债权法十篇

债权法篇1

关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用

与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。

债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。

我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。

债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。

一、代位权的概念和特点

代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：

第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。

第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。

第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

二、代位权的性质

（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。

代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。

债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。

（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。

债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。

依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。

但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。

（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。

代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。

三、代位权的构成要件

《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：

（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。

由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]

这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。

同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。

（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。

《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。

债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。

债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。

考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。

2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。

怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。

3、到期债权应具有金钱给付内容

从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。

（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。

代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。

（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。

从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。

如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。

四、代位权的效力

债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。

（一）对于债权人的效力

代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。

行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。

（二）对于债务人的效力

债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。

首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的。

其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分债务人；受理债务人的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。

再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。

（三）对于次债务人的效力

债权法篇2

侵害他人债权是否构成侵权行为涉及债权本质及侵权行为制度，是民法上长期争论的一个热门话题。本文列举分析了关于此问题的主要理论观点，考察了各国实践上的做法；阐述了债权侵权行为的法律构成及相关问题；在此基础上，例析了第三人侵害债权制度的价值和存在的问题，并对我国的相关立法和司法实践提出一点思考和建议。

侵害债权制度，是近代债权制度与侵权制度发展的产物，它修正了大陆法的债权相对性和英美法合同相对性的传统法律观念，赋予债权以权利的不可侵性，藉此给予债权人以最周全而充分的保护，限定了债权债务人之外的第三人的活动范围，更加有效的保障了债的制度效用的发挥。本文主要从具有普遍性的侵害合同债权行为的角度，对该制度的理论基础、法律实践上的渊源流变及债权侵权行为的构成要件、具体形态等做以分析，最后针对我国的情况提出一点看法。

一、第三人侵害债权制度的法理分析

债权是为请求特定人为特定行为（作为或不作为）的权利。债权是一种请求权，而且这种请求权只能由权利人向特定人主张，即债权是一种相对权。但是这并不意味着第三人的行为不会对债权造成侵害。相反，实践中往往会出现债权人的债权受到第三人侵害的情形。那么第三人侵害他人债权，是否构成侵权行为呢？债权能否成为侵权行为的对象，是否具有不可侵性呢？

（一）民法学界的理论争鸣

第三人侵害债权问题涉及债权的本质和侵权行为制度，民法学界长期争论，迄今未获一致见解。综合起来看主要有两方面相对立的理论观点：

1．债权与第三人无涉，第三人行为不能构成债权侵权

这种观点是传统民法学上的根深蒂固的法律理念。这种理念是从两个角度主张的：

（1）债权相对性说。

依传统民法债权相对性的观点，债之关系如“法锁”，仅能约束合同定的当事人，在

此之外的第三人不应承担损害赔偿的责任。罗马法法谚：“alteristipularinemopotest”（不得为他人订约）。此外，侵权责任的客体只能是绝对权，债权是相对权，其受到侵害后的救济方式只能是违约救济，不能提起侵权之诉，这是由绝对权与相对权的性质决定的。既然民法区别物权与债权，相对权与绝对权，若承认第三人侵害债权应构成侵权行为，则上述权利的分类即失去意义。从债权保护的利益看，唯债务人的行为方能使其实现，亦唯债务人的行为足以侵害其实现，与第三人的行为无涉。虽债权人就债务人将来应为的给付享有期待利益，但此期待利益毕竟非债权本身，纵予侵害也非侵害债权。况且从未有视该期待利益为绝对权而予保护的民法规定。英美法虽无类似大陆法的债之制度，但是英美传统契约法所一贯坚持的“合同相对性原则”（theprincipleofprivityofcontract）也持相同主张。

（2）维护经济活动自由说。

债权不具有典型的社会公开性（SozialtypischeOffenkyndigkeit），外界难以知晓，纵属知之，亦难查之其范围，债之关系实系社会经济活动命脉，倘因故意或过失，侵害给付标的物或债务人，致给付不能或给付迟延，即应付侵权责任，则社会交易活动及竞争秩序，势难维持。言下之意，为维护社会经济活动的自由不能认定第三人侵害债权为侵权行为。

2．债权不可侵性理论

随着民法理论和实践的发展，学界出现了“债权可以成为侵权行为的主体、债权具有不可侵性”的理论主张。从主张债权不可侵性的学理依据上看，主要有一下几种观点：

（1）债权私权说。

从债权的权利性而言，债权与人格权、物权一样，都可以由其权利人在其受损害时，享有排除损害或者请求赔偿的权利，否则，就等于否认债权是一种民事权利。债权是一种民事权利就应当受到法律保护，具有不可侵犯性。盖既曰权利，即具有不可侵性，债权何独不然。

（2）债权对外效力说。

债权作为一种相对权仅在当事人之间发生效力，这一原则是就债权的对外效力而言。事实上，债权的效力可以分为对内效力和对外效力，就对外效力而言，债权与其他民事权利一样具有不可侵害性，当这种权利受到第三人侵害之后，债权人应当有权获得法律上的救济。

（3）债权财产说。

（以合同债权为例）虽然合同关系本身具有对人性，但合同亦对债权人的一般财产产生影响，这种影响具有现实的财产成分（虽为将来可得享受的利益），第三人不得无视和损害之。合同债权具有财产价值，此一财产价值为债权人一般财产的成分，其表现于合同当事人之间的流通，并成为双方当事人一般财产中的资产或负债（含责任）。第三人侵害债权的行为，减少了债权人一般财产中的资产，增加了其中的负债，从而损害了债权人的一般财产。对债权人债权的侵害显然应当成立侵权行为。

（4）维护交易安全与秩序说。

从实践意义上看，建立第三人侵害债权制度，承认侵害债权为侵权行为，有利于充分保障债权人的权益，有利于维护交易的安全和秩序。随着市场经济的发展，债权在社会生活中的地位和作用日益突出，侵害债权将严重损害债权人的利益，甚至影响到一系列网络债的履行，如果不赋予债权人对第三人享有损害赔偿请求权，这既使得债权人因无法对自己遭受的损失寻求有效的补救而难以保障其利益，同时也使有过错的第三人免受法律的追究，将不利于维护交易安全和秩序。

（5）特殊侵权说。

台湾学者王泽鉴先生认为，侵害债权可以认定为侵权，但是其侵权请求权基础不是以“侵害债权系侵害财产”为依据适用“台湾《民法典》”第184条第1项前段，而主张侵害债权的侵权行为成立“故意以悖于善良风俗之方法加害他人的侵权行为”，适用“《民法典》”第184条第1项后段作为其请求权依据。

（二）观点评析

传统民法上一般坚持相对权和绝对权的划分，认为相对权即对人权，绝对权即对世权，对人权为仅得对抗特定人的权利，而绝对权则为得对抗一般人的权利。债权系相对权，仅对债的当事人有效力。债权不具备不可侵性论者真是演绎此种传统观念而获得的结论。但是，

该派论者没有注意到债权的相对性是就“仅由债务人负实现债权人债权的积极义务，第三人不承担实现债权的积极义务”而言的，债权具有相对性并不应当成为成立侵害债权之侵权行为的法律障碍，从债权系一种权利的角度看，债权应当受到法律的适当保护，不应任第三人侵犯；从债权系债权人和债务人间的一种法律关系的角度看，既然是合法成立的法律关系，是为某种社会目的而存在的，如非有其他正当理由，不应加以干扰或破坏。这种观点也忽视了现代民法实践中债权物权化的趋势和实践中对债权侵权制度的实际需要。另外，以维护经济活动自由主张债权不具有不可侵性也只看到了主张债权侵权可能引起的负面效应，但是任何制度设计都有其负面性，这涉及制度设计过程中的利益平衡和价值取向问题，但并不能因为此点而废弃整个制度的建立。

债权的不可侵性理论是传统民法在新的历史条件下面对新的实践所做的一种修正，这种修正本身就有其积极意义，是民法理论适应新的实践的一种大胆的尝试。各种理论主张显示了民法学者在此问题上所做的努力。债权私权说是从一般法理的角度而言的，盖从一般法理上讲，既然是合法成立的权利，必然有其存在的社会价值，也必然有其所要保护的法益，法律既然承认这种权利就应当予以保护。但这一主张显然是避开了债权相对性和侵权制度保护绝对权之间的矛盾这一难题，没有在此点上给予论证，缺乏说服力。债权对外效力说则是对债权相对性的限定和再解释，它在一定程度上修正了传统的债的相对性的固有观点（因为传统的债的相对性恰恰是不承认债的对外效力的），但是没有给这种修正以充分解释，似乎仍未超出债权私权说的局限，并没有和传统的债权相对性理论在一个逻辑层面上讨论问题。债权财产说显然是突破了传统的债的相对性原则，从债权财产性的角度来主张确立债权侵权行为，但是没有就债权财产性和物权等绝对权加以区别，混淆了二者的界限，依照这种主张确立债权侵权是以放弃民法的相对权和绝对权的划分的价值为代价的。至于“维护交易安全和秩序说”的价值和缺陷与“维护经济活动自由说”相同，无需再述。值得注意的是王泽鉴先生提出的“特殊侵权说”，这种主张适应了新的民法实践对债权侵权制度的需求，在一定情况下承认债权侵权行为。同时又照顾到了维护经济活动的自由和维护交易安全和秩序这两种价值的平衡，更重要的是该主张从“违反善良风俗的侵害行为应当认定为侵权”的角度有效地避免了承认债权侵权与债的相对性原则的冲突，是一种照顾到多方面需要的理论主张。这种主张的不足在于过于原则化，操作难度大，不利于当事人有效的利用债权侵权制度，同时也给了法官过多的自由裁量权。

（三）我的主张

从实践的角度看，承认债权侵权行为无疑是必要的，否则不利于对债权人的保护，从而影响了债权制度作用的发挥，同时，使得有过错的第三人的行为得不到制止和惩戒，不但不能很好的维护交易安全和秩序，也显然有悖于民法的公平原则和法律设置的旨趣，也与设定债权为相对权的初衷不相符。但是承认债权侵权行为应当考虑到维护交易安全和秩序和维护经济活动自由两种价值的平衡。而且承认债权侵权不能以牺牲传统民法上的相对权和绝对权的划分为代价，可以对传统的债的相对性作以修正，但不能完全否定其积极价值。综合考虑，笔者认为“特殊侵权说”至少在目前看来是一种相对比较可取的主张。

二、第三人侵权制度的比较法观察

（一）英美法

英美法中类似大陆法上的“第三人侵害债权之侵权行为”为interferencewithcontract

rights。一般认为，英美法确立此项侵权行为的里程碑式的判例是1853年的“LumleyV.Gye”案。在此之前，法院不承认侵害债权的侵权行为。法院认为，因违约所致损害，仅得向合同当事人另一方请求赔偿（合同相对性原则）。不过，虽然如此，英美普通法实践上实际已经另辟蹊径，于后来所谓第三人侵害债权的某些情形下，赋予受害人侵权法救济。在英美法国家，其侵害债权制度源远流长，只是在不同的社会经济条件和不同的法制时代，对其责任构成要件有不同的要求。

（二）大陆法

1．法国法

法国民法典第1382条规定：“任何行为使得他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”该规定就表明了法国立法是允许债权人于第三人侵害债权时可依该规定请求救济。

第三人侵害债权制度也得到了法国最高法院的认可。在1908年的“Rauduitz.V.Deouillel”一案中，法院直接以法国民法典1382条为依据判决被告侵害债权应负侵权责任，而否定了合同相对性原则排斥第三人侵权责任的观点。总之，在法国立法、司法实务上，都认为第三人负有不可侵犯债权的义务。

2．我国台湾法

台湾“民法典”第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负赔偿责任。故意以违背善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。”、“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”从上述法律规定可以看出，台湾民法侵权所保护的对象包括权利以及权利之外的利益。在台湾法律实践上第三人侵害债权构成侵权行为，只是在赔偿请求权的基础不明确或有争论。

第三人侵害债权是否能够认定为侵权，虽然在理论上尚有争论，但是在各国法律实践上，都已经认定第三人侵害债权为侵权行为，第三人应当承担相应的责任。

三、第三人侵害债权之侵权行为的制度分析

（一）第三人侵害债权之侵权行为的构成要件

综观各国的立法及学说，大多认为债权侵权行为非一般侵权行为，其成立要件与一般侵权行为要件应有所不同。如英国法上认为，引诱违约的侵权行为的构成要件有：（1）明知他人合同的存在；（2）故意致人损害；（3）发生合同的违反；（4）有不正当引诱行为；（5）因果关系；（6）无正当理由。不法侵害经济关系之非典型侵权行为的构成要件有：明知和故意、侵害合同履行、不法行为的实施、因果关系。美国《侵权法重述<一>》（1939）关于侵害债权之侵权行为要件，适用表见侵权规则（theprimafacietortrule），即“故意实施表见上确致人损害的行为者，除非能够提出有效的抗辩，即证明其行为符合公认的公共或社会利益，应负赔偿责任。”《侵权法重述<二>》中加了被告的行为的“不当”的规定。

从理论上说，第三人侵害债权，一方面法律上对其行为应当予以否定，且债权人由于第三人行为而受损害，亦理应得以救济；另一方面，由于债权的存在缺乏社会公示性，债权受害往往不具有直接性，若凡侵害债权均成立侵权行为，则行为人动辄得咎，社会经济活动及竞争秩序实难维持。基于上述两方面的理由，并借鉴国外立法和学说，债权侵权行为的构成要件应当包括：

1．第三人实施了侵害行为。

第三人采取的行为可以是直接针对债权人的债权本身，也可以是直接作用于债务人，

使债务人违反合同或使原合同债务人不能履行，导致债权人的权利不能实现。包括（1）直接侵害，其典型形式是第三人无权处分他人的债权并致债权消灭；（2）间接侵害，可以是直接侵害债务人的财产并造成债务人履行不能的“实体侵害”，也可以是非法引诱债务人违约等。

2．被侵害的债权系合法债权。不合法的债权自始无效，根本不受法律保护，自然也就

不能成为侵权的客体。

3．行为人系债权债务关系以外的第三人。

4．第三人的行为违反法律。

侵害债权的行为，必须是违反法律的行为。若行为不具有违法性，则其行为具有正当性，不受法律之责难，不符合侵权行为的一般要件，自当不成立债权侵权行为。

5．第三人的行为造成债权人债权损害。

侵害债权，无论是使得债权消灭或者是行使不能，还是使债权行使困难或费用增加，都可以成立侵权行为。债权损害的事实仅指财产及财产利益的损失，不包括人身伤害和精神损害。

6．第三人存在侵害债权的故意。

一般侵权行为的成立，只需行为人有过错（包括故意和过失）即可，但是由于债权缺乏典型社会公开性，第三人一般难以察觉，若仅过失即可成立侵权，则第三人的责任范围将漫无边际，防碍自由竞争的开展。因此只有当第三人出于主观故意而侵害债权时，才成立侵权行为。过失不构成债权侵权行为。第三人不知道债权的存在，或对侵害债权的后果不可能预见，即使过失行为造成债权侵害的发生，也不构成债权侵权行为。

7．第三人的侵害行为和债权人的债权受损害的事实之间具有因果关系。

（二）第三人侵害债权之侵权行为的基本形态

第三人侵害债权的具体形态千差万别，德国学者将侵害债权的行为分为“侵害债权归属”与“侵害给付”二类。根据台湾学者史尚宽的观点，前者称为直接侵害，其典型形式是第三人无权处分他人的债权并致债权消灭；后者称为间接侵害，可以是直接侵害债务人的财产并造成债务人履行不能的“实体侵害”，也可以是非法引诱债务人违约等。这种分类方法普遍被采用。因此可以依照侵害行为是否直接指向债权把债权侵权的形态分为直接侵害债权和间接侵害债权两大类。

1．直接侵害债权

直接侵害债权是指第三人的侵害行为直接作用于债权，致使债权受到损害。大体上有

两种情况。（1）第三人无权处分或行使债权，直接使债权归于消灭。（2）因第三人的行为直接损害债权或使债权丧失。如将他人的无记名证券出卖、设定抵押或损毁。

2．间接侵害债权

间接侵害债权是指第三人的侵害行为并非直接作用于债权人的债权，但是造成了债权

人债权的损害。依照侵害的行为方式、手段的不同大体包括：（1）实体侵害，是指以侵害债务人人身或债权标的物等手段致使债务人客观上不能履行债务，从而侵害了债权人的债权。（2）直接引诱，是指第三人以劝说、欺诈等手段引诱债务人违反与债权人之间的合同，从而达到一定目的的侵害债权行为。（3）间间接侵害，是指行为人的行为并非直接针对原债权债务关系，但是却致使债务人违反与债权人之间的合同的情形。如一起汽车销售案，乙与甲约定从甲处购买汽车若干辆急用于生产，价款已付，丙知悉甲乙之间的合同并欲侵害该合同以损害乙与其竞争，丙从甲处盗走或损毁汽车系实体侵害；丙劝说甲违反与乙的合同而将该批汽车卖与它系直接引诱；丙劝说甲的供货商丁拒绝向甲提供汽车，则为间间接侵害。

