债权债务清理十篇

债权债务清理篇1

关键词：水利水电；债权债务；重点与难点

债权债务清理是财务管理中的重要部分，随着市场竞争程度愈演愈烈，债权债务清理逐渐成为财务管理是否成功的重要环节。水利水电施工企业与一般的商业企业相比，债权债务清理方面主要呈现出两个方面的特点，即金额与数量方面较复杂；水利水电对资金的需求特殊性，一旦资金不到位很可能就会造成很坏的后果。也正是因为水利水电企业债权债务这两方面的特殊，才更显得债权债务清理在资金管理过程中的重要性。本文主要基于阐释债权债务清理的必要性基础上，进而剖析水利水电企业在债权债务清理过程中的重点与难点，并提出如何更好的完善债权债务清理的相关建议。

一、水利水电收尾项目进行债权债务清理的意义及重要性

当下水利水电企业隐形债权债务清理是具有非常重要的意义。目前债权债务方面的问题严重，例如企业的未收工程款和应收账款的金额巨大，达到千万乃至上亿，这对企业的持续发展造成巨大的影响。纵观其原因主要可归结为四方面：一是水利水电的项目规模较大，直接导致了项目金额巨大；二是水利水电的项目复杂，与众多企业联系，造成了债权债务涉及的企业数量大；三是水利水电项目周期较长；四是水利水电项目承担的风险较大。这四个方面直接决定了当下对水利水电企业进行债权债务清理是非常有必要的。另外，债权债务清理对当下水利水电施工企业的资金周转效率的提升也是非常重要的。一方面对收尾项目的债权债务清理是为下一个项目的良好开始奠定基础，为企业进行持续运转与发展助力，防止企业资金闲置，浪费企业的资金资源；另一方面债权债务清理也是为了适应当下施工企业环境普遍在搭乘互联网时代快车，进行资金网络化的环境转变。因此，水利水电收尾项目债权债务清理对企业而言是强化内部控制、加快资金周转效率的有利条件。

二、水利水电收尾项目债权债务清理的重点与难点

1、水利水电收尾项目债权债务清理的重点

水利水电收尾项目债权债务清理的重点主要体现于清收债权和清偿债务。债权与债务的清理是在项目建设筹集成本，理论上截止项目决算基准日，一般的债权债务（除预留费用、未完工程投资、质量保证金等扣留与预留的费用外）均应结清。在编制项目决算前要安排专人进行对账与账务清理，对长期挂账的项目款项要严格按照相关程序进行催促，并做好防止其成为呆账、死账的准备，一旦对方确实以资金无法清偿债务的要灵活应用债权债务清理，可以对其账面进行核实交由项目负责人或者法人代表进行第一时间决定，以投资或者对方固定资产抵消债务，但是其中程序要严格，报批程序要符合国家相关的法律法规。总之，水利水电收尾姓名债权债务清理的重点就是“钱”能不能收回和能不能还上。

2、水利水电收尾项目债权债务清理的难点

水利水电收尾项目债权债务清理的难点就是债权债务清算基准日如何确定以及费用如何分摊等。首先就债权债务清算基准日的确定而言，由于水利水电在收尾项目未结束前的项目费用是分摊的，而时点的不断变化使清理的日期及成本一时难以确定，这个过程中的债权债务的不断清理与产生可能会造成诸多无关成本，另外还会有许多的不确定因素，例如会计债权债务清理期间的会计工作周期及清算账务周期等等。其次就是债权债务清理的费用分摊难点，在分摊原则中首先按照费用负担对象进行分摊，然后进行受益资产类别进行分摊，最后在全部交付使用资产中进行分摊，而在全部交付使用资产中的分摊较复杂，根据不同的费用计入平均分摊到不同的资产类别当中。预定分配率和实际分配率是水利水电费用分配过程中常用的两种方法，其中预定分配率常常用于单项工程费用的分配，而实际分配率常常用于一次交付费用的项目，在费用分配前的难点就是要划分需要分配与不需要分配的资产项目。总之，水利水电收尾项目债权债务清理的难点就是“钱”的计算与分配方面。

三、如何完善水利水电收尾项目债权债务清理

本文在总结相关文献和参阅某些水利水电企业的官方网站相关信息基础上，提出完善水利水电收尾项目债权债务清理的三方面建议。

1、转变工作思路，灵活运用清理方法

转变工作思路，灵活运用清理方法是完善水利水电收尾项目债权债务清理的重要途径之一。首先水利水电企业要学会转变工作思路，要让企业员工认识到债权债务清理的重要性，领导层面也要引起足够的重视，不要将重心一味的放在生产与招标投标，而要适当的转变这这种思想，试想如果一切都进展顺利但是最后全部成为了呆账或死账，那这样的企业是否还能有发展前景，这也是当前会计中现金流量表越来越重要的道理。关于转变工作思路建议着重从以下两方面着手：一是财务部门的重视，要建立债权债务工作簿，动态统计债权债务的账龄、余额及增减变动，并总结账龄较长的单位或者已经往年已经有死账记录的单位，及时的向上级报告，采取必要的保障措施。二是要在制度上引起重视，光靠财务部门进行统计监督是远远不够的，要动员企业与该项目有关的员工进行联动监督，及时上报，并对上报有功者进行奖励，以获得有效实时的债权债务监督。其次要灵活运用清理方法，决不能只是很刻板的等待着项目单位提取现金或者资金转账，就企业债务人而言，可以根据对方的财务状况进行评估还款概率，必要时可以按照严格的程序进行实物或者股权抵债，或者遇到更恶劣的情况时可以考虑按照法律程序进行解决。就债权人而言，在可以还款的情况下尽量尽快的还清所欠款项，若企业资金方面有困难，在对方察觉索要之前，要稳定潜在的企业风险因素，其实这在企业内部要建立适当的财务内控制度，尽早的识别潜在风险，并提出应对措施。总之，转变工作思路、灵活运用清理方法是水利水电企业进行债权债务清理过程中最常用的途径之一。

2、强化水利水电债权债务的横向管理，明确工作职责

强化水利水电债权债务的横向管理，明确工作职责也是完善收尾项目债权债务清理的重要途径之一。横向管理就是要结合本单位的实际对债权债务进行分类，然后根据不同的类别会采用不同的清理方法，然后再依次落实到固定的负责人。这里主要总结为两个方面，即根据部门和根据交易事项对职责进行划分。一是根据部门对职责进行划分，财务部门无疑是债权债务管理的重要部门，要对债权债务账进行管理，对项目的回款情况进行统计分析，对账龄表进行分析报告等等，还有就是采购部门、投标部门都有其固定的职责所在。二是根据交易事项对职责进行划分，水利水电企业常常会根据不同的交易事项进行职责部门的划分，将债权债务的责任部门分别划分为第一责任人、主要责任人及次要责任人等，这样就会避免债权债务风险发生时无人承担的局面。总之，强化水利水电债权债务的横向管理、明确工作职责是当下水利水电企业急需采用的措施。

3、强化水利水电债权债务的纵向管理，加大清理工作管理力度

强化水利水电债权债务的纵向管理，加大清理工作管理力度是当下完善水利水电企业收尾项目，乃至日常项目的债权债务清理的重要方法之一。首先纵向管理是按照项目进行时间划分的，其中债权债务管理主要有事前管理、事中管理和事后管理，而债权债务职责分析对应的是事前管理，债权债务的内容分析对应的是事中管理，债权债务的清理对应的是事后管理，事后管理就要保证债权债务的管理工作都在企业的控制范围之内，而没有浪费事前与事中管理。其次要加大清理工作管理力度，这主要分为以下几方面进行解释：一是过程跟踪，债权债务清理工作人员必须定期对上级汇报债权债务清理情况，下属不易协调的清理工作，要由上级进行协作，建立有效的债权债务管理跟踪制度，对于难以收回的账务要借助上级的力量或者是法律手段进行索要。二是定期审计，内部审计的工作职责便是监督与识别管理工作中存在的潜在风险，就债权债务的收尾项目清理而言，审计着重对存留的资产处置和项目的计价结算等进行监督，并且要实时的反映审计过程中存在的问题，建立奖罚分明的审计制度，将债权债务清理效率与管理层业绩进行联系，鼓励管理层领导对收尾项目清理的重视。总之，强化水利水电债权债务的纵向管理、加大清理工作管理力度是水利水电目前尚待完善之处。

四、结语

本文针对水利水电收尾项目债权债务清理提出了完善建议，但是这些建议并不代表不适用于除收尾项目以外的日常项目。目前鉴于水利水电企业项目金额大，呆账、死账金额数目巨大的现状，企业若想改善这一现状，就必须动员企业中的员工与领导共同正视债权债务清理的重要性，深刻剖析其内在的重难点，进而寻求解决方案。鉴于本文的时间与篇幅有限，不能详尽地解释水利水电企业各自较优越的清理方法，只是广泛的列举了三方面的完善建议，期望对相关企业债权债务清理有所助益。水利水电企业收尾项目债权债务金额巨大，对其进行解决和避免不是一朝一夕可以办到的，而需要在不断地摸索与管理实践过程中逐渐提升的，本文建议后续研究可以根据不同单位情况进行途径探索。

参考文献

[1] 邹同军：水电施工企业收尾项目债权债务清理问题分析及对策[J].中国总会计师，2013（9）.

债权债务清理篇2

内容提要: 我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》将其规定为债权债务的法定转移并无不妥。据此，相应发生拟制的债的免除效果，即发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。只要次债务人未实际向债权人履行清偿义务或者履行清偿义务不足的，债权人与债务人之间虽然债权债务关系消灭，但债务人的清偿责任并不消灭，债务人应当承担债权让与的保证清偿责任。对由此产生的代位债权人比债务人的其他债权人事实上的优先受偿效果，应设立“次债务人向债权人清偿使债务人财产减少并且不能清偿对其他债权人的到期债务，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿”的规则。相关司法解释中仅有“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则还不够完备，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。

我国《合同法》未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属，而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）对其效力归属作出了具体的规定：代位权被认定成立，由次债务人向债权人履行清偿义务，在次债务人直接向债权人实际履行清偿义务范围内，相应发生债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的效果。WWw.133229.coM对此司法解释规定的债权人行使代位权的效力性质可作不同的理解，由此会影响合同债权人行使代位权效力归属的一些基本规则，实有探讨的必要。否则，现有的合同法司法解释还是无法有效指导司法实践。

一、《合同法解释（一）》规定的债权人代位权行使效力归属的性质

（一）对合同法规定的债权人代位权行使效力归属的不同界定

我国《合同法》第73条第1款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”该规定虽然明确了在符合条件的情况下，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但是其并未明确债权人代位行使债务人债权的效力归属。如此，就无法确定债权人代位权的效力归属是直接归属于债务人并实现对全体债权人的共同担保功能，还是直接归属于债务人并借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，或者是通过债权人代位权诉讼将债务人对次债务人的债权转移给债权人，将债权人代位权的效力直接归属于债权人并由债权人以自己的名义行使其对次债务人的债权。

如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于全体债权人的共同的保全，则其宗旨在于“债权人为确保其债权之获偿而防止债务人财产减少”。[1]其内涵是债权人为保全债权而代债务人行使其权利，而非就收取的财产有优先受偿权。[2]债权人代位权是实体法上的权利而非诉讼上的权利。所以，在效力方面，合同债的保全性的代位权行使效果直接归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[3]最早在法国民法中确立的债权人代位行使债务人债权的制度，就是按照此种性质设计的。

如果债权人代位行使债务人债权的效力归属属于债权债务的法定转移，则债权人行使代位权的效果不归属于债务人，直接归属于债权人。[4]有学者认为，债权人行使代位权的效果不归属于债务人而是直接地归属于债权人，这样“将无异于使债权人的代位权转化为债务人债权的法定转移，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是以自己的名义行使自己的权利。这显然有悖于代位权制度的基本含义”。[5]由此，甚至可以推导出债权人具有直接（优先）受偿的权利。[6]

如果债权人代位行使债务人债权的效力归属借助于特殊抵销制度实现债权简易回收功能，则债权人行使代位权的效果直接归属于债务人，债权人的代位权经判决或调解成立后，在债权清偿程序上由次债务人直接向债权人履行清偿义务；同时，债权人向债务人承担交付所受领的次债务人清偿债权标的的债务，从而债权人可将该债务与债务人对自己所负的债务抵销，由此使债权人的债权获得清偿。其效力在本质上与合同债的保全效果是一致的，仅仅在代位债权的实现方式上有所区别。在合同债的保全制度下，代位债权所取得的债权清偿财产，须先加入债务人的责任财产，以保全债务人全体债权人的债权；代位债权人一般是从这种共同担保的保全中实现自己的债权。除非债务人对次债务人的债务履行怠于受领的，债权人才可代位受领。[7]在债权回收简易程序制度下，代位债权如果得以成立，应当由次债务人向债务人履行清偿义务；在债权人债权及债务人债权均以给付金钱为标的等适当场合，为省去债权清偿给付与受领的环节与程序，代位债权人于受领后借助于债务抵销制度，将自己对债务人负有的交付所受领的金钱等债务与债务人对自己所负担的金钱等债务抵销，使自己的债权获得清偿。

（二）司法解释将债权人代位权行使效力归属定性为债权债务的法定转移的合理性及其实施规则的不足

《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”从文义解释出发，该条规定所确定的债权人代位行使债务人债权的效力归属与合同债的保全有明显差异。第一，在代位权行使的效力归属的形式方面，其明确由次债务人向债权人履行清偿义务，次债务人不必向债务人履行清偿义务。第二，在文字表述上，该条规定并未明确代位权经审理认定成立后由次债务人向债权人履行清偿义务的性质是次债务人应当向债务人履行清偿义务，在履行债务清偿的形式上可由次债务人向债权人履行清偿义务。第三，其将代位权经人民法院审理认定成立作为债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭的原因，这就从性质上将人民法院的审理认定代位权成立等同于由法院判决或调解而法定化地将债务人对次债务人的债权转移给了债权人。在代位权诉讼中，债权人以自己的名义代替债务人向次债务人主张清偿债务人对次债务人的债权，如果按照合同之债的保全规则，债权人代位主张债权经法院审理得以成立的，其效果直接归属于债务人，即使在债权人直接受领交付场合，也须将其作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[8]第四，该条规定仅指明“法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务”，至于“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭”是否要求以次债务人实际履行清偿义务为条件，并不明确。对此，较为合理的解释是，因法院审理认定债权人代位权成立，就标志着债务人将其对次债务人的债权转移给了债权人。其实际结果是，债务人以向债权人让与其对次债务人的债权而替代债务履行，消灭了债权人与债务人之间的债权债务关系；同时，次债务人因债务人向债权人让与了债务人对其的债权，次债务人转而应当向债权人履行债务，次债务人无须向债务人履行债务，债务人与次债务人之间的债权债务关系因此而消灭。所以，债权人提起代位权诉讼并经审理予以认定的，拟制发生债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的效果，同时，债权人抛弃该债权，免除债务人的相应债务。

由上述分析可知，《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质与债权回收简易程序功能有本质不同，有学者认为，该司法解释的规定“实质是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能”。[9]笔者认为，前者与后者虽然在外观形式上有相似之处，即债权人代位权经法院审理认定成立的，均产生由次债务人向债权人履行债务的结果，但是前者是在债权债务的法定转移效力下认定代位权成立的，因为债权已经转移，所以在法律关系性质上是次债务人向代位债权人履行清偿义务，代位权行使的效果直接归属于债权人，后者是在债权回收简易程序制度下认定代位权成立的，其在法律关系的性质上是由次债务人向债务人履行清偿义务，代位权行使的效果并未直接归属于债权人，只是借助于抵销制度间接地归属于债权人。

在债权人代位行使债务人债权的性质为债权债务的法定转移效力下，在债务清偿的实际效果上，债权人通过债权的受让而取得债务人对其债务人（次债务人）的债权，债权人得以以自己的名义向次债务人主张债权，次债务人应当直接向债权人履行清偿义务；债权人的债权因次债务人的清偿得以实现。所以，我国的合同债权人代位权制度既增加了债权人实现债权的途径，同时也丰富了债务清偿的方法和途径，使债权人通过代位债权的行使实际上获得了类似于意定的债务人以外的第三方清偿债务的效果。“原则上，债务应由债务人清偿，但考虑到债的目的以及要满足债权人的权益，债的给付可由债务人或第三人履行，不论第三人是否有意清偿债务”，[10]在债的履行和清偿制度上，债务人之外的第三人向债权人履行了债务的清偿，其效果与债务人履行债务的清偿是一样的。

二、行使代位债权而未获次债务人实际清偿或清偿不足情形的调整规则

（一）代位债权范围内相应的债权债务关系予以消灭的内涵

根据《合同法解释（一）》第20条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。也就是说，人民法院审理认定代位债权成立的判决或调解标志着债务人将其对次债务人的债权转让给了债权人的行为生效，债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务。此当不存疑义，问题是该规定对此债权转移内涵的界定并不明确，因为“债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”既可以针对经判决或调解认定的代位债权的那一部分，同时还可以针对经判决或调解认定的代位债权中由次债务人实际履行清偿的那一部分。

由于《合同法解释（一）》第20条规定的债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移，因此代位债权一经审理认定，相应判决或调解的生效就标志着债务人将其对次债务人的债权转让给债权人的行为生效。债务人既然将自己享有的债权让与债权人，那么作为对价，债务人理当要求债权人免除其相应的债务。同时，因为债务人将其对次债务人的债权转让给债权人，债务人与次债务人的债权债务关系自然也消灭。这样，代位债权一经法院认定成立生效，在判决认定的代位债权范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

《合同法》第73条和《合同法解释（一）》第21条已规定“代位权的行使范围以债权人的债权为限”，“债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”，所以在一般情况下法院认定成立的代位债权的范围与数额要小于或者等于债务人对次债务人的债权范围与数额。只要法院审理认定代位债权成立的，其均可以发生相应的债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系消灭的实际效果。

由此可见，在债权人代位行使债务人债权效力归属的性质属于债权债务的法定转移的情形下，在相应的次债务人向债权人实际履行的债务清偿部分范围内，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系予以消灭自无疑问；同时也不会发生次债务人对法院认定的代位债权的范围与数额实际清偿不足，以及对该清偿不足的代位债权又如何处理等问题。

（二）债务人对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分的责任

首先，债务人对次债务人未实际清偿的债权部分的债务清偿责任无豁免理由。

虽然债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，次债务人有义务向债权人清偿债务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭，但是，经法院判决或调解确认的债权不一定必然得以实现，次债务人并不一定现实具备用于清偿债务的责任财产和能力，在对代位债权的判决或者调解的执行过程中自然会出现次债务人对该债权实际清偿不能或不足的事实。此时债权人与债务人之间的债权债务关系已经消灭，债权人就缺乏再要求债务人对此未能清偿或者清偿不足的部分承担补充清偿或连带责任的事实依据与法律依据。这样，“在债权人进行的代位权诉讼中，债权人在取得了向次债务人主张债权清偿权利的同时，却丧失了原本既有的对债务人所享有的债权主张和清偿权利。这种债权人行使代位权的最终后果，不仅没有使债权人在债务人的责任财产基础上拓展到次债务人的责任财产范围内，反而使债权人债权的实现又处于一种新的风险境地，甚或增添、扩大了债权人的债权风险。”[11]如此设计的债权人代位权制度与合同法上债权人代位权保护债权人实际效益的宗旨并不相符。为此，经法院审理认定代位权成立的，因为法定化的债权转移，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的债权债务关系自可因拟制债的免除而消灭，但是，对次债务人未能或无法实际清偿的债权部分，债务人不得豁免债务清偿责任。

其次，债务人应对次债务人未实际清偿的债权部分负让与债权的清偿担保责任。

在肯定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质是债权债务法定转移的前提下，在法律效果上债权人代位权一经法院认定成立并生效后，即在判决或调解认定的代位债权数额范围内债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系自然予以消灭；在对代位债权的判决或者调解的执行过程中，如果次债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的，为公平保护债权人的实际利益，债务人对该债权实际清偿不能或清偿不足的部分仍然负有清偿责任。此种情况下，因为债权人与债务人之间的债已经消灭，所以，在法律关系上，债务人并不是对该次债务人没有实际清偿的债权直接负有债务，而是由债务人对此负转移债权清偿担保责任。

