债权关系范文10篇

债权关系范文篇1

一、提单债权关系的确立

提单使用已经有几百年的历史。但并非提单一产生，提单持有人和承运人之间就存在固定的权利义务关系。提单债权关系经历了一个从无到有、逐渐确立的过程。这个过程在英国法的发展中体现得尤为清楚。

早期英国法不承认提单能赋予其持有人对承运人的直接权利。在1845年Thompsonv.Doming一案中，Parke法官指出：“我从未听说过除商人法外一份合同可以转让。而没有什么能证明提单在任何商业习惯下是可转让的。提单只转让物权，它不转让合同。”（注1）这一判决被作为先例广泛援引，而在当时的英国法下，否认提单转让合同就等于否认了提单持有人和承运人之间有直接的债权债务关系。

但是提单持有人如果不能取得可以直接对承运人主张的权利，实践中会有很多困难。在发生货损货差，或承运人错误交货等情况时，真正受到损失因而有动力起诉承运人的人一般是提单持有人。如果否认提单持有人和承运人之间有直接的权利义务关系，则他唯一的选择是以侵权诉承运人。但是侵权之诉首先要证明权利存在，在英国法下主要指有提单项下货物的所有权。如果提单持有人因为没有所有权或其他原因不能完成证明任务，就不能取得对承运人的诉权。这时托运人作为运输合同一方虽然有权起诉，但往往没有动力为提单持有人的利益起诉，结果导致无人起诉，使承运人逃脱责任；而一旦提单持有人能证明对承运人的侵权诉权，承运人在侵权之诉中就不能享受运输合同规定的责任限制和免责等权利，结果加重了承运人的责任。另一方面，由于提单对国际贸易的重大作用之一就在于可赋予买方对承运人的权利以避免买方到异地起诉卖方，如果这种权利不能得到保障，势必降低提单的商业价值。因此，否认提单持有人与承运人之间的直接关系，对当事人双方可能都不利，对提单的推广使用更不利。

由于意识到让提单持有人直接享有对承运人的权利的重要性，英国通过了1855年提单法。该法序言即说明制定该法的原因之一是：鉴于根据商业习惯提单背书转让时货物的所有权可能也随着转让给被背书人，但提单包括的合同的权利仍留在最初的托运人或货主处，而这些权利应该与所有权一起转让。为此，1855年提单法法规定提单持有人如果在受让提单时同时取得提单项下货物的所有权，则提单所证明的运输合同的诉权也转让给他。这一法规在提单持有人和承运人之间建立了直接的权利义务关系，避免了上述不利状况，但是遗憾的是它对问题的解决只是局部的，因为它在提单持有人和承运人之间建立的关系有一定前提条件，就是提单转让与货物所有权转让同步，而在实际业务中这种同步只是可能的而不是必然的，这就使提单持有人能取得的权利也只能是可能的而不是必然的。在没有取得时，提单持有人的状况依然如故。而且，法律的这一规定还带来了更多的混乱，因为提单持有人很难确知他有没有取得对承运人的权利，在确知以前，他的权利义务始终处于不稳定状态。1855年提单法在实行一百多年以后，终因这一问题不能解决以及其他一些问题而被1992年海上货物运输法所取代。新法取消了对所有权的要求，而规定只要是合法提单持有人就有权起诉承运人。直到此时，提单持有人才算是最终取得了对承运人的确定的权利。

英国是传统上的海运大国，其海商立法有很强的代表性，而且对世界各国的海商法有很大影响。现在几乎所有国家的法律都通过不同途径承认了提单持有人有权对承运人直接主张权利。如前苏联《海商法典》第121条规定：“承运人和收货人之间的权利关系，根据提单确定。凡提单内没有记载的海上运输合同的条件，只有在提单内载明引用上述条件时，对收货人才有约束力。”德国《海商法》第656条“提单的法律效力”第1款规定：“提单制约承运人与收货人之间的法律关系，”第3款规定：“承运人与托运人间的法律关系受运输合同的制约。”台湾学者则普遍认为提单是一种债权证券。在我国法下，提单持有人也可以直接向承运人主张权利，因为《海商法》第78条规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”但关于提单的三个国际公约（海牙、海牙/维斯比、汉堡规则）回避了这个问题，而把它留给各国国内法去处理。

二、提单债权关系的性质

对提单债权关系的存在，现在一般已经没有异议。但对这种关系何以会存在，或这种关系的性质如何，却众说纷纭，迄今没有定论。

总结起来，对提单债权关系性质的看法大致有三种。

第一种看法认为提单债权关系来自于运输合同，是一种合同关系。“提单合同”的提法经常见于海商法著作。这种观点又可分为以下三种：

1.说即认为运输合同是承运人和收货人订立的，具体签订合同的托运人只是收货人行事。在1855年前，收货人为了能够向承运人进行追偿，他必须证明托运人是作为他的人签订运输合同。英国学者ChrisCashmore在其著作中写道：“承运人的合同推定是和收货人（推定他是货物所有人）签订的，托运人是收货人的人。”（注2）权威著作Carver‘sCarriagebySea中也写道：“当货物交与承运人运送时，除非另有约定，以违约诉承运人的权利归属于托运时货物所有权人，或承担海运风险的人。如果实际托运人是按所有人的指示行事，后者得视为订立合同的人，有权起诉并承担支付运费的义务。但有特殊约定时，应考察约定的内容，如果显示出托运人是合同一方，则托运人享有权利，承担义务，即使他是为另一方利益行事，可能对货物毫无利益。”（注3）在国际贸易的初期，说是被普遍接受的理论。

2.合同让与说按照一般民法原则，合同主体可能发生变更。大陆法系称之为“债权更改”，而我国法律称之为“合同让与”。合同让与或债权变更的后果是债权债务的内容不变，但债的主体发生变化。有人主张提单转让使托运人和收货人之间也进行了一次“合同让与”，收货人因让与成为运输合同下新的主体。司玉琢教授主编的《新编海商法学》即持这种观点。该书认为：“严格地说，收货人不是海上货物运输合同的当事人。但当提单转让到他手里而使其成为提单受让人时，提单所证明的债权债务关系发生转移，即收货人享有提单赋予托运人的权利，并承担提单加予托运人的义务。可见，提单的转让，使提单所证明的海上货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，属于合同当事人变更的一种情况。”（注4）

合同让与说在有的国家如英国被立法所采纳。英国1855年提单法在认定提单持有人权利义务时即使用了合同转让的原理，取代1855法的1992年法也是沿用这一原理，规定“提单合法持有者、海运单收货人、交贷单收货人受让运输合同下的一切诉权，就如他本来就是合同一方。”。英国法的一般原则是认为债权债务关系是人与人之间的一种十分密切的关系，除非法律另有规定，任何一方当事人都不能把他的合同权利或义务转让给第三者。而在提单问题上是以成文法为普通法原则创设了一个例外。

3.第三方受益人说此说认为当托运人与收货人不是同一人时，托运人是为收货人利益订立的运输合同。收货人作为第三方受益人，根据民法理论可取得以自己的名义直接请求承运人履行运输合同，以及承运人违约时请求损害赔偿或申请法院强制执行等权利。我国不少教科书持这种观点，如《民法新论》称“在某种情况下，订约当事人并不为自己设定权利，而是为第三人利益订立合同，这种合同即是为第三人利益订立的合同。例如，在托运人和收货人不一致时，托运人与承运人订立的合同就是为第三人利益的合同。”（注5）而

《海商法基础》也认为：“海上货物运输合同，通常都是为第三人（收货人）的需要而订立的合同。……收货人虽未参与合同的签订，但在合同成立后，便享有一定的权利，承担一定的义务。”（注6）

以上三种观点在我国都不完全适用。说对国际贸易初期的情况也许是适用的，现在这种理论在有限的范围内也许仍然适用，如记名提单情况下，可以认为记名收货人是真正与承运人签订运输合同的人，托运人只是收货人的人。又如在FOB合同的三种形式中，“传统型”中卖方被视为代收货人签约，而收货人实际享有运输合同下的权利，承担运输合同下的义务。但除此之外，“说”与实际情况已完全不相符合。现在往往是卖方而且只是卖方与承运人订有运输合同，买方只对取得的提单有兴趣而不关心运输合同的缔结过程，与卖方不存在任何的意图。

“合同让与说”不能解释合同义务如何能在不通知债权人时就让与，而且收货人得到的权利义务又可能与托运人的权利义务不完全相同。我国《民法通则》规定除非法律另有规定或原合同另有约定，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。《海商法》对这一原则并没有另作规定，但实践中提单的转让一般都并不征求承运人的意见。法律规定收货人的权利义务依据提单记载确定，但提单记载可能与托运人签订的运输合同并不完全一致，这时很难说收货人是受让了原运输合同。另外在租船合同下，承运人签发提单给托运人，托运人又转让给第三方受让人时，由于承托双方之间的运输合同是租船合同，提单只是收据，而不是合同，甚至不是合同的证明，这种不是合同或合同证明的提单转让给第三方提单持有人后，承运人和提单持有人之间何以就能因提单转让而产生运输合同关系实在难以解释。最后，“合同让与说”也不符合某些提单持有人的希望，如银行在接受提单时往往只关注提单可能提供的担保，而不希望自动进入与承运人的运输合同关系。但“合同让与说”使他不能不成为合同一方。而对承运人而言，合同让与后托运人就不再是运输合同一方，不再承担本应承担的一系列义务，这是承运人很难接受的。采用合同让与理论的英国法是通过强制性法律规定解决了以上的某些问题，但也不能避免某些情况下难以自圆其说的尴尬处境。

“第三方受益人说”的问题是收货人作为第三方受益人，其权利义务完全取决于承托双方的约定；而且收货人的权利不是独立的债权，能被承运人对托运人的一切抗辩，包括托运人的违约所对抗。这不利于对收货人的保护，也不符合收货人凭清洁提单即可提货的航运习惯。

第二种观点也认为提单债权关系是一种合同关系，但与第一种观点不同，它不认为提单关系是运输合同的派生，而认为是一种新产生的合同，这就是“默示合同说”。该说认为虽然运输合同是承运人与托运人签订的，但当收货人凭提单向承运人提货，承运人放货时，在收货人与承运人之间就形成了一份新的合同。收货人提示提单构成要约，而承运人放货则构成承诺，运费是收货人支付的对价。新合同的内容与提单证明的运输合同的内容完全一致，并有追溯到运输开始时的效力。这种理论自1924年Brandtv.Liverpool一案中适用以来，在英国时常被引用。

默示合同说的缺陷在于实际上是否能够默示出一个合同要视每一案件的具体情况而定，缺乏法律应有的确定性和稳定性。而且虽然英国法院常在需要时找出一个“默示”合同，这种在根本不存在合同时创造出一个合同的作法与我国的法律习惯并不相符。从法律原理来看，合同成立所需的双方合意，以及英美法下合同成立所必须具备的“对价”，在“默示合同”时都很难得到满足。

第三种观点认为提单债权关系并非合同关系。这种观点的代表有“法律规定说”和“证券权利说”等。台湾学者张东亮在其编著的《海商法新论》中指出：“载货证券乃指海上运送人与载货证券持有人为确定运送之特定关系之债权证券。……为何载货证券具有此种债权之效力，作为运送权义的根据，其基础乃因载货证券之具有要因证券性及文义证券性之两面特性。细析之，其所以影响债之效力，学说有下列三种：（1）要因说，（2）证券权利说（3）折衷说”（注7）。该书所说的要因说与前述合同让与说或第三方受益人说近似，折衷说则是要因说与证券权利说的折衷。证券权利说强调提单的文义性，因此又称为文义说，它认提单签发后，承运人与提单持有人关于运送事项应依提单记载，这是因为文义性是证券流通的基础，因此当事人权利义务的范围都应依提单文义来确定。这里的证券权利说提出了提单作为一种文义证券的性质是承运人和提单持有人之间关系依提单确定的基础，但对于提单债权关系的具体性质还是分析不够透彻。

“法律规定说”也是由台湾学者提出：“受货人之所以取得权利，其法律上之根据，固有说、无因管理说、新契约说、转让说、第三人契约说之争。惟吾人以为受货人之取得权利，系基于法律之规定，受货人之取得权利，既非受让‘托运人’之权利，亦非出于契约之约定，故应以‘法律规定说’为是。……其实，托运人因运送契约所生之权利，与受货人因法律规定所取得之权利，并非两个权利，而是一个权利，仅受货人取得权利时，托运人对于运送人依运送契约所得行使与之有关之权利，处于休止状态，不能再予行使而已。”（注8）这种观点的问题在于认为受货人因法律规定取得的权利与运输合同所生的权利为一个权利。

总之，以上各学说虽然都能一定程度上说明收货人权利义务的来源和性质，但都不能与海运实际情况、当事人意图及我国现行法律结构完全符合。问题的根源在于收货人的权利义务是随着提单的流转性这一海运的特殊现象发展起来的，具有海商法的特殊性，不能套用民法中的一般原理来解释收货人权利义务的性质。因此，笔者认为提单持有人对承运人主张的债权关系不应该用运输合同关系来解释，而应认为是因提单签发而成立的异于运输合同的独立的债权关系，这种关系的性质在我国用证券关系说来解释较为妥当。

这里所谓的“证券关系”，是指这种关系是基于证券签发而产生，和证券本身结合在一起的。提单关系作为一种证券关系既包括物权关系，又包括债权关系。就债权关系而言，它主要指提单持有人对承运人的直接权利是基于持有提单的事实而产生的，要求承运人依提单记载的条件交付特定物的权利。这种权利不是来自于承、托双方在运输合同中对第三方受益人权利的约定，而是来自法律规定，托运人不能随意取消；这种权利的转让也不是运输合同的转让，而是依据提单的可转让证券性进行的转让，提单持有人取得提单即取得权利，不用通知承运人，也不受托运人权利缺陷的影响。与上述台湾学者主张的“证券关系说”不同，笔者认为这种提单权利和托运人在运输合同下的权利是两个权利而不是一个权利。它和提单本身结合在一起，在提单签发时产生，注销时终止，持有提单才享有权利，丧失提单就丧失权利，除非依正当途径得到提单的补发或其他补救。

虽然各国立法很少直接规定提单债权关系是一种证券关系，但这种提法也并非毫无根据。韩国《商法》第820条明确规定提单准用提货单的提货证券性、当然指示证券性、文义证券性、处分证券性、交付的物权效力等的规定；希腊《海事私法典》第170条规定：“在指示提单情况下，现行有效的有关汇票的法律类推适用于对提单持有人的抗辩。”这些都表明各国法律对提单证券性的一定程度的确认。我国台湾地区和大陆部分学者一直将提单称为一种债权证券，

而债权证券本身的含义即表彰债权，以债权为证券权利内容：提单持有人持有这种债权证券即得主张证券所表示的债权，无需再借助于“第三方受益人”、“合同转让”等学说证明权利来源。

将提单关系视为一种证券关系不仅可以完善地解释提单持有人的权利，而且符合权利证券化的大趋势，有利于确认提单关系的独立性，保障提单的正常流通，最大限度地发挥提单的商业价值。

提单作为一种证券不是证权证券而是设权证券。正如提单表彰的物权不是货物所有人的间接占有权，提单表彰的债权也不是运输合同当事方的权利或合同第三方受益人或合同受让人的权利。提单的物权和债权都是基于提单行为而产生的新的权利，和原有的权利的性质和内容都不同。