（二）债权侵权行为的损害赔偿

1．直接侵害债权的损害赔偿。

在直接侵害债权时，损害赔偿关系的主体是债权人和第三人，第三人为赔偿义务人，债权人为赔偿权利人。赔偿的范围限于实际损失。

2．间接侵害债权的损害赔偿。

间接侵害债权的损害赔偿根据情形分别为：（1）第三人伤害债务人、毁损标的物，以欺诈、胁迫、强制等方法阻止债务人履行债务的，债务人本身没有过错，赔偿关系的主体仍是债权人和第三人。（2）第三人引诱债务人不履行债务，债务人知道或者应当知道第三人为违约引诱，有抵制余地而不加抵制，债务人和第三人向债权人承担不真正连带责任。（3）第三人与债务人相互串通侵害债权则构成共同侵权，债务人和第三人负连带赔偿责任。

四、确立第三人侵害债权之侵权行为制度的价值与存在的问题

（一）确立第三人侵害债权之侵权行为制度的价值

第三人侵害债权之侵权制度的确立并不是偶然的，而是民法实践的需要，进而引发了

民法理论上的修正，而民法理论的修正又支持了司法实践中对第三人侵害债权之侵权行为的确认，因此，确立第三人侵害债权制度可以说是民法实践和民法理论互动的结果。第三人侵害债权之侵权行为制度的确立自然有其重大的理论和实践价值。

1．理论价值。

从理论层面来看，首先，第三人侵害债权之侵权行为制度的确立在一定程度上修正、深化了传统民法所坚持的“债的相对性”理论，明确了“债的相对性”的理论价值和其缺陷，并通过修正使之更加能够适应民法实践的新的要求。其次，第三人侵害债权之侵权行为制度的确立进一步完善了民法上的债法制度，在理论上论述并确认了债的对外效力，有利于债法制度作用的发挥。最后，确认第三人侵害债权为一种侵权行为，也修正了民法侵权行为法只保护绝对权，不保护相对权的局限性，扩充了侵权行为法的适用范围，加强了民法债法和侵权行为法之间的互益和协调，使得侵权行为法更加完善。

2．实践价值。

确认第三人侵害债权为侵权行为最初就是来自于实践的需要，从实践的层面看，债权侵权制度的价值在于：

（1）确认第三人侵害债权的行为为侵权行为，更加充分有效地保护了债权人的债权，保障了民法债的制度价值的发挥。一般情况下，债务人不履行债务使得债权人的债权得不到实现，债权人可以直接追究债务人的责任，但是即使由于债务人的原因致使债权得不到实现，债权人也并不总是可以在债务人那里实现其利益。试举例分析：

1）债务人责任缺位。例如，甲方与乙方约定由甲方向乙方提供一台制作糕点的机器，乙方赶在中秋节前生产某种糕点。乙方的竞争对手丙方为打垮乙，在甲方向乙方供货的途中强行扣留了该机器，致使甲方不能按时供货，乙方错过了生产时机，蒙受了重大损失。但是，对于甲方来讲，不能按时履约是由于丙造成的，甲方无法预见、无法避免，因此乙方追究甲方的责任存在障碍，如果此时不认定丙方的行为为侵权行为就无法保护乙方的利益。相反，如果认定丙方的行为构成侵害乙方债权的侵权行为，则乙方可以在丙方那里获得救济。

2）债务人缺位。如一起研究生出国培养费案，原告A校图书馆助理馆员孙某申请自费出国留学，因服务期未满未获得校方批准，后由B厂出具虚假证明使孙得以出国，原告要求被告B厂赔偿孙某服务期未满按国家规定所应当支付的培养费9000元。此时，债务人已经身在国外，实践上无法直接追究孙某的违约责任，法院认定被告B厂的行为侵犯了A校的人事权（实为一种合同债权），判决由B厂向A校承担损害赔偿责任，很好的保护了A校的利益。

（2）在一定情况下确认第三人侵害债权的行为为侵权行为，使第三人为其侵害债权的行为承担责任，制止了第三人的某些恶意行为，维护了交易安全和竞争秩序。如在实践中常见的诱使他人雇员“跳槽”的行为，这种行为虽然从某种意义上讲促进了人力资源的合理配置，但是往往存在第三人出于恶意，故意“拆他人墙角”，进行不正当竞争的情形。如著名的英国1853年的“LumleyV.Gye”案中，Lumley是一个歌剧院的经理，他与明星Johanna.Weper订立了演出合同。合同约定一定期限内该明星只能在该剧院演出。被告Gye明知此情况，为击垮Lumley，引诱该明星背弃原约定，转而与他签订合同，到其剧院演出。显然，如果完全不给第三人的侵害行为附加以责任，使得第三人责任空缺，就会放纵第三人的不正当竞争行为，不利于交易安全和正当竞争秩序的维持。而目前的反不正当竞争法体系对此鲜有规定，在此情况下，确认第三人的侵害行为为侵权行为，追究其责任就有很强的实践意义。

（3）在一定情形下，可以便利纠纷的解决，节约诉讼成本。如甲乙签订合同，甲在乙处买一批紧缺的钢材用于生产，在乙备好货物准备发货的当天晚上丙将其盗走，致使乙无法交货。如果不认定丙的行为为侵害债权的侵权行为，则甲只能向乙主张违约责任，在乙承担违约责任之后再向丙主张损害赔偿，最终由丙承担责任。但是如果认定丙的行为构成对甲的债权侵权，则甲可以直接向丙主张损害赔偿，由丙承担责任，这样不仅可以充分保护甲的利益，而且便于三方纠纷的解决，也极大的节约了诉讼成本。

（二）确立第三人侵害债权之侵权行为制度存在的问题

第三人侵害债权之侵权行为并不是传统民法上所有的，而是传统民法适应新的实践的

产物，是一项全新的制度。这项制度的确立无论在理论上还是在实践上尚存在很多问题。

1．第三人侵害债权之侵权制度在理论上存在的问题

（1）传统民法上一直坚持“债的相对性原则”，以合同为例，一般认为合同是当事人

之间的事情，与第三人无涉，对债权人的保护也是通过违约责任制度来进行的；同时，侵权行为制度也只保护绝对权而不保护相对权，整个侵权行为制度都是以此为理念来设计的，这到各种利益的平衡和侵权行为制度的运行。但是第三人侵害债权之侵权行为的确立必然要突破“债的相对性原则”而同时把债权放到侵权制度的体系之中。因此，如何协调“债的相对性”、侵权行为制度、第三人侵害债权之侵权行为制度三者之间的关系，把第三人侵害债权之侵权行为制度放到一个合适的位置，仍然是一个理论上难题。

（2）第三人侵害债权之侵权行为制度的确立突破了至了“债的相对性原则”，但是“债的相对性原则”民法上的一项基本原则，有重大的理论价值和实践价值。以合同为例，“合同相对性”涉及合同自由和市民生活的私密性等重大的理论和实践问题。第三人侵害债权之侵权行为制度的确立只能是该原则的一个例外。确立债权侵权制度不能以放弃“债权相对性原则”。因此在多大程度上，在那些方面突破该原则也是理论上需要解决的问题。

2．第三人侵害债权之侵权行为制度在实务运作上存在的问题

（1）为了维护经济活动的自由和正常的经济竞争，确认第三人侵害债权为侵权行为必须以第三人知晓债权的存在和存在侵害的故意为要件。但是，要债权人证明第三人知晓其债权和第三人的故意是很困难的，债权人无法完成其举证责任则无法运用债权侵权制度保护其利益，使得该制度落空。因此如何在充分保护经济活动自由和正常竞争的前提下更好的运用债权侵权制度是实践中的难题。

（2）传统的侵权行为法保护绝对权不保护相对权，整个侵权行为制度都是以此为理念来设计的。债权侵权制度把债权纳入侵权行为体系之中，在侵权构成、因果关系的认定、侵权赔偿的范围等侵权行为制度的适用上会引发一些问题。

（3）在债权侵权制度确立之后，债权人的债权既可以受到违约责任制度又可以受到侵

权责任制度的保护，但是这两种制度在保护债权上的关系如何确是实践中要解决的问题。笔者认为，应当明确在民法上债权侵权制度应仅作为一种辅的法律制度而存在，这就是说，债权侵权制度只是辅助合同责任制度发挥作用。

五、第三人侵害债权之侵权行为制度与中国法

（一）在我国，债权的不可侵性的确立有一定的立法依据，而且也在一定程度上得到了司法实务的认可。

1．《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法权益受到法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”债权人对其合法存在的债权享有利益，该规定赋予债的关系以外的第三人以不得侵犯的消极义务，否则就构成侵权。

2．《民法通则》第106条第2款规定：“公民。法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”通说认为“财产”二字，应当理解为财产权利和利益。债权反映的是一种动态的财产关系，最终要决定财产利益的归属，因而债权的基本性质仍然是财产和财产利益的权利。因此侵害债权的行为应当在本条规定的范围之内。

3．国务院1990年12月12日的国发【1990】68号《国务院关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务的清理问题的通知》文件中规定：“公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有只有资金，或者实有资金与注册资金不符的，由直接开办公司的主管部门或开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司的债务承担清偿责任。”该规定中，投资主体（或开办主体）所承担的责任就是债权侵权责任。因此，该行政法规表明第三人侵害债权可以构成侵权行为。

4．最高人民法院《关于信用社非法转移人民法院冻结款项应如何承担法律责任的复函》（1995年5月5日，法函【1995】51号）也明确指出侵害债权问题。该司法解释表明，第三人与债务人恶意串通使债务人不履行债务的，第三人的行为构成债权侵权行为，第三人在其侵害的债权的限度内与债务人负连带责任。

5．在司法实务中已经有了认定第三人侵害债权应当承担侵权责任的案例，如前述“一起研究生出国培养费案案”。这说明第三人侵害债权之侵权行为已经得到了司法上的初步认可。

（二）我的主张

笔者认为：第一，虽然在民法理论上和实务运作上确认第三人侵害债权之侵权行为仍然有许多需要解决的问题，但是从实践需要的角度看，我国应当在立法上确立债权侵权制度、在司法上认定第三人侵害债权为侵权行为。第二，采取“特殊侵权行为说”，把债权侵权归结为一种特殊的侵权行为，在理论上以协调“债的相对性”和债权侵权，在实践上以平衡保护债权和维护自由竞争两种价值取向。在具体规定上采取《中华人民共和国合同法（建议草案）》第157条的规定，即第三人故意违背善良风俗侵害他人债权的，应负赔偿损害的责任。

六、小结

第三人侵害债权之侵权行为是指债的关系以外的第三人故意实施或与债务人恶意传统实施旨在侵害债权人债权的行为并给债权人的债权造成损害从而被认定的一种特殊侵权行为。第三人侵害债权之侵权行为作为一项制度的确立突破了传统民法上所坚持的“债的相对性原则”，给债权以充分的保护，同时又把债权侵权限定在第三人故意的范围内以维护经济活动的自由和正当竞争。对于第三人侵害债权之侵权行为在理论上尚未有一致的看法，在实践上也存在一些问题。我国立法和司法实践中已经有了相关的规定和类似的做法，但笔者更主张采“特殊侵权说”来完善我国立法，确立一个比较合理的债权侵权制度。

【注释】

王家福：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第7页。

王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第五册)，中国政法大学出版社1999年版，第190页。

此种学说名称系笔者为论述方便所自定，并不必然是持此种观点者所明确主张的；

参见孙森炎：《论对于债权之侵权行为》，载《法令月刊》（台）第37卷第5期，第8页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社1999年版，第199页；[日]林良平等，《现代法律学全集•债权总论》，青林书院新社1978年版，第12页

杨丽君：《论英美法合同相对性原则》，载梁彗星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1999年版，第354页。

王泽鉴：《民法学说与判例研究》，（第五册），中国政法大学出版社1999年版，第201页。

邹雄、连雪飞：《论第三人侵害债权》，载《福建公安高等专科学校学报――社会公共安全研究》，第13卷第6期（总第52期），第44页。

郑玉波：《民法债编总论》，三民书局1993年第14版，第52页；：《中国民法债编总论》，商务印书馆，第127页；王伯琦：《民法债编总论》，台湾中正出版公司1952年版，第73页

王利明，杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第153页。

V.V.palmer,AComprartiveStudyoftheFrenchActionforWrongfulInterferrencewithContract,p328,转引自王文钦：《论第三人侵害债权的侵权行为》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1997年版，第763页

李玉：《侵害债权债权制度若干问题之浅析》，载《河北法学》1993年第3期，第93页。

王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第11页。

参见王文钦：《论第三人侵害债权的侵权行为》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1997年版，第765页。

同上。

邹雄、连雪飞：《论第三人侵害债权》，载《福建公安高等专科学校学报――社会公共安全研究》，第13卷第6期（总第52期），第45页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社1999年版，第201页。

ClerkandLindsellOnTorts,p820,转引自王文钦：《论第三人侵害债权的侵权行为》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1997年版，第780页；

D.B.Dobbs,“TortiousInterferrencewithContractualRelations”,(1980)ArkansasLawreview,Vol.34.P346.

参见王利明，杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第153页；王文钦：《论第三人侵害债权的侵权行为》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1997年版，第779页；邹雄、连雪飞：《论第三人侵害债权》，载《福建公安高等专科学校学报――社会公共安全研究》，第13卷第6期（总第52期），第46－47页。

但也有学者主张：不法与过错很难加以明确区分，如果采取客观过错标准，不法概念已经被过错概念所吸收，故侵权行为的构成不需强调行为的违法性。参见孔祥俊，杨丽：《侵权责任要件研究（下）》，载《政法论坛》1993年第2期，第50－53页。

参见《美国侵权法重述<二>》第766、766A条的规定。

王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），中国政法大学出版社1999年版，第194页；王文钦：《论第三人侵害债权的侵权行为》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1997年版，第775页；梁民：《论侵害债权制度》，载《法学》1997年第6期；黄军，孙明飞：《论第三人侵害债权的构成》，载《律师世界》1998年12期；