具体而言，为达到由债务人实际清偿的目的，应当设定的规则是：债务人在向债权人转移其对次债务人之债权时，对次债务人清偿不能或不足的部分应当承担保证清偿责任。也就是说，在债权人代位权诉讼中，债务人向债权人转移自己对次债务人的债权是附带有条件的，该条件就是债务人应当对次债务人未能实际清偿代位债权人的债权的部分承担清偿担保责任。这种担保责任是债务人向债权人转移债权行为所附带的保障债权人对该受让债权能全部获得实际清偿的责任。债权人因为受让了债务人对次债务人的债权而实际免除了债务人对自己的债务，设定债务人的这一清偿担保责任对债务人而言是完全公平合理的。这样，在次债务人没有或未能全部实际向债权人清偿代位债权的情形下，由债务人承担继续清偿的担保责任，既无需考虑债权人与债务人之间是否还存在债权债务关系，同时又实现了对债权人实际利益的保护和代位权诉讼的经济效益。

最后，由债务人对次债务人未实际清偿的债权部分负连带清偿责任不合法理。

有观点认为：“在债权人行使代位权诉讼确认此债务人就债款数额向债权人负有清偿责任的同时，应确定债务人对该债权数额应负有连带清偿责任。”[12]该观点就此种代位权诉讼中由债务人与次债务人对认定的代位债权向债权人负连带清偿责任的性质并未明示，即该连带清偿责任究竟是债务人、次债务人对债权人的债权负连带保证债的清偿责任还是债务人、次债务人作为多数债务人连带对代位债权人负清偿责任的连带之债呢？

如果是前者，这种连带保证责任来自于约定还是法定必须要明确，否则，不但该连带保证责任的发生依据会有随意性，而且关于该连带保证责任的范围、期间等也易产生纠纷。

如果是后者，则必然要采取法定的形式予以明确规定。同时，其必须具备的一个前提条件就是，即使代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，可以由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人之间的债权债务关系也并不消灭。因为如果此时债权人与债务人之间由于债务人将其对次债务人的债权转移给债权人而法定拟制免除了相应的债权债务关系，则债务人又如何与次债务人共同对债权人负连带清偿责任的债务呢？由此可见，那种认为按照《合同法解释（一）》第20条规定，法院审理认定成立的债权人代位债权的法律效力是债的转移，“以债务人对债权人所负的债款数额转嫁为由次债务人向债权人清偿该债款数额”，又认为“为了充分地、最大化地保障债权人的权利”，“债权人在取得次债务人向其清偿债务的权利的同时，债务人对其原本所负有的清偿责任并不丧失”的观点显然有缺陷。[13]

另外，在《合同法解释（一）》第20条规定将认定债权人代位权成立的法律效果界定为债务人将其对次债务人的相应债权转移给债权人而替代债务履行，并由次债务人直接向债权人履行该相应债权清偿义务的前提下，断然不存在由债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任债务的条件。这是因为如果此处要求债务人与次债务人共同对债权人的债权负连带清偿责任，根据连带之债的基本规则，“连带债务的债权人，得对于债务人中的之一或数人或其全体，同时或先后，请求全部或一部之给付，连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任”，[14]那么，代位债权人既有权请求债务人履行全部或部分债权，也有权请求次债务人履行全部或部分债权，如此，《合同法解释（一）》第20条规定中的“由次债务人向债权人履行清偿义务”就变得没有实际意义了。推断《合同法解释（一）》第20条规定的本意，债权人的代位权经法院认定成立后，不但债务人对次债务人的债权已经转移给了债权人并由其免除相应债务以使相应的债权债务关系消灭，而且由次债务人向债权人直接履行该相应债权清偿义务是债权人向次债务人提起代位权诉讼后，经审理认定代位债权成立的直接法律效力与后果，如果此时仍然保留债权人对债务人的债权并请求债务人清偿债权纯属多余，既不合法理，也徒使法律关系复杂化。

三、关于代位债权人优先受偿债权的事实效果的调整规则

（一）债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果

《合同法解释（一）》第20条的规定虽然没有明示行使代位权的债权人具有比债务人之其他债权人优先获得清偿的权利，但是，由于该司法解释对债权人代位行使债务人债权的效力归属采债权债务的法定转移的性质，并且我国《合同法》及其司法解释所规定的合同债权人代位权的行使采取的是诉讼模式，代位债权人通过代位权诉讼受让债务人对次债务人的债权后，其自然有权就已受让部分的债权要求次债务人清偿。在此情况下 ，代位债权人获得次债务人的债权清偿在法律上已经与债务人没有关系了，如果债务人同时还向其他人负有到期债务，代位债权人与债务人的其他债权人之间也不存在法律上的孰先孰后受偿的问题了。这样所产生的结果乃是，通过合同债权人代位权制度的安排和实施，作为债务人共同债权人之一部分的代位债权人事实上获得了优先于债务人的其他债权人的债权清偿效果。这种事实上的优先效果来源于法定化的债权人代位权，以及法定化的债权人代位权效力归属的性质。这样设定债权人代位行使债务人债权的效力归属，的确像有关学者担心的那样会产生代位债权人优先债权。本来未行使代位债权的债权人与代位债权人对债务人债权的受偿效力次序是一致的，在此情况下，未行使代位债权的债权人却成了居后的债权人。这一结果违背了债权人平等的原则。对此，需要对债权债务法定转移属性下代位债权人事实上优先受偿债权的效果进行适当的调整，以实现债权平等宗旨。

（二）代位债权人事实上优先受偿债权的效果的调整规则

不可否认，代位债权人比债务人的其他债权人在事实上有优先受偿债权，这的确是由于界定债权人代位行使债务人债权效力归属的性质为债权债务的法定转移而产生的。对此，较为公平、合理的解决方法是，在鼓励债权人积极向债务人主张权利、减少“三角债”、提高债权清偿效率、平等保护债权人债权的基础上，合同法司法解释应当为债权人代位权经诉讼被认定成立后，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系予以消灭的后果设定一定的规范规则以维护债权人平等原则。其具体规则可以是：在维持债权人代位权的诉讼中债务人将其对次债务人的债权转让给债权人以免除其对债权人的债务之规则的同时，如果由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该债权转让（代位债权）。

债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利，其行使的方式必须通过法院审理才能实现。即使将债权人代位行使债务人债权的效力归属的性质设定为债权债务的法定转移，债权人行使代位权的结果不归属于债务人，而直接归属于债权人，债权人对债务人的债权事实上通过向债务人的债务人（次债务人）请求清偿及直接履行而实现，然而这种债权人比债务人的其他债权人优先受偿债权的效果只是事实上的，不是法律上的。一方面债务人的其他债权人如果对债务人同时也行使代位权并符合法定条件的话，该其他债权人也能获得这种事实上的优先受偿；另一方面在代位债权人缺乏约定的债权担保权以及经济政策上需予优先照顾事由的情况下，其既不可能取得法律上的优先受偿权，也不会享有较同一债务人的其他债权人的优先受偿权利。

正因为代位债权人比债务人的其他债权人享有优先受偿债权的效果是事实上的，所以法律上并不保证这种优先受偿债权的效果，债权人也不能基于行使代位权而获得对债务人履行清偿义务的优先受偿权利。与此同时，虽然在债权人代位权诉讼中代位权成立，债权人受让债务人对次债务人的债权以相应免除债务人对债权人的债务，这与债务人任意履行相当；但是，债务人“任意履行规则也有其适用的前提，即债务人责任财产足够清偿其全部债务。倘若不够清偿，仍然允许债务人任意履行，则可能发生有的债权人获得完全的清偿，而其他的债权人不能获得完全的清偿甚至完全不能获得清偿，至为不公”。[15]也就是说，这种债权人行使代位权而产生的事实上的优先受偿效果破坏了（一般）债权人平等的原则；该事实上的债权人的优先受偿效果与在法律上设置方便债权人实现债权、督促债务人及时主张自己债权以充实自己的责任财产的债权人代位权制度之宗旨也并不相符。所以，对代位债权人制度带来的这种事实上的优先受偿效果有必要作出合理的限制：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭；由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的后果的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该次债务人向债权人的清偿。

四、关于次债务人对代位债权人行使抗辩权的后果的调整规则

虽然《合同法解释（一）》第18条规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，但是该司法解释对次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是什么，以及该后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担并未明确规定。

（一）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果

在《合同法解释（一）》第20条所确定的代位权诉讼中的债务人将其对次债务人的债权转移给债权人的规则中，债权转移的生效是以债权人代位权经法院审理认定成立并生效为标志的，所以，如果在债权人提起代位权诉讼以后，次债务人作为被告，直接向作为原告的债权人主张其对债务人的抗辩，经法院审理认定次债务人的此类抗辩主张成立的，则会部分或全部地影响债务人对次债务人的可强制执行债权的范围和数量，如次债务人向债权人主张债务人对其的债权消灭的抗辩权、债权抵销的抗辩权、债权已罹诉讼时效的抗辩权等等。这种抗辩权经审理认定成立的，在认定成立的范围和数额内，债务人对次债务人的债权将相应地消灭或者得不到法院的支持。既然债务人对次债务人的债权将消灭或者得不到法院的支持，债权人代位权成立的要件就有所欠缺，债权人的代位权自然难以成立。这样，《合同法解释（一）》第20条规定的“由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的后果也自然不会发生。由此可见，次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，在其相应的范围内就不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。

（二）次债务人对代位债权人行使其对债务人抗辩权的后果的归属

按照债权人代位行使债务人债权的效力归属是债权债务的法定转移的性质，在债权人行使代位债权的过程中，次债务人对债权人所主张的因其与债务人之间债的关系而产生的抗辩权的后果自然应当由债权人承担。因为债权人受让取得债务人对次债务人的债权除了形式外，与一般债权让与并无本质不同。这种债权转移发生了债的主体的变更，并未改变债的内容，“债的同一性并不因债权让与而丧失，因而债权原有的瑕疵，不能不随同移转于受让人，债务人可以对抗原债权人的事由，自然可以对抗新的债权人。”[16]所以，为保证次债务人不因债务人对其债权的转让而受到损害，次债务人对债务人的抗辩自然可以向代位债权人主张。对此，合同法司法解释也就没有必要再就次债务人向债权人抗辩（成立）的后果是直接由债权人承担还是直接由债务人承担制定规则，只要适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任的规则即可。

然而，我国《合同法》规定的债权人代位行使债务人债权的方式是法院诉讼，在债权人代位权诉讼中，债权人、债务人、次债务人均是诉讼当事人，在此合同债权人代位行使债务人债权的法律关系中，债务人对次债务人享有有效的债权是代位债权得以成立的必要条件之一，所以，次债务人对债务人的抗辩，当然可以向债权人主张；次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权经审理认定成立的，代位债权就不成立。既然债权人的代位债权不成立，自然不会发生债务人将其对次债务人的债权让与给债权人，以及债权人有权要求次债务人直接向其履行清偿义务的后果。进一步而言，既然次债务人向债权人主张的其对债务人的抗辩权成立不会发生债务人向债权人让与其对次债务人债权的结果，次债务人就缺乏向债权人抗辩的基础，也就没有适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的必要。如此一来，认定代位权成立的要件不具备，代位权就不成立，也无债权债务的转移，就无次债务人抗辩的基础和前提，那么，为什么《合同法解释（一）》还规定在代位权被认定成立前次债务人可对债权人行使抗辩权呢？难道是司法解释的制定者顾此失彼吗？其实，代位权诉讼中的次债务人对债权人的抗辩权的基础和理由并不是债权人受让于债务人对次债务人的债权，使债权原有的瑕疵随同移转于受让人，次债务人可以对抗债务人的事由，自然可以对抗债权人；而是因为此时债权人代位债务人行使债务人对次债务人的债权请求权，“没有理由将第三人（如次债务人—笔者注）置于与债务人自己行使其权利相比更为不利的地位。”[17]次债务人对债权人主张抗辩的实质还是对债务人的抗辩，如果抗辩成立，其后果在形式上是债权人的代位权不能成立，其后果在本质上是债务人对次债务人的债权将在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行的效力。

应当注意的是，这种抗辩权成立的后果与一般债权让与中债务人对债权受让人的抗辩权成立的后果在内容、主体和对象等方面均是不同的。所以，《合同法解释（一）》规定在代位权诉讼中次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张是完全有必要的。而稍有遗憾的是，《合同法解释（一）》并未在此基础上进一步规定次债务人对债务人的抗辩向债权人主张以后经审理认定成立的后果及其归属，从而使得在不能适用我国《合同法》第82条规定的债权让与的债务人可行使抗辩权的效力规则，以及类推适用我国《合同法》第150条规定的应由出卖人对出卖标的物承担瑕疵担保责任规则的情况下，在次债务人向债权人主张抗辩成立的后果的归属与分配方面缺乏规则。

由此可见，我国的合同法司法解释除了有必要规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规则外，还必须规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩向债权人主张经审理认定成立的，债权人的代位权不能成立，债务人对次债务人的债权在相应范围或数额内消灭或者不具有可强制执行效力”的规则。

五、债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的相关规则

（一）其他债权人对债权代位清偿撤销权的构成条件与客体

经人民法院审理后认定代位权成立，由次债务人向（代位）债权人履行清偿义务，由此使债务人财产减少并造成不能清偿对其他债权人到期债务的，债务人的其他债权人有权向法院请求撤销该清偿。这既是对合同代位债权制度带来的这种（代位）债权人事实上的优先受偿效果的合理限制，也是对其他债权人平等受偿权的必要的实质性的保障，所以，债务人的其他债权人所享有的这种撤销权是实体权利。只要债权人向次债务人提起的代位权诉讼由人民法院确认代位债权成立，债务人对次债务人的债权相应予以消灭，并由次债务人向债权人履行清偿义务，由此造成债务人的财产减少的，已造成或者将来必然会造成不能或者部分不能清偿债务人到期债务的，债务人的其他债权人就享有此权利。

债务人的其他债权人享有的这项撤销权的客体是（代位）债权人的债务人与其债务人（次债务人）之间的债务清偿与债权受偿行为，其本人并未加人上述民事法律行为之中，所以，债务人的其他债权人的这一撤销权不是法律关系当事人一方享有的撤销权，类似于我国合同法上的债权人（针对其他当事人之间的民事法律行为）撤销权。当然，其本质还是“以自己之意思表示，消灭法律行为的效力为内容之权利”，[18]也是“使债务人的责任财产回复至行为前的状态”[19]的民事实体权利。债务人的其他债权人依此权利可以以其单方的意思表示使次债务人向（代位）债权人的清偿溯及既往地消灭，同时又将该已清偿的财产原物返还或者作价回复给次债务人。

（二）其他债权人对债权代位清偿撤销权的行使方式与限制

债务人的其他债权人行使这一撤销权应当采取向法院请求的诉讼方式。因为虽然德国民法等规定，撤销权的行使采取撤销权人向对方当事人为撤销的意思表示的方式，[20]并且“从理论上讲，合同和其他法律行为的变更涉及双方当事人权利义务的改变，不经过当事人的协商同意，直接由法院或仲裁机构决定，既涉及与意思自治原则之间的关系，又容易出现不合理结果”，[21]但是考虑到债务人的其他债权人享有的这一撤销权的客体是其他人之间的民事法律行为，并且该民事法律行为具体内容的债务清偿与债权受偿的发生原因—债权的转移是通过法定的诉讼形式作出的；加之我国《民法通则》、《合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》等法律规范均要求通过向法院或者仲裁机构请求的方式行使对法律行为的撤销权，如果该撤销权的行使不采取诉讼方式则既难以保证此撤销权产生有效结果，也不符合法律行为的体系效果。

由于债务人的其他债权人享有的这一撤销权直接针对的是次债务人与债权人之间的债务清偿与债权受偿行为，因此，债务人的其他债权人行使这一撤销权的相对方当事人应当是次债务人与（代位）债权人。在该撤销权诉讼或者仲裁中，以次债务人与（代位）债权人为被告或者被申请人。在效果方面，债务人的其他债权人撤销次债务人与债权人之间的债务清偿和债权受偿行为并不影响代位债权成立的诉讼认定结果，如果经诉讼认定代位债权成立，次债务人并不直接向（代位）债权人清偿债务而是向（代位）债权人的债务人清偿债务，或者在次债务人直接向（代位）债权人清偿债务的同时，（代位）债权人的债务人向其债权人（债务人的其他债权人）提供担保的，则次债务人与债权人之间的债务清偿并不损害其他债权人的利益。在这种情形下，次债务人直接向（代位）债权人清偿就不会损害债务人的其他债权人的债权平等受偿利益，因该撤销权要件缺乏，债务人的其他债权人就不享有这一撤销权。

在债务人的其他债权人行使这一撤销权而向法院或者仲裁机构请求撤销次债务人向（代位）债权人的债务清偿的过程中，债务人的财产状况或者其清偿债务的能力是双方当事人争议的焦点问题；由于在债权人代位权诉讼中已认定了债务人对次债务人的债权范围与数额，因此可以将债务人列为无独立请求权的第三人参与诉讼，那样有利于查清事实，解决纠纷；如果债务人在债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼中愿意提供有效的相当担保的，因债务人的其他债权人不再享有该撤销权，故债务人的其他债权人行使这一撤销权的诉讼应当以撤诉形式或者诉讼调解、和解形式结束。如果作为原告的债务人的其他债权人在此情形下既不愿意撤诉，也不愿意庭内调解、和解的，法院应当以债务人的其他债权人不享有这一撤销权为理由判决驳回原告的诉讼请求。

关于债务人的其他债权人撤销债权代位清偿的期限，因该撤销权针对的是债务人的责任财产，目的在于保全一般债权人全体的共同利益，所以准用我国《合同法》第75条的规定即可。

注释:

[1]郑玉波：《民法债编总论》（修订第2版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第291页。

[2]参见崔建远主编：《合同法》第3版，法律出版社2003年版，第110页。

[3]同上注，第115页。

[4]参见王闯：《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）＞的解释与适用》，载李国光主编：《经济审判指导与参考》第2卷，第48页。转引自韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第389页。

[5]同前注[2]，崔建远主编书，第116页。

[6]同上注。

[7]同前注[4]，韩世远书，第388页。

[8]同前注[2]，崔建远主编书，第115页。

[9]同前注[2]，崔建远主编书，第115～116页；同前注[4]，韩世远书，第388页。

[10]jose falcao, fernando casal, sarrnento oliveira, paulo ferreira da cunha: nosoes gerais de direito civili i, publicasoes: o direito,macau-1993, s.195.