提单证券关系和票据关系一样都属于证券关系，但彼此之间又有很大区别。票据关系的内容可分为两类，一类是债权人的付款请求权与债务人的付款义务，另一类是债权人的追索权与债务人的偿付义务。提单关系则主要是债权人的交付货物的请求权和债务人的交货义务，追索权在提单上是否存在法无定论，但一般认为提单上的被背书人并不在承运人拒绝或不能交付货物时有向其前手或其他提单上的背书人追索的权利。美国《统一商法典》第7—505条规定：“对货物保管人签发的所有权凭证作出背书，不使背书人对货物保管人或前手背书人的违约承担责任”，美国1916年《提单法》第175条也规定提单背书人不为承运人或其前手的违约负责。我国《海商法》第78条规定提单持有人和承运人的关系依提单确定，但没有规定提单持有人和提单上其他背书人的关系也这样确定，因此应认为和美国法是一致的。从这一点来看，提单债权关系的确立使提单受让人及提单价值的保护得到了更多的保障，但提单的信用毕竟还没有发展到票据的程度。

三、提单债权关系与运输合同关系

要正确理解提单债权关系，必须分清提单债权关系与运输合同关系。

提单债权关系与运输合同关系首先是不同的两种法律关系。提单债权关系的主体是承运人（提单签发人）和提单持有人，运输合同关系的主体则是承运人和托运人。提单债权关系从提单签发时产生，到提单注销时结束，运输合同关系则一般在提单签发前，在托运人和承运人就运输条件达成一致，租船定舱时就产生了。提单债权关系下承运人的义务是向持有提单者交付特定的物，运输合同下承运人义务是履行货物运输任务。提单债权关系的内容完全由提单记载确定，运输合同的内容则不仅体现在提单记载中，提单记载只是运输合同内容的初步证据，承托双方之间在提单签发前的约定永远可以推翻提单记载。提单内容和运输合同内容不能

混淆，如在TheArdennes案中（注9），英国法院判决托运人不受未经其同意的提单上的绕航条款约束，而在另一案中，托运人知道提单记载不实，承运人却不能以此抗辩提单持有人。当然提单中也可载入一条“替代条款”，说明运输合同内容以提单记载为准，对这种条款效力如何，法院有不同判决。

但提单债权关系与运输合同关系虽然不同，却又并非毫不相干。提单关系是一种形式的或抽象的关系，即仅由承运人签发提单，提单持有人取得提单而形成。承运人之所以签发提单，提单持有人之所以取得提单，在经济和法律上必有一定的原因，这些原因包括运输、买卖、抵押等。运输合同是承运人签发提单的原因，因此，运输合同关系可视为作为证券关系的提单债权关系的原因关系之一。

提单签发后，提单法律关系成立，这种关系的存在不依赖于运输合同的存在而有效，但它并不总是发生作用，它的效力和运输合同效力相互影响。这种牵联关系首先表现在运输合同对提单关系的影响上，当运输合同当事人同时又是提单关系当事人时，运输合同而不是提单关系发生作用。

当提单持有人是托运人时，承运人和托运人之间的关系依运输合同而非提单决定。关于这一点英国法有大量判例，还有的国家法律有明确规定，如德国《海商法》第656条规定：“提单制约承运人与收货人之间的法律关系。承运人与托运人之间的法律关系由运输合同制约。”在我国，《海商法》第78条第1款规定，承运人和收货人、提单持有人之间的关系依提单的规定确定；第2款接着规定，除非提单另有规定，收货人、提单持有人不承担在装货港发生的滞期费等与装货有关的费用，而这些费用托运人往往是应该负担的。因此从第2款的规定可推出这一条的提单持有人不包括托运人，托运人和承运人的关系仍应依运输合同确定。

船舶可能是承运人自有的，也可能是从其他船东或租船人处租入的。一般情况下租船合同的存在并不影响提单关系，但当提单持有人是租船人时，不论他是作为托运人直接接受提单签发，还是作为托运人以外的人后来受让提单，它和承运人的关系都依据租船合同而非提单决定，当提单持有人是租船人以外的第三方时，则受提单约束。英国法曾对租船人受让提单和作为托运人直接接受提单的地位是否有不同有争议。如Carver‘s第11版认为租船人受让提单后就和一般托运人以外的提单持有人一样，与承运人的关系依提单决定。但该书第13版否认这种观点而认为只要租船人持有提单，不管是直接取得还是受让，他和承运人的关系都依租船合同决定。后一种观点现在是通说。其他许多国家的法律也有类似规定。对租船合同下签发的提单，我国《海商法》第95条规定：“对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。”当提单持有人是承租人时，承运人与提单持有人之间的关系显然应依租船合同确定。这里对“承租人”没有限制规定，提单持有人只要是承租人就要受租船合同约束，而不管他是直接从承运人处因签发而取得提单还是从其他提单持有人处因转让而取得提单。

提单债权关系既然是法定的独立存在的关系，本应与运输合同互不相干。但法律规定提单债权关系独立存在的理由是保护第三方提单持有人，从而保护提单的价值。而当提单由和承运人签订运输合同的人持有时，这条理由显然不成立。相反，对签订了运输合同的人来说，他既然签订了合同，就应该受“合同必须遵守”这一基本原则的约束，提单的存在不应改变他的地位。

当提单是在托运人以外的第三方提单持有人手中时，提单法律关系发生作用，提单持有人依据提单享有对承运人的直接债权，不受与提单记载不同的运输合同的规定的影响。

提单关系发生作用后，对运输合同是否有影响，各国看法不同。有人认为运输合同依然成立而且不受影响，承运人向提单持有人交货正是履行了运输合同，如果在交货中有什么问题，不仅提单持有人可以诉承运人，托运人也可以依据运输合同诉承运人；反之，承运人也可以向提单持有人或托运人分别主张权利。也有人认为运输合同在提单关系起作用后就暂时中止了，承运人的一切权利义务都只能针对提单持有人，承运人与托运人之间不再有直接关系。还有人认为提单关系对运输合同有影响，但是是局部的，即提单关系生效后托运人不可再向承运人主张权利，但承运人仍有权要求托运人履行运输合同下的义务。

从各国立法情况来看，英国1855年提单法规定提单持有人如果在受让提单时同时取得提单项

下货物的所有权，则提单所证明的运输合同的诉权也转让给他。学者解释既然是转让，则受让人取得权利之时也就是出让人丧失权利之时，因此托运人在提单转让后不再有运输合同的诉权。取代1855年法的1992年海上货物运输法把这个问题规定得更明白，该法第2条第5款明文规定，提单权利转让后，则一方因为是运输合同的最初缔约方而取得的任何权利也因而被消灭。该条未提及运输合同当事方的义务，学者认为应解释为义务继续存在。这是提单关系对运输合同关系有部分影响的立法的例子。德国《海商法》第656条规定承运人和托运人的关系由运输合同制约，但625条规定承运人不得向托运人请求可向收货人主张的运费，除非托运人从中得益。这是提单关系对运输合同下托运人义务的影响。而前苏联《海商法典》第296条直接规定了哪些人可对承运人索赔和诉讼，其中对货损货差索赔的是出示提单的人，似乎提单关系排斥了运输合同关系，但该法接着又规定，提出索赔和诉讼的权利在收货人和托运人之间可以相互转让。法国1966年12月31日法令第41条规定：“托运人应交付运费。在到付运费的情况下，如收货人接受交付的货物，收货人也同样是债务人。”“同样”二字证明了提单关系不影响运输合同下托运人的义务存在。

台湾海商立法没有对这一问题进行规定，司法实践中做法似乎也不一致。台湾“最高法院”1977年度台上字第1615号民事判决指出，提单转让后，仅提单持有人与运送人间发生关系，“被上诉人系托运人，似无牵涉之余地”（注10），因而托运人无诉权。但此前“

最高法院“1974年度台上字第1417号民事判决则指出：”依民法第644条规定，于一定条件之下，固许受货人取得托运人因运送契约所生之权利，但受货人取得此项权利，为由于法律所赋予，非由托运人所移转，故托运人之权利，与受货人之权利，可同时并存，不因受货人之取得权利后，托运人关于运送契约之权利，即因而消灭。“〔11〕

债权关系范文篇2

《担保法》和《担保法司法解释》规定的保证中欺诈的情形并不周延，司法实践中出现的债务人即欺诈债权人与之签订了主合同，又欺诈保证人由保证人出面为其提供担保的情况，《担保法》和《担保法司法解释》就没有作出规定，实践中如何处理此类问题，意见分歧较大，结合《担保法》及其《担保法司法解释》的有关规定，笔者谈谈自己的看法。

一、债务人欺诈债权人也欺诈保证人的场合，主合同和担保合同效力的认定。债务人欺诈债权人双方签订的主合同是一个效力待定的合同，如果债权人行使撤销权将会使主合同归于无效，此时的保证合同是否有效要看保证人是否主张担保合同无效。债权人行使撤销权致主合同无效，担保合同并非当然无效，只有保证人也主张担保合同无效的，并经举证证明自己的保证是违背其真实意思的，才有可能认定担保合同无效。如果保证人并不主张担保合同无效，即使债权人行使撤销权主张主合同无效，担保合同也应当认定是一个有效的合同，而不能简单的适用担保的从属性原则，认为只要主合同无效担保合同当然无效，应当从合同的相对性原理和当事人意思自治原则方面考量担保合同的效力。这是因为一方当事人受欺诈只是损害合同相对方的利益，并不是损害国家利益或社会公共利益，并不能当然地认定合同无效，担保合同虽具有从属性，但其本身首先应当具备合同的一般属性。所以在债务人欺诈债权人又欺诈债权人的场合，如何认定担保合同的效力，主要应当看保证人是否行使撤销权，如果债权人不主张主合同无效，而保证人主张担保合同因受欺诈无效，则有可能认定担保合同无效。在债务人既欺诈债权人又欺诈保证人的场合，有一种特殊的情况，即债务人的欺诈行为构成诈骗罪。对于犯罪行为受害者的债权人和保证人，可以不待其行使撤销权，法院即可根据债务人的犯罪事实，直接认定主合同无效和担保合同无效。

二、债务人欺诈债权人又欺诈保证人的场合，举证责任的问题。若债权人、保证人认为是受债务人欺诈，在违背其真实意思的情况下签订合同、提供担保，应当负举证责任。债权人、保证人应当提供证据证明债务人捏造事实或隐瞒事实真相；应当提供证据证明自己因受债务人欺诈之故而陷入错误，同时应当提供证据证明正是因为受到债务人的欺诈陷入对合同内容和其他重要事项的认识错误，才签订了主合同和担保合同；债权人、保证人还应当提供证据证明自己的错误认识与债务人的欺诈行为存在因果关系。对于保证人来讲若要进一步免除或减轻自己的赔偿责任，还应当提供证据证明债权人在签订主合同及其担保合同时知道或应当知道债务人欺诈的事实。在债务人欺诈债权人又欺诈保证人构成诈骗罪的场合，债权人、保证人无需对债务人捏造事实或隐瞒事实真相提供证据，也无需就其受债务人欺诈陷入错误认识以及错误认识与欺诈行为有因果关系提供证据。但保证人若主张免除或减轻自己的赔偿责任，应当提供证据证明自己提供担保过程中无过错或过错较轻的事实。

三、在债务人既欺诈债权人又欺诈保证人的场合，主合同、担保合同的效力与责任承担的关系问题。所谓责任承担是指债务人是否应当承担合同责任或是否应当承担过错赔偿责任；保证人是否应当承担担保责任或是否应当承担过错赔偿责任。在债务人欺诈债权人又欺诈保证人的场合，债权人、保证人是否行使撤销权，是否主张主合同和保证合同无效，决定了债务人、保证人将承担不同的责任：

1、债权人不主张主合同无效，保证人亦不主张保证合同无效的情况。在此情况下债务人应当履行主合同义务，如不能履约应当承担违约责任。保证人应当承担担保责任。

2、债权人主张主合同无效，保证人不主张保证合同无效的情况。于此情况下债务人承担过错赔偿责任，保证人承担担保责任。

3、债权人不主张主合同无效，保证人主张保证合同无效的情况。债务人应当履行合同义务，如不能履行应承担违约责任，保证人承担缔约过错责任，其承担损失的范围不得超过债务人不能清偿部分的1/3。

4、债权人主张主合同无效，保证人也主张担保合同无效的情况。于此情形下，如果最终认定了主合同和担保合同无效，债务人理应承担过错赔偿责任，保证人可免除担保责任，但不能免除过错赔偿责任。这时的过错赔偿责任如何承担，主要看保证人的过错程度，过错大承担的赔偿责任也大，过错小承担的赔偿责任就小。保证人过错赔偿责任有可能承担全部的债务人不能清偿部分的损失，也可能承担债务人不能清偿部分的1/3。

债权关系范文篇3

一、提单债权关系的确立

提单使用已经有几百年的历史。但并非提单一产生，提单持有人和承运人之间就存在固定的权利义务关系。提单债权关系经历了一个从无到有、逐渐确立的过程。这个过程在英国法的发展中体现得尤为清楚。

早期英国法不承认提单能赋予其持有人对承运人的直接权利。在1845年Thompsonv.Doming一案中，Parke法官指出：“我从未听说过除商人法外一份合同可以转让。而没有什么能证明提单在任何商业习惯下是可转让的。提单只转让物权，它不转让合同。”（注1）这一判决被作为先例广泛援引，而在当时的英国法下，否认提单转让合同就等于否认了提单持有人和承运人之间有直接的债权债务关系。

但是提单持有人如果不能取得可以直接对承运人主张的权利，实践中会有很多困难。在发生货损货差，或承运人错误交货等情况时，真正受到损失因而有动力起诉承运人的人一般是提单持有人。如果否认提单持有人和承运人之间有直接的权利义务关系，则他唯一的选择是以侵权诉承运人。但是侵权之诉首先要证明权利存在，在英国法下主要指有提单项下货物的所有权。如果提单持有人因为没有所有权或其他原因不能完成证明任务，就不能取得对承运人的诉权。这时托运人作为运输合同一方虽然有权起诉，但往往没有动力为提单持有人的利益起诉，结果导致无人起诉，使承运人逃脱责任；而一旦提单持有人能证明对承运人的侵权诉权，承运人在侵权之诉中就不能享受运输合同规定的责任限制和免责等权利，结果加重了承运人的责任。另一方面，由于提单对国际贸易的重大作用之一就在于可赋予买方对承运人的权利以避免买方到异地起诉卖方，如果这种权利不能得到保障，势必降低提单的商业价值。因此，否认提单持有人与承运人之间的直接关系，对当事人双方可能都不利，对提单的推广使用更不利。

由于意识到让提单持有人直接享有对承运人的权利的重要性，英国通过了1855年提单法。该法序言即说明制定该法的原因之一是：鉴于根据商业习惯提单背书转让时货物的所有权可能也随着转让给被背书人，但提单包括的合同的权利仍留在最初的托运人或货主处，而这些权利应该与所有权一起转让。为此，1855年提单法法规定提单持有人如果在受让提单时同时取得提单项下货物的所有权，则提单所证明的运输合同的诉权也转让给他。这一法规在提单持有人和承运人之间建立了直接的权利义务关系，避免了上述不利状况，但是遗憾的是它对问题的解决只是局部的，因为它在提单持有人和承运人之间建立的关系有一定前提条件，就是提单转让与货物所有权转让同步，而在实际业务中这种同步只是可能的而不是必然的，这就使提单持有人能取得的权利也只能是可能的而不是必然的。在没有取得时，提单持有人的状况依然如故。而且，法律的这一规定还带来了更多的混乱，因为提单持有人很难确知他有没有取得对承运人的权利，在确知以前，他的权利义务始终处于不稳定状态。1855年提单法在实行一百多年以后，终因这一问题不能解决以及其他一些问题而被1992年海上货物运输法所取代。新法取消了对所有权的要求，而规定只要是合法提单持有人就有权起诉承运人。直到此时，提单持有人才算是最终取得了对承运人的确定的权利。