关于“不真正连带责任”论述参见孔祥俊：《论不真正连带责任》，载《中外法学》1994年第3期；

周焕鸿：《对一起研究生出国培养费纠纷主体资格之探讨》，载《法学与实践》1994年第1期，第60页。

邹雄、连雪飞：《论第三人侵害债权》，载《福建公安高等专科学校学报――社会公共安全研究》，第13卷第6期（总第52期），第46－47页；

债权法篇3

「内容摘要《合同法》及解释（一）规定了我国债权人的代位权制度，这是我国合同担保制度中的一项重要制度，它以保全债权为其基本的价值取向，对促进我国企业体制改革和社会主义市场经济的发展具有重要意义。 「关键词债权人的代位权 债权人代位权制度 合同保全制度 市场经济的快速发展，不可避免地要形成大量的债权债务关系，如果这些债权债务关系得不到及时有效的清理，最终形成连环债、三角债，则使市场交易各方利益的实现，整个市场经济秩序的维护，都不可避免地要出现大问题。而市场经济秩序的混乱，又必然影响市场经济的发展，破坏社会的稳定，正是这个原因，中央政府曾花大力气在全国范围清理“三角债”，试图破解连环债愈演愈烈的怪圈。为了防止这种怪圈的形成，《中华人民共和国合同法》特设立代位权制度，保障债权人债权的及时实现，防止三角债的产生。合同法关于债权人代位权规定的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的三角债问题以及优化民商交易环境，但该规定最终能否实现这一立法目的，有赖于对它作出正确的解释和适用，需要吸收国外判例学说的先进经验，并借助我们的司法实践以充实法律规定。 一、 代位权制度设立的背景及其意义 随着我国经济体制由单一的计划经济向市场经济转化的发展，各种市场主体之间的债务纠纷也随着增加，再加上各方面的原因，债务案件的审理难度也越来越大，这尤其表现在不少债务人为了逃避债务，故意不主张自己的债权，甚至放弃自己的债权，这样不仅使债权人的权利得不到实现，债务案件的判决也难以得到执行，从而对社会经济秩序和商业道德构成了更深层次的危害。鉴于上述社会现实，为确保市场经济的交易安全，加强对债权人债权的保护就突显必要，而这一立法空白在我国逐步由司法解释到以立法的方式确定下来，因而在《合同法》中明确规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”这便是债权人的代位权制度。 该制度的目的是保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人的债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。债权人的代位权制度是我国合同法规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的担保在理论上进一步得到完善，填补了法律漏洞。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。 二、关于代位权的基本理论 （一）债权人代位权的概念和特点： 1 含义 所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的到期权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。 2 特点 根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点： 第一，代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。 第二，债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。上述保全的必要有两个方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。 第三，债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损害承担赔偿责任。 （二）债权人代位权的性质 1 代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随债权的产生而产生，随债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭；从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。 2 代位权是债权的一 种效力，并非从属于债权人的特别权利。债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索的权利，它体现的仍然是债权的法律效力，是债权对外效力的体现。 3 代位权是债权人固有的权利，而非权。代位权是法律赋予债权人一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利，且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。 （三）债权人代位权的构成要件 根据《合同法》第73条及其解释（一）第12条的规定，代位权的构成要件有： 1 债权人对债务人的债务必须合法且确定。债务人对次债务人必须享有合法确定的债权，且此种债权尚未被处分，如次债务人已将所欠的债务清偿，则不存在代位权。 2 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。这是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不可以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付的内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 3 债务人的债权已到期，债务人已陷于履行迟延，必须是债权人对债务人以及债务人对次债务人的债权均到期，方可行使代位权。债务人履行债务的期限是债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间，未到期的债务一般不能主张代位权，不然将有害债务人的期限利益。 4 债务人债权不是专属于债务人自身的债权。《合同法》解释（一）第12条规定：“专属于债务人自身的债权是指基于抚养关系，扶养关系，赡养关系，继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。” （四）代位权的效力 1 对债权人而言，其代位权的行使不得超越债务人权利的范围，必须以能够保障债权清偿为限，并且原则是不得擅自处分债务人权利，如抛弃、让与等，否则，该处分无效。 2 对债务人而言，债权人行使代位权并不影响其作为第三人的债权人的法律地位。 3 对第三人而言，由于债权人对其主张的是债务人的权利，所以第三人对债务人的抗辩权，得用以对抗债权人。 三、关于债权人代位权的实务问题的探讨 1、代位权诉讼中当事人诉讼地位的确定 代位诉讼中，债权人是原告，第三人即次债务人是被告，二者依法行使本诉原被告的权利和履行一定的义务，在目前司法实践是一致的认识。但是关于债务人在代位权诉讼中的地位问题却存在分歧。 第一种观点认为，债务人与次债务人应属共同被告，理由是从债权人作为原告起诉的地位看，他是债务人，处于被告的地位，虽然债权人告第三人，但他本身属于债务人的位置；第二种观点认为债务人应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，理由是债务人与债权人、第三人三者不存在共同的利害关系，只是案件的处理结果与他有利害关系，即判决后债权人、债务人之间的债权债务可能解除或抵消一部分，如债务人对第三人的债权小于债权人对他的债权，则可能抵消一部分，相反则可能是债权债务的消灭，故债务人应作为无独立请求权的第三人；第三种观点认为债务人应作为有独立请求权的第三人参加代位权诉讼，理由是原告债权人对第三人起诉代位行使的债权本身就是债务人的，债权人与第三人之间没有利害关系，没有法律关系，原告的起诉侵害了债务人的利益，故债务人是有独立请求权的第三人。 对此，笔者同意第二种观点，理由如下：首先，债权人代位行使后，债务人即丧失了对第三人诉讼的资格，作原告不合适，债务人不得另行起诉的同时，更不能对本诉当事人的争议有独立的主张；其次，债务人对第三人虽有债权，但两者不存在共同权利义务关系，实践中常出现两者串通，损害债权人利益的情形，故不能作为共同被告；第三，在代位权诉讼中，债务人丧失了对第三人即次债务人的独立请求权，但是其作为代位权关系中，必不可少的一方当事人，案件的处理结果与其有着密切的法律上的利害关系，所以债务人在代位诉讼中应列为无独立请求权的第三人即第二种观点是比较合理的。 2、代位权诉讼中债权人的举证责任 由于代位诉讼涉及多方当事人，存在多重法律关系，举证问题相对复杂。但各方当事人仍必须遵循民事诉讼“谁主张，谁举证”的一般原则。 （1）债权人 即代位诉讼中的原告应就其行使代位权的诉讼主张承担举证责任，主要包括：一是债权人对代位诉讼中存在的两个合法债权债务关系须举证证明，这是代位诉讼的前提和基础，其中对债务人与次债务人的债权债务关系，债务人、次债务人尤其必须履行诚实协助的义务，不得故意伪造、隐匿证据，妨碍债权人举证；其次，债权人应对其提起代位诉讼，实现其债权的保全的必要性举证证明，特别是按合同法解释规定，要明确债权人行使代位权所附条件，两项合法债权期限已届满，而债务人对次债务人尚未提起诉讼等等。 （2） 债务人对债权人主张其行使债权的抗辩事由负举证责任，对其与次债务人的债权债务关系的有关情况负诚实协助的证明责任； （3）第三人即次债务人对其抗辩债务人的一切抗辩事由，如不可抗力、诉讼时效等，可以同样对抗债权人，负相应的举证责任。 3、代位权的行使方式 在理论上代位权的行使方式有二种，即诉讼行使方式和直接行使方式。诉讼行使方式是指债权人通过诉讼向第三人及债务人行使代位权；直接行使方式则是债权人不通过诉讼直接向第三人及债务人行使代位权。我国合同法对此明确规定，代位权以诉讼方式行使，这是符合我国现实国情的，因为我国目前尚处于社会主义市场经济的初始阶段，当事人法律意识不强，法制观念淡薄，若规定直接行使方式很可能会出现债权人滥用代位权，甚至出现争抢财产等暴力、违法行为，无法实现合同保全制度的根本目的，采用诉讼方式，通过人民法院的诉讼审理程序，充分体现公开、公平、公正，有利于保障合法利益，减少当事人之间不必要的其他纷争，有利于法律的统一实施。 4、代位权能否优先受偿 《合同法》解释（一）第20条规定：“债权人向次债务人提起代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系即可消灭。”该规定促使债权人获得了优先受偿权。从而排除了“入库规则”的采用。 其主要理由是：其一，债权人通过代位诉讼取得的财产，所有权虽然归于债务人，但此时债务人对此财产的处分权受到了限制，他不得以拒绝受领方式妨碍债权的实现；其二，债权人可依行使代位诉讼请求权的先后受偿，而不能依照几个债权成立的先后顺序受偿或“共同平等受偿”，这与民法中债权制度的内在精神是协调一致的；其三“谁主张代位权谁受益”具有十分积极的意义，它有利于债权的尽早实现，加速民事流转，促进整个社会经济的健康有序发展，即它使债权人能积极主动地保障，维护自身债权的实现，提高对债权的保护力度；反之按“入库规则”，所有债权人平等受偿，会出现债权人都不会主动积极行使代位权，而是坐享其成，这会严重损伤拿起武器，行使代位权的债权人的积极性，不利于建立健康良性的市场经济秩序。 5、代位权诉讼标的的范围 《合同法》第73条的“债权人的债权”是指行使的债权人的债权，还是所有债权人的债权，曾有不同的意见。《合同法》解释（一）颁布并明确代位权归属后，已可肯定仅限于行使代位权的债权人的自身债权；代位权人为数人时，则为数债权之和。该解释第21条进一步规定：“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务或者超过次债务人对债务人所负责债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”亦即，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权数额为限。在此规则约束下，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。《合同法》第73条第2款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。必要费用除应包括行使代位权的必要开销如诉讼费，交通费，住宿费，通讯费等等，在债权人行使代位权之前对债务人已经催告的情况下，还应当包括代位权诉讼给债权人带来的间接损失如误工费，还应包括一定的报酬。 四、对完善我国代位权制度的几点设想 代位权制度在我国《合同法》中的确立，完善了我国民法制度中债的担保体系，使得我国相关的民法理论体系进一步得到完善，为我们在司法实践中解决相关的实际问题提供了法律保障。但目前的代位权制度在《合同法》中的规定太抽象，太严格，尽管在仅有30条的《合同法解释》中用12条的篇幅对代位制度进行了解释。这一现象既表明了我们对代位权制度的重视，同时也从另一个侧面反映了现有的代位权制度还很不完善，其主要表现有： 1 代位权的权利范围还比较窄 现有的代位权制度规定将代位权行使的范围限于债务人对次债务人的“到期债权”和“具有金钱给付内容”的债权，这样的代位权的权利范围过窄，不利于代位权人的债权的保全和实现，不能充分发挥代位权制度的应有效能。依照现有的代位权制度规定，次债务人濒临破产时，债务人预到期的股息和红利等财产，若债务人怠于主张权利，则债权人是否能行使代位权？限于“具有金钱给付内容”的规定，同样也不利于代位权的行使。如债务人怠于行使对自己明显不利的合同的撤消权，怠于申请已生效的具有金钱给付内容的法院判决书或仲裁裁决书，尽管这些“怠于行使”能显著地给债权人的债权造成损失，债权人也不能行使代位权。这显然有悖于代位权立法之初衷。故建议将代位权的权利范围应扩大债务人的债权范围如未到期的债权等，当然专属于债务人的权利除外。 2 在程序上的规范还不够具体 尽管《合同法解释》中对原来的《合同法》有了较大的补充作用，我们不难发现其可操作性还是不够。如各个有关当事人的诉讼地位问题，当出现多个代位权人时如何通过合理的程序处理其实体权利，在执行程序中应如何减少对代位权行使的限制等等。建议，可以根据各个债权人主张代位权的行使，增加对第三人异议的审查程序。这样有利于鼓励债权人积极行使代位权，有利于生效法律文书的执行，同时也是对权利沉睡者的价值否定。 3 债权人代位权的行使方式单一 根据我国法律规定，债权人行使代位权的方式只能通过司法程序行使。我国《合同法》第73条仅规定债权人行使代位权是以自己的名义向人民法院请求。显然，我国代位权只能以诉讼方式行使。至于诉讼方式以外的仲裁方式，直接行使等手段因法律没有规定，显然不予允许。总之，上述问题有待于大家进一步研究，更有待于实践的检验。我们只有认识理解了债权人代位权的基本原理，立法的原意，才能在实践中更好的运用这一制度，更好的保护债权人的合法权益，为我们在司法实践中解决相关的实际问题提供法律保障。 为了更好的贯彻《合同法》关于代位权的立法精神和宗旨，切实保护债权人的利益，我们还应当从以下几个发面努力： （1）适当增加债权人行使代位权的权种 《合同法》第73条规定：代位权行使的内容为债务人的“到期债权”，但专属于债务人自身的除外。可见，《合同法》排除了未到期债权以及债务人的其他权利成为代位权标的的可能性。然而，代位权内容的狭窄导致债权人代位权制度功能的减弱。例如，债务人的债权已经法院判决，调解或仲裁机关裁决，但债务人的债务人未能履行生效法律文书。按《合同法》第73条的精神，债权人因不能代位行使债务人的申请强制执行权而无法保全债权。因此，适当增加代位权的权种是增强该制度生命力的重要方面。代位权内容主要是财产权利，但还包括诉讼上的权利，如代位起诉，申请强制执行权利，还包括为保全债权人权利的行为。如，中断诉讼时效，请求权利登记等权利。可见，适当增加债务人的代位权权种已成为当代立法的趋势。 结合各国立法及我国的债法实践，在今后的立法中应增加以下代位权内容：a物权及物上请求权。如所有物权返还请求权；b形成权。如合同解除权，对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤消权和变更权；c债权人代位权或撤消权；d诉讼法上的权利或公法上的权利。 （2）运用司法解释增强操作性 债权人代位权制度兼具实体法与程序法的特点，且内容远超合同履行本身。仅凭《合同法》的概括性规定，无法满足司法实践的需要，不足以实现该制度的立法目标。究其原因，有如下几个方面：首先，人们对《合同法》第73条规定的实体性内容尚有不同的理解。如，代位权的内容能否作扩大解释；债权人在行使代位权时应承担何种义务等。其次，程序性内容尚不充分。如前文提及的债务人的诉讼地位如何确定；如何判断代位权有无行使的必要；债权人债权的范围如何确定；代位权行使而取得的财产如何清偿等都是代位权制度不可或缺的内容。再次，一些实用主义的法律规定及实践中主观任意的法律理解，导致债权人代位权行使中的功利主义倾向。如最高人民法院《关于适用《民事诉讼法》若干问题意见》第300条规定了债权人的直接请求权，它的直接受偿效果更让行使代位权的债权人效仿。相反，尽管该规定第297-299条充分体现了法律对债权的平等保护，却被司法实践中“先下手为强”的功利主义行为破坏殆尽，且此观念远非近期可消除。因此，国家有关部门作出严格具体的 司法解释无疑是推动债权人代位权制度实现的有效途径。 [

