国的企业破产案件，绝大多数是由债务企业和其上级主管部门申请或者实际上是由地方政府决定破产的。《企业破产法》没有赋予债权人会议对债务人申请破产提出异议的权利，客观上为企业恶意破产逃债提供了法律上的条件。另一方面，我国破产企业所欠的债务主要是对银行的债务。因此，《破产法》应该明确规定，对于由债务人申请破产的案件，债权人会议有是否同意的权力，对于主要债权人是银行的，企业破产应经债权银行总行同意，未经债权银行总行同意而实行先破产后申报、坏账核销的，债权银行有权不予核销。

(3)完善破产障碍制度

破产障碍，是指具有破产原因的企业，因出现法定阻碍破产的事由不得申请破产或者中止破产程序的情形，包括破产和解、整顿、国家支持等。对于关系国计民生的重要产业企业和可能影响社会安定的国家大型企业，国家应给予支持，向其倾斜政策，给予财政帮助和税收优惠，代为清偿或免除其债务，以防止其破产给社会治安和金融安全带来的冲击。

(4)严格界定破产法律责任

破产民事责任，是指《企业破产法》规定的特定主体对其违反破产法的行为应当承担的民事法律后果。我国《企业破产法》仅仅规定了企业董事、监事、高级管理人或者破产管理人违反忠实、勤勉等相关义务应负的民事法律责任，而且该相关规定不具备可操作性。司法实践中，有些公司企业该申请破产而不申请，致使债权人尤其是银行等金融企业债权人的损失进一步扩大，严重要乱了市场经济秩序，损害了债权人利益。因此，破产法应规定，债务人已知或者应知破产原因，而不及时向法院申请破产的，债务人的董事、监事、高级管理人员应该对因此而扩大的损失向债权人承担连带赔偿责任。

破产刑事责任，是指相关人员在企业破产过程中，其行为触犯了《刑法》而应受到的刑事制裁，是最严厉的一种责任。《刑法修正案(六)》规定了欺诈破产罪。该罪是指破产关系人隐匿、转移、压价变卖、毁坏破产财产或者销毁破产账簿或者设置虚构的债权、债务或者对原来没有财产抵押的债权设置抵押，意图逃避债务的行为。由于可操作性不强，所以在司法实践中，公安司法机关基本上没有适用过破产欺诈罪。因此，为了严厉打击破产犯罪行为，最高法院应尽快出台关于该罪的司法解释。另外，破产法还应该规定以下两个罪：(1)破产，指破产财产的管理人、监督人、债权人或者债权人代表等利用职务之便接受或者预约接受破产关系人财产的行为；(2)破产行贿罪，是指破产关系人给予或者预约给予破产财产的管理人、监督人、债权人财物而谋取不正当利益的行为。

注释：

①《中国经济网》报道：一条向海外转移资产的移民链条已经存在多时，义乌和温州很多老板名下的公司基本都已是空壳子。据不完全统计，浙江全省l 000万元注册资本以上的企业主，已有24％的办完国外移民手续，正在办理的有32％。

②财产转让给关联企业或者接受的企业时，评估价值很低，甚至是财产实际价值的三分之一；对外清偿债权时，财产评估价值很高。

③《新京报》(2011―10―12)报道：2011年9月，温州市就有26位企业主“跑路”，2011年10月以前累计已有80多家企业老板“跑路”。其中，影响最大的是温州市信泰集团董事长胡福林“跑路”事件。

④1992～1999年为配合地方政府大上项目，我国银行业在这个阶段形成的坏账高达4万亿，工农中建交五大行的财务严重资不抵债，最终由中央政府通过财政发债、外储注入、财务重组等手段予以买单；2008年以来，为了克服次贷危机对我国经济的影响，国有各商业银行在政府的压力下，大量放贷，导致物价上涨，现在看来当时4万亿救市有点过了头，并可能使银行贷款形成巨大风险。

参考文献：

[1]李蕾，沈玮青，温州老板“跑路”背后的借贷困局[N]，新京报，2011―10―08.

[2]易宪容，中国房贷风险不容低估[N]，环球时报，2011―09―08.

[3]陈萍，试析建立企业破产预警制度[J]，陕西行政学院，陕西省经济管理干部学院学报，2005(2)：46―48.

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关键词：新《预算法》；地方政府债务；化解风险

中图分类号：F81 文献标识码：A

收录日期：2016年3月14日

一、引言

改革开放以来，尤其是在实行社会主义市场经济之后，我国地方性政府债务问题逐渐凸显，2008年金融危机又导致我国地方政府债务不断膨胀，已经成为制约地方经济健康发展的一大隐患。新《预算法》在诸多方面对我国地方政府举债的问题进行了规范，其能否顺利施行对化解我国目前严峻的地方政府债务风险具有重要的现实意义。

二、地方性政府债务状况

（一）债务规模大。建国之后，我国先后经历了从允许发行地方债――严格控制发债――债务大规模膨胀的过程。国家审计署针对各级地方政府债务的审计结果显示，截至2013年6月底，各级地方政府债务余额总计17.89万亿元。

（二）风险隐患较大。由于我国地方政府债务规模大，使得地方政府债务形势更加严峻。一旦出现偿债危机，会严重削弱地方政府的公信力，甚至可能会对造社会稳定造成威胁。而2015年财政部所推出的“地方债置换”政策虽然对缓解地方债务风险起到一定的作用，但同时也说明地方债务风险已到了不得不控制的关头。

三、我国地方性债务问题成因分析

（一）法律法规因素。涉及地方政府债务方面的法律不够健全是导致我国地方债务问题十分严重的一个重要原因。就原《预算法》而言，其虽然禁止地方政府通过公开、透明的市场化方式举债，却没有明确规定不能以其他形式进行举债，出于“法无禁止皆可为”的法律观念，地方政府往往采取变相手段来进行举债。

（二）财政管理体制因素

1、地方政府财权事权不对等。1994年分税制改革以后，地方政府的财政收入大幅减少。然而，地方政府所承担的职能却并没有因此而减少；相反，随着我国社会主义市场经济的不断发展和城市化的不断推进，地方政府所承担的发展地区经济的责任不断增大。这种由于财权事权不对等所导致财政收支的缺口使得地方政府不得不通过各种预算外途径融资。

2、转移支付制度不合理。作为1994年财税体制改革的一个配套措施，转移支付制度建立的初衷是为了弥补地方政府财政收支的缺口，以使地方政府具有足够的资金来发展地方经济，管理地方公共事务。然而，现行的转移支付制度却没有发挥其应有的作用，其最大的问题就是由中央政府主导决策权的专项转移支付太多，而由地方政府自主支配的一般转移支付太少，导致地方政府缺乏自，因此更倾向于使用用途不受限制的债务资金。