英国是传统上的海运大国，其海商立法有很强的代表性，而且对世界各国的海商法有很大影响。现在几乎所有国家的法律都通过不同途径承认了提单持有人有权对承运人直接主张权利。如前苏联《海商法典》第121条规定：“承运人和收货人之间的权利关系，根据提单确定。凡提单内没有记载的海上运输合同的条件，只有在提单内载明引用上述条件时，对收货人才有约束力。”德国《海商法》第656条“提单的法律效力”第1款规定：“提单制约承运人与收货人之间的法律关系，”第3款规定：“承运人与托运人间的法律关系受运输合同的制约。”台湾学者则普遍认为提单是一种债权证券。在我国法下，提单持有人也可以直接向承运人主张权利，因为《海商法》第78条规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”但关于提单的三个国际公约（海牙、海牙/维斯比、汉堡规则）回避了这个问题，而把它留给各国国内法去处理。

二、提单债权关系的性质

对提单债权关系的存在，现在一般已经没有异议。但对这种关系何以会存在，或这种关系的性质如何，却众说纷纭，迄今没有定论。

总结起来，对提单债权关系性质的看法大致有三种。

第一种看法认为提单债权关系来自于运输合同，是一种合同关系。“提单合同”的提法经常见于海商法著作。这种观点又可分为以下三种：

1.说即认为运输合同是承运人和收货人订立的，具体签订合同的托运人只是收货人行事。在1855年前，收货人为了能够向承运人进行追偿，他必须证明托运人是作为他的人签订运输合同。英国学者ChrisCashmore在其著作中写道：“承运人的合同推定是和收货人（推定他是货物所有人）签订的，托运人是收货人的人。”（注2）权威著作Carver‘sCarriagebySea中也写道：“当货物交与承运人运送时，除非另有约定，以违约诉承运人的权利归属于托运时货物所有权人，或承担海运风险的人。如果实际托运人是按所有人的指示行事，后者得视为订立合同的人，有权起诉并承担支付运费的义务。但有特殊约定时，应考察约定的内容，如果显示出托运人是合同一方，则托运人享有权利，承担义务，即使他是为另一方利益行事，可能对货物毫无利益。”（注3）在国际贸易的初期，说是被普遍接受的理论。

2.合同让与说按照一般民法原则，合同主体可能发生变更。大陆法系称之为“债权更改”，而我国法律称之为“合同让与”。合同让与或债权变更的后果是债权债务的内容不变，但债的主体发生变化。有人主张提单转让使托运人和收货人之间也进行了一次“合同让与”，收货人因让与成为运输合同下新的主体。司玉琢教授主编的《新编海商法学》即持这种观点。该书认为：“严格地说，收货人不是海上货物运输合同的当事人。但当提单转让到他手里而使其成为提单受让人时，提单所证明的债权债务关系发生转移，即收货人享有提单赋予托运人的权利，并承担提单加予托运人的义务。可见，提单的转让，使提单所证明的海上货物运输合同中规定的部分托运人的权利和义务发生转移，属于合同当事人变更的一种情况。”（注4）

合同让与说在有的国家如英国被立法所采纳。英国1855年提单法在认定提单持有人权利义务时即使用了合同转让的原理，取代1855法的1992年法也是沿用这一原理，规定“提单合法持有者、海运单收货人、交贷单收货人受让运输合同下的一切诉权，就如他本来就是合同一方。”。英国法的一般原则是认为债权债务关系是人与人之间的一种十分密切的关系，除非法律另有规定，任何一方当事人都不能把他的合同权利或义务转让给第三者。而在提单问题上是以成文法为普通法原则创设了一个例外。

3.第三方受益人说此说认为当托运人与收货人不是同一人时，托运人是为收货人利益订立的运输合同。收货人作为第三方受益人，根据民法理论可取得以自己的名义直接请求承运人履行运输合同，以及承运人违约时请求损害赔偿或申请法院强制执行等权利。我国不少教科书持这种观点，如《民法新论》称“在某种情况下，订约当事人并不为自己设定权利，而是为第三人利益订立合同，这种合同即是为第三人利益订立的合同。例如，在托运人和收货人不一致时，托运人与承运人订立的合同就是为第三人利益的合同。”（注5）而

《海商法基础》也认为：“海上货物运输合同，通常都是为第三人（收货人）的需要而订立的合同。……收货人虽未参与合同的签订，但在合同成立后，便享有一定的权利，承担一定的义务。”（注6）

以上三种观点在我国都不完全适用。说对国际贸易初期的情况也许是适用的，现在这种理论在有限的范围内也许仍然适用，如记名提单情况下，可以认为记名收货人是真正与承运人签订运输合同的人，托运人只是收货人的人。又如在FOB合同的三种形式中，“传统型”中卖方被视为代收货人签约，而收货人实际享有运输合同下的权利，承担运输合同下的义务。但除此之外，“说”与实际情况已完全不相符合。现在往往是卖方而且只是卖方与承运人订有运输合同，买方只对取得的提单有兴趣而不关心运输合同的缔结过程，与卖方不存在任何的意图。

“合同让与说”不能解释合同义务如何能在不通知债权人时就让与，而且收货人得到的权利义务又可能与托运人的权利义务不完全相同。我国《民法通则》规定除非法律另有规定或原合同另有约定，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意。《海商法》对这一原则并没有另作规定，但实践中提单的转让一般都并不征求承运人的意见。法律规定收货人的权利义务依据提单记载确定，但提单记载可能与托运人签订的运输合同并不完全一致，这时很难说收货人是受让了原运输合同。另外在租船合同下，承运人签发提单给托运人，托运人又转让给第三方受让人时，由于承托双方之间的运输合同是租船合同，提单只是收据，而不是合同，甚至不是合同的证明，这种不是合同或合同证明的提单转让给第三方提单持有人后，承运人和提单持有人之间何以就能因提单转让而产生运输合同关系实在难以解释。最后，“合同让与说”也不符合某些提单持有人的希望，如银行在接受提单时往往只关注提单可能提供的担保，而不希望自动进入与承运人的运输合同关系。但“合同让与说”使他不能不成为合同一方。而对承运人而言，合同让与后托运人就不再是运输合同一方，不再承担本应承担的一系列义务，这是承运人很难接受的。采用合同让与理论的英国法是通过强制性法律规定解决了以上的某些问题，但也不能避免某些情况下难以自圆其说的尴尬处境。

“第三方受益人说”的问题是收货人作为第三方受益人，其权利义务完全取决于承托双方的约定；而且收货人的权利不是独立的债权，能被承运人对托运人的一切抗辩，包括托运人的违约所对抗。这不利于对收货人的保护，也不符合收货人凭清洁提单即可提货的航运习惯。

第二种观点也认为提单债权关系是一种合同关系，但与第一种观点不同，它不认为提单关系是运输合同的派生，而认为是一种新产生的合同，这就是“默示合同说”。该说认为虽然运输合同是承运人与托运人签订的，但当收货人凭提单向承运人提货，承运人放货时，在收货人与承运人之间就形成了一份新的合同。收货人提示提单构成要约，而承运人放货则构成承诺，运费是收货人支付的对价。新合同的内容与提单证明的运输合同的内容完全一致，并有追溯到运输开始时的效力。这种理论自1924年Brandtv.Liverpool一案中适用以来，在英国时常被引用。

默示合同说的缺陷在于实际上是否能够默示出一个合同要视每一案件的具体情况而定，缺乏法律应有的确定性和稳定性。而且虽然英国法院常在需要时找出一个“默示”合同，这种在根本不存在合同时创造出一个合同的作法与我国的法律习惯并不相符。从法律原理来看，合同成立所需的双方合意，以及英美法下合同成立所必须具备的“对价”，在“默示合同”时都很难得到满足。

第三种观点认为提单债权关系并非合同关系。这种观点的代表有“法律规定说”和“证券权利说”等。台湾学者张东亮在其编著的《海商法新论》中指出：“载货证券乃指海上运送人与载货证券持有人为确定运送之特定关系之债权证券。……为何载货证券具有此种债权之效力，作为运送权义的根据，其基础乃因载货证券之具有要因证券性及文义证券性之两面特性。细析之，其所以影响债之效力，学说有下列三种：（1）要因说，（2）证券权利说（3）折衷说”（注7）。该书所说的要因说与前述合同让与说或第三方受益人说近似，折衷说则是要因说与证券权利说的折衷。证券权利说强调提单的文义性，因此又称为文义说，它认提单签发后，承运人与提单持有人关于运送事项应依提单记载，这是因为文义性是证券流通的基础，因此当事人权利义务的范围都应依提单文义来确定。这里的证券权利说提出了提单作为一种文义证券的性质是承运人和提单持有人之间关系依提单确定的基础，但对于提单债权关系的具体性质还是分析不够透彻。

“法律规定说”也是由台湾学者提出：“受货人之所以取得权利，其法律上之根据，固有说、无因管理说、新契约说、转让说、第三人契约说之争。惟吾人以为受货人之取得权利，系基于法律之规定，受货人之取得权利，既非受让‘托运人’之权利，亦非出于契约之约定，故应以‘法律规定说’为是。……其实，托运人因运送契约所生之权利，与受货人因法律规定所取得之权利，并非两个权利，而是一个权利，仅受货人取得权利时，托运人对于运送人依运送契约所得行使与之有关之权利，处于休止状态，不能再予行使而已。”（注8）这种观点的问题在于认为受货人因法律规定取得的权利与运输合同所生的权利为一个权利。

总之，以上各学说虽然都能一定程度上说明收货人权利义务的来源和性质，但都不能与海运实际情况、当事人意图及我国现行法律结构完全符合。问题的根源在于收货人的权利义务是随着提单的流转性这一海运的特殊现象发展起来的，具有海商法的特殊性，不能套用民法中的一般原理来解释收货人权利义务的性质。因此，笔者认为提单持有人对承运人主张的债权关系不应该用运输合同关系来解释，而应认为是因提单签发而成立的异于运输合同的独立的债权关系，这种关系的性质在我国用证券关系说来解释较为妥当。

这里所谓的“证券关系”，是指这种关系是基于证券签发而产生，和证券本身结合在一起的。提单关系作为一种证券关系既包括物权关系，又包括债权关系。就债权关系而言，它主要指提单持有人对承运人的直接权利是基于持有提单的事实而产生的，要求承运人依提单记载的条件交付特定物的权利。这种权利不是来自于承、托双方在运输合同中对第三方受益人权利的约定，而是来自法律规定，托运人不能随意取消；这种权利的转让也不是运输合同的转让，而是依据提单的可转让证券性进行的转让，提单持有人取得提单即取得权利，不用通知承运人，也不受托运人权利缺陷的影响。与上述台湾学者主张的“证券关系说”不同，笔者认为这种提单权利和托运人在运输合同下的权利是两个权利而不是一个权利。它和提单本身结合在一起，在提单签发时产生，注销时终止，持有提单才享有权利，丧失提单就丧失权利，除非依正当途径得到提单的补发或其他补救。

虽然各国立法很少直接规定提单债权关系是一种证券关系，但这种提法也并非毫无根据。韩国《商法》第820条明确规定提单准用提货单的提货证券性、当然指示证券性、文义证券性、处分证券性、交付的物权效力等的规定；希腊《海事私法典》第170条规定：“在指示提单情况下，现行有效的有关汇票的法律类推适用于对提单持有人的抗辩。”这些都表明各国法律对提单证券性的一定程度的确认。我国台湾地区和大陆部分学者一直将提单称为一种债权证券，

而债权证券本身的含义即表彰债权，以债权为证券权利内容：提单持有人持有这种债权证券即得主张证券所表示的债权，无需再借助于“第三方受益人”、“合同转让”等学说证明权利来源。

将提单关系视为一种证券关系不仅可以完善地解释提单持有人的权利，而且符合权利证券化的大趋势，有利于确认提单关系的独立性，保障提单的正常流通，最大限度地发挥提单的商业价值。

提单作为一种证券不是证权证券而是设权证券。正如提单表彰的物权不是货物所有人的间接占有权，提单表彰的债权也不是运输合同当事方的权利或合同第三方受益人或合同受让人的权利。提单的物权和债权都是基于提单行为而产生的新的权利，和原有的权利的性质和内容都不同。

提单证券关系和票据关系一样都属于证券关系，但彼此之间又有很大区别。票据关系的内容可分为两类，一类是债权人的付款请求权与债务人的付款义务，另一类是债权人的追索权与债务人的偿付义务。提单关系则主要是债权人的交付货物的请求权和债务人的交货义务，追索权在提单上是否存在法无定论，但一般认为提单上的被背书人并不在承运人拒绝或不能交付货物时有向其前手或其他提单上的背书人追索的权利。美国《统一商法典》第7—505条规定：“对货物保管人签发的所有权凭证作出背书，不使背书人对货物保管人或前手背书人的违约承担责任”，美国1916年《提单法》第175条也规定提单背书人不为承运人或其前手的违约负责。我国《海商法》第78条规定提单持有人和承运人的关系依提单确定，但没有规定提单持有人和提单上其他背书人的关系也这样确定，因此应认为和美国法是一致的。从这一点来看，提单债权关系的确立使提单受让人及提单价值的保护得到了更多的保障，但提单的信用毕竟还没有发展到票据的程度。

三、提单债权关系与运输合同关系

要正确理解提单债权关系，必须分清提单债权关系与运输合同关系。

提单债权关系与运输合同关系首先是不同的两种法律关系。提单债权关系的主体是承运人（提单签发人）和提单持有人，运输合同关系的主体则是承运人和托运人。提单债权关系从提单签发时产生，到提单注销时结束，运输合同关系则一般在提单签发前，在托运人和承运人就运输条件达成一致，租船定舱时就产生了。提单债权关系下承运人的义务是向持有提单者交付特定的物，运输合同下承运人义务是履行货物运输任务。提单债权关系的内容完全由提单记载确定，运输合同的内容则不仅体现在提单记载中，提单记载只是运输合同内容的初步证据，承托双方之间在提单签发前的约定永远可以推翻提单记载。提单内容和运输合同内容不能

混淆，如在TheArdennes案中（注9），英国法院判决托运人不受未经其同意的提单上的绕航条款约束，而在另一案中，托运人知道提单记载不实，承运人却不能以此抗辩提单持有人。当然提单中也可载入一条“替代条款”，说明运输合同内容以提单记载为准，对这种条款效力如何，法院有不同判决。

但提单债权关系与运输合同关系虽然不同，却又并非毫不相干。提单关系是一种形式的或抽象的关系，即仅由承运人签发提单，提单持有人取得提单而形成。承运人之所以签发提单，提单持有人之所以取得提单，在经济和法律上必有一定的原因，这些原因包括运输、买卖、抵押等。运输合同是承运人签发提单的原因，因此，运输合同关系可视为作为证券关系的提单债权关系的原因关系之一。