债权法篇4

内容提要:通过明晰债权人代位权行使的法律效力的涵义，梳理、检讨相关学说及现行法规范，从债权人代位权制度功能的发展趋势、广泛的学理基础、我国司法实践经验以及在市场交易中进一步贯彻诚实信用原则等角度考虑，在“债权人代位权行使的法律效力”这一问题上，应当确立代位权人优先受偿规则及其配套规则。 关键词: 法律效力/“入库规则”/代位权人优先受偿 随着《合同法》的施行，债权人代位权制度的存废之争渐缓。《合同法》成功引入了债权人代位权制度，但该制度在司法适用中出现了很多问题，引发了大量争议。其中，有关“债权人代位权行使的法律效力”这一问题的争议尤显激烈、重要，因为它直接关系到债权人代位权制度的立法目的能否实现、功能得否完善发挥。 一、债权人代位权行使的法律效力之涵义 多数民法著述论及债权人代位权制度时，常在“债权人代位权的行使”这一章节，以“债权人代位权行使的法律效力”为题，论述有关因债权人代位权的行使而导致的债权人代位权法律关系主体权利、义务变动情况的内容。这些内容主要包括：代位权人能否优先受偿；债务人对其被代位行使的财产权利的处分权限；次债务人的抗辩权限等。 债权人代位权行使的法律效力所涉及到的法律问题，本质上是一个如何在债权人代位权法律关系主体之间重新配置权利义务的问题，具体体现为各债权人代位权法律关系主体分别享有什么权利、负担什么义务的问题。从表象上看，也就是行使债权人代位权所得的财产如何在债权人代位权法律关系主体之间分配的问题。应当指出，债权人代位权法律关系的主体除全体债权人均行使代位权的情形外，应当包括四方：代位权人、未行使代位权的债权人、债务人和次债务人。 二、债权人代位权行使的法律效力之学理争议 （一）争议问题之一：代位权人能否优先受偿？ 关于代位权人能否优先受偿，学界存在肯定和否定两种意见，其中持否定意见的学者之间又存在两种不同见解。否定说之一为遵循“入库规则”说。此种观点认为，债权人代位权行使的效果应归于债务人，行使债权人代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债的清偿规则清偿债权人的债权。这一规则被称为“入库原则”。该观点的理论基础是债的相对性原理。否定说之二为债权人平均分配说。此种观点认为，债权人代位权属于债权的范畴，因债权人代位权的行使所获得的财产应当在债务人的债权人之间平均分配。因此，在次债务人清偿债务以后，该财产应当由法院保管，法院应当通知债务人的债权人申报债权，在确定了所有的债权人以后才能按债权的比例进行分配。该观点的理论基础是债权平等原理。肯定说，即代位权人优先受偿说。此种观点认为，谁行使债权人代位权，所获得的财产就应当归属于谁。该学说的主要理由有：与其他债权回收方式相比，行使债权人代位权既无须执行名义，也无须负担第三人无资力的危险，是一种简易、有力的债权回收方式；考虑到行使代位权的债权人在程序上所花费的金钱和劳力，为平衡其为全体债权人利益所为的牺牲，赋予其个人优先受偿权也无不妥。 上述各学说的根本分歧在于：代位权人到底为谁而行使债权人代位权？为债务人、全体债权人或者自己？遵循“入库规则”说是一种传统学说，其合理性在于：坚决遵循债的相对性原理，从而使得债权人代位权制度逻辑更清晰、严密；充分体现了债权人代位权制度保全债权的目的。然而，该学说给予债务人过高地位，造成了债权人和债务人之间的利益失衡。另外，该学说还会挫伤债权人行使代位权的积极性，不利于债权人代位权制度功能的发挥。“债权人平均分配说”无论是在理论上还是实际操作中都存在缺陷。在理论上，“债权人平均分配说”虽然坚持了债权平等原理，但也没有给出突破债的相对性原理的理由。实际操作中，等待全体债权人申报债权，使得行使债权人代位权所得财产的归属久悬不决，造成债权人代位权的行使无效率。“代位权人优先受偿说”是一种现代学说，反映了当前债权人代位权制度的发展趋势，以效率的追求为理由突破了债的相对性原理和债权平等原理。该学说也造成了代位权人与未行使代位权的债权人之间、代位权人与次债务人之间的利益失衡。 （二）争议问题之二：债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制？ 学界存在两种学说。否定说认为，债权人行使代位权并非强制执行，而是保存行为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，则债务人对其财产权利的处分权不因债权人代位权行使而受到影响，债务人仍得处分。如果处分有害于债权时， 债权人自可再次行使撤销权。肯定说认为，债权人代位权行使后，债务人的处分权如果不受限制，债务人仍可抛弃、让与其权利，则债权人代位权制度等同虚设。 学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者多数认为债务人的处分权不应受到限制，而主张“代位权人优先受偿说”的学者多数主张债务人的处分权应当受到限制。否定说的理由在于：对债的相对性原理的坚持使得债权人代位权行使的效果首先应归于债务人，从而使债务人行使处分权具有了可能性；法律对民事主体财产权的尊重，使得债务人行使处分权具备了正当性的依据。然而，持否定说的学者没有意识到：正是债务人怠于行使其到期债权并危害到了债权人的利益，才使得债权人代位权的行使有了必要，才使债务人失去了对其被代位行使的财产权利的处分权。肯定说以债权人代位权制度存在的必要性论证了限制债务人处分权的必要性。 （三）争议问题之三：次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权？ 学界存在肯定、否定两种学说。学者对代位权人能否优先受偿问题的态度决定了其对该问题的立场。持遵循“入库规则”说的学者，就该问题多持否定说；主张“代位权人优先受偿说”的学者多主张肯定说。否定说认为，既然债权人代位权行使的结果归于债务人，无论是从保护债务人的利益出发，还是从保护次债务人的利益看，让次债务人主张债务人对债权人的抗辩权均无必要。肯定说认为，既然行使债权人代位权取得的财产将由代位权人优先受偿，则债权人和债务人之债将与债务人和次债务人之债产生关联性，作为履行义务一方的次债务人为保证其清偿有效，应当有权主张债务人对债权人的抗辩权。 应当指出的是，上述三个问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了对另外两个问题的立场。 三、债权人代位权行使的法律效力之立法评析 我国现行法律体系中，关于债权人代位权行使的法律效力之规定主要体现为：1999年12月29日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第18、19、20条；1992年7月14日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第300条。其中，《民诉法意见》第300条、《合同法解释（一）》第20条确认了代位权人的优先受偿权，《合同法解释（一）》第18条确认了代位权人的诉讼费用优先受偿权，《合同法解释（一）》第19条确认了债务人和次债务人的抗辩权。 我国现行法律关于债权人代位权行使的法律后果之规定的成功之处在于：抛弃了传统的遵循“入库规则”学说，明确赋予代位权人优先受偿权；为求平衡债权人代位权法律关系主体之间的利益，确立代位权人优先受偿规则的同时，确认次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权。不足之处有：缺少限制债务人对其被代位行使的财产权利的处分权的法律规范；关于债权人代位权行使的法律后果之规定，应采取法律规范的形式而不是司法解释的形式。 四、债权人代位权行使的法律效力之我见 （一）基本立场 在代位权人能否优先受偿问题上，笔者赞同“代位权人优先受偿说”；在债务人对其被代位行使的财产权利的处分权应否受到限制、次债务人能否主张债务人对债权人的抗辩权这两个问题上，笔者均支持肯定说。 （二）具体理由 如前文所讲，债权人代位权行使的法律后果的三个学理争议问题是相互关联的，其中代位权人能否优先受偿问题最为关键，学者对它的态度决定了其对另外两个问题的立场。因此，下文着重阐述支持“代位权人优先受偿说”的理由。 1．“代位权人优先受偿说”符合债权人代位权制度功能的发展趋势 法律不是一成不变的，它会随着其调整对象的发展变化而进行相应的变动。债权人代位权制度设计的最初目的在于落实“债务人之总财产为全体债权人共同担保”这一原则。随着社会变迁，法律革新，债权人代位权之功能有两大发展趋势：一是由财产保全向债权回收发展；二是由金钱债权保全转往特定债权保全发展。因此，在债权人代位权行使的法律后果问题上坚持代位权人优先受偿的观点，正符合债权人代位权之债权回收功能的发展趋势。 2．“代位权人优先受偿说”在大陆法系有着广泛的学理基础 在大陆法系国家民法典中，德国、瑞士因其强制执行法非常完备，民法典中没有规定债权人代位权制度，而法国法系国家的民法典却无一例外地确立了债权人代位权制度。“代位权人优先受偿说” 并非中国独有，在日本、法国，无论是学界还是司法实务界均有主张此学说者。 首先应当指出，代位权人优先受偿规则与债权平等原则并不矛盾。所谓的“债权平等”乃是从抽象的意义上说的，是指债权人在享有和行使债权的机会上的平等，每一个债权人都不能当然排斥其他债权人而享有和行使其债权。然而，法律在债权的实现上奉行的又是“先下手为强”的原则，即：对于已经通过债务人的履行行为或法院的强制执行等合法途径而实现其债权的人，法律就应当保护其结果，使该债权人所获得的利益不受其他债权人的追夺。可见，代位权人优先受偿规则与上述学界观点所理解的债权平等原则并不矛盾。 应当进一步说明的问题是，优先受偿的依据何在？或许，可以从“物权优先于债权规则”的确立中得到启示。从立法上讲，“物权优先于债权规则”是通过设置强行性法律规范的方式确立的。重要的是，“物权优先于债权规则”如何在学理上得以确立的？我国民法学界长期以来将“物权优先于债权”作为一个当然的理论予以接受，并未反思说明物权为什么能够优先于债权。近年来，孟勤国教授在其《物权二元结构论》一书中对“物权优先于债权规则”提出异议。戴孟勇博士在其《物权的优先效力：反思与重构》一文中进一步指出了“物权优先于债权规则”的传统学理依据的弊病：“物权是支配权，债权是请求权，故而物权优先于债权”，这样的论证并不符合基本的逻辑学原理，因为在该推理过程中只有大前提和结论，而缺少小前提，故其结论在逻辑上难谓妥当。学者多赞同这种看法，遂进一步思考确立“物权优先于债权规则”的学理依据。有学者认为，至于物权为什么优先于债权，可能更多地是从物权和债权本身的性质出发，放在更大的背景里面，考虑很多的价值因素（即利益衡量和价值判断的因素）而得出的一个判断。 从“物权优先于债权规则”的确立中得到的启示是：在现有的法律体系下确立代位权人优先受偿规则至少有两种方法。其一，效法“物权优先于债权规则”确立的方法，在立法上为代位权人优先受偿规则设置新的强行性法律规范，同时明确合理的价值判断（即对实质公平的追求以及提高代位权人行使代位权积极性的立法政策考量）作为代位权人优先受偿规则的学理依据。其二，借助于已经确立的“物权优先于债权规则”，通过债权物权化的方式，使行使代位权的债权人的债权物权化，从而确立代位权人优先受偿规则。 3．“代位权人优先受偿说”是我国司法实践的有益成果 我国《合同法》为建立保全制度、担保制度和责任制度这一完整的债的担保制度体系，同时为解决困扰经济健康、快速发展的“三角债”问题，成功引入了债权人代位权制度。然而，新法施行之初，债权人代位权制度并未能有效发挥其功能，究其原因，系因对“入库规则”的遵循，严重挫伤了债权人行使代位权的积极性。我国司法机关经过研究，果断作出司法解释，确认了代位权人的优先受偿权。我国司法机关以牺牲法律逻辑上的完整性为代价，换取了法律的实用价值。纵观以逻辑严密著称的大陆法系的法律发展史，为追求公共利益、效率等价值而突破传统法律原理的先例比比皆是，并且都取得了丰厚的回报。美国大法官霍姆斯也提出“法律的生命从来不是逻辑，而是经验。”这一著名命题来指明：逻辑并不应当成为法律所要考虑的唯一因素。[11]由此，从中西法律理念以及法律史上考察，我国司法机关应实务之需而确立代位权人的优先受偿权的司法解释值得肯定，应当保留。 4．“代位权人优先受偿说”的确立，有利于诚实信用原则在市场交易中的贯彻。 改革开放以来，在各项社会主义建设事业取得显著成绩的同时，也出现了大量见利忘义、违反诚实信用的交易行为，以消极不作为方式损害债权人利益就是这种行为的一种。代位权人优先受偿规则可以作为对债务人恶意的惩罚措施，对债务人能起到教育作用，并能预防债权人利益真正受到损害。 5．次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的确立更具说服力。 在法律移植的实践中，经常会出现“水土不服”的现象，其原因是多方面的，其中忽略了该法律制度的相关配套制度的移植便是一个重要原因。由此可知，无论是进行法律移植还是创设法律制度，都应当考虑到该法律制度的相关配套制度的移植或创设。“代位权人优先受偿说”的明显不足在于，赋予债权人过高地位造成代位权人与次债务人之间的利益失衡。次债务人得主张债务人对债权人的抗辩权规则的同步确立，使得“代位权人优先受偿说”的消极影响降至最低，从而使确立代位权人优先受偿规则的理由更充分。 结论 通过考查债 权人代位权行使的法律效力之含义，梳理、评析债权人代位权行使的法律效力之学理争议以及现行法律规定，笔者认为，债权人代位权行使的法律效力为：对于代位权人而言，享有申请强制执行的权利、诉讼费用优先受偿权和债权优先受偿权；对于未行使代位权的债权人而言，享有请求债务人清偿债务的权利；对于债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，负有不得处分其被代位行使的财产权利的义务、向未行使代位权的债权人清偿债务的义务；对于次债务人而言，得向代位权人主张抗辩权，包括债权人代位权成立条件不具备的抗辩权、债务人得向代位权人主张的抗辩权、次债务人得向债务人主张的抗辩权，负有向代位权人履行债务的义务。 注释: 参见江平主编.《民法学》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第523至524页；张广兴.《债法总论》.北京：法律出版社1997年版，第203至204页；王利明、崔建远.《合同法新论·总则》.北京：中国政法大学出版社2000年版，第386至387页。 参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第149页。 参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第150页。 参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第581页。 参见李永军.《合同法》.北京：法律出版社2005年2版，第582页。 参见王利明.《合同法研究》（第二卷）.北京：中国人民大学出版社2003年版，第152页。 参见梁彗星主编.《民商法论丛》（总第17卷）. 香港：金桥文化出版（香港）有限公司2002年1版，第101页。 参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第315页。 参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第290页。 参见崔建远主编.《民法9人行》（第1卷）.香港：金桥文化出版（香港）有限公司2003年1版，第320页。 [11]参见严存在主编.《西方法律思想史》.北京：法律出版社2011年1版，第324页。

债权法篇5

债权人主张撤销权而依法必需具备的条件，为债权人撤销权的成立要件。债权人行使撤销权，直接发生消灭债务人与第三人之间的法律行为的后果。民法对债权人撤销权的成立，必须规定严格的条件。若民法对债权人撤销权的成立不加任何限制，无异于债权人可以随意介入债务人与第三人的法律行为，干涉债务人与第三人之间所进行的民事活动，不仅违背民法私法自治的崇高原则，而且有害于交易安全。因此，立法例均规定有债权人撤销权的成立条件。惟有满足法律规定的条件的，债权人始得主张撤销权。

（一）债权人撤销权的成立要件之法律依据

在立法例上，考察债权人撤销权的成立要件，通常包括两个方面的内容：在客观上，债务人有无诈害债权人的行为；在主观上，债务人有无诈害债权人的恶意。传统民法理论将前者归纳为客观要件，后者归纳为主观要件。

依照古罗马法，债务人的行为损害债权人的一般利益，且其行为时具有恶意，债权人可以撤销。这是古罗马法关于撤销权制度的固有理念，对后世近代民法的撤销权制度产生了重大影响。撤销权具有取消债务人的处分财产的行为、进而恢复债务人的责任财产的效力。债务人所为其财产或者利益的处分行为，惟有客观上损害了债权人的一般利益，债权人始有撤销债务人的行为之必要；债务人主观上知其损害债权人一般利益，违反民法追求的公平正义精神，债权人才有理由撤销债务人的行为。因此，债权人撤销权的成立要件，应当为客观要件和主观要件的结合。例如，法国民法典第1167条规定：债权人得以自己的名义对债务人用欺诈手段侵害其权利的行为提出控告。意大利民法典第2901条规定，债务人知道其行为损害债权人的利益，或者其作出的预先安排具有诈害债权人的目的，债权人可以请求宣布债务人损害其利益的处分财产的行为无效。

因民法规定有保护善意第三人的制度，若善意第三人有偿取得债务人恶意让渡的财产或者利益，任由债权入主张撤销权而不加以保护，似有不妥。因此，自古罗马法以来，立法例对于债务人恶意让渡财产或利益而损害债权人的行为，均采取了适度保护善意第三人的立场，若债务人的行为为有偿行为，惟有因债务人的行为而受益的第三人知其事实（债务人恶意及债权人受害的事实）的，债权人始得主张撤销权。例如，意大利民法典第2901条规定，债务人行为是有偿行为时，惟有第三人知道债权人的损害并参与了债务人作出的预先安排等诈害行为的，债权人可以撤销债务人的行为；债务人提供担保而有前述情形的，亦同。

依照上述立法例，债权人撤销权的成立要件包括：（1）债务人有处分财产或财产利益的法律行为；（2）债务人的行为有害于债权人的利益；（3）债务人具有恶意（对于有偿行为，行为的相对人亦有恶意）。

但以古罗马法为基础而发展的法国等国的立法例所采取的立场。并没有受到普遍的认同。德国、瑞士以及我国台湾民法，以债务人的处分财产或财产利益的行为的有偿和无偿为基础，以“二分法”分别规定了撤销权的不同的成立要件。

对于债务人的无偿行为，要具备客观要件，债权人就可以行使撤销权；而在有偿行为的场合，只有债务人（包括第三人）方面同时具备客观要件和主观要件时，债权人才可以行使撤销权。因此，对于债务人的无偿行为，债权人撤销权的成立要件仅以客观要件为限；而对于有偿行为，其成立要件则包括客观要件和主观要件两个方面。例如，我国台湾地区民法第244条规定：“债务人所为之无偿行为，有害及债权者，债权人得申请法院撤销之。债务人所为之有偿行为，于行为时明知有损害于债权人的权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得申请法院撤销之。

我国合同法所规定的债权人撤销权，也采取了“二分法”的立场。该法第74条第1款规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

（二）撤销权成立的客观要件

依照我国合同法的规定，撤销权成立的客观要件，包括：债务人处分财产无对价或者其对价明显不合理；债务人的行为成立且发生效力；债务人的行为有害于债权。

1.债务人有处分财产的行为，且其行为无对价或者对价明显不合理

债权人撤销权以债务人的处分行为为标的，而处分行为则是以财产或者财产利益为标的的行为。债务人的处分行为，包括债务人处分其财产或者财产利益的法律行为，以及以发生法律上效果的意思表示处分其财产或者财产利益的其他行为。债务人处分财产的法律行为，诸如以赠与、借贷、出租、保证、出质、抵押等属之。得以发生处分财产的效果的债务人的意思表示而为行为，诸如催告、抵销、和解等属之。至于债务人的处分行为，是单方行为还是双方行为 （甚至共同行为），则非所问。

依照意思自治原则，债务人有权任意处分其财产。对债务人处分财产的行为，允许债权人无限制地予以撤销，不仅违背私法自治原则，而且妨害交易安全。债权人得以撤销的债务人处分财产的行为，仅以无对价或者以明显不合理的对价处分财产的行为为限。债务人凡以其责任财产为标的所为任何处分行为，只要无对价或者对价明显不合理，均可为撤销权的标的。我国合同法第74条所规定之债务人放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产等行为，即屑此列。

合同法第74条仅列举放弃到期债权、无偿转让财产以及以明显不合理的低价转让财产三种类型，但考虑到上述列举仅为债务人诈害债权人利益的典型类型，而债务人诈害债权人利益而达到“无偿转让财产”的手段或方式，则无法穷尽。为使债权人撤销权能够切实发挥其应有的作用，对合同法第74条规定之“无偿转让财产”应当作出从宽的解释，包括债务人所为所有的无对价的处分财产的行为，诸如以买卖、赠与、借用、提供担保、设定用益物权、放弃财产权利等形式所为处分财产的行为。同理，合同法第74条所规定之“以不合理的低价转让财产”，也应当包括债务人所为所有的以明显不合理的对价处分财产的行为。债务人的所有无对价处分财产的行为，称之为无偿行为，以明显不合理的对价处分财产的行为，称之为有偿行为。

但是，需要注意的是，债务人的事实行为（例如物的抛弃）、债务人的不作为、以及债务人以禁止扣押的财产为标的所为处分行为，债权人不得主张撤销。

2.债务人的处分行为成立且发生效力

债务人的处分行为不成立、无效或者因有可撤销的原因而可请求撤销的，应当依照民事行为不成立、无效的民事行为以及可撤销的民事行为的相关制度，寻求法律上的救济，自无债权人撤销权适用之余地。而且，若债务人的行为不成立、无效或者嗣后失其效力的，在法律上不会发生减少债务人的责任财产的效果。所以，债权人得以主张撤销的债务人的行为，不问为无偿行为还是有偿行为，应当为“真正成立之行为”。