（三）债务管理体制因素。首先，许多地方政府债务并没有纳入预算管理之内，因此使得中央政府很难监管，久而久之，这部分债务也越积越多，以致构成地方政府的一大风险隐患；其次，债务信息作为一种重要的会计信息，直接影响着社会公众对地方政府的评价。然而，与国外相比，我国政府的债务信息披露很难令人满意。

（四）宏观调控因素。2008年的金融危机波及了世界上大部分国家，我国也未能幸免于难。为了拉动内需，确保我国经济平稳增长，中央政府实施宏观调控，推出4万亿元人民币经济刺激计划。在这个计划的资金分配方案中，大部分资金由地方政府筹集。在该经济刺激计划的带动下，大规模的基础设施建设在全国各地如雨后春笋，以期拉动投资、就业的增长。但无奈的是地方政府自身的财力十分有限，只能纷纷大举借债。

四、新《预算法》对化解地方债务风险产生积极影响

（一）开“举债正门”，关“举债偏门”。基于对我国地方政府债务问题的原因分析不难看出，地方政府债务泛滥在很大程度上是由于我国没有打开“举债正门”，同时也没有关闭“举债偏门”，于是在其他各种政策以及体制缺陷的诱导下，最终导致了地方政府债务泛滥。新《预算法》明确规定：经国务院批准的省、自治区、直辖市可以在国务院所规定的限额内，通过发行地方政府债券以筹措建设投资的部分资金。这会在一定程度上增加地方政府的“财权”，从而降低长期以来困扰地方政府的财权事权不对称的问题。此外，新《预算法》还规定任何地方政府及所属部门均不得在法律规定的范围之外发债，也不得给任何单位和个人提供任何担保。若违反有关规定，中央政府将对相关责任人进行责任追究和处罚，这在法律层面对地方政府的一系列变相举债行为敲响了警钟。

（二）“疏”的同时进行“限”。综合考虑地方发展需要、化解地方政府债务风险等多方面的因素，新预算法在疏通举债正道的同时，也从以下几个方面确立了地方政府举债的基本规则：一是对发债主体进行限制，新《预算法》明确规定只有省级地方政府才具有发债的权利，其他层级的地方政府均不能随意发债；二是对发债规模进行限制，新《预算法》规定地方政府发债的规模必须控制在国务院规定的限额内；三是对发债方式进行控制，新《预算法》规定地方政府发债时只能采取发行地方政府债券的形式；四是对发债用途进行限制，新《预算法》规定发债取得的资金只能用于公益性资本支出而不能用于经常性支出。这些规定在对地方政府在举借债务开闸的同时，也给地方政府套上了法律的“紧箍咒”，以把债务风险控制在合理的范围之内。

（三）优化转移支付结构。新《预算法》首次规定财政转移支付制度，为进一步完善分税制、建立事权与支出责任相适应制度奠定了法制基础，有利于优化转移支付结构，提高转移支付资金分配的科学性、减少中央部门对地方事权的不适当干预。转移支付可以在更大程度上为地方政府所自主支配，更有助于弥补地方政府财政收支的缺口，在一定程度上缓解地方政府财权事权不对称而大规模举借外债的需求。

（四）增强预算透明度。新《预算法》要求中央和地方政府的预算收入和预算支出必须公开，将所有预算收入和支出全部纳入预算之中。当然，地方政府的债务也不例外，也要求被纳入预算管理中。新《预算法》要求政府预算公开的一个重要内容就是地方政府债务的公开。

五、对化解地方政府债务风险的建议

从上文不难看出，新《预算法》对地方政府债务问题做出了新的规范，对化解地方政府债务风险产生了积极影响。因此，笔者从以下几个方面来促进《预算法》的顺利实施，为化解地方政府债务风险创造有利环境：

（一）加紧修订《预算法实施条例》，增强新《预算法》可操作性。新《预算法》可以说是我国的一部“经济宪法”，其重要性和权威性毋庸置疑。然而，我国目前实施的《预算法实施条例》仍然是1995年11月2日的，与目前的新《预算法》显然缺乏匹配性。因此，新《预算法》的操作缺乏具体的实施条例给予指导。这就需要我国立法机关加紧修订《预算法实施条例》，提高《预算法》的可执行性。

（二）加快转变政府职能，降低新《预算法》施行阻力。首先，正因为我国地方政府对经济过度干预，一方面通过大规模的基础设施建设推动当地经济发展，同时还利用优惠的财税政策和投资环境吸引生产要素的流入，以致同时造成了地方财政收入的减少以及财政支出的增加。这“一减一增”使得地方政府不得不大规模举借债务以弥补财政收支的差距，不仅有利于地方政府在举债方面遵循新《预算法》的各项规定，同时还可以逐渐“消化”以前期间所累积的债务存量，逐渐摆脱基数庞大的债务的困扰，从而使地方政府主观上尽可能地认可与接受新《预算法》；其次，正是以GDP增长为核心的执政理念引发地区间的经济竞争，间接引发地方债务规模膨胀。因此，为使新《预算法》能得到顺利施行，必须改变目前的唯GDP的传统思想，中央政府在考核地方官员的政绩时，应把地方政府的债务作为一个考核指标，从源头上遏制地方政府违规举债的动机，从而最大限度地降低新《预算法》的施行阻力。

（三）加强政府会计信息系统建设，提高新《预算法》监管力度。由于历史原因，除一些大概、非详细的数据在一些新闻或政府研究报告中可以看到外，目前我国地方政府债务状况信息基本处于隐蔽状态。新《预算法》的一个重要内容就是公开预算输入和预算支出，地方债务信息当然也不例外。有效的信息披露机制，能够降低财政风险，为公众投资地方政府债券提供信息参考。因此，我国需要加快进行政府会计改革，不断健全以权责发生制为基础的会计核算和报告制度，将现在游离于会计核算和报告体制之外的负债推入到财政监督的轨道中去，提高新《预算法》的监管能力，使地方政府在举债时不得不遵循新《预算法》的规定。

主要参考文献：

[1]马金华，宋晓丹.地方政府债务：过去、现在和未来.中央财经大学学报，2014.8.

