债权人范文10篇

债权人范文篇1

随着社会主义市场经济的不断完善和发展，代位权必将越来越广泛地被债权人所主张。但是，由于《合同法》对代位权的立法规定过于概括，而且目前尚缺乏程序上的配套规定，容易引起人们在理解上的差异，导致在法律适用上的困难，需要对债权人代位权制度的性质及适用范围进行更进一步的分析。

本文拟在简要阐述债权人代位权的概念和特点的基础上，对债权人代位权的性质及在我国的适用进行初步的探讨。

一、债权人代位权的概念和特点

（一）债权人代位权的来源

债权人的代位权起始于罗马法中的代位请求权。在罗马法中的代位请求权制度，其含义是指债权人对于债务人不行使自己的权利而影响债权人权利实现时，债权人得以自己的名义代替债务人行使权利的权利。现代意义上的债权人的代位权制度，最先出现于1804年《法国民法典》。《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”此后，《西班牙民法典》第111条，《意大利民法典》第1234条、《日本民法典》第423条以及我国台湾民法典第242条亦有类似规定.[1]

（二）我国民法上的债权人代位权制度

我国债权人代位权的雏形，最早见于1992年最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国民事诉讼法〉若干问题的规定》的第300条：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一规定，在一定程度上简化了司法程序，有利于实现债的保全，具有积极的意义。但在实际应用中，由于这一规定仅适用于诉讼终结并已进入强制执行的情形，因而不具备普遍的意义。为此，《合同法》第73条作了更综合普遍的规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这一规定，标志着我国民法上的债权人代位权制度的确立。

（三）债权人代位权的概念及特点

根据《合同法》第73条的规定，债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[2]

对于债权人代位权的特点，目前有许多种论述，大体类似。综合起来，主要有四个特点：

第一，代位权是债权人为达到债的保全的目的而行使的一种权利。代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利，其突破债权的相对性，体现了债的对外效力，即债权人的债权效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。

第二，代位权的行使必须通过诉讼程序来行使。只有通过强制执行程序，债权人的债权才能得到满足。

第三，债权人行使代位权应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权。

第四，作为代替债务人行使权利的权利，代位权是受到限制的权力。行使代位权的范围应以保全债权的必要为限。并且，行使代位权的过程中，债权人不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

（四）债权人代位权辨析

①债权人代位权不同于撤销权。债权人代位权与撤销权设立的目的都是为了保护债权人的债权不受债务人不当行为的损害，都属于债的保全措施。但撤销权是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得由法院予以撤销的权利，[3]针对的是债务人不当处分财产的积极行为。而代位权则针对的是债务人不行使权利的消极行为。

②债权人代位权不同于权。债权人代位权行使是以自己的名义进行的。而通常理解上的，权是指，人为了他人的利益，以他人的名义行使的权利。因此，代位权与权的主体不同。

③债权人代位权不同于债权让与。两者都是通过变更某一债务人的清偿对象，来实现债权债务的清理。但是，债权人行使代位权无须债务人同意即可通过人民法院直接向次债务人行使，而债权让与则必须由让与人与受让人达成协议。

二、债权人代位权的性质

（一）目前理论界对债权人代位权性质的认识

代位权作为一种债的救济体制，由于它在法理上的定位及其在法律上的适用都有相当大的特殊之处，因此要完全理解代位权的性质还是比较困难的。目前对于代位权属于何种性质，国内也有多种不同的观点：

第一种观点认为代位权为请求权。其理由是：债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，因此是代位请求权。[4]

第二种观点认为代位权属于程序上的权利。代位权是一种形成之诉。债权人向人民法院提出申请要求改变现有的与债务人的权利义务关系，申请债务人的债务人参加诉讼，代债务人偿还债务，从而使债权人与第三人形成一种新的权利义务关系，使债权得到全部或部分受偿。[5]

第三种观点认为代位权属形成权，其理由是：债权人行使债权时不需要征求债务人的同意，并能使债务人与第三人的权利发生变更或消灭。代位权看似债权人向第三人请求，但该权利是保全债权人的权利。并非直接实现债权人的权利，在清偿期届止前也可以行使。[6]

第四种观点认为代位权属于实体权。其理由是：民事实体权利是指依法保护的财产权和人身权，只有法律允许转让的民事实体权利当事人才有权处分。由于债权人行使代位权的目的是依法保护自己的财产权，同时向法院提出请求，并经法院允许才能行使，所以代位权属于一种特殊的实体法上的权利。[7]

第五种观点认为债权人的代位权属于保全权。其理由是：保全权，也称保全撤销权，是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为，得请求法院予以撤销的权利。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担”。而代位权的行使，正是具备了债务人放弃其到期债权、对债权人造成损害的这两个主要特征，同时又是通过法院撤销债务人的行为以达到保全债权的目的，因此债权人的代位权在性质上属于保全权。

（二）代位权从性质上讲应为请求权

笔者认为，代位权从性质上讲应是请求权。理由是：

首先，债券是一种请求权，其义务主体是确定的。[8]而债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，仍属于债权的范畴，所不同的仅仅是代为行使的权利，因此代位权在性质上属于请求权。

其次，从概念上看，请求权是指根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。在民商法理论中，与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。其中，支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利，权利人实现其利益不需要他人配合的积极行为。[9]笔者的理解是，物权人在其物权受到侵害后，向侵害人提出请求，当侵害人拒绝时，受害人既不能支配侵害人的财物，也不能强制其人身，而只能依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人采取特定行为（如债务人对次债务人债权的转让），以消除给物权人造成的不便与损害。而根据《合同法》及《合同法解释〈一〉》（以下简称《解释》）的规定，代位权是债权人直接取代债务人要求次债务人向自己履行财产义务的权利，属于请求权的法律关系。其权利的实现，是建立在债务人不按时按约履行义务的基础上，此时债权人在其债权受到侵害后，向法院依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力，来代行债务人相对第三方（次债务人）的债权的行为，其目的是为了保全债权。因此，代位权在本质上是基于请求权和履行这样的双方行为形成的法律效力，所以其主要的性质应是请求权。

三、债权人代位权在我国的适用

（一）债权人代位权的适用意义

1债权人代位权制度能够更好的保护债权人的利益。当债权债务关系成立后，债务人的全部财产成为维护债权人利益的唯一保障，而债务人对次债务人所享有的权利，是这些财产的重要组成部分。债务人财产的任何变化对于债权人而言，就是不能得到全额受偿的危险几率加大，从而有可能危及债权人的正当利益。而债权人代位权制度能够较好地避免由于债务人怠于行使权利而给债权人造成损失。当债务人怠于行使时，债权人可依照一定程序来维护自己的权益，债务人承担责任的财产也不会减少。进而实现了债的保全，从而更好地保护债权人的利益。

2债权人代位权制度符合诉讼经济原则。债权人代位权制度能够节省交易成本，体现在两个方面：一方面，在解决如“三角债”“四角债”的关系中，处理它们的债权与债务的纠纷，诉讼请求等，这一过程是漫长、复杂的。如果没有债权人代位权制度，那么社会、债权人、法院都将耗费更多的精力，时间和成本来处理。而债权人代位权制度能够很好地解决这一问题，对社会、债权人、法院而言都是经济的，即能节省交易成本，又能使得诉讼经济化，同时也大大提高了债权人行使代位权的积极性。另一方面，如果采用“入库规则”即债权人不能直接受领代位权诉讼的财产,代位权诉讼取得的财产只能先归于债务人,债权人再以债务人为被告提起诉讼,那么必将浪费司法资源,更不符合诉讼经济原则,同时也打击了债权人行使代位权的积极性。“因此，债权人“跳过”债务人而直接向次债务人主张债权并经过相应的法律程序行使代位权，既可以维护债权人的合法权益，又可以在更广的范围避免了债务人通过消极主张债权来逃债的企图，进而实现节约司法资源，诉讼经济的目标。”[10]

3、债权人代位权制度符合公平原则。当两个或两个以上的债权人同时对同一个次债务人提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。当次债务人的财产不足时,法院可依据各债权人债权数额的大小，按照比例进行分配，但是每一个债权人行使代位权的范围，不得超过债务人对其所负的债务额,同时还包括行使代位权时所付的必要费用。对超出部分人民法院不予支持。[11]“也就是说，当次债权额高于债权额时，债权人的代位请求权应以债权额为限，而当次债权额低于债权额时，债权人的代位请求权应以债权数额为限，债权人可以同时对数个次债权提起代位权诉讼。”笔者认为这对债权人、债务人、次债务人来说都是公平的，所以债权人代位权制度的设计是符合公平原则的。

（二）债权人代位权的适用条件

在保护债权人的权益时，也要保护债务人，次债务人的合法行为。代位权制度虽然主要用来约束债务人不法行为。但也要防止债权人动辄行使代位权，从而导致债务人和次债务人的利益因为债权债务关系而受到侵害。从这一目的出发，笔者认为，应该从以下6个方面严格限定债权人行使代位权的条件：

1债权人与债务人之间须存在合法有效的债权债务关系。“债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系，则代行者即失去了代行的基础。”[12]因此，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在合法有效的债权债务关系。

2债权人代位权制度属于涉及第三人的权利。债务人对第三人须享有权利。而且两者存在，必须是合法有效的债权债务关系。这时的第三人才能成为次债务人。如果债务人对他人无权利存在，或者权利已经行使完毕，债权人就不能代位行使权利，如果债务人享有的权利与第三人无关，也不得对该第三人行使代位权。

3、可代位行使的权利必须是合法有效的债权。我国《合同法》规定，可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权。因此，“可以代位行使的权利必须是债务人现有的债权，而非专属于债务人本身的权利”[13]或非现实存在的权利。这些权利是不能被代位行使的。如对结婚生子的否认权、抚养请求权等专属于债务人本身的权利，是不能成为债权人代位权的标的，不得由债权人代位行使。尽管这些权利的行使可以间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而这类权利的行使与权利人本人的意愿是有紧密联系的，所以他人不得代位行使

另外，可代位行使的权利必须是合法有效的权利，对基于非法原因而成立的权利，如赌债等，不应当代位行使

4、债务人怠于行使其权利。债权人代位权的行使的必要条件是债务人怠于行使其权利。那么，债务人怠于行使其权利如何认定？有人认为，其表现是：期限到来时根本不主张权利或延迟行使权利。如果债务人已经向第三人提出了请求，或者已经向法院提起诉讼，则不能认为债务人怠于行使权利。[14]这一界定，比较好地表述了债务人怠于行使其权利的表现，但仍不够完善。笔者认为，认定债务人怠于行使其权利，应当同时具有三个要件：应行使、能行使、不行使。其中应行使，是指债务人若不行使，则其对次债务人的权利可能会消灭或丧失。所谓能行使，是指客观上债务人有能力行使权利。当然，“债务人受破产宣告，此时其权利应由破产管理人行使，债务人此时是不能行使其相对第三人的债权。”[15]所谓不行使，是指债务人客观上消极地不行使权利。当同时符合这三个条件时，可以认定债务人怠于行使其权利。此外，[16]“如果债务人已经行使了权利，即使不尽如意，债权人也不能行使代位权”

5、须债务人履行债务迟延。当债务人没有迟延履行债务时，债权人不得行使代位权。对于是否以履行迟延作为代位权成就的必要条件，我国《合同法》没有明文规定。现行《合同法》第73条仅规定了“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务的债权。”笔者认为，如何在法律上界定对于债权人代位权，其最直接的依据就是债务人迟延履行。而以履行迟延作为代位权的构成要件，有利于协调债权人和债务人的利益关系。不然的话，在债务人迟延履行之前，就允许债权人行使代位权，则没有人敢于负债。[17]“因此，法律应当保证在债务关系双方约定的履行期完成之前，债务人拥有活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动，而履行期届至，经催告债务人仍不为履行，又怠于行使其权利，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权有不能实现的危险，此时始应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。”

6、债权人有保全债权的必要。笔者认为，当债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，债务人始能行使代位行使权以实现债权的保全。若在债务人确有资力偿债情况下，允许债权人行使代位权，有违《合同法》的第73条的本意。比如，”当债务人资力雄厚，即使逾期不履行债务，并且怠于行使权利致使其财产总额减少，但其财产仍足以充分清偿其债务，并未危及债权人债权实现，则不得行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行。”[18]

（三）对债权人代位权的适用中的几个问题探讨

1、被代位债权未到期是否可以行使代位权的问题。笔者认为，要在充分保障债权人利益的前提下，也要充分考虑次债务人的利益保障，灵活适用代位权规定。既然代位权的行使须债务人履行债务迟延，那么债权人对对次债务人的债权也应以到期债权为对象，这有利于保障次债务人的合法权益。因此，债权人应当在债权人对债务人的债权(代位债权)以及债务人对次债务人的债权(被代位债权)均已到期的情况下方可行使代位权。

债权人范文篇2

关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用

与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。

债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。

我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。

债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。

一、代位权的概念和特点

代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：

第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。

第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。

第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

二、代位权的性质

（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。

代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。

债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。

（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。

债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。

依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。

但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。

（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。

代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。

三、代位权的构成要件

《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：

（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。

由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]

这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。

同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。

（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。

《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。

债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。

债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。

考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。

2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。

怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。

3、到期债权应具有金钱给付内容

从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。

（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。

代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。

（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。

从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。

如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。

四、代位权的效力

债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。

（一）对于债权人的效力

代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。

行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。

（二）对于债务人的效力

债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。

首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分起诉债务人；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。

再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。

（三）对于次债务人的效力

债权人范文篇3

关键词债权人代位权制度保全债权实务

债权人代位权制度是我国《合同法》规定的一项崭新的法律制度。它的确立使我国民法债的担保体系在理论上进一步完善，司法实践部门尤其是企业界期盼着该制度能够在解决“三角债”以及优化交易环境方面发挥应有的作用。众所周知，一项法律制度的目标能否实现相当程度上依赖立法的科学和司法的准确。有鉴于此，笔者试从该制度的基本原理以及实务中出现的问题做如下探讨。

一债权人代位权制度的基本内容

《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”可见，代位权的成立需具备以下要件：

1、债务人需对第三人享有权利。该权利仅指第三人的到期债权，并不包括其他实体权利及诉权。另外，该债权不包括专属于债务人自身的债权，如：损害赔偿请求权等。

2、债务人怠于行使到期债权。它是指债务人应行使且能行使而不行使其权力。至于债务人主观上有无故意或过失，在所不问。倘若债务人已经行使其权力，而行使权力的方式不当或结果并非最佳，也不属于怠于行使。

3、对债权人造成损害，债权人有保全债权的必要。它是指债务人因怠于行使对第三人的权利，而自己又无资力清偿债务，并因此造成债权人债权有不能实现的危险。即构成债权人有保全的必要。

4、债务人已陷于履行迟延。此义虽然在《合同法》第73条未明示，却为该条固有之意。因为，在债务人未履行迟延时，不能最终确定债务人是否履行。笔者认为，债务人迟延履行仅仅是代位权行使的一般条件，而不是必要条件。事实上，即使将此作为构成要件的学者也认为，在特殊情况下即使债务人未履行迟延也可以行使代位权。?