只有债务人的处分行为成立并且发生效力，其行为的相对人才可依法保有所取得的利益，债务人的责任财产在法律上始构成减少，债权人的利益始有受到损害的危险，债权人也才有寻求法律救济的理由。故债权人撤销权的客体，以债务人所为具备法律规定的成立要件和生效要件的民事法律行为，以及具备法律规定的生效要件的其他合法行为为限。

3.债务人的行为有害于债权

债务人的行为有害于债权，是指债务人的行为足以减少其责任财产的危险。使债权发生不能依照其性质和目的获得满足

债务人减少其责任财产的处分行为，主要有两种形式：其一为减少积极财产，诸如让与财产的所有权、在财产上设定物的担保、免除第三人的债务、放弃担保利益等；其二为增加消极财产，诸如承担债务等。债务人责任财产的减少，并不必然会发生有害于债权的后果；债务人处分财产但有其他财产足以清偿债务的，不得谓其行为有害于债权。所以，债务入仅有减少其责任财产的行为，但对于债权的受偿并没有造成任何危害，不发生撤销权问题。再者，债务人减少责任财产而有害于债权，仅以现存的债权受到的损害为限，对于尚未发生的债权，不存在危害债权的可能性。故债务人有害于债权的减少责任财产的行为，应当以债权成立后所为行为为限。

债务人的行为是否有害于债权，应当以债务人减少责任财产后的清偿能力之维持与否作为判断的基准。债务人减少其责任财产，而又有不能清偿其所负担的全部债权的情形发生的，应当认为债务人的行为有害于债权。有学者解释我国合同法第74条之规定时认为，债务人积极减少财产或者消极增加债务，使自己陷于资力不足，不能清偿所有债权或者发生清偿困难，且此种状态持续到撤销权行使时仍然存在的，即可认定有害于债权。可见，债务人的处分行为有害于债权，与债务人为处分行为时或之后失去偿付能力，具有相同的意义。债务人是否失去清偿能力，为事实问题，可依照债务人的自认、债务人停止支付到期债务、债务人资不抵债的帐簿、债务人的使用人的证明、其他债权人强制执行未获清偿的事实等证明方法，由法院酌情认定。

（三）撤销权成立的主观要件

依照我国合同法第74条的规定，撤销权成立的主观要件，仅对债务人所为有害于债权人的有偿行为，具有意义。

依照古罗马法以及以法国民法为代表的立法例，撤销权的成立应当具备债务人（甚至相对人）恶意的主观要件，即债务人为行为时知其行为有害于债权人而仍然为该行为。其一，债务人在为处分财产的行为时，知其行为有害于债权人的利益而仍然为之，债权人有撤销权；其二，债务人为处分财产的行为虽有恶意，但债务人处分财产的相对人（受让人）取得财产或利益的，其取得财产时不知债务人的行为有害于债权而构成善意，债权人不得行使撤销权。有学者对我国合同法规定的债权人撤销权，亦以上述理论对其成立要件予以解释。“债务人于行为时具有恶意，即可发生撤销权，因而其为撤销权的要件；而受益人的恶意，也为撤销权的要件。如仅有债务人的恶意，而受益人为善意时，债权人不得行使撤销权。”

传统民法理论所称撤销权成立的主观要件，是否适合于解释我国合同法对于撤销权的主观要件的规定，值得检讨。

我国合同法第74条并没有原则规定债权人行使撤销权，应当以债务人有恶意为条件；仅仅规定，在债务人以明显不合理的低价处分财产时，受让人有恶意为债权人行使撤销权的条件。显然，撤销权的成立不以债务人有恶意为要件。这并非我国合同法的立法漏洞。

债务人在为无偿行为或对价明显不合理的有偿行为时，其是否有诈害债权人的恶意，对债权人而言并不重要，重要的是债务人的行为无对价或对价明显不合理，从而导致债权人的利益受到损害，债权人自然可以请求救济。在此状态下，强调债务人具有诈害债权人的恶意，其实益并不显著，反而会妨碍债权人行使撤销权。但债务人以明显不合理的低价处分财产，财产受让人取得财产付出了相应的对价，若其不知债务人的行为有害于债权人，允许债权人撤销债务人的行为，对受让人甚有不公，而且妨害交易安全。在此情形下，强调债务人处分的财产的受让人有恶意，对于撤销权的行使具有意义，而且有益于交易的安全。

因此，我国合同法第74条所规定的撤销权成立的主观要件，仅以受让人的恶意为限。债务人为无偿处分财产的行为。债权人行使撤销权并不以债务人有恶意为条件，只要债务人的行为是无偿行为，且其行为造成债权人损害的，债权人均可撤销债务人的无偿行为，至于债务人为无偿行为时是否有恶意，以及债务人无偿行为处分之财产的受让人是否有恶意，则非所问。债务人实施无偿行为损害债权的，不问第三人的主观动机，债权人均得撤销之。在债务人以有偿行为处分财产时，以受让人具有恶意（知道债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权造成损害的情形）为撤销权成立的主观要件；至于债务人处分财产是否有恶意，在所不问。

五、债权人撤销权的行使

（一）撤销权行使的当事人

行使撤销权的权利人为债务人的债权人，相对人包括债务人和与债务人为行为之相对人（第三人）。行使撤销权的债权人，应当以自己的名义主张权利，称之为撤销权人。在债务人被宣告破产时，撤销权人应当为破产管理人，破产管理人以破产财团的名义行使撤销权，债权人不得再行使撤销权。

撤销权行使的相对人应当为何人，与撤销权的性质与效力有直接的关系。前已言之，撤销之诉为形成之诉。因此，债权人行使撤销权，应当以请求撤销的行为之当事人为被告，兼有给付之诉时，并以财产或利益的受让人为被告。若仅撤销债务人之行为，债务人的行为为单独行为的，应当以债务人为被告；债务人的行为为双方行为的，则以债务人和行为相对人为共同被告；若撤销权行使的结果要求返还财产的，则以债务人、相对人或者受益人为共同被告。

债务人有多个债权人时，任何一个债权人具备法律规定的行使撤销权的要件，均可以行使撤销权。债务人的多个债权人中的一人已经行使撤销权的，其他债权人即使具备撤销权的成立要件，也不得就债务人的同一行为再行主张撤销权。在必要的范围内，多个债权人可以共同对债务人的行为行使撤销权。

（二）撤销权行使的限度

我国合同法第74条第2款规定：“撤销权的行使范围以债权人的债权为限。”依照该条规定，债权人行使撤销权，应当以保全债权的必要为限度，若行使撤销权的结果足以保全债权的，不得超出保全的限度行使撤销权。特别是，当主张撤销的债务人的某个行为所得以回复的财产价值或利益超过请求保全的债权时，若债务人的行为可分，则以保全债权为限度发生部分撤销之效果，并不得对债务人的其他行为主张撤销。因为债权人撤销权所保全的权利，为全体债权人的债权，行使撤销权的范围，以保全全体普通债权人的总债权额为限度；撤销权的行使范围不应当以保全行使撤销权的债权人（撤销权人）之债权为限，享受撤销权的保全利益的其他债权人的债权。也应当包括在内。因此，合同法第74条第2款所称“债权人的债权”，不应当作狭义的理解，其不仅包括行使撤销权的债权人的债权，而且包括其他债权人的债权。

（三）撤销权行使的方法

因债权人撤销权事关债权人的债权保全，并与债务人的行为之相对人的利益息息相关，对交易的安全甚有影响，故法律要求债权人行使撤销权，应当以诉讼的方法为之。债权人撤销权，以诉讼为行使的唯一方法，在诉讼外，不发生撤销权的行使问题。依照我国合同法第74条的规定，债权人行使撤销权，应当以自己的名义向人民法院提讼。

再者，债权人行使撤销权，不得要求受让人向债权人自己为财产或利益的返还，受让人对于债权人并无返还义务，债权人亦没有受领受让人的返还的权利。撤销权的行使仅具有增加债务人的财产的效果，其增加的财产应当作为债权人的一般担保，行使撤销权的债权人不能从中取得优先受偿。若受让人向债务人为返还，而债务人怠于接受的，则债权人可以依照代位权法理，代位接受受让人的返还，但代位接受后应当将之归入债务人的责任财产范围内。

（四）撤销权行使的举证责任

撤销权的行使，其举证责任由债权人承担。对于债务人的无偿行为，债权人只须证明债务人有减少责任财产的行为、债务人的行为发生在债权成立后、债务人的行为有害于债权。对于债务人的有偿行为，除对债务人减少责任财产的行为以及债务人的行为有害于债权，承担举证责任外，还须证明债务人的行为之相对人或受益人具有恶意。在债权人已经承担上述举证责任的情形下，债务人若不能证明其有其他资力或者无诈害债权人的认识，不得免其责任。

债务人的有偿行为之相对人或受益人的恶意，依照日本民法第424条的规定，推定其知债务人有诈害债权的事实，若其能够证明其不知有害债权的事实，可以免其责任。但是，举证责任的倒置，应有法律的明文规定，我国合同法第74条所规定之相对人（受益人）具有恶意的举证责任之倒置，没有明文规定，债权人行使撤销权似不能推定相对人（受益人）具有恶意。但考虑到这样的尴尬，在债权人得以行使撤销权的情形下，债务人与受让人恶意串通的现象较为普遍，而对于受让人的恶意，债权人是难 以积极证明的，应当考虑适用推定受让人具有恶意的举证方法，以保护债权人的利益。债权人行使撤销权，其举证责任应当以撤销权成立的客观方面为限，若债务人的行为为有偿行为，则推定有偿行为的相对人（受益人）具有恶意。

（五）撤销权的除斥期间

债权人撤销权因为除斥期间的经过而消灭。但民法规定之撤销权的行使期间，为诉讼时效期间还是除斥期，理论上是有争议的。这与撤销权的性质有关。依照德国民法理论，撤销权为请求权，请求权因为时效完成而消灭，限制撤销权行使的期间为时效期间。若将撤销权定性为形成权，则法定之撤销权的行使期间，应当为除斥期间。撤销权的行使使债务人与第三人之间的法律关系发生变动，撤销权具有形成权的性质，不应受诉讼时效期间的限制；再者，撤销权因为法定的期间的经过而归于消灭，属于撤销权本体的消灭，能够引起权利本体消灭的期间，非诉讼时效期间，因此法定之撤销权的行使期间，应当为除斥期间。

我国合同法第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”依照前述，我国合同法规定之撤销权为形成权，故合同法的上述规定应当为除斥期间的规定。除斥期间为不变期间，不发生中断、中止和延长的问题。债权人知道或者应当知道撤销事由，经过一年未以诉讼行使撤销权的，其撤销权因为期间的经过而消灭。债权人不知或者不应当知道撤销事由，自债务人的处分行为发生之日起经过五年未行使撤销权的，其撤销权因期间的经过而消灭。除斥期间具有公益性，不论当事人是否援引，法院得依职权调查除斥期间的经过及效果。经过除斥期间的，债权人不得再行使撤销权；债权人以诉讼行使撤销权的，法院得以除斥期间的经过为由，直接驳回债权人的诉讼请求。

六、债权人撤销权行使的效力

债权人以保全全体债权人的利益为目的行使撤销权，对债务人、与债务人为行为之相对人乃至债务人行为之受益人、债务人的其他债权人的利益均有影响。因此，债权人行使撤销权的效力，具有复杂性。

（一）对债务人的效力

债务人所为有害于债权人利益的行为并非无效的行为。在债权人以诉讼主张撤销债务人的行为前，债务人所为处分其财产的行为，具有法律上的效力，并受私法自治原则的保护。但是，债权人利用法律所设计的撤销权，对债务人有害于债权的行为予以撤销后，债务人的行为之效力溯及地归于消灭，视为自始无效。

债务人免除第三人债务的，视为债务自始末消灭；承担债务的，视为债务自始末发生未设定；让与债权的，视为债权未让与；转移财产的，视为财产自始末转移。

（二）对相对人（受益人）的效力设定负担的，视为负担自始

债务人的行为之相对人（受益人），因为债务人的行为所取得之财产或者利益，具有法律上的依据。但是，债权人行使撤销权而撤销债务人的行为后，行为相对人所取得之财产或利益，失去法律上的依据，对债务人自应承担返还财产或利益的义务。债务人与相对人的行为被撤销后，相对人（受益人）对债务人负不当得利返还的义务；返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息，不能返还原物的，应当折价赔偿。

具体言之，债务人无偿转让财产，受让人不知债务人的行为有害于债权，应当向债务人返还其所取得之现存利益；债务人无偿转让财产或者以明显不合理的低价处分财产，受让人知债务人的行为有害于债权，应当将受领时所取得的全部利益，返还给债务人。债务人处分财产而受让人不知其有害于债权的，但在取得财产后知其事实，受让人自其知债务人的行为有害于债权时，与恶意受让人负同样的返还责任。受让人因被撤销的债务人的行为，向债务人支付对价的，对债务入亦享有不当得利返还请求权。

（三）对撤销权人的效力

行使撤销权的债权人，有权请求受让人向债务人返还其所取得之财产或利益，以增加债务人的责任财产，作为债务人的全部债权的一般担保。债权人行使撤销权，在其请求保全的债权限度内，在债务人怠于受领返还的财产或利益时，可依债权人代位权代为受领返还，但不得以其受领的返还，清偿自己的债权。但是，债务人同意债权人受领返还并以之清偿债权的，不在此限。

债权人为行使撤销权而支出的必要费用，应当由债务人负担。因为债务人有诈害债权人的行为，而债权人为保全其债权，才诉诸撤销权的行使，债务人的诈害行为成为债权入行使撤销权而支出费用的原因，债务人对此应当负有偿还的责任。债权人行使撤销权的必要费用，包括但不限于诉讼费用、拍卖费用、鉴定费用、通知费用、催告费用、财产保全费用、财产或利益的保管费用、防止损害扩大的费用等一切必要的合理费用。债权人行使撤销权所支出的费用，是否为必要费用，属于事实问题，应当由法院根据撤销权诉讼的具体情况，予以决定。

债权人行使撤销权支出的必要费用，由债务人负担。但是，该费用应当如何支付给债权人，我国民法没有作出明文规定。笔者认为，债权人行使撤销权，非为债权人个人的利益，而是为全体债权人的一般利益，因此而发生的必要费用，应当优先于各债权人的利益得到偿还。若债务人的责任财产不足以清偿所有的债权，则债务人应当首先以其责任财产清偿债权人行使撤销权而支出的必要费用，此为原则。因为债权人撤销权的行使，债务人应当自其接受的返还中，首先清偿债权人行使撤销权所支出的费用。受让人返还财产或利益而债务人怠于接受返还的，债权人依照债权人代位权接受返还，其有权就接受返还的财产或利益中优先清偿行使撤销权所支出的必要费用。

再者，债权人行使撤销权的费用，若债务人的财产不足以清偿的，应当如何负担？有学者认为，撤销权人应当有权请求其他债权人偿还。撤销权为全体债权人的利益而存在，但是考虑到：（1）关于行使撤销权的费用，法律并没有规定全体债权人在债务人的负担能力之外，应当承担共同分担之责任；（2）法律规定由债务人负担撤销权人行使权利的费用，已经体现全体债权人共同承担费用之精神；（3）若债务人不能清偿行使撤销权的费用，撤销权人行使撤销权反而增加其他债权人的负担，不符合债的保全制度所追求的目的。因此，债权人行使撤销权的费用，若债务人的财产不足以清偿的，应当由撤销权人自行承担。

（四）对其他债权人的效力

撤销权的行使为全体债权人的利益发生效果。因撤销权的行使所取得之财产或利益人仅得以其债权的顺位，公平受偿，行使撤销权的债权人，没有优先受偿的地位。在有多个债权人时，各债权撤销权的行使，应当以诉讼为之。撤销权诉讼的判决，对于未行使撤销权的其他债权人是否具有约束力？有学者认为，撤销之诉的既判力，应当及于未行使撤销权的其他债权人；行使撤销权的债权人败诉的，其他债权人不得就同一行为再行诉讼，否则造成一事二理。

笔者认为：撤销之诉的目的在于保全所有债权人的利益，但诉讼的主体以符合撤销权成立要件的债权人为限，而且法院的判决，仅对诉讼当事人具有既判力，而不能及于诉讼以外的其他人，因此，撤销之诉的既判力，不能及于未行使撤销权的债权人。撤销之诉的判决所具有的既判力，有效于行使撤销权的债权人、债务人以及取得债务人财产的受益人；但对于未行使撤销权的其他债权人，不发生约束力，若撤销权人提起的诉讼败诉，不妨碍其他债权人就债务人的同一行为再行提讼。

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4.但我国台湾法民法第244条规定：“债务人所为之无偿行为，有害及债权，债权 人得申请法院撤销之。债务人所为之有偿行为，于行为时期知有损害于债权人的权利者，以受益人于受益时亦知其情事者为限，债权人得申请法院撤销之。债务人之行为，非以财产为标的者，不适用前二项之规定。

5.王家福主编：《中国民法学。民诀债权》，法律出版社，第188页。

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7.企业破产法（试行）第35条规定：“人民法院审理破产案件前六个月至宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（一）隐匿、私分或无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产，追回的财产，并入破产财产。”固该条的规定在内容上颇类似于诸多国家的破产立法例上的撤销权制度，我国有些学者将该条的内容归纳为破产撤销权。参见王欣新：《析我国企业破产法（试行）中的撤销权》，《法学》1987年第8期。本人对此持否定意见，认为上述条文的规定实际为破产宣告的溯及效力原则在破产程序中的应用，与债权人的撤销权无关。参见邹海林：《论破产宣告的溯及效力》，《法学研究》1993年第6期。需要说明的居，我国合同法对债权入撤销权已经作出明确规定，为撤销权制度得以在破产法上扩张适用奠定了基础。再者，我国现行破产法所规定的无效行为制度有其不合理性，在完善我国破产法时有必要以财产撤销权替代之。

8.史尚宽：《债法总沦》，1978年版，第458页。

9.：《中国民决总论》，中国政法大学出版社1997年版，第41页

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11.王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版杜1991年版，第183页。

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14.张广兴：《债法总论》，法律出版杜1997年版，第207—208页。

15.若以折衷说认为请求权为债权人撤销权之内容，则请求第三人退还财产为债权人行使撤销权的组/，！/成部分，因撤销权的行使仅以诉讼为限，故债权人仅得以诉讼请求债务人的行为之相对人返还财产。

16.see，the Law Reform Commission of Hong Kong，Sub-Committee on Insolvency，Consultative Document on Bankruptcy，pp.126-127.