篇8

（一）公司合并的涵义

公司合并，顾名思义，就是指由两个或两个以上公司依据公司法等相关法律的规定，订立合并契约，履行法定和约定的合并义务，归并为一个公司的法律行为。在日益繁荣又纷繁复杂的市场经济活动中，许多经营者试图通过公司合并优化和调整公司的产业结构，或解决公司当前所面临的经营困境，也有为了达到资源的优化配置，成为行业之首等诸多目标。可见公司合并能够给公司带来更多发展空间，同时，我们也要关注公司合并将引起公司资产、组织机构以及各种法律关系的变化，势必会影响到相关利害关系人的经济利益，公司债权人就是其中之一。下文仅围绕债权人的权益保护展开讨论。

（二）公司合并中的??权人

1.公司合并中债权人的权利

纵观各国法律，公司合并中债权人的权利应该包括：债权人对继受债权债务公司的债权请求权，这是公司合并所要保护债权人的一项基本权利，另外还有一些特殊权利：首先是债权人对公司合并的知情权，它是债权人行使其他特殊权利的前提条件，必须予以保护。其次是债权人的质疑权，它是债权人对公司合并事宜不予认同，有权在一定期限内公开表示反对的权利，目的是为了防止公司合并对其权利构成侵害。我国公司法并未对债权人的质疑权有明确规定。对于在规定期限内没有提出担保或清偿的债权人，也很难推断其是赞成公司的合并。最后一道保护债权人权利的防线是债权人权利受损后的救济请求权。这是债权人在权利受损之后的一种补救措施，债权人可以直接向合并企业主张，也可以通过司法审判来维护自身的权益。

2.公司合并中债权人的法律地位

债权人在公司合并中的法律地位问题也是当前公司立法的一个价值取向问题，因此讨论债权人的法律地位是解决如何保护债权人利益问题的前提。公司合并和债权人利益保护之间可能存在一定冲突：一方面，如果过重的保护债权人利益，设计一套严苛、复杂的债权人保护程序，这会严重影响公司合并的进程，导致公司合并运行成本过高，甚至会使合并公司事宜前功尽弃；公司法隶属于商法，主要调整商事经济法律关系，符合经济运行和发展的绩效机制是它的准则，当然也要兼顾公司债权人的合法权益。因此，我们应当秉承“公司合并以效率为先，兼顾债权人利益”这一原则来设计我们的公司合并法律制度，一来可以减少制度运行的成本，二来也对债权人的合法利益给予了一定的保护。

二、我国公司债权人保护存在的问题

（一）债权人知情权不明确

公司合并制度包括实体法和程序法两个方面，实体法方面规定的各主体享有的权利是需要通过程序法律制度设计来实现的。我国公司法在程序制度上的设计倾向于促进公司合并进程的顺利进行，提高公司合并的效率，而对于债权人知情权的保护和实现则并没有明确体现。对于公告的内容是公司合并协议，还是资产负债表和财产清单，亦或仅仅对公司合并一事予以公开，这一系列程序制度都没有在现行 《公司法》中直接规定或能通过相关规定来推定的。

（二）债权人事前质疑权缺失

我国公司法中没有规定债权人的质疑权制度，只是确立了债权人可以主张“请求担保或清偿”的权利。在一定程度上可以说这是一种对债权人事后消极的保护制度，而对于在公司合并前发现合并可能侵犯债权人权益的情形未给予权利人及时有效的质疑渠道和解决途径，从而导致了债权人的利益在公司合并中被先天性的压缩减少，可见，通过事后提供担保或清偿，仍无法弥补债权人的损失，因此，在享有充分知情权基础上还要设立质疑权制度来保护债权人权益。

（三）债权人要求提供担保或清偿债务的规定过于原则

按照现行法律的规定，在公司合并进程中，债权人对公司合并表示异议的法律后果是，各合并公司就应当对其债权人的债权予以清偿或提供担保。按照该规定会存在如下问题，债权人异议成立了，公司就要对其债务进行偿还，这很可能导致公司资产大量减少而产生严重的财务危机，其结果可能会发生合并不能或即使合并了，合并之后成立的公司也无法正常运营。所以对债权人行使这两项权利有必要规定一定的条件，然而现行公司法没有具体规定。这些问题都应当由法律明确下来。否则，这不仅对各债权人高效行使权利是不利的，同时也会侵害到合并公司的利益，影响了公司合并的效果。

（四）债权人权利受损的民事责任制度未建立

依据《公司法》：公司合并或分立的，不履行对债权人的通知、公告义务，应由公司登记机关责令改正并对公司处以―万元以上十万元以下罚款。可见我国法律针对公司合并中不履行债权人保护义务的，只规定了行政责任，而且承担的违法成本也较低，而对于合并公司未履行通知、公告义务致债权人遭受损失的民事赔偿并未规定。另外，当合并公司不履行清偿债务或提供担保而致使债权人权益受损的，也没有规定由谁来承担相应的民事赔偿责任。民事赔偿的目的是让一方当事人通过支付自己的财产来弥补因其不当行为给对方当事人造成的损害。

三、完善公司合并中债权人保护的建议

（一）完善债权人的知情权

由于债权人无法像公司股东那样享有表决权和信息获取权，债权人对于公司的运行状况、负债情况缺乏及时对称的信息，使得债权人在合并过程中处于天然的弱势地位。在公司合并中涉及利益的债权人主要包括合并方和被合并方的债权人，根据债权的相对性，应当由债权的一方通知另外一方即要求合并方和被合并方各自对自己的债权人进行通知和公告，对于公告途径必须明确规定固定的报纸、期刊或网络媒体，并让债权人知晓。

（二）设立债权人在公司合并中的质疑权

公司合并中现存的主要问题是由于《公司法》摒弃了原先注重“公平”的“同意主义”而采取过分注重“效率”的“通知主义”造成的。实际上两者各有优缺，采取“同意主义”的，过分注重债权人权益保护，却忽略了经济发展是需要追求效率的重要课题；采取“通知主义”虽提高了公司合并的效率，却又置债权人权益于不利地位。因而设立债权人质疑权有助于中和这两个制度的优劣。债权人在接到公司合并通知和公告时，有权对公司合并决议提出质疑，并要求其提供有关公司合并的合理条件证明，如果证明不了，则需要满足债权人所提出的债务担保或清偿的请求，否则公司合并事宜不能启动，必要时，债权人有权请求法院判决不允公司进行合并。“质疑权”能对公司的合并行为予以监督，而且也能真正实现债权人在第一时间保护自己债权的目的。