提单签发后，提单法律关系成立，这种关系的存在不依赖于运输合同的存在而有效，但它并不总是发生作用，它的效力和运输合同效力相互影响。这种牵联关系首先表现在运输合同对提单关系的影响上，当运输合同当事人同时又是提单关系当事人时，运输合同而不是提单关系发生作用。

当提单持有人是托运人时，承运人和托运人之间的关系依运输合同而非提单决定。关于这一点英国法有大量判例，还有的国家法律有明确规定，如德国《海商法》第656条规定：“提单制约承运人与收货人之间的法律关系。承运人与托运人之间的法律关系由运输合同制约。”在我国，《海商法》第78条第1款规定，承运人和收货人、提单持有人之间的关系依提单的规定确定；第2款接着规定，除非提单另有规定，收货人、提单持有人不承担在装货港发生的滞期费等与装货有关的费用，而这些费用托运人往往是应该负担的。因此从第2款的规定可推出这一条的提单持有人不包括托运人，托运人和承运人的关系仍应依运输合同确定。

船舶可能是承运人自有的，也可能是从其他船东或租船人处租入的。一般情况下租船合同的存在并不影响提单关系，但当提单持有人是租船人时，不论他是作为托运人直接接受提单签发，还是作为托运人以外的人后来受让提单，它和承运人的关系都依据租船合同而非提单决定，当提单持有人是租船人以外的第三方时，则受提单约束。英国法曾对租船人受让提单和作为托运人直接接受提单的地位是否有不同有争议。如Carver‘s第11版认为租船人受让提单后就和一般托运人以外的提单持有人一样，与承运人的关系依提单决定。但该书第13版否认这种观点而认为只要租船人持有提单，不管是直接取得还是受让，他和承运人的关系都依租船合同决定。后一种观点现在是通说。其他许多国家的法律也有类似规定。对租船合同下签发的提单，我国《海商法》第95条规定：“对按照航次租船合同运输的货物签发的提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款。”当提单持有人是承租人时，承运人与提单持有人之间的关系显然应依租船合同确定。这里对“承租人”没有限制规定，提单持有人只要是承租人就要受租船合同约束，而不管他是直接从承运人处因签发而取得提单还是从其他提单持有人处因转让而取得提单。

提单债权关系既然是法定的独立存在的关系，本应与运输合同互不相干。但法律规定提单债权关系独立存在的理由是保护第三方提单持有人，从而保护提单的价值。而当提单由和承运人签订运输合同的人持有时，这条理由显然不成立。相反，对签订了运输合同的人来说，他既然签订了合同，就应该受“合同必须遵守”这一基本原则的约束，提单的存在不应改变他的地位。公务员之家

当提单是在托运人以外的第三方提单持有人手中时，提单法律关系发生作用，提单持有人依据提单享有对承运人的直接债权，不受与提单记载不同的运输合同的规定的影响。

提单关系发生作用后，对运输合同是否有影响，各国看法不同。有人认为运输合同依然成立而且不受影响，承运人向提单持有人交货正是履行了运输合同，如果在交货中有什么问题，不仅提单持有人可以诉承运人，托运人也可以依据运输合同诉承运人；反之，承运人也可以向提单持有人或托运人分别主张权利。也有人认为运输合同在提单关系起作用后就暂时中止了，承运人的一切权利义务都只能针对提单持有人，承运人与托运人之间不再有直接关系。还有人认为提单关系对运输合同有影响，但是是局部的，即提单关系生效后托运人不可再向承运人主张权利，但承运人仍有权要求托运人履行运输合同下的义务。

从各国立法情况来看，英国1855年提单法规定提单持有人如果在受让提单时同时取得提单项

下货物的所有权，则提单所证明的运输合同的诉权也转让给他。学者解释既然是转让，则受让人取得权利之时也就是出让人丧失权利之时，因此托运人在提单转让后不再有运输合同的诉权。取代1855年法的1992年海上货物运输法把这个问题规定得更明白，该法第2条第5款明文规定，提单权利转让后，则一方因为是运输合同的最初缔约方而取得的任何权利也因而被消灭。该条未提及运输合同当事方的义务，学者认为应解释为义务继续存在。这是提单关系对运输合同关系有部分影响的立法的例子。德国《海商法》第656条规定承运人和托运人的关系由运输合同制约，但625条规定承运人不得向托运人请求可向收货人主张的运费，除非托运人从中得益。这是提单关系对运输合同下托运人义务的影响。而前苏联《海商法典》第296条直接规定了哪些人可对承运人索赔和诉讼，其中对货损货差索赔的是出示提单的人，似乎提单关系排斥了运输合同关系，但该法接着又规定，提出索赔和诉讼的权利在收货人和托运人之间可以相互转让。法国1966年12月31日法令第41条规定：“托运人应交付运费。在到付运费的情况下，如收货人接受交付的货物，收货人也同样是债务人。”“同样”二字证明了提单关系不影响运输合同下托运人的义务存在。

台湾海商立法没有对这一问题进行规定，司法实践中做法似乎也不一致。台湾“最高法院”1977年度台上字第1615号民事判决指出，提单转让后，仅提单持有人与运送人间发生关系，“被上诉人系托运人，似无牵涉之余地”（注10），因而托运人无诉权。但此前“

最高法院“1974年度台上字第1417号民事判决则指出：”依民法第644条规定，于一定条件之下，固许受货人取得托运人因运送契约所生之权利，但受货人取得此项权利，为由于法律所赋予，非由托运人所移转，故托运人之权利，与受货人之权利，可同时并存，不因受货人之取得权利后，托运人关于运送契约之权利，即因而消灭。“〔11〕

债权关系范文篇4

关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用

与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。

债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。

我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。

债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。

一、代位权的概念和特点

代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：

第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。

第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。

第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

二、代位权的性质

（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。

代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。

债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。

（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。

债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。

依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。

但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。

（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。

代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。

三、代位权的构成要件

《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：

（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。

由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]

这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。

同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。

（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。

《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。

债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。

债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。

考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。

2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。

怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。

3、到期债权应具有金钱给付内容

从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。

（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。

代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。

（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。

从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。

如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。

四、代位权的效力

债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。

（一）对于债权人的效力

代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。

行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。

（二）对于债务人的效力

债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。

首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分起诉债务人；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。

再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。

（三）对于次债务人的效力

债权关系范文篇5

关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用

与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。

债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。

我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。

债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。

一、代位权的概念和特点

代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：

第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。

第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。

第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

二、代位权的性质

（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。

代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。

债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。

（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。

债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。

依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。

但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。

（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。

代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。

三、代位权的构成要件

《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：

（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。

由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。

同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。

（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。

《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。

债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。

债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。

考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。

2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。

怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。

3、到期债权应具有金钱给付内容

从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。

代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。

（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。

从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。

如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。

四、代位权的效力

债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。

（一）对于债权人的效力

代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。

（二）对于债务人的效力

债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。

首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分起诉债务人；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。

再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。

（三）对于次债务人的效力

债权关系范文篇6

债权人的代位权是债的保全制度的一种，为债权人提供了更周密细致的保护，确立了我国民法上的债权人代位权制度，填补了我国法律漏洞。本文简要分析了合同法债权人的代位权。共分四部分，第一部分分析了债权人代位权的概念、作用及其法律特征；第二部分分析了债权人代位权的目的、内容，债的保全是债权人代位权制度的根本目的，债权人代位权制度作为债的保全制度是民事责任制度的继续和补充；第三部分分析了债权人代位权的构成要件，债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础；第四部分重点分析了代位权的效力。代位权规定的一个重要目的就是要解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，但该规定最终能否实现这一立法目的，有赖于对它作正确的解释和适用，需要吸收、借鉴国外判例学说的先进经验，并借助我们的司法实践以充实法律生命。

关键词：合同法债债权人代位权

债权人的代位权是债的保全制度的一种。债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。

我国《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人的行使代位权的必要费用，由债务人负担。”此条规定为债权人提供了更周密细致的保护，确立了我国民法上的债权人代位权制度，填补了我国法律漏洞。

最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（－）（以下称《合同法解释》）。更进一步对债权人的代位权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起共同构成了保护债权人债权的三角架。

一、债权人代位权的概念、作用及其法律特征

〈一〉概念

所谓债权人代位权是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。

〈二〉作用

根据合同之债一般原则的要求，债务人在订立合同时应以其全部财产成立一般担保，保证合同的履行；因此在合同成立后，债务人的财产就成为担保债权实现的责任财产，当债务人处分其作为责任财产的财产利益时，必须受保护债权的法律的约束，所以，当债务人违反诚实信用原则，消极管理责任财产削弱自己的资信状况，并有危及债权实现的预料时，债权人可以依法代债务人之位行使债务人的权利，以充实债务人的资产，保障合同债权的实现。同时，由于代位权没有赋予债权人对第三人财产的直接支配权，而是仅授权债权人暂时代替债务人的地位，行使债务人的权利。因此债权人在向第三人行使债务人对其所享有的权利时，不存在扩大债权效力范围，侵害无关第三人利益的问题。

〈三〉法律特征

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权法律特征如下：

1、债权人代位权是以自己的名义，行使债务人对第三人（即债务人的债务人）的到期债权的权利，它不是权。

2、代位权是债权人的法定权利，它的产生、行使条件和程序都是源于法律的规定。代位权是因债权人与债务人的合同关系的存在，由法律赋予债权人的特定的用以保护其债权实现的权利，这一权利与合同的生效同时产生，而不管当事人在合同中是否有代位权的明确约定。

3、代位权主要是针对债务人怠于行使到期债权的消极行为。如果债务人以作为的方

式处分其财产，则债权人可以通过行使撤消权，保护自己的债权。

4、代位权并非债权人对于债务人或第三人的请求权，其在债务人的履行期到来之前

也可以为保全债务人的责任财产而行使。由于代位权行使会使债务人与第三人的法律关系变更，而这种变更的基础在于债务人的债权。因此代位权又不是固有意义上的形成权，而是一种从属于债权的特别权利。属于广义上的形成权。

二、债权人代位权的目的、内容

〈一〉设立债权人代位权的目的

债的保全是债权人代位权制度的根本目的。

在民法理论中，民事责任制度一直是保证债权实现的最重要的手段，然而民事责任制度尚不能独立完成担保债权的重任。民事责任的承担需要有债务人偿债资力为基础。如果债务人以积极甚至以消极的方式处分自己的财产，从而减弱或丧失其偿债能力。如果法律对此无能为力，民事责任制度的功能将严重受损。

可见，债权人代位权制度作为债的保全制度是民事责任制度的继续和补充。它与债的担保制度（狭义）、民事责任制度共同构成完整的债权保障体系，显然，通过保全债权进而维护交易安全是债权人代位权制度的基本价值取向。

〈二〉债权人代位权的内容

就代位权的行使而言，债权人代位权制度包括以下内容：

1、代位权行使的主体是债权人。只要债权人代位条件成立，债权人就可以行使代位

权。如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，其他债权人就不得就该项权利再行使代位权。

2、债权人需以自己的名义行使代位权，而不是以债务人的名义来行使。与民法上的

不同，民法上的权是指以被人的名义实施法律行为，而后果归于被人的法律制度。

3、债权人必须通过向法院请求来行使代位权。即通过诉讼程序，甚至包括国际仲裁和国内仲裁程序。

4、代位权行使的范围以债权人的债权为限，但专属于债务人自身的除外。由于债权

人行使代位权的目的是保全全部债权人的债权。故其行使的范围不限于行使代位权的债权人的债权，还包括其他债权人的到期债权。

5、债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。债权人之所以行使代位权是因为债

务人怠于行使债权，进而损害了债权人的利益。只有让债务人承担必要的费用才能体现公平原则。

三、债权人代位权的构成要件

《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对债权人代位权的行使要件作了明确规定，现分述如下：

〈一〉债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系，债权人对债务人的债权必须合法、确定

有效的合同关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的合同不成立，被确认无效或被撤消等，则合同之债自始即不存在，债权也不存在，因而债权人也就不可能行使代位权。

由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在，债权被撤销或非法，债权人均不存在代位权。这里的“合法“是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。

这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。

同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如果次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题，债务人处分对次债务人的债权如果侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。

〈二〉债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权

《合同法解释》第十三条，此要件作了详尽的规定：“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张期享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。

债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。

债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的，在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。

考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明确，《合同法》第六十二条第四项作了明确规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”也就是以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。

2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。

怠于行使权利，是说行使并能行使而不行使，且“不行使权利”，表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利，它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部份债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上预以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而又明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。

3、到期债权应具有金钱给付内容。

从民法传统理论和民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权，物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或撤销权，合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本上采用了以上观点及做法。但《合同法解释》第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。

〈三〉债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害

代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权。使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。

〈四〉代位权的客体非专属债务人自身的债权

代位权以债务人对第三人的权利为客体，因此代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提，这就要求不仅债务人对第三人享有债权，而且必须是到期债权，否则所谓代位权也就无以确立。

另外，从理论上分析，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形如下：

1、对债务人的期待权不能行使代位权。

依据我国《合同法》之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。

2、对债务人的专属权不能代位行使。

债务人基于亲属关系，身份关系的债权，如基于抚养关系，赡养关系，继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。

3、对法律禁止扣押的权利不得行使代位权。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、

抚恤金等的请求权。禁止让与之权利不得代位行使。

不得让与的权利大致有：依权利性质不得让与、以公益理由不得让与、以当事人特别约定不得让与。对前两项债权人不能代位行使，后一项不妨碍行使代位权。

如上所述，代位权之客体及债务人现有的财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此《合同法》第七十三条第一款，《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确，即基于抚养关系，扶养关系、赡养关系，继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人行使代位权。

四、代位权的效力

债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。

〈一〉对于债权人的效力

债权人代位行使债务人的债权，其目的在于保全自己的债权，代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。《合同法解释》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者－债权人。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权即不能超出债权人的债权数额。也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务。做到了即保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。

〈二〉对于债务人的效力

债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。

首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。并且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部份起诉债务人；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使没有意义的行为。不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。

再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如果次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。

〈三〉对于次债务人的效力

对次债务人来说，债务人对其享有的权利，无论是债务人自己行使还是债权人代位行使，次债务人的法律地位和利益均无影响。因此，次债务人对债务人的一切抗辩均可向债权人主张。如：不可抗力抗辩、诉讼时效抗辩，同时履行抗辩，不安抗辩、权利瑕疵抗辩等等。但是这种抗辩应以债权人行使代位权之前所产生为限。

如果经人民法院审理认定债权人对次债务人的代位权成立。由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人以债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

《合同法》第七十三条关于债权人代位权规定的一个重要目的就是要解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，但该规定最终能否实现这一立法目的，有赖于对它作正确的解释和适用，需要吸收、借鉴国外判例学说的先进经验，并借助我们的司法实践以充实法律生命。

参考资料

（按引用先后排列）

（1）赵旭东主编《合同法学》中央广播电视大学出版社出版2000年10月。

（2）孙礼海主编《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版。

（3）最高人民法院1999年12月29日的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》。

债权关系范文篇7

【关键词】债权；侵权；第三人；霸座

一、“霸座”案中的法律关系与问题

分析“霸座男[1]”“霸座女[2]”等多起“霸座”案[3]，笔者发现，“霸座”案一般是在公共交通运输活动中，乘客票面分配的座位被第三人强行霸占，不予返还并受到相应处罚的情形，在这类案件中往往存在以下两种民事法律关系：第一，乘客与承运人的客运合同关系，乘客与承运人之间虽无书面合同的订立，但是售票时客运双方均对始发地、目的地、座位区域、携带行李、票价等一系列合同内容达成合意，《合同法》293条规定，无特殊情况的，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立。乘客与承运人之间的合同关系是“霸座”案中最基础的法律关系。第二，乘客与第三人侵权关系，在“霸座”案中，客运合同真实有效，乘客与承运人之间存在债权债务关系。乘客享有在客运期间内乘坐票面规定座位到达目的地的权利，在承运人完成提供相应座位的义务之情况下，乘坐约定的座位属于合同标的给付的一部分，第三人的“霸座”行为是典型的侵犯债权行为，会导致合同目的无法完全实现。笔者认为在这种情况下乘客对座位享有特定的合同权利，应对其加以保护。但侵权关系产生的侵权之债因我国无相关法律规定而无法得到救济，在权利本位范式下，第三人侵犯债权救济制度的建立相当具有必要性。