[11]刘挺、王文信：《债务人对代位权诉讼确认的数额应负连带责任》，《人民法院报》2007年11月15日第6版。

[12]同前注[11]，刘挺、王文信文。

[13]同前注[11]，刘挺、王文信文。

[14]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第284页。

[15]同前注[4]，韩世远书，第391页。

[16]同前注[2]，崔建远主编书，第117页。

[17]同前注[4]，韩世远书，第384页。

[18]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第585页。

[19]同前注[2]，崔建远主编书，第118页。

债权债务清理篇3

关键词:代为清偿;法定代位;任意代位

1第三人代为清偿制度的概述

(1)第三人代为清偿制度的渊源。

代为清偿制度,古已有之。罗马法上,清偿一般是债务人,但这不是必须的,任何一个第三人均可代替债务人清偿,只要他有履行能力和使债务人摆脱债务的清偿意图。第三人甚至可以不经债务人同意乃至不顾其禁止而代为清偿。到了近现代,随着社会的经济发展和民法理论的发达,各国立法、学说、判例更是普遍地承认第三人代为清偿制度,并使之日益完善。《法国民法典》第1236条规定:“债务得由任何利害关系人清偿,例如共同债务人或保证人。”同条还规定:“债务亦得为无利害关系的第三人清偿”。《德国民法典》、《日本民法典》也分别确认了连带债务人、保证人、物上保证人及其他第三人的代为清偿。代为清偿制度在美国称之为义务代行,在英国则叫替代履行。而在我国,没有明确规定第三人代为清偿制度,最为相似的法条只有《民法通则》87条、第89条,《合同法》第65条。但这些法条都没有明确地规定了第三人代为清偿制度,这是我国立法上的一大缺陷。

(2)第三人代为清偿的构成要件。

由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为,这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用,必须符合一定的条件:一是依合同的性质,可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的,在性质上就不允许代为清偿。二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定,第三人就不能代为清偿,但这种约定属于事前约定,即必须发生在代为清偿前,如果已经发生了第三人的代为清偿才有这种约定,则这种约定无效。三是第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规等强制性规定,或者违公共利益的,则债权人或债务人都有权拒绝。四是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由,债务人也没有提出异议。五是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示,即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果第三人由于认识的错误,误以为是自己的债务而清偿的,不发生代为清偿的法律效果。

2我国第三人代为清偿制度存在的主要问题

(1)第三人代为清偿制度与合同法第65条之规定相混淆。

我国《合同法》第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”有的学者认为这一条是规定了第三人代为清偿制度。而有的学者则认为合同法第65条应解释为涉他契约中的第三人给付的契约。本人持后一观点,认为这是第三人负担合同即由第三人履行合同,而不是第三人代为清偿制度。这两者是有区别的:第三人代为清偿的意思表示一般是通过与债务人订立债务履行承担合同来体现的,而由第三人履行的合同的缔约主体却是债权人和债务人。约定由第三人向债权人履行债务;债权人和债务人是合同的订约主体,第三人是否参与其中是其自由。因此,在由第三人履行的情况下,由于第三人不是债权人与债务人订立的由第三人履行的合同当事人,故其约定当然不能约束第三人。所以,由于理论上的不统一及立法上的不明确性导致司法机关在实践中出现混乱,在遇到适用合同法第65条的时候究竟是用第三人代为清偿制度还是第三人负担合同制度还不明确,这就给我国司法实践带来麻烦。

(2)第三人代为清偿制度与债务承担制度相混淆。

第三人代为清偿制度有两种表现方式:一是第三人单方表示代替债务人清偿债务;即在没有法定和约定义务的情况下,第三人自愿做出向债权人履行债务的行为,在我国台湾地区民法与日本民法中称任意代位。二是与债务人达成代其清偿债务的协议,也就是订立债务履行承担合同。债务履行承担,也称“清偿承担”,又称为对内的债务承担,是第三人(承担人)与债务人之间的一种合同,依该合同承担人对债务人负有履行债务人债务的义务在我国台湾地区民法与日本民法中称法定代位。

所谓债务承担,是指在不改变合同内容的前提下,债权人或者债务人通过与第三人订立转让债务的协议,将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。债务承担按照原债务人是否免责为标准,分为免责的债务承担和并存的债务承担。在免责的债务承担中,由第三人取代原债务人的地位承担全部债务,原债务人脱离债务关系;而在并存的债务承担中,原债务人并不脱离债务关系,而由第三人加入到债的关系中,与债务人共同承担债务。

从概念上我们可以看出,第三人代为清偿制度的“清偿承担”与并存的债务承担有着相似之处,在司法实践中经常把两者混淆。其实第三人代为清偿与债务承担制度是有着本质的区别的,其区别主要表现在:(1)在合同债务承担中,债权人或债务人与第三人达成转让债务的协议,且在由债务人与第三人达成的债务承担合同中必须取得债权人的同意;在第三人代为清偿的情况下,第三人只是单方面表示代债务人清偿债务或与债务人达成代其清偿债务的协议,无论哪种情形,均无须获得债权人的同意。(2)在债务承担中,第三人取得债务人的法律地位,成为了合同关系的当事人;而在代为清偿中,第三人不过是债务履行的主体,不是合同的当事人,只是在其求偿权的范围内取得债权人的地位。(3)当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定时,救济途径不同。在债务承担中,债务主体发生了变化,应由第三人(适用于免责的债务承担)或者第三人与债务人共同向债权人承担违约责任(适用于并存的债务承担);而在代为清偿中,债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。

3构建我国第三人代为清偿制度的法律思考

(1)债可以由第三人代为清偿,但当事人有约定或依债的性质不得代为清偿的除外,约定违反强行法的无效;与债的履行无利害关系的第三人,在违反债务人的意思进行清偿的,债权人可以拒绝受领。

本条系关于债务可以由第三人代为清偿的规定。在一般情况下,第三人可以代为清偿债务人的债务,无须债务人和债权人的同意,在下列情况下,第三人不能代为清偿债务人的债务:①根据债的性质不得代为清偿的,这主要是指以下方面:第一,一些与人身密切相关的债是不能由第三人代为清偿的,如基于相对方的信任订立的合同,如委托合同等。这些债务是属于债务人自身,是不能转让给第三人的。第二,在有些债务中,债务的转让会实质性地改变债权人的权利或增加债权人承担的风险。②按照当事人约定不得代为清偿,当事人可以在合同中约定,债务人的债务不能由第三人代为清偿,如果有这样的约定,那么第三人未经债务人和债权人同意,在一般情况下是不得代为清偿的。③只有在约定的情况下,与债权人、债务人无利害关系的第三人才能代为清偿,如果其履行符合债务人的履行意思时,债权人无正当理由不得拒绝受领。如果其履行违反了债务人的意愿,债权人有权拒绝受领;如债权人已经受领且受领损害债务人的利益的,债务人有权向无利害关系的第三人请求赔偿。

(2)就债的履行有利害关系的第三人代为清偿后,为当然代位债权人。就债的履行无利害关系的第三人代为清偿后,基于约定,也可以代位债权人,但应当以适当的方式通知债务人,否则不得对抗债务人及其他第三人。

本条系第三人代为清偿后关于代位债权人的规定。与债的履行有利害关系的第三人代债务人清偿债务的,当然取得债权人的地位,第三人不但取得了合同规定的利即债权,而且同时也取得了与利有关的从权利。与债的履行无利害关系的第三人代债务人清偿债务的,第三人并不是当然取得代位债权,而是要经过与债权人进行约定并以口头或书面等其他能让债务人知道的方式通知债务人,通知要在履行前到达债务人才为有效通知,否则第三人的代为清偿就不能对抗债务人及其他第三人。如无约定,有两种情况,一为第三人以赠与意思进行清偿时,则无代位权问题;二为第三人可以不当得利或无因管理的规定求偿,亦无代位权问题。

(3)第三人代为清偿后可以在其求偿的范围内行使债权人所享有的一切权利。债务人在第三人代为清偿通知或债权发生移转时,所得对抗债权人的事由,可以对抗代为清偿人;债务人对于债权人有可供抵销债权的,对代为清偿人也可主张抵销。

债权债务清理篇4

关键词：破产受理 实质要件 形式要件

破产案件受理的实质要件

新《破产法》对破产界限采用了双要件说，即不能清偿到期债务，必须达到资产不足以清偿全部债务；或者不能清偿到期债务，明显丧失清偿能力可能时，才能开始破产的相关程序。本文逐一进行分析。

（一） 不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务

“不能清偿到期债务”，理论上简称为“不能清偿”或者“不能支付”。简单地说，是指债务人对请求偿还的到期债务，因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况。根据2002年《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条的解释，“不能清偿到期债务”是指：债务的履行期限已届满；债务人明显缺乏清偿债务的能力。债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。可见，对“不能清偿”的理论解释和司法解释是一致的。

概括地说，认定不能清偿到期债务，应当具备以下条件：第一，债务的清偿期限届满，且债权人已经要求清偿。第二，债务人明显缺乏清偿能力。债务人有无清偿能力依其财产状况、信用程度、知识产权等多种因素判断。如果企业信用良好，虽然资产小于负债，也不能认定为达到破产界限。第三，债务人不能清偿呈连续状态，债务人偶然的或暂时的不能清偿不能认定为不能清偿到期债务。

新《破产法》第2条中的“不能清偿到期债务”的表述，如果不根据以上理论解释和司法解释，仅从法条字面意思分析，“不能清偿到期债务”仅指债权人对到期债务的清偿请求时，债务人不能清偿。至于什么原因导致不能清偿，却在所不问。所以单从“不能清偿到期债务”，并不能认定达到破产界限，还必须同时符合资产不足清偿全部债务方可。

“资产不足以清偿全部债务”，又称资不抵债或债务超过，是指债务人的所有资产小于负债。认定资不抵债，可以通过债务人向人民法院提交的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告，以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况进行综合分析。其中，资产负债表是判断资产和债务比例关系的重要依据。根据2001年1月实施的《企业财务会计报告条例》第9条规定，资产负债表是反应企业在某一特定日期财务状况的报表。资产包括企业筹措的资产、已经设定担保的财产和无形资产；负债包括流动负债和长期负债。如果资产小于负债，则可认定为资不抵债。由于资产负债表是债务人自己编制的，同时又过于简单，所以，资产负债表应视为债务人是否“资产不足以清偿全部债务”的初步证据。相对准确、证明效力更大的财务根据，应是中介机构对债务人做出的专项审计或会计报告。

资不抵债与不能清偿相比，主要区别是：资不抵债只考虑债务人的财产因素，通过财产与负债的对比衡量债务人是否达到破产界限；债务人的信用、劳务技能等不作为资产的考虑因素。而不能清偿则要考虑债务人今后的经营状况，债务人的应收账款等。因此，资不抵债和不能清偿是两个独立的破产原因，两者之间不是前因后果关系，而是并列关系。

债务人不能清偿到期债务，并符合资不抵债条件的，可以直接向人民法院申请破产重整程序、破产和解程序或破产清算程序。而债权人只要发现债务人不能清偿到期债务的，就可以向人民法院提出破产重整或破产清算的申请。另外，企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。

（二）不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力

一个企业有不能清偿到期债务的事实，同时具备“明显缺乏偿债能力”的条件，法院就可以直接受理破产申请。“明显缺乏偿债能力”早在2002年《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第31条中被作为“不能清偿到期债务”的构成要件，而在新《破产法》中，却作为与不能清偿到期债务处于同一地位、独立的、并列的条件，所以“明显缺乏清偿能力”的事实就需要独立认定。债务人是否具备清偿能力，应从其财产状况、信用程度、知识产权拥有情况等多种相关因素进行判断，不能仅凭其拥有的财产数额认定，应当对债务人进行综合评价后认定。

如果企业的信用状况良好，虽然资产小于负债，但也可以凭借其良好的信用，使资金快速周转，应付各种债务的清偿。“缺乏清偿能力”是指债务人丧失清偿能力的客观状况，应从已经连续停止清偿到期债务、信用程度降低、没有知识产权，难以再吸引投资等多方综合分析。“明显缺乏清偿能力”是指缺乏清偿能力的程度，具体到何种程度才认定为“明显”缺乏偿债能力，法律没有明确规定具体标准，也很难规定具体的量化标准，还应当综合体现清偿能力的具体因素来确定。

债务人不能清偿到期债务，并明显缺乏清偿能力的，可以直接向人民法院申请破产重整程序、破产和解程序或破产清算程序。而债权人只要发现债务人不能清偿到期债务的，就可提出破产重整程序或破产清算程序。

破产案件受理的形式要件

新《破产法》第10条规定：债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。债务人提出破产申请的，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理。有特殊情况需要延长上述裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。

如果人民法院受理破产申请后至宣告破产前，经审查发现债务人不符合《破产法》第2条规定情形的，可以裁定驳回申请。因此开始破产程序对债务人是否具备破产受理的实质要件的审查是一种形式审查。既然是形式审查，申请人应当提交的申请文件显得很重要。当然，申请人不同，提交的申请文件也不同。除了新《破产法》规定之外，2002年《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第5、6、7条也详细地列举了申请破产程序应当提交的资料。具体包括：

（一）破产申请书

破产申请书是指申请人向法院提交的表示开始破产程序的法律文书。破产申请书是企业申请破产的一份综合性材料，必须以书面形式提出，同时提交破产申请书中所列事实的证明材料。破产申请书的内容包括：

申请人、被申请人的基本情况。债务人提出申请，应当清晰写明申请人身份的相关信息，所提交的证据材料有：企业主体证明、企业法定代表和主要负责人名单及其身份证号、营业执照副本等。债权人提出申请，除了明确申请人的相关身份信息之外，还应当列明被申请人的基本情况。 转贴于

申请目的。申请目的是指申请人提出申请所适用的程序。申请目的可以是破产和解、破产重整或者破产清算。债务人提出申请时，可以选择上述三个程序之一；而债权人提出申请时，不能提出破产和解的申请。

申请的事实和理由。申请事实和理由包括客观事实和法律根据，以表明债务人已达到破产界限。债务人提出申请的，应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资支付和社会保险费用的缴纳情况，以证明其是否达到新《破产法》第2条规定的破产受理的实质性条件。债权人提出申请时，申请的事实和理由应当是债务人有“不能清偿到期债务”的事实及其理由，不能清偿到期的债务应当是不能清偿债权人自己的债务，因此，需要提交申请人与被申请人之间发生债权的事实和证据，债权性质、数额、有无担保、债务人不能清偿到期债务的证据等。

另外还有人民法院认为应当载明的其他事项。

（二）财产状况说明

这是债务人提出申请时应当提交的文件。财产状况说明是指债务人对其他所拥有的积极财产和消极财产的现状进行的分析以及其他情况所做的说明。包括企业的生产经营状况、利润实现和分配情况、资金增减和周转情况、税金缴纳情况、各项财产物资变动情况、对债务人财产状况发生重大影响的事项以及需要说明的其他事项。

（三）债务清册

债务清册是指债务人于破产申请日前所负的尚未清偿的债务的列表。该列表应当分类进行，可以根据金钱债务和非金钱债务、到期债务和未到期债务、有担保债务和无担保债务、合同债务和法定债务、金融机构债务和非金融机构债务、个人债务和非个人债务、附条件债务和附期限债务等分别列举。

（四）债权清册

债权清册是指债务人于破产申请日前所享有的债权列表。与债务清册一样，其应当具备法律规定的相应债权类型。

（五）财务会计报告

财务会计报告，是指企业对外提出的反应企业某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量的文件。根据《企业财务会计报告条例》的规定，财务会计报告应当包括：资产负债表、利润表、现金流量表及相关附表；会计报表附注；财务情况说明书等。

（六）职工安置预案

为了更好地保护破产企业职工的合法权益，新《破产法》要求在债务人申请破产时应当提交企业职工的安置方案。安置方案的内容应当包括企业职工的基本情况、社会保险、职工安置办法和再就业措施等。

债务人主动申请破产的，职工安置预案应当与破产申请书和其他文件一并提交，没有职工安置预案的，法院不予受理。债权人提出申请时，无须提交职工安置预案。即便是债权人提出破产申请法院受理的，法院在通知债务人自受理裁定送达之日起十五日内，向人民法院提交的各种相关材料中，也无须提交职工安置预案。

（七）职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况说明

职工工资的支付和社会保险费用缴纳情况说明是为了保护职工利益，债务人主动向法院提交的文件。债务人申请破产时，该文件与其他文件一并提交；债权人申请破产法院受理后，债务人也应当向法院主动提交。新《破产法》规定，职工工资债权及其他与职工相关的费用要比国家税收、普通债权优先受偿，所以，有多少职工、职工工资是多少，有多少尚未清偿等，这些事项都直接影响着破产债权人的破产分配。

参考文献

1.王欣新.破产法[M].中国人民大学出版社，2002

2.韩传华.企业破产法解析[M].人民法院出版社，2007

3.末松义章.赵儒煌译.破产[M].科学出版社，2004

债权债务清理篇5

本文共9895字。

关键词：离婚案件债务处理难危害对策

随着社会主义经济的飞速发展，我国正快速进入了一个新时代，人们的思想也随着时间的推移不同程度的发生了变化。在新的形式下给我们的审判工作也提出了更高的要求，多年来离婚案件一直是我们民事审判工作中的普遍问题也是重点问题，其中债务处理，一直是民事审判工作中的难点。这难点不仅仅是当事人举证、取证难度大，法官认证、判决难度也大，尤其是法律法规的规定较原则，《中华人民共和国婚姻法》与其他法律的规定还不尽统一，严重地影响审判实务，这是最大的难题。下面就离婚债务处理难的成因、存在的问题及危害、对策、司法救助作如下分析：

一、法条间的冲突原因。

我国民法通则第八十四条第（一）款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”债的关系中有权利要求另一方（债务人）为或不为一定行为的当事人。在债的关系中，债权人是特定的，只有该特定的权利主体才有权要求义务主体履行约定的义务。债的关系中有义务按约定的条件向另一方（债权人）承担为或不为一定行为的当事人。[1]在债的关系中，债务人是特定的，只有该义务主体才必须向债权人承担交付财产、提供劳务和为或不为一定行为的义务。即债权人虽然有到期主张债权的权力，债务人亦有在债务未到期之前不履行给付义务的权力。

债权转让：指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。

如果是发生了一个债务的转让的话，那么必须要符合债务转让的程序。这个债务转让有什么程序呢?就是要符合《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的债务转让的程序，首先必须要转让和受让人之间有一个转让的合同，其次更重要的就是转让的时候必须取得债权人的同意，就是债务人必须明确向债权人请求，问他同不同意。为什么在债务转让的情况下，必须取得债权人的同意呢?这个原因也很简单，因为债务人和债权人达成协议的时候，债权人是基于对债务人的了解才和他订约的，但是现在债务人把债务转让给其他人，其他人是不是能向债权人履行合同，债权人根本不清楚啊。如果你没有取得我的同意，就随便将债务转让的话，那新的受让人究竟是张三还是李四我根本不清楚，他究竟有没有钱还，他能不能履行义务我也一无所知。最后你转让出去以后，我的债权怎么能够得到保障呢?所以从保障债权的角度出发，任何国家的法律都要求在债务转让的情况下都要取得债权人的明确同意。原则上讲，还必须是原来的债务人向债权人提出，要求取得他的同意，这样我们才说完成了一个债务转让的程序。[2]

离婚案件当中对债务的规定：婚姻法第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿，或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。

二、当事人为各自不同的目的给法院的审理设置困难。

1、离婚当事人双方均不提供有外债。这种当事人往往负债较多，且多是共同债务，双方合意不举债，目的是逃避债务，使债权人无法追要。2、一方提出有共同债务，另一方否认有债务。这种往往是夫妻一方有过错导致的离婚，或者有过错方要求离婚，无过错方明知有债，却不承认有债，导致法院认证难。3、一方认为是共同债务，另一方认为是举债方个人债务。这种情况往往是借债人要求离婚，另一方为了多得财产，而不承认是共同债务。4、一方或双方搞假债务。虚假的债权人多半属造假当事人的近亲属。目的使法院无法质证、认证，从而侵占对方应得财产的份额。5、一方把个人的违法行为或挥霍所负的债务，称是共同债务。这种当事人主要掌握了对方没有证据证明是个人债务而为的。6、一方主动承担全部债务并放弃其他财产分割。这种心态的当事人多为假离婚，真逃债。让一方占有全部财产，带着子女过舒坦日子，自己一无所有，企图使债权人的债权无法实现。[3]

三、个别法条指导实践所存在的问题。

根据我国《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，长期以来，我国法院在审理离婚案件中的财产问题时，不仅分割夫妻的共同财产，还审理夫妻双方在共同生活期间所负的对外债务问题，在离婚判决中确定债务的多少，划分各自清偿的份额。但是，笔者认为《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，从程序法的角度来看，有违不告不理的诉讼原则且有损判决的严肃性；从实体法的角度来看，有违债务清偿的基本原理，既侵害了债务人的利益更侵害了债权人的权益。债务与责任是两个不同的概念，有债务并不意味着有责任。债务人会由于许多事实原因或法律上的权利原因而无须清偿债务，如债权人的放弃、诉讼时效的超过等，在这些情况下，人民法院如何令夫妻连带清偿共同债务呢？既然将夫妻共同债务规定为连带债务，那么作为债权人可以要求连带债务人中的一人清偿债务，也可以两人要求清偿债务，而法院若将债务在夫妻之间进行按份分配，不仅有违不告不理的诉讼法原则，而且剥夺了债权人的选择权。笔者认为，如果说离婚夫妻对债务分担的约定不能对抗债权人尚可以成立，那么，人民法院以判决的方式在离婚夫妻之间分配债务，显然也是没有任何法理依据的，这是国家司法权侵犯当事人私益的侵权行为。再说，如果所确认的债权债务关系或债务数额尚存争议，法院裁判文书的严肃性何在？司法权威何在？就以上观点作以下祥细论述：