（三）健全债权人行使提供担保或清偿债务的权利

公司法取消了公司不提供担保或清偿债务不得合并的规定，因此为了加强对债权人权益的保护，应该从以下几个方面完善相关规定：首先，可以针对债权是否到期，要求公司承担不同的责任。对未到期的债权，债权人可以要求提供担保，不能主张提前清偿，因为这会损害到债务人的期限利益，但是，如果公司因合并而注销，其资产甚少，而合并之后继受债权债务的公司又不提供担保的，未到期债权人是可以主张清偿债务的，这应当在公司法中作出明确规定；已到期的债权人，对公司合并持有异议的，自然可以要求公司清偿债务，以免合并后公司资产减少，债务增加而损害到自己的利益。

（四）构建债权人权利受损的民事责任制度

针对我国公司法中公司合并不履行通知、公告义务并未规定合并公司的民事责任问题，我们可以参照《证券法》第69条关于违反信息披露义务的公司应当对投资人承担民事责任的规定。合并公司在合并过程中没有履行法定通知或公告义务的，债权人可以根据股东会、董事会决议中作出违法决议的合并公司各方股东、董事与合并公司一起承担连带赔偿责任；合并公司各方的监事不能证明自己没有过错的，也要和合并公司各方一起承担连带的民事赔偿责任；合并公司各方的董事、高级管理人员没有履行清偿、担保义务而给债权人带来损失的，应当与合并公司一起承担连带赔偿责任。通过构建上述民事责任制度，适度扩大债权人权益损害赔偿责任主体，明确各主体承担责任的归责原则，可以很大程度上有效保护债权人权益。

篇9

    根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》的规定,债权人会议一般包括以下内容:宣布债权人会议职权和其他有关事项;宣布债权人资格审查结果;指定并宣布债权人会议主席;安排债务人法定代表人或者负责人接受债权人询问;由清算组通报债务人的生产经营、财产、债务情况并作清算工作报告和提出财产处理方案及分配方案;讨论并审查债权的证明材料、债权的财产担保情况及数额、讨论通过和解协议、审阅清算组的清算报告、讨论通过破产财产的处理方案与分配方案等。

    讨论内容应当记明笔录。债权人对人民法院或者清算组登记的债权提出异议的,人民法院应当及时审查并作出裁定;根据讨论情况,由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过债权人会议的决议,并且其所代表的债权额,必须占无财产担保债权总额的半数以上,但是通过和解协议草案的决议,必须占无财产担保债权总额的三分之二以上。债权人会议的决议,对于全体债权人均有约束力。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的,可以在债权人会议作出决议后7日内提请法院裁定。

    其中后三项议程内的工作在本次债权人会议上无法完成的,交由下次债权人会议继续进行。

篇10

[关键词]：债权人会议、破产程序参与权、制度重构

一、债权人会议的性质

债权人会议的性质是一个非常复杂的问题，它不仅与各国关于债权人会议的不同立法例连在一起，而且与债权人会议的职权及其与破产程序中的其他机构的关系连在一起，债权人会议的定性问题直接决定着其在破产程序中的程序地位。

就各国立法体例来看，关于债权人会议的立法例主要有以下情形：（1）既规定债权人会议作为全体债权人的议事机构，又设立类似债权人委员会的常设机构代表全体债权人行使对破产程序的参与权和监督权。德、日、英、美等国采此体例。（2）不认可由全体债权人组成的债权人会议，仅设立由部分债权人组成的债权人委员会，意大利采此体例。（3）不设立由债权人组成的任何机构，而是从律师、会计师、审计师等社会专业性组织中选定所谓的债权人代表，由其代表债权人参与破产程序。如法国1995年新破产法的一大变化就是放弃传统的债权人会议这一组织机构，采用债权人代表的立法方式（注：按照传统的法国法，破产宣告前的债权人集合在一个强制的、自动的组合内，该组合担任保护他们利益的任务。1995年后，改采债权人代表制度。见沈达明等：《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第248页以下。）。而债权人代表则是从每一个上诉管辖区内的受托清理人名单中选任的。〔1〕（P241）只设立债权人会议制度，并不设立诸如债权人委员会或者破产检查人的常设组织。我国即采此体例。

与各国立法体例相关的债权人会议的职权的差异，也是影响债权人会议性质的重要因素。比如，1907年的法国商法典在规定破产程序开始前的债权人必须申报债权并接受审查程序的同时，授予组成审查大会的债权人审查各自的债权的权利，1935年法才开始将此程序改为纯司法性的程序。〔1〕（P251）而我国现行企业破产法仍规定债权人会议有“审查债权证明材料，确认债权有无财产担保及其数额”的带有司法性质的职权。在设立破产检查人的立法例下，债权人对破产程序进行监督的权利已从债权人会议的职权中分离出来，而由破产检查人专职享有，我国现行法并未设立相应的职位，因而其监督权只能由债权人会议和人民法院分别享有。再者，债权人会议与专司处理破产事务的破产管理人之间的关系等在一定程度上也影响着债权人会议的性质。上述诸多方面的差异直接决定了债权人会议性质的多样性。

关于债权人会议性质的讨论，破产法理论界主要有以下学说：

（1）债权人团体的机关说。这是日本学界的传统学说。该说基于破产债权人对破产程序进行中的诸多事项比如破产财产的增加、破产费用和财团债务的减少、破产财产的拍卖能否获得善价等具有共同利益，主张全体债权人构成破产债权人团体，债权人会议则是该团体的机关。该说甚至主张，债权人团体是一个法人，债权人会议是该法人的机关。〔2〕（P112）

（2）事实上的集合体说。这是日本学界当前的通说。〔3〕（P75）主张债权人会议是由法院召集的临时性集合组织。该说不承认“债权人团体的机关说”，认为，债权人之间的利益存在不相一致的地方，另方面法律也未规定债权人会议的法主体性地位。

（3）自治团体说。这是我国台湾和大陆部分学者的主张。〔4〕（P146）依照该说，债权人会议并非法人组织，而是非法人性质的特殊社团组织，是表达债权人共同意志的一种自治性团体。

不难看出，破产程序中的各债权人在利益上既有一致的一面，也有差异的一面，但其一致性则是主要的。这种差异性和一致性的统一决定了债权人会议性质的多样性。上列几种学说正是对债权人会议的多样性特征从不同的侧面进行的描述。在设立债权人会议的国家，“债权人团体的机关说”突出了全体债权人利益一致性的一面，并将建立在这种一致性基础上的债权人的联合描述为一种团体，从而将这种团体利益一致性赖以形成和表达的组织形式定性为团体的机关。但无论全体债权人的集合体抑或是作为该集合体机关的债权人会议本身均欠缺在破产程序中取得权利主体或者诉讼主体的条件，相应地债权人会议作为一个团体的机关的权能也是欠缺的。

