社会契约论十篇
时间：2023-03-17 06:58:13
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社会契约论篇1
让·雅克·卢梭(1712-1778)是18世纪法国杰出的启蒙思想家、古典法学派中最激进的民主主义者。他的思想在西律思想史上占有十分重要的地位。他信奉天赋人权说，认为人类最初处于“自然状态”时人人是自由平等的，这是天赋的权利，只有私有财产的确立才导致不平等的产生。作为他的著作之一的《社会契约论》发表于1962年，是卢梭法律思想的比较全面的概括。
在本书中，卢梭以社会契约为基础的国家政治得到充分的论证。以下本文将就此展开讨论。
社会契约论的几个因素
在《社会契约论》一书中，卢梭反驳了国家起源的两种理论：一是家庭起源理论；二是暴力起源理论。卢梭认为，家庭是最原始的、最自然的社会，在家庭中以父亲与子女的爱为基础。但在国家中，首领对人民没有这种爱，有的只是发号施令。可见，国家与家庭有着本质上的区别，因此他们之间也不可能有什么因袭关系。至于暴力论或者战争论。卢梭说，战争总是要基于一定利益目的之上的，但在自然状态下，谁也没有什么固定的财产，所以私人间的战争是根本不可能出现的。这就证明，硬说国家产生于强者的暴力和私人战争的观点是毫无根据的。同时，他也阐述了自己的国家理论，并且阐述了相关的因素。
1.前提之假设
（1）天赋人权
卢梭认为“人是生而自由”平等的。认为在国家产生之前存在着原始社会。“一切社会之中最古老而又唯一自然的社会，就是家庭。而孩子也只有在需要父亲养育的时候，才依附于父亲。这种需要一旦停止，自然的联系也就解体。孩子们解除了他们对于父亲应有的服从，父亲解除了他们对于孩子应有的照顾以后，双方就都同等地恢复了独立状态。”从这种人性的角度出发，卢梭认为我们未尝不可以将家庭当作政治社会的原始模型，将父子关系比作原始社会中的统治者与被统治者的关系，不过重要的是，“人们是为了自己的利益，才会转让自己的自由的”。卢梭还进一步批判了格老秀斯和霍布斯的观点。后两者都主张君主专制，认为人类一切权利都应该服务于统治者。卢梭认为他们的观点无异于在说，一群牛羊都有自己的首领，首领保护他们就是为了吃掉他们。正如古罗马皇帝卡里古拉皇帝所说的“君王都是神明，或者说人民都是畜生”。或者说正像亚里士多德所谓的“人根本不是天然平等的，而是有些人天生是奴隶，另一些人天生是统治者。卢梭反对这种理论，认为这些只是一种君主的理论。作为一个天生的民主论者，卢梭指出，亚里士多德也许是对的，但他倒果为因了。因为假如真有天然的奴隶的话，那也只是因为已经现有违反了天然的奴隶。强力创造了奴隶并使他们永远成为奴隶。
（2）绝境
卢梭假设“人类曾经达到这样一种境地，当时自然状态中不利于人类生存的种种障碍，在阻力上已经超过了每个个人在那种状态中为了自存所能运用的能量。于是，那种原始状态便不能继续维持，并且如果人类不改变其生存方式，就会消灭。
2.方式：公意与众意
公意在卢梭的政治理论中占有极为重要的地位，其社会契约论、主权理论和法律理论等都与之密切相关。尤其是社会契约论，用一句话表达出来即是：“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”。
为了突出公意，卢梭还进一步严格地区分了公意和众意。他认为公意与众意之间总是有很大的差别；公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。但是，除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外，则剩下的总和仍然是公意。
卢梭认为社会契约是基于公意产生的。在论述其成立具体方式，卢梭提到三个方面：第一转让，如此才可以做到对于所有的人的条件是同等的；第二，毫无保留地转让，这才能使“联合体”完美。如果一些人转让全部权利，而另外一些人只转让部分，那么后果就可能使社会或者国家变成另一些人推行暴政的工具；第三，只有全部转让，才能做到没有任何人奉献出自己，而人们可以从社会得到同样的权利，并增加社会的力量以及保护自己的利益。他认为只有通过这种方式建立的集合体才能体现人民最高的共同意志。而他之谓国家或者社会的产生也正是在这样一种严格规定的方式下通过协议而产生的。
3.国家之产生
卢梭认为正是基于以上的前提条件和当时的绝境，人们为了自存才不得不让度自己的权利从而组成国家的。总而言之，国家的产生是基于公意的。正是如此，所以国家的立法权属于也只能属于人民。
即主权在民。卢梭还认为政府的产生，并不是契约的或契约本身的目的。政府只是人民为执行契约而创设的。他认为“公共力量就必须有一个适当的代理人把它结合在一起，并使它按照公意的指示而活动；他可以充当国家与主权者之间的联系，他对公共人格所起的作用很有点象是灵魂与肉体的结合对一个人所起的作用那样。这就是国家之中所以要有政府的理由；政府和主权者往往被人混淆，其政府只不过是主权者的执行人。”政府就是在臣民与主权者之间所建立的中间体，它的职能就是使二者相互适应，它负责执行并维护的以及的自由。
契约论本身的缺陷
1.前提之无法证明
卢梭提供的整个似乎是可以自足的，也就是说按照他的理论思路的话，我们可以推导出和他一样的结论。但是其前提是，我们必须认为卢梭提出的假设或者前提为真，因为“任何从错误的前提推导出的结论，其正确性都是值得怀疑的。”但是，卢梭的那些假设是否能遂人愿呢，或者说其说明足以说服我们并使我们相信他的假设是正确的呢？只要，我们认真地去想想，我们就会发现卢梭的前提的正确性与否之论证存在着许多困难。
首先，人是生而自由平等的是无法直接证明的。卢梭借助原始社会之假设来证明人是生而自由平等的。然而我们对于古人类的生活习性的了解，或者说原始社会的了解，所借助的是对现存的一些原始部落的考察。可是，这些原始部落和我们所认为的原始社会的部落到底有多大共通之处。是有很大疑问的。因为即使这些部落真的原始社会的部落的承继，它们也经过了几万甚至几十万年的，他们的近况并不足以说明古人的情况。此外，这几年来的考古学不断地将可能是人类产生的日期往前推进，而每一次发现，都使我们将触角伸及上一次发现的几万年前，甚至几十万年前。相形之下，人类的文明史可谓其短。因而，在原始社会中，人与人之间是否自由而且平等或者自由平等有多大限度，依然是值得怀疑的。与其说，人是生而自由平等的。笔者更认为这是人类文明史发展的一种必然，因为在可以考证的社会形态里，、奴隶社会、封建社会和资本主义社会，人的自由和平等正是处于一种扩大和上升的趋势的。
其次，所谓绝境的出现，其证明也是有相当难度的。尽管人类社会发展至今天，还依然无法完全摆脱的威胁。但是，是什么时候是人们感到如果不组成一个国家就生存无望呢？显然，现存的史料并无此类记载。因此，要通过信史加以论证也缺乏可能性。
再次，人民在什么时候、什么地点、以何种方式达成了所谓的社会契约之无法证明。当时人类社会居住本身的分散、的不便利都使得以那样一种全社会的公意达成契约成为不可能实现的行为。和第二点一样，这也是不可证知的。
就此“三不可知”而言，卢梭的理论是有缺陷的。他在逻辑上的严密并不能弥补他前提的可能性错误的不足。
2.前人不能为后人立法
按照社会契约论，国家或者法律的产生，乃是基于人民的合意。而我们知道，后人并没有参与社会契约的制订过程，而且往往在他们具有相应的行为能力之后，他们也没有明确地表示现行的社会契约是合乎他们的意愿的并承认该契约对他们的那种强制性的约束力。相反，他们的权利和义务都是前人未经其同意而擅自加于他们的。于是，这里，社会契约论将不得不回答这样几个：
a.