17.陈荣宗：《破产法》，（台）三民书局1986年版，第256页。

18.邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版杜1995年版，第280页。

19.我国台湾地区破产法第80条规定，破产管理人行使撤销权，对于可撤销行为转让的财产或者利益的转得人，亦有适用，但是，转得人不知有撤销的原因者，不在此限。

20.需要说明的是，在破产程序进行中若有适用债权人撤销权的必要时，固破产程序为包括的执行程序，而债权人撤销权的目的也在于救济全体债权人的利益，故主涨撤销债务人行为之人不得为债权人，仅能为破产管理人。

21.全国人大财经委员会组织起草的（中华人民共和国破产法（草案））（第二稿）第97条、第98条和第99条以及《中华人民共和国破产法（草案）》 （送审稿）第25条和第26条。

22.详见江千、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第211页。

23.明显不合理的低价，属于事实问题。债务人处分财产的对价是否合理，应当按照一般的社会观念，并依照债务人处分财产的具体情形于以确定。

24.史尚宽：《债法总论》，1978年版，第464.页下。

25.例如，因债务人的行为不成立而给付财产，构成非债清偿，有民法道则第92条请求不当得利返还之救济；债务人的行为无效或者被撤销，因该行为而给付财产的，有民法通则第61条或者合同法第58条规定之请求返还财产的救济。

26.钱国成：《债权人之代位权及撤销权》，《最高法院判例研究》（上册），汉林出版社1977年版，第39页

27.王利明主编：《中国民法案例与学理研究》（债权篇），法律出版社1998年版，第37页。

28.江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版杜1999年扳，第63页。

29.最高人民法院经济审判庭编著：《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版，第320页

30.胡康生：《中华人民共和国合同法法释义》，法律出版社1999年版，第124页。

撤销权人不以因为合同关系而对债务人享有债权的人为限，因为不当得利、无因管理、侵权行为、缔约过失等原因而对债务人取得债权的人，亦属合同法第74条所规定的撤销权人。

31.史尚宽：《债法总论》，1978年版，第461页

32.钱国成：《债权人之代位权及撤销权》，《最高法院判例研究》（上册），汉林出版杜

33.胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第125页。

34.张广兴：《债法总论》，法律出版杜1997年版，第211页。

35.史尚宽：《债法总论》，1978年版，第478页。

36.日本民法第4-24-条规定：“债权人可以请求法院，撤销债务人知有害于其债权人而实施的法律行为。但是，固该行为而受利益或转得利益者为或转得当时不知侵害债权人的事实者，不在此限。

37.史尚宽：《债法总论》，1978年版，第479页。

38.王利明主编《中国民法案例与学理研究》（债权篇），法律出版社1998年版，第48页。

39.梁慧垦：《民法总论》，法律出版社1996年版，第23931；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第155页。

40.最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第131页

41.邹海林：《我国民法上的不当得利》，《民商法论丛》（第5卷），法律出版杜1996年版，第66页下。

42.合同法第74条第2款规定：“债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”

43.最高人民法院经济审判庭编 著：《合同法释解与适用》，新华出版杜1999年版，第323页。

债权法篇6

关键词：公司，债权人，权益保护

公司无时不与其它社会经济主体发生广泛的经济联系，其中大量的是民事法律中的债权债务关系，而公司的债权人的利益如何得到保护，如何在公司本身、公司股东与公司债权人三者之间寻求利益的平衡，特别是如何在公司法中规定债权人的保护制度一直是各国公司法十分关注的问题，因为它不仅仅是公司债权人的利益问题，而且涉及到整个社会市场交易秩序和市场信用的问题。论文百事通公司的有限责任是公司法律制度的基石，但有限责任这一法律设计犹如双刃剑，运用得好，能够发挥公司制度的积极作用；运用得不好就有可能损害其他法律主体的利益，进而有违创设公司制度的初衷。

现代各国公司法的重要作用之一就是为公司债权人的利益提供保护。我国《公司法》第一条就对此有明确的规定。这种保护始于公司设立之际，贯穿于公司营运之中，终于公司清算结束之时。换言之，公司债权人保护的具体制度体现在三个阶段，即公司设立阶段、公司营运阶段和公司清算结束阶段。本文拟对我国和主要发达国家的公司法中的公司债权人权益保护制度进行比较，试图从中找出规律性的东西，以期对我国公司立法的完善及公司法实践有一定的启发和借鉴作用。

一、公司设立阶段的债权人保护制度

设立阶段的债权人保护是公司法保护债权人利益的首道屏障，即在公司设立条件和程序上充分考虑可能出现的危及债权人利益的各种情形，并设计出相应的保障措施。从具体立法制度看，设立阶段的债权人保护主要通过公司注册资本额、股份认缴制度、股东出资方式与比例、发起人的责任、公司设立时的重大事项公开披露等途径来实现。

（一）公司设立时对公司资本的数额限制制度

注册资本不仅是公司设立时必须具备的基本要件之一，是公司进行生产经营的物质基础，而且也是公司债权人利益的最低财产担保。公司的责任能力和责任范围直接取决于公司资本的大小，因此，依法确定公司的最低资本额就成为使公司保持一定的经营规模承担一定责任的基本保证。为了保护公司债权人的利益，各国公司法一般都规定统一的公司最低资本额，对某些特殊行业公司资本的特殊要求，留给特别法去解决。

关于有限责任公司注册资本最低限额，各国公司法都作了统一的规定，如德国规定为5万马克，法国为5万法郎，日本为300万日元。我国公司法对于不同行业的有限责任公司规定了不同的最低注册资本额。具体来说，以生产经营或商品批发为主的公司为人民币50万元：以商业零售为主的公司为人民币30万元：科技开发、咨询、服务性公司为人民币10万元。这种分类的立法本意在于它强调不同经营性质的公司对最低资本额要求的差别性，体现区别对待，但其弊端也是明显的。首先，这种分类本身缺乏严格的科学性和合理性，其次，随着市场经济的发展，企业必须适应市场的需求而从事多种经营，很难再把生产与销售、批发与零售等截然分开。所以笔者认为还是采用国际通行的立法方式为好，即规定统一的有限责任公司最低资本额。

关于股份有限公司注册资本最低限额，各国公司法也作了规定。如德国规定为10万马克，法国为25万法郎（发起设立）和150万法郎（募集设立）。我国公司法规定股份有限公司注册资本最低限额为1000万元，如有需高于这一所定限额的，由法律、行政法规另行规定。可以看出，我国股份有限公司的注册资本最低限额明显高于其他国家，而且与有限责任公司注册资本最低限额差距悬殊。这一方面反映了我国目前股份制改革的试点是有步骤、有组织地进行，重点在规模较大、效益较好的企业中进行，另一方面也增加了公司的偿债能力，有利于债权人利益的实现。

（二）公司设立时认购缴纳股份制度

为了防止虚假出资，保护债权人利益，各国公司法对股东认购缴纳股份采取了不同的制度，大体上有三种：英美法国家的授权资本制、大陆法国家的法定资本制和目前德日法等国采用的一种介于前二者之间的新的资本制度-认可制。授权资本制的优越性在于它既便于公司的设立，又赋予公司资本以灵活性，不论公司确定的资本额多大，公司都可迅速成立，其后又可以根据实际需要随时增加资本，从而免除了修改公司章程等增加资本时的繁琐程序。其不足之处在于它可能被欺诈行为所利用，减弱了对债权人利益的保护。法定资本制的优点在于保护公司资本的真实、可靠，防止公司设立中的欺诈、投机行为，保障了债权人利益，但其不足之处在于可能造成公司资本的闲置，限制了公司的设立，还要遇到公司增加资本时的繁琐程序。认可资本制的优点是不会造成公司资本闲置，有利于公司的设立，其不足之处在于不利于公司资本的充实，进而不利于对债权人利益的保护，因为如果允许发起人分期缴纳股款，发起人可能会在分期缴纳的期间内丧失缴纳能力，影响全部资本的形成。我国公司法规定的是公司注册资本实缴制度，即股东必须一次足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额（股款），不能分期缴纳。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，应当依法办理财产转移手续。股东全部缴纳出资后，必须经注册会计师事务所验资并出具证明。同时，我国公司法还规定：公司发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，并处以虚假出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。笔者认为，我国公司法采取此种严格的法定资本制比较符合我国目前的实际情况，有利于防止公司设立中的欺诈和投机行为，有利于交易的安全和债权人利益的保护。

（三）具体规定认股和招股的程序和审批手续制度

这一制度是针对股份有限公司而言的。为了保护公司债权人和股东的利益，防止股份有限公司发起人在认股和招股时营私舞弊，各国公司法对认股和招股的程序和审批手续都作了具体规定。法国公司法要求认股和缴纳股金都必须经公证人的证明。英国公司法规定，公司在向社会公众招募股份时，必须出具招股书，招股书须由每个董事签字，并向公司注册登记处申报，招股书必须载明法律规定的必要事项，以便投资者考虑是否认购股份。我国公司法也规定，发起人向社会公开募股，必须经国务院证券管理部门审批，制订和公告招股说明书，并制作认股书。招股说明书应附有发起人制订的公司章程，由认股人填写所认股数、金额、住所并签名、盖章。制作虚假的招股说明书、认股书发行股票的，或未经国务院证券管理部门批准擅自发行股票的，责令停止发行，退还所募资金及利息，处以非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（四）对股东出资方式和比例的限制制度

各国公司法对股东出资方式和比例都作了严格的规定。关于股东出资方式，在各国公司法上不尽一致，最通常的形式有现金、实物、无形财产、劳务等四类。美国标准公司法第19条规定严发行股份的对价可全部地或部分地以现款，以其它财产-有形的或无形的，或以实际为公司完成的劳务或服务宋缴付。“德国和法国等大陆法系国家还把信誉作为一种出资方式，但劳务不能算作实物出资。关于股东出资比例，各国公司法一般规定，公司创办人必须在设立公司前以一定比例数额的现款来缴付股份对价，大致都在总股本额的20％-30％之间。如德、法等国的公司法规定股份有限公司的初始股东，必须在公司正式成立前以现金交纳其持有的每股票面额的25％，其余额可分期在五年内交纳；如果用实物支付股金，则需在公司成立前一次付清全部股金。我国公司法规定，公司发起人可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等，必须进行评估，合理作价，核实财产，并折合为股份。同时公司法还对这种无形资产在公司注册资本总额中的比例作了一定的限制，规定发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的 20％。这种限制有利于保护债权人的利益，因为一旦公司资不低债，债权人对以无形资产方式偿还债务的估价十分困难而且复杂，变现成本高昂。此外，公司法没有将劳务列入出资方式中，其目的也在于保护债权人利益，因为劳务出资并不能形成实际出资，不能对债权人形成实际补偿。

（五）发起人责任制度

公司的设立主要依靠发起人的活动和努力，发起人要实施发起行为，并要承担较重的责任，因此，各国公司法一般都规定了发起人所享有的优于其他股东的权利，如取得优先股、获得相应报酬、公司解散时优先分得财产以及取得其他特别利益等。但我国公司法对此未作规定。发起人在享受权利的同时，也应承担较重的义务和责任，各国公司法对此都有规定。如日本商法典公司篇第193条规定发起人的损害赔偿责任：（1）发起人延误其设立公司的任务，该发起人对公司承担损害赔偿连带责任；（2）发起人有恶意或重大过失时，该发起人对第三者也承担损害赔偿连带责任。我国公司法规定，股份有限公司的发起人应承担下列责任：（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，对公司承担赔偿责任。所有这些规定的目的都在于保护债权人的利益。

（六）公司设立时重大事项公开制度

为使公司设立时的基本情况能让有关利害关系人特别是债权人知晓，各国公司法都规定了公司设立时重大事项公开制度。如法国公司法规定，公司的设立必须经过双重审查，即公司内部的审查与政府机关的审查。我国公司法和公司登记管理条例规定，载明有关公司、股东和董事的权利和义务等重大事项的公司章程，必须向公司登记机关申请登记，公司登记机关应当将核准登记的事项记载于公司登记簿上，供社会公众查询、复制和抄录。之所以这样规定是为了使公司潜在的或现实的债权人在同公司从事交易前或从事交易活动中，能对公司的基本情况作较全面的了解，以保护债权人的利益。

二、公司营运阶段的债权人保护制度

公司营运阶段的债权人保护主要体现在公司法中的资本维持制度、资本不变制度、股份转让限制制度、公司转投资制度、董事责任制度、公司越权行为的处理原则以及债权人对公司经营的制约机制如公司重整制度、债务和解制度等具体制度中。

（一）资本维持制度。即公司在存续过程中，应当经常保持与其资本额相当的财产。因为在公司成立时，公司资本即代表公司的实有财产，但在公司营运过程中，其实有财产会由于公司的盈利或亏损而高于或低于公司的资本，即使公司成立后未开展活动，也会因事过境迁，财产无形贬损而使资本的实际财产价值低于其原有的价值，从而使公司无法按资本总额所表示的范围承担财产责任。资本维持制度的目的正是为了防止资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也防止股东对盈利分配的过高要求，确保公司本身业务活动的正常开展。因此，各国公司法一般都规定了以下制度：（1）禁止公司低于票面金额发行股票；（2）禁止公司不合理处分其财产，防止公司财产状况恶化；（3）设立公积金以保持公司财产的正常状态；（4）在特殊情况下，公司可取得自有股份，即股份有限公司按照一定的价格，以公司拥有的资金从股东手中买回本公司的股份。

（二）资本不变制度。即公司资本必须在公司章程中予以载明，未经股东大会修改章程，公司资本不得随意增减。其目的在于防止公司总额的减少导致公司责任范围的缩小，保护债权人的利益。但实际上，随着公司经营活动的开展、业务范围和市场状况的变化，客观上也要求公司相应地增减资本。因此，各国公司法对公司资本的增减作了系统的法律规定，如英国公司法规定，公司经股东特别决议通过后可减少股本，但需经法院认可，只有在股东不履行其缴纳股款而被公司取消其股份或在一定情况下股东放弃其股份所引起股本减少时不需经法院认可。又如德国公司法规定，减少公司资本时不仅要有股东会的特别决议，而且关于减少资本的决议应在规定的报纸上公告三次，在公告中应同时催告公司债权人向公司申报债权；对公司已知的债权人不同意减少资本时，公司应对其债予以清偿或提供担保，自第三次在公开报纸上向债权人发出催告之日起一年内，不得向登记机关申请减资决议。我国公司法也明确了公司减少注册资本时债权人有权提前请求清偿债务制度，其第1 86条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人接到通知之日起30日内，未接到通知的自第一次公告之日起90日内有权要求公司清偿债务或提供担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。”公司法还规定了抽逃出资的法律责任，即公司的发起人、股东在公司成立后抽逃出资的，责令改正，并处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（三）股份转让限制制度。股份有限公司的股东在公司设立后可以依法自由转让所持有的股份。各国公司法几乎都规定，除法律有禁止或限制性规定外，公司章程一般刁；得禁止股份的转让。但股份的自由转让不是绝对的。为了保护公司、其他股东和公司债权人的利益，法律通常要对股份的转让作必要的限制。这些限制主要有：公司正式成立前认购股份转让的限制：对特定持有人（如发起人、董事、监事、经理等）持有的股份转让的限制：为防止垄断而刘‘收购公司股票的限制等。如日本公司法规定，在公司设立登记前，不得转让股份有限公司的股份，其目的在于为了防止发起人变卖股份牟取暴利或滥用投机，保证交易的安全，以免公司万一不能成立，受让人因而受损失。我国公司法第147条规定尸发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”