就代位权的行使而言，该制度还包括以下内容：

1、代位权行使的主体是债权人。只要债权人代位权条件成就，债权人就可以行使代位权。但如果一个债权人已就某项债权行使了代位权，其他债权人就不得就该项权利在行使代位权。

2、债权人需以自己的名义行使代位权，而不是以债务人的名义来行使。因此，与民法上的不同。

3、债权人必须通过向法院请求来行使代位权。即通过诉讼程序，甚至不包括国际仲裁和国内仲裁程序。

4、代位权行使的范围以债权人的债权为限，但专属于债务人自身的除外。由于债权人行使代位权的目的是保全全部债权人的债权，故其行使的范围不限于行使代位权的债权人的债权，还包括其他债权人的到期债权。理论上对此尚有不同看法。

5、债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。债权人之所以行使代位权是因为债务人怠于行使债权，进而损害了债权人的利益，只有让债务人承担必要的费用才能体现公平原则。

上述内容构成了我国合同法乃至民法债权法上完整的债权人代位权制度。

二债权人代位权制度的理论问题

（一）债权人代位权突破了债权相对性原则

依债权相对性原则，债权人不能向债务人的债务人行使请求权，不能限制债务人的处分权。债务人更不能起诉与自己无债权债务关系的第三人。然而，绝对的债权相对性原则不利于充分保护债权人的利益。债务人以积极或消极的方式随意处分自己的权利，进而损害债权人的利益。因而在法律制度上给诚实信用原则的确立及保障交易安全留下隐患。为此，法律突破了债权相对性原则，确立了债的保全制度，即债权人的代位权制度和债权人的撤消权制度。当债务人有危及债权的消极行为时，债权人可以据此代债务人之位通过法院行使债务人的权利。

(二）债权人代位权制度的目的

罗马法的“推产”制度可以找到债权人代位权制度的实质内容。罗马法“推产”的实现，就是债权人请求权实现的一种方式；代位请求权是债权人一方的要求在法律保护下予以实现，因而是单方的、强制的；因此，它是近代和现代保全制度的部分实质内容。?由此看出，债的保全是债权人代位权制度的根本目的。

在民法理论中，民事责任制度一直是保证债权实现的最重要的手段。然而，民事责任制度尚不能独立完成担保债权的重任。民事责任的承担需有债务人偿债资力为基础。如果债务人以积极甚至以消极的方式处分自己的财产，从而减弱或丧失其偿债能力。若法律对此无能为力，民事责任制度的功能将严重受损。可见，债权人代位权制度作为债的保全制度是民事责任制度的继续和补充。它与债的担保制度（狭义）、民事责任制度共同构成完整的债权保障体系。显然，通过保全债权进而维护交易安全是债权人代位权制度的基本价值取向。

(三）债权人代位权的性质

1、债权人代位权是债权的从权利。债权人代位权不能独立产生，也不能独立存在只能依附于代位权人与债务人之间的债权债务关系，随着债权的产生、转移、消灭而产生、转移和消灭。

2、债权人代位权是以行使他人权利为内容的法定请求权。即以自己的名义代债务人之位通过法院向债务人的债务人主张权利。

首先，债权人代位权不是权。民法上的权是指以被人的名义实施法律行为，而后果归于被人的法律制度。而债权人代位权则以自己的名义主张权利。在古罗马法中，曾有债权人为自己的利益以债务人的名义行使权利。但该制度的实质是，而非代位权。

其次，债权人代位权也非直接请求权。债权人行使代位权的结果是债务人的债务人向债务人清偿，而不是直接向债权人履行。而且，债权人必须且只能通过法院来行使代位权，而不能直接向债务人的债务人请求清偿。从这个意义上说，债权人代位权不是纯粹意义上的形成权。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定，在执行程序中，第三人直接向债权人（申请执行人）履行债务。从严格意义上说，该条款不符债权人代位权要旨。

(四)“入库规则”的可行性

依照传统的债权人代位权理论，行使代位权取得的财产应先归入债务人的责任财产，而后依照债的清偿规则向债权人清偿债务。学者们称其为“入库规则”。其理论依据是：代位权本身不等同于代位权的客体，代位权客体是代位权行使的对象。债权人享有的是代位权而不享有代位权的客体，代位权行使的结果归属于债务人。即债权人代位权的目的是保全债权而非直接受偿。可见，“入库规则”体现的是债权人代位权的强制执行准备功能。

诚然，“入库规则”在逻辑上是严密的，但在实践中却有明显缺陷。即该规则对债权人行使代位权的激励不足，对债权人行使代位权的努力结果，其他债权人可无条件分享，在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。正因如此，对1997年5月全国人大常委会法工委印发的〈〈合同法（征求意见稿）〉〉，有人建议修改为：“扣除债权人的债权份额后再归债务人”。?即使在〈〈合同法〉〉颁布后，仍有专家持上述观点。

笔者认为，“入库规则”是可行的。事实上，反对“入库规则”适用的主要理由不在于行使代位权债权人不享有优先受偿权，而是担心债务人对债权任意处分，以及对债权平等受偿的绝对化理解。因此，要保证“入库规则”有效运作，首先，自债权人行使代位权起，债务人对该债权的处分权便受到严格限制，不得行使任何不利债权的行为。其次，债权人地位平等不等于平均受偿，也不等于无条件的按比例清偿。在适用“入库规则“时，应当考虑债权人行使债权的先后、债权人责任财产的合理变化、适用按比例清偿的法定条件，以及是否为行使代位权的债权人等等。总的说来，应坚持这样一个原则：法律不强行规定行使代位权的债权人有法定优先受偿权，但不排除经过债务人同意而获得的优先受偿；债务人未经行使代位权的债权人同意不得将因代位权行使而取得的责任财产向其他债权人清偿。

（五）债权人代位权制度实体内容与程序规定并重原则

程序法与实体法是相互独立的两个法律部门，二者如此明确的分工及相互独立的地位，以致于人们对彼此的联系缺少应有的关注。殊不知，程序与实体从一开始就密不可分，尤其是程序。在古罗马法中，首先发达的是“诉权”（actio）,诉权的逐渐增加意味着实体法被创制。故有“程序是实体之母”之说。-事实上，任何实体权利的设定都离不开程序的内容，除了一般意义的程序法以外，在实体法中仍包含程序的内容。司法实践也表明，仅靠抽象的程序法而缺乏实体法中程序性规定会引起法律适用的混乱。

就债权人代位权而言，代位权是债权人的实体权利，在该权利实现的每一个环节，程序性内容显得特别重要。主要表现在以下方面：1、债权人代位权实现必须通过法院诉讼来进行。这就需要规定债权人、债务人以及债务人的债务人在诉讼中的地位。2、债权人行使代位权需具备法定的成立要件。这就要求债权人承担举证责任。3、在债权人行使代位权的过程中，债务人的权利受一定的限制，其中包括了程序法上的权利限制。4、按“入库规则”，代位权行使而取得的财产归属债务人，若要对该责任财产的处分加以限制，亦可在“入库”时设定特别程序。如：将该财产交与法院或由法院在债务人处查封或冻结。5、“债权人的所有债权”界定也需要相应的识别程序。6、行使代位权的债权人以及其他债权人对因代位权行使而取得的财产如何受偿的程序。这些程序上的安排都直接影响甚至决定债权人代位权制度目标的实现。

检讨〈〈合同法〉〉第73条规定，程序性内容过于概括，不能满足实际需要。尚需将民事诉讼法上的抽象规定具体化，或者直接规定民事诉讼法上欠缺的程序，以便司法实践的操作。

三债权人代位权制度的实务问题

鉴于〈〈合同法〉〉第73条规定尚不够具体明确，尤其是缺少相应的程序性规定，使得该制度在实际操作中出现偏差。笔者认为，以下实务问题殛待探讨。

（一）债权人对保全债权的必要性承担举证责任。

从〈〈合同法〉〉第73条的规定可看，行使代位权的“必要”没有具体标准，只是原则性地规定“怠于行使到期债权”并“对债权人造成损害”。从理论上说，该“必要”是指债权人的到期债权已经存在不能实现的危险，不采取保全措施可能会使该危险变成事实上的损害。在实践中，除了债务人履行迟延还同时具备以下情形之一的，可视为有行使代位权的必要：1、债务人的数个债权人其到期债权均未获清偿；2、债权人与债务人之间的债权债务关系已进入诉讼或仲裁程序，且通过诉讼保全未能保全到足以清偿债务的资产；3、债务人未能履行生效的判决书、调解书或裁决书；4、债务人向该债权人或全体债权人明确表示无力清偿部分或全部债权；5、有其他证据证明债务人已处于资不抵债的情形。

有数个债权人的到期债权未获清偿虽然有信用和偿债资力两方面的原因，但足以表明债权人的债权已处于危险状态。虽然债权人代位权制度是为保全债务人资产，而不是为确保债务人主观信用而设。但由于债权人代位权的行使不是直接从债务人的债务人处获得清偿，仅仅是对自己的债权加以保全，因而对“对债权人造成损害”从宽理解更符合债权人代位权制度的立法精神。

（二）债务人的诉讼地位

〈〈合同法〉〉第73条仅规定债权人必须且只能通过法院起诉来行使代位权，而无规定相应的当事人诉讼地位。按本条精神，债权人为原告，债务人的债务人为被告，当无异议。而对债务人的诉讼地位，有的认为作第三人，有的认为作证人，还有人认为作共同被告。笼统的规定使实践部门无所适从。

笔者认为，首先，根据债权人代位权的性质，将债务人列为共同被告是不妥的。因为，债权人行使代位权的内容是债务人的债权，债务人不能成为自身债权的被告。其次，将债务人列为证人也不尽合理，毕竟债务人不是“局外人”，代位权行使的结果与债务人有法律上的利害关系。如果债权人败诉，债务人的债权将得不到法律上的保护；如果胜诉，则产生债务人债权实现的效果。因此，将债务人列为无独立请求权的第三人更符合立法精神。

另外，在债权人行使代位权的诉讼过程中，其他具备行使代位权条件的债权人若向法院申请加入诉讼，应当列为共同原告。但必须在法院作出判决之前。若债权人要求追加被代位的债务人的债务人为共同被告，由于其诉讼标的非为同一的，则法院应当告知其另案起诉。诉讼标的为同种类的，则可以以非必要的共同诉讼合并审理。

（三）债务人的处分权限制

由于法律规定债权人行使代位权而取得的财产归属于债务人，该财产仍处于债务人的支配范围，如果不加以限制，允许债务人滥施处分权，甚至拒绝受领，则债权人代位权将丧失保全的功能。因此，世界上许多国家都对债务人的处分权作了限制性规定。如：日本判例上，债务人在接到债权人行使代位权的通知后，便不能再从事处分以防碍债权人之代位权行使，而且，债务人也不能再以另一诉讼请求偿还其债权；但是它却可以请求债权人返还超过债权的部分。?