人是否生而自由平等的？如果是，那么前人的契约自然无法约束后人，哪怕是为了他们的利益。因为，后人享有和他们对等的选择自己的生活的权利。如果不是，那么社会契约是如何达成的。
b.
于是，紧接着下来的这个，将更加深刻。因为如果人与人之间，不是平等而自由的，那么，契约论的基础将不复存在。这时候，我们又不禁要问，在这样一种悖论的情况下，社会契约论的存在还有什么意义?
卢梭并没有能够解决这个问题，同样，后世的持社会契约论的学者也一样未能令人满意地解答人们的疑惑。
3.强调公意不利于人权保护
在卢梭的国家起源中，涉及到人民权利和国家权力的先后问题。卢梭认为人民的权利先于国家权力而存在，国家权力的形成正是人民让度其权利的结果。至于人民是全部转让还是部分转让其权利，卢梭的观点是人民让度其全部权利组成国家，再由国家来规定人民的权利义务范围。这实际上将人权于消极的境地。一般来讲，中自由的含义是——“法不禁止即是自由。而卢梭的这种理论恰恰相反，人们自由的范围和界限由法律加以规定，而此外法律未加以规定的，由于缺乏法律上的授权根据，所以必然也是法律所禁止的。而就此而言，使人权的范围大大缩小，是极不利于人权保护的。
此外，卢梭在书中过分强调公共利益，而忽视了个人之权益。由于，卢梭深深地意识到当时社会各种弊端和压迫正是由于私有制造成的，为了消灭这种以个人为中心的制度，卢梭过分地强调了公益的重要性。他认为一个人只有完全把自己纳入到共同体中去，并且消灭自己的个性，这样这个社会才是完美的。因此，他同时也抹杀了个性存在的必要和必然性。
忽视了对个体予以保护对于整个共同体的存续的作用。
因此，尽管法国大革命的《人权宣言》宣称“人生而自由平等”，但是由于卢梭社会契约论本身所在的这种人权观的实质，也必然地造成了法国大革命中种种悲剧。
正因为如此，当我们卢梭的社会契约论的同时，我们也必须以的眼光来审视他的理论。从而发现他不足之处。
结论
总而言之，卢梭的社会契约论对社会的起过重大的推动的作用，但这并不能掩盖他理论上本身的缺陷。他之谓“我要探讨的是权利的道理，而不是事实”，虽然在某种程度上可以得到理解，但是这种唯心的论证，显然还是缺乏足够的说服力，也正是因此，才不断地有人对所谓的“社会契约论”提出挑战。
资料：
1.【英】鲍桑奎著，《关于国家的理论》，北京：商务印书馆，1995年版
2.【法】卢梭著，《社会契约论》，北京：商务印书馆，2003年版
社会契约论篇2
18世纪的欧洲，在经历了漫长、黑暗的政教合一的封建专制之后，伴随着技术的进步和新的生产方式及新的社会阶层的出现，一股新的社会思潮渐渐兴起，他们试图在旧的社会体制上建立一个全新的合理、合法、符合人性道德、保障人民权利的社会形态。其中对历史产生巨大影响的就是1762年出版的《社会契约论》。在法国大革命中，它曾被大多数革命领袖奉为革命的“圣经”，它成为18世纪法国和美国资产阶级革命的理论纲领，其“在民”的政治理念一直影响到现代社会的各种政治制度。今年全国两会期间，新华社旗下的新华网读书频道也把它列入“两会代表推荐书目”之一。
卢梭的《社会契约论》有两个理论前提：人生而自由、社会秩序神圣，其理论的特点是反对暴力——不管是政府的还是个人的，其要解决的问题是：“把权利所允许和私利所期望的结合起来，使得正义和功利不再分割”。在卢梭看来，“放弃自由，就是放弃了人性，抛弃了做人的权利和义务”。但是在卢梭的思想中，人做为个体显然不是至高无上的，“人生而自由”的理论会产生极端的思想——“任何人都可以认为他是他人的主人”，这样的社会暴力横生，个人自由反而失去保障，这不是卢梭想要的社会。因此，卢梭认为“社会秩序是一种神圣的权利，它是其他一切权利的根本”。卢梭反对用暴力来改变社会制度，他认为“暴力并不带来权利，我们只有义务尊崇合法的力量”。既然社会秩序那么重要，暴力又不能带来权利，那么如何产生一个权威来管理社会呢？卢梭认为，“正因为任何人对他人都没有天然的权力，正因为暴力不能产生权利，所以人类社会任何合理的权威都应建于人民之间的约定”。人类个体通过社会契约形成一个权威——也就是政府，把个体自身必需的部分权利、财产和自由让度给这个权威以便于其管理社会，而通过社会契约所形成的这个权威的最终目的则是保障契约各方的生存。这是卢梭描绘的最为理想化的民主政治的社会模式，而这种社会模式之所以可能存在，是因为人类的共同利益形成了社会紧密的纽带，“统治社会也只有以这种共同利益作为基础”。在这里，卢梭把当时政权两大流行要素——暴力和神授从组成政府的基础中剔除了，当时的欧洲政府在理论上一下子全部变成非法的了。
按照卢梭的观点，社会契约下的社会必须是一个法治的社会。“社会公约为政体带来存在和生命；而立法为政体带来意志和行动的能力”，形成的契约必须有一系列强制执行的社会准则来规范缔约各方的行为，以保护契约各方的公共利益，保障人民的自由和平等，使契约得以执行。卢梭认为人民必须遵守法律，这是一种责任是一种义务。他认为“在本质上，履行这些责任的个体在为他人服务的同时也在为自己服务”。但是法律的约束也不是无限的，“每个个体对那些一般约定留给自己的财产和自由拥有完全的支配”，这也许是现代“法律未禁止的即是合法”的思想的哲学阐述。由于法律给了政府管理人民的强制权力，为了防止政府违背人民意愿，滥权、越权，卢梭提出了一系列分权的政体设计。他对宪法起草人一系列近乎苛刻的描述，表明了他对政府滥权的严重的担心和立法、行政、执法分权的思想。卢梭认为宪法起草人“勾画了国家的机构，而不能在此机构中起任何作用”，“因为，治人者不能制法，反之，制法者也不能治人；否则，他的法律就会为他的私人情感控制，往往要维护他的不公，他也就永远不能防止其制法工作为其个人目的所沾污”。不光是宪法的起草，日常法律的制定也是这样。卢梭认为，“法律是公民集团的准则，由法律联系的人民本应该是法律的制定者”，“勾画草起法律的人不能也不应有立法的权力”，“立法权力必须也只能属于人民”，政府只是社会公共利益和权力的人而已。卢梭对于政府官员的描述，与现代的“公仆论”相当一致，他说：“行政权力的掌握者不是人民的主子，而是人民的雇员；人民可以在任何适当的时候对其任命或罢免；他们是被要求服从而不是达成契约。”在卢梭看来，政府官员甚至不是社会契约方，自然也不具备立法的资格和权力。