（一）在程序上违背了不告不理的民事诉讼原则

在审判实践当中离婚双方在婚姻关系存续期间的债务，无论是以何种方式存在，只要认定为夫妻共同债务，无论双方婚姻关系是否存在，双方对该类债务均应承担连带清偿责任。所以，这类债务仍属于一般的债权债务关系。既然如此，根据民事诉讼法，有权对此债务提出清偿要求的只有债权人。在债权人没有提出请求的情况下，法院应是无权启动程序的。而且，在离婚诉讼中，即使离婚当事人主动提出法院来处理，其请求一般也仅限于对该笔的债务份额承担问题。我国民事诉讼不承认债权人等第三人在离婚诉讼中的法律意义上的第三人地位，无论是有独立第三人还是无独立第三人都不承认。只是在审理有配偶者与他人同居分割财产案中，认可有婚姻关系的另一方参与直接参与到此类诉讼中。但是，这实际上不属于离婚诉讼的范畴。所以，在此情况下，在债权人最多只能作为证人的情况下，却做出与债权人有关的判决是缺乏法律依据的。而且判决中的债务何时清偿不明确，根本不具有强制执行力，对于债权人没有意义。而且对于夫妻双方意义也很有限。在离婚诉讼中，涉及审理夫妻共同债务，不仅要有个认定问题，还有个审查问题，大量的调查、举证、审查会使离婚诉讼久拖不决。因为夫妻共同债务不单单是以一张借条形式表现的。像这类案件，法院应一律由债权人另案。在另案中，对于连带及内部追偿做出判决或调解。[4]既提高了离婚诉讼的效率，也使案件清晰简单明了。

（二）生效的法律文书的不可执行性对民事调解、裁定、判决的严肃性、权威性的损害。

当前司法实践中，对于夫妻双方的共同债务，判决中一般在分份额之后，为保“万无一失”再加上债权人可以要求连带清偿等等。这样的判决逻辑上混乱，法理上糊涂。既然是夫妻共同债务，就应该不分份额地清偿。既然法院判决已经将连带责任分成了按份责任，对于一切人当然都具有既判力，包括债权人。为了自圆其说，有些提出这个判决在责任上是对内对外两个部分，这些都是说不通的。连带债务的内部求偿权问题是另一个问题，在根本未对债权人实际清偿的情况下，不应该存在内部求偿分份额的问题。对于内部求偿是一般地等分责任还是分份额承担责任，也都应该是另诉中才能解决的问题。

（三）离婚案件当中债务的审理不符合诉的合并理论。

离婚案件属于当事人身份关系诉讼，具有自身的特殊性。法院仅应当处理夫妻之间的身份关系，附带处理子女抚养与夫妻财产分割问题。而处理夫妻债务问题时，必然涉及债权人的利益，法院的裁判不应当影响案外人的权利。离婚案件中的子女抚养与财产分割乃诉的合并，其合并于离婚之诉，且从属于离婚之诉。如果将夫妻共同债务一并处理，将不属于诉的合并，因为其依据的是债权人与离婚夫妻之间的债的法律关系，乃不同主体间的另一法律关系，若强行处理，不仅有违私法自治原则，而且也不符合诉讼法上的诉的合并理论。

（四）从实体法的角度来看《中华人民共和国婚姻法》第四十一条前段的规定违反了期限的利益

《中华人民共和国婚姻法》第四十一条前段的规定违背了有关债务清偿的理论，笔者认为侵犯了作为债务人的夫妻双方的权益。该条分为两段，前段规定了离婚夫妇对原共同生活所负的债务的清偿时间，即离婚时应当清偿。后段规定了离婚夫妇对共同债务的清偿办法，即在共同财产不足清偿，或者没有共同财产的情况下，首先协议清偿；协议不成，则由法院判决。然而，前段规定债务的清偿时间，有违背债务清偿期限的理论之嫌。根据债务清偿的原理，债务的清偿时间主要由债权人和债务人双方约定，当还债的期限没有到来时，债务人有权拒绝债权人要求还债的请求，可以说期限是债务人的权利，被称为期限的利益。除非债务人主动放弃这种权利，提前还债，但不得损害债权人的利益，此乃期限利益的放弃。另一方面，在债务人丧失信用的某种事实发生的情况下，债务人则不得主张自己所拥有的期限的利益，应当立刻清偿债务，此乃期限利益的丧失。法院未争求任何人的意见主观地判决离婚双方清偿债务，侵害了债权人与债务人双方的利益。[5]

（五）、法条规定可操作性不足。

《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议偿还；协议不成时，由人民法院判决”。这条规定难以运作：1、审判实践中对“原为夫妻共同生活所负的债务”难以认定，难以取证。主张是夫妻共同债务或主张不是夫妻共同债务的一方也难以举证，最后导致法院判决难。2、如何用共同财产清偿共同债务，这个在审判实践当中就更难操作了，离婚时共同财产一般价值很低，甚至无价值，如果用这些财产抵偿债务，债权人是否同意，其做法如债权人不同意即损害了债权人的利益。3、“由双方协议偿还”，很容易让当事人钻法律空子，使债务归一方，另一方不承担偿还义务。如果承担偿还义务的一方不具备偿还能力，就更加损害了债权人的利益。4、由人民法院判决偿还，容易导致债权人申诉，认为法院以审判权侵害了债权人的利益，使债权难以实现。《婚姻法》第四十一条与《合同法》第八十四条规定相悖。在离婚时协商将债务由另一方还，或法院判决由另一方还，是否征得了债权人同意？若没征得债权人同意，就违反了《中华人民共和国合同法》第八十四条的立法原意。它的原意就是要求债务转移必须具备四个要件。首先，原债务人与新债务人之间自愿达成债务转移合同或协议，而不是法院的判决书。其二，必须征得债权人同意，而不是债权人之外的人的随意协定。其三，必须有合法的债务存在，而不是无中生有的伪造的债务，更不是违法行为所产生的债务。其四，所承担的债务依法可以转移。不具有可转移性的债务，就不能转移给他人，必须由原债务人履行。这四个条件是债务转移的必备条件，若按这些要求转移债务，那么《中华人民共和国婚姻法》第四十一条就难以运作。不但离婚双方当事人无权协议分摊债务，而且法院也不能以审判权迫使离婚双方债务转移。

四、由于以上原因对审判实践产生的危害。

1、当事人双方不举债，法官就不审。本着民事审判的原则是不告不理，当事人不举债就按没有债务处理。导致漏判情况的发生。2、当事人不举债或认为无债，应加判“夫妻关系存续期间的共同债务，由夫妻双方共同偿还”。有的法官认为不加判该项内容，当事人上诉再举债就可能导致改判或发回重审。债权人申诉时就会引起离婚案件再审的被动局面。因此，加判该项内容，意在能保证“万无一失”。使法官无依据加判项。3、一方认为所负债务是用于夫妻共同生活，另一方无充分证据证明没有用于共同生活的，应认定是共同债务；负债方承认不是用于夫妻共同生活就判负债方个人偿还。夫妻关系存续期间一方所负债务是否用于夫妻共同生活，证据无法取得，尤其小额负债更无法查验是否用于夫妻共同生活，加之离婚时，夫妻矛盾已到缰化状态，双方对负债用途的陈述更难以置信。因此使法官在判决上难以把握，导致按事实裁判的少而按证据裁判的多的后果。4、不管负债是用于夫妻共同生活，还是一方个人所用，均不作分割。有的法官认为，基于《中华人民共和国合同法》的规定，债务的转移要征得债权人同意。如果把一方负债认定为夫妻共同债务，并将债务分给另一方承担，是否会损害债权人的利益。在我国大部分家庭主宰家庭财政的是夫或妻一方，借债往往由掌管家庭财政的人多次经办，债权人也凭着他（她）有一定信誉，才借给他（她）的。离婚时，一旦把债务分给另一方，就可能出现债权落空。即使把财产抵作清偿债务分割给另一方，谁来保证这些财产就能用于还债。有的当事人把财产变卖后一走了之，下落不明；有的变卖后资金挥霍，穷困无比。而当初的借债人凭自己的专长、职业、经济收入，完全有能力还债，却被法院判决只偿还部分债务。另外，有的离婚当事人举债无证据，怎么能认定是否负债？当事人离婚时往往债权人不知道，怎可能征得债权人同意？因此，法官不能以审判权驳夺债权人的权利。只有待债权人主张权利时，再予以确认是否属夫妻共同债务。把该举证责任分配给债权人。5、一方主张负债，另一方认为不负债，对双方意见均不支持。持该观点的法官认为，离婚案件当事人一方常常会以欠自己近亲属的债来编造债务，另一方也常常以夫妻矛盾恶化而拒不认债。法官对这些债务也无法查实。因此，处理时以不支持为上策，仍然把举证责任分配给债权人，待债权人主张权利时，法院再认定是否负债，是否属夫妻共同债务。6、离婚判决未对债务进行处理，判决生效后，债权人主张债务人是夫妻双方或一方，且债务是用于夫妻共同生活的，有的法院将原判决撤销，就财产部分进行再审。认为，原判对债务事实认定不清，导致其它财产分割违反法律规定，因此应撤销原判决的财产分割部分，进行再审。7、从实务的角度看，离婚诉讼中，夫妻债务的种类、与债权人之间的关系一般较为复杂，债权债务数量也往往较多，若有争议，法院要查清当事人所负的真正债务难度较大。这样，就会耽误对离婚请求的处理，本应当及时解除的死亡婚姻，会因法院对夫妻债务的调查和处理而拖延下来。同时，要求离婚的一方当事人，可能会为了早日摆脱痛苦的婚姻而迁就另一方当事人，在违背自己真实意思的情况下，承诺不该承担的债务或者根本就不存在的所谓夫妻共同债务。这不仅损害了一方当事人的权益，而且也对司法的严肃性和权威性造成了损害。

五、因此我们在处理离婚债务时应采用以下对策：

（一）双方均认可的共同债务，经债权人同意后，方可由双方协商清偿或以共同财产清偿。当债务清偿终了后，履行清偿义务较多的一方可依法向履行清偿义务少的一方进行分责追偿。法院在审理追偿之诉时应充分考虑离婚时财产分割、子女抚育以及离婚后经济状况、给付能力等情况，注重调解，适度判决。

（二）一方不认同是共同债务的，法院不宜在离婚诉讼中确认是否是共同债务。应待债权人时，由债权人主张。只有当债权人主张是离婚双方共同债务或一方债务，离婚双方或一方反对时，法院再行确定是否是夫妻共同债务。这样做体现了我国民事诉讼的举证原则，也不致无辜地加重离婚当事人一方的负担，同时更加保护了债权人的利益。

（三）离婚案件审理中，债权人向离婚案件当事人一方或双方主张债权的，法院应中止离婚案件的审理，先行审理债务案件，待债务案件终结后，再恢复离婚案件的审理。其目的是最大限度地保证债权人在债务人离婚前实现债权，防止离婚当事人分完财产逃避债务。同时也有利于查清夫妻债务，更合理地分割夫妻财产。

（四）夫妻关系存续期间，债权人已诉一方债务，但在离婚时仍未偿还的，已确定是夫妻共同债务，仍由双方共同偿还，不再参与分割。

（五）对当事人之间的债务负担应以当事人的约定为处理依据，如果当事人协商一致，法院则可在裁判文书或调解书中载明，以便为当事人留下行使追偿权的证据。但这种协商一致的内容不能对抗债权人，但当事人对于债务负担协商达不成协议的，人民法院并不应主动确认其共同债务的数额，甚至还对债务负担进行份额分配，而应当留待债权人自己主张时再行解决。调解、裁定、判决双方达成一致意见未经债权人同意的，应当记录在生效的法律文书上，但不在主文上体现，即不可在判项上体现。但可在查明事实部分载明，以便日后作为依据。

（六）对双方均不举债的。要查明离婚目的，实行债务担保制度。

夫妻双方不管是到婚姻登记机关协商离婚，还是通过法院诉讼离婚，婚姻登记机关与法院首先都应该查明他们离婚的目的。特别是婚姻登记机关更应查明夫妻离婚的目的。因为，法律规定在婚姻登记机关，夫妻双方只要自愿离婚，并协商好了对财产的分割、子女的抚养等问题，便可领到离婚证。如果婚姻登记机关不查明夫妻双方离婚的内在目的，这很容易让那些有心借离婚逃避债务的人钻空子。婚姻登记机关只有在有确切证据证明离婚双方不是为逃债而离婚，且符合离婚的其他条件，才可发给离婚证。这些证据可以由婚姻登记机关自行去调查、访问离婚双方所在单位、居委会或村委会和其他熟悉情况的人，由单位、居委会或村委会出具证明。在没有确切证据证明或无法证明不是为逃债而离婚的情况下，双方坚持要离婚，又未申报债务的，婚姻登记机关应责令他们提供债务担保人（债务担保人应有一定财产且必须出具书面担保书）。如果夫妻双方离婚后，发现该夫妻关系存续期间负有债务或存在个人债务，债权人主张债权要求他们偿还时，而离婚夫妻因离婚原因无法偿还，担保人对该债务负连带清偿责任。如果婚姻登记机关或人民法院查明离婚双方的确是为逃避债务而离婚的，婚姻登记机关应不予办理离婚手续。人民法院则应判决不准离婚，并给予民事制裁。

（七）夫妻双方的债务分担应征询债权人意见。

在审判实践中，人民法院在处理离婚夫妻债务分担问题时，一般是先由夫妻双方协商对债务的分担，然后法院加以确认，协商不成时，再由法院根据双方的具体财产状况判决。这种做法，不管是当事人双方协商还是法院判决，都将损害债权人的权利。所以，法院在审理离婚案件，处理夫妻共同债务或转移单方债务时，应通知债权人到场，征询他们的意见。这样对离婚后债权人向法院要求债务承担人清偿债务时，可以减少人民法院在案件审理过程中的一些不必要的麻烦。

六、我国法律对此方面的司法救助有：

（一）2003年12月25日，最高人民法院作出了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的司法解释（二）》，其中第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿权的，人民法院应当支持。”该解释清楚地说明，人民法院对夫妻财产所作的分割处理，不影响债权人向夫妻双方主张债权。但对夫妻债务作出处理是否影响债权人向夫妻双方主张债权，就没有明确规定。

（二）《中华人民共和国婚姻法（修正案）》第十九条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”由此可见，夫或妻有将财产约定之内容告知债权人的义务，否则其债务仍及于夫妻二人。这样规定与我国《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的精神是一致的，体现了民法诚实信用的基本原则，既能保护夫妻的合法财产权益，又能维护第三人的利益和交易安全。但是，《中华人民共和国婚姻法》也同时留给我们一些遗憾，如：在夫妻约定财产制的内容中，对于夫妻财产的管理、使用、收益、家庭生活费用的负担及债务清偿责任等可否约定未予明确规定，而且，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定往往有可能侵害夫妻一方本人或该方的债权人的利益。因为夫妻共同生活，彼此之间互有日常家事权，故一方对外所负的债务也可能属于夫妻共同债务。再比如，《中华人民共和国婚姻法》对夫妻共同债务的清偿未规定责任形式。实务上仅是依据民法上的理论而进行的推导，从而认为夫妻应就共同债务承担连带责任，却并无婚姻法上的明确规定。根据民法原理，离婚时夫妻对共同债务协议分别负担的，也应当对债权人承担连带责任。

总之，虽然《中华人民共和国婚姻法》第四十一条成了法院在离婚诉讼中审理共同债务的依据。但是，笔者认为在现行民事诉讼制度情况下，结合司法实践，目前法院审理夫妻共同债务是不适当的,见意对《中华人民共和国婚姻法》第四十一条进行修改。针对离婚案件的主体而言，离婚案件的主体是相对特定的，即具有法定婚姻关系的男女双方。即离婚诉讼与他人（即第三人）无直接利害关系。但是，从大多数离婚诉讼案件可以看到，其所需要解决的客体方面，就不仅仅是男女双方婚姻关系的解除与否，同时也直接涉及到对第三人合法权益的保护。如夫妻关系存续期间所享有的债权所负的债务，如《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十五条规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻有财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。这就涉及到夫妻关系存续期间对外所负债务的处分问题。如离婚诉讼前系男方向第三人出具借款手续，而离婚时经男女双方协商或人民法院裁判由女方负责归还，他们手中所持有的是经法院裁判的生效法律文书。这样，债权人主张权利时能提出的证据只能是男方（或女方）出具的原始借据，而由于债权人没有参与诉讼而没有取得债务转移的法律上的依据（即法律文书）而向男方（或女方）追索债权，或债权人初衷是基于对男方的信任而出借，诉讼后未经其同意将其债务转移至他人，对于债务人而言，承担债务具有法律所确定的义务，而对于债权人却难免有强人所难之嫌。又如家庭共有财产的分割，男女双方除处分自己的夫妻共同财产与他人无干涉外，在处理家庭共有财产时，则不仅仅是男女双方可以作出最终处分的，而其他财产所有人对自己份额部份财产所有权的处分也应当由自己主张。也就是第三人的合法权益，均应由相对的权利人提出主张最终作出处分，而不应该由离婚的男女双方当事人进行自由协商或人民法院基于双方当事人的诉讼而居中裁判。反之，则明显侵害了其他相对权利人的合法权益，有悖于法律的公开、公平、公正的原则，也势必造成一些离婚当事人规避法律，混淆视听的行为发生。同时，在实际工作中也存在许多的弊端。

注释：

[1]肖燕《债权法》浙江大学出版社

[2]王利明《合同法》总则适用若干问题（三）

[3]刘兰娟聂建明曾敬《浅析离婚案件债务处理的现状及几点建议》中国法院网

债权债务清理篇6

关键词：破产法完善措施

第十届全国人大常委会于2006年8月通过了《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法），以替代1986年的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称原破产法）。破产法与原破产法相比，其内容有很大的改进。如在破产法的适用范围上，原破产法规定，破产程序仅适用全民所有制企业，而破产法则规定破产程序可以适用于所有的企业法人，因此在破产资格方面，实现了对所有企业法人的平等对待。

在破产的条件上，原破产法规定，企业必须是“因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”，法院才能宣告其破产。但企业的哪些亏损是因为经营管理不善造成的、哪些亏损是因为政策等原因造成的，有时很难确定。而根据破产法的规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人就可以向法院提出重整、和解或者破产清算申请；债权人也可以向法院提出重整或者破产清算申请。至于债务人是否亏损、亏损的原因是什么，都不是能否宣告其破产的条件，这非常有利于保护债权人的利益。

设置了破产管理人制度。原破产法没有规定破产管理人制度，而是规定了破产清算组制度，在破产进行过程中，由破产清算组接管破产企业。破产法设立了破产管理人制度，这种制度是英美法系破产法比较成熟的制度。破产管理人由熟悉破产业务的专业人士担任，其工作成效必然会超过主要由政府有关部门人员组成的清算组，这有利于破产工作的顺利进行。虽然破产法的内容有了很大的进步，但仍存在一些不足，需要进一步完善。

破产原因需要完善

所谓破产原因，是指认定债务人丧失债务清偿能力，法院据以启动破产程序，宣告债务人破产的法律标准，即引起破产程序发生的原因。根据破产法的规定，企业破产的原因是其不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。破产法将“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”作为破产原因的组成部分，是不合适的。因为资产不足以清偿全部债务是指债务人的全部财产的价值低于全部债务的数额；而明显缺乏清偿能力是指债务人的资产明显不具有清偿全部债务的能力。这两个方面在本质上是相同的，即都是以债务人是否拥有足以偿还全部债务的财产作为能否对其宣告破产的条件。

但是，破产法这样规定破产的原因，对债权人是很不利的。因为根据破产法的规定，债务人的破产财产应当在清偿完破产费用、共益债务、职工工资及其他应向职工支付的费用、税款等以后，才能够向债权人清偿。因此，债务人的财产中，只有一部分能够用于清偿债权。而根据破产法的规定，具备破产原因的债务人已属于“资不抵债”，即使将其全部财产都用于向债权人清偿，债权也不能得到全部清偿。在按照企业破产法的规定优先清偿有关费用和债务后，债务人可用于向债权人清偿的财产数额将更少，因此债权人的利益将会受到更大的损失。这样，债权人更愿意直接对债务人提起普通的民事诉讼，往往还可使其债权得到足额清偿。