“事实上的集合体说”看到了作为“债权人团体的机关说”藉以建立的债权人共同利益在破产分配之前的不现实的一面，从而指出了债权人会议作为团体机关的条件缺陷，但却走到了另一个极端，仅仅刻画了债权人从事活动的形式，忽视了债权人会议之间的连续性和互相联系的一面，且将其监督会议决议执行的职能置之不顾。实际上弱化了债权人会议的程序地位。应该说，“事实上的集合体说”只有在法定不设立债权人会议的国家方有其存在的余地。

“自治团体说”本着债权人自治自助主义的思想，将债权人会议定性为自治组织，符合债权人形成联合的本意以及破产程序中突出债权人地位的内在要求。事实上，要想使破产程序不脱离保护债权人利益这一主旨，必须强化债权人集体相对独立地参与破产程序并监督程序进行的作用，这是由债权人在破产程序中的切身利害关系决定的。然而，债权人会议既为自治团体，当既有决议职能，又有执行职能，实际上，债权人会议并不具有执行的权利，它既不能自己直接执行其通过的决议，一般也不能对破产管理人发号施令，一方面，债权人会议的权利范围是由法律规定的，另一方面，即便是破产管理人由债权人会议选举产生的立法体例下，破产管理人对债权人会议决议的执行也是基于法律的规定。因而，债权人会议的自治团体的性质也是有欠缺的（注：我国台湾破产法至今尚不赋予债权人以召集或者申请召集债权人会议的权利，在此立法例下，难谓债权人会议为自治团体。）。

基于以上分析，我们认为，债权人会议的性质应是对内协调和形成全体债权人的共同意思，对外通过对破产程序的参与和监督来实现全体债权人的破产参与权的机构。此一定性，既决定了债权人会议实现其破产参与权的方式，又决定了债权人会议职权的内容，前者诸如议决、听取报告、监督决议执行、提出相关申请等，后者诸如集会权、决议权、选举和撤换破产管理人权、申请终结和解整顿权、监督权等。

二、债权人会议的组成

债权人会议由出席人员和列席人员组成。关于出席人员，我国《企业破产法》第13条规定，所有债权人均为债权人会议成员。包括无财产担保的债权人、有财产担保的债权人和代替债务人清偿债务后的保证人等。鉴于我国破产法对未如期申报债权的债权人剥夺其参加破产程序的权利（见该法第9条），因而，实际参加债权人会议的债权人应当符合以下条件：（1）其债权须在破产案件受理前成立；（2）已于法定期间内申报和登记；（3）经审查，人民法院已确认其债权人资格。

债权人会议的出席人员享有请求召开债权人会议以及参加会议和在会议上发言、询问、表决的权利，但有财产担保的债权人因为对担保财产可不依破产清算程序受清偿且大多能够得到满足，故除非其放弃优先受偿权，则与破产分配与和解利益关系不大，不享有表决权。（注：但其优先受偿权的行使受到限制或者债权人会议的决议可能对其利益产生消极影响的应当除外。）实务中，是否放弃优先受偿权，取决于表决权对其程序利益的重要程度，通常，有财产担保的债权人放弃优先受偿权对债权清偿来说是不利的，它会使债权失去清偿的财产保障，且会使债权受偿的时间推迟、数额减少，但当债务人的生死存亡或者是否进入破产清算对该债权人利害攸关时，比如，破产债务人系该债权人的直接的竞争对手或者至为亲密的合作伙伴，〔5〕（P36—37）债权人就会做出不同寻常的选择。

债权人既可以亲自出席债权人会议，也可以委托人出席债权人会议。债权人出席会议与否，法律不应加以限制。债权人委托人代为出席的，应向法院或债权人会议主席提交由委托人签名盖章的授权委托书（注：详见：《最高人民法院关于贯彻实施〈企业破产法〉（试行）若干问题的意见》（以下简称《破产法意见》，第23—27条。），关于人的资格，法律并无特别规定，委托其他债权人或者债权人以外的一般人均无不可。人代为出席的，其权利的行使应与债权人的地位相同，享有债权人应有的发言、表决等权利。

债权人会议的列席人员系指不属会议正式成员并且不享有表决权的会议参加人员。依照我国立法，债务人为全民企业的，其上级主管部门可以派员列席债权人会议；清算组成员应当列席债权人会议；债务人的法定代表人必须列席债权人会议并有义务回答债权人的询问，拒绝列席的，人民法院可以比照《民事诉讼法》第100条的规定拘传（注：至于对列席后拒绝回答询问的行为如何处理，我国现行立法尚无明文。于此情形，我国台湾破产法第153条明定，有说明或者答复义务之人，无故不为说明或答复，或为虚伪之陈述者，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下之罚金。）。依照我国《公司法》第196条规定，清算中的公司因资不抵债而申请破产的，其清算人或者委托人应当列席会议。其他有必要列席会议的人员可由法院依法确定并通知。

债权人会议设会议主席，我国的会议主席由人民法院于第一次会议召开时从有表决权的债权人中指定并宣布。至于以后的债权人会议主席是否得由会议另行改选或者会议主席得否辞却其主席职务及在何种情况下可辞却其职务，我国现行立法尚无明文。依学理解释，债权人会议另行选举会议主席以及主席得辞却其职务均无不可，但另行选举的会议主席应经人民法院认可。除第一次债权人会议由人民法院主持外，以后的债权人会议由会议主席主持，但人民法院均应参加会议，以便监督、指导、了解和掌握有关会议的情况。所谓主持，一般包括指挥会议的开会和闭会、指挥会议的讨论和发言及其它日程安排、维持会议进行过程中的正常秩序等。

三、债权人会议的召集及会议日程

债权人会议的召开，以保障债权人共同利益的实现及债权人破产程序参与权的行使为目的，以方便破产程序的公正、顺利进行为必要。基于此，我国立法规定，债权人会议的召集权归属于人民法院和会议主席（注：第一次债权人会议以外的债权人会议是否由会议主席召集，稍显模糊，《破产法意见》第25条用词为“债权人会议主席召开债权人会议”。），召集依据或基于法律规定、或基于法院和会议主席的职权、抑或基于清算组或一定比例的债权人的要求。企业破产法第14条规定，第一次债权人会议由人民法院召集并主持，应当在债权申报期限届满后15日内召开，具体期日由人民法院在通知和公告中确定，以后的债权人会议可在人民法院或会议主席认为必要时召开，也可应清算组要求或占无财产担保债权总额的1／4以上的债权人要求时召开，由债权人会议主席主持。会议主席召集债权人会议，应在发出通知前三天报告人民法院。召集债权人会议，召集人应在开会前7日（外地应为20日）将会议的时间、地点、内容、目的等事项通知债权人。可以看出，我国立法将会议的召集权人限定在人民法院和债权人会议主席，并对第一次会议的召集时间、召集方法和通知事项都作出了规定。