（四）对越权行为的处理原则。公司章程规定的经营范围确定了公司生产经营活动的基本内容和领域，是公司法人权利能力和行为能力的依据，公司应当在登记的经营范田内从事经营活动。其目的在于保护同公司进行交易的债权人的利益，使其知悉该公司的权利能力和行为能力范围，知悉公司有权从事哪些交易。对超越公司经营范围的行为，即越权行为，传统立法偏重于对公司与股东利益的保护，大多采取否定越权行为效力的态度，其结果往往使债权人处于不利的地位。但自二战以来，各国公司法采取了欧共体 1968年关于公司法的第一号指令中的规定，根据该指令的规定，凡经公司董事会所决定的交易，对于与该公司进行交易的善意第三人来说，均应视为在该公司的行为能力范围内的交易。英国公司为同欧共体的这种规定保持一致，对传统的“越权行为无效原则”作了修正。美国和德国公司法也规定，公司董事的行为，即便超出公司的权利能力的范围，仍对公司有约束力，不得因公司欠缺权利能力而对其行为予以否定。可见，公司越权行为绝对无效已被相对无效所取代，成为公司法上的一大发展趋势。我国公司法对公司与债权人从事其登记的经营范围以外的经营活动的处理原则未作明确规定，但依据《民法通则》的有关规定，这种行为在实践中往往是被认定为无效行为。如前所述，在现代公司法中，已很少有国家采取严格的越权行为无效的原则，因此，为了适应公司法现代化、社会化和国际化的发展趋势，为了保护债权人合法权益，我国公司法应当摒弃公司越权行为绝对无效的原则，确立越权行为相对无效原则，即：其一，公司越权行为并非绝对无效，在越权双方对越权交易无争议时，法律不应主动加以干预，只有经过一方当事人申请，人民法院审理撤销以后，这种交易才为无效；其二，公司越权行为相对无效之抗辩只能由善意一方援引，明知自己欠缺权利能力而仍与对方从事交易的一方当事人，不得援引：其三，公司越权行为相对无效之抗辩只能为尚未依越权契约履行自己义务的一方援引，已依这种契约履行了自己义务的一方，不得援引。

（五）公司债权人对公司经营的制约机制。这是从更为积极、主动的角度为债权人利益设置的保护措施。主要有股份公司债券持有人会议制度、债务和解制度、公司重整制度，这更有利于保护公司债权人利益。

1.债券持有人会议制度。法、德、日等国公司法规定了股份公司债券持有人会议制度，即公司债券持有人可通过信托合同，指定受托人，保护其在公司的日常权益。债券持有人或其受托人有权召开债券持有人会议，共同讨论与公司债权人的权益有关的重大事项；有权查阅公司帐目，并可以被授与对公司有关管理事务方面的表决权。这对于防止公司因经营管理不善造成财产状况恶化而影响公司债权人的权益实现，具有积极的作用。

2.债务和解制度。即当公司出现破产原因时，公司债权人可以用协议方式与公司达成和解方案。根据该方案，公司债权人除可以要求公司就其应清偿债务设定担保，保证自己在公司的权益之外，债权人还可以参加公司管理，监督公司的经营与资产管理，直到公司破产原因消灭为止。这项制度使公司债权人既享有优先受偿的权利，又拥有协助公司扭亏为盈的权限，使债权人的债权实现有了双保险。

3.公司重整制度。是指当股份公司的财产状况恶化，出现破产原因时，公司债权人为了避免更大的损失，可以与公司董事、持公司股份一定比例的股东一样，具有申请公司重整的资格。公司重整，应由重整人拟订重整计划，提交关系人会议进行审议表决，并于表决及认可后由重整人据以执行重整工作。关系人会议由重整债权人和股东组成，重整计划经法院认可后拘束公司及全部关系人。通过落实重整计划，使公司摆脱财产恶化状态，恢复正常经营和清偿能力，使公司债权人的债权得以实现。

在公司的日常经营过程中，以上三项制度是真正能够积极保护公司债权人合法权益的制度，因此，我国公司立法也应该借鉴这些制度，使其更好地保护公司债权人的利益。

（六）董事的责任制度。近年来随着董事会权力的不断扩大，大多数国家的法律都出现了一些加重董事责任的新规定。依照这些国家的公司法，如果董事由于缺乏应有的谨慎注意而使第三人，特别是使公司债权人利益受到损害时，董事须承担特定的责任。如德国公司法规定，凡董事会由于严重地违反法定的谨慎注意的义务，使公司的债权人受到损失而后者又不能从公司获得赔偿时，董事应对其承担损害赔偿责任。法国商事公司法规定，公司董事个人以及其他董事须连带就违反法律、公司章程或经营中的过失对公司及第三人负责。如公司破产后，公司的财产不足以清偿债务时，商事法院得判令公司的董事长、全体董事或某些相关董事承担公司债务的全部或一部分，除非这些董事能证明他们在经营公司的业务上已做到了领取工资的受任人所应有的谨慎注意；董事也不得以公司章程或股东或股东大会关于限制公司债权人诉权的规定来对抗公司的债权人，其目的都在于加强对公司债权人的保护。

三、公司清算结束阶段的债权人保护制度

公司清算结束阶段的债权人保护是公司法中债权人保护制度的最后一道屏障，在司法实践中，也是适用最普遍的一种制度，它主要体现在公司因合并、分立、破产、解散等各种原因引起公司终止而导致清算程序时债权人享有的一系列特别权利上。

（一）公司合并或分立时债权人有权请求公司提前清偿债务或提供相应的担保。各国公司法都有类似规定，如法国商事公司法第381、386条规定，公司发生合并或分立时，债权人可以在法令规定的期限内就合并或分立草案向商事法院提出异议，商事法院如认为异议成立，可令公司偿还债权，或令吞并公司提供担保。我国公司法第184、 185条规定，公司应当自作出合并或分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自第一次公告之日起90日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并或分立。从文义解释可看出，即使债务未到清偿期，债权人也有权在上述期限内请求公司清偿或提供相应担保，这显然有利于公司债权人。

（二）公司破产时债权人有优先于股东获得清偿的权利。西方国家公司法对此有明确规定。如德国公司法第272条规定：只有在第三次公开要求债权人申报权利之口起一年后，股东才可分配财产。我国公司法第195条规定：公司财产能够清偿公司债务的，分别支付清算费用、职工工资和劳动保险费用，缴纳所欠税款，清偿公司债务。公司财产按前项规定清偿后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，换言之，债权人实现优先于股东财产之分配，从而使公司债权人处于有利地位。

（三）适用公司清算规则。即在公司由于某种原因而进行清算时，为了保护公司债权人不受公司股东或清算人非法处分公司财产行为的危害，公司应当按照公司法的要求及时组成清算组织，依照有关的财产接管和清算规则开展各项清算工作。依据我国公司法，在公司因破产或其他原因而被解散时，公司应及时成立清算组进行清算，清算组应忠实地履行自己的

职责，如因故意或过失而给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任；清算组自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告三次。

（四）抑制公司在即将解散或破产前非法处分公司财产的行为制度。如英国公司法规定，在公司破产时或公司清算开始前6个月内，公司隐匿、私分或无偿转让财产的行为，非正常压价出售财产的行为，对原无担保的债务提供担保的行为，对未到期的债务提前清偿的行为以及放弃自己的债权的行为，均为无效行为，其目的在于防止损害公司债权人利益的行为发生。我国《企业破产法》第35条有类似的规定，但公司法对此却无相应之规定，实为一缺憾。

（五）对公司清算中的欺诈易追究责任制度。根据英国公司法规定，在公司清算中如果发现公司任何交易带有欺诈债权人的意图，法庭可以在接到公司注册署、公司清算人、公司债权人或负有连带偿还责任的人的申请后，宣布有关人士为知悉欺诈交易情况的内幕人士，该人士即应对公司债务承担无限清偿责任。我国公司法对此未有明确的规定，但我们认为应借鉴英国公司法的这一制度，规定如清算组在清理公司债权债务关系中发现不利于公司债权人之交易时，可以向人民法院，请求人民法院责令有关人员对公司债务承担无限清偿责任。只有这样，才能使公司债权人的利益得到切实和公平的保护。

从以上的比较分析可以看出，我国公司法已经建立起一套对公司债权人权益的保护制度，这对于市场秩序的创建、市场信誉的维护和法律高效的实现都具有十分重要的意义。但也应当指出，与西方发达国家的公司法相比较，我国的公司债权人保护制度还不是完善的和全面的，特别是在司法实践中常常出现公司冈破产或解散而导致债权人的合法权益无法保扩的现象。因此，我国公司立法和司法实践中尚应更多地借鉴国外公司法中能够积极、全面保护公司债权人合法权益的制度，使我国的公司法制臻于完善。

注释：

[1]《德国有限责任公司法》第5条。

[2][6][10]《法国商事公司法》第35、71、78条。

[3]《日本有限公司法》第9条。

[7][8][9][11]《中华人民共和国公司法》第23 208、97条。

[5]《联邦德国股份公司法》第5条。

债权法篇7

关键词：一人公司； 股东；债权人；法人人格否定

中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.11.83 文章编号：1672-3309（2013）11-181-02

一、一人公司的概念及特征

一人公司，即独资公司、独股公司，指仅有一个股东持有公司全部出资的有限公司，或仅有一个股东持有全部股份的股份公司，该股东既可以是自然人也可以是法人。

一人公司可以分为形式意义上的一人公司和实质意义上的一人公司。形式一人公司是传统意义上的一人公司形式，无论从公司的组成形式还是实际控制人的角度，形式意义上的一人公司，都符合法律对一人公司的要求。实质上的一人公司是后来某些股东为了规避法律，谋取非法利润而设立的，其特征是从表面来看公司的组织形式符合法律对一般公司的要求，但其实质上只有唯一的自然人或法人股东，其他的股东都是通过欺骗的手段编造的。与其他企业形式相比，一人公司具有其特殊性。具体而言，一人公司具有如下特征：

（一）单一股东

一人公司仅有一个股东，且这个唯一的股东持有公司的全部出资或股份。我国《公司法》规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。根据传统的公司法理论中公司社团性的特点，公司是由两个以上股东共同出资建立的团体，一人公司的出现突破了这一特点。

（二）独立人格

明确一人公司的独立人格意义重大，一人公司成立即取得法人资格，公司财产即独立于股东个人财产。这点与独资企业不同，在确定税收的时候，一人公司和股东分别是不同的税收对象，要双重征税，但独资企业没有独立的法律人格，对于独资企业不单独征税。独立人格是有限责任的基础，一人公司的人格独立对于保证交易双方的信赖利益有十分重要的意义。

（三）有限责任

一人公司之所以产生归根到底是因为相对于独资企业，一人公司的形式降低了经营的风险，实现了利润的最大化。而传统公司法理论中公司有限责任的前提是公司的股东不直接参与公司经营，而在一人公司的形式下，股东身兼数职，并且仍然以其出资为限对公司债务承担有限责任，这就使得一人公司债权人权利保护应当受到特别的关注。

（四）治理结构简单

传统的公司治理结构采用“三权分立”的制衡体系，即以股东会（股东大会）、董事会、监事会为主体的制衡体系。而一人公司的股东通常集董事、经理、监事的权力为一身，且股东完全控制公司的经营管理，加上原本股东之间的监督关系不复存在，又缺少外部监督，这就使得股东与公司是否能够真正奋力很难把握，进而对一人公司的独立人格造成了不稳定影响。

二、一人公司对保护债权人利益造成的不利影响

一人有限责任公司形式在给经营者带来更小的风险、更好的利润的同时，也增加了债权人的风险。债权属于相对权、请求权，债券的实现需要债务人的配合，债权人在债权债务关系中处于弱势地位。在一人公司股东集公司“三权”为一身，对公司事务享有绝对控制权的同时，一人公司的股东还受到有限责任的保护，这就使本来就处于弱势地位的债权人更加被动。实践中，一人公司股东操控公司，滥用有限公司权利，利用不公平关联交易或者公司人格混同的情况都使得一人公司制度中，股东可以利用其优势地位最大化自己的利益而损害债权人的利益，甚至逃避债务，公司股东和债权人之间失去了平衡。具体而言，有以下几种表现：

（一）股东实际控制公司

传统的公司法理论中，公司具有社团性，股东之间通过股东会（股东大会）可以相互制衡，对于公司的经营管理则通过以“三会”为主体的制衡体系来实现股东与公司的分离，这是公司有限责任的基础。而一人公司中，由于股东唯一，且实际控制了公司的各项权利，缺乏制约与监督，这与传统的理论背道而驰，导致公司可能沦为股东个人的“傀儡”，由此股东是否能够和一人公司划清界限，全凭股东个人人格，这对债权人权利的保护是十分不利的。

（二）股东滥用有限责任

股东责任有限，是指股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任，对公司债务不承担个人责任。个人投资者希望通过这样一种规则来避免因一次经营失败而导致倾家荡产的风险，有限责任的产生，正好顺应了投资者的需要，促进了经济的发展。但是在一人公司中，股东是公司的实际控制者，又缺乏其他力量的制衡，极易导致一人公司股东顶着有限责任的“免死金牌”，大胆地从事各种高风险的经营行为，而不用考虑其债务清偿能力。一人公司的债权人，成了风险最后的承担者。

（三）公司人格混同

公司和股东彻底分离是公司取得法人独立资格的前提，也是股东有限责任原则的基础。这种分离不仅表现在公司财产和股东财产的彻底分离，而且表现为股东远离公司的经营管理，股东的财产权和公司经营权彻底分离。实践中，一人公司法人人格混同的表现形式主要有财产混同、组织机构混同和业务混同三个方面。

1、财产混同。公司和股东的分离原则，是股东承担有限责任的基础，也是公司独立经营的关键。财产混同，与分离原则相背离，在一人公司中主要表现为股东的营业场所或住所完全一致，公司利益与股东个人利益混同，容易产生公司财产被股东非法转移、私吞的现象，影响一人公司债权人的利益。

2、组织机构混同。一人公司的股东既是董事，又有可能兼任经理，没有监事会的监督，没有其他股东的制衡，这就使得虽然法律赋予其独立的人格，但实际上，一人公司的意志与股东个人意志几乎没有差别。对于交易中出现的债务纠纷，股东以有限责任将自己与公司债务划清界限，对于保护债权人的利益十分不利。

3、业务混同。业务混同主要表现为公司与股东从事同一业务活动，公司业务以股东名义进行，交易对方无法辨别清楚究竟是与公司本身还是与股东发生交易。同组织机构混同一样，混同导致一人公司唯一股东的权利义务不一致，有利于股东逃避债务。

（四）不公平关联交易

关联交易，指企业关联方之间的交易，是现在商业活动中经常出现的一种现象。关联交易可以提高交易的效率，但是关联交易这种形式蕴含着易于发生不公平结果的潜在倾向，从而导致债权人权利的损害。一人公司当中，由于控股股东一人掌控公司大权，极易在关联担保、拆借资金、费用负担、商品买卖等环节发生不公平关联交易。

三、对完善我国一人公司法人人格否认制度的建议

一人公司的出现给传统的公司法理论带来了冲击，实践中有的股东集公司各项权力于一身，实际操控公司却又缺乏监督，滥用有限公司权利，利用不公平关联交易或者公司人格混同谋取非法利益，还享有法律赋予的“有限责任”的优惠，可谓“占尽了便宜”。对债权人权利的保护就显得尤为重要，本人认为应从以下几个方面入手：

（一）完善相关司法解释

《公司法》对公司人格否认制度做了原则性的规定，但是一人公司的特殊性要求法律做出更具体、更灵活的规定。司法解释作为法律的重要补充应当发挥完善立法的作用，对一人公司人格否认做出具体的规定，并丰富案例指导，从而增强其在司法实践中的操作性。具体而言，至少应当包含对登记注明条款的完善、对外部审计制度的完善、对人格否认制度的完善和对董事个人责任追究制度的完善几个方面。

（二）确保公司资产充足

对于一人公司的出资，我国法律规定的比较严格，即必须一次缴纳全部出资。这样的规定看似约束了一人公司的设立，但是却反过来对一人公司演变成股东个人意志的机器起到了一定的促进作用。反观一些国家相对灵活的法律规定，在一定意义上抑制这种风险。比如德国《有限责任公司法》规定公司设立后3年内如果出现出资额集中，该出资股东应在集中后的3个月内缴足全部金钱出资，或向公司提供担保，或将部分出资转让各地三人。这样的规定实际降低了一人公司演变为股东个人意志的机器的风险。

（三）建立一人公司关联交易披露制度

由于不公平关联交易很容易发生，规范关联交易和一人公司的信息披露成为保障安全的重要措施。一人公司与其控股股东进行的交易或与其下属公司进行的交易应当被记录，一旦发生债务纠纷，债权人可以随时查阅，以考察一人公司控股股东是否进了忠实于勤勉义务，是否通过不公平交易的方式逃避债务。

（四）规范一人公司治理机构

在一人公司中，控股股东很有可能集各项权利于一身，使原本处于相互制衡状态的公司机关权利失衡，这是一人公司问题的根源，要解决好债权人权利保护的问题，最关键的是要解决一人公司内部相互制衡和监督的问题。《日本商法典》就规定“公司不得以章程规定董事必须是股东”，这样规定的目的就在于使公司治理和股东分离，这样的规定既有利于公司的发展，也有利于债权人权利的保护。本人认为应当规定一人公司设立不具有股东身份的独立董事和监事，其中独立董事应当具备一定的专业知识，可以由律师事务所或者会计师事务所等中介机构的代表担任，而监事可以由上述中介机构代表或公司员工代表担任。

参考文献：

[1] 陈良军、陈文.论一人公司债权人利益保护[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2010，（01）.