从实践情况看，因为破产程序时间漫长、程序繁琐，并且申请破产的债权人要与其他全部债权人共同分配债务人的财产，从而使自己债权的偿还比例很低，甚至为零，因此在实践中，债权人申请债务人破产的情况较罕见，大多是债务人申请自己破产。出现这种情况，与破产法对破产原因的规定有很大的关系。因此应当对破产法的规定进行修改，以完善企业的破产原因。笔者认为，破产法应当将“不能清偿到期债务”作为企业破产的唯一原因。这种规定，可以避免债务人在“资不抵债”的情况下的破产对债权人利益造成的严重损害。并且，从实际情况看，债权人一般只能知道债务人没有向其偿债，至于债务人的资产状况如何，债权人很难得知。

破产管理人制度的完善

破产管理人是指在破产程序进行过程中负责破产企业的业务经营、破产财产的管理、处分、破产方案拟订和执行的专门机构。破产管理人是破产程序中最重要的一个组织，它具体管理破产中的各项事务，破产程序进行中的其他机关或组织仅起监督或辅助作用。破产程序能否在公正、公平和高效率的基础上顺利进行，与破产管理人密切相关。这一机构在大陆法系国家一般被称为“破产财产管理人”或“破产管财人”，英美法系国家一般称之为“受托人”或“破产信托人”。

（一）目前制度中存在的缺陷

我国原来的破产法没有规定破产管理人制度，与破产管理人相对应的机构为“破产清算组”，破产管理人制度是企业破产法新设立的一项制度，设立此制度，对保护债权人的合法利益、保障破产程序的顺利进行具有重要的意义。但我国破产法在破产管理人的选任方面需要完善。

目前，各国选任破产管理人的方式有三种，一是由法院选任，大陆法系国家多采用这种形式，如法国、意大利、日本等国家；二是由债权人会议选任，美国、加拿大等国家采用这种形式；三是债权人会议选任和权力机关选任相结合，如英国、德国和我国台湾地区采用这种形式。在这三种形式中，第三种形式吸收了前两种形式的优点，更为合理。

但根据我国企业破产法第22条的规定，破产管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情况的，可以申请人民法院予以更换。由此规定可知，在我国，破产管理人基本上是由人民法院单方面决定的。因为从破产管理人的产生看，其是由法院指定的，债权人没有任何参与、决定的权力；在破产管理人产生后，债权人会议如果认为破产管理人不能很好地履行自己的职务，可以申请更换，但破产管理人是否能够履行自己的职务、是否应当予以更换，完全由法院判定。因此，债权人会议仅有请求法院更换破产管理人的权利，对破产管理人的选任和解任没有任何实质性的权力。企业破产法在这方面的规定是不合理的，应当予以改进。

（二）实行以债权人会议选任为主的制度

笔者认为，在破产管理人的选任上，应当赋予债权人较大的权力，实行以债权人会议选任为主、以人民法院指定为补充的形式，这种形式是最合理的。因为在破产程序中，破产财产价值的最大化对债权人、债务人等都具有重要的意义，如果由债权人会议选任破产管理人，则对债权人、债务人及其职工都是有利的，这有以下两个方面的原因：

第一，债权人的利益就是使得自己的债权得到最大比例的清偿，而债权得到清偿比例的大小，取决于两个因素：破产财产的清偿顺序和破产财产的总价值。破产财产的清偿顺序是由破产法明确规定的，任何人都无法更改，因此债权人要得到最大的清偿，只能依赖破产财产价值的最大化。在破产案件的各方当事人中，笔者认为债权人是对破产财产价值最大化最为关心的。因为根据企业破产法的规定，债权人位于破产清偿顺序的最后一个，破产财产价值的减少或者评估过低，受到损害最大的是债权人。因此债权人会议选任的破产管理人，实际上就是债权人的代表人，其必然会竭尽全力使破产财产的价值最大化。而如果破产管理人由债务人选任，则破产管理人往往会更多地从债务人方面考虑。正常情况下，债务人考虑更多的将是如何向本企业的职工清偿。我们不能指望债务人会为债权人利益着想，去考虑如何多偿还一些债务；甚至，还会发生破产管理人与债务人串通隐匿财产，以逃避对债权人的清偿责任，从而损害债权人利益的情形。如果破产管理人由人民法院选任，则一般情况下，他们应当能够在债权人和债务人之间保持中立，但正因为其处于中立地位，在破产程序中没有自己的利益，因此缺少使破产财产价值最大化的动力，反而不利于债权人及其他破产案件当事人的利益。也就是说，破产管理人的中立地位可能会导致对债权人利益的忽视，甚至严重损害。

第二，破产管理人作为债权人的代表人，有利于债务人对破产管理人工作的监督。破产管理人的主要工作是管理、处置破产企业的财产。将破产企业的全部财产纳入破产清算，无疑对破产的各方当事人都是有利的。如果破产管理人由债务人选任或者由人民法院选任，则当破产管理人与债务人串通，实施隐匿破产财产、虚构债务等违法行为时，债权人是很难得知的，因为通常情况下债权人并不知道破产财产、债务等的真实状况。但如果破产管理人由债权人选任，作为债权人的代表人，则当其与债权人串通，在破产过程中有隐匿破产财产、虚构债务等违法作为时，则很容易被债务人发现，因为债务人对自己的财产、债务状况等应该很了解。

因此，笔者认为，我国破产法关于破产管理人选任的规定应当改变，以完善该制度。考虑到在破产程序开始时债权人会议不可能召开，不可能亲自选任破产管理人，因此可以由法院在受理破产申请时先指定临时管理人，在第一次债权人会议上由债权人表决决定是否聘用该临时管理人。这实际上就是“以债权人会议选任为主，以人民法院选任为补充的制度”。

破产费用制度的完善

破产费用是指为破产程序的进行以及为全体债权人的共同利益而在破产申请的受理、破产财产的管理、变价和分配过程中产生的，以及为破产财产进行诉讼和办理其他相关的事务而支付的各项费用。根据破产法的规定，破产费用包括破产案件的诉讼费用；管理、变价和分配债务人财产的费用；破产管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。上述各项费用中，破产案件的诉讼费用按国家统一规定的标准支付，不存在由谁决定的问题。也就是说，不管由谁决定破产费用的支付，诉讼费用总是一样的，与作出决定的人的主观因素无关。但其他破产费用就与此不同了。

首先是破产管理人的报酬。根据企业破产法第28条的规定，破产管理人的报酬由人民法院确定。而根据最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第2条的内容可知，破产管理人的报酬，是由法院以债务人最终清偿的财产价值总额为根据，在一定比例范围内确定。也就是说，破产管理人的报酬，并不是按照固定的比例确定的，法院在确定破产管理人的报酬方面，享有很大的裁量权。

其次是其他费用，即管理、变价和分配债务人财产的费用、破产管理人执行职务的费用及聘用工作人员的费用。根据企业破产法第25条的规定可知，这些费用由破产管理人负责支付，但其数额的多少并非固定不变的，与破产管理人的主观努力程度有很大关系。如破产财产的评估、拍卖费用是可以协商确定的；破产管理人执行职务的费用和聘用工作人员的费用，也是可以压缩的，但这需要破产管理人的主观努力。也就是说，这些费用数额的多少与破产管理人的主观努力程度有很大关系。

破产法关于破产管理人报酬和其他费用支付的规定是不合理的。根据破产法第43条的规定，破产费用“由债务人的财产随时清偿”。从表面上看，破产费用是用债务人的财产偿还，实际上是用债权人的财产偿还，因为债务人的财产最终是要向债权人分配的。既然这些费用实质上是用债权人的财产支付，债权人当然有权参与协商决定其具体数额。但根据企业破产法第61条的规定，债权人会议只对管理人的费用和报酬可以进行审查，但没有予以变更的权力。对其他费用则连审查的权力也没有。债权人作为实际的投资者，对投资的数额却没有决定权，这明显不合理；尤其是，上述各项费用都没有国家规定的统一数额，与审理破产案件的法官和破产管理人的主观因素有很大的关系，而他们又不是这些费用的实际承担人。因此，不管是法院还是破产管理人，都缺乏降低、节约破产费用的动力。有时甚至会发生相反的情况，即他们不仅不考虑如何降低、节约破产费用，而是加大一些支出。因此，由法院和破产管理人决定这些费用的支付，极易产生腐败并损害债权人的利益。为了在破产费用方面保护债权人的利益，企业破产法应当改变现行规定，赋予债权人会议对破产费用的最终决定权。

共益债务制度的完善

共益债务是指破产程序中为全体债权人的共同利益由债务人财产及其管理人而产生的债务。破产法将破产管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务，规定为共益债务，笔者认为破产法这样规定是错误的。破产法规定的破产管理人有两种：单位担任管理人和个人担任管理人。在单位担任管理人的情况下，实际的破产管理工作由该单位的工作人员负责，该工作人员的行为属于职务行为，其在执业过程中致人损害所产生的债务，应由其所在单位赔偿。因此这种债务应当是破产管理人自己的债务，由破产管理人用自己的财产偿还。在个人担任管理人的情况下，根据破产法的规定，该破产管理人依法应当参加执业责任保险，因此其在执业过程中致人损害所产生的债务，实际上是保险公司的债务，应由保险公司赔偿。因此，不管破产管理人是单位还是个人，其在执行职务过程中致人损害所产生的债务，都不应当作为共益债务不能用破产企业的财产偿还。破产法将这种债务作为破产程序中的共益债务是不当的，应当将破产法的这项规定删除。

参考文献：

1.王欣新.破产法专题研究[M].法律出版社，2002

债权债务清理篇7

甲银行借给乙公司一百万元，到期后乙公司未能偿还，经催要，双方签订了一份房产抵债协议，约定由乙公司以其房产抵算借款本息，但乙公司所欠该房产所在地村民委员会五十万元债务转移给甲银行承担。协议签订后，因村民委员会不同意转移债务，房产抵债协议未能履行。甲银行遂要求乙公司偿还借款，乙公司以双方已订立房产抵债协议为由拒绝还款。双方发生争执引发诉讼，法院认为：甲银行与乙公司签订房产抵债协议，构成债的间接清偿，在房产抵债协议履行前原金钱债务并不消灭，由于房产抵债协议未能履行，甲银行仍可依据原借款合同主张权利。

债的间接清偿在现实经济生活中较为常见，最典型的如上例之情形，即债权人与债务人协商以物品或劳务抵还金钱债务。由于我国法律未规定债的间接清偿制度，法学理论著作亦鲜有论及，司法实践中对债的间接清偿之要件、效力等基本内容缺乏正确的把握，导致对同类案件的处理大相径庭，有损法律适用的安定性。本文拟对相关问题作一简要探讨，以期抛砖引玉。

二、间接清偿的概念与特征

（一）间接清偿之概念。

债的间接清偿，亦称新债清偿或债的间接给付，为清偿债务的方法之一，指债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务，即债权人同意债务人以负担新的债务作为履行原来债务的方法，在新债务未履行 前，旧债务并不消灭，当新债务履行后，旧债务同时消灭。

（二）间接清偿为合同。

间接清偿是债务人为清偿旧债务而对债权人负担新债务，新旧债务给付内容不一样，这与债的清偿应由债务人依债的本旨为给付的法律原则不相符合，一般而言，债权人并无利益的增加，债权人自无当然受领之义务，因而必须经债权人同意始可。间接清偿以当事人之意思表示一致为基础，故性质上为合同。间接清偿合同通常由债权人与债务人订立，但是既然法律允许第三人清偿债务，间接清偿合同亦不妨由第三人与债权人订立。

间接清偿既为合同，则其签订、履行自应受合同法的规范，如：当事人必须有行为能力，意思表示必须真实，内容必须合法，等等。

（三）间接清偿成立时旧债务并不消灭。

间接清偿合同成立时，债务人即负有履行新债务之义务，但对债权人而言，其旧债权并未因间接给付合同的成立而归于消灭，债务人负担新债务乃是作为履行旧债务的方式，新旧债务基于同一目的同时并存，只不过在履行期内债权人只能就新债务请求履行，新债务获满足后，旧债务同步消灭。当然，根据合同自由原则，当事人亦不妨约定，间接清偿合同成立时，旧债务即归于消灭，此种约定亦为有效，但此时即成立债法上的另一制度-债的更改，非属间接清偿。

三、间接清偿的成立要件

（一）须债权人与债务人协商一致。

间接清偿为合同行为，故须债权人与债务人之间有负担新债务以清偿旧债务之意思表示。当然，债务既然可以由第三人清偿，自然也可以由第三人与债权人订立间接清偿合同 .如第三人与债权人订立合同，自愿承担原债务人的债务，但其新债务与旧债务的主要内容相同时，则仅成立债务的转移，只有第三人承担的新债务与旧债务异其要素时，才成立间接清偿。

（二）须有旧债务存在。

间接清偿系以清偿旧债务为目的而负担新债务。因而间接清偿是有因行为，故应有旧债务存在，间接清偿合同才能有效成立。倘若旧债务不存在或无效或被撤销时，则为间接清偿合同之成立原因不存在或不合法，新债务自然不成立。此种情况下，如果债务人已履行了新债务，可依不当得利之规定，请求返还。

（三）须新债务与旧债务之内容异其要素。

新债务之给付内容、种类必须合法确定而且可能履行，固不待言，而且给付之要素必须与原债务不同。比如，对应支付金钱之债务换立借据，变更履行期限，或者变更履行地、给付数量等，均非要素变更，不属间接清偿，而如约定以物品抵算，因为已变更了债之客体-标的这一要素，故属间接清偿。同样，约定以对第三人享有之债权让与给债权人，因属以债权清偿金钱债务，自然也属间接清偿；约定由债务人开具支票清偿债务时，由于支票亦只是一种权利凭证而非金钱，因而亦属间接清偿。

在间接清偿，新债务与旧债务之不同给付未必具有相等价值，即便债权人接受债务人履行新债务所获得的价值小于旧债务，在新债务履行后，旧债务仍然全部消灭。当然，如有法律规定的无效或可撤销情形又当别论，当事人自可依法主张，使间接清偿合同失去效力。

四、间接清偿之效力。

（一）间接清偿合同成立后，新债务当然成立。但此新债务并非旧债务的继续，而是异于旧债务之另一个债务。因此，关于旧债务之抗辩，在新债务不得主张，此点应该是债权人接受间接清偿主要的利益所在，因为债务人不得以关于旧债务的抗辩对抗债权人，债权人在间接清偿更容易实现债权。

（二）新债务之清偿期未届至之前，债权人不得行使旧债权，只有新债务不能履行，或无效或被撤销时，始能就旧债务请求履行。因为虽然债权人有两个债权，但债权人既已同意债务人以新债务清偿旧债务，即对债务人负有一定义务，也就是说，应先自新的、独立的债权寻求满足，债务人如履行了新债务，则等于同时履行了旧债务。

（三）在间接清偿，如新债务不履行，旧债务并不消灭，所以旧债务之担保等从债务自亦继续存在。这是因为当事人签订间接清偿合同，系以清偿旧债务为目的，换个角度说，即是债务人对旧债务的确认，因而，如间接清偿合同系债权人与债务人签订，则旧债务之诉讼时效即应中断、重新起算，合同如仅系第三人与债权人订立，则旧债务之诉讼时效不中断。

（四）新旧债务如均已届清偿期，则因新债务不履行时，其旧债务并不消灭，债权人自然可以请求履行新债务，亦可以请求履行旧债务。债务人如履行新债务时，旧债务随同消灭；反之，如债务人履行旧债务时，新债务失去了存在的原因亦随同消灭。

（五）如间接清偿合同系由第三人与债权人订立，则债权人是行使旧债权还是行使新债权，不受限制。

五、间接清偿与代物清偿、更改。

间接清偿与代物清偿、更改均为债的清偿方法。

代物清偿指债务人与债权人约定，由债务人以他种给付代替原定给付，债权人并已实际受领，债之关系消灭之合同。更改是指债务人与债权人约定，由债务人负担新债务，同时消灭旧债务之合同。

债权债务清理篇8

（湘潭大学法学院，湖南湘潭41 1 105）

摘要：破产抵销权发生在至少一方当事人不能清偿到期债务的情形，从平衡特定债权人的个别利益和全体债权人的团体利益出发，应从主体、时间、债权取得方式、知情与否等方面对之加以限制，方能在当事人之间实现真正意义上的公平。我国破产法及其相关司法解释虽对此有所规定，但仍有据此加以完善的必要。

关键词 ：破产；抵销权；限制；知情；取得

中图分类号：DF411. 92

文献标识码：A

文章编号：1002-3933( 2015 )01-0090-08

一般认为，破产抵销权是指在债务人破产申请受理前，债权人享有债权的同时对债务人负有债务的，可以不按照破产程序，主张将自己对债务人享有的债权与自己对债务人所负债务的相应数额相互抵销的权利。民法中的抵销权发生在双方均未丧失偿债能力的情形，为缩短清偿时间和节约清偿费用而允许单方抵销或协议抵销；破产抵销权则发生在至少一方当事人不能清偿到期债务的情形，故破产抵销权虽源于民法上的抵销权，但又具有其自身的特点并应受到更为严格的限制。我国《破产法》虽然有关于破产抵销权限制的具体规定，但

收稿日期：2014 -10 -09该文已由“中国知网”(www．Cnki. net) 2014年II月24日数字出版，全球发行

作者简介：罗欢平（1978-），女，湖南浏阳人，湘潭大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，研究方向：民商法。一则学界对已有规定是否足够细致和严谨一直存有争议，二则破产实务中对现有规定的解读也不无异议，故笔者拟从制度价值的角度着手对破产抵销权限制问题予以展开，以期对完善我国破产抵销权制度有所裨益。

一、禁止还是严格限制

（一）立法例

对一方当事人面临破产宣告时，互负债务的双方能否抵销的问题，不同国家形成了两种不同的立法例。

一种立法例是禁止抵销，这一立法例以法国、西班牙、希腊、葡萄牙和拉美一些国家为代表。这些国家的破产立法禁止两个相互独立的请求权之间互相抵销，对于一些相互关联的特殊交易形成的交叉债权则通常允许抵销。以法国为例，虽然其破产立法原则上否认破产抵销，但仍允许保险费与保险金之间，破产人交付货物后未收之应收价款与基于迟延履行或瑕疵履行产生的损害赔偿权之间的抵销‘¨。

一种是以德国、日本、我国台湾地区、英国、美国等大多数国家或地区为代表的限制抵销立法例。这些国家或地区一方面允许破产抵销，与此同时，对破产抵销权作出了严格的限制。如德国《支付不能法》第94条规定：在支付不能程序开始时，一个支付不能债权人依法或依协议有权抵销的，此项权利不因程序而受影响。同时第96条又规定了四种不得抵销的情形，分别为：(1)一个支付不能债权人在支付不能程序开始后始负有向支付不能财团给付一定财产的义务的；(2)一个支付不能债权人在支付不能程序开始后始从另一债权人取得自己的债权的；(3)一个支付不能债权人以可抵销的法律行为取得抵销的可能性的；(4)一个债权应当由债务人的自由财产清偿的债权人向支付不能财团负担一定财产义务的。我国台湾地区“破产法”第1 14条规定了不得抵销的三种情形，分别为：(1)破产债权人，在破产宣告后，对于破产财团负债务者；(2)破产人之债务人，在破产宣告后，对于破产人取得债权或取得他人之破产债权者；(3)破产人之债务人，已知其停止支付或申请破产后而取得债权者，但其取得系基于法定原因或基于其知悉以前所生之原因者，不在此限。根据美国联邦破产法第55条的规定，下列情形不得为抵销：(1)债权系由他人转授而非从破产债务人处直接取得的，并且该转授发生在：破产条件发生后，或者在申请前90天内；当时债务人已处于不能支付的状态。(2)债权人对债务人所负担的债务是在下列情况下发生的：破产申请前90天内；当时债务人已处于不能支付时；以抵销为目的而对债务人负担债务的。

由上述域外立法不难看出，对破产抵销权所做的限制，大都是从主张抵销一方是否善意、相互抵销的债权债务发生时间以及债权债务取得方法等方面进行的，而这些限制都强调“可抵销的债权不得与破产事实有关联性”。发生在破产案件受理后或破产原因发生后或破产案件受理前法定时间内，当事人知悉破产事宜，当事人有抵销之“预谋”而受让或承受他人对债务人的债权债务的，往往就属于禁止抵销的情形。