总的来说，卢梭的政治理念属于民主政治的范畴。但是卢梭对现实政治的考虑显然不是民主主义者，由于受到当时的技术水平的限制，卢梭不认为有真正的民主社会存在，他甚至认为大国适合君主制，这到和马基雅?维利的《君主论》思想一致。他认为真正的民主政府只可能在小国寡民中实现，在其他情形下“民主政府或群众政府比其他形式更可能出现内战和动乱”。困扰卢梭的是两个方面的问题一个是技术上的，另一个是教育上的。他认为民主政府的立法决策必须通过公民大会才能决定，这在当时的技术条件下是不可能经常实现的。另外卢梭认为，美德是共和国的基础，但“并不是说人民的所有决定都是成熟的。我们当然都是为了自己的益处，但是我们可不能保证总是看到这种好处。人民是不会腐败的，但她可会受到蒙蔽，此时的她，好像总是见坏就上”。实际上困扰卢梭两个问题也是现代社会民主政治的基本问题，一个是要有足够的技术水平保证人民的意志能够充分在国家意志中体现，另外一个是人民必须有民主政治的理念和符合民主政治的道德水准——这是社会教育的问题。正是担心人民的道德水准，卢梭才会造出一个“宪法起草人”，并赋予他神一样的境界。他是这样描述宪法起草人的：“找到适合一个民族的社会规范需要的是超人的智慧。如此的智慧要能够观察到人类的情感而又不卷入其中；它要完全独立于人类的本性但能完全了解其实质；它的幸福要与我们无涉但要愿意为我们着想；最后，它必须到遥远的未来去寻找它的荣耀，苦苦今世的劳作，以为后世的结果”。“任何人要勇敢地承担起组织一个民族的使命，他就要有能力，这么说，改造人性；他要把一个独立完整的个体，改造成更大的整体的一部分，从中个体在某种意义上获得他的生命和存在；他要解构人的组成方式以改良增强其力量；他要把天赋的物质上独立的存在代之以部分道德的存在。”
社会契约论篇3
【关键词】契约论；自然状态；死刑
一、问题的提出
死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，它以其执行结果使罪犯被剥夺的权利永不恢复的特点，成为刑罚体系中独具特色的刑罚。德国著名犯罪学家汉斯·约阿希姆·施奈德指出：“死刑只是一种‘杀人致死’的刑罚，是一种极端恐惧的刑罚。”①贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中，对死刑的批判成为全世界范围内死刑存废争论的导火索。但长达二百多年的死刑存废之争至今仍没有定论，激烈的论争促使我们不断地审视死刑的合理性、正当性。
社会契约论是近代西方国家曾经流行一时的一种国家权力来源学说。它也被一些学者用来解释刑罚权的来源。洛克和卢梭是社会契约论积极主张者，但他们对死刑的观点却截然不同：洛克则认为人们在订立社会契约时并不包括个人的生命权，而卢梭认为死刑符合社会契约论的原有含义。究其原因，在于洛克和卢梭对于自然状态理解不同，导致洛克更看重个体权利的保留，而卢梭更看重社会契约的约定。
二、洛克否认国家拥有死刑权
洛克认为自然状态下的人为进入政治社会既无必要也无可能将死刑权让渡给国家。洛克不赞同霍布斯意义上的自然状态，即“这是一种可怕的、恐怖的、人与人互相残害的战争状态，这种战争是“每一个人对每一个人的战争②”。洛克认为处于自然状态的人自由平等，大家都服从自然法。这种自然状态的缺陷在于没有成文法和公正的裁判者，甚至没有执法机关。为了克服这些缺陷，保护财产权，自然状态下的人们通过转让自己的部分权利订立社会契约，形成政治社会，然后再订立一个统治契约，由社会把集中起来的个人权力委托特定的人行使，并且按授权者同意的方式行使。但个人让渡给国家的绝非全部的自然权利，生命、自由和个人财产不仅是个人不可剥夺的天赋权利,而且是政府权力的边界条件。
洛克认为任何人都没有处置自己生命的权利，“一个人既然没有创造自己生命的能力，就不能用契约或通过同意把自己交由任何人奴役，或置身于别的绝对的任意权力之下，任其夺去生命。……凡是不能剥夺自己生命的人，就不能把支配自己生命的权力给予别人。③”因此让渡给国家的权力中也不可能包含这种权力，所以国家没有处死犯罪人的权力，即没有死刑权。所谓国家拥有的死刑权不过是无中生有，因而死刑在历史和现实中的存在，是对社会契约的极端蔑视，是国家滥用公权力的极端表现。
三、卢梭认为国家拥有死刑权
在卢梭的社会契约理论中，自然状态下的人进入政治社会时让渡了包括死刑权在内的一切权力，且国家处于保护自身和公民的目的，拥有死刑权也是必须的。
卢梭也把自然状态当作社会契约的前奏，不过“他不像洛克一样把自然状态当作历史事实，而是当作为了阐明问题的方便作出的假设④”。通过社会契约，每个人把自身的一切权利都转让给整个的集体，形成国家或者，人民作为公民自己参与行使这一，以便“建立国家这个能使他们摆脱原始状态的进步力量，创造奇迹，把愚昧的、局限的人改造成智慧的人⑤”。
卢梭认为犯罪人由于实施了犯罪行为而成为国家的敌人，国家就有权力杀死他，以保全国家的存在。“一个为非作恶的人……就不再是国家的成员……这时保全国家就和保全他自身不能相容，两者之中就有一个必须毁灭。对罪犯处以死刑，这与其说是把他当作公民，不如说是把他当作敌人。”⑥
四、结论
社会契约论是西方资产阶级启蒙思想家以天赋人权的自然法思想为基础而提出的一套虚拟的理论，社会契约论不是从现实的个人、而是从抽象的概念出发来探讨国家的起源、性质、结构和功能。它“充其量不过是从对人类历史发展的考察中抽象出来的最一般的结果的概括。而这些抽象本身离开了现实的历史就没有任何价值”。⑦因此建立在社会契约论上的理论显然是不科学的，经不起逻辑的推敲和实践的检验。以国家权力源于社会契约、人民在订立社会契约时未交出自己的生命权为由来证明死刑违背社会契约，进而否定国家的死刑权，显然是一种苍白无力的主张，其不合理性不言自明。当然以这种子虚乌有的假设为根据，论证在组建国家之初，国民交出了包括自己的生命权在内的一切权利，同样也是难以令人信服的。
注释：
①汉斯·约阿希姆·施奈德.犯罪学[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990:981.
②霍布斯.利维坦[M].北京:商务印书馆,1986:94.
③洛克.政府论(下)[M].北京:商务印书馆,1964:15.
④张宏生.西方法律思想史[M].北京:北京大学出版社,1983:237.
⑤迈克尔·莱斯诺夫.社会契约论[M].江苏:江苏人民出版社, 2006:236.