二、第三人侵犯债权的理论基础

（一）债权的不可侵犯性。第三人侵犯债权制度建立与发展的基础是债权的不可侵犯，有观点认为，“盖即曰权利，即有不可侵犯性，物权为然，债权又何独不然。”[4]法律以其强制力保障公民之权利，虽然对于权利种类有相对权与绝对权之分，但从法律规定之目的出发，笔者认为，在权利本位的范式下，无论权利是何种类型，只要是合法的权利，都受到法律的保护，债权是众多权利的一种，当然具有不可侵犯性，侵犯他人合法权利应当承担相应责任或受到相应处罚。（二）债权相对性的突破。传统民法按照义务人的不同将权利类型划分为绝对权与相对权，债权是典型的相对权。但在目前的民事生活中债的相对性已有所突破，“债权物权化”的体现日益增多，有学者认为“物权和债权在某些特定部分仍然处于混合状态”[5]，比如在我国2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确了两种债权相对性突破情形，第一，实际施工人可跨过转包人直接向发包人主张工程款；第二，发包人向承包人和分包人均可主张违约责任。[6]又如我国《消费者权益保护法》第四十条第二款规定，消费者或者其他受害人商品缺陷造成人身财产损害的，既可以向销售者追偿，也可以向生产者求偿。而“买卖不破租赁”的特殊规定更是债权物权化的体现，使得租赁权能够对抗所有权。在立法以及司法实践中债权相对性被突破的应用越来越广，权利本位范式下公民对包括债权在内的权利保护要求越来越高，债权不可侵性的特征得到发展与认可，此背景下，第三人侵权制度的构建有了良好的发展空间。

三、第三人侵犯债权的概念与构成要件

历史上第一起第三人侵犯债权的案件来源于英国，1853年的拉姆利诉吉厄一案，案情大致如下：拉姆利与吉厄两人都是戏院老板，拉姆利与当红明星维格签订了为期三个月的在其戏院独台演出的合同，但吉厄在明知合同履行期间“恶意引诱”维格不履行合同，并开出高价到自己的戏院演出，拉姆利起诉吉厄明知自己已与维格存在演出合同关系后恶意阻挠债权行驶，构成侵权，法院判决拉姆利胜诉。此案在英美法系债权侵权的规定中具有里程碑式的意义。[7]作为大陆法系国家，我国关于第三人侵犯债权的概念界定争议较小，学界主要观点如下：第一，债权侵权是“债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意同谋实施旨在侵害债权人债权的行为并造成债权人损害。”[8]第二，债权侵权是“债的关系当事人以外的第三人故意实施妨害债权实现、使债权人因此遭受财产利益损害、应当承担损害赔偿等民事责任的侵权行为。”[9]第三，债权侵权为“不法侵害债权指第三人以故意损害他人债权为目的,妨碍债务人履行债务的行为。”[10]笔者认为，第三人侵犯债权是第三人明知债权存在而故意实施的使得债权无法实现并应当承担相应责任的民事侵权行为。债权侵权作为一种较为特殊的侵权形式，纳入传统侵权四要件构成如下：（一）第三人故意。传统的债权债务关系来源于合同，是合同双方主体之间的权利义务关系，合同双方主体既签订合同的主体，主要关系由《合同法》调整，若债权债务关系人存在违约等情形，依照合同规定承担责任。第三人侵犯债权在日本法中有学说如下：“妨害债权实现的，称为侵害债权。广义言之，第一是债务人的侵害，既不履行债务；第二是债务人以外的第三人对债权的侵害，一般所言的债权侵权，就是指这种侵害。”[11]笔者认为，在第三人侵权关系中的第三人是与债权债务关系两方无关的第三方，其侵权行为与合同无关，而侵权关系调整应当适用侵权法的有关规定。第三人在主观上应存在故意。由于债的相对性，债权债务人没有公示债权债务关系的必要，所以对于一般第三人来说具有隐秘性，而侵权第三人存在对债权的明确认识而有意侵犯之就排除了过失的可能性，“霸座”案中，债权人的债权是可以被第三人清楚识别的，在这种情况下依然霸占座位的行为显然侵犯了当事人的债权。（二）侵害债权的不法行为。对于公民个人而言，法无禁止即自由，被法律所规定或不被法律禁止的行为都是合法行为，不法行为就是与法律规范有直接或间接冲突的损害法律保护对象的行为。在侵权法领域，不法行为是与市民社会或者国家法律冲突导致他人受保护的民事权利或者利益受侵害的加害行为。[12]另有观点认为，不法行为是指不履行法定义务、阻断对他人受保护的法律行为以及违反公序良俗的行为。[13]笔者认为，公序良俗原则作为我国《民法总则》所规定的强制性规范，可以直接在法院裁判中使用，当然地可以作为判断侵犯债权的侵权行为不法性的条件，侵权行为是第三人故意引起侵权损害结果的必要条件，在“霸座”案中，“座位”作为一种合同给付标的，强行取得的行为侵犯了相对人受法律保护的合同权利，属于不法行为。（三）合法债权的损害。笔者认为，我国法律只对合法债权进行保护，而对于赌债、嫖债等非法债权不做保护，且只有侵权行为导致了损害结果的产生才会引发被侵权人的损害赔偿请求权。有学者认为，损害结果是一定行为导致权利主体的人身、财产或其他权利受到侵害，并造成财产利益或非财产利益减少或灭失的结果。[14]“霸座”案中，乘客购买火车票后，客运合同随之成立，承运人与乘客之间的合同当然成立并生效，在此情况下，乘客享有的要求承运人按照合同法给付座位并将其运送至目的地的债权也当然合法有效，而侵权人的“霸座”行为导致债务人的履行合同行为无法正常进行，债权人合法债权遭受损害。（四）侵权行为与损害后果之间存在因果关系。传统侵权理论在因果关系方面采用的是必然因果关系说，认为行为人的行为与损害结果有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。[15]第三人侵害债权行为除高铁“霸座”这类直接侵权行为外，还存在如“恶意诱导他人解除合同”等情形的间接侵权行为，以必然因果关系确认第三人侵犯债权时条件未免太过苛刻，笔者认为应当采取相当因果关系的判断，即行为人改变危险，增加损害结果发生之可能性，损害之发生不存在异常独立原因的介入。第三人侵犯债权结果发生后，可以以一定的事由组阻却，除一般侵权违法行阻却事由以外，针对第三人侵权还可以参考美国法，将正当竞争、职责履行、忠告等免责事由引入。

四、我国第三人侵犯债权规制现状与完善

债权关系范文篇8

关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用

与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。

债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。

我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。

债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。

一、代位权的概念和特点

代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：

第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。

第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。

第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

二、代位权的性质

（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。

代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。

债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。

（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。

债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。

依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。

但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。

（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。

代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。

三、代位权的构成要件

《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：

（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。

由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]

这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。

同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。

（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。

《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。

债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。

债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。

考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。

2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。

怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。

3、到期债权应具有金钱给付内容

从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。

（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。

代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。

（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。

从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。

如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。

四、代位权的效力

债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。

（一）对于债权人的效力

代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。

行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。

（二）对于债务人的效力

债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。

首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分起诉债务人；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。

再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。

（三）对于次债务人的效力

债权关系范文篇9

关键词：债权文书；公证；可诉性；权利救济

通过中国裁判文书网、元典等案例检索网站输入“公证债权文书”或者“赋予强制执行效力债权文书”进行案例检索，发现大多数的公证债权文书的当事人都是银行等金融机构与普通借款人之间签订并经公证机构公证的债权文书，说明大多数金融机构对风险化解有较强意识。银行愿意通过公证来确定并明确与借款人的债权债务关系，如债务人不履行债务或者履行不适当的，可以直接凭公证债权文书和执行证书向法院申请强制执行。毫无疑问，公证债权文书被大多数金融机构视为纠纷预防甚至解决的一大重要选择。但是，一旦就债权文书内容发生纠纷，当事人是否具有诉权在理论上存在较大分歧。支持者认为虽然公证债权文书是当事人之间约定并经过公证机构确认的具有强制执行效力的法律文书，但是该约定并未排斥债权人的诉权，并且公证债权文书本身只是一个法律事实，既可以申请强制执行也可以提起诉讼。反对者认为，公证债权文书是合同当事人以放弃诉权为基础的债权文书，公证债权文书与法院的生效判决或者仲裁委的仲裁裁决具有类似的法律效果，公证机构一旦出具执行证书，视为取得执行依据，当事人不能再选择诉讼程序对债权债务关系进行二次确认，这不符合司法程序。

一、内容无错误的公证债权文书概述

（一）公证债权文书的概念、特点与分类

1．公证债权文书的概念与特点。公证债权文书，是指经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行①。简而言之，就是对于具有强制执行效力的公证文书，可以不经法院审判程序而直接申请强制执行。公证债权文书具有如下特点：一是公证债权文书具有证据效力和强制执行效力，公证债权文书具有与法院生效的裁判文书同等的法律效力，债权人可以根据公证机构签发的执行证书，不经诉讼程序直接申请人民法院强制执行；二是债权文书需要经过公证才能具有强制执行效力；三是债权文书以给付为内容，可以是给付货币、物品或者有价证券；四是有关给付内容必须是债权债务人双方无争议的；五是强制执行公证只能适用于特定范围。2．公证债权文书的分类。从公证债权文书内容有无错误可以将公证债权文书分为内容错误的公证债权文书和内容无错误的公证债权文书。

（二）公证债权文书的性质

根据公证债权文书的概念可知，公证债权文书有规范的格式，具有很强的法律效力，在研究无错误的公证债权文书的可诉性之前，有必要对公证债权文书的性质进行界定，根据公证债权文书的定义可以看出，公证债权文书的属性应当包含以下两点：1．当事人合意意思自治原则。意思自治指的是在民事活动中，各方当事人的意志不受国家权力和其他当事人的干涉，在法定范围内该当事人的意志是自由的、不受干扰的。意思自治在公证债权文书中具体表现为当事人有权选择诉讼程序、仲裁程序或者公证程序作为纠纷解决方式，而公证债权文书属于意思自治中的合同自由，这是意思自治原则在公证债权文书中的体现。意思自治的意义有三：一是在于赋予当事人基于真实意思表示所做的行为具有法律上的约束力，并赋予市场主体在市场经济活动中的行为自由；二是允许民事主体在民事活动中通过自由意志产生、变更和消灭民事法律关系；三是法无禁止即自由，作为私法自治的基本原则，该原则要求只要当事人约定的内容不违反法律法规的强制性规定以及公序良俗原则，任何主体都无权干涉。公证债权文书是经过公证的债权文书，本质上是债权文书。债权文书，即当事人之间约定的以给付为内容的债权债务关系，完全是当事人之间真实的意思表示，形成合意时，该约定即可约束各方当事人。因此，公证债权文书是当事人以意思自治的方式自主选择实现私权的有效途径，在权利义务关系成立之时，债权人与债务人预先达成将来执行之合意，此为公证书得为之法理依据。2．国家公信力背书背书，在商业行为中指的是将票据转让出去时需要转让人在票据背面签名或盖章，背书产生类似于担保责任，后来背书也引申为保证、担保的意思。公证活动本身是以国家公信力背书的活动，而公证文书的本质是国家公信力对民事领域的法律行为、有法律意义的事实、有法律意义的文书以及诸如继承、提存等非讼事务的背书，也即国家公信力对民事领域的法律行为、有法律意义的事实、有法律意义的文书提供担保，公证文书作为证据通常不需要经过质证即可被法院采信,也即由国家公信力和国家权威对民商事领域的债权债务关系进行确认，使之达到明确稳定的状态。但是债务关系也仅仅在该债权文书进入公证之前或者公证时处于明确状态，随着各种新型民事法律或民事经济关系的出现，债权债务在履行过程中存在过多影响其顺利实现的因素，使其缺乏稳定性。综上，公证债权文书是以当事人的合意为基础确定的债权债务关系，再通过国家公信力对该债权债务关系予以明确，使其达到没有争议的稳定状态，为后期进入法院的执行程序奠定基础，但本质上公证债权文书还是民商事领域的债权债务关系，虽然该债权债务关系在公证时处于较为明确状态，但是履行过程中的不确定因素依然有使其转化为不确定状态。虽然公证债权文书作为预防纠纷的方式之一，为构建多元化纠纷解决机制提供了制度支撑，但并不能绝对的保证债权文书的稳定，因国家公信力不是国家强制力，经过国家公信力背书的债权文书并未在理论上得到支撑。

二、内容无错误公证债权文书可诉性研究的必要性

（一）可诉性相关

1．可诉性的概念可诉性，也称“可审查性”，是指事项或者规范可以被司法机关裁判的属性，包括纠纷的可诉性和法律规范的可诉性。依据可诉性的概念可以得出，可诉性包括行为的可诉性和法律规范的可诉性。本文研究的文公证债权文书可诉性是指司法机关能否对经过公证的债权文书进行审查监督，换言之，公证债权文书能否被纳入法院的受案范围或者当事人能否就该公证债权文书向法院提起诉讼。公证债权文书的可诉性既能作为受害者的救济资格途径，又能反映法院作为裁决机构的裁决能力与权力。2．债权文书内容错误的可诉性最高人民法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（以下简称《批复》）对公证债权文书确有错误的并被人民法院裁定不予执行的，当事人可以向法院提起诉讼②。依据权利的救济理论，债权文书错误，当事人或者利害关系人必然可以通过诉讼程序行使救济的权利。本文中该种情况不作讨论。本文重点论述公证债权文书在没有错误的情况下当事人是否享有诉权。