（二）理论观点

理论上对破产程序开始前是否允许抵销也存在两种截然不同的观点。

有学者认为应禁止抵销。一方面，抵销可以让享有抵销权的债权人达到担保其债权实现的目的，因为其通过抵销使得其债权在允许抵销的范围内得到了充分清偿，这违背了处于同一清偿顺位的债权人应按比例分配债务人财产的原则，“对其他债权人而言是不公平的。”另一方面，破产法的宗旨是公平清偿，而破产抵销制度不仅与此宗旨相违背，而且与物权优先于债权等民法原理相悖，在实际案件中，还可能诱发道德风险，并且可能为了限制对部分债权人权利给予过重保护不得不采取诸多措施，从而使破产程序变得更为复杂，因此只有禁止破产抵销，“才能在破产法中真正体现公平合理原则和债的平等性原则。”另有学者从促进债务人重生的角度出发，主张禁止破产抵销，并指出所有资本提供者均应作出贡献来拯救破产公司及其职员，因此，债权人和债务人如果做出一方破产时可以相互抵销债权债务的约定，就是有违公共政策的无效约定。

另外一些学者主张应允许抵销，其理由主要包括以下几点：第一是抵销具有担保功能，是相关当事人可以借助的担保自己债权得以实现的方式；第二是允许抵销方可避免产生不公平现象，如果债务人破产时，某一债权人自己所欠债务人的债务必须全面履行，而债务人所欠自己的债务则只需按比例支付部分，显然对该特定债权人是不公平的；第三，如果不允许抵销，则债务人破产可能引发得不到全部清偿的债权人的困难，甚至可能使得其也陷入破产状态，从而导致现实中出现连环破产的怪圈；第四，如果不允许抵销，则债务人在此前的经营过程的融资可能受到限制，因为融资方会担心融资后自己的债权得不到保障。因此允许破产抵销“能促进融资，有利于刺激交易”，可见，允许破产抵销不仅是维护特定债权人利益的要求，还是维护公共利益的要求。

（三）本文立场

笔者认为，破产抵销发生于一方当事人不能清偿到期债务的情形，即使允许抵销，也应该做出严格的限制。

首先，抵销权制度对效率的追求在破产程序中应置于次要地位。

应该承认，具体的部门法基于其调整对象的特点，一定有一个或多个法的价值是其首要追求的目的，如破产法的首要价值就应该是公平。破产法的宗旨之一是公平对待全体债权人，使其能最大限度地得到公平按比例的清偿，此间对公平的追求远胜于对效率的追求。而众所周知，抵销作为民事债权债务关系消灭方式之一，其制度价值就是简化交易程序，降低交易成本，简言之就是对效率的追求。需要明确的是，在双方当事人都具有偿债能力的情形下，这种对效率的追求并不会损害任何公平。然而在破产案件中，其中一方当事人丧失偿债能力，如对抵销不加任何限制，则丧失偿债能力一方的其他债权人的利益必然会受到影响。可见，是否能缩短交易时间、节省交易费用不应是破产法中是否允许抵销需要首先关注的问题。

其次，抵销制度的担保功能，不是允许抵销的理由，而仅是允许抵销所带来的效果。

前述主张抵销的理由之一是“抵销具有担保功能，是相关当事人可以借助的担保自己债权得以实现的方式”，这其实是混淆了抵销制度的功能与其确立价值。我们不是因为抵销有担保功能而需要确立破产抵销制度，而是因为确立了抵销制度，使得其客观上具备了担保效果。因此坊间将具有担保功能作为主张允许抵销的一个理由不甚可取。

再次，当小范围公平与团体公平相冲突时，应更多追求和体现对团体的公平。

如前所述，允许抵销，对其他债权人是不公平的，而不允许抵销，则对特定债权人是不公平的。我们姑且将对全体债权人的公平称之为团体公平，而特定债权人与债务人之间的公平称之为小范围公平。一方面，小范围的公平应受到尊重，所谓的小范围公平其实是民事基本原则之一——平等原则的体现，完全禁止破产抵销有违民事基本理念；另一方面，对小范围公平的追求，不应以牺牲团体公平为代价，特定债权人的利益不应凌驾于其他债权人的多数人利益之上。概言之，正如有学者指出的，判断是否允许抵销以及如何构建破产抵销法律制度，应以“平衡对破产人负有债务的债权人的个别利益和所有债权人的团体利益”作为指导思想。

综上，破产立法在允许破产抵销的同时应严格限制破产抵销权的适用。

二、破产抵销权限制的表现

分析各国立法和相关理论研究不难发现，通常从以下几个方面对破产抵销权加以限制，但具体应如何限制，仍需进一步分析。

（一）行使主体的限制

对破产抵销权予以限制的首要体现就是权利主体的限制，即只允许破产债务人的债权人提出抵销，而管理人不得主张抵销。因为抵销意味着用债务人财产优先清偿对债务人负有债务的债权人，必然会造成破产财产价值的减少，如果此时是管理人主动提出抵销，实际上就是管理人主动放弃债务人请求债权人履行债务的权利，这样的管理人显然不是称职的管理人。

但是，管理人是不是绝对不能主张抵销呢？立法层面看，虽然绝大多数国家都将抵销权行使主体限定为债权人，但也有国家如日本允许在特定情况下管理人可以主张抵销，该特定情况即“得到法院许可且符合债权人的利益”。理论层面上，也有学者主张在特定情况下管理人可主张抵销。一种情形是债权人和债务人均被宣告破产或被裁定开始破产程序，且管理人主张抵销对债务人有利或者对全体债权人有利时。“如破产债权人的破产分配率较低，若不允许破产管理人主张抵销则对全体债权人来说并非有利。”第二种情形是破产分配方案已经产生，根据该方案，债权人可清偿债权比例已经确定，此时管理人可以以此确定的可清偿债权数额为限抵销该债权人对债务人所负债务。因为此时不仅不会减少可供债权人清偿的债务人财产，反而还可以简化破产清偿程序，从而节约相应的清偿成本。”

对此笔者认为，宜只允许债权人行使破产抵销权，理由如下：首先，在债权人也进入破产程序的情形下，两个破产债务人的债权人均应受到公平的保护，此时不管两个破产债务人的破产分配率孰高孰低，如果允许管理人主张抵销，对其中一个破产债务人的债权人虽然有利，但对另一个破产债务人的债权人则势必不利。其次，人民法院受理破产申请后债务人的债务人就应该清偿债务，而破产分配方案的确定还有待于清理破产财产和申报破产债权后才可以确定，这其中存有较长的时间差，等到破产分配方案的确定再来由管理人主张抵销显然不具操作性。再次，最为关键的是，允许管理人在特定情况下主张抵销，会为不当交易留有余地，“可能会导致依法不能行使抵销权的债权人通过不正当的手段积极‘接触’管理人，增加了破产财产减少的风险。”与其冒这种风险，不如实行一刀切，绝对禁止管理人主张抵销。

（二）时间的限制

所谓时间限制是指，不论当事人是否知情，产生于一定时间点之后的债权债务都禁止抵销。几乎所有允许抵销的各国立法对可以抵销债权债务的产生时间都作出了限定，但具体规定不完全相同。《日本破产法》规定在破产宣告后对债务人负担债务或者享有债权的，不得抵销；我国台湾地区“破产法”对此规定基本与日本相同。《德国支付不能法》规定的破产抵销的时间界限是支付不能程序开始时间，在支付不能程序开始前取得对债务人的债权债务的，允许抵销，在支付不能程序开始后方取得的，则禁止抵销。《美国联邦破产法》对此规定更为严格，即只要发生在破产申请前90日内且已出现破产原因的，即禁止抵销。

日本和我国台湾地区的规定过于宽松，虽然相关立法都规定了在破产宣告前，当事人明知有破产原因或破产申请之事实而取得债权债务的，不得主张抵销，但一方面，是否明知很难判断，实务中也存在举证麻烦；另一方面，进入破产程序后，如果债务人具有重生机会，则禁止抵销显然有助于增加债务人的财产，从而加大重生的概率；如果债务人最终走向破产宣告，从全体债权人角度考虑，禁止抵销也是符合大多数人利益的。更为重要的是，在现代信息社会，一旦进入破产程序，债务人的债权人或债务人都会及时知悉破产事宜，此时取得债权债务，足以证明其有抵销的预谋，因而不宜允许其抵销。至于破产申请前发生的债权债务，应以发生破产原因的时间还是申请前固定期限为时间界限来确定是否允许抵销，须结合当事人是否知悉破产原因来确定，故并入下一小点论述。

（三）知情的限制

所谓知情的限制是指在特定时间段内，是否应区分当事人知悉相关情事来确定是否允许抵销，即知情者不得抵销，而不知情者则应允许抵销。如前所述，破产程序开始后新取得债权债务的，原则上不管是否知情，都应禁止抵销①，故此处值得讨论的仅限于在破产程序开始前取得债权债务的情形。

对此，各国有不同的立法例。《日本破产法》第71、72条分别规定了债务人的债务人和债权人在明知有支付不能、后来演变为支付不能的支付停止、破产申请等情事时仍取得债权或债务的，不得抵销。我国台湾地区规定基本相同。德国和美国对此则没有区分。

笔者认为，一方面，债权人在知悉破产原因时还对债务人负担债务的，其应有心理预期，即自己的债权将来得不到全部清偿，而债务则应全部清偿，则债权人此时不存在需要法律保护的抵销的可期待利益。如果允许抵销，意味着债权人用只能部分得到清偿的债权抵销自己应全部清偿的债务，对债务人财产明显不利，故应禁止。另一方面，债务人的债务人在知悉破产原因时仍对债务人取得债权，有以下几种情形：一是通过受让债权而取得对债务人的债权，此时应禁止抵销，否则势必出现债务人的债务人低价受让债权而抵销自己本应完全履行的债务，以谋取不当利益；二是债务人的债务人与债务人串通订立或利用自身优势迫使债务人订立明显不利于债务人的合同而享有债权，如销售质次价高的商品，虽然针对部分合同，管理人可以主张撤销，但一则此类合同并非全部属于管理人可以撤销的范围，二则撤销权属于事后补救措施，管理人未撤销之前，若债权债务已抵销，则即使管理人事后撤销，也存在追回财产的困难，故综合考虑，此时应禁止抵销；三是债务人的债务人应债务人要求与之进行公平交易从而享有债权，客观上这类交易是有利于债务人财产的，也就意味着有利于债务人的全体债权人，此种情形下也就当然不应该禁止抵销。不仅如此，此时如果不允许抵销，将重击债务人的债务人与债务人进行交易的积极性，反而不利于全体债权人的利益。因此此时应允许抵销为当。除此之外的债务人的债权债务人在知情情况下，对债务人负担债务或享有债权的，应禁止抵销。

既然原则上以不知情作为可以抵销的条件，故设定时间限制时，宜以发生破产原因的时间而非程序开始前固定期限作为债权债务产生时间界限，来确定是否可以抵销，即发生破产原因后破产程序开始前相关当事人明知破产原因的存在而取得债权债务的，不得抵销。

（四）取得方式的限制

所谓取得方式的限制是指对债权债务的取得方式区分是直接取得还是受让取得，在某些情况下，直接取得的债权债务可以抵销，反之通过受让取得的债权债务则禁止抵销。如根据《德国支付不能法》第96条第(1)款第2项规定，一个支付不能债权人在支付不能程序开始后始从另一债权人取得自己的债权的，不得抵销。还如根据《美国联邦破产法》第55条规定，如果债权不是从破产债务人处直接取得，而是从他人处受让，并且该受让发生在破产条件发生后，或者在申请前90天内且当时债务人已处于不能支付的状态，不得抵销。《日本破产法》第72条第(2)款则在不得抵销除外情形中将“破产人的债务人与破产人订立合同”规定其中，意即如果债务人的债务人取得债权是基于与破产人订立合同，也即直接从破产人处取得债权的，即使其知悉相关情事，也可以抵销。我国台湾地区则对取得方式未作区分。

对此笔者认为，首先，破产申请受理后取得债权应区分取得方式区别对待。直接取得债权者，如与债务人（管理人）订立合同而享有债权，通常属于对债务人财产有益的情形，此时从全体债权人利益出发，应允许抵销；受让取得债权者，若允许其抵销，势必出现债务人通过低价收买破产债权以抵销其本须全额偿付的债务来非法牟利，损害其他债权人利益，故应禁止抵销。其次，破产申请受理前知悉相关情事还取得债权的，如前所述，除非有证据证明此债权债务关系的产生对债务人财产有益，否则不管是直接取得债权还是受让取得债权，均不得抵销。

三、我国相关规定的解读及其完善

在破产程序中，如果能够行使抵销权，就意味着债权的全额实现；如果不能行使抵销权，就意味着只能依照破产分配方案按比例受偿。因此，如果对抵销权制度不进行严谨细致的规定，就可能会出现债权人或债务人的债务人借助抵销权制度来谋求不正当利益，而牺牲全体债权人利益的情形。

我国抵销权及禁止抵销的情形规定于我国《破产法》第40条，该条规定：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。另外，最高人民法院《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》（法函[ 1995] 32号）中还规定了第四种禁止抵销的情形，即“破产企业的股东享有的破产债权，不得与其未到位的注册资本金相抵销。”下文即对这四种禁止抵销的情形分别予以展开，在解读的基础上提出完善的建议。

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的

此条限制是对破产抵销的时间限制。破产申请受理后，债务人面临即将被宣告破产的局面，而债权人的债权只能按照破产分配方案得到部分清偿甚至得不到任何清偿几成定局，如果允许债务人的债务人受让此债权，通过抵销实现其债务得以全部清偿的结果，实际意味着是将债务人财产应增加的较大数额与实际将减少的较小数额进行抵销，由此导致债务人的财产总额被不当减少，也就必然损害全体债权人的利益，有悖公平。各国立法对此种情形下的互负债务也是禁止抵销的。

此种情形下需要进一步思考的是，如果债务人的债务人取得他人对债务人的债权是基于善意或法定原因，是否也一概禁止抵销？学界对此存有争议。

首先，如果债务人的债务人并不知道债务人进入破产程序的事实，而受让他人的债权的，也应禁止抵销。一方面，不管债务人的债务人是否善意，客观上允许抵销就会损害全体债权人的利益；另一方面，善意与否是一种主观状态，证明其并非不知情在实践中非常困难，如果善意即允许抵销，就难以避免有人会利用此点，假装善意，与债权人共谋不当利益，从而损害全体债权人的利益。此外，虽不能抵销，但因转让此债权的债权人有权利瑕疵担保义务，故善意的债务人的债务人虽不能通过抵销保护自己的利益，仍可向转让方主张赔偿。

其次，债务人的债务人是基于法定原因，如继承取得他人对债务人的债权的，也不宜允许抵销。以债务人的债务人与某个债权人吸收合并为例，合并后存续的主体为债务人的债务人，吸收合并后存续的主体应概括承受被吸收一方的全部债权债务，故债务人的债务人会因此取得该债权人对债务人的债权，虽然债务人的债务人通常不会有通过抵销谋求不当利益的动机，但所谓吸收合并本就是概括承受被吸收一方的全部债权债务，其中所涉破产债权的实际价值本就是低于其名义价值的，不允许继续存续的债务人的债务人进行抵销，并未从根本上损害其利益。

（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务

此条限制为对破产抵销中相关主体是否知情的限制。债权人在已知相关破产情事的前提下还对债务人负担债务，首先其动机就值得怀疑，没有人会傻到在不能抵销的情况下，全额清偿自己的债务，而接受比例清偿自己的债权。如果此时允许抵销，债权人会不择手段通过诸多途径甚至争相购买债务人的财产而对债务人负担债务，然后主张用自己无法获得全额清偿的债权进行抵销，使得债务人财产总额减少，从而损害其他债权人的利益。破产法对此种情形规定了除外情形，即“债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外”。

首先，笔者认为，因法律规定而负担债务，如因吸收合并债务人的债务人从而继承其对债务人的债务，应禁止抵销为宜。债权人是在知情下负担债务的，其在负担债务前，对自己不能获得全额清偿已有充分认识，不应有抵销的可期待利益。且从应对抵销权严格限制的角度而言，此时禁止抵销更符合破产法的立法理念。从各国立法例来看，只有日本以及在破产抵销权制度方面效仿日本的我国台湾地区将法定原因规定为了除外情形，德国、美国等国家并没有相同的规定。

其次，如果所负债务是基于破产申请一年前所发生的原因，例如因为双方在一年前订立了合同，以致债权人对债务人负担了债务，则因为债权人没有恶意抵销的预谋，是一种正常的抵销，理应允许。

（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权

此种情形实际是对第一种情形的扩展，将禁止的时间扩展至“已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”，禁止抵销的理由与第一种情形基本相同，但法律规定了除外情形，即“债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外”。

首先，不区分取得债权的方式全部予以禁止，有所不妥。有学者指出，债务人有不能清偿到期债务或破产申请事实时，即意味着债权人的债权极有可能将转化为破产债权，债务人的债务人在知晓此项情事的情况下仍对债务人取得债权，就足以推定其有抵销的预谋和恶意，理应禁止其主张抵销。然而如前所述，知情的债务人的债务人对债务人取得债权的情形，可能是受让债权人的债权，也可能是通过与债务人订立合同而直接取得债权，如果基于公平交易而取得债权，且此项交易是应债务人或管理人要求进行，有利于债务人财产，有利于全体债权人利益的，为促使债务人的债务人积极进行交易，应允许其以此债权抵销其已负债务。事实上，如果是破产程序开始后的交易，对债务人而言，此时产生的债务属于共益债务，本就可以优先受偿，故也理应可以抵销。

其次，笔者认为，因法律规定而取得债权，应禁止抵销；而因破产申请一年前所发生的原因而取得债权，则应允许抵销。理由同上，不再赘述。

（四）破产企业的股东享有的破产债权，不得与其未到位的注册资本金相抵销。

之所以司法解释做出此条限制，是因为股东享有的破产债权本就无法得到全部清偿，f叮其未到位的注册资本金则是必须足额缴纳的，如果允许股东将两者抵销，实际上就是允许股东以其名不副实的破产债权不足额地缴纳法律和公司章程中规定其应全额缴纳的出资额，这不仅违反资本充实原则，而且直接减少了可供全体债权人进行分配的财产总额，严重损害债权人与公司的合法权益，所以此时应禁止抵销。关于此项禁止抵销情形，已有多位学者撰文讨论，本文不再详述。

参考文献：

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[10]李庆锋．企业破产抵销相关法律问题探讨[J]．商业时代，2010，(19)-

债权债务清理篇9

关键词：离婚案件债务处理难危害对策

随着社会主义经济的飞速发展，我国正快速进入了一个新时代，人们的思想也随着时间的推移不同程度的发生了变化。在新的形式下给我们的审判工作也提出了更高的要求，多年来离婚案件一直是我们民事审判工作中的普遍问题也是重点问题，其中债务处理，一直是民事审判工作中的难点。这难点不仅仅是当事人举证、取证难度大，法官认证、判决难度也大，尤其是法律法规的规定较原则，《中华人民共和国婚姻法》与其他法律的规定还不尽统一，严重地影响审判实务，这是最大的难题。下面就离婚债务处理难的成因、存在的问题及危害、对策、司法救助作如下分析：

一、法条间的冲突原因。

我国民法通则第八十四条第（一）款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”债的关系中有权利要求另一方（债务人）为或不为一定行为的当事人。在债的关系中，债权人是特定的，只有该特定的权利主体才有权要求义务主体履行约定的义务。债的关系中有义务按约定的条件向另一方（债权人）承担为或不为一定行为的当事人。「1在债的关系中，债务人是特定的，只有该义务主体才必须向债权人承担交付财产、提供劳务和为或不为一定行为的义务。即债权人虽然有到期主张债权的权力，债务人亦有在债务未到期之前不履行给付义务的权力。