社会契约论篇4
[关键词]国家起源；自然状态；公共权威；社会契约论
[中图分类号]A1 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2014）09-0023-03
社会契约论是一种用市场交易关系来解释政府的起源及其体制合法性的理论，也是西方国家学说的基石。马克思恩格斯通过对社会契约论的深入分析与批判，揭示了社会契约理论与西方民主政治的本质。
一、作为社会历史观的不真实性
西方社会契约思想就世俗源头而言可追溯到古希腊，古希腊的哲学家伊壁鸠鲁认为，“城邦”就是个人为了自卫而相互订立契约的产物。马克思恩格斯也指出：“国家起源与人们相互的契约，……这一观点就是伊壁鸠鲁最先提出来的。”[1]在欧洲中世纪，整个西方社会就是建立在这种契约关系的基础之上，“我的附庸的附庸不是我的附庸”。国王和封臣的关系、领主和农奴的关系，城市的地位和权利都是一种契约关系。“特许状”是最典型的成文契约。“在某种意义上，特许状是一种社会契约；实际上，他是近代政府契约理论产生的主要历史渊源之一。”[2]
16世纪，随着新兴市民阶层的兴起，社会契约思想在西欧以及英伦三岛开始流行起来，法国思想家布丹指出，虽然武力和暴行是国家行为的来源和开始，但是武力不能证明权力的合法性，它需要建立在人们“契约同意”的基础上。从这一历史时期起，人们在社会政治生活中明确地引入了社会契约观念，“契约生活稳定地得到了承认，逐渐成为政治辩论和斗争的平常话题。”许多思想家以社会契约论为思想武器猛烈地抨击、谴责封建专制制度，到了17世纪上半叶这个“法学和政治学的‘论证’体系的时代，”[3]近代社会契约理论最终得以形成。尼德兰革命后，荷兰思想家格劳秀斯强调契约的价值，淡化暴力的作用，认为人们订立契约的目的之一是运用公众的力量，保证每个人的安全与财产。洛克依据英国的经验指出，社会契约论对结束专制统治的作用，国家即政府权力的性质“不是，也不可能是专断的”。[4]到了18世纪，社会契约论在欧洲社会的影响越来越大，逐渐成为了一种主流社会思潮。
贯穿社会契约论中最主要的思想是：国家并不是由上帝创造的，而是应该依据人们的智慧、知识来创造、以理性作为构造国家的原则。这些思想反映了新兴资产阶级的政治诉求，并进而探讨最佳的国家形式究竟是君主制，还是贵族制或在民的民主制问题。毫无疑问，当代所有的西方民主政体都是建立在自由契约的观念之上。如果说社会契约理论是一种经济法学理论的话，那么，作为说明政府的起源与合法性的古典社会契约论便是这种政治学理论。严格地说，这是一种政治契约论，而不是社会契约论。之所以名为社会契约论是由于其原本是为了说明如何由自然状态进入到社会状态的。
社会契约论能解释国家是如何产生的吗？马克思恩格斯的回答显然是否定的。他认为，国家作为一种政治共同体，无论是无产阶级国家还是资产阶级国家，都是通过一些条件的必然联合才形成，这“决不像‘社会契约论’中所描绘的那样是任意的，而是关于这样一些条件的必然的联合。”[5]不能从历史实际出发，不作具体分析，单单凭借“社会契约论”这一简单地按照主观设定的假说作为理论依据虽然方便、省事，但是据此是根本不可能对客观现实做出科学的说明。马克思指出，“这种具有契约形式的（不管这种契约是不是用法律形式固定下来的）法权关系，是一种反映着经济关系的意志关系。”[6]也就是反映商品交换关系的一种意志关系。在马克思看来，解释国家的产生、存在与消亡这类现象的原因，不能像社会契约论那样，从人的固有权利出发，从理性与人性出发。事实上，人根本没有什么固有的权利，以“社会契约论”来解释国家的起源是不科学的、不真实的。马克思认为只能从生产力与生产关系、经济基础与上层建筑的矛盾出发，探究其国家起源的具体原因。
毫无疑问，马克思恩格斯对社会契约论的评价是客观的、中肯的，对于社会契约论中所阐述的民主内容是肯定的。但作为民主政体的理论解说，马克思则认为，社会契约论关于自然状态的论述不过是一种理论假定而已，是没有历史依据的，因此作为一种历史观是不科学的。
二、社会进步作用的局限性
17世纪初到18世纪末，社会契约思想得到更多人的关注，传播也更加广泛，但即使在这一历史时期内，社会契约论的历史作用也并非像某些资产阶级理论家所说的那样大，而且在资产阶级思想家内部也有不同的认识。英国著名经验主义哲学家休谟明确指出，社会契约论是以“自然状态”为起点的这种理论建构是毫无实际意义的，没有以事实为依托，是凭空虚构的。权力的产生不是篡窃便是征服，并非由于个人的同意。英国思想家斯宾塞也认为契约论是适用于经济生活的，人与人之间通过订立契约、履行契约开展合作；但是并不代表契约理论可以同样拓展于政治生活中。他认为，“不论是霍布斯，还是卢梭，他们所设定的模式下的社会契约的假设，是没有什么根据的。”他基于自由主义理念发问道，“这一契约是全体一致同意签订的，还是按大多数人的意志订立的？如果是后者，有什么理由来证明大多数人就拥有绝对的权力？”[7]政治哲学家施密特则从“全体一致”规则的角度批评“社会契约论”，指出当“全体一致”不存在时，契约不会使它产生出来；而当它确实存在时，也就无需契约了。[8]
19世纪，西方功利主义思潮兴起，人们对社会契约论的关注度降低，其影响力也被极大地削弱了。因为资本主义制度已经确立，紧要的问题已不再是对其制度的合理性一般的哲理的辩护，而是要求关注政治制度、经济管理并作出与之相适应的具体的功利的辩护。这样，依据自然权利立论的社会契约被认为是无用的东西，取而代之的是法律权利论和功利主义。为此，边沁毫不隐讳地指出：“翻开史书，看哪一页记载了签订重要契约的隆重仪式？”“所有这些不过是个虚构”。在此基础上，他进一步分析“关于原始契约和其他的虚构，也许在过去有过一段时期，它们有它们的用途。……但是虚构的理由现在已经过时了。”“这个怪物已经被休谟先生彻底摧毁了。”而且从法理上讲，社会契约论在许多地方无法自圆其说。政治生活的基础是现实的利益。“人类不可毁约的特权不需要建立在幻想的不稳固的基础之上。”“只有用功利原则才能解释国家的产生和存在。”[9]
马克思恩格斯认可了社会契约论在历史上起过一定积极作用的事实，但这种积极作用是十分有限的。在资产阶级革命时期，社会契约论作为反对封建特权的理论支柱之一是曾经起过一定积极意义的，因为“从前国家法的哲学家是根据本能，甚至是根据理性，但不是公共的而是个人的理性来看国家的。”[10]129它否定了君权神授的观念，也为否定专制主义提供了思想武器和理论基础，对人们摆脱人身依附关系、获得独立人格起到了积极作用，从此人们“已经用人的眼光来观察国家了，他们从理性和经验中而不是神学中引申出国家的自然规律”。[10]128但随着资产阶级革命任务的完成，社会契约论的进步性也逐步走到了尽头。
三、为资产阶级自由民主理论的辩护性
随着资本主义的不断发展和社会各阶层矛盾的加剧，差异和对抗使一度兴盛的追求最大多数人最大幸福的功利主义思潮受到极大冲击，西方社会又出现了重新回到契约主义传统上的思想，许多倡导民主的思想家、政治家再次从不同的角度，对社会契约论予以肯定和支持，例如英国著名哲学家罗素，他指出社会契约仅仅是一种方便的理论解说，“因此，政府是由契约设立的这个学说，几乎在所有反对王权者的人当中都得人心。”[11]