《合同法》第73条对此未明文规定，但对债务人处分权的限制应当是本条固有之意。应包括以下内容：1、债务人不得拒绝受领因代位权行使而取得的财产。否则，债权人有权受领而获清偿。2、债务人不得为防碍债权人行使代位权的处分。如：抛弃、免除、让与或其他足以使代位权目的落空的行为。

（四）债权人行使代位权的债权人债权范围

〈〈合同法〉〉第73条规定，“代位权的行使范围以债权人的债权为限”。那么，条文中的“债权人”是否仅指行使代位权的债权人？或是所有在客观上有行使代位权必要的债权人？还是指代位权行使时拥有到期债权的债权人？或是全体债权人？若指全体债权人，其债权如何确定？试作如下分析：

首先，本条规定的“债权人”是指全体债权人。有人认为，〈〈合同法〉〉第73条第一款所述的债权人是指行使代位权的债权人，第二款中的债权人并未特别指明为全体债权人。因此，两处债权人的外延是相同的，均指行使代位权的债权人。另外，该理解有助于激励和保护行使代位权的债权人的积极性。这种理解与其说语法上分析的结果，倒不如说是出于保护行使代位权的债权人的考虑。因为，第一款中的债权人是指可能遭受损害并有权行使代位权的所有债权人。

其次，债权人的债权是否以“到期”为必要。〈〈合同法〉〉第73条规定，债务人对第三人行使的债权应当是到期债权，而对债权人的债权并未明确规定为到期债权。一般说来，债务人是否履行债务需待债务到期方能判断，在此之前不能判断债权人利益是否受到伤害。因此，全体债权人的到期债权是债权人行使代位权的范围。但是，债务人对债权人债权的损害也可能发生在债权到期之前。如果债权人的债权在到期之前已有充分证据证明该债权将无法履行也不能行使代位权，或不能将其债权纳入代位权的行使范围，人们怀疑该制度的合理性。故而有学者认为，通过司法解释来规定债权人提前行使代位权的情形。-显然，认定“到期”有利于操作，但过于简单化，而是否造成债权人债权的损害确是问题的本质。对债权人行使代位权是否“必要”的举证内容同样适用债权人未到期的债权。

再次，债权人在行使代位权时如何确定诉讼标的。

债权人确定代位权诉讼标的要遵循以下原则：1、“全体债权人的债权”是代位权诉讼标的最大范围，是法律规定的上限，而行使代位权的债权人有权根据债务人的债务人的具体情况作出选择。2、代位权的诉讼标的一般不超过债权人的全部到期债权，在有充分证据证明的情况下，可以包括有保全必要的未到期债权。3、就债务人的债务人而言，代位权的诉讼标的不得超过被代位的债务人的到期债权。

另外，由于债权人行使代位权时，可行使的债权范围往往是不确定的，因此，确定诉讼标的要有一个确定的时间界限。笔者认为，一般应依债权人起诉时为准。但在法院作出判决之前出现新的到期债权，行使代位权的债权人有权要求增加诉讼标的。但不得违反上述原则。

总之，债权人代位权制度应充分体现该制度的保全价值，同时兼顾债务人的处分权。因此，行使代位权条件应从严掌握，代位权行使的范围则应适当扩大。因为，无论是对债务人还是对债务人的债务人，代位权的行使都不构成实体性的损害。

（五）债权人如何获得清偿

众所周知，在债权人行使代位权之前，债务人有按照合同约定或法律规定清偿债务的充分自主权，甚至在代位权行使的过程中也不例外。但对债权人行使代位权而取得的新的责任财产，债权人如何获得清偿，应考虑以下几个方面：

首先，代位权行使不仅是保全行使代位权的债权人的债权，也是保全全体债权人的债权利益。因此，因代位权行使而取得的新的责任财产在一定程度上处于全体债权人的监管之下，对全体债权人负责。债务人除非能清偿全部到期债权，否则，不得用该财产向部分债权人履行。若要以此财产清偿债务，则应按比例清偿。

其次，债权人对代位权行使而取得的财产监管毕竟不同于破产财产的监管，债务人对该财产有相对的自主权，而且，该财产的取得是债权人行使代位权的结果，行使代位权的债权人对自身债权的保护又更为迫切与必要，其行使的条件又相当严格。因此，在债务人同意的情况下，行使代位权的债权人可以从债务人的债务人处直接获得清偿，或接受债务人的清偿。-若有若干债权人行使代位权，则按比例清偿。

另外，如果债权人行使代位权取得的财产与债务人迟延履行的债权属同种类，则可以主张适用抵销。若不足以抵销若干行使代位权的债权人的债务，则按比例清偿。不仅便利了诉讼，也降低了交易成本。

总之，对以新的责任财产清偿债务的程序安排，既要尊重债务人财产处分的自主权，又要对其加以一定的限制；既要体现债权人平等原则，又要充分考虑对行使代位权的债权人以鼓励，避免出现怠于行使代位权的债权人“坐享其成”的现象。从而实现当事人之间的利益平衡。

四几点建议

（一）立法体例的调整

债权人代位权制度作为债的保全制度理当规定在《民法典》的债法总则中，与债的担保制度处于同等地位。虽然在债的履行中，债务人用债权人行使代位权取得的财产来偿债，但就其本质而言，它不属债的履行范畴。由于代位权的行使体现了债的对外效力，是债的效力扩张，与债的效力有一定联系。因此，《合同法》将该制度规定在债的履行当中不尽合理。然而，在我国〈〈民法典〉〉尚未制定、〈〈民法通则〉〉又缺少相应规定的情况下，将该制度在〈〈合同法〉〉中先行规定不失为务实且明智之举，也充分体现了社会对该制度的迫切需要。但从长远的目光看，债权人代位权制度应随着〈〈民法典〉〉的制定而回到其本来的位置，进而提升该制度在债法中的地位。

（二）适当增加债权人行使代位权的权种

〈〈合同法〉〉第73条规定，代位权行使的内容为债务人的“到期债权”，但专属于债务人自身的除外。可见，〈〈合同法〉〉排除了未到期债权以及债务人的其他权利成为代位权标的的可能性。然而，代位权内容的狭窄导致债权人代位权制度功能的减弱。例如，债务人的债权已经法院判决、调解或仲裁机关裁决，但债务人的债务人未能履行生效法律文书。按〈〈合同法〉〉第73条精神，债权人因不能代位行使债务人的申请强制执行权而无法保全债权。因此，适当增加代位权的权种是增强该制度生命力的重要方面。

〈〈法国民法典〉〉第1166条规定：“但债务人得行使其债务人的一切权利和诉权，权利和诉权未属于债务人个人者，不在此限。”〈〈日本民法典〉〉第423条规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于其债务人的权利。”〈〈西班牙民法典〉〉、〈〈意大利民法典〉〉以及台湾地区的立法均规定了广泛的代位权。最高人民法院经济审判庭的专家认为，代位权内容主要是财产权利，但还包括诉讼上的权利。如代位起诉、申请强制执行权利，还包括为保全债务人权利的行为。如，中断诉讼时效、请求为权利登记等权利。?可见，适当增加债务人的代位权权种已成为当代立法的趋势。结合各国立法及我国的债法实践，在今后的立法中应增加以下代位权内容：1、物权及物上请求权。如所有物权返还请求权。2、形成权。如合同解除权、对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤消权和变更权。3、债权人代位权或撤消权。4、诉讼法上的权利或公法上的权利。-

（三）运用司法解释增强操作性

债权人代位权制度兼具实体法与程序法的特点，且内容远超合同履行本身。仅凭〈〈合同法〉〉的概括性规定，无法满足司法实践的需要，不足以实现该制度的立法目标。就其原因，有如下几个方面：首先，人们对《合同法》第73条规定的实体性内容尚有不同的理解。如，代位权的内容能否作扩大解释；债权人在行使代位权时应承担何种义务等。其次，程序性内容尚不充分。如前文提及的债务人的诉讼地位如何确定；如何判断代位权有无行使的必要；债权人债权的范围如何确定；代位权行使而取得的财产如何清偿等都是代位权制度不可或缺的内容。再次，一些实用主义的法律规定及实践中主观任意的法律理解，导致债权人代位权行使中的功利主义倾向。如，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题意见》第300条规定了债权人的直接请求权，它的直接受偿效果更让行使代位权的债权人效仿。相反，尽管该规定第297-299条充分体现了法律对债权人的平等保护，却因司法实践中“先下手为强”的功利主义行为破坏殆尽，且此观念远非近期可消除。因此，国家有权部门作出严格、具体的司法解释不失为推动债权人代位权制度目的实现的有效途径。

吴清旺：西南政法大学民商法博士生本文发表于《西南政法大学学报》1999年第4期

杨立新：《关于合同法中的债的保全问题》，《法学前沿》1999年第2辑，第24页

江平：〈〈罗马法基础〉〉，中国政法大学出版社1988年版，第211页

孙礼海主编：《〈中华人民共和国合同法〉立法资料选》，法律出版社1999年版，第84页

[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（中译本），中国政法大学出版社，第69页

[日]北川善太郎：《债权总论》，有斐阁1993年版，第183页

杨立新：《关于合同法中的债的保全问题》，《法学前沿》1999年第2辑，第24页

最高人民法院经济审判庭：《合同法解释与适用》新华出版社1999年版，第316页

债权人范文篇4

一、论文摘要

二、正文

（一）代位权制度的起源

（二）代位权的性质和特点

（三）代位权的构成要件

（四）代位权的行使途径

（五）代位权诉讼中存在的几个特殊问题

三、注释

四、参考文献

论文提纲

一、序

二、代位权制度的起源

三、代位权的性质和特点

（1）代位权为实体权利；

（2）代位权行使的前提；

（3）代位权为法定权利；

（4）代位权为管理权。

四、代位权的构成要件

（1）债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届满清偿期；

（2）债务人怠于行使到期债权；

（3）对债权人的债权造成了损害；

（4）专属债务人自身的债权除外。

五、代位权的行使途径

六、代位权诉讼中存在的几个特殊问题

（1）不适用调解或和解；

（2）次债务人原则上不能上诉；

（3）次债务人不能主张对代位权人的抗辩。

论文摘要

债权人代位权是债的保全制度的重要组成部分，它从属于债权，为债权人债权的实现提供了保障。我国通过最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第300条和《合同法》及其司法解释对此制度加以确立和完善，完善了我国债的担保关系，对我国社会主义市场经济的发展将起着重要作用。但由于立法与司法实践中存在诸多问题，有待进一步完善。本文对代位权制度的形成及其起源、代位权的性质和特点、代位权的构成要件、代位权的行使途径、代位权诉讼中存在的几个特殊问题等方面做了较为详尽的论述，探讨了法律规定中存在的问题。

关键词：代位权；债权人；债权；

代位权是指债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害时，债权人为了保全债权，以自己的名义行使债务人的债权。代位权对于确保债权人债权的最终实现、维护债权人的合法权益、稳定社会经济秩序起着十分重工的作用。在《合同法》颁布之前，我国法律没有规定债权人的代位权，仅最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定了申请执行人可以代位执行债务人的债权，这尚不足以充分保护债权人的合法权益。九届人大二次会议通过的并于1999年10月1日正式实施的《中华人民共和国合同法》，借鉴国外先进的立法经验，确立了债权人代位权制度。该法在73条规定：“因债务人员怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人承担”。这一规定确立了中国的代位权制度，本人拟从代位权的起源、代位权的性质和特点、构成要件、代位权行使途径、代位权诉讼中存在的几个特殊问题等诸多方面问题对我国债权人代位权制度进行论述。

一、代位权制度的起源

债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有损害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。与民法中大多数制度不同，代位权制度是在近代民法中才出现的[1]。随着社会商品经济高速发达、高速高效的商品交换，人们担心如何确保交易安全和流通秩序的稳定，为实现这一目的，各国通过立法特别是民法债权制度对维护正常商品流通秩序和交易安全给予尽可能详细的规定。代位权作为一项债的保全制度，在此背景下出台。我国以《中华人民共和国合同法》第73条确立了中国代位权制度。

二、代位权的性质和特点

（1）代位权是债权人以自己的名义行使债务人之权利的权利，属于实体权利。

代位权是债权的法定权能，债权人行使代位权是以自己的名义而非债务人的名义，代位权行使的结果是通过获取作为债务人怠于行使的权利的标的物的财产，增加债务人的责任财产，确保债权的实现，有别于诸如财产保全等体现在诉讼利益上的诉讼权利。

（2）债权人代位权行使的前提是债务人怠于行使其到期债权而损及债权人债权，是债务人的消极行为。

（3）代位权为法定权利。

代位权重要的依据是法律直接规定的，而非当事人的约定。因此，它是一种法定的权利向非约定的权利。代位权是依附于债权的一种从权利，具有从属性，它随着债权的产生而产生，随债权人的转移而转移，随债权的消失而消失。

（4）代位权为管理权。

代位权的内容为代债务人之位行使权利。代位权的后果为改变债务人与第三人的法律关系的存在状态。债权人代位权是以行使他人权利为内容的管理权，但并非单纯的管理权。单纯的管理权无论是基于本人的委托而发生的，或者是基于法律的直接规定而发生的，管理人均需从本人利益出发而为事务之管理。而债权人依其代位权而行使债务人对第三人的债权出发点正好相反，行使代位权客观上有利于债务人，实际上是债权人为实现自己的债权而行使的。[2]

三、代位权的构成要件

代位权的构成要件是代位权制度的核心问题之一，对此最高人民法院的司法解释作了明确规定。《合同法解释》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位诉讼的，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权对债权人造成伤害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。由于代位权的行使需要涉及诸多法律问题，仅就重要方面作精浅的阐述。

（一）债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。

（1）所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在，如果不享有合法债权，代位权也就不存在合法的基础。如果债权债务关系并不成立或具有无效或可撤销的因素而被宣告无效或可能被撤销，或者债权债务已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然之债，则债权人并不应该享有代位权。

（2）所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院或仲裁机构裁决所确定的债权。笔者认为在讨论债权确定时，应该区分债权人和债务人之间的债的关系以及债务人与次债务人之间债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人便向次债务人提出要求，则有可能产生两方面的问题：一是次债务人可能很难知道债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩；二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也可能造成损害。但是，债权人行使代位权并不要求债务人与次债务人之间的关系中债的关系必须确定，因为即使不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩，更何况对债权人来说对债务人与次债务人之间的关系是否确定也是很难确切了解的。

（3）债权人对债务人享有的债权必须到期，债权人才能主张代位权。

（二）债务人怠于行使其到期债权

债务人怠于行使其到期债权，意味着债务人不仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利必须到期，因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。

关于何为怠于行使权利，学者多有论述，如“怠于行使权利，系指债务人可以行使权利而不行使之意。”又如：“所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利而不行使。”而最高人民法院司法解释则将其解释为：“债务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的债权未能实现”[3]。