债权转让：指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。

如果是发生了一个债务的转让的话，那么必须要符合债务转让的程序。这个债务转让有论文提要：结婚是人生大事,离婚更是人生重要的事,做为一个家庭的解体,由此而带来的经济上的问题显然是无法回避的,人们在争着对于现有的财产进行分割而绞尽脑汁的同时,不要忽视对应承担的债务加以重视,否则会遇到更多的麻烦。目前，对于离婚时涉及到的债务承担的问题是很多的。离婚自由是法律赋予公民的权利,但在司法实践中，假借离婚逃避债务，侵害债权人合法权益;通过制造虚假债务，多占财产、化解个人债务，侵害婚姻无过错方利益等情况却屡见不鲜。对于离婚案件中债务的处理，一直以来是民事审判工作中的难题。这难题不仅仅是当事人举证、取证难度大，法官认证、判决的难度也大。《婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议偿还；协议不成时，由人民法院判决”。这条规定难以运作：审判实践中对“原为夫妻共同生活所负的债务”难以认定，难以取证。主张是夫妻共同债务或主张不是夫妻共同债务的一方也难以举证，最后导致法院判决难。如何用共同财产清偿共同债务，离婚时共同财产一般价值很低，甚至无价值，如果用这些财产抵偿债务，分明是帮助离婚当事人销售旧财产，从而损害债权人的利益。如果通过迫卖、变卖程序，诉讼成本将加大。“由双方协议偿还”，很容易让当事人钻法律空子，使债务归一方，另一方不承担偿还义务。如果承担偿还义务的一方不具备偿还能力，就更加损害了债权人的利益。由人民法院判决偿还，容易导致债权人申诉，认为法院以审判权侵害了债权人的利益，使债权难以实现，这些都是难题。本文试图对离婚案件当中关于债务问题处理难的成因、存在的问题及危害、对策、司法救助的分析。

关键词：离婚案件债务处理难危害对策

随着社会主义经济的飞速发展，我国正快速进入了一个新时代，人们的思想也随着时间的推移不同程度的发生了变化。在新的形式下给我们的审判工作也提出了更高的要求，多年来离婚案件一直是我们民事审判工作中的普遍问题也是重点问题，其中债务处理，一直是民事审判工作中的难点。这难点不仅仅是当事人举证、取证难度大，法官认证、判决难度也大，尤其是法律法规的规定较原则，《中华人民共和国婚姻法》与其他法律的规定还不尽统一，严重地影响审判实务，这是最大的难题。下面就离婚债务处理难的成因、存在的问题及危害、对策、司法救助作如下分析：

一、法条间的冲突原因。

我国民法通则第八十四条第（一）款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第2款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”债的关系中有权利要求另一方（债务人）为或不为一定行为的当事人。在债的关系中，债权人是特定的，只有该特定的权利主体才有权要求义务主体履行约定的义务。债的关系中有义务按约定的条件向另一方（债权人）承担为或不为一定行为的当事人。「1在债的关系中，债务人是特定的，只有该义务主体才必须向债权人承担交付财产、提供劳务和为或不为一定行为的义务。即债权人虽然有到期主张债权的权力，债务人亦有在债务未到期之前不履行给付义务的权力。

债权转让：指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。

如果是发生了一个债务的转让的话，那么必须要符合债务转让的程序。这个债务转让有

的严肃性何在？司法权威何在？就以上观点作以下祥细论述：

（一）在程序上违背了不告不理的民事诉讼原则

在审判实践当中离婚双方在婚姻关系存续期间的债务，无论是以何种方式存在，只要认定为夫妻共同债务，无论双方婚姻关系是否存在，双方对该类债务均应承担连带清偿责任。所以，这类债务仍属于一般的债权债务关系。既然如此，根据民事诉讼法，有权对此债务提出清偿要求的只有债权人。在债权人没有提出请求的情况下，法院应是无权启动程序的。而且，在离婚诉讼中，即使离婚当事人主动提出法院来处理，其请求一般也仅限于对该笔的债务份额承担问题。我国民事诉讼不承认债权人等第三人在离婚诉讼中的法律意义上的第三人地位，无论是有独立第三人还是无独立第三人都不承认。只是在审理有配偶者与他人同居分割财产案中，认可有婚姻关系的另一方参与直接参与到此类诉讼中。但是，这实际上不属于离婚诉讼的范畴。所以，在此情况下，在债权人最多只能作为证人的情况下，却做出与债权人有关的判决是缺乏法律依据的。而且判决中的债务何时清偿不明确，根本不具有强制执行力，对于债权人没有意义。而且对于夫妻双方意义也很有限。在离婚诉讼中，涉及审理夫妻共同债务，不仅要有个认定问题，还有个审查问题，大量的调查、举证、审查会使离婚诉讼久拖不决。因为夫妻共同债务不单单是以一张借条形式表现的。像这类案件，法院应一律由债权人另案。在另案中，对于连带及内部追偿做出判决或调解。「4既提高了离婚诉讼的效率，也使案件清晰简单明了。

（二）生效的法律文书的不可执行性对民事调解、裁定、判决的严肃性、权威性的损害。

当前司法实践中，对于夫妻双方的共同债务，判决中一般在分份额之后，为保“万无一失”再加上债权人可以要求连带清偿等等。这样的判决逻辑上混乱，法理上糊涂。既然是夫妻共同债务，就应该不分份额地清偿。既然法院判决已经将连带责任分成了按份责任，对于一切人当然都具有既判力，包括债权人。为了自圆其说，有些提出这个判决在责任上是对内对外两个部分，这些都是说不通的。连带债务的内部求偿权问题是另一个问题，在根本未对债权人实际清偿的情况下，不应该存在内部求偿分份额的问题。对于内部求偿是一般地等分责任还是分份额承担责任，也都应该是另诉中才能解决的问题。

（三）离婚案件当中债务的审理不符合诉的合并理论。

离婚案件属于当事人身份关系诉讼，具有自身的特殊性。法院仅应当处理夫妻之间的身份关系，附带处理子女抚养与夫妻财产分割问题。而处理夫妻债务问题时，必然涉及债权人的利益，法院的裁判不应当影响案外人的权利。离婚案件中的子女抚养与财产分割乃诉的合并，其合并于离婚之诉，且从属于离婚之诉。如果将夫妻共同债务一并处理，将不属于诉的合并，因为其依据的是债权人与离婚夫妻之间的债的法律关系，乃不同主体间的另一法律关系，若强行处理，不仅有违私法自治原则，而且也不符合诉讼法上的诉的合并理论。

（四）从实体法的角度来看《中华人民共和国婚姻法》第四十一条前段的规定违反了期限的利益

《中华人民共和国婚姻法》第四十一条前段的规定违背了有关债务清偿的理论，笔者认为侵犯了作为债务人的夫妻双方的权益。该条分为两段，前段规定了离婚夫妇对原共同生活所负的债务的清偿时间，即离婚时应当清偿。后段规定了离婚夫妇对共同债务的清偿办法，即在共同财产不足清偿，或者没有共同财产的情况下，首先协议清偿；协议不成，则由法院判决。然而，前段规定债务的清偿时间，有违背债务清偿期限的理论之嫌。根据债务清偿的原理，债务的清偿时间主要由债权人和债务人双方约定，当还债的期限没有到

来时，债务人有权拒绝债权人要求还债的请求，可以说期限是债务人的权利，被称为期限的利益。除非债务人主动放弃这种权利，提前还债，但不得损害债权人的利益，此乃期限利益的放弃。另一方面，在债务人丧失信用的某种事实发生的情况下，债务人则不得主张自己所拥有的期限的利益，应当立刻清偿债务，此乃期限利益的丧失。法院未争求任何人的意见主观地判决离婚双方清偿债务，侵害了债权人与债务人双方的利益。「5

（五）、法条规定可操作性不足。

《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议偿还；协议不成时，由人民法院判决”。这条规定难以运作：1、审判实践中对“原为夫妻共同生活所负的债务”难以认定，难以取证。主张是夫妻共同债务或主张不是夫妻共同债务的一方也难以举证，最后导致法院判决难。2、如何用共同财产清偿共同债务，这个在审判实践当中就更难操作了，离婚时共同财产一般价值很低，甚至无价值，如果用这些财产抵偿债务，债权人是否同意，其做法如债权人不同意即损害了债权人的利益。3、“由双方协议偿还”，很容易让当事人钻法律空子，使债务归一方，另一方不承担偿还义务。如果承担偿还义务的一方不具备偿还能力，就更加损害了债权人的利益。4、由人民法院判决偿还，容易导致债权人申诉，认为法院以审判权侵害了债权人的利益，使债权难以实现。《婚姻法》第四十一条与《合同法》第八十四条规定相悖。在离婚时协商将债务由另一方还，或法院判决由另一方还，是否征得了债权人同意？若没征得债权人同意，就违反了《中华人民共和国合同法》第八十四条的立法原意。它的原意就是要求债务转移必须具备四个要件。首先，原债务人与新债务人之间自愿达成债务转移合同或协议，而不是法院的判决书。其二，必须征得债权人同意，而不是债权人之外的人的随意协定。其三，必须有合法的债务存在，而不是无中生有的伪造的债务，更不是违法行为所产生的债务。其四，所承担的债务依法可以转移。不具有可转移性的债务，就不能转移给他人，必须由原债务人履行。这四个条件是债务转移的必备条件，若按这些要求转移债务，那么《中华人民共和国婚姻法》第四十一条就难以运作。不但离婚双方当事人无权协议分摊债务，而且法院也不能以审判权迫使离婚双方债务转移。

四、由于以上原因对审判实践产生的危害。

1、当事人双方不举债，法官就不审。本着民事审判的原则是不告不理，当事人不举债就按没有债务处理。导致漏判情况的发生。2、当事人不举债或认为无债，应加判“夫妻关系存续期间的共同债务，由夫妻双方共同偿还”。有的法官认为不加判该项内容，当事人上诉再举债就可能导致改判或发回重审。债权人申诉时就会引起离婚案件再审的被动局面。因此，加判该项内容，意在能保证“万无一失”。使法官无依据加判项。3、一方认为所负债务是用于夫妻共同生活，另一方无充分证据证明没有用于共同生活的，应认定是共同债务；负债方承认不是用于夫妻共同生活就判负债方个人偿还。夫妻关系存续期间一方所负债务是否用于夫妻共同生活，证据无法取得，尤其小额负债更无法查验是否用于夫妻共同生活，加之离婚时，夫妻矛盾已到缰化状态，双方对负债用途的陈述更难以置信。因此使法官在判决上难以把握，导致按事实裁判的少而按证据裁判的多的后果。4、不管负债是用于夫妻共同生活，还是一方个人所用，均不作分割。有的法官认为，基于《中华人民共和国合同法》的规定，债务的转移要征得债权人同意。如果把一方负债认定为夫妻共同债务，并将债务分给另一方承担，是否会损害债权人的利益。在我国大

部分家庭主宰家庭财政的是夫或妻一方，借债往往由掌管家庭财政的人多次经办，债权人也凭着他（她）有一定信誉，才借给他（她）的。离婚时，一旦把债务分给另一方，就可能出现债权落空。即使把财产抵作清偿债务分割给另一方，谁来保证这些财产就能用于还债。有的当事人把财产变卖后一走了之，下落不明；有的变卖后资金挥霍，穷困无比。而当初的借债人凭自己的专长、职业、经济收入，完全有能力还债，却被法院判决只偿还部分债务。另外，有的离婚当事人举债无证据，怎么能认定是否负债？当事人离婚时往往债权人不知道，怎可能征得债权人同意？因此，法官不能以审判权驳夺债权人的权利。只有待债权人主张权利时，再予以确认是否属夫妻共同债务。把该举证责任分配给债权人。5、一方主张负债，另一方认为不负债，对双方意见均不支持。持该观点的法官认为，离婚案件当事人一方常常会以欠自己近亲属的债来编造债务，另一方也常常以夫妻矛盾恶化而拒不认债。法官对这些债务也无法查实。因此，处理时以不支持为上策，仍然把举证责任分配给债权人，待债权人主张权利时，法院再认定是否负债，是否属夫妻共同债务。6、离婚判决未对债务进行处理，判决生效后，债权人主张债务人是夫妻双方或一方，且债务是用于夫妻共同生活的，有的法院将原判决撤销，就财产部分进行再审。认为，原判对债务事实认定不清，导致其它财产分割违反法律规定，因此应撤销原判决的财产分割部分，进行再审。7、从实务的角度看，离婚诉讼中，夫妻债务的种类、与债权人之间的关系一般较为复杂，债权债务数量也往往较多，若有争议，法院要查清当事人所负的真正债务难度较大。这样，就会耽误对离婚请求的处理，本应当及时解除的死亡婚姻，会因法院对夫妻债务的调查和处理而拖延下来。同时，要求离婚的一方当事人，可能会为了早日摆脱痛苦的婚姻而迁就另一方当事人，在违背自己真实意思的情况下，承诺不该承担的债务或者根本就不存在的所谓夫妻共同债务。这不仅损害了一方当事人的权益，而且也对司法的严肃性和权威性造成了损害。

五、因此我们在处理离婚债务时应采用以下对策：

（一）双方均认可的共同债务，经债权人同意后，方可由双方协商清偿或以共同财产清偿。当债务清偿终了后，履行清偿义务较多的一方可依法向履行清偿义务少的一方进行分责追偿。法院在审理追偿之诉时应充分考虑离婚时财产分割、子女抚育以及离婚后经济状况、给付能力等情况，注重调解，适度判决。

（二）一方不认同是共同债务的，法院不宜在离婚诉讼中确认是否是共同债务。应待债权人时，由债权人主张。只有当债权人主张是离婚双方共同债务或一方债务，离婚双方或一方反对时，法院再行确定是否是夫妻共同债务。这样做体现了我国民事诉讼的举证原则，也不致无辜地加重离婚当事人一方的负担，同时更加保护了债权人的利益。

（三）离婚案件审理中，债权人向离婚案件当事人一方或双方主张债权的，法院应中止离婚案件的审理，先行审理债务案件，待债务案件终结后，再恢复离婚案件的审理。其目的是最大限度地保证债权人在债务人离婚前实现债权，防止离婚当事人分完财产逃避债务。同时也有利于查清夫妻债务，更合理地分割夫妻财产。

（四）夫妻关系存续期间，债权人已诉一方债务，但在离婚时仍未偿还的，已确定是夫妻共同债务，仍由双方共同偿还，不再参与分割。

（五）对当事人之间的债务负担应以当事人的约定为处理依据，如果当事人协商一致，法院则可在裁判文书或调解书中载明，以便为当事人留下行使追偿权的证据。但这种协商一致的内容不能对抗债权人，但当事人对于债务负担协商达不成协议的，人民法院并不应主动确认其共同债务的数额，甚至还对债务负担进行份额分配，而应当留待债权人自己主张时再行解决。调解、裁定、判决双方达成一致意见未经债权人同意的，应当记录在生效的法律文书上，但不在主文上体现，即不可在判项上体现。但可在查明事实部分载明，以便日后作为依据

（六）对双方均不举债的。要查明离婚目的，实行债务担保制度。

夫妻双方不管是到婚姻登记机关协商离婚，还是通过法院诉讼离婚，婚姻登记机关与法院首先都应该查明他们离婚的目的。特别是婚姻登记机关更应查明夫妻离婚的目的。因为，法律规定在婚姻登记机关，夫妻双方只要自愿离婚，并协商好了对财产的分割、子女的抚养等问题，便可领到离婚证。如果婚姻登记机关不查明夫妻双方离婚的内在目的，这很容易让那些有心借离婚逃避债务的人钻空子。婚姻登记机关只有在有确切证据证明离婚双方不是为逃债而离婚，且符合离婚的其他条件，才可发给离婚证。这些证据可以由婚姻登记机关自行去调查、访问离婚双方所在单位、居委会或村委会和其他熟悉情况的人，由单位、居委会或村委会出具证明。在没有确切证据证明或无法证明不是为逃债而离婚的情况下，双方坚持要离婚，又未申报债务的，婚姻登记机关应责令他们提供债务担保人（债务担保人应有一定财产且必须出具书面担保书）。如果夫妻双方离婚后，发现该夫妻关系存续期间负有债务或存在个人债务，债权人主张债权要求他们偿还时，而离婚夫妻因离婚原因无法偿还，担保人对该债务负连带清偿责任。如果婚姻登记机关或人民法院查明离婚双方的确是为逃避债务而离婚的，婚姻登记机关应不予办理离婚手续。人民法院则应判决不准离婚，并给予民事制裁。

（七）夫妻双方的债务分担应征询债权人意见。

在审判实践中，人民法院在处理离婚夫妻债务分担问题时，一般是先由夫妻双方协商对债务的分担，然后法院加以确认，协商不成时，再由法院根据双方的具体财产状况判决。这种做法，不管是当事人双方协商还是法院判决，都将损害债权人的权利。所以，法院在审理离婚案件，处理夫妻共同债务或转移单方债务时，应通知债权人到场，征询他们的意见。这样对离婚后债权人向法院要求债务承担人清偿债务时，可以减少人民法院在案件审理过程中的一些不必要的麻烦。

六、我国法律对此方面的司法救助有：

（一）2003年12月25日，最高人民法院作出了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的司法解释（二）》，其中第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿权的，人民法院应当支持。”该解释清楚地说明，人民法院对夫妻财产所作的分割处理，不影响债权人向夫妻双方主张债权。但对夫妻债务作出处理是否影响债权人向夫妻双方主张债权，就没有明确规定。

（二）《中华人民共和国婚姻法（修正案）》第十九条规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”由此可见，夫或妻有将财产约定之内容告知债权人的义务，否则其债务仍及于夫妻二人。这样规定与我国《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的精神是一致的，体现了民法诚实信用的基本原则，既能保护夫妻的合法财产权益，又能维护第三人的利益和交易安全。但是，《中华人民共和国婚姻法》也同时留给我们一些遗憾，如：在夫妻约定财产制的内容中，对于夫妻财产的管理、使用、收益、家庭生活费用的负担及债务清偿责任等可否约定未予明确规定，而且，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款的规定往往有可能侵害夫妻一方本人或该方的债权人的利益。因为夫妻共同生活，彼此之间互有日常家事权，故一方对外所负的债务也可能属于夫妻共同债务。再比如，《中华人民共和国婚姻法》对夫妻共同债务的清偿未规定责任形式。实务上仅是依据民法上的理论而进行的推导，从而认为夫妻应就共同债务承担连带责任，却并无婚姻法上的明确规定。根据民法原理，离婚时夫妻对共同债务协议分别负担的，也应当对债权人承担连带责任。

总之，虽然《中华人民共和国婚姻法》第四十一条成了法院在离婚诉讼中审理共同债务的依据。但是，笔者认为在现行民事诉讼制度情况下，结合司法实践，目前法院审理夫妻共同债务是不适当的,见意对《中华人民共和国婚姻法》第四十一条进行修改。针对离婚案件的主体而言，离婚案件的主体是相对特定的，即具有法定婚姻关系的男女双方。即离婚诉讼与他人（即第三人）无直接利害关系。但是，从大多数离婚诉讼案件可以看到，其所需要解决的客体方面，就不仅仅是男女双方婚姻关系的解除与否，同时也直接涉及到对第三人合法权益的保护。如夫妻关系存续期间所享有的债权所负的债务，如《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十五条规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻有财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。这就涉及到夫妻关系存续期间对外所负债务的处分问题。如离婚诉讼前系男方向第三人出具借款手续，而离婚时经男女双方协商或人民法院裁判由女方负责归还，他们手中所持有的是经法院裁判的生效法律文书。这样，债权人主张权利时能提出的证据只能是男方（或女方）出具的原始借据，而由于债权人没有参与诉讼而没有取得债务转移的法律上的依据（即法律文书）而向男方（或女方）追索债权，或债权人初衷是基于对男方的信任而出借，诉讼后未经其同意将其债务转移至他人，对于债务人而言，承担债务具有法律所确定的义务，而对于债权人却难免有强人所难之嫌。又如家庭共有财产的分割，男女双方除处分自己的夫妻共同财产与他人无干涉外，在处理家庭共有财产时，则不仅仅是男女双方可以作出最终处分的，而其他财产所有人对自己份额部份财产所有权的处分也应当由自己主张。也就是第三人的合法权益，均应由相对的权利人提出主张最终作出处分，而不应该由离婚的男女双方当事人进行自由协商或人民法院基于双方当事人的诉讼而居中裁判。反之，则明显侵害了其他相对权利人的合法权益，有悖于法律的公开、公平、公正的原则，也势必造成一些离婚当事人规避法律，混淆视听的行为发生。同时，在实际工作中也存在许多的弊端。