从历史与现实的逻辑分析可以发现，社会契约论强调的个人自由是代表资产阶级的狭隘自由观。社会契约论提出，在自然状态中，人们拥有完全的自由，即使强调需要公共权威的介入来调节人们彼此之间的争斗，但目的都是为了保护每个人的自由。对此马克思是不赞成的，他认为，在资本主义社会，自由只是属于资产阶级内部的自由，而对于无产阶级来说，能够称得上自由的不过是“能够把自己的劳动力当作自己的商品来支配，......自由得一无所有，没有任何实现自己的劳动力所必需的东西。”[1]172资产者“使劳动人民处于被奴役的地位”，[12]639无产阶级为了生存，只能出卖自己廉价的劳动力来换取“面包”。无产阶级的自由仅仅是用法律表达出来的形式自由，并非真正意义上的人格自由，社会契约论阐述的自由观实际上掩盖了资本主义条件下真实的不自由和不平等。而且，社会契约论规定了人们有惩罚侵犯自己权益的罪犯的权利，但前提是，人们必须要拥有自己的私有财产，也就是说这种观点是以拥有一定经济条件为基础的。而作为无产阶级，他们并没有任何个人的财产，他们唯一拥有就是廉价劳动力。事实上，资产阶级也并非拥有完全的个人自由，他们总是受到物质利益的诱惑，所有的行为都是为了追逐经济利益和政治利益。所以，在资本主义社会，从根本上看资产阶级同无产阶级一样都没有实现完全的个人自由，只是资产阶级实现了相对的自由。
从表面现象看，资本主义国家还有发展社会福利事业，维护社会“公共秩序”、干预全社会经济事务和社会生活的职能，这一现象似乎表明资本主义国家已经超越了阶级的局限，代表了社会全民利益。事实上，这不过是以社会契约论来掩盖阶级剥削事实的理论辩解而已，这也正是在资产阶级民主政治制度建立以后社会契约论说流行的原因。从本质上来看，资产阶级民主政治实质上是资产阶级的政治统治。不论社会契约论如何论争都无法否认，在资本主义国家里“只有拥有一定资本的人即资产者，才有选举权。这些资产者选民选出议员，而这些资产者议员可以运用拒绝纳税的权利，选出资产者政府。”[5]235选举实质上是金钱游戏，各种压力集团在立法中发挥着巨大作用。这种政权虽然在某种程度上也反映了一些下层群众的要求，但主要是代表资产阶级的利益，正如恩格斯所说：“理性的国家、卢梭的社会契约论在实践中表现为，而且只能表现为资产阶级的民主共和国。”[1]356
在资产阶级社会里，商品交换的自由平等互利原则并不能任意推广到社会政治生活之中。因为资本主义国家的产生一开始就同经济利益的不平等占有相联系，所以必然同阶级压迫相联系，而不是同广泛的民主、自由、平等相联系。这种压迫关系的出现是不可避免的，甚至是自然而然的。所以，在阶级社会中，经济关系的基础可以自由协议，政治关系的基础则是暴力强制。先前一切剥削阶级国家的实质都是阶级压迫的工具，而不是什么民主、自由、平等的联合。因此，作为资本主义国家或政府起源理论的“社会契约论”只不过是为资本主义民主自由辩护的理论而已。
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社会契约论篇5
关键词：霍布斯；社会契约论； 政治学说
一、引言社会契约论是霍布斯的政治哲学极其重要的一部分，是他政治哲学的一条主线。它对国家的性质、起源、作用进行了论证，而且也是它政治学说的基础。并且，社会契约论将霍布斯的各种思想更好的连接在一起，使他的思想变得更为严密。分析霍布斯的社会契约论有助于我们更好的把握与理解霍布斯的政治哲学思想。霍布斯他的一生十分的漫长，于是他便有了机会见证欧洲当时的各大历史事件，这一时期在他的心里留下了深深的烙印。在宗教改革和文艺复兴运动的影响下，当时的欧洲逐渐摆脱了黑暗教权的影响，人文主义思想开始萌芽。并且，17世纪的科技取得了不断的进步，使人们从理性的角度更好的认识了当时的各种自然现象。霍布斯就在当时各种思想的影响下建立起来自己庞大的政治体系。霍布斯的思想最先是沿袭于伊壁鸠鲁，正是伊壁鸠鲁确定了契约的作用。
[1]
二、社会契约论的具体内容
霍布斯的国家理论是从一种“自然状态”入手的，他认为，人类最初并不是生存在一个和平的社会中的，而是生存在一个没有法律、没有政府管理的社会中的。在国家产生之前，人们生存于这种“自然状态”中，人类都会依据自然法，享有各种天赋的权利，列如生存权、对物质的所有权。在这种“自然状态”下，人们只受到各自的法则的支配，为了保存自身的利益会采取各种手段来抵触和消灭敌人。这种“自然状态”，是在国家产生之前霍布斯的一种逻辑假设。接着问题就来了，既然人们能在这种“自然状态”下生存，那么何必又多此一举的建立国家，订立社会契约来受人的管束呢？霍布斯认为，自然法的第一原则就是，用一切手段来寻且和平跟自卫[2]；由此就可以推出第二原则，为了和平跟自卫，人们可以牺牲对一切事物的权利。第一条源于人们对“一切人对一切人的战争”状态的恐惧，人们不想“人对人就像狼一样”。第二条就顺其自然了，人们为了避免恐惧，达成了一种社会契约，最终导致了国家的产生。
在“自然状态”下为什么会沦为人人为战争的状态呢？霍布斯认为，人的本性中存在着最基础的两种激情：欲望和嫌恶。欲望就是对某种事物强烈的向往，嫌恶就是对某种事物强烈的疏远。这二者是与生俱来的，是人们一切活动的基础。[3]在“自然状态”中人们没有任何法律权威的束缚，人们就不受任何约束，根据自己的意愿追求自己所想要的一切。但往往在这种局面下，许多的人的追求是一样的，但追求的事物无法足够分享时，人与人之前便产生了矛盾，这样就形成了竞争。这便使得每个人不得一味的靠自我保护来维护自己的权益，被侵蚀的人会做出反击，这样就导致了“一切人对一切人的战争”。这种人人为战的状态，便会带来一个及其混乱的社会，每个人的生活都会受到他人的危险，人们生活在水深火热中。为了摆脱这种局面，人们必须做出改变，从而摆脱这种恐惧，建立和平而安稳的生活。在这时，人们的理性便起到了作用，社会契约便由此而诞生。
在人与人的战争状态中，每个人都有保存自己的权利。因而每个人便会利用一切手段来排斥他人，从而保全自己的权利。人们迫切的想从这种混乱的状态中走出，理性便形成了一般原则，这条原则就是自然法。 自然法的第一原则就是，用一切手段来寻且和平跟自卫；由此就可以推出第二原则，为了和平跟自卫，人们可以牺牲对一切事物的权利。这两条基本的自然法，要求人们通过某种途径或手段转移自己在“自然状态”下赋予的权利，从而摆脱混乱痛苦的自然状态，进入一种和平稳定的生活状态，这种途径或手段就是社会契约。社会契约是在一切人与一切人之间进行的，是得到一切人相互同意的基础上来实施的。根据自然法的要求，人们在缔结契约时让出自己在“自然状态”下赋予的权利，权利的相互转让就是人们所说的契约。 契约一旦签订，人们便不能再作废，人们应该依照契约而行事。但是，霍布斯认为，这种在理性与自然法的约束下，是毫无保障的。只有建立起一个强大到足够震慑所有人的公共权力，使人们充分意识到不遵守契约所带来的严重后果，才能使人们不由自主的遵守社会契约。要想树立起一个这样的强大权威，人们所能做的只有一种途径，那便是把所有人的权利与力量交给一个人或一个由多人组成的组织来管束。这样，就形成了权利与权力的共同让渡。人们把自己的权利交给某个人或某个由多人组成的组织，制定她们来代表自己的权利跟意志。