笔者认为所谓怠于行使权利包含两重要素：第一是处于不行使权利的事实状态，第二是债权人具有懈怠、不积极的主观因素，两者缺一不可，也就是说必须主客观同时考察才可。事实上某人拥有债权，并非一旦到达履行期就必须立即行使，否则将被视为懈怠。法律规定诉讼时效，就是给权利人以充分的时间来自由行使权利，我们每个人对权利的这种自由必须尊重。债务人未能及时行使权利可能有多种原因，如可能正在秘密收集证据，为起诉次债务人作准备等，这不能说明债务人怠于行使债权。因此主客观皆具备才具备行使代位权的条件。

（三）债务人怠于行使权利的行为，已对债权人的债权造成了损害

如何理解对债权人造成损害，一种观点认为，给债权人造成损害是指给债权人造成现实的损害。此种观点要求只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产则不必考虑。第二种观点以为所谓对债权人造成损害，是指债务人已经构成对债权人的迟延履行，因怠于行使自己对第三人的权利，就会造成自己无力清偿自己的债务，债权人因债务人的行为而使自己的债权存在不能实现的危险，即债权人有保全债权的必要。[9]

笔者认为，对于给债权人造成损害应当作较为严格的解释。如果将“对债权人造成损害”作出广泛的解释必然导致代位权的行使要件过于广泛，使得债权人非常容易行使代位权，这尽管有可能加强对债权人保护，但是可能不利于债务人和第三人的保护。另一方面，在债权人债权尚未到期以前，债务人怠于行使权利的行为并没有实际给债权人造成损害，而且不一定会减少债务人的财产。如果债权人认为这种行为会使其债权面临不能实现的危险，也仅仅是一种推测，债务人如果举证证明自己有足够的财产能够到期清偿债务，或者在债权到期之前，他就将会获得一笔财产，就会轻易否定债权人的主张。尤其是如果认为只要债务人怠于行使其债权，则不论债权人对债务人的债权是否到期，以及怠于行使的结果是否会减少债务人的财产都可以认为已对债权人造成损害，使债权人行使代位权，则对于债务人和第三人未必公平，因为在债权人的债权尚未到期时，债权人尚未向债务人提出请求，债务人也未构成延迟履行，即使债务人急于行使，如果债权人可能具有足够的财产用来清偿债务也不能认为其对债权人造成损害，如果认为债务人在此情况下可以行使代位权无疑剥夺了债务人的期限利益，也干预了债务人的正当的权利。综上所述，笔者认为“债权人造成损害”应当从三个方面来判断：第一，债权人对债务人的债权已到期，只有到履行期才能确立债务人的行为是否有害于债权；第二，债务人构成延迟履行，就是说债权人对债务人的债权到期以后，债务人没有及时清偿债务，已构成延迟，在此情况下，仍然怠于行使其对第三人的权利，造成其没有财产或没有足够的财产用来清偿对债权人的债务，这就在客观上对债权人造成损害；第三，债务人因怠于行使自己对次债务人的权利造成自己无力清偿对债权人的债务，这就是说，在两者之间具有一定的因果关系。

（四）专属债务人自身的债权除外

《合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十二条规定：“……专属债务的自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生后，给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

这类专属债权，债权人不得请求行使代位权。

四、代位权的行使途径

债权人代位权的途径，在合同法颁布前，有学者认为可采取由债权人向债务人的债务人直接行使的方式，有学者认为债权人应通过法院裁判的方式行使。合同法第73条：“可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”法条用“可以”一词似乎规定债权人行使代位权既可以向法院提起诉讼，也可采用其它途径。法律按照尊重当事人意思的原则，既允许债权人可以对债务人的行为不主张权利，放弃保全债权的权利；也保护债权人为保全自己的债权而通过诉讼途径行使代位权[4]。

五、代位权诉讼存在的几个特殊问题

代位权诉讼是债权人代位行使债务人的实体权利和诉讼权利。由于其主体的代位性，它具有一般诉讼案件所没有的特点。因此对诉讼程序有不同的要求。

1、代位权诉讼中，一般不宜调解或和解。

法律赋予代位权人行使债务人的权利，目的是保全债权人的债权，该权利有管理权的性质，原告不仅应尽到善良管理人的注意义务，而且原则上只能行使权利，不能擅自处分权利。行使权利是使权利的内容得到实现。处分权利是将权利转让、放弃或限制。因代位权属于管理权，任何一种处分方式都可能违背被代位人的意志，如果允许原告随意处分被代位人的权利，不仅容易损害被代位人甚至第三人的利益，而且会造成对交易秩序的破坏。故代位权诉讼的原告的处分权应当是有限的，凡涉及实体权利的处分，原告不宜实施，也不能与对方达成和解或调解。与对方达成调解或和解协议，实际是将部分的实体权利放弃，即处分权利的一种方式。被代位权人参加代位权诉讼，自愿与对方和解或达成和解协议，只要与代位权人权利的实现无碍，理论上是可以的，但被代位人未参加诉讼的场合，代位权人不得与对方和解或达成调解协议。

2、次债务人原则上不能提起反诉。

代位权诉讼是债权人根据法律规定代位行使债务人的权利，代债务人提起诉讼，因代位权人承接债务人的权利，且无法代债务人履行义务，故代位权不能作为反诉的对象。若追加债务人参加诉讼，把反诉与代位权诉讼合并审理，很可能导致案情的复杂化，不符合诉讼效率的要求，且债务人有可能与被告串通，妨碍代位权的行使。

3、次债务人在代位权诉讼中可以主张其对债务人的抗辩，但不能主张对代位权人的抗辩。

《合同法解释（一）》第18条第1款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”。该抗辩包括在代位权诉讼前发生的抗辩事由，也包括在代位权诉讼后出现的抗辩事由，如次债务人在代位权诉讼中主动向债务人履行债务导致债务人的权利消灭等。但次债务人不能以代位权人与其之间没有法律关系为由进行抗辩，也不能以其与代位权人之间的法律关系作为抗辩事由。因为代位权诉讼，实际上是债权人行使债务人的权利，法院审理的是债务人与次债务人之间的法律关系；债权人与次债务人之间的其他法律关系，与代位权诉讼没有牵连。故次债务人不能以其与债权人之间的法律关系所产生的对抗债权人的抗辩事由，对抗债务人。该抗辩事由应由次债务人另行向债权人主张[5]。

参考文献

[1]佟强，代位权制度研究，中外法学，2002年2月第163—184页

[2]尹弱，债权人代位权的原理及适用，法学研究，第86—90页

[3]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第13条

[4]戴建庭，试论债权人代位权，浙江师大学报，2000年第5期，第106—107页

[5]吕伯涛，适用合同法重大疑难问题研究，人民法院出版社，2001年7月第128—129页

注释

[1]佟强，代位权制度研究，中外法学，2002年2月第163—184页

[2]尹弱，债权人代位权的原理及适用，法学研究，第86—90页

[3]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第13条

债权人范文篇5

关键词:撤销权;行使时间;实证研究

一、债权成立在前，债务人为诈害行为次之，债权生效在后

以上海某某股权投资合伙企业与朱某某、李某某债权人撤销权纠纷二审案件为例［1］，基本案情如下:朱某某(债务人)涉案财产转移行为发生于2011年4月1日，而某某合伙对朱某某基于回购条款享有的债权的成立与生效时间相互分离，该债权于2011年3月6日成立，并于2014年1月1日生效。对此，有的审判认为只有债务人转移财产行为对债权造成了实际损害，才能使该制度对保全债权具有现实意义;也有法官认为可以行使撤销权。合同法规定的撤销权的一般情形被理解为———行使撤销权的债权人，其债权有效成立的时间应早于债务人实施有害债权行为的时间。但例外情形下，如债务人所为的附条件、附期限的诈害行为笔者认为也应适用该制度。首先，我国法律明文规定“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”，由此可知，法律行为从成立时已被纳入法律保护的范围。其次，附生效条件的法律行为，债务人对约定的生效条件成就时债权人取得债权的情形能予以预见，其应审慎安排自己在此期间的行为，不得损害债权人的期待权。最后，诚然，若因条件不成就或其他原因，债权期待权可能无法转化为债权既得权时并未对债权人造成实际损害。但当债权请求权发生的可能性极大时，若债权最终未生效，因做的多为前期准备工作，撤销未生效行为造成的影响远比撤销已生效行为造成的影响小;若最终生效，再去追究债务人的损害行为，不仅给债务人充分的时间隐匿财产，而且加大了债权人寻找证据的难度，不利于债权的保护。

二、债权成立生效在前，债务人为诈害行为次之，债权人履行义务在后

此情形存在于双务合同中，如甲与乙于2018年12月1日签订了钢材买卖合同，约定于本月26日履行合同，甲交付钢材，乙支付对价10万元。而在本月17日，乙将市价为18万元的汽车以8万元的低价转让给了第三人丙，且乙除了该8万元已无其他责任财产导致合同无法继续履行。笔者认为，针对此情形，债权人可以债务人欺诈为由请求撤销，或以债务人与第三人恶意串通损害债权人合法权益为由主张行为无效，或直接要求债务人承担违约责任。民法更强调交易自由，在有其他方法补救债权人的损失时，不应让撤销权制度轻易入侵，破坏交易的稳定性。但是对于债务人在债权已成立但未生效前处分财产的行为尚且可以行使撤销权，那么根据“举轻以明重”的原理，对于已生效债权之后债务人所为的非法处分财产的行为，债权人可撤销该行为自不待言。当债权人撤销权与可撤销合同等竞合时，究竟采用何种救济手段，其合理性尚需进一步探讨。

三、债务人诈害行为成立在前，债权成立在后

实践中可能包含三种情形［2］，举例如下:债务人甲诈害行为成立在先，其次债权人乙的债权成立生效并履行，最后债务人甲的诈害行为生效并履行。通说认为不得撤销债权成立前既存的法律行为，因为债权成立时，先前的法律关系既已存在，债务人应有的负担也构成责任财产的一部分，很难说债务人之前的行为损害了该债权［3］。但史尚宽先生认为债务人以恶意逃避将来债务为目的而提前处分财产的行为应受到该制度的调整，当然，前提是该将来债权发生的可能性很高。对于债务人有害于将来债权的处分行为，若同时满足两个条件:债务人与相对人均有恶意;相对人参与了预先安排，则债权人可以主张撤销［4］。以审判实践中浙江XXX机械有限公司与李某某债权人撤销权纠纷二审案件为例———上诉人认为被上诉人显然是恶意预谋挪用公司的钱款偿还赌债，而为了使上诉人无法执行其财产，故意在挪用公款的前一个月将财产放弃，显然被上诉人存在恶意放弃财产的故意。但法院并未支持该理由，而是仅纯粹考虑债权成立的时间。

债权人范文篇6

一、股权对债权起支配作用

根据委托理论，当上市公司向债权人借入资金后，两者便形成了一种委托关系，即债权人（委托人）与债务人（人，为简化，假设不考虑股东与经营者之间的利益摩擦）之间关系。当借款合同一旦成为事实，资金一旦进入上市公司，债权人就基本上失去了控制权，股东就可以通过经营者为自身利益而损害债权人的利益，这种情况在发生财务危机时尤为突出。这是因为债权人对上市公司资产具有优先但固定的索偿权，而股东对上市公司债务承担有限责任，对上市公司剩余资产具有无限的索偿权。“有限责任”给予股东将上市公司资产交给经营者而不必偿付全部债务的权利，“无限索偿权”给予股东获得潜在收益的最大好处。或者说，有限责任使借款人对极端不利事态（如破产）的损失事有最低保证赔款人的收益不可能小于零），而对极端有利事态所获取的收益没有最高限制。这种损益不对等分配使得股东具有强烈的动机去从事那些尽管成功机会甚微但一旦成功将获利丰厚的投资活动。如果投资成功，债务人将受益可观；如果投资失败，债权人将承担大部分损失，其结果是财富从债权人手中转移给了股东，而风险则转移给了债权人。特别是当上市公司出现财务危机、面临破产的时候，上市公司股东就会采取转出资金或分发现金红利的形式保护自身利益，有的会选择特大风险的投资项目投资，盈利了对股东有利，亏损了则亏的是债权人，这会使上市公司陷入更为严重的财务危机。从权利与义务的角度看，上市公司的股东与债权人处于不平等地位，股东拥有主动权，而使权人是被动的，即股东支配债权，是影响上市公司债权人权益的客观存在。

二、经营者的地位和立场直接影响上市公司债权人的权益

上市公司是以所有权和经营权相分离为主要特征的，而拥有所有权的所有者（股东）和拥有经营权的经营者都是上市公司的控制主体。因而可以将两者统称为双元控制主体。上市公司双元控制

主体的存在，体现了上市公司“控制与被控制”的关系特征：一方面是鼓动对经营者的控制，因为股东拥有对经营者的评价和任免权，同时也决定着其报酬的高低，因此可以说经营者是在股东的控制之下进行经营的：另一方面，虽然股东拥有上市公司的最终控制权，但在经营过程中，上市公司的控制权实际上为经营者所拥有，股东必然依靠经营者“尽心尽力”地工作才能实现其资本的扩张和企业价值的增加，从这个意义上说；股东又受到经营者的牵制和控制。所以说股东和经营者是相互控制与被控制：股东为了经营者为其利润最大化更好地服务而设立一些激励机制，而经营者为了剪报酬和声誉而尽心为公司服务。可债权人既不控制和受控制于股东又不控制和受控制于经营者，他对于公司来说或他给自己相对于公司定位仅仅是一个债务期一满，便收回本息的讨债人，上市公司的财务状况与其设有多大关系。对经营者和债务人（股东）来说，无人在取得借款后乐意与债权人打交道，更不会为了顾及债权人利益在决策时考虑放弃或者改变已定有损债权人利益的方案。经营者在利用上市公司经营状况的有限信息为如何实现股东和自身利益最大化而奔波，如果能将债权人应享有的利益夺来，那更是一件经营者和股东皆大欢喜的事情。理想化的上市公司双元控制主体的控制目标应该是一致的，其前提必须假设委托经营者是一个“忠诚”的人，他以企业（实际上是股东）价值最大化为经营目标，并满足于由此而实现的“个人价值”，然而，经营者实现其“个人价值”的方式和手段当然不会家想象中那么纯正，他们极有可能会利用手中“暂肘的控制权”谋求“个人价值最大化”，而此种情况下，股东及债权人权益也将受到侵害，但无论经营者是忠诚为股东服务还是谋求“个人价值最大化”，经营者的这种地位和立场决定了债权人权益在其利润最大化的驱动下必定受到损害。