关于出席债权人会议的最低人数，有些国家的立法做了规定，如英国破产法要求债权人人数在3人以上时，3人出席即符合法定人数，债权人为2人时，2人均须出席。〔6〕（P347）加拿大破产法作了类似的规定。〔7〕（P137）我国立法并未明确。但从债权人会议的表决规则以人数和债权额占总债权额的多数可决来解释，应以两人以上为已足。基于出席债权人会议系债权人享有的权利而非义务，故其不出席会议时，不得强制其参加，并不得视其为放弃债权，也不得因其未出席会议而做出损害其利益的决议。

依照有关司法解释，人民法院召集第一次债权人会议时，应当宣布债权人资格审查结果，宣布债权人会议的职权及其它有关事项，并通报债务人的生产、经营、财产、债务的基本情况（破产法意见第24条）。可知，法院应当在第一次会议召开前，完成债权人资格的审查工作，因为此时债权申报的期限已经届满；且因在第一次会议上须通报债务人的基本情况，法院也须在此之前完成对债务人经营和财务等情况的调查和审查工作。至于以后的会议议程则以事先确定和通知的为准，不外乎围绕会议的职权展开。

四、债权人会议的职权和议决规则

我国《企业破产法》第15条规定：“债权人会议的职权是：（1）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；（2）讨论通过和解协议草案；（3）讨论通过破产财产的处理和分配方案。”除此之外，债权人会议还有听取债务人企业整顿情况的报告的权利（该法第20条），监督破产清算组活动的权利（破产法意见第53条），申请终结整顿的权利（破产法意见第37条）等。可见我国立法在债权人会议的决议权方面规定得较为充分，但在具体参与权的行使以及对程序进行的制约和监督方面稍显薄弱。比如，破产管理人的选任及是否设置常设的破产监查人方面，还有对营业的是否继续和破产财产管理的指示方面，立法并未给予债权人会议表示其意志的机会。

应当指出，前述规定将审查债权的证明材料甚至将确认债权性质和数额这一带有准司法性质的职权赋予债权人会议，其原由可能是基于债权人会议更能相互监督和制约，保证正确确认债权。然而，此项职权的行使却非同小可，审查债权的证明材料事关债权的真伪存废；确认债权的性质关涉债权的优先与否；而债权的数额多寡又直接决定着债权的最终分配比例。所以，国外立法大多规定了由法院主持并由债权人会议参与的债权调查和确认程序，而债权的最终确认权一概归属于法院。比如，日本及我国台湾“破产法”就要求由法院来指挥债权的调查，债权人可以相互间对对方的债权提出异议，并且异议不必附有理由，法院消除异议的方法通常以诉讼程序进行，以裁定方式确定。债权人提起异议诉讼的费用也依照民事诉讼法的规定办理，即破产财团因异议诉讼的胜诉而获得利益的，则主张异议诉讼的债权人可以财团债权人身份请求诉讼费用的偿还。调查确认后的债权应记载于债权表上，此项确定破产债权的债权表的记录，对全体债权人具有与确定判决同样的效力即既判力（终审判决效力）。由于债权表的记录具有与确定判决同样的效力，所以，对其效力和记录内容有争议时，应准用确定判决的原则，即提起再审之诉。相应地，记录上有计算、书写等错误的，可以准用更正判决之方法更正债权表。

比较起来，我国立法的上述规定自然就产生了如下疑问：（1）债权人会议以何种方法确认其成员债权的存在及其性质和数额？协商抑或表决？产生争执如何处理？其确认的效力如何？（2）如以表决方式确认各债权人的债权，则债权人于其债权得到确认之前能否取得表决资格？毫无疑问，债权人的表决权应依其所代表的债权额进行计算，而其代表的债权额又有赖于债权人会议的确认，当会议成员出席会议时，其债权存在与否、性质如何以及数额多少等事项均未得到会议确认，是先认可其资格和债权额取得表决权呢？还是先承认其投票权而后对其债权人资格和债权额表决确认呢？显而易见，任何一种做法都会使这一职权的行使陷入两难境地。从法理上讲，审查债权证明材料，确认债权存在与否及其数额多少的职权，直接关系到债权人实体权利的存废，当然应由超越于各债权人之上的权威机构行使，在我国应以人民法院为当。正因为如此，破产法意见第30条对此作了补充规定，从而将债权确认的权利最终收归法院。该条规定，“行使表决权的债权人所代表的债权额，按债权人会议确定的债权额计算。对债权人会议确定的债权额有争议的，由人民法院审查后裁定（注：以裁定方式确定有异议的债权额的大小是否妥当，似可研究。），并按裁定所确认的债权额计算。”如此说来，对于有疑义的债权，其确定权归属于法院当无疑问，而对于无疑义的债权则留给债权人会议确认似无什么问题。然则，该条解释仍未解决债权人会议的确认方式问题，就像前面提出的，是先确认其债权额而赋予其债权人资格呢？抑或是先认可其债权人资格和表决权进而确认其债权额？这种规定上的两难矛盾在司法解释上仍有体现，破产法意见第24条规定的“人民法院召集第一次债权人会议时，应当宣布债权人资格审查结果”，即隐含着由法院最终负责债权人资格的最终审查和确认。还应强调，为便于充分地实现债权人的破产程序参与权，应当承认和强化债权人会议的听取报告权、选任常设的监督机构以及决定营业的继续或停止、指示破产财产的管理方法等职权，因为听取必要的报告是债权人行使议决权的必要条件；选任常设的监督机构是由债权人会议的性质所决定的，实践中应依破产程序的繁简程度或者债权人人数的多少由债权人会议决定是否设置破产监查人；而营业的继续与否及破产财产的管理方法与债权人的切身利益休戚相关，理应允许债权人共同商讨，以达集思广益的目的。