霍布斯对建立起的国际做了两种区分：以武力取得的国家和按照契约建立起的国家，以武力也就意味着国家权力是靠武力来征服的。按契约就是人们彼此愿意将自己的权力通过契约交给者的。霍布斯主要讨论的是按契约建立的国家。人们在同意将自己的权力通过契约转让以后建立起国家，过上安稳和平的生活。[4]霍布斯认为，这种国家也分为三种：全部属于一个人的君主国家，属于全部人们组成的会议的民主国家，属于一部分人组成的机构的贵族国家。霍布斯将这三种进行了比较，最终得出了君主国家是最好的结论。他的理由是，相对于民主国家和贵族国家，君主国家的公共和私人的利益结合的最为紧密，更有利于推动公共利益。君主可以更好听取他人的建议，君主不会有意见不合而造成混乱会议的弊端。霍布斯是认同君主国家的，推崇君主制的。但者是不受契约约束的，而交出权力的人们是受到约束的，这样便造成了君主在行使权利的时候便有了绝对的自由，不受束缚，可以为所欲为。霍布斯则认为，君主是不会做出对人们不利的事情的，因为君主代表的是人们的利益，是和人们息息相关的。霍布斯不仅给了君主使用权力的绝对自由，也给了君主绝对权力。他还认为，教会的权力应该低于世俗的君主，应该受到君主的制约，教会是应该为国家服务的。霍布斯的思想表达了一种绝对君权的思想，是针对当时教会至上的观点的，不是针对当时刚刚启蒙的民主思想的。
三、小结
霍布斯的社会契约论是其关于人性而推出的“自然状态”的，是以人性论为基础的。后世的很多批评者指出，这种人性论是毫无根据的。但这种假设的思想是否有根据是不会影响到霍布斯思想的逻辑性和价值的。霍布斯的人性论思想，带有一种强烈的个人主义色彩。他认为人是生而平等的，在最初的环境下是不受束缚的。赞同人的欲求，认为人为了保全自己而欲求一切有利的事物是对的。由此来看，霍布斯肯定了个人的价值和利益，赞同人的主体性和能动性，是一种极端的个人主义。霍布斯的社会契约论是适用于当时英国资本主义社会市场的，他将人的一切都看作是可以进行买卖和交易的。霍布斯的人性论反应了当时社会的特殊性，早期的资本主义社会只有靠军队君权来维护国内的和平和发展。但霍布斯错误的估计了他的人性论的适用性，他的政治哲学是有局限性的。他的观点不会得到资产阶级的支持，在自由、平等的当今社会中也是不会得到认同的。
对于我们今天社会的社会主义政治文明建设，对于把社会建设为和谐社会，霍布斯关于社会契约论的思想也有值得借鉴的地方。他十分重视个人权利以及自由，强调国家的独立和完整，十分注重法律在一个国家中的核心地位。如果我们结合实际，合理的扬弃，一定会为社会主义建设带来进步。
[参考文献]
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社会契约论篇6
[关键词]霍布斯;自然状态;人性论;社会契约;自然法;公平正义
[中图分类号]B504;D09[文献标识码]A[文章编号]1672-2426(2010)08-0014-05
托马斯・霍布斯(Thomas Hobbes,1588-1679)是英国近代史上最著名的政治哲学家之一,也是西方近代自然法学说的主要代表人物之一。同柏拉图、亚里士多德的经典著作《理想国》、《政治学》、《伦理学》一样,霍布斯的名著《利维坦》(1651)也涵盖了政治学、伦理学、形而上学等学术领域,――倘若依照20世纪以来的学科分类,则可以恰当地称之为政治伦理学经典著作。霍布斯重新阐释了古希腊的原子唯物主义,试图在他的近代原子唯物主义的基础上建立起伦理学体系(或许未能取得完全成功),试图用物质运动来解释包括道德在内的一切事物。作为古典自然法学说的主要代表人物,霍布斯所描述的自然状态下的人性令人颇感忧虑,――进入人类社会之前,人是这样一种生物,其整体就是为了满足各自的永不满足的欲望而争夺权力的永不休止的斗争。正是从这种自然状态下的人性论出发,他致力于用权力概念来解释道德和公正,提出了为专制主义统治权力辩护的社会契约论,论证了基于社会契约论的公平正义观。
一、自然状态下的人性论:“每一个人反对每一个人的战争”
在西方政治思想史上,自然状态是自然法学者借以思考国家和政府之逻辑前提的重要概念,它所描述的是存在于任何国家或公民社会之前的人类生存状态。正如当代著名政治哲学家罗尔斯所指出的:自然状态并非指称人类文明之初的真实的历史状态,“它应被理解为一种用来达成某种确定的公正观的纯粹假设的状态”。尽管它是纯粹假设的人类生存状态,但在霍布斯那里,却始终具有现实化的可能性,――对国家即统治者权力的任何限制,都意味着可能由和平状态退回到“每一个人反对每一个人的战争”的自然状态。正是借助于对自然状态的假设性描述,霍布斯提出了当时和以后屡遭谴责的独特的人性论。
霍布斯的人性论及其历史进步性
在中外伦理学史上,道德理论总是同人性论密切相关的,因为后者总是构成伦理学体系的基础或者作为其重要组成部分。正是在这个伦理学基本问题上,霍布斯为后人留下了极其重要的思想遗产。对于“是什么破坏了19世纪40年代英国的政治秩序”这一问题,霍布斯借助于对自然状态下人性的描述给出了他的答案:
……在人类天性中我们发现:有三种造成争斗的主要原因存在。第一是竞争,第二是猜疑,第三是荣誉。
第一种原因使人为了求利、第二种原因使人为了求安全、第三种原因使人为了求名誉而进行侵犯。在第一种情形下,人们使用暴力去奴役他人及其妻子儿女与牲畜。在第二种情形下则是为了保全这一切。在第三种情形下,则是由于一些鸡毛蒜皮的小事,如一言一笑、一点意见分歧,以及任何其他对其本人的直接藐视,或是间接地对其亲友、民族、职业或名誉的藐视。
因此,不难看出,在没有一个共同权力使大家慑服的时候,人们便处于所谓的战争状态之下。
这种战争是每一个人反对每一个人的战争。因为战争不仅存在于战役或战斗行动之中,而且也存在于以战斗进行争夺的意图已普遍为人所知的一段时期之中。因此,时间的概念就要被考虑到战争的性质中去,就像考虑气候性质时那样。因为正如同恶劣气候的性质不在于一两阵暴雨,而在于一连多日的下雨倾向,战争的性质也不在于实际的战斗,而在于整个没有和平保障的时期中人所共知的战斗意图。[1](引自商务印书馆中文版《利维坦》,译文稍有改动。以下凡引该书,同此。――作者注)
这是霍布斯阐述其人性论的经典文本。在他看来,作为一个自然生物,人的自然本性首先在于求自保、求生存,因而是自私自利、恐惧、贪婪和残暴无情的,因而人与人总是相互防范,相互敌视,争战不已,像狼和狼一样处于可怕的自然状态之下。由于人的求利、求安全、求荣誉的本性永无止境,故其贪婪程度远甚于其他动物。其他动物在满足食欲之后便会安静下来,而人的食欲以及其他各种欲求则永无满足之时。因此,生活于自然状态下的人类始终处于“每一个人反对每一个人”的战争之中,这是一场残忍地反对其他一切同类的无休无止的战争。这就是霍布斯的备受谴责的人性论――自然状态下的“人性恶”论。
但对于这种“谴责”,必须着重指出两点。第一,所谓霍布斯的“人性恶”之说,乃别人或后人所给出的善恶判断。而在霍布斯本人看来,这纯粹是“自然本性”、“人类天性”,而“人类的欲求及其他情感,本身实不是恶”。他认为,在自然状态下没有任何道德可言,不存在谁是好人坏人的问题,因为“善恶之意义、对象之价值,随着个人欲望因时因地的不断变化而改变,在这种情形下,也就不存在是与非、公正与不公正之分,也无好人与坏人之别”。[2]第二,霍布斯视利己自保为人类天性的人性论,同当时盛行的基督教原罪说是根本对立的。有学者指出,正是基于这种人性论,“在使道德哲学摆脱中世纪基督教神学的束缚中,霍布斯迈出了十分重要的一步。作为早期启蒙思想家,他一反基督教从神性中引申出道德的做法,而把人作为道德哲学的出发点,主张以人性为基础来说明道德”,[3]因而开创了近代功利主义伦理学说的先河,极大地推动了人类文明的发展。因此,退一步说,就算霍布斯所主张的是“人性恶”,他的这种人性论也具有鲜明的反对神学伦理的历史进步性。这种进步性在其人性论所蕴含的人类平等观念中表现得尤为显著。