三、现行债权处理保护股权的政策导向

在我国，最能体现债权处置保护股权的现行政策导向是财政部于1998年6月企业会计准则—一并已实施的《债务重组》。在市场经济竞争激烈的情况下，一些上市公司可能因经营管理不善，或受外部各种因素的影响等，使财务状况发生困难，导致盈利能力下降或出现亏损，现金流转不畅，出现暂时性的资金紧缺，难以按期偿还债务。特别是对于一些st类上市公司和Pt类上市公司，债务重组对于改善这些公司不合理的债务结构，减轻其债务负担具有积极作用，同时又避免了破产程序费时耗资，社会震荡等消极因素。与同样具有消灭债权债务关系功能的破产程序相比，债务重组体现为双方当事人之间的谈判与协议的过程，法律干预程度较低；与破产程序的“法定准则”及“司法主导”两大特征形成鲜明对比。根据我国会计准则，债务重组是指在债务发生财务困难的情况下，债权人按照其与债务入达成的协议或法院的裁定作出让步的事项。债务重组定义中的“让步”，是指债权入同意发生财务困难的债务人现在或将来以低于重组债务账面价值的金额偿还债务，让步是债务重组的重要特征。让步的结果是：债权人发生债务重组损失，债务人获得债务重组收益。在以下几种情况不属于债务重组：（1）正常情况下，债务人以非现金资产抵偿债务；（2）债权人受偿的现金、非现金资产或债权转为股权的公允价值等于或大于重组债权的贴面价值；（3）债务人偿付的现金。非现金资产或债务转成的资本的公允价值等于或大于重组债务的账面价值；（4）债务人发行的可转换债券按正常条件转为其股权；（5）债务人破产清算时发生的债务重组；（6）债务人改组，债权人将债权转为对债务人的股权投资；（6）债务人借新债偿旧债。这六种情况有一个共同点：债务人以非现金资产抵偿债务的公允价值等于或大于债务的账面余额，或债权人收到债务人以非现金资产抵偿债务的公允价值等于或大于债权的账面余额的情况，即债权人未作出让步。目前，上市公司债务重组方式有延期支付、停息挂账、债权转股权、部分或全部债务减免等。无论何种债务重组，从目的、内容到结果都是对债权人的权益侵犯，因此，现行上市公司债权处置政策体现了对股权的保护和对债权的损害。

四、公司独立人格演变为侵害债权人权益的借口

现代企业制度对上市公司的基本要求是：产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学。其中，产权明晰的法律特征是公司享有独立人格，权责明确的法律特征是股东承担有限责任。公司独立人格，意味着公司是独立于其所有者的法律实体，有独立于其股东的权利和行为能力，公司的财产与股东相分离。一个公司是否具有独立人格，应该以是否能独立对外承担责任为标志。而公司的独立责任又与公司的有限责任有着颇为密切的关系。所谓有限责任，是指公司的股东以自己投资额为限对公司承担责任。如果公司因各种原因出现资不抵债、倒闭破产的情况时，股东承受的损失仅限于投资财产或持有股份而已。这使得公司法人制度的建立一方面推动了投资迅速增长和资本的快速积累，另一方面也存在着滥用公司法入资格谋取非法利益的现象。上市公司滥用公司法人资格侵害债权人权益表现有：（1）股东设立上市公司时出资不实或不充分（主要是指上市公司的大股东），致使契约债权人的请求权无法从上市公司获得满足。从法理上而言，股东要享受有限责任的优惠，必须为债权人提供充分的财产担保，此即股东的资本充实责任。在我国，由于不承认股款分次缴纳制度，故投资者在成为股东之前就应缴清兵认缴的股款。上市公司资本显著不足时，理应否认上市公司的独立人格。衡量公司资本充足与否，主要从上市公司经营的性质、规模及上市公司成立时对债权人提供担保的合理程度等方面考察。而且，衡量上市公司资本充足与否的基准时间应在上市公司设立之初，而不应在上市公司债权人主张权利之时。这是由于，既是本已充实的资本也会在竞争严峻、经营困难时发生萎缩。这种司法态度显然是考虑到了不同股东的出资能力及其出资状况对上市公司契约债权人的不同影响，因而具有一定的合理性。（2）股东设立上市公司后抽逃出资或通过其他方式榨取公司财产致使上市公司债权人的债权无法从公司获得满足。抽逃出资为《公司法》第十二届209条所禁止，并为《全国人大常委会关于惩治违反（公司法）的犯罪的决定》所严惩。以其他方式榨取上市公司财产的表现形式很多，如在未弥补亏损、拒绝清偿巨额到期债务的情况下向股东分发现金红利：向担任经营管理人员的股东支付不合理的高额报酬；强制上市公司在蒙受损失的基础上与控股股东进行交易活动等。（3）上市公司的支配股东为逃避债务而解散公司、设立一个营业目的、营业场所、董事会及职工等组织和活动内容几乎相同的公司，这种做法在我国被称为“脱壳经营”。脱壳经营实质上就是一种滥用公司独立人格的行为。对于这种情况，应当否认脱壳后新设公司的独立人格，让新设立的公司的所有财产成为债权人的整体财产担保。

债权人范文篇7

关键词：债的保全制度；代位权；构成要件；法律适用

与物权相比，债权具有相对性。其权利主体即债权人具有特定性，其义务主体即债务人也是特定的，权利主体权利的实现，必须有特定的义务主体的帮助。债权的这种相对性，决定了债只发生于特定的当事人之间。但债的效力并非只及于债的关系之内，债除具有内部效力之外，在特殊情况下，为保障债权人的权利，法律亦当确认债权可以产生对第三人的效力，即债权也具有对外效力。债的这种对外效力集中表现在债权的保全上。

债的保全制度的目的是为了保护债权人的合法权益，防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害，确保债务得以清偿，责任得以承担。考察我国《合同法》制定以前的我国民商法，不能不说我国的民商立法在债的保全方面存在重大的立法漏洞。

我国《合同法》第七十三、七十四、七十五条，规定了债的保全制度即债权人代位权制度和债权人撤销权制度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下称《合同法解释》）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度一起，共同构成了保护债权人债权的稳固的三角架。

债的保全，其方法有二：债权人的代位权和债权人的撤销权。本文试就债权人的代位权谈谈自己的理解。

一、代位权的概念和特点

代位权作为一种法律制度正式确立于法国。《法国民法典》第一千一百六十六条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一条、《意大利民法典》第一千二百三十四条、《日本民法典》第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十二条也有代位权的规定。所谓债权人的代位权，是指债务人应当行使却不行使其对第三人（次债务人）享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利，又称为代位诉权或间接诉权。

根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人的代位权主要有如下特点：

第一、代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人（次债务人）。

第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准，且代位权必须通过诉讼程序行使，债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。

上述保全债权的必要有两方面的含义，一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险，才能行使代位权；另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。

第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权，并且不能随意处分债务人的权利，否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。

二、代位权的性质

（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。

代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随着债权的产生而产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。

债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权，国外立法采用了两种形式。即直接行使的方式和通过诉讼的形式。[1]根据我国《合同法》第七十三条的规定，代位权必须通过诉讼程序行使，不允许在诉讼外行使；债权人通过行使代位权所获得的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。承担民事责任基础的财产被不当处分，民事责任将无法执行。即或国家依强制力作为保证，如果对不当处分的财产不予采取保全措施，民事责任的强制执行也无从实现。代位权制度补救了这一问题，当出现规定情况的时候，可以依照法律，对其不当处分的财产进行保全，以保证债务的履行和债权的实现。代位权的作用在于保全作为承担民事责任基础的财产，以为将来的执行作好准备。

（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。

债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。

依据传统民法理论和部分国家的立法例，代位权行使的目的是为了实现债务人怠于行使的债权。在行使代位权过程中，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均应归属于债务人，债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。行使代位权后果归属债务人，而且因行使代位权而增加的债务人的财产，只是作为债务人履行债务的一般担保。换言之，因行使代位权而增加的财产只能作为全体债权人的共同担保，各个债权人不管行使代位权，都应依据债权平等的原则，有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。

但依据《合同法解释》第二十条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”显然，此规定表明了债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。笔者理解，法律设立代位权制度的目的是就是为了保障债权的实现，作为保证债的履行的一种特殊制度，它扩张了债权人行使债权的范围，使债权人能够在法定条件下以自己的名义行使债务人的债权，从而更有效的保护了债权人的利益。因此，这种制度突破了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序和建立良好的商业道德。况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人，只能是增加诉讼程序上的繁杂和不便。因为在债权人行使代位权所获利益归于债务人后，债权人还必须再向债务人行使请求权以实现自己的债权。这就人为地使诉讼程序变得愈加复杂，徒增当事人的诉累和诉讼成本，既不符合诉讼经济原则，也不利于债权人债权的实现。将行使代位权所获利益直接归属于行使代位权的债权人，可以大大简化诉讼程序，减少中间环节，便于及时清结债权债务。

（三）代位权是债权人的固有的权利，而非权。

代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利、且行为的法律后果归属于他人的权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。[1]因此，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。

三、代位权的构成要件

《合同法解释》依照《合同法》第七十三条对代位权的行使要件作了规定。现分述如下：

（一）债权人对债务人的债权必须合法、确定。

由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利，所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法，是人民法院受理起诉时的判断，而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。[1]这里规定的“债权人对债务人的债权合法”，其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则，即使债权人对债务人的债权合法存在，因债务人对他人没有合法存在的权利，债权人的代位权也就没有行使的对象。

同时，债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿，则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权，但不能再行使代位权。

（二）债务人须迟延履行到期债务且怠于行使其到期债权。

《合同法解释》第十三条此要件作了详尽的规定：“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

1、债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。

债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。同时，债务人对次债务人享有的债权也必须到期，债权人才能向次债务人行使代位权。

债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说，如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权，容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平，损害了债务人期限利益。如果那样，将制造人为的混乱，有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下，未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利，债权人更无权要求次债务人偿还债务。

考察履行期限是否届满，应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定；若未对履行期限做出约定或约定不明，则应当依照《合同法》第六十二条第(四)项的规定来确定，即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到履行期限，债权人可以行使代位权。

2、“怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。

怠于行使权利，是说应行使并能行使而不行使，且“不行使权利”表现为债务人能够通过诉讼或仲裁的方式向其债务人主张权利，但一直未向其主张权利。它主观上表现为故意或放纵。少数债务人是故意让自己的债权灭失，抱着一种宁肯让与第三人也不让债权人实现债权的心态，而部分债务人则是抱着懒洋洋无所谓的态度，还有一部分债务人是碍于与次债务人的业务或其他关系，而不愿或没能采取诉讼或仲裁行为向次债务人主张权利。这就势必导致债权人无法从债务人那里实现债权，直接影响债权人的利益。在这里，是否“怠于行使”是从客观上予以判断，债务人主观上有无过错在所不问，债权人是否曾经以其他方式催告债务人行使其权利与否，亦不过问。《合同法解释》的这种规定，为判断是否构成怠于行使确立了一种客观而明确的标准，有利于从根本上防止债务人及次债务人以种种借口否认怠于行使的事实，从而保证债权人权利的实现。

3、到期债权应具有金钱给付内容

从民法传统理论和各国民法实践角度，一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权，还包括债务人享有的其他权利和诉权，如基于无因管理或不当得利而生之偿还或返还请求权、物权及物上请求权对重大误解等民事行为的变更权或解撤销权、合同解除权、违约或侵害财产损害请求权，但专属于债务人自身的除外。从《合同法》第七十三条的规定来看，我国合同法基本采用了以上观点及做法。但《合同法》解释第十三条显然对此作了限制解释，将可以代位权的客体限定为“具有金钱给付内容的到期债权”。这种规定，不仅将以劳务为标的债权或者不作为债权排除在代位权的客体之外，而且将那些非以金钱给付为标的债权也排除在外。这种规定，有利于减少诉讼的繁琐与麻烦，增加了代位权诉讼的可操作性，有利于提高诉讼效率。（三）债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。

代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权，为保全债权而行使的一种权利。但如果债务人怠于行使其到期债权，并不妨碍债权人债权的实现，即对债权没有造成损害，债权人就没有行使代位权保全债权的必要。根据《合同法解释》第十三条的规定，对债权人造成损害是指“致使债权人的到期债权未能实现”。因此，只有在债务人自身无能力清偿债务且又怠于行使其到期债权，使其作为债的一般担保的财产减少，债权人之债权面临不能实现的危险即对债权人造成损害时，债权人才能行使代位权。