（二）内容无错误公证债权文书可诉性研究的必要性

1．理论上的争论关于公证债权文书是否排斥诉权一直存在较大争论。支持者认为公证债权文书虽然具有强制执行力，但是法律并未明确禁止当事人不得向法院提起诉讼。反对者认为公证债权文书本身就是当事人以放弃诉权为前提，诉讼的目的就是使债权债务关系明确，而经过公证的债权文书本身是对民事经济关系的确认，若再允许当事人向法院提起诉讼则违背了一个实体法律关系对应一个程序法上的效力的原则。（1）支持者的诉权保护与权利救济理论诉权在理论上的含义虽然一直没有定论，但诉权在性质上属于请求权的观点并无争议。民事诉讼，本质上是以司法机关代表国家介入并解决民事纠纷的一种制度，也即公力救济。在大多数学者看来，诉权是一种程序选择权，而程序选择权的享有不仅在于更加有利地实现当事人的实体利益,而且能够为当事人带来程序上的边际效益;它不仅关涉当事人程序主导权和程序自治权,而且也涉及对当事人根本人权的保障。即便诉权具有任意性，当事人可以以自己的意思表示放弃诉权，但是该种任意性也是以尊重当事人的意思表示为基础，若当事人愿意通过诉讼程序来解决纠纷，则应当允许。（2）反对者的实体法律关系与程序法上的效力对应反对者认为，经过公证的债权文书具有已具有强制执行力，可以作为执行依据，债权人可以向公证机构申请出具执行证书再向法院申请强制执行，公证债权文书的效力应该等同于法院的判决书。而判决书是经过法院的诉讼程序即相应的法庭调查、质证、辩论等环节确定的债权债务关系。公证也是经过公证机构确认的债权债务关系，若允许已经具有强制执行效力的公证债权文书再倒流至诉讼程序，则有悖于一个实体法律关系对应一个程序法上的效力原则。2．实务中的差异关于公证债权文书是否可诉，在“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”中，青海省高级人民法院审理后认为：公证债权文书赋予了当事人凭公证债权文书向人民法院申请强制执行的权利，但是也不排斥当事人以同一诉讼标的直接向人民法院行使诉权；在西宁市花园南街房管所向最高人民法院上诉后，最高人民法院也给出了同样的解释，认为当事人有权决定申请强制执行还是诉讼，法院并不禁止当事人行使诉讼权利③。该案直接通过司法判例的方式确定了经过公证的债权文书当事人依然享有向人民法院起诉的权利，该权利为法定权利，法院并不也无权禁止当事人行使诉权。而最高院的《批复》将公证债权文书分为两类：一类是没有错误的公证债权文书，另一类是确有错误的公证债权文书，且该《批复》将没有错误的公证债权文书直接定性为“不具有可诉性”。最高人民法院的案例与其自身制定的《批复》相矛盾，这就使得司法实务中关于公证债权文书是否可诉缺少指引。虽然后出台的《批复》直接否认了公证债权文书的可诉性，但是其仅仅以公证债权文书制度的效率价值作为公证债权文书不可诉的依据，没有更多的理论支撑，导致该《批复》在理论上不具有很强的说服性。3．公证债权文书的制度价值对可诉性的冲击司法活动，是一项有时间和资源限制的活动，可以定性为稀缺资源，在进行诉讼活动的时候也需要考虑投入产出比。公证债权文书制度的设立，就是为提高执行效率、减少诉讼和累讼，效率作为该制度的首要价值，表现在债权文书的公证程序时间较短，一般会在十五个工作日内完成，其相比于繁琐的诉讼程序，极大地简化了整个纠纷的解决流程。其次，公证债权文书经过公证员的确认后债权债务关系十分明确，而不必经过法院的质证和辩论等环节，相比于具有既判力的判决书，具有准既判力的公证债权文书花费的各种资源更少。基于公证债权文书的效率价值，反对者认为公证债权文书不可诉。

三、内容无错误公证债权文书可诉的可行性探析

《批复》中将公证债权文书是否可诉分为两种，第一种是债权债务关系明确且没有错误的债权文书，并且明确表示该种债权文书为不可诉；该《批复》中的“但书”表示确有错误的公证债权文书被人民法院裁定不予执行后，当事人或者利害关系人可以向人民法院起诉来解决有争议的债权债务关系。公证债权文书错误将引起必然可诉的结果，这是对当事人或者利害关系人权利的救济，文章将就没有错误的公证债权文书的可诉性进行论证。

（一）公证债权文书可诉性的要件判断

对债权文书进行公证更多是一种预防纠纷的方式，其并不解决纠纷，而《批复》一刀切地将公证债权文书定性为“不可诉”，简单地把公证债权文书隔离于法院大门之外既不利于纠纷的解决也会造成社会矛盾的积累。而民事诉讼的主要功能就是解决纷争、救济权利，笔者认为，只要公证债权文书达到下列可诉性判断要件标准，则应当允许其可诉。1．诉的利益公证债权文书中诉的利益指当事人就合同履行发生争议时，有通过民事诉讼解决纠纷、救济权利的必要性。法彦“无利益便无诉权”说明诉的利益是诉权的基本构成要件，诉的利益又来源于侵权或者不稳定的纠纷状态。《批复》中“债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”，该句话表明债权债务当事人之间就合同履行存在争议，而争议使债权债务关系处于不稳定状态，即当事人有通过诉讼解决纠纷的必要性，也即当事人之间存在诉的利益。这也是判断公证债权文书是否可诉的最基本要件。2．可能给债权债务人造成不当影响债权文书的履行可能导致一方或双方权利负担或者义务增加，如前所述，信息时代的民商事法律关系趋于复杂，合同内容的不可控性也趋于复杂，而合同内容对当事人权利义务可能产生很大影响，该影响可能是事实上的影响也可能是法律上的影响，继续履行可能违背公平原则。法律上的影响即合同的履行可能给当事人的权利造成损害的后果，笔者认为应当允许当事人亲自参与诉讼，尊重其表达自身利益的诉求，这也是程序正当的基本要求。

（二）法理上的可行性

1．“债权债务关系明确”的理解无论是司法部与最高人民法院的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》,还是最高人民法院的《批复》均要求债权债务关系明确才能出具公证书。但是关于“明确”并没有相应标准，实务中也无法制定统一标准，因为个案情况均有差异。且随着社会经济的发展，各种新型债权债务关系的出现使当事人之间的民商事法律关系趋于复杂，完全厘清当事人之间的债权债务关系也变得相当困难，且新型民商事法律关系的出现也可能使当事人之间的债权债务关系变得十分复杂，可能发生当事人预料不到的情况而使债权债务的履行缺乏公平，使得公证债权文书具有可诉利益。且公证从受理到资料审查再到审批出证的整个过程相对简单，对于需要调查的情况往往只是简单地电话询问或者实地探访，而电话询问并不能完全了解公证当事人的全部情况；实地探访也是相对简单地向公证当事人所在社区或者单位了解情况，也不能很具体地了解当事人提供的材料的真实性，使程序相对简单的公证活动在确认并稳定当事人之间的法律关系上也显得力不从心。但民事诉讼程序相比于公证程序，其工具价值更加明显，民事诉讼的工具价值要求实体公正，实体公正要求解决和确定当事人纠纷，这需要当事人通过举证质证、辩论以及法官对证据的审查来正确的查明事实。当事人之间通过互相举证质证，以及法院依职权对当事人提供的各种证据进行实质审查，更有当事人之间互相辩论来质疑证据的真实性与合法性，故诉讼程序相比于公证程序在程序上更加合理，在实体上能反映真实情况，能最大程度减少甚至杜绝错误的发生。2．诉讼程序作为保障“司法救济最终原则体现了对相对人权利较高程度的保护”。司法审查作为最后一道屏障，对于当事人权利的保障具有极为重要的作用。公证债权文书是当事人共同申请并预先对将来的执行做出承诺，但是各种新型民事经济法律关系下的合同在履行过程中可能发生各种预料不到的情况致使债权债务的履行发生严重不公，不仅没有起到公证债权文书的纠纷预防作用，反而加剧了合同履行的不公正性，不符合纠纷解决机构的权威性与国家机构的公信力。且公证债权文书直接赋予债权人申请强制执行的权利，在未经法庭质证、辩论等法庭审理阶段来确认事实就进入执行阶段，这在程序上对债务人是极为不利的，虽然公证债权文书是法律规定的可以直接作为执行依据的法律文书，但是直接申请强制执行并不能排斥当事人特别是债务人的诉权。而合同当事人就合同内容发生争议，允许当事人以其意思表示诉诸法院，其审理程序的严格性与独立性使法院成为维护社会公正的最终保障。综上，法院在处理当事人之间复杂的法律关系时有着程序上的优势，虽然耗费的资源更多，但是能最大程度厘清当事人的债权债务关系，经过法院的审理，债权债务关系更加明确。而经过法院审理的具有既判力的判决书具有强制力，相比于仅有准既判力且仅以国家公信力为保证的公证债权文书更能说服当事人，也有利于促进民事经济活动的发展和稳定。

（三）对“以放弃诉权为基础”的驳斥

《批复》中载明“以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力，债权人或者债务人对该公证债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。关于该句话的理解，反对者认为债务人只要在债权文书上签字即是放弃诉权。笔者认为，债务人在债权文书上签字承诺接受强制执行与债务人放弃诉权是两个完全不同的概念，该句话仅表明债务人愿意接受强制执行，并无放弃诉权的意思，因此，在债权文书上签字承诺接受强制执行与债务人放弃诉权不能混为一谈。此外，虽然最高人民法院在《批复》里将债权人与债务人就合同内容纠纷起诉直接规定为不予受理，但是该规定也仅仅依据的是公证债权文书制度的效率价值、减少累讼并节约司法资源的角度来规定，并无法理上的制度支撑。再者，《批复》本身的性质并不明确，《批复》并非法律，也非司法解释，其作用仅仅产生类似指导案例的指导作用，并不能作为司法实务中普适性的依据。

（四）私权公力救济的有效性与正当性

民事诉讼制度，本身是一种私权的公力救济方法，相比于私力救济的乏力与有限性，民事诉讼介入民商事活动在于其有效性。民事诉讼作为公权力，是整个社会参与到社会契约中，并将权力让渡给国家，由国家来集中解决社会纠纷，民事诉讼的本质也是以社会契约论为基础的公力救济途径。民事诉讼作为权利救济的重要途径，其相对统一的裁判标准能尽最大可能保证裁决的一致性。而公证程序不仅在程序上没有诉讼程序严谨，其调查手段与方式相比于法院也相对较弱，虽然公证程序有着更大的效率优势，具体到公证债权文书，确实能大大提高当事人之间的争议解决效率，减少诉讼成本，但也会导致当事人过分强调成本而忽视争议解决应有的正义要求。而诉讼程序在当事人经过举证质证、辩论的对抗后，更能使当事人对结果产生强烈的认同感，不仅最大程度厘清债权债务关系，也有利于法律秩序的实现。公证债权文书虽然被最高人民法院以《批复》的方式确定为不可诉，但是关于公证债权文书是否可诉依然被学界拿出来做探讨，证明其具有探索价值。笔者从公债权文书的性质入手，明确了公证公债权文书的法律属性，即公证债权文书属于民事合同，使其具有可诉性的基础，即只要符合《民事诉讼法》的起诉条件则可以视为当事人具有诉权。再从公证程序与诉讼程序对比得出诉讼程序比公证程序有着更高的实体公正价值，能最大程度确保当事人的债权债务关系是明确的。其次，诉讼程序作为底线的救济途径，其程序正当性也符合争议解决的程序要求，经过债权债务关系的当事人的举证质证等对抗后能产生对以判决书为执行依据的最大认同，不致产生新的矛盾。最后进行公证债权文书的可行性探析，提出了公证债权文书可诉的要件，认为可诉的要件包括债权债务关系应当具有可诉的利益并且债权债务的履行可能给当事人造成不当影响，再从法理上驳斥《批复》的相关规定，而诉讼程序作为权利救济底线能最大程度预防并解决纠纷，且民事诉讼作为公力救济具有的强制效力与公众信服力均使公证债权文书具有可诉的属性。

参考文献：

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债权关系范文篇10

内容提要:尽管保证人的代位权与追偿权存在密切的联系,但是二者有显着的区别,在权利产生的基础法律关系、权利的法律性质、权利的功能、权利的行使程序、诉讼时效的起算、是否包括利息等方面均存在差异。因此,我国法律应当明确区分并分别规定保证人的代位权与追偿权。

引言

保证担保制度涉及到三类法律关系:其一,债务人与债权人之间的主合同关系,该主合同关系也称为主债务关系,它在整个保证担保制度处于基础地位。如果没有主债务关系,就不会发生第三人与债务人之间的法律关系,更不会因此而产生债权人与第三人之间的保证合同关系。其二,保证人与债权人之间的保证合同关系。依据保证合同,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任。保证人所负的保证债务从属于因主合同产生的主债务关系,具有从属性与补充性;其三,保证人与债务人之间的法律关系,该法律关系属于保证合同的原因关系,通常包括委托合同关系、无因管理关系以及赠与关系。尽管保证人与主债务人之间的法律关系既不影响保证合同的成立或生效,也不影响保证人对债权人承担的保证债务,但是它决定了保证人在承担保证债务之后对于债务人享有何种权利以及负担何种义务。

从比较法上来看,当保证人与主债务人之间存在委托合同关系或无因管理法律关系时,则保证人对债务人享有三种权利:追偿权、代位权、预先追偿权或保证责任除去请求权。然而,我国理论界与实务界一直对现行法是否区分了保证人的代位权与追偿权以及区分二者有无实益存在争论。本文拟从比较法的角度,结合我国现行法的相关规定以及人民法院的两则判决,论述我国是否区分保证人追偿权与代位权以及区分二者的意义,供理论界与实务界参考。

一、保证人追偿权与代位权的从比较法观察

早在古罗马法中,就已对保证人追偿权与代位权有相应的规定。依据古罗马法,当保证人为主债务人履行了债务之后,其有权向主债务人请求偿还,但是因保证的情形不同,请求偿还的方法也不相同。此外,古罗马法中保证人还享有“代位利益”即代位权,当保证人在履行给付之时,他有权请求债权人将其对主债务人和其他保证人的一切权利转让给自己。若债权人拒绝转让时,保证人得提起“欺诈抗辩”,拒绝履行保证债务。[1]

近现代许多大陆法系国家的民法继受罗马法的规定,承认了保证人的追偿权与代位权。但是,在大陆法系国家民法中对于保证人追偿权与代位权的规定有所不同。法国、意大利、日本等国的民法典,对于保证人的追偿权有明文规定,但是关于保证人的代位权则适用一般的清偿人代位的规定,没有特意作出规定。[2]如《法国民法典》第2028条第1款规定:“已为清偿的保证人,不问其提供保证是否为债务人所知悉,得向主债务人请求偿还。”同条第2款规定:“前项求偿权包括原本、利息及费用;但保证人仅限于将自己被诉的事实告知主债务人以后所支出的费用,始有求偿权。”第3款规定:“保证人如受有损害时,对损害赔偿亦有求偿权。”至于保证人的代位权,则统一适用一般的清偿人代位,即《法国民法典》第1252条。依据该条第1句,民法典第1249条至第1251条等条款所确定的对于债务人的代位权,也适用于保证人。再如,《日本民法典》第459条第1款规定:“保证人受主债务人委托实行保证,无过失而受应向债权人进行清偿的裁判宣告、或代主债务人进行清偿、或以其他形式的个人出捐实施消灭债务的行为后,该保证人对主债务人有求偿权。”第2款规定:“第442条第(2)款(已行清偿的连带债务人求偿权的范围)的规定,准用于前款情形。”第462条第1款规定:“未受主债务人委托而实行保证者,进行清偿债务,或以其他形式个人出捐使主债务人免其债务后,主债务人应于其当时受益限度内予以赔偿。”而对于保证人的代位权则出现在《日本民法典》的第501条。依据该条之规定,当清偿人得到债权人的承诺而为债务人进行清偿时或者清偿人就清偿具有正当利益时,皆因其清偿而当然代位债权,在基于自己权利可以求偿的范围内有权行使债权人所有的、作为债权效力及担保的一切权利。