霍布斯的人类平等观念
霍布斯所主张的自然状态下的人性论,蕴含着朴素的人人生而平等的观念。在他所描述的自然状态下,“所有的人都是平等的,而且对在自己看来是其生存所必需的东西也平等地拥有权利。在这里,平等指的仅仅是人们具有伤害其邻人,以及为了自保想拿什么就拿什么的能力。力量上的差异早晚会被克服,而且弱者也可以毁灭强者”。[4]他将人们平等拥有的这种权利称为“自然权利”,也就是“每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性――也就是保全自己的生命――的自由”。[5]霍布斯写道:
“自然使人在身心两方面的能力都十分相等,以致有时某人的体力虽则显然比另一人强,或是脑力比另一人敏捷;但这一切的总和,也不会使人与人的差别大到使这人能要求获得人家不能像他一样要求的任何利益,因为就体力而论,最弱的人运用密谋或者与其他处在同一种危险下的人联合起来,就能具有足够的力量来杀死最强的人。”[6]
不仅如此,霍布斯还发现“一种存在于人们之间的比体力平等更大的平等”。他试图证明人类天性中例如谨慎、智慧等能力方面的平等,由此“产生出达到目的的希望的平等”。因此,按照霍布斯的理论,自然状态下的人类,拼命而又平等地为自身利益进行着反对其他一切人的生存竞争:“每个人的自愿行为,其目标总是某种自身利益”,因而“每一个人都应当承认他人与自己生而平等”。[7]
显而易见,霍布斯的人性论所蕴含的人类平等观念,实际上就是主张在自然状态下相互为战与自利自保的自然权利面前,人人“生而平等”。这种“自然权利,人人平等”的主张,成为后来西方思想家的“天赋人权,人人平等”乃至一般的“权利平等”、“自由平等”之类道德主张的先声。自启蒙运动以来直至今日,随着人类文明的进步,“权利平等”被逐步公认为社会公正或公平正义的第一原则。
然而,在霍布斯那里,“自然权利平等”同公平正义是不相干的。他根据其人性论得出的推论是:在社会得以形成之前,公正问题是毫无意义的;因而对于使用暴力强迫人们进入文明社会,不可能提出道德上的反对意见。如前所述,在他看来,对于生活在纯自然状态下的人们来说,道德与不道德、公正与不公正、善与恶的概念是不适用的,――此类概念只适用于文明社会的人们。霍布斯写道:“在没有公共权力的地方就没有法律,而没有法律的地方就无所谓公正不公正。暴力与欺诈在战争中是两种基本德行。公正和不公正既不是肉体官能也不是心理官能……它们是同社会的人而不是独居状态的人相关的品质。”[8]
综上所述,在霍布斯看来,公正话题乃是人类在理性照耀下缔结契约、进入公民社会之后的事。“理性产生契约,契约孕育公正”。霍布斯所论述的恐怖的自然状态和利己主义理性同公民间的契约相配合,为他所论证的维护统治者权力的社会契约论奠定了基础,进而建构了他的契约论公平正义观。
二、社会契约、公平正义与统治者的绝对权力
霍布斯认为,“每一个人反对每一个人的战争”的自然状态是受自然法支配的,――自然法(natural laws)就是一种合乎理性的规律或法则,即“理性所发现的诫条或一般法则”。早在古希腊时代,亚里士多德就认为有一种无论在哪里都具有同样权威的、使用理性可以发现的自然法或正义法则。17世纪的荷兰法学家格老秀斯也相信,宇宙是由有理性的自然法所统治着的。[9]霍布斯在《利维坦》中详细论证了十几条永恒不变的“理性自然法”,其中“第一自然法”是:“每一个人只要有获得和平的希望,就应当力求和平;在不能得到和平时,就可以寻求并利用战争的一切有利条件和助力。”这就是说,每一个人既要“寻求和平、信守和平”,又拥有“穷尽一切手段以自卫”的自然权利,因为人人都是生而自由的,人人都有保存自己、企求安全的欲望,人人都有大自然赋予的理性与平等权利。不难想象,人们在这种无政府状态下总是处于对暴力的恐惧和危险之中,生活得孤独、贫困、卑污、残忍而短寿。霍布斯认为,为了摆脱如虎狼之境的自然状态,避免无政府状态,人们只有遵照理性所启示的“第二自然法”的命令,寻求有组织的和平生活。这就要放弃某些权利和自由,达成一种社会契约,从而创造出“伟大的利维坦”,亦即公民社会或国家。[10]
社会契约创造了国家和统治者
霍布斯对“第二自然法”的表述是:“在别人也愿意这样做的条件下,当一个人为了和平与自卫而认为有必要时,会自愿放弃这种对一切事物的权利;而在对他人的自由权方面满足于同自己让他人对自己所具有的自由权相当的权利。”[11]于是,在理性的驱使下,依据“第二自然法”,人们便相互缔结社会契约,甘愿放弃原来享有的自然权利,并把它托付给统治者或者,也就是“把大家所有的权力和力量托付给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体”,[12]由此便建立了国家,确立了统治者或者。霍布斯认为,国家或统治者的本质,“就是一大群人相互订立契约,每人都对它的行为授权,以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格”。[13]在霍布斯看来,正是这种社会契约,导致了“伟大的利维坦”的诞生。
由此可见,按照霍布斯的理论,国家不是根据神意创造的,而是人们经由社会契约创造出来的;统治者的权力或君权不是神授的,而是人民转让和托付的;创建国家、确立统治者权力的目的是出于人们的理性和幸福生活的需要,以便“抵御外来侵略和制止相互侵害,以便保障大家能通过自己的辛劳和土地的丰产为生并生活得很满意”。[14]如此一来,霍布斯的社会契约论便了中世纪的君权神授之说,摧毁了封建专制制度的理论基础。
与此同时,霍布斯的思想又不可避免地保留了他那个时代的专制主义特征。他所设想的结束自然状态的社会契约,是要建立起一种几乎无限的、令人生畏的国家权力,规定人民必须对统治者的权力无限忠诚,以制约群众而确保社会秩序。根据这种契约论,霍布斯极力拥护君主制度,认为君主的权力一如其权威,是绝对的权力,它只对上帝负责,臣民必须绝对服从。正是这种令君主拥有绝对权力的主张,使霍布斯赢得了“统治者权力的伟大的哲学辩护士”的称号。
然而,值得注意是,霍布斯的“伟大”之处,不光是他对统治者权力的“哲学辩护”,更有他对统治者权力的“授权设限”。他强调指出,君主的权力既然是由臣民公平地集体缔约授予的,君主就不得违背契约授权而不公平地对待臣民。因此,从原则上说,臣民可以违抗背约的君主;人民有权不服从非正义的统治者。人民必须服从的是“守约践诺”的统治者,也就是维护公平正义的统治者。这是由霍布斯的“第三自然法”――“所订契约必须履行”――所决定的。顺便指出,后来的许多启蒙思想家例如康德等人,均主张人民对不义的统治者拥有反抗或革命的权利,这一思想显然得益于霍布斯的理论启示。
公平正义的泉源及其权力保障
霍布斯说,没有“所订契约必须履行”的“第三自然法”,“契约就会徒具虚文,而所有的人对一切事物的权利就会仍然存在,人们也就会仍然处在战争状态之中”。他认为,这一自然法是产生公平正义的泉源,“因为没有契约出现的地方就没有权利的转让,每一个人也就对一切事物都具有权利,也就没有任何行为是不义的。在订立契约之后,失约就成为不义,而非正义的定义就是不履行契约。任何事物不是不义的,就是正义的。”[15]在霍布斯看来,“正义取决于事先存在的契约”,“履行契约则谓之公正”。