（四）代位权的客体非专属债务人自身的债权。

从理论上讲，代位权的行使，有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。包括：第一，对债务人的期待权不能行使代位权。史尚宽先生认为：“得为债权人代位权之物体者，为债务人现有之权利。”[1]依照我国合同法之规定，可行使代位权的债权，必须是债务人现有的债权。债务人的期待权或取得权利的权能如对要约的承诺，均不能代位行使。第二，对债务人的专属权不能代位行使。债务人基于亲属关系、身份关系的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权；债务人以人格、精神利益为基础的权利，如因生命、健康、名誉、自由等受侵害而产生的损害赔偿请求权。以上权利不能代位行使。第三，对法律禁止扣押的权利不得代位行使。如劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等的请求权。第四，禁止让与之权利不得代位行使。不得让与的权利大致有三：依权利性质不得让与，以公益理由不得让与，以当事人特别约定不得让与。对前二者债权人不能代位行使，后者则不妨碍行使代位权。

如前所述，代位权之客体乃债务人现有之财产权即具有金钱给付内容的到期债权；对于专属于债务人自身的债权，债权人并无代位权。对此，《合同法》第七十三条第一款、《合同法解释》第十一条第四项作了规定，《合同法解释》第十二条又作了进一步明确。即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。

四、代位权的效力

债权人代位权的效力，及于债权人、债务人、次债务人。

（一）对于债权人的效力

代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使代位权，次债务人应向谁清偿债务，即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。有学者认为应当归属于债务人，因为按照债的相对性，次债务人只对债务人负有履行义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务，只能要求次债务人向债务人履行义务。也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而非债务人。对此，最高人民法院《合同法解释》采用了第二种观点，即在第二十条明确规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务……。”

代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，行使这种权利所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务，才能使债权人的债权得以实现。行使代位权的主体是债权人，行使权利的内容是债务人的债权，义务主体是次债务人。由于行使债权的主体是债权人而不是债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。同时，对债权人行使代位权范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。债权人行使代位权既不能超出债权人的债权数额，也不能超出债务人对次债务人的债权数额。对债权人行使代位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务，做到了既保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。行使代位权对债权人的效力还体现在债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担，从实现的债权中优先支付。

（二）对于债务人的效力

债权人提起代位诉讼后，对债务人产生法律效力。

首先，债权人代位行使债务人的权利，在人民法院认定代位权成立以前，债务人对次债务人的权利只是受限制，但并未丧失。当债权人以次债务人为被告提起代位权诉讼时，如债权人未将债务人列为第三人，债务人有权要求作为第三人参加诉讼。且可以对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。

其次，在债权人开始提起代位权诉讼后，⑴债务人以次债务人为被告提起的诉讼将受到限制：只能对超出债权人行使代位权请求数额的债权部分起诉债务人；受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止诉讼。⑵债务人不得为妨害债权人代位行使的权利处分对次债务人的债权，即不得为抛弃、免除、让与或其他足以使代位权行使无意义的行为。⑶不管债务人是否参加诉讼，人民法院对代位权诉讼做出的裁决均对债务人有影响。

再次，当代位权成立，债权人胜诉后，债务人与债权人、次债务人的相应的债权债务法律关系将全部或部分消灭。如果债权人的债权未能全部受偿，债权人还可就剩余部分向债务人行使请求权；如次债务人在债权人行使代位权后尚有余额，债务人还可就余额部分向次债务人主张。

（三）对于次债务人的效力

债权人范文篇8

内容提要:债权人代位权制度为债的保全制度之一。各个国家和地区相关立法和学说均确认债权人代位权制度,并对代位权制度的性质和起源、代位权的成立要件、代位权的行使及其效力等方面进行规范和探索。《中华人民共和国合同法》规定了代位权制度,但我国司法实践适用这项制度仍需借鉴外国立法实践经验及相关理论,对该项制度在司法实践中遇到的问题作出相应对策及完善。

为防范合同欺诈,防止债务人逃避债务,保护债权人的合法权益,维护社会经济秩序,各个国家和地区民法规定了债的保全制度———代位权制度和撤销权制度。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”此即债权人代位权制度。

一

所谓债权人代位权,是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,得以自己的名义行使债务人对于第三人的债权。它有如下特征:（一）债权人是以自己的名义行使债务人的权利,并不是债务人的人。债权人代债务人行使权利,虽可增加债务人的财产,但其目的在于保护自己的债权,而不是单纯为了债务人的利益。所以,代位权为债权人享有的权利,而非权。（二）代位权是债权人为了保全自己的债权而代债务人行使权利,并不是扣押债务人的财产。所以,代位权为实体法上的权利,而非诉讼上的权利。（三）代位权在内容上是为了保全债权。所以,代位权不是债权人对于债务人或者债务人对于第三人的请求权。（四）代位权行使的结果,是使债务人与第三人之间的法律关系发生变更。但这种变更,并非代位权行使本身的效果,而是按照债务人的权利而行使,这与固有意义上的形成权不同。因此,学者将其称为以行使他人权利为内容的管理权或者广义上的形成权。（五）代位权是债权的一种法定权能。无论当事人是否约定,债权人都享有此种权能。也就是说,代位权随着债权的产生而产生,随着债权的移转和消灭而发生移转、消灭。

代位权制度的起源时间,学者间意见不一。有学者认为,代位权制度起源于罗马法。但大部分学者认为,代位权制度的正式确立始于法国民法。《法国民法典》第一千一百六十六条规定:“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权,惟权利和诉权专属于债务人个人者,不在此限。”随后,西班牙、意大利和日本等国民法相继规定了这项制度。代位权制度的设立,旨在弥补强制执行法的不完备。德国等国的民法不设立代位权制度,原因就在于其强制执行法比较完备。不过依学者的见解,即使强制执行法较为完备,设立代位权制度也具有其特殊功能。（一）强制执行程序严格复杂,不如代位权行使简便。（二）强制执行仅对请求权适用,而代位权可对请求权以外的权利适用。（三）强制执行权系对债务人现有财产的执行方法,而代位权系对债务人财产的保存和增加,以保全债权人的债权。（四）代位权的行使,既具有保全债务人财产的作用,又具有预备将来强制执行的作用。规定代位权制度,可以使债权人斟酌具体情形,在行使代位权和请求强制执行之间选择为之。

《中华人民共和国民法通则》没有确立代位权制度。《中华人民共和国诉讼法》亦未规定债务人不能清偿债务时,其享有的对于第三人的权利能否成为强制执行的标的。直到1992年7月,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条才第一次规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”1998年7月,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十一条和第六十五条进一步规定:“被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”以上两个司法解释明确了债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其仅适用于民事诉讼已经终结（或者仲裁裁决已经作出）并已进入强制执行程序的情形,与民法上的代位权制度并不相同。（一）构成要件方面,上述司法解释要求的是债务人不能清偿债务和不行使到期债权。（二）客体方面,上述司法解释仅适用于执行债务人对于第三人的到期债权,而不适用于债务人对于第三人享有的其他权利。（三）适用范围方面,上述司法解释仅适用履行债务,而不包括保存行为（如中断诉讼时效、申请登记、申请破产债权等行为）。（四）行使方式方面,申请执行人行使被执行人对于第三人的到期债权,既不是诉讼（或者仲裁）方式,也不是径行方式,而是申请执行人或者被执行人提出申请,由执行法院通知第三人履行债务。（五）行使效力方面,上述司法解释规定由第三人直接向申请执行人清偿,申请执行人因第三人的履行从被执行人的债权中直接受偿。当然,第三人对债务有异议的,如享有抗辩权,可以依法行使。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第六十三、六十四条就规定:“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对得出的异议不进行审查。”“第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系,不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。”正因为如此,从维护全体债权人的利益和便利债权人考虑,我国民法仍应设立代位权制度。《合同法》顺应这一需要,规定了这项制度,其重要目的在于解决现实生活中大量存在的“三角债”问题。

二

债权人代位权的成立,必须具备如下要件:

（一）债权人须对债务人享有合法债权

债权的存在是代位权存在的基础。如果债权人对债务人不享有债权,或者其债权得撤销、宣告无效、解除,则债权人不能享有代位权。

（二）债务人须对第三人享有权利

债务人对第三人享有权利,是代位权行使的必要条件。如果债务人对第三人没有权利存在,或者曾有权利存在但已经行使完毕,则债权人失去了代位权行使的标的,而无法行使代位权。至于债务人对于第三人的权利发生在合同关系成立之前或者之后,在所不问。其次,债务人对于第三人的权利如为债权,须已届履行期。如未届履行期,债务人尚不能向第三人请求履行,债权人自无代位的可能。再次,债务人对于第三人的权利须是可以依法请求的。如果此种权利本身应被确认无效或者被撤销,债权人自然不能代位行使。最后,债务人对于第三人的权利须是现有权利。非现实的权利,如债务人对于第三人要约的承诺、债务人对其所有物的使用收益,债权人均不得代位行使。

（三）债务人怠于行使其权利

债务人怠于行使其权利,是指债务人应当而且能够行使权利却不行使权利。所谓应当行使,是指债务人若不及时行使权利,则该权利有消灭或者丧失的可能。例如请求权将因时效完成而消灭,受清偿权将因不申报破产债权而丧失。所谓能够行使,是指债务人客观上有能力行使和得以行使权利。有能力行使权利,是指债务人不存在任何行使的障碍,完全有能力由自己或者通过其他人去行使权利。债务人不能行使其权利时,如债务人破产,其权利应由破产管理人行使,则债权人不得行使代位权。但由于代位的效果归属于债务人,故债务人的权利、行为受到限制,如债务人遭到威胁,进入病危状态,或者被宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,或者法人被撤销等,债权人亦可行使代位权。债务人得以行使权利,是指债务人对于第三人的权利已经处于可行使的状态,例如债务已届履行期。债务人怠于行使其权利,主要表现为根本不主张权利或者迟延行使权利。对于放弃权利的行为,也构成债权人代位权。至于不行使权利是否出于债务人的过错,其原因如何,都在所不问。[1]债务人已经行使权利,虽其方法有所不当或者其结果并非有利,债权人亦不得再行使代位权,否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。如债务人向法院起诉主张权利而被判决败诉,此时债务人对于第三人的权利已不存在,因而债权人不得行使代位权。但是,债务人故意制造假象,如债务人与第三人串通,或者故意在法庭上放弃权利,债权人仍得行使代位权。

我国《合同法》第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。

（四）债务人已陷于迟延

代位权的行使是否以债务人迟延履行为条件,各个国家和地区立法不尽一致。法国、日本民法对于是否以债务人迟延履行作必要条件没有明文规定,学说上多主张以债权已届履行期方可构成。此外,有的国家立法对于在履行期届至前,确有保全必要的,经裁判上的准许,行使代位权,如《日本民法》第四百二十三条第二款规定:“债权人于其债权期限未届至前,除非依裁判上的代位,不得行使前款权利,但保存行为,不在此限。”我国台湾地区民法则以债务人陷于迟延为条件,规定对期限不确定及无期限的债权须经催告后方得行使。因为在债务人迟延履行之前,债权人的债权能否实现,难以预料,若在这种情形下允许债权人行使代位权,则对于债务人的干预实属过分。[2]反之,若债务人已陷于迟延,而怠于行使其权利,且又无资力清偿其债务,则债权人的债权已经有不能实现的危险,此时已发生保全债权的必要。我国《合同法》对此未予明确规定,解释上认为代位权的行使亦应以债务人陷于迟延为条件。债务定有履行期的,债务人届期不履行,即构成迟延；债务未定履行期的,经债权人催告后,债务人在合理期限内仍不履行,才构成迟延。但是,债权人专为保存债务人权利的行为,可在履行期届至前代位行使用权,因为债权人行使此种权利的目的仅在于防止债务人权利的变更或者消灭,而不是代位请求第三人向债务人履行义务。

（五）有保全债权的必要

债权人行使代位权的目的是保全自己的债权。究竟达何种程度为保全之必要,理论上认为是指债权人的债权有不能依债的内容以受给付的危险,因而有代位行使债务人的权利,以满足债权实现的必要。立法例上,法国民法以债务人无资力清偿为要件,日本民法在不特定债权或者金钱债权以债务人无资力清偿为必要,在特定债权或者其他与债务人的资力无关的债务以为保全该债权有必要为已足。学者多倾向于以保全债权人债权为必要。我国《合同法》规定“对债权人造成损害”,其内涵当然并不局限于债务人无资力这一情形,而是包括一切使债权人债权不能依其内容获得满足之危险的情形。具体说来,在不特定债权及金钱债权场合,应以债务人是否陷于无资力为判断标准；而在特定债权及其他与债务人资力无关的债权的情况下,则以有必要保全债权为必要条件。[3]因为在不特定债权及金钱债权场合,如果债务人的其他财产已足以清偿到期债权,债权人只需向债务人请求履行即可；债务人不履行债务的,债权人通过请求法院强制执行即可得到满足。而在特定债权及其他与债务人资力无关的债务,如以交付某特定物为标的的债务,标的物为第三人占有时,债务人怠于对第三人行使权利的,债权人即可不问债务人有无资力,代位行使债务人对第三人的权利。

三

代位权的成立条件具备时,债权人即可行使债务人对于第三人的权利。实务中,债权人代位权的行使应当注意如下问题：

（一）代位权的行使主体

代位权的行使主体是债权人,债务人的各个债权人在符合法定条件下均可行使代位权。当然,如果一个债权人已就某项债权行使了代位权,其他债权人就不得就该项权利再行使代位权。债权人行使代位权时,应以自己的名义,并尽善良管理人的注意,违反注意义务给债务人造成损失的,应负赔偿责任。