在德国、瑞士以及我国台湾地区的法律中,关于保证人的代位权定有明文,如《德国民法典》第774条第1款规定:“保证人向债权人清偿的,债权人对主债务人的债权即转移给保证人。不得使债权人蒙受损害而主张前句所规定的转移。由主债务人和保证人之间现有的法律关系产生的主债务人的抗辩,不受影响。”《瑞士债务法》第507条第1款规定:“债权人的权利在保证人清偿的范围内转移给保证人后,保证人可以立即实施。”我国台湾地区“民法典”第749条规定:“保证人向债权人为清偿后,于其清偿之限度内,承受债权人对于主债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。”[3]但在这些国家或地区的民法典中却没有明文规定保证人的追偿权,这是因为保证人完全可以依据其与主债务人之间的委托合同或无因管理关系,而请求保证人予以偿还,因此民法典中无须重复加以规定。[4]

在普通法系国家,也承认保证人履行保证债务之后享有的求偿权与代位权。例如,在英国法中,成文法与判例法均认为,保证人对于债务人享有两项独立的权利:他有权代替债权人,行使债权人的权利,以债权人的名义向债务人追讨欠款,该权利人即保证人的代位权(theguarantor’srightofsubro2gation);他有权向债务人以自己的身份索取补偿,即保证人的补偿权或追偿权(theguarantor’srightofindemnity),该权利独立于保证人的代位权。[5]保证人的代位权通常是以转让有关担保的方式行使的,保证人代位的权利不限于债权人对债务人的权利,还包括债权人对其他人的权利。[6]

二、关于现行法相关规定的争论

《民法通则》第89条第1项第2句规定:“保证人履行债务后,有权向债务人追偿。”《担保法》第31条规定:“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。”第12条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任,没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”如何理解上述条文的规定,理论界有不同的看法。

(一)保证人追偿权说

此说认为,从上述规定可以看出,我国现行法只是承认保证人的追偿权,而不承认保证人的代位权。具体理由在于:首先,《民法通则》第89条第1项第2句以及《担保法》第31条的条文表述中都明确使用了“追偿”一词,这个规定就是关于保证人追偿权的规定。其次,《担保法》第28条第1款规定:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此在保证人承担保证责任之时,物的担保已经先为实行。保证人承担保证责任之后自然没有物的担保权益可供“代位”,所以规定保证人的代位权也无实益。[7]由此可见,在立法者已经事先作出了有利于保证人的规定,这就使得同一部分债权不可能同时并存保证和物的担保,法律也不可能再允许保证人通过代位权去行使虽为同一债权但却是担保不同部分债权的担保物权。[8]

(二)保证人代位权说

该说认为,《担保法》第31条的规定并非是对保证人追偿权的规定,而是对保证人代位权的规定。例如,由全国人大常委会法制工作委员会民法室编着的《中华人民共和国担保法释义》一书在解释该条时,认为“本条是关于保证人承担保证责任后,代位债权人享有对债务人债权的规定”。申言之,当债务履行期限届满而债务人不能履行债务时,在由保证人代主债务人履行债务或承担责任后,于保证人承担保证责任的限度内,原主债权人对于主债务人的债权,以及该债权的附属性权利如担保物权,就基于法律的规定当然地转移给保证人了,而无需主债权人的转让行为。例如,保证人为主债务人代为清偿了欠款一千元,债权人的债权归于消灭,其债权转移于保证人。但债权的转移是在保证人承担保证责任的限度内,即保证人就主债务只承担一部分的保证责任,也就是说只清偿了一部分的债权时,则只在实际承担保证责任的数额内,代为行使债权人的权利。这里所说的债权移转,不仅包括原主债权,如履行请求权的转移,还包括原主债权的附属的权利,如违约金、损害赔偿金、抵押权等担保物权等的转移。[9]再如,一些学者撰写的担保法释义书在解释《担保法》第31条时认为,该条规定的保证人追偿权实质上是一种代位请求权。保证人在清偿主债务或承担保证责任后,便取代了原债权人的地位,成为新的债权人,原来旧的主债权债务关系由新的债权债务关系所取代。[10]

(三)保证人代位追偿权说

这种观点认为,《担保法》第31条实质上已经将代位权与追偿权作为同一内容的权利而统一涵盖了,合并称之为“代位追偿权”或“代位求偿权”。申言之,保证人的追偿权首先是一种发生于保证人与债务人之间的债权请求权,故称之为求偿权;其次,在保证人履行债务或者承担保证责任后,主债权人的权利当然于其受偿范围内或者保证人承担保证责任限度内移转于有追偿权的保证人,使保证人得以部分或者全部取代债权人的地位行使权利,以保证保证人追偿权的实现,因此保证人的追偿权又是代位权,将两者合并称之为代位追偿权或代位求偿权。[11]

笔者认为,要解决我国现行法究竟是只承认了保证人的追偿权,还是仅承认了保证人代位权,抑或二者都予以承认的问题,关键就在于必须明确保证人追偿权与代位权是否存在差异。如果二者并无实质的差异,自然无须一并规定。如果二者存在明显的差异,且缺一不可,那么就应当分别加以规定。这是第一层面的问题,在此基础上才能解决第二层次的问题,即从《担保法》以及相关司法解释的规定中能否得出我国现行法究竟是否承认保证人追偿权与代位权问题的结论。如果结论是否定的,那么需要讨论的问题是,在我国将来制定民法典时是否有必要对保证人的代位权作出规定,这属于第三层次的问题。

三、保证人的追偿权与代位权的区别

保证人的代位权与追偿权之间存在密切的联系,前者是为了确保求偿权的实现而产生的,没有追偿权就没有代位权,第三人只能在行使追偿权的限度之内才能代位行使债权人的权利,因此代位权的行使以追偿权的存在为前提。而且,其中的一项权利因行使而达到目的之后,另一项权利就归于消灭。正因如此,就产生了前述一些学者错误认为保证人的追偿权与代位权实际上具有同一内容,可以统称为“代位追偿权”的问题。但是,如果仔细辨析保证人的追偿权与代位权,可以发现它们之间的差异非常明显,必须严格加以区分。

(一)产生的基础法律关系不同

保证人的追偿权产生的基础在于保证人与债务人之间的法律关系。保证人与债务人之间的法律关系通常包括三类:即委托合同关系、无因管理关系以及赠与关系。如果保证人是因受到主债务人的委托而与主债权人订立保证合同的,则保证人与主债务人之间属于委托合同关系;据此,保证人在代主债务人向债权人履行债务或者从事其他消灭债务的行为之后,其作为主债务人的受托人有权依据委托合同关系要求委托人偿还其因此支出的各种费用,所以保证人的追偿权的基础关系是其与主债务人之间的委托合同(合同法第398条第2句、第407条)。如果保证人没有受到主债务人的委托而自行为主债务人提供保证担保的,则保证人与主债务人之间属于无因管理关系。此时依据无因管理的规定,如果保证人的无因管理行为的结果有利于主债务人且没有违反主债务人的明示或可推知的意思,那么其有权请求主债务人偿还因此支出的各种费用(《民法通则》第93条与《民法通则意见》第132条)。如果保证人出于赠与的意思而为主债务人提供保证担保,此时保证人与主债务人的关系属于赠与法律关系,保证人对主债务人不享有追偿权。

但是,保证人代位权产生的基础不在于保证人与债务人之间的法律关系。保证人之所以享有代位权是因为保证人并非主债务人与债权人之间的债权债务关系的当事人,其代主债务人向债权人履行债务的行为属于债务人之外的人为债务人进行清偿,在民法上被称为“代位清偿”或“第三人清偿”。尽管,此种清偿是第三人所为的清偿,但是由于保证人既属于与债务履行有利害关系之的第三人,且保证人与债权人之间存在保证合同,因此当保证人履行保证债务之后,其向债务人享有追偿权,并在该追偿权的范围内发生法定的债权移转,即保证人有权代位行使债权人针对主债务人的债权及有关的权利。因此保证人的代位属于人的代位中的当然代位。[12]所以,保证人代位权产生的法律基础在于民法关于第三人清偿的规定。我国目前尚无系统的债法规定,《合同法》第65条虽对于第三人代为履行债务的问题有规定,但是该规定仅限于债权人与债务人有约定之情形,而对于当事人没有约定的情形下,第三人代为履行债务的法律效果未作出规定,由此产生了保证人代位权的规范基础之缺失。

(二)法律性质不同

保证人的追偿权是指保证人在履行保证债务而对债权人进行清偿等行为之后,享有的向主债务人请求偿还的权利。它是由于第三人的清偿而依据法律规定产生的一种新的权利。然而,保证人的代位权是指保证人在履行保证债务之后,取代债权人的地位向债务人行使债权人的权利。它不是一种权利,其实质上是一种债权的法定移转。[13]易言之,保证人的代位权虽名为权利,而实际上却是指保证人在履行保证债务之后得以承受债权人原有的权利,以确保追偿权的实现为目的的法律效果。对此,我国台湾地区法院的判例曾有如下明确的说明:“保证人向债权人为清偿后,债权人对于主债务人之债权,于其清偿之限度内,移转于保证人,民法第749条定有明文,从而保证人如已向债权人为清偿,并对主债务人有求偿权,不论保证人就债务为全部清偿或一部份清偿,于其清偿之限度内,债权人对于主债务人之债权及担保物权,当然移转于保证人。换言之,此之移转属于法定移转,无须当事人之合意。”[14]

(三)功能不同

保证人的追偿权是一种依法产生的新的权利,因此保证人仅仅凭借追偿权是不得过问原债权的担保,无论该担保是人的担保还是物的担保,保证人都无从主张。如果债务人不清偿,则追偿权毫无保障。[15]然而,代位权正好可以弥补这一缺陷,因为代位权人在求偿范围内承受债权人的权利属于债权的法定移转,其效力与债权让与相同,所以不仅本债权,而且该债权的人的担保与物的担保以及其他从属性权利都一并移转给代位权人。[16]申言之,保证人在履行保证债务之后,于其追偿权的范围内发生的法定债权移转是指,保证人在追偿权的范围之内,其可以代位行使债权人所有的债权效力及担保的一切权利。“债权人所有的债权效力”是指债权人具有的权利,包括履行请求权、损害赔偿请求权、债权人代位权、债权人撤销权、同时履行抗辩权等;[17]而债权的担保既包括人的担保如保证,也包括物上担保权,如抵押权、质权等。[18]例如,《俄罗斯民法典》第365条第1款明确规定:“在保证人履行了保证义务后,债权人的权利以及作为抵押权人的权利在保证人清偿债权人之债权的范围内移转给保证人。”

(四)诉讼时效的起算点不同

由于保证人的求偿权或追偿权属于新产生的权利,所以其诉讼时效重新起算,即从求偿权能够行使之日起算。[19]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称“《担保法解释》”)第42条第2款规定:“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”由于民法上的诉讼时效有一般与特殊之分,因此追偿权究竟是适用一般时效期间两年(《民法通则》第135条),还是适用特殊时效期间如一年(《民法通则》第136条)或四年(《合同法》第129条),值得讨论。笔者认为,尽管追偿权属于新产生的权利,但是基于保证合同的从属性,应当按照主债权债务关系所适用的时效期间确定追偿权的时效期间。例如,主合同为租赁合同,按照《民法通则》第136条的规定,延付或者拒付租金的诉讼时效期间为一年,那么保证人的追偿权的时效期间也为一年。

然而,就保证人的代位权而言,如前所述,由于保证人的代位权虽名为“权利”而实际上是指一种债权法定移转的效果,因此保证人的代位权本身不存在什么诉讼时效,而只是保证人承受的债权人的原债权及其从权利适用诉讼时效。由于债权人的原债权及其从权利早已存在,所以诉讼时效无须也不能重新起算。在这一点上,代位权对于保证人不利。

(五)权利行使的程序不同

就保证人追偿权的行使程序而言,《担保法解释》第42条第1款区分不同情况分别作出了规定。首先,如果人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任后,在判决书主文明确了保证人享有的追偿权时,保证人可以直接依据该判决通过执行程序实现追偿权。因为,一方面,判决书主文中明确保证人享有追偿权的情形基本上发生在保证人已经参加诉讼的情形(债权人仅起诉保证人或者将债务人与保证人作为共同被告起诉),此时法院已经对主合同关系、保证合同以及保证人与主债务人之间的法律关系一并予以审理了,不会对主债务人的利益造成损害;另一方面,法院已经在判决书主文中明确了保证人追偿权的范围,所以依该生效法律文书进行强制执行,也不会发生争议。同时,允许保证人能够依据生效判决通过执行程序实现追偿权,既可以避免保证人的诉累也可以避免司法负担。其次,如果人民法院的判决书未明确追偿权的,保证人只能按照承担责任的事实,另行提起诉讼。因为此时人民法院对于保证人与主债务人之间的法律关系尚未审理,自然不能允许保证人直接通过执行程序而实现追偿权,保证人应当依据其承担责任的事实对主债务人另行提起诉讼。至于保证人另行针对主债务人提起实行追偿权的诉讼的管辖法院,应当根据主合同加以确定(《担保法解释》第129条第1款)。

就保证人的代位权行使的程序而言,由于该代位属于人的代位中的当然代位,保证人履行保证债务之后,在其针对债务人享有的追偿权的范围内发生了法定的债权移转,即债权人的本债权以及围绕该债权存在的保证、物的担保以及其他的从属性权利都一并移转给保证人。因此,就该债权及其从属权利的移转,无论保证人还是原债权人都无须通知主债务人。但是,保证人在主债务的履行期限尚未届满之前就履行了保证债务时,应当通知主债务人,从而避免主债务人因不知情而再次向债权人进行清偿。[20]保证人依法承受了债权人的原债权及其从权利之后,有权直接针对债务人以及从权利人所指向的义务人提起诉讼,其管辖法院依据被代位人即原债权人的本诉讼的管辖法院确定。该管辖法院有可能是主合同管辖法院,也有可能不是,例如保证人承受了原债权人的不动产抵押权之后针对抵押人提起的诉讼就是该不动产所在地的法院。

(六)抗辩事由上的不同

保证人因代为清偿债务或者从事其他消灭债务的行为后,承受的是债权人对于主债务人的债权,因此主债务人对于债权人享有的抗辩事由均可以对抗保证人,如债务履行期限尚未届满的抗辩、时效届满的抗辩等。法国最高法院第一民事庭的一则判例就曾指出:“受到追偿的债务人可以对取得代位权的债权人主张其本可以对原来的债权人(被代位人)运用的抗辩与防御方法”。[21]但是,保证人的追偿权因属于依法律规定而产生的新权利,因此主债务人不得以对债权人的抗辩权对抗追偿权人。

(七)利息上的不同

基于与主债务人之间的委托合同关系或者无因管理关系,保证人作为受托人因履行保证债务而向债权人为清偿或者其他消灭债务的行为之时,其有权依据委托合同的规定向主债务人追偿其处理委托事务时垫付的费用,以及由此产生的利息。我国台湾地区法院的一则判例曾指出:“保证人受主债务人之委任而为保证者,对于主债务人即有受任人之权利,除依一般委任法则,保证人因受任保证而代偿之数额,应由委任之主债务人偿还外,并应偿还自支出时起之利息。”[22]《担保法》虽未明文规定保证人追偿权的范围包括利息,但《合同法》第398条第2句规定:“受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。”[23]就利息的计算,人的代位权虽名为权利,而实际上却是指保证人在履行保证债务之后得以承受债权人原有的权利,以确保追偿权的实现为目的的法律效果。对此,我国台湾地区法院的判例曾有如下明确的说明:“保证人向债权人为清偿后,债权人对于主债务人之债权,于其清偿之限度内,移转于保证人,民法第749条定有明文,从而保证人如已向债权人为清偿,并对主债务人有求偿权,不论保证人就债务为全部清偿或一部份清偿,于其清偿之限度内,债权人对于主债务人之债权及担保物权,当然移转于保证人。换言之,此之移转属于法定移转,无须当事人之合意。”[14]