关于债权人会议的议决规则，立法例上有三类：其一，以同意的债权人所代表的债权额的多数或者绝对多数可决。如《德国破产法》第94条规定，“债权人会议以绝对多数票作决议。选举债权人委员会成员相对多数票视为足够”。“投票票数以债权款额计算，票数相等时按债权人人数决定”。其二，以人数和债权额双重多数为标准，如英国破产法要求以人数的多数和债权额的3／4以上为成立条件，但主要适用于通过和解等特殊事项；〔6〕（P348）日本破产法要求出席会议的有表决权的债权人过半数，以出席会议的债权人所代表的债权额的过半数通过方为可决；但作为例外，在债权额已过半数而人数未过半数因而无法形成决议时，法院可认可决议案的成立（注：其原因主要在于顾及大债权人的利益，同时可能兼及日本破产实务中债权人会议出席率较低的实际。据介绍，“日本第一次债权人集会时，出席人约占申告债权人人数的10％，以后每开一次其出席人数就急速减少”。〔3〕（P78）。）。其三，以出席会议的人数的多数同意为已足。如法国1985年以前的立法。

我国破产立法采用人数和债权额双重标准，因为单采人数标准，虽能保障多数债权人的利益却未必符合少数大额债权人利益；而单采债权额标准则又反过来可能损害多数小额债权人的利益。因而采取了与前述第二种立法例相似的做法，将债权人会议的议决事项分为一般决议事项和特殊决议事项（即讨论通过和解协议草案）两种情况，分别设定不同的议决规则：“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过，并且其所代表的债权额，必须占无财产担保债权总额的半数以上，但是通过和解协议草案的决议，必须占无财产担保债权总额的2／3以上”（企业破产法第16条）。

可见，无论何种决议，均应有出席会议人数和所代表的债权数额两方面的最低要求，而在人数方面则只以出席人数的过半数为已足。需要指出的是，人数的计算应以出席会议的债权人人数为准，债权人未亲自出席而有人出席的，视为债权人已出席，一个债权人或者人数家债权人的，按的总人数计算，而一家债权人享有数项债权的，则仅能以一家债权人计算。因为和解协议草案的通过关系到债权的实现程度和实现期限，法律规定了更为严格的条件，即债权额需达到无财产担保债权总额的2／3以上通过，此做法与我国台湾破产法的相关规定相似，但与日本只需达到出席会议的债权人所代表的债权额的多数通过的做法明显不同。比较起来，日本的做法更容易形成决议，因为债权人参加会议系其享有的权利而非承担的义务，于众多债权人不出席会议的场合，仍要求达到无财产担保债权总额的绝对多数比例显得过于机械。关于债权人会议的第三项职权，由于破产财产的分配和处理方案在特定情况下可能并无太多的选择余地，故而“清算组提出破产财产的分配方案，经债权人会议多次讨论仍不能通过的，人民法院应根据具体情况及时做出裁定”（见破产法意见第31条）。再者，此处的“半数以上”、“2／3以上”均包括本数，“过半数”则不包括本数。

鉴于债权人会议系债权人借以实现其破产参与权的会议体机关，因而，依据企业破产法第16条第2款，债权人会议的任何一项决议，一旦为会议所通过，对所有债权人不论其出席会议与否，参加表决与否，表决赞成与否，均具有约束力。

德、日立法，即使债权人会议以合法的人数和债权额的成立要件通过的决议，倘违反债权人的共同利益时（比如不能给破产财团带来利益的继续营业、不当的低额变卖财产等），仍规定法院有禁止执行债权人会议决议的权利。《德国破产法》第99条规定：“应破产管理人或被否决的债权人在债权人会议上提出的申请，对债权人会议上所做的违背债权人共同利益的决议，法院必须禁止其执行。”《日本破产法》第184条第1款规定：“债权人会议的决议违反破产债权人的一般利益时，法院可以根据破产管理人、监察委员或破产债权人的申请或者依职权，禁止该决议的执行。”我国台湾“破产法”也作了与日本相似的规定。从法理上讲，无论债权人会议的决议违反法律规定，还是违反债权人的共同利益甚或是违反少数利害关系人的合法权益而未给予合理救济的，法院都应当或者依职权、或者依据有关利害关系人的申请裁定禁止决议的执行。然而，实务中何种决议违反债权人的共同利益或少数债权人的合法利益，尚难以通过立法确定其标准，只能交由法院以自由裁量权定之。故而，我国现行立法只规定，“债权人如果认为决议违反法律规定的，可于决议作出后7日内提请人民法院裁定”，也即只就容易判断的违法决议始得由债权人提请法院裁定，并就提请裁定的期间作了限定（注：有学者指出，对违法决议提请裁定不应受到期间的限制，得于程序进行中的任何期间提出。此说不无道理。详见〔3〕（P156）。）。

债权人会议的决议通过后，并不能当然发生法律效力。依我国立法，债务人企业与债权人会议达成的和解协议须经人民法院认可并公告后，始能生效；破产清算组提出的破产财产分配方案经债权人会议讨论通过后，尚需报经人民法院裁定后才能执行。

五、建立我国的破产监督人制度

1.破产程序的公正、效益目标与监督人制度

破产作为一种特殊的诉讼程序（注：对于破产程序的性质，学界主要有三种学说：诉讼程序说、非讼程序说、特殊诉讼程序说。我们认为，前两种学说有以偏概全之嫌，第三种学说虽道出了破产程序的特殊性，但过于强调破产程序的诉讼特性。实际上，破产程序具有清算和执行两种要素，个中或许伴随有大量的债权确定即诉讼内容，但不以诉讼内容为主，因而破产程序实则为兼有诉讼、执行和清算三大要素的特殊程序，仅用“特殊程序”一词表述又显得过于模糊，故此处仍借用“特殊诉讼程序”一词。……），是在债务人不能清偿到期债务时，以将债务人所有的财产公平清偿给所有债权人为目的的审判上的程序。其最终目的就是保证全体债权人公平受偿，保障破产财产的公平分配。这既与债权的平等性特征相吻合，又与破产程序开始的特定前提相适应。债的平等性特征“特指债权人之间的债权除具有优先受偿权（如有担保物权或法定优先权）者外，不考虑其发生时间的先后、金额之多寡、债权发生之原因，都应当平等地接受清偿”。〔8〕（P15）破产程序开始的前提又大多发生于债务人资产负债率超过其安全系数之时，而此时维护债权神圣的唯一出路和最终途径就在于谋求债权的公平清偿。