[2] 王林清、顾东伟.新公司法实施以来热点问题适用研究[M].人民法院出版社，2009.

债权法篇8

    我国税法存在的问题不仅仅在于立法层面,在实践层面上执法问题较多,但是不论是立法层面还是实践层面存在的问题,都在根本上侵犯着纳税人的权利,这也凸显了我国税法在保护纳税人权利方面存在的不足。首先,是纳税人权利法律地位。纳税人在国外的法律地位或者法律层级很高,都在宪法或者宪法性文件中有明确的规定,在宪政意义上使用纳税人的法律概念是有宪法依据的。同时,许多西方发达国家都有单独的纳税人权利的法案,对纳税人权利以宪法性的文件规范之,名字多以“纳税人权利宣言”为多。当然,在税收法律、法规规范中,纳税人都处在中心的法律地位,纳税人权利是税收立法的核心内容。我国宪法没有出现“纳税人”的概念,仅仅规定“公民有依法纳税的义务”,规避使用“纳税人”的概念。同时,我国没有一部纳税人权利的立法,缺乏对纳税人权利的专门性法律规范;《税收征管法》内容也没专章规定纳税人权利,纳税人权利散见与其他部分的规定。概况起来,纳税人的法律地位在我国没有得到宪法、宪政意义上的确认,依然是一个部门法的法律地位。其次,纳税人的法律地位不高,也使得关于纳税人权利的立法相对滞后。纳税人权利没有在宪法层面进行规定、保护[3],也没有一部专门性的纳税人权利的法律,税收征管法没有专章规定纳税人权利等情绪都表明了我国纳税人权利立法的滞后。《税收征管法》的修订,增加了纳税人权利的一些内容,使得我国纳税人权利的保护取得了历史性的进步,但是没有专章、系统全面的规定纳税人权利,纳税人权利的内容也没有完全涵盖应有的部分。“无救济,无权利。”这句话说明权利需要救济,没有救济措施或者救济权,实体权利就没有存在的意义。纳税人权利的很大部分内容是关于纳税人权利受到侵犯或者与行政机关发生争议时的救济程序权利,在这方面,我国一是没有完善的纳税人诉讼来保证纳税人的救济权利。二是当前的行政复议与行政诉讼立法和实践难以承担保护纳税人权利的重任,在实践中难以对纳税人权利进行较好的保护。现代税法在发达国家均呈现债权法的属性特征,致力于创建纳税人与国家之间的平等地位,致力于为纳税人提供更好的服务,致力于纳税人权利的更佳保障。税收法律关系是一种公法上的债权债务关系,在宪政和法律的层面确立了纳税人“依法律纳税的权利”,这一权利成为了纳税人的基本权利,即纳税人只根据代表人民意志的法律进行纳税,拒绝法律规定之外任何纳税要求的权利[4]。现代税法正是建构了纳税人以“依法律纳税”为基本权利的纳税人权利规范体系而成为现代法治国家的重要组成部分。我国税法形成了知情权、要求保密权在内的实体权利和程序权利相结合的纳税人权利体系,但我尚未确立纳税人“依法律纳税”的权利,纳税人这一基本权利的缺失是我国纳税人保护立法工作最大的缺陷,当然,这与我国的税收立法体系相关联,并非短时间内能够改变。

    二、我国税法债权法建构的必然

    我国税法新近二十年发展迅速,成果斐然,形成了初步的税法体系,为规范税收活动提供了法律依据,但是面对纳税人权利意识的觉醒,国家完成税收正当性证明的任务,当前税法依然还有很多需要改进的地方。考察我国当前的税法意识、当代税法发展的任务要求,税收法律走向债权法的发展趋势是历史的必然。当前,纳税人权利意思觉醒迅速,在税收执法、税务诉讼、税收立法等领域,公民都开始以纳税人的身份积极参与,发挥着重要作用,在税务诉讼方面,开始出现针对税务机关税款使用的诉讼;在税收立法方面,车船税立法工作中,纳税人参与经济性非常高,立法机关也采纳了很多纳税人的立法建议。广大的纳税人已经意识到国家运作的物资、金钱都来自自己缴纳的税款,因而对国家税款的利用更加关心,对那些浪费国家税款,贪污腐败之徒的进行批评的感情之债也渗入了纳税人对税款使用者不满与批评。这种情形表明,纳税人对税收有了更为深刻的认识,自己缴纳的税款应该是为纳税人提供公共服务的,而不是有政府官员任意支配、挥霍的。这种民间纳税人意识的觉醒很多意义上推动着我国财政支出的改革,进行公开后、透明化、预算化的财政改革都是对纳税人权利意识的积极回应。在更为宏大的社会背景中,社会契约的思想广为传播,更多的人相信,国家与公民之间的基础就是契约,是人民让出了部分权利组成了国家来保障人民自己的财产、人身安全,提供普通人难以提供的公共职能需要。这种思想就要求国家必须履行且必须全部履行其提供社会公共产品的职能,任何违背这一职能的行为都是受到质疑的,是不合“社会契约”的。因此,国家或政府必须更好的利用纳税人缴纳的税款,必须为纳税人缴纳税款提供更专业、到位的服务。具体到税法领域,完善税收立法工作,促进纳税人权利保护的立法和实践,以纳税人权利为核心重塑我国税法的体系,建立纳税人权利为中心的,体现税法为纳税人与国家之间债权法本质的税法为当务之急。当然,更为国家所必须注意的是税收正当性的证明,即国家征税必须有正当性,主要包括合法性与合理性,国家征税必须在具备合法且合理的情况下进行才能获得纳税人的支持,成为一种正当性充分的行为。当前,合法性的证明是其核心。当前,我国税收的正当性证明是不充分的,很多税收立法与执法的合法性都面临着纳税人的质疑。由行政机关制定税法规范、以税收政策代替税收法律,这些现象都表明很多税收立法与执法的内容都没有得到“人民意志代表机关”的同意,“没有人民的同意是不可以对人民财产征税”的现代税法理念也为纳税人对当前征税合法性质疑提供了强大的理论武器。因此,国家必须完成税收正当性的证明,而完成这一证明就必须建立纳税人与国家之间的债权债务属性的新税法体系。这一新税法体系以纳税人权利为中心,致力于纳税人权利的保护的广泛开展,要求税务机关为纳税人提供便利、专业的服务;这一新税法体系以税收法定主义为基本法律原则,要求税收事项必须有人民意志机关——全国人大及其常委会进行立法进行规范。新税法体系的重塑是完成我国国家税收正当性的证明的必然要求。党和国家提出“和谐社会”建设的目标,其中经济与社会和谐发展是重要组成部分,完善我国税收立法工作,促进纳税人权利保护工作的开展是其重要内容。现代税法以债权法为基本属性,提高纳税人的法律地位,为纳税人权利保护提供了立法和司法的保障。从功用上讲,现代税法可以为纳税人权利保护提供法律依据,完善制度供给;现代税法可以理顺税收立法权限,要求确立税收法定主义下的税收立法体制;现代税法不仅仅致力于税收效率的提高,更致力于为纳税人提供高效、便利且专业的纳税服务。现代税法的这些功用的发挥都要求我国税法进行重塑,建立税收债权属性的税法,建立纳税人权利为中心的税收债权法。

债权法篇9

债权保障问题之所以成为问题，乃是由于相对于物权，债权的效力较弱。债权作为对人权和请求权，具有相对性，其实现须有债务人的给付行为，因此债权之实现，不仅取决与债务人的清偿能力，而且还有赖于债务人的履行意愿；债权具有平等性，当若干人同时成为某一债务人的债权人时，在没有担保和优先权的情况下，其地位平等，只能平等的参与受偿；债权一般不具有公开性，这一方面导致债权一般不能通过侵权行为法予以保障，另一方面在债权平等性前提下带来其固有风险。

但是“解铃还须系铃人”，解决债权保障问题的根本出路还在于债权的效力。因此，两位学者感叹，“债权效力系债权保障的内在动力”，法律为保障债权的存续与实现，赋予债权如下效力：请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。而在“债权受到保障的机理”中，“责任财产制度处于非常特殊的地位，起着多方面的作用”：“责任财产是债权实现的物质基础，没有责任财产，债权就不会实现”；民事责任系债的一般担保，而责任财产是连接民事责任与债权的物质桥梁（基础）；债的担保系直接为债权实现而设，没有责任财产也不会产生担保物权、担保金钱；债的保全通过维持责任财产的范围而保全债权；抵销则直接以责任财产中的特定债权与受动债权人中的特定债权在相同的数额内冲抵；履行抗辩权是暂时维持责任财产的法律措施之一。（第一章）

正是基于这种思路，作者在接下来的各章中分别探讨了“债权保障与债的保全”（第二章）、“债权保障与债的担保”（第三章）、“债权保障与履行抗辩权”（第四章）、“债权保障与违约责任”（第五章）、“债权保障与抵销制度”（第七章）。此外，作者对优先权在保障工程款债权、消费者请求商交付商品房债权、承包人的工作人员的报酬债权方面所起的作用以及预告登记制度在保障房屋买卖债权中的作用也有所论述（第一章），并对我国民法典是否应设置债权总则问题进行了专门的研究（第六章）。

值得注意的是，如前所述，债权的实现不仅取决于债务人的清偿能力，而且还依赖于其履行意愿。对前者，责任财产无疑起着关键作用，但对后者，则须依赖程序制度，尤其是强制执行制度予以保障。因此，作者在书的最后一章以专章讨论了实体法与程序法的关系以及程序机制在债权保障问题上的意义和作用（第八章）。

受两位先生的启发，笔者拟从民法制度的发展对债权保障问题作如下解读，以求教于方家。

一、 债之效力的扩张与债权保障

尽管我们已经看到法律为债权的实现而赋予债权一系列的效力，但是同物权相比，债权限于其相对性与请求权的本质，其效力仍旧无法确保债权的实现。所谓“成也萧何，败也萧何”，加强债权保障的措施之一还在于强化债权的效力。民法设置履行抗辩权制度的目的即在于赋予当事人保障其权利得以实现的手段，依通说，该种抗辩权亦为债权效力的表现。但是由于履行抗辩权乃是从债务人的角度设置的权利 ，因此当事人行使履行抗辩权须以自己没有履行为前提，即自己仍然是债务人，如果自己已经履行完毕，则无法主张履行抗辩权，故在现实生活中，很多情形下，当事人并无主张履行抗辩权之机会，例如在借款合同中，银行必须先履行借款义务，因此不可能行使同时履行抗辩权。由此可见，履行抗辩权有其自身的局限性。民法为进一步保障债权的实现，在特殊情形下允许债权突破相对性的囹圄，使债权的效力得以扩张至当事人之外。例如，作为责任财产保全制度具体的债权人代位权与撤销权，“皆系债权人基于债之效力对于债务人以外之人所及之一种法律的效力，故称为债之对外效力” ，“是对债的相对性的突破，其目的是通过保全债务人责任财产进而保障债权人债权的实现” .对于债权人的代位权，尽管“罗马法和德国法均未承认此制”，但“法系之民法及日民设有规定” ；而债权人撤销权则系发源于罗马法的一项古老制度 .再如，借用、寄托关系中，由于须转移占有（事实上之管领力），债权人因而还受到物权法有关占有规定之保护。 由此可见，尽管突破债之相对性，赋予债权对外效力为传统民法中债权相对性之例外，但这种通过扩展债之效力实现债权保障的方式，对民法不无启示。现代民法为进一步保障债权之实现，进一步突破了债权的相对性，赋予债权更强的效力。具体表现在以下几个方面：

其一，不动产租赁权的物权化。具体表现为“买买不破租赁”原则的确立。

其二，预告登记制度。即债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机构申请预告登记。预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。此制为各国民法所采，我国未来物权法也将规定这一制度。

其三，第三人侵害债权制度。为“维护第三人的活动自由，不致因故意或者重大过失侵害债务人的人身或给付标的，须对债权人负损害赔偿责任”，因此传统民法认为，“债权系指特定人得向特定人请求特定行为的权利，不具有对抗第三人的效力；第三人既不负债务，自无侵害的可能”。 但是如果第三人故意以违背善良风俗方式致债权人的债权无法实现，则亦可在第三人与债权人之间成立侵权之债。可见，在特殊情形下，民法突破债之相对性原理，运用侵权法对债权予以保护。

其四，债权债务的法定移转。“在这里，第三取得人被纳入到债务关系之中”。

以上诸种情形，系“整个一项债务关系或者个别的一项债权可以对任何第三人都发生效力”。因此，常被称为“债权的物权化”。除此之外，尚有一项债权或者一个债务关系仅在个别方面对第三人发生效力的情形：

其一，在清算第三人损害的情形，向债权人赔偿第三人的损害。

其二，在为第三人利益订立的合同中，应向第三人给付。

其三，在附保护第三人作用的合同中，未参与订约的第三人对自己因一定违约行为所发生的损害可以请求赔偿。

债权法篇10

我国诉讼时效制度存在着一些不利于保护债权人的弊端：比如诉讼时效期间过短，普通诉讼时效仅为两年，而世界上大多数国家的消灭时效均在六年至二十年之间，最短的也有四年。随着市场经济的不断推进，民事主体之间的经济交往越来越深入、债权债务关系的存在时间也会较长，因此，两年的诉讼时效期间不利于保护债权人，也不利于市场经济的推进。对于债权人而言，确保债权不超过诉讼时效是进行债务追偿和资产保全的基本条件。如果债权已经超过诉讼时效，债权人应如何处理呢？结合我国法律及司法解释，笔者认为采取以下措施可以解决超过诉讼时效的债务的追偿问题。

争取债务人自愿还款。债权超过诉讼时效，并不意味着所有的债务人都不愿履行债务。如果能促使债务人自愿还款，则可以完全解决债权超过诉讼时效的问题。按照传统民法理论，超过诉讼时效的债权，消灭的仅仅是债权的强制执行力，债权并没有丧失受领力和保持力。因此，如果债务人在超过诉讼时效之后自愿履行债务，债权人有权接受债务人的清偿而使债权得到满足。正是因为超过诉讼时效的债权仍然具有受领力和保持力，因此，债务人在清偿债务后，不得以债权已过诉讼时效为由，要求债权人返还财产。如果当债务人偿还部分债务后，意识到债权已过诉讼时效，停止履行债务，在这种情况下，债权人能否要求债务人履行未完成的部分债务？笔者认为，如果将债务人的履行视为诉讼时效重新计算的事由，则债务人履行部分债务意味着债务人对此笔债务的认可，债权人有权请求法院强制债务人履行债务，而不论债务人是否意识到债权已过诉讼时效。

争取债务人与债权人达成还款协议。最高人民法院在法复（1997）4号文件中指出：债权超过诉讼时效期间，当事人就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护。根据这条解释，在超过诉讼时效后，当事人双方就原债务达成还款协议的，债权人的权利可以重新得到保护。但是，最高人民法院并没有说明债权重新获得保护的法理理由。笔者认为，双方当事人在超过诉讼时效后达成还款协议的，视为对此债务的重新确认。债务人的还款意思表示可以导致诉讼时效的重新计算。

债务人签收催收通知。最高人民法院在《关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》中指出：对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。该条解释有利于保护债权人利益，但对于债务人的范围可能会出现争议，比如债务人的工作人员签收催收通知单的，债权人能否得到法律保护？笔者认为，本条解释中的债务人应当包括债务人本人、法定代表人、人以及工作人员。

张慎诚