(三)功能不同

保证人的追偿权是一种依法产生的新的权利,因此保证人仅仅凭借追偿权是不得过问原债权的担保,无论该担保是人的担保还是物的担保,保证人都无从主张。如果债务人不清偿,则追偿权毫无保障。[15]然而,代位权正好可以弥补这一缺陷,因为代位权人在求偿范围内承受债权人的权利属于债权的法定移转,其效力与债权让与相同,所以不仅本债权,而且该债权的人的担保与物的担保以及其他从属性权利都一并移转给代位权人。[16]申言之,保证人在履行保证债务之后,于其追偿权的范围内发生的法定债权移转是指,保证人在追偿权的范围之内,其可以代位行使债权人所有的债权效力及担保的一切权利。“债权人所有的债权效力”是指债权人具有的权利,包括履行请求权、损害赔偿请求权、债权人代位权、债权人撤销权、同时履行抗辩权等;[17]而债权的担保既包括人的担保如保证,也包括物上担保权,如抵押权、质权等。[18]例如,《俄罗斯民法典》第365条第1款明确规定:“在保证人履行了保证义务后,债权人的权利以及作为抵押权人的权利在保证人清偿债权人之债权的范围内移转给保证人。”

(四)诉讼时效的起算点不同

由于保证人的求偿权或追偿权属于新产生的权利,所以其诉讼时效重新起算,即从求偿权能够行使之日起算。[19]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称“《担保法解释》”)第42条第2款规定:“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效,自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”由于民法上的诉讼时效有一般与特殊之分,因此追偿权究竟是适用一般时效期间两年(《民法通则》第135条),还是适用特殊时效期间如一年(《民法通则》第136条)或四年(《合同法》第129条),值得讨论。笔者认为,尽管追偿权属于新产生的权利,但是基于保证合同的从属性,应当按照主债权债务关系所适用的时效期间确定追偿权的时效期间。例如,主合同为租赁合同,按照《民法通则》第136条的规定,延付或者拒付租金的诉讼时效期间为一年,那么保证人的追偿权的时效期间也为一年。

然而,就保证人的代位权而言,如前所述,由于保证人的代位权虽名为“权利”而实际上是指一种债权法定移转的效果,因此保证人的代位权本身不存在什么诉讼时效,而只是保证人承受的债权人的原债权及其从权利适用诉讼时效。由于债权人的原债权及其从权利早已存在,所以诉讼时效无须也不能重新起算。在这一点上,代位权对于保证人不利。

(五)权利行使的程序不同

就保证人追偿权的行使程序而言,《担保法解释》第42条第1款区分不同情况分别作出了规定。首先,如果人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任后,在判决书主文明确了保证人享有的追偿权时,保证人可以直接依据该判决通过执行程序实现追偿权。因为,一方面,判决书主文中明确保证人享有追偿权的情形基本上发生在保证人已经参加诉讼的情形(债权人仅起诉保证人或者将债务人与保证人作为共同被告起诉),此时法院已经对主合同关系、保证合同以及保证人与主债务人之间的法律关系一并予以审理了,不会对主债务人的利益造成损害;另一方面,法院已经在判决书主文中明确了保证人追偿权的范围,所以依该生效法律文书进行强制执行,也不会发生争议。同时,允许保证人能够依据生效判决通过执行程序实现追偿权,既可以避免保证人的诉累也可以避免司法负担。其次,如果人民法院的判决书未明确追偿权的,保证人只能按照承担责任的事实,另行提起诉讼。因为此时人民法院对于保证人与主债务人之间的法律关系尚未审理,自然不能允许保证人直接通过执行程序而实现追偿权,保证人应当依据其承担责任的事实对主债务人另行提起诉讼。至于保证人另行针对主债务人提起实行追偿权的诉讼的管辖法院,应当根据主合同加以确定(《担保法解释》第129条第1款)。

就保证人的代位权行使的程序而言,由于该代位属于人的代位中的当然代位,保证人履行保证债务之后,在其针对债务人享有的追偿权的范围内发生了法定的债权移转,即债权人的本债权以及围绕该债权存在的保证、物的担保以及其他的从属性权利都一并移转给保证人。因此,就该债权及其从属权利的移转,无论保证人还是原债权人都无须通知主债务人。但是,保证人在主债务的履行期限尚未届满之前就履行了保证债务时,应当通知主债务人,从而避免主债务人因不知情而再次向债权人进行清偿。[20]保证人依法承受了债权人的原债权及其从权利之后,有权直接针对债务人以及从权利人所指向的义务人提起诉讼,其管辖法院依据被代位人即原债权人的本诉讼的管辖法院确定。该管辖法院有可能是主合同管辖法院,也有可能不是,例如保证人承受了原债权人的不动产抵押权之后针对抵押人提起的诉讼就是该不动产所在地的法院。

(六)抗辩事由上的不同

保证人因代为清偿债务或者从事其他消灭债务的行为后,承受的是债权人对于主债务人的债权,因此主债务人对于债权人享有的抗辩事由均可以对抗保证人,如债务履行期限尚未届满的抗辩、时效届满的抗辩等。法国最高法院第一民事庭的一则判例就曾指出:“受到追偿的债务人可以对取得代位权的债权人主张其本可以对原来的债权人(被代位人)运用的抗辩与防御方法”。[21]但是,保证人的追偿权因属于依法律规定而产生的新权利,因此主债务人不得以对债权人的抗辩权对抗追偿权人。

(七)利息上的不同

基于与主债务人之间的委托合同关系或者无因管理关系,保证人作为受托人因履行保证债务而向债权人为清偿或者其他消灭债务的行为之时,其有权依据委托合同的规定向主债务人追偿其处理委托事务时垫付的费用,以及由此产生的利息。我国台湾地区法院的一则判例曾指出:“保证人受主债务人之委任而为保证者,对于主债务人即有受任人之权利,除依一般委任法则,保证人因受任保证而代偿之数额,应由委任之主债务人偿还外,并应偿还自支出时起之利息。”[22]《担保法》虽未明文规定保证人追偿权的范围包括利息,但《合同法》第398条第2句规定:“受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。”[23]就利息的计算,如果当事人有约定按照约定的利率,没有约定则按照法定利率计算。[24]至于利息的起算点应为主债务人免责之日。对于保证人追偿权的范围包括利息损失,我国司法实践一般明确予以承认。例如,在“重庆市高新技术产业化贷款风险担保资金管理中心与重庆嘉顿实业股份有限公司担保合同纠纷案”中,法院就明确指出:“原告担保中心应当承担被告嘉顿公司向工行借款790万元本息及实现该债权的费用的担保责任,业经本院(2004)渝一中民初字第423号民事判决所认定,且原告担保中心已实际承担了8967554102元的担保责任,对此原告担保中心有权依照法律的规定向被告嘉顿公司主张追偿权,并有权主张相应的损失赔偿,损失的计算标准可参照中国人民银行规定的同期同档次流动资金贷款利率计算。”[25]

然而,就保证人的代位权而言,因保证人法定的承受了债权人针对主债务人的债权,因此保证人利息的请求应当依据债权人与主债务人原有的债权关系加以确定。如果原债权关系没有利息的约定,则清偿人行使代位权时不得要求利息。[26]

四、现行法承认了保证人的追偿权与代位权

如前所述,理论界有学者认为我国现行法并没有承认保证人的代位权,而只是承认了保证人的追偿权。其主要理由是:由于《担保法》第28条第1款已经使得保证人本来应依代位权承受的作为债权从权利的担保物权已被先行实现,所以规定保证人的代位权没有实益。况且,即便按照《担保法解释》的规定,物上担保人与保证人居于同等的地位,也应当排除保证人代位行使债权人的担保物权的可能性,否则将造成循环代位的局面。[27]对此,笔者认为,虽然《担保法》没有明文规定保证人的代位权,而只是在第31条、第12条中使用了“追偿”一词,但是从这些条文规定的背后仍可以看出,我国现行法是承认保证人的追偿权的,具体理由如下:

(一)《担保法》第28条第1款的规定虽不妥当,但是该条第2款却正是建立在承认保证人代位权的基础之上而作出的正确规定

众所周知,对于《担保法》第28条第1款的不合理性,理论界与实务界给予了严厉的批评。尽管如此,《担保法》第28条第2款的规定却是合理的,未见有理论界或实务界的批评,而该款作此规定的理由恰恰就是建立在承认保证人代位权的基础上的。因为如果不承认保证人在履行保证债务之后有权代位行使债权人的债权及其从权利,那么债权人抛弃物的担保,就完全与保证人无关,为何保证人能够在“债权人放弃权利的范围内免除保证责任”?只有承认保证人的代位权,作此规定才具有合理性。保证人代位权的设立就是为了确保保证人的追偿权能够得以实现,而代位权优越于追偿权之处就在于:保证人不仅在求偿权的范围内取得债权人的债权,而且该债权的担保权,无论是人的担保还是物的担保均一并移转给保证人,因此如果债权人可以任意抛弃此种担保权,必将对保证人造成极大的损害。为此,各国法律都规定了债权人负有保存担保权的义务。例如,《德国民法典》第776条规定:“债权人抛弃与债权相关联的优先权、担保债权的抵押权或者船舶抵押权、担保债权的质权或者对共同保证人的权利的,在保证人根据被抛弃的权利本可依照第774条请求偿还的限度内,保证人免除责任。即使被抛弃的权利在保证的承担之后才产生,亦同。”《法国民法典》第2037条规定:“因债权人的行为,致保证人不能代位债权人行使属于债权人的权利、抵押权和优先权者,保证人应免其责。”《瑞士债务法》第503条第1款规定:“如果债权人减少作为担保债务之担保的留置权或者可以取得优先权的其他形式的担保,或者主债务人后来提供的担保的,致使保证人因此受到不良影响,保证人的担保数额依减少的部分而减少,但损失微不足道的除外。超额付款的返还请求权不受影响。”《日本民法典》第504条则规定:“应依第五百条规定代位者,于债权人因故意或懈怠丧失或减少其担保时,在因其丧失或减少致不能受偿还限度内,免其责任。”由此可知,《担保法》第28条第2款的规定,也正是建立承认保证人的代位权及债权人相应的负有保存担保权义务的基础之上的。

(二)即便《担保法》第28条第1款的规定不合理也不使保证人的代位权失去意义

由于《担保法》第28条第1款的规定极不合理,因此《担保法解释》不得不限制该款的适用范围,该解释第38条第1款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”因此,只有在债务人提供物的担保的情形,债权人才能先实行物的担保,至于其他的情形,债权人有权自由决定先由保证人承担保证责任抑或先实行物上保证人提供的物的担保。但是,如果司法解释不承认保证人的代位权,那么无论是债权人先要求保证人承担保证责任,还是先实行物的担保,都会发生一个问题:承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿,而不能要求其他担保人清偿其应当分担的份额。因此只有承认保证人的代位权才能有效地解释《担保法解释》第38条第1款第2句的规定。

结论

综上所述,笔者认为,从《担保法》及相关司法解释的规定来看,我国现行法既承认了保证人的追偿权,又承认了保证人的代位权。但是,由于我国目前尚无系统的债法规范,加之《合同法》对于第三人代为清偿欠缺系统的规范,因此学界并不重视区分保证人的代位权与追偿权。事实上,从理论与实践的需要来看,区分这两者并明确其意义,无论对于正确的处理案件,还是对于维护保证人、债权人的合法权益都是极为重要的。然而,令人感到遗憾的是,不久前颁布的《物权法》仍未区分保证人追偿权与代位权。《物权法》第194条第2款规定:“债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”如果《物权法》承认保证人代位权与追偿权的区分,那么即便是债务人之外的第三人设定的抵押,当债权人放弃的该抵押权、抵押权顺位或者变更该抵押权时,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内也应当相应的免除担保责任。因为如果债权人不放弃该抵押权,那么担保人在承担担保责任后,可以行使代位权,此时发生债权的法定移转,债权人的债权及从属于它的各类担保权一并移转给承担了担保责任的担保人,可是由于债权人放弃了抵押权导致代位权的客体从有担保的债权变为无担保的债权,这对其明显不利,所以其他担保人也应在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内相应的免责。

注释:

[1]周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆1996年版,第822页以下。

[2][日]於保不二雄:《日本民法债权总论》,庄胜荣校订,台湾五南图书出版公司1998年版,第266页。

[3]该条立法理由为:“查民律草案第八百七十二条理由谓保证人既为主债务人清偿债务,则于其清偿之限度内,债权人对于主债务人之债权及其担保物权,当然移转于保证人,始能保护其利益。故特设本条以明示其旨

[4]邱聪智:《新订债法各论》(下册),台湾作者印行2003年版,第559页。

[5]JamesO’Donovan&JohnPhillips,TheModernContractofGuarantee,London:Sweet&Maxwell,2003,at656,7531

[6]何美欢:《香港担保法》(上册),北京大学出版社1995年版,第78—79页。

[7]刘保玉、吕文江:《债权担保制度研究》,中国民主法制出版社2000年版,第172页。

[8]叶金强:《担保法原理》,科学出版社2002年版,第72—73页。

[9]全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国担保法释义》,法律出版社1995年版,第42页。

[10]董开军主编:《中华人民共和国担保法原理与条文释义》,中国计划出版社1995年版,第84页。

[11]孔祥俊主编:《担保法例解与适用(新编本)》,人民法院出版社2001年版,第211页。

[12]保证人履行保证债务不同于物上保证人的代位清偿,物上保证人的代位清偿乃是其权利而非义务,但是在保证中,当债务人不履行债务的时候,只要符合法律规定的条件,无论连带责任保证的保证人还是一般保证的保证人都有义务为债务人清偿债务。因为其与债权人之间存在保证合同,依据该合同,保证人有义务代替债务人履行债务。

[13]正因如此,一些学者也称其为“法定承受权”。黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第593页。

[14]我国台湾地区“最高法院”1985年台上字第1774号判例。

[15]郑玉波:《民法债编各论》(下),台湾作者印行1981年版,第854页。

[16]孙森焱:《新版民法债编总论》(下),台湾作者印行2000年版,第896页。

[17]需要注意的一点是,由于代位权的设置旨在保护保证人以及其他代位清偿人的追偿权得以实现,而非改变契约双方当事人的法律地位,因此契约的解除权、撤销权等专属于契约当事人的权利,并不能成为代位的标的(参见《日本民法典》第502条第2款)。

[18][日]於保不二雄:《日本民法债权总论》,庄胜荣校订,台湾五南图书出版社1998年版,第366—367页。

[19]黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,第592页。

[20]邱聪智:《新订债法各论》(下册),台湾作者印行2003年版,第569—570页。

[21]法国最高法院第一民事庭,1984年4月4日判例,转引自罗结珍译:《法国民法典》(下册),法律出版社2005年版,第965页。

[22]我国台湾地区“最高法院”1929年上字第1561号判例。

[23]这里保证人不能依据《合同法》第398条第1句要求作为委托人的主债务人预付处理委托事务的费用。因为这与保证的目的是相违背的。

[24]胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第570页。这里不能类推适用《合同法》第211条的规定。因为该规定仅适用于单纯的借款合同,而保证人与主债务人之间应当适用委托合同的相应规定。

[25]重庆市第一中级人民法院(2005)渝一中民初字第212号民事判决书。