（二）代位权的客体

代位权的客体为债务人对于第三人的权利。然而,并非债务人所有对于第三人的权利均可由债权人代位行使。从各个国家和地区的民法规定来看,债权人得代位行使的债务人的权利有:（1）纯粹的财产权利。这主要有:合同债权,基于无因管理或者不当得利发生的财产偿还或者返还请求权,所有权以及物上请求权（如所有物返还请求权）,担保物权,以财产利益为目的的形成权（如合同解除权、选择之债的选择权）,基于财产损害或者债务不履行发生的损害赔偿请求权,抵销权,债务人享有的代位权或者撤销权,履行受领权。（2）主要为财产性质的权利。如因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫所发生的撤销权与变更权。（3）诉讼上的权利。如代位提起诉讼、申请财产保全、申请强制执行。（4）公法上的权利。如中断诉讼时效的权利,各种登记请求权。债权人不得代位行使的权利为专属于债务人自身的权利,包括:（1）非财产性权利。如监护权,婚姻撤销权,离婚请求权,非婚生子女的认领权和否认权,婚生子女的否认权。（2）主要为保护权利人无形利益的权利。如财产继承权,抚养请求权,人身侵害的损害赔偿请求权。（3）不得让与的权利。如基于个人信任关系而发生的债权,以特定身体关系为基础的债权。（4）不得扣押的权利。如养老金、救济金、抚恤金、住房公积金等。（5）不作为债权和以债务人的特别技能或者劳务为内容的债权,但该权利转化为损害赔偿请求权的除外。

依我国《合同法》的规定,代位权的客体为“到期债权”,但“该债权专属于债务人自身的除外”。首先,代位权的客体仅限于债权。那么,债务人的其他权利可否成为代位权的客体？《合同法》第七十三条第一款未作规定,体系上存在影响合同法功能且违反立法意图的不完全性,显属法律漏洞,“为贯彻法律规范意旨”,应“将本不为该法律条文的文义所涵盖的案型,包括于该法律条文的适用范围之内”,[4]即作目的性扩张解释,认为债务人的其他权利亦可成为代位权的客体。其次,债务人对于第三人的权利必须到期。如果债务人的权利未到期,则第三人可以此为由而拒绝提前履行债务,债权人也就无法行使代位权。但在第三人破产场合,由于破产宣告时未到期的债权视为已到期债权,债权人得代位申报加入破产债权。再次,债权人不能代位行使专属于债务人自身的权利,即基于扶养关系、赡养关系、抚养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

（三）代位权的行使方式

债权人行使代位权有直接行使和裁判两种方式。有的国家和地区民法未作明文规定,实践中两种方式依债权人选择,如我国台湾地区民法。有的国家和地区民法规定以清偿为目的须经裁判方式,以保存权利为目的可以迳行行使,如日本民法。我国《合同法》规定债权人行使代位权应采取裁判方式。这样规定的主要原因在于,一方面只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间平均分配；另一方面,只有通过法院裁判方式,才能够防止债权人滥用代位权且随意处分债务人的权利或者将债务人的权利利用以充抵自己的债权,同时也能够有效地防止债权人与其他不行使代位权的债权人、债务人以及第三人之间因代位权的行使而产生的各种不必要的纠纷。[5]在代位权诉讼中,第三人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。

（四）代位权的行使范围

债权人代位权行使的范围,以保全债权的必要为限。行使代位权的结果已足以保全债权的,即不得再代位行使债务人的其他权利。但当债务人的该项权利超过债权人须保全的债权数额时,债务人若无其他数额相当的权利可供行使或者该权利不可分割,债权人亦得代位行使该项权利。为保全债权的必要,债权人可同时或者依次代位行使用权债务人的数项权利。

债权人行使代位权时,限于保存行为与实行行为。如催告履行、提起诉讼、受领清偿、申请强制执行,债权人皆可代位为之。债权人原则上不处分债务人的权利,擅自处分的,其行为无效。因为如果允许债权人可以随意处分债务人的权利,不仅将极大损害债务人甚至第三人的利益,而且会造成对交易秩序的破坏。但处分的结果可使债务人的财产增加者,如处理易腐烂的物品、以抵销消灭债务上财产负担,应当允许。

四

债权人行使代位权,其效力及于债务人、第三人和债权人。

（一）对于债务人的效力

代位权行使的效果直接归于债务人。债务人怠于受领时,债权人可代位受领。无论是债务人受领或者债权人代位受领,均不影响债权人通过强制执行程序实现其债权的受偿。

债权人行使代位权后,债务人对于其权利的处分是否受到限制？对此学者间有两种不同的观点。肯定说认为,债权人行使代位权后,如果债务人的处分权不受影响,债务人仍可抛弃、让与其权利或者免除第三人的债务,代位权制度将失其效用。否定说认为,既然代位权的行使效果归于债务人,并非强制执行,债务人的处分权不因此而受到限制,如其处分行为有损于债权,债权人可以再行使撤销权。一般认为肯定说比较合理。因为一旦法院通过裁判允许债权人行使代位权,则债务人不能就其被债权人代位行使的权利作出处分,也不得妨碍债权人行使代位权,否则,代位权根本不能得到行使,债权更得不到保护。另外,法律规定代位权与撤销权同时为保全债权的制度,代位权为一种实体权利,是因其实行简便,如行使代位权后又须行使撤销权,则与设立代位权制度的旨趣不符。

第三人提起诉讼所取得的确定裁判,其效力是否及于债务人？对此学者间亦有不同的观点。有认为仅在诉讼当事人间发生效力,对于债务人和其他债权人不发生拘束力；有认为债权人系债务人行使代位权,其效力及于债务人；有认为胜诉时其利益归属于债务人,败诉时债务人或者其他债权人得再提起诉讼。[6]笔者认为,裁判效力仅及于债权人和第三人,而不及于债务人。如果债权人败诉,除非债务人已参加诉讼,则债务人有权另行起诉；如果债权人胜诉,则债务人不得依据该裁判要求第三人为执行,而只能由债权人依强制执行取得财产。

（二）对于第三人的效力

代位权行使的结果,是使第三人向债务人履行债务。债务人怠于受领时,债权人代位受领后,第三人对于债务人的债务归于消灭。对第三人来说,债权无论是由债务人亲自行使,还是由债权人代位行使,均不影响其法律上的地位和利益。债权人行使代位权以后,第三人对债务人所享有的一切抗辩权,如债务不成立、无效、得撤销,债务未届履行期,债务人应为同时履行,诉讼时效届满,都可用来对抗债权人。但是,在债权人行使代位权的情形下,第三人不能以债权人与其无合同关系为由拒绝履行债务。否则,第三人既构成对债权人代位权的妨害,也构成对债务人的违约。

（三）对于债权人的效力

依各个国家和地区民法通说,债权人行使代位权,不得超出债务人权利的范围,也不得超出债权的范围。债务人怠于受领时,由债权人代位受领的,其受领的财产应先加入债务人的责任财产,然后依债之清偿的规则清偿债权人债权。因为代位权制度虽是为了让债权人保全自己的债权,却并非是直接满足自己的债权,而是一种对全体债权人的共同担保的制度,债权人是要通过这种制度来实现自己的债权的保全。债权人代位行使的权利归属于债务人,其结果自然直接归属于债务人,成为对全体债权人的共同担保,代位债权人并不因代位而取得优先受偿权,而应当与其他债权人平等受偿。不过法律为了鼓励权利人积极行使权利,如果代位受领的标的物与被保全债权的标的物种类相同,发生抵销适状,则可以由代位债权人主张适用抵销的规定,进而实现了事实上类似于优先受偿的效果。在没有抵销、债权人之间平等受偿的场合,如果依债务人任意履行而向代位债权人清偿,或者其他债权人没有及时主张债权,则代位债权人的债权通常会获得满足,这同样实现了事实上类似于优先受偿的效果。在我国,依最高人民法院的解释,债权人向第三人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由第三人向债权履行清偿义务,债权人与债务人、债务人秘第三人之间相应的债权债务关系即予消灭。在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过第三人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。

债权人行使代位权的必要费用,应由债务人负担。而且此项费用因是为全体债权人的利益而支出,应优先得到偿还。债权人胜诉的,诉讼费由第三人负担,从实现的债权中优先支付。

注释:

[1]欧阳经宇.民法债编通则实用[M].台北:台湾汉林出版社,1977.（P224）

[2]孙森崖.民法债编总论[M].台北:台湾台北出版社,1985.（P442）

[3]崔建远,韩世远.合同法中的债权人代位权制度[J].中国法学,1999,（3）:34.

[4]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995.（P279）

债权人范文篇9

〔关键词〕代位权;三角债;特定物债权

目前，伴随国民经济快速发展，国内资金供需矛盾逐渐突显，传统的由银行作为中介的间接融资方式已很难满足企业和个人庞大的资金需求，尤其是地方中小企业及“三农”经济通过银行贷款的方式获得流动资金的难度较大、周期较长，所以，民间融资逐渐成为以上企业重要的融资方式，而民间借贷的活跃带来日益严重的“三角债”问题。债权人代位权制度的建立突破了合同相对性的限制，对于怠于行使自己债权的债务人，赋予了债权人越过债务人向次债务人(债务人的债务人)追偿的权利，有助于最大程度地保护债权人利益和解决债务纠纷。这一制度从设立之初就担负着解决“三角债”和“讨债难”问题的重任，其适用也同样有助于解决新时期大量出现的“三角债”纠纷，从而维护正常的经济秩序。但是，我国代位权制度的理论与司法实践存在诸多争议，市场经济的快速发展也对我国债权人代位权制度的适用提出了更高的要求。所以，新时期代位权制度是否还能发挥其应有的作用，实现代位权最初的立法意图，值得重新思考。

一、我国债权人代位权制度功能及其争议

(一)我国债权人代位权制度立法目的与特点。在我国民法体系中，债权人代位权制度是在债务人不积极行使权利的情况下，防止债务人的资产因此减少而妨碍债权实现，从而保护债权人合法债权的一种法律制度。简言之，代位权是债权人代替债务人并自行行使债务人的权利。［1］我国《合同法》及相关司法解释规定的代位权制度，旨在应对中国改革开放后市场经济高速发展，随之产生的交易频繁化和复杂化所带来的“三角债”和“连环债”的问题。因此，我国代位权制度有自身鲜明的特点:1．限定客体。世界多数国家将代位权客体规定得很广泛，只要不是债务人自身专有的权利，不限于只有债权可以行使，物权、诉权甚至代位权本身都可以被代位行使。［2］但出于对代位权的行使结果能够有效地归于债权人的考虑，我国在《合同法》及司法解释中将代位权客体限定为“非专属于债务人自身的、具有金钱给付性质的到期债权”。如此规定，为解决多个以给付金钱为内容的连环债务问题提供了一个快速便捷的手段和方法。2．受偿制度的突破。在世界范围内，代位权制度的结果归属中大多采用“入库原则”，也就是债权人行使代位权后所得之资产，先归属于债务人总的资产范围中，其他享有债权的权利人公平地进行受偿。但在我国立法的时候，考虑到该制度主要还是用来解决“三角债”等有碍于企业之间资金流通的问题，所以需要有较高的积极性，并且防止其他不积极的债权人坐享其成。所以最终摒弃了“入库原则”，而采用了能够激发债权人积极性的“直接受偿”。即在代位权诉讼中，第三人向债权人履行清偿义务，并且债权人直接接受其清偿。［3］随着清偿完成，债权人、债务人和第三人之间相应的债的关系均归于消灭。3．限定行使方式。国外立法上有在裁判上或裁判外行使代位权的做法，但我国限定代位权只能通过司法诉讼方式行使。考虑到如果法律规定债权人可以以非诉方式行使代位权，由于缺乏举证责任的承担和对证据的审核，势必会造成混乱，容易引发债权人滥用代位权而任意处分债务人权利的问题，引发新的纠纷，反而无法很好地保障债权，与立法本意背道而驰。同时，该规定也和我国特有的受偿制度具有紧密的联系。在“直接受偿”的引导下，代位权制度的功能偏向于实现债权，因此，为了慎重起见，运用代位权规则时要求必须采用提起诉讼的方式。［4］(二)债权人代位权制度的存废之争。1．债权人代位制度废除说。在各国立法例上并非所有国家都有制定代位权制度，比如德国，由于其具有完备的执行制度，故在其民法典中并未规定代位权。据此，部分学者认为代位权在某些方面是可以被强制执行取代，直接完善执行制度可以使得债权人的债权能够得到直接有效的受偿，就不必要将大量的立法和司法资源花费在已然成为摆设的债权人的代位权上。另外，学者戴世瑛也质疑债权人代位权是否有存在的必要，［5］认为在代位权诉讼中各主体之间有各自的债权债务关系，各方关系盘根错节，极易引发纷争。王刚等学者认为“因一人之行为，即迫令他人间法律关系发生变更消灭效力是否公平妥当，有无限缩必要，也有待检讨”。［6］2．债权人代位制度保留说。另一部分学者认为代位权仍有其留存的意义，应该保留并加以改革完善。比如史尚宽先生认为强制执行要有执行的名义，其使用复杂，而行使代位权，则更为简便。［7］如果启动强制执行程序，需要先分别获得债权人对债务人和债务人对第三人的生效胜诉判决。若被执行人提出异议，还需要再次通过诉讼进行判断。强制执行和代位权相比，虽然更直接，但是在效率上明显不足。另外，代位权制度在对保全债权方面也有着难以替代的作用。最明显的就是可以把债务人和第三人之间的时效中断，以保证债务人不会因为丧失对第三人的胜诉权而使责任财产减少。这是强制执行制度所不能替代的。