「1肖燕《债权法》浙江大学出版社

「2王利明《合同法》总则适用若干问题（三）

「3刘兰娟聂建明曾敬《浅析离婚案件债务处理的现状及几点建议》中国法院网

债权债务清理篇10

（一）国外研究及其成果

1.研究了企业市场化退出因素与退出后的影响。

分析了公司规模（Treasury，1998）、公司治理制度（PeterHostaketal.，2006）、公司上市成本（NicholasLewandIanMRamsay，2006）、投资者保护力度（JonathanWit-mer，2006）等影响公司退市的因素，总结了上市公司退市对股价（PaulClyde，PaulSchultzandMirZaman，1997）、成交量以及资源配置功能（JeffreyH.Harris，2006）等的影响。

2.研究了企业破产退出界定的财务评价方法。

提出了破产重整与破产清算的现金流量测试、资产负债表测试、替代性测试等方法（FloodJ.，1995），破产重整后的公司是否真的成功方法（Rattanaruengyot，Thongchai，2007）及破产效率（ErkkiK.Laitinen，2011）等。

3.研究了破产重整与破产清算选择的因素。

认为除了公司净值外，公司的成熟情况、债权的结构和资产的结构都是影响破产公司决策的重要因素（White，2002）；企业的多元化经营影响到破产重整与破产清算的衡量（RajeevSinghal，Yun（Ellen）Zhu，2013），财务信息的完整性也影响了企业清算还是重组的决策（Mara-del-MarCama-cho-Mi觡ano，2014）。

（二）国内研究及其成果

1.研究了企业市场化退出的制度安排。

提出了国有企业市场化退出的支撑条件（简兆权、马琦，2009），比较了境内外创业板退市制度的差异（高娟，2011），探讨了ST板块上市公司退市制度风险的识别与度量（彭书会，2012）、上市公司强制退市与自愿退市的制度特征（翟浩，2012）、我国企业市场退出机制的缺陷及完善对策（谢静，2008；李想，2012；周玮，2011；李佳，2013）等。

2.研究了企业破产退出界定的财务评价方法。

分析了上市公司破产选择行为及其效应（杨秋波，2008）、企业破产与重整的衡量理论及方法（何旭强，2006；梁鸿飞，2007；张立群，2010；李佳，2010）等。

3.研究了企业破产退出过程的监控制度。提出了企业破产清算监督机制的完善（罗涛，2004）、国企破产操作过程与政府责任（王力新，2009）、破产清算内部控制理论框架、风险与对策（闫佳佳，2012；袁帅，2012；王欣然，2012）、财务识别与预警模型在企业破产治理中的应用（佘明英，2012）、破产清算重要事项处理（郭俊峰、王会昌，2013）等。

（三）简要评价

上述研究成果，对企业的市场化退出、破产退出、退出过程管控作出了积极的理论与实务贡献。企业是否破产退出以及如何实施破产退出，核心在于相关各方财务利益冲突的识别与协调，而已有的研究文献表明，对这一问题的重视和研究明显不足，主要表现在：

1.鲜有从破产退出相关者财务利益冲突的视角研究破产退出的界定问题。

企业是否破产退出，不是简单的财务数据可以左右，而是相关者各方财务利益最终权衡与斗争的结果。

2.对破产退出过程中营私舞弊的利益冲突研究得不够。

即使企业进入破产退出过程，如何进行破产清算企业的财产界定、债权界定、财产分配，维护各方财务利益的公平性，同样涉及清算期间特殊相关者的财务利益冲突问题，需要更系统深入地探究这一冲突的内涵、特点、应对及协调。

3.对破产退出财务利益冲突的根源、路径、机制、影响等理论研究不够。

4.缺乏市场化退出背景的破产退出研究。

我国以往的研究，主要是基于政府主导下的政策性破产背景，企业是否破产退出主要甚至决定于政府的态度，扭曲了相关者利益及其冲突的解决方式。本文从企业市场化破产退出的整体与退出界定、退出过程的个体角度分别研究其财务利益冲突及其协调问题，有助于通过市场化退出机制下企业破产退出财务利益冲突与协调的分析，构建市场化破产退出中财务利益冲突的理论架构，拓展内部控制视野，推动和丰富企业破产退出的理论研究和理论创新。此外，也有助于为投资人、债权人、政府部门、员工等相关者进行债务人企业是否破产退出的决策以及退出期间如何维护自身合法权益提供判断依据和思路；为证监会、人民法院等破产退出的监管者实施市场化退出的有效监管（如对破产企业、破产管理人与债权人行为的监管）提供理论支持与制度优化参考；为全国人大、最高人民法院以及国务院制定和修订相关破产法律法规（如增加破产管理人的组织机构及其内部治理结构等规范）提供理论及操作参考；为会计师事务所、律师事务所、企业破产清算事务所等中介机构履行破产退出的管理人职责提供理论与制度建设参考。

二、企业市场化破产退出财务利益冲突的特征分析

破产退出既是一个时点概念，也是一个过程概念。由于企业所处的发展阶段不同，其利益相关者及其财务利益的诉求与冲突也有所不同。由持续经营到破产清算的界定是一个质的变化，涉及所有者、经营者、债权人、员工、政府、顾客、供应商等诸多相关者，其破产与否的抉择直接影响到各方近期与长期的财务利益；而企业一旦被宣告破产清算，则开始了一个量的变化，在人民法院和债权人的监督下由破产管理人实施具体清算事宜，并由于资不抵债的财务状况使得所有财产只能优先支付破产费用和共益债务后，在债权人之间进行分配，其主要相关者变为破产人（即破产清算企业）、债权人、管理人（即破产管理人）等关系人，其财务利益冲突的核心在于按照什么规则、什么依据、何时、怎样以及向谁分配有限的破产财产。相关者利益的核心是经济利益，经济利益最终表现为财务利益，财务利益最终表现为现金利益，这在企业破产中表现得尤为突出。由于企业是一个契约的集合体，契约各方构成了利益相关者，其财务利益冲突具有经济性、因果性、相关性、结构性、依存性等特点，表现为各相关者之间两两冲突或联盟冲突等形式。而在破产退出与否的界定及破产退出过程的实施中，由于利益相关者不同、利益诉求不同、冲突的环境和内容不同等影响，其财务利益冲突的特征也应有所不同。在企业破产重整还是破产清算的界定中，其核心标准在于企业的破产重整价值是否大于清算价值，而在这一判定中，债务人、债权人、原投资人、战略投资人、破产管理人、员工等存在多重交织的利益冲突：债务人与债权人之间存在债权债务关系及其清偿方式、时间、金额等冲突；债务人与原投资人存在委托关系履行情况及其成本、效益等冲突；债务人与战略投资人、原投资人之间存在引入战略投资者、投资方式、投资时间以及企业控制权等冲突；员工关于自身劳动权益、未来失业与否等方面与其他各方均有相应的利益冲突；而破产管理人由于从事破产重整管理事务所发生的破产费用，必然减少债务人财产，损害其他相关者的利益。以企业破产重整中债权让渡的利益冲突为例，通常表现为大额债权人让渡债权的比例大于小额债权人。如沧州化学工业股份有限公司的破产重整计划中规定：普通债权人中50万元以上（不含50万元）大额债权保证获得11.33％的清偿，如出资人权益调整按重整计划预计变现，大额普通债权中50万元以内（含50万元）的部分按30％清偿，超过50万元的部分按14.28％清偿；50万元以下（含50万元）小额普通债权按30％的确定比例清偿，该小额普通债权的清偿比例不受出资人权益调整后资产变化的影响。在企业破产退出的破产清算中，债务人财产将全部用于清偿债务，而由于破产清算企业通常处于资不抵债状态，所以在破产清算中将债权分为担保债权、抵销债权、取回债权以及按照顺序抵偿的员工薪酬及社会保险、国家税款、其他债权等类别。此外，破产管理人在从事破产管理事务中发生的破产费用、为全体债权人的共同利益发生的共益债务等需要全额、随时清偿。由此，破产管理人与债权人之间、各类债权人之间便产生了明显甚至严重的财务利益冲突。例如，破产费用的多寡与债权人债权受偿额及受偿比例呈现出此消彼长的冲突。可见，企业破产退出界定中的财务利益冲突，至少表现为冲突各方在财务利益冲突中的动态博弈、交叉冲突、破产管理人监督与参与下的利益冲突等特征；企业破产退出过程的财务利益冲突，至少表现为冲突各方的零和博弈、债权人内部的分层冲突、管理人与债权人的消长冲突等特征。

三、企业破产退出界定中的财务利益冲突及其协调

（一）企业破产退出界定中的财务利益冲突

企业破产退出的界定，是指对达到破产界限的企业是选择破产和解、破产重整还是破产清算的判定。破产和解、破产重整是旨在挽救债务人企业的破产制度，处于破产和解与破产重整状态的企业仍然属于持续经营，而被宣告破产清算的企业则进入了终止经营状态。破产清算的宗旨在于公平清理破产人的财产、处理企业的“后事”，企业是否破产退出是各个利益相关者就其财务利益冲突作出的最后选择。其中，破产和解由债务人企业向人民法院申请，其提交的和解协议草案获得债权人会议通过、人民法院裁定后解除破产程序，如期完成和解协议后转入正常经营状态；破产重整由债务人、债权人或符合条件的投资人向人民法院提出申请，破产重整计划获得债权人会议通过、人民法院裁定后终止破产重整程序，进入破产重整计划执行期间，如期完成破产重整计划后转入正常经营状态。如果债务人企业和解或重整失败，将转入破产清算程序。在此过程中，破产和解草案债权减免规则、破产重整计划中关于债权减免事项、投资人股权让渡事项、战略投资人的投资事项、企业员工待遇以及大额债权与小额债权的让渡、担保债权与非担保债权的界定、担保财产与非担保财产的界定、抵销债权与取回债权的界定、破产费用与共益债务的预算等规定，均涉及各方之间复杂的财务利益关系及其冲突。破产退出界定中，其相关者除了债务人企业原有的投资人、管理层、员工、债权人、国家税务机关等关系人外，还增加了破产管理人、战略投资者等关系人，并由于法院的介入而使得其冲突环境、影响因素更加复杂化。由于破产和解较破产重整程序简单、涉及的关系人（债务人、债权人、破产管理人）比较简单，因此本文主要探讨破产重整与破产清算界定中的财务利益冲突问题，其冲突的焦点在于：债务人企业的重整价值与清算价值的关系，如果重整价值大于清算价值，应该转入破产重整程序。重整价值是指普通债权人通过重整能够获得的债权受偿比例，包括普通债权受偿额与普通债权额两个方面，前者指普通债权人通过重整获得的受偿额，后者指债权总额扣除担保债权、共益债权、取回债权等别除权后的无担保债权。根据破产法规定，债权可以分为担保债权与无担保债权两类，后者包括取回债权、抵销债权、共益债权、破产债权等。担保债权指债务人为了保证债务的履行而提供担保的债权，根据我国《担保法》规定，包括财产抵押担保、财产留置担保、财产质押担保、定金担保以及保证担保；取回债权指债务人占有的、该财产权利人依法取回的权利；抵销债权指债权人与债务人互负债务时，债权就其等额部分与该债务抵销的债权；共益债权指债权人对破产企业为了全体债权人的共同利益而享有的债权；破产债权指除了上述债权之外的债权，包括职工债权、税收债权、普通债权。其中取回债权、抵销债权只是就相关财产的对消，一般不会产生差额；共益债权是必须依法全额优先受偿的债权；而担保债权就担保财产不足以清偿部分将并入普通债权，破产债权将依据职工债权、税收债权、普通债权的顺序受偿，不足清偿部分将按比例受偿。清算价值是指普通债权人通过清算能够获得的债权受偿比例，涉及清算财产清理、估价、变现以及破产费用、共益债务等各类债权的确认等方面的预判。无论重整价值还是清算价值，都是预先评估、判断的价值。在重整与否的界定中，债务人企业及原投资人、管理层通常希望得到债权人最大的谅解与让步，保持企业的持续经营而获得重生的机会；员工希望企业持续经营并获得良好的个人工作报酬；债权人则希望债务人企业无论重整还是清算，其债权受偿额达到最大化并具有更好的未来前景，重整意味着债权让渡及受偿的延后，清算意味着债权近期受偿及受偿额的减少并丧失与债务人企业的联系；国家税务机关则希望税收的依法收取及获得未来最大的税收收益；战略投资人希望通过债务人企业的重整而获得投资机会、取得更大投资收益；管理人希望依法监督或实施债务人重整获得最大的管理人报酬。不难看出，企业破产退出界定中财务利益冲突，产生于相关各方对债务人企业未来重整或清算所获得净现金流量的估计与判断，表现为各方对自身利益最大化的维护。

（二）企业破产退出界定中财务利益冲突的协调

在破产重整与破产清算的选择中，从股东的角度看，企业仍处于资不抵债的情形之下，法理上一切财产都归属于债权人，公司如果可以重整成功，就意味着股东投资的保全和增值，因此股东往往有较大的主动性去参加公司的重建；从债权人角度看，不同类型的债权人有着不同的利益，对于重整的态度也不同，但每个债务人都希望自己可以得到最大程度的受偿；企业的职工同公司的利益本来就是一致的，自然希望公司能够渡过难关实现复兴。虽然破产重整企业的各个关系人存在上述的利益冲突，但进一步看来，上述关系人的利益又是一致的：债权人可以通过重整成功来获得比破产清算条件下更为有利的债务清偿，股东可以通过重整实现其投资的保全和增值，企业职工更希望公司渡过难关，为其提供赖以生存的劳动收入与劳动环境。从这一角度看，各关系人的利益冲突具有利益与共、相互制约、相互促进、共同发展的特点，其利益冲突的协调机理。单箭头表示流程，双箭头表示协调（下同），其财务利益冲突协调中，“治病救人”是主基调，有复苏可能、能够选择破产重整的，不采取破产清算。在此应重点关注以下两方面问题：

1.强化信息沟通。

在破产重整与否的决策中，债务人具有信息优势，而破产管理人进驻债务人企业后，债务人向破产管理人的信息移交、传达显得尤为重要。根据我国破产法规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整；债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。人民法院经审查认为重整申请符合法律规定的，将裁定债务人重整，并予以公告，同时指定管理人。债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议，职工组、国家税收组、抵押担保债权人组、普通债权组、出资人组等对重整计划草案进行表决。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。人民法院经审查认为重整计划草案符合规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告，由债务人负责执行重整计划，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，由管理人监督重整计划的执行。自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间，这一期间内，管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务；经债务人申请、人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。此外，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使，但如果担保物有损坏或者价值明显减少的可能、足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权；债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保；债务人的出资人不得请求投资收益分配；除人民法院同意外，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。毫无疑问，破产重整期间实质上是判定债务人企业破产重整或破产清算的期间，涉及债务人、债权人、管理人、投资人、管理层、员工等诸多关系人之间的信息沟通，这些信息的真实、及时、有效沟通，决定了对债务人企业未来走向的判断与裁决。

2.健全控制制度。

除了破产法有关破产管理人职责、债权人会议及债权人委员会职责以及债务人企业职责等相关规定外，尚没有其他重整期间法律法规的制度规定。对此，管理人作为债务人重整期间的组织人、管理人、协调人，接手申请破产重整企业后，应根据企业的具体情况，在债务人企业及债权人的配合下，制定重整期间的债务人企业组织管理制度与财务制度、债务人企业管理层的管理制度与信息披露制度、投资人的投资管理制度、债权人的债权申报制度、债权人会议工作制度、重整计划草案制作制度与表决制度、管理人内部管理制度等相关制度，以优化信息传递、防止营私舞弊、提高工作效率、协调各方利益，保证破产重整与否的判断和裁决具有更高的可靠性、可行性。

四、企业破产退出过程中的财务利益冲突及其协调

（一）企业破产退出过程中的财务利益冲突

企业破产退出过程是指企业被宣告破产清算至破产清算终结的清算过程，主要包括宣告破产、法院指定管理人、接管破产企业、申报债权、清理财产、估价变现财产、分配清算财产、终结破产程序等内容和步骤。这一过程短则几个月，长可达数年之久，清算期在五年以上的企业并不鲜见。由于破产清算的企业已经资不抵债，债权人的债权不可能全部受偿，所以破产法规定了担保债权、抵销债权、取回债权、普通债权等不同性质债权的分类，以及担保财产、抵销财产、取回财产、破产财产等不同性质财产的分类，规定了各类债权的确认标准和不同性质债权的受偿依据及顺序。尽管这一过程主要涉及被宣告破产的企业（此时被称为破产人）、债权人、管理人、拍卖公司等关系人，涉及的利益相关者较正常企业少，但由于必然发生管理人履行破产清算职责的破产费用以及为了债权人共同利益产生的共益债务，破产费用及共益债务需要优先于所有债权人支付和受偿，其金额与破产债权人的债权受偿比例呈现此消彼长的关系，所以其财务利益格局具有更大的复杂性，加剧了破产清算企业既有财产的分配矛盾，使得各利益相关者之间的财务利益冲突更加激烈，为相关舞弊提供了更强劲的动力，舞弊风险更加突出，危害也更加严重。这一过程中财务利益冲突产生于破产人的资不抵债，表现为不同性质债权人的债权受偿依据、受偿顺序及破产人财产有限性的矛盾。其中：担保债权依据担保财产受偿，担保财产抵偿担保债权剩余部分计入破产财产，不足受偿的担保债权计入普通债权；抵销债权依据抵销财产受偿；取回债权依据取回财产受偿；普通债权依据破产财产按照职工债权、税收债权、其他债权的顺序按比例受偿；破产费用与共益债务则需要全额、随时受偿。

（二）企业破产退出过程中财务利益冲突的协调

在正常经营企业中，各个利益相关者是一个利益共同体，企业的健康发展有利于各方财务利益诉求的实现。但在企业破产退出中，破产清算将固化既有的经济资源，各利益相关者的财务利益冲突将凸显出来，企业所有财产最终将归债权人分配，受偿比例最大化是所有债权人的共同目标，其中，抵销债权与抵销财产是债务人与债权人在宣告破产前互相负有的金额对等部分的债权债务，取回财产是破产人被宣告破产时持有的借入、暂存的他人财产的权利人应取回的财产，该权利人取回财产后该取回债权自动灭失，因此抵销债权、取回债权不存在与其他债权人的利益冲突。而其他债权中，债权性质的差异决定了财产分配的依据、方式、时间及金额，决定了不同类型债权人的债权受偿比例及其损失，也决定了其利益冲突的来源、方式及性质。破产人的破产财产首先应全额、随时支付破产费用和共益债务，破产财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用；破产财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿；破产财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。因此破产管理人管理破产清算活动发生的破产费用、共益债务之间的协调，主要是破产管理人与共益债务相关债权人之间的协调，具有“内部性”的特点，而破产费用、共益债权与担保债权、普通债权之间的协调则更加复杂，涉及管理人与债权人之间、各类债权人之间以及管理人内部各个机构和部门之间等方面的协调。在此，应重点关注以下方面：

1.健全信息沟通网络。

我国企业破产法虽然初步建立了管理人与人民法院、债权人、破产人等关系人的信息沟通制度，但没有界定具体沟通内容、沟通方式、沟通时间，缺乏完整有效的管理人内部各个职能部门及相关人之间的信息沟通制度，给相关利益冲突的协调带来了较大障碍。对此，应健全各方面的信息沟通制度，细化沟通内容、沟通时间、沟通方式、沟通责任人等相关规定，尤其是管理人内部沟通的有效性，对防止信息孤岛、减少利益冲突中的误解、提高协调的有效性具有重要的意义。

2.建立清算治理结构。

我国企业破产法规定，在破产清算期间，债权人会议可以设立债权人委员会，监督债务人财产的管理和处分以及破产财产分配等事项，规定了人民法院、破产人、管理人、债权人等相关各方的职责及其基本关系，即设立了一定的治理结构，但缺乏管理人内部的治理结构设计。

3.优化内部控制制度。