公正本是个抽象的概念，但其价值在程序设计中却可以通过具体的制度来体现。基于破产程序的特殊性，多数国家的破产法都确立了便于债权公正清偿的特殊机构，即债权人会议、破产管理人以及破产监督人（注：该制度在不同国家立法例中有不同的称谓，美国、新西兰、澳大利亚等国称为检查委员会；意大利、法国、德国称为债权人委员会；日本、韩国称为检查委员或检查人；我国台湾破产法称为监查人。）。债权人会议便于使所有的债权人充分发表对破产处理的意见，保证破产分配顾及多数债权人利益；独立的破产管理人能围绕破产程序进行的目的超越于各利害关系人之上，自主地进行破产财产的处理、变价和分配；破产监督人在国外立法例中则多是代表债权人会议，借以表达债权人的共同意志、议决破产程序中的有关重要事项，并对破产程序进行监督的常设机构。此三种特殊机构既互相独立，又互相配合，共同维系着破产程序的公正进行。

目前，我国的破产法没有关于破产程序中常设监督机构的规定，影响了破产程序中机构构成的完整性和系统性，有可能妨碍程序公正目标的实现。

公正目标是破产程序所追求的首要价值目标，但不是唯一目标。效益目标也应成为破产程序的重要价值追求。效益反映的是投入与产出、成本与收益的比例关系。具体到破产程序而言，要求破产案件的处理在充分顾及公正的前提下，尽可能减少程序成本的开支和尽可能提高程序进行的速率。破产程序的成本主要包括破产费用以及其它人力、物力、时间的耗费等，但从更广泛的意义上来说，还包括对社会产生的一系列消极影响，比如，除前述费用外，“企业的资产中，专有设备、无形资产、滞销产成品、半成品等，其价值或随着企业的破产而消失，或被迫以极低的价格出售，这些消失的财产价值或降价出售的损失也是企业的破产成本。又如，负债企业可能不只一个债权人，在破产后的索赔过程中，债权人之间的争执会推迟资产清理，使企业存贷和固定资产发生物质损耗或无形损耗，这也使破产成本上升。由于债权人考虑到企业的破产可能性和破产成本的大小，因此，再放贷时就要求对这种风险进行补偿，即提高借款利率。这样，所有者的报酬就可能减少，从而导致企业价值的降低”。〔9〕而破产程序的收益则仅仅包括：通过破产程序实现的利害关系人的正当经济利益和挽回的经济损失，防止恶性的抢先执行可能产生的破产财产的价值贬损以及法院通过破产程序的审理和监督实现的对社会经济秩序的维护，不致使经济交往链条遭致严重破坏等。

2.破产程序的日常性监督与破产监督人制度

破产程序兼有清算和执行的特征，因而，破产程序往往有众多利害关系人的参与。比如，有不依破产程序而通过破产清算组取回不属于破产财产的取回权人；有不依破产程序直接针对破产财团中的特定财产行使担保物权的别除权人；有以破产财团为求偿对象的得随时受偿的共益债权或财团债权人；还有享有法定优先权的税款和工资、劳保费用的权利归属主体，以及为数不少的一般破产债权人。以债务人通常所剩无几的财产来满足上述众多利害关系人的权利请求，其利益关系的冲突与繁杂程度可想而知，加之破产案件的处理耗费较长时日，所以仅靠法院对破产程序的公正与效率的监督难免有所疏忽。为防止各利害关系人及清算机构滥用权力，从而优化各利害关系人间的利益关系，破产监督人制度的设置应是非常必要的。

依我国目前的法律规定，破产程序的监督主要由法院负责，同时也由债权人会议分担部分监督职能。但这种监督机制的设置存有缺陷。首先，法院肩负着繁重的审判任务，只能对重大的或有争议的破产清算事务作出决定，并主要通过此种方式实施监督；而破产清算又有大量非法律事务渗透其中，要使法院对具体的法律和非法律事务实施详尽周到的监督恐为法院力所不及。其次，债权人会议的监督也存有先天缺陷：（1）债权人会议是会议体机构，无法对破产清算实施日常性监督；（2）召开债权人会议耗时、费资，频繁召开债权人会议既不经济，又不利于破产程序的迅速进行；（3）我国的债权人会议主要代表一般破产债权人的利益，即只有一般破产债权人方有表决权。因而自所有利害关系人角度言之，债权人会议的监督难免失之偏颇；（4）依现行法律规定，债权人会议并无监督职责（注：依《企业破产法》第15条规定，债权人会议只有讨论通过和解协议草案等三项职权。），只是最高人民法院《关于贯彻执行企业破产法（试行）若干问题的意见》第53条关于“清算组应当列席债权人会议并受债权人会议监督。清算组的决定违背债权人利益的，债权人可申请人民法院撤销”这一司法解释才使司法实务中的债权人会议取得了监督破产清算组的权力。此一做法且不论其是否有充分的法律依据，债权人会议作为会议体之机构行使监督权之局限性本身并不能加以克服。

3.破产监督人的设置及其职权

破产案件的处理有繁简难易之分，具体到特定的案件，未必都设破产监督人。借鉴传统立法例，我国破产监督人的设定宜采债权人会议意定制度，即由债权人会议根据案件处理的繁简程度、时间长短等决定。原则上，不论是否进行和解和整顿，债权人会议应在第一次会议上决定破产监督人的设置，但也可于破产程序进行中随时决定设置。

破产监督人的人数，也由债权人会议决定，一人或数人均无不可。但设数人组成破产监督人时，就其人员构成，基于我国参加债权人会议并行使权利的利害关系人范围的局限性，可考虑由债权人会议选出的代表和人民法院选任的律师、会计师等专业人员共同组成。对于不称职或不适于担任破产监督人的，由债权人会议和人民法院撤换。债权人会议选任的监督人应经法院认可，债权人会议认为法院选任的监督人人选不适格的，可申请法院撤换。如果承认破产监督人得由债权人代表以外的人员充任，则我国破产监督人的性质就可定性为公正、中立地监督破产管理和清算事务的机构。其任务除了着重维护位居多数的一般债权人的利益外，还需兼顾诸如别除权人、取回权人、抵消权人以及工资和税款等权利主体的合法利益。

参酌国外立法例，我国破产监督人的职权一般应当包括：（1）调查破产财产和破产程序进行的有关状况；（2）为开展监督业务得向临时破产接管人、破产管理人及其辅助人员、破产人及其他有关人员询问有关情况；（3）要求临时破产接管人、破产管理人提交有关报告和文件，并就报告和文件作必要的说明；（4）监督债权人履行和解协议；（5）提请召开债权人会议，出席债权人会议并就有关监督事务陈述意见；（6）申请解任临时破产接管人或破产管理人的职务；（7）依法审查同意相关的处分财产的行为，具体包括的行为应由立法作出明确的列举；（8）提请法院阻止临时破产接管人、破产管理人的决定和债权人会议决议的执行；（9）为监督破产程序的公正进行所必须享有的其他职权。

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