二、我国债权人代位权制度存在的问题

(一)债权人代位权行使的范围过小。《合同法》立法之初，企业和社会日常经济往来中“三角债”矛盾突出，所以仅就合同之债规定了能够较好地保障债权的代位权制度。但随着改革开放的不断深入，市场经济的迅猛发展，人们法制观念不断增强，为了日常生活的便利，债务人以及债权人两者的债的相互关系已经不单单只在合同规范中有所体现。现实生活中大量侵权行为、无因管理等行为的存在，使当事人间形成法定的债权债务关系。作为民法的重要制度，我国仅在《合同法》里规定代位权制度的适用，范围过窄，难以涵盖性质各异的债的关系，代位权制度发挥作用的范围因此而受限。(二)债权人代位权的客体范围较小。《合同法》及司法解释将债务人对于第三人“具有金钱给付内容的到期债权”作为代位权制度的行使客体，无疑排除了以“其他不以金钱为给付的财产性权益”作为其客体的可能，致使代位制度的权能略有削弱。面对日益发达的社会关系与日益复杂的债权债务关系，单一的适用客体可能会阻碍交易的进行和社会的发展。(三)“直接受偿规则”的规定不够科学。关于代位权的行使效力归属在我国理论界历来是最受争议的。我国确立了“直接受偿规则”———“由次债务人向债权人履行清偿义务”，此规则在理论上有着诸多瑕疵，其中有些与我国民法体系和基本原则相悖。首先，从立法目的的角度，代位权属于债的保全的一种，并非债的实现手段。［8］但在“直接受偿规则”中，将代位权行使后的财产直接用于清偿行使代位权的债权人，使得该规则最大的作用转化为可以直接实现债权。而实现债权本应该是执行制度的功能，现在运用代位权就可以获得和执行一样的效果，使得债权人代位制度和民事诉讼法的执行制度混为一谈，略显得有些超过自身功能而去代替执行制度之嫌。其次，从债权平等性的角度而言，所谓债权之平等性是多个债权不论其产生时间的前后，效力大小都一致。［9］而债权人在行使代位权后，使其债权能够优先于其他债权优先得到受偿，原先法律所赋予的平等也就荡然无存。司法解释采用“直接受偿”的设想是为了杜绝搭便车现象，该规定虽然激励了债权人的主观能动性，但同时也忽视了属于其他债权人原本可以享受到的权益。因为现实中各个债权人未必对债务人的相关信息了如指掌，也不一定每个债权人都有大量的资源去应对诉讼所产生的繁琐，在债务人责任财产极为有限的情况下，“直接受偿规则”剥夺了未行使代位权的债权人的平等受偿的机会和权利。同时还易引发道德风险，比如债务人完全可以把自身的情报透露给个别特定的债权人，使得这些债权人能够优先的受到清偿;再比如债务人可能威胁其他债权人减免自己的债务，否则就把自己不行使权利的信息披露给其他债权人，以便其行使具有优先受偿功能的代位权制度。

三、我国债权人代位权制度的重构

(一)扩充债权人代位权的行使范围。当今社会关系日益复杂，调整社会关系的法律规范也需要与时俱进、推陈出新。而作为债的一种保障措施，代位权制度在我国确立之初就肩负保全债权的重要使命。但我国《合同法》规定债权人代位权仅限于合同之债，尚不能实现最初的立法本意。因此，有必要进一步扩大代位权制度的适用范围，使之符合现实，发挥其应有之义。代位权行使范围应扩展至合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权之债及其他之债。在立法体例上宜将该制度作为民法的一项制度加以规定，可以考虑将其放置于《民法总则》“第五章民事权利”一章中统一规定，或者在日后出台的关于《民法总则》适用的司法解释中就有关债权部分进行统一解释。(二)扩大债权人代位权客体的范围。现行司法解释将代位权客体局限于“具有金钱给付内容的到期债权”，范围过窄，远远不能应对复杂的社会关系，所以逐步扩大客体范围成为必然趋势。至于如何扩大代位权的客体范围，笔者认为可以采用“概括式+排除式”模式，通过立法概括规定哪些权利能成为债权人代位权客体，再用例外列举的形式排除具有人身专属性的权利。至于代位权客体具体范围的拓宽不是一蹴而就的，而应是循序而进的过程，就现在的法律理论和司法实践而言，笔者认为代位权客体范围除包括法律规定的以金钱为内容的债权外，还应当涵盖以下权利:1．债权从权利。从权利能否作为代位权的客体，现行法律没有明确的规定，也没有成熟的法律理论详细论证过。笔者尝试以担保物权为例做简单阐述。首先，从代位权制度的功能角度，为了债权人合法权益能够获得保障，阻止债务人不积极行使权利从而减少其自身责任资产，法律允许债权人运用代位权来保全自己债权，从而最终保障债权能获清偿。而担保物权的设定并非是为了直接获得该担保物的所有权，其最突出的作用是将担保物通过拍卖、变卖等方式折换为等值的金钱，从而清偿债权人的债权，这点与代位权行使的意义是一致的。其次，从担保物权从属性角度，其作为主债权的附属权利，不能与主债权分离而独立发挥作用，所以既然主债权能够作为代位权的客体，那么无法独立发挥作用的、具有从属性的担保物权也应该能够随主债权而纳入代位权的客体之中。比如，A、B、C为债权人、债务人和次债务人，为担保B对C的债权，C将自己财产抵押给B，假如B怠于行使到期债权，又不积极行使抵押权，那么，A在提起代位权诉讼时，赋予A代位行使抵押权是必要的、可行的。另外，我国司法实践中也存在将债权从权利纳入到代位权客体范围的先例，例如2005年最高院案例选集中收入的“华夏银行诉余忠案”就是典型代表。但毕竟我国并非是英美法系的国家，法官还是要以现有的成文法律条款作为依据，不得任意的创制法律，所以光靠变通还是略显尴尬的，还应完善我国关于代位权客体在立法方面的空白。2．特定物债权。特定物债权是指债权人与债务人之间和债务人与次债务人之间标的物为同一特定物的债权。例如，A出售某名人字画于B，B未受领就将该字画转卖于C，如果B怠于对A行使给付请求权，结果是C的债权无法得到清偿。代位权制度是否适用于前例以给付特定物为标的的债的关系，多数国家并未作出明确规定，学界也众说纷纭。笔者认为，代位权制度立法宗旨是保全债权，而保全债权的终极目的是保障债权人利益，如若禁止对特定物债权行使代位权，就会使特定物债权人利益落空而损害债权人利益。况且，代位权是代位行使债务人权利，无论对于债务人或次债务人，都是本来应有之事态重申，并不损害交易安全。所以，特定物债权应成为代位权客体。需要注意的是，在代位行使特定物债权的具体适用上，不宜将“债务人无资力”作为判断保全必要性的条件，只要债务人行为构成特定物债权实现的障碍，就应允许债务人行使代位权。(三)修正代位权行使效力。代位权行使的一般效力应回归于“入库规则”———“后果直接归属于债务人”，原因如下:1．从价值取向角度。该规则相比较“直接受偿”更加注重平衡多方当事人利益。代位权行使后果归属于债务人，所有债权人都能无差别地享受到同等的清偿，可以消除因适用“直接受偿规则”而产生受偿顺序不平等的现象。对于债务人而言，也不会因为直接受偿的效果而使自己的利益被过分的干预。“入库规则”注重实质公平又兼顾形式公平，比较符合法的公平正义的价值取向。2．从构建民法的角度。由于债权的性质具有相对性，在适用直接受偿模式时，将会导致无法平等地保护和全面照顾到因各种原因而未行使代位权的权利人的利益。而“入库规则”的适用使不同的债权人有机会享受到同等的接受清偿的权利。入库规则下的代位权制度是对债的相对性的有益补充。［10］它既不否认债的相对性，也不否认债的平等性。在民事法律规范的系统中对债法内容之补充有着积极的作用。3．从客体范围的角度。由于“入库规则”体现了债的保全的性质，重新采用入库原则是使债权人代位制度的适用客体能够扩大的前提。［11］而且，即使拓宽了适用客体的范围，由于代位权后果归债务人，所以行使代位权对于债务人自身利益并不会造成太大限制。代位权行使的一般效力应适用“入库规则”，但对于前文所述“特定物债权”，笔者认为其效力规定为“直接受偿规则”为宜，因为特定物对于行使代位权的债权人有直接的清偿意义，如若将该代位权行使的结果———特定物归入债务人责任财产以担保所有债权人的债权，对于其他债权人债权实现的意义不大，而且会挫伤特定物债权人行使代位权的积极性，所以，“特定物债权”代位权行使的后果应作为一般效力的例外情形，适用“直接受偿规则”。

参考文献:

［1］王利民主编．民法第六版［M］．北京:中国人民大学出版社，2015．

［2］黄纲．论债权保全制度［D］．长沙:湖南大学，2012．

［3］王泽鉴．民法概要［M］．北京:中国政法大学出版社，2003．

［4］［6］王刚，任晓刚，吴霜介．浅析我国债权人代位权制度［J］．法制与社会，2009(6)．

［5］戴世瑛．债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议［J］．民商法论丛，2001(17)．

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［8］谷登科．代位权行使法律效果归属规则的研究［D］．郑州:郑州大学，2013．

［9］蒋绿林．当代中国政治文化创新研究［D］．南宁:广西民族大学，2012．

［10］史伟．我国代位权制度的缺陷与完善［D］．秦皇岛:燕山大学，2006，21．

债权人范文篇10

《担保法》和《担保法司法解释》规定的保证中欺诈的情形并不周延，司法实践中出现的债务人即欺诈债权人与之签订了主合同，又欺诈保证人由保证人出面为其提供担保的情况，《担保法》和《担保法司法解释》就没有作出规定，实践中如何处理此类问题，意见分歧较大，结合《担保法》及其《担保法司法解释》的有关规定，笔者谈谈自己的看法。

一、债务人欺诈债权人也欺诈保证人的场合，主合同和担保合同效力的认定。债务人欺诈债权人双方签订的主合同是一个效力待定的合同，如果债权人行使撤销权将会使主合同归于无效，此时的保证合同是否有效要看保证人是否主张担保合同无效。债权人行使撤销权致主合同无效，担保合同并非当然无效，只有保证人也主张担保合同无效的，并经举证证明自己的保证是违背其真实意思的，才有可能认定担保合同无效。如果保证人并不主张担保合同无效，即使债权人行使撤销权主张主合同无效，担保合同也应当认定是一个有效的合同，而不能简单的适用担保的从属性原则，认为只要主合同无效担保合同当然无效，应当从合同的相对性原理和当事人意思自治原则方面考量担保合同的效力。这是因为一方当事人受欺诈只是损害合同相对方的利益，并不是损害国家利益或社会公共利益，并不能当然地认定合同无效，担保合同虽具有从属性，但其本身首先应当具备合同的一般属性。所以在债务人欺诈债权人又欺诈债权人的场合，如何认定担保合同的效力，主要应当看保证人是否行使撤销权，如果债权人不主张主合同无效，而保证人主张担保合同因受欺诈无效，则有可能认定担保合同无效。在债务人既欺诈债权人又欺诈保证人的场合，有一种特殊的情况，即债务人的欺诈行为构成诈骗罪。对于犯罪行为受害者的债权人和保证人，可以不待其行使撤销权，法院即可根据债务人的犯罪事实，直接认定主合同无效和担保合同无效。

二、债务人欺诈债权人又欺诈保证人的场合，举证责任的问题。若债权人、保证人认为是受债务人欺诈，在违背其真实意思的情况下签订合同、提供担保，应当负举证责任。债权人、保证人应当提供证据证明债务人捏造事实或隐瞒事实真相；应当提供证据证明自己因受债务人欺诈之故而陷入错误，同时应当提供证据证明正是因为受到债务人的欺诈陷入对合同内容和其他重要事项的认识错误，才签订了主合同和担保合同；债权人、保证人还应当提供证据证明自己的错误认识与债务人的欺诈行为存在因果关系。对于保证人来讲若要进一步免除或减轻自己的赔偿责任，还应当提供证据证明债权人在签订主合同及其担保合同时知道或应当知道债务人欺诈的事实。在债务人欺诈债权人又欺诈保证人构成诈骗罪的场合，债权人、保证人无需对债务人捏造事实或隐瞒事实真相提供证据，也无需就其受债务人欺诈陷入错误认识以及错误认识与欺诈行为有因果关系提供证据。但保证人若主张免除或减轻自己的赔偿责任，应当提供证据证明自己提供担保过程中无过错或过错较轻的事实。

三、在债务人既欺诈债权人又欺诈保证人的场合，主合同、担保合同的效力与责任承担的关系问题。所谓责任承担是指债务人是否应当承担合同责任或是否应当承担过错赔偿责任；保证人是否应当承担担保责任或是否应当承担过错赔偿责任。在债务人欺诈债权人又欺诈保证人的场合，债权人、保证人是否行使撤销权，是否主张主合同和保证合同无效，决定了债务人、保证人将承担不同的责任：

1、债权人不主张主合同无效，保证人亦不主张保证合同无效的情况。在此情况下债务人应当履行主合同义务，如不能履约应当承担违约责任。保证人应当承担担保责任。

2、债权人主张主合同无效，保证人不主张保证合同无效的情况。于此情况下债务人承担过错赔偿责任，保证人承担担保责任。

3、债权人不主张主合同无效，保证人主张保证合同无效的情况。债务人应当履行合同义务，如不能履行应承担违约责任，保证人承担缔约过错责任，其承担损失的范围不得超过债务人不能清偿部分的1/3。

4、债权人主张主合同无效，保证人也主张担保合同无效的情况。于此情形下，如果最终认定了主合同和担保合同无效，债务人理应承担过错赔偿责任，保证人可免除担保责任，但不能免除过错赔偿责任。这时的过错赔偿责任如何承担，主要看保证人的过错程度，过错大承担的赔偿责任也大，过错小承担的赔偿责任就小。保证人过错赔偿责任有可能承担全部的债务人不能清偿部分的损失，也可能承担债务人不能清偿部分的1/3。