然而,如何确保所有缔约方都能履行契约呢?这就要诉诸国家权力了。“在正义与不义等概念产生之前,必须先有某种强制权力的存在,强制人们以对等的方式来维持通过相互约定、作为放弃普遍权利之补偿而获得的所有权。”他说:“没有所有权的地方就没有不义之事;而没有建立起强制权力的地方就没有所有权,――那里所有的人对一切东西都拥有权利;因之,没有国家存在的地方就没有不义之事。由此看来,正义的本质在于遵守正当的契约,而契约的效力则依赖于足以强制人们守约的国家权力之建立,以及嗣后所有权的确立。”[16]
霍布斯认为,基于开明利己主义的理由,人们宁愿选择政府也不愿生活于自然状态。在自然状态下,没有任何强制实施契约的制裁手段。“而倘若没有武力,任何契约不过是空话而已,根本无力保障一个人的安全。为了给予契约以武力支持,就必须订立人们借以把自己的权利转让给公共权力的最初契约,这种公共权力就是统治人们的政府。”这就是说,唯有政府按约行使的公共权力,才能保障公平正义。
由此可见,霍布斯的社会契约论主张将绝对的统治权力授予政府。他在《利维坦》中以大部分篇幅讨论了如何按约建立国家者及其权力的性质,以及根据自然法的理性原则所确立的臣民义务。他认为,按照柏拉图的哲学传统,国家统治者所需要的伦理哲学极为艰深;但要将他的“思维的真理化为实践的功用”,“者及其主要谋臣唯一必备的学识,就是自然法的公平正义法则”;每一个者,都要“让臣民掌握公平正义之道”。[17]
综上所述,霍布斯的社会契约论揭示了公平正义的三个要点。第一,在自然状态下无所谓公正不公正;第二,在社会契约的条件下,公正就是履行契约,不公正就是不履行契约;第三,离开以权力为基础的功利和便利,就不存在任何公正的标准,因为,要么公正为权力所强加,要么就无所谓公正不公正。
霍布斯赞同古老的道德箴言,即:公正就是“使各人得其应得的永恒意志”。而他所理解的“应得”,就是人们放弃自然状态下的无限权利以组成国家之后所得到的补偿。因此,国家者根据自然法制定成文法,用法律确定财产所有权,将每人之应得分配给每一个人,便实现了公平正义。一言以蔽之,为了公平正义,统治者必须服从自然法、遵守社会契约,而被统治者则必须服从统治者制定的法律,履行法律义务。
三、服从法律的责任与自然权利
在西方伦理学和政治思想史上,“服从法律的责任乃基于契约”这一观念,可以追溯到古希腊的智者学派和柏拉图――他们试图把道德主体同道德客体相统一――而在霍布斯、洛克和卢梭的著述中达于鼎盛。最近几十年来,社会契约论不但作为公民服从法律的理论基础、而且作为整个道德的理论基础,在罗尔斯等人的著述中再度复兴。按照这一理论,道德律或道德原则均为社会契约的产物,而且只有理性的人才能够加入社会契约。社会契约是理性人之间达成的协议,要求人们以一定的方式对待他人,只要自己得到同样方式的回报。比如说,“我同意尊重你的东西的所有权,以换取你同意不侵占我的东西”。社会契约可以视为适用于人民与统治者之间的关系:人民允诺服从统治者,反过来统治者也要承诺合法地实施统治。但更为普遍的看法是,社会契约是为处理人们的相互关系而缔结的。他们同意建立一定的立法机构和程序,共同服从法律的约束。尽管历史上并未真的缔结过此类契约,但契约论对于西方伦理思想的发展和近现代法治建设是很有意义的。
霍布斯看自然法和成文法
如前所述,霍布斯社会契约论的假定前提是:人就其本性而言是恶的。因此,他可以避免作为社会契约之基础的大多数自然法学说可能陷入的矛盾。众所周知,一切自然法学说的基本功能之一,就是要证明成文法的制定或者有资格制定成文法的国家之存在的道德合理性。在发挥这一功能时便产生了矛盾:一方面,大多数学说认为人性是自然法的来源,这表明人性必须基本上是善的;另一方面,它们又只能通过人性恶才能证明成文法及予以强制实施的国家机器的必要性。然而,按照霍布斯的人性论,自然法实际上不是别的,就是这么一条原则:被赋予无限权力制定成文法的国家是必不可少的;根据自然法,人们有义务无保留地服从由国家制定的成文法,――这是一种等于用自然法否定自然法的论证方式。关于自然法与成文法的关系,霍布斯写道:“自然法与成文法相互包含,二者涵盖的范围相同。……自然法是世界各国成文法的组成部分。相应地,成文法又是大自然命令的组成部分。国家的每一个臣民都已立约保证服从成文法,……所以服从成文法也是自然法的一部分。”[18]
根据霍布斯的理论,自然法的唯一功能就是要证明成文法――由有效政府所颁布的任何法律――的道德合理性。正是国家理性而不是个人理性决定了法律的内容,而这一法律既是成文法又是自然法。霍布斯明确主张,“我们这个人造的人――国家――的理性及其命令”造就了法律。这就是说,国家权力应该高于一切。这一观点使他对权利和法律二者关系的阐释别树一帜。
霍布斯看法律和权利
从实质上说,霍布斯关于法律的观点同中国古代法家颇多吻合之处,但明显地不同于西方近代以来的“法律保障权利”的法学理论。关于权利与法律的关系,他写道:“权利(right)和法律（law）应该加以区别,因为权利意味着做或不做的自由,而法律则规定并约束人们去做或不做。所以,法律和权利的区别正如同义务和自由的区别一样,二者指称同一事物时的含义是不同的。”[19]
“法律即义务,权利即自由”,霍布斯对法律与权利之区别的这一认定,使权利概念失去了规范意义。霍布斯要说的是,当人处于“自然状态”时,也就是处于法律与义务的真空状态时,他的权利最多,因为“在此种状态下,每个人都有权做任何事情,甚至对彼此的人身也可为所欲为”。但是,我们同样可以说,在此种状态下,谁都无义务“不强取己之所欲之物”,因而谁都没有任何权利。那么,霍布斯是如何从“权利”进入“法律”的呢?
让出权利或者属于单纯的放弃,或者是转让予他人。若让出者不关心何人从中受益,那就是单纯的放弃;若让出者有意让某个或某些人从中受益,那就是转让。一个人无论以何种方式放弃或转让权利之后,他就有义务或受约束不得妨碍接受他所放弃或允诺让出的权利的人享有该项权益。
他应当不使自己出于自愿的行为归于无效,这是他的责任。由于权利事先已经放弃或转让,所以这种妨碍便由于不具有权利而成为不公正或伤害行为。……单纯的放弃或转让权利的方式,是以某种自愿而充分的表示,对接受者宣布或表明就此放弃或转让(或是已经放弃了或转让了)该项权利。这种表示有时光是言词,有时光是行为,而最常见的情形则是既有言词又有行为。使人们受约束或承担义务的契约也是这样。这种契约之所以有约束力,并不是由于其本质(因为最容易破坏的莫过于人们的言词),而不过是由于畏惧毁约后所产生的某种有害后果而来的。[20]
在就社会契约如何缔结的问题作出以上说明的同时,霍布斯还指出:“像这样放弃权利、转让权利的动机与目的,无非是保障一个人使他的生命得到安全,并保障他拥有既能保全生命又不对生命感觉厌倦的手段。”[21]因此,有一些权利是任何人都不会放弃或转让的,也不应误认为人们会通过言词或其他表示已经放弃或转让了这些权利。霍布斯列举了缔结社会契约后放弃和保留下来的权利,――保留的权利包括自卫权,“享用火、水、空气和居住地以及一切生活必需品的权利”。[22]但不同于具体契约的是,社会契约―定是假设性的。于是,在霍布斯看来,一切特定的社会机构的创立与维持均由统治者的法令为之,而统治者的权威则依赖于假设的社会契约:“每个人的契约均采取了每个人会向一切人承诺的相同方式”,承诺放弃自己的权利以支持政府,只要其他人都同样如此。[23]按照这种契约论,服从君主或统治者是合乎理性的,除非这种服从将直接威胁自己的生命。
总之,在霍布斯看来,每个人的自然权利,就是“每个人为了保持自己的本性,也就是为了保存自己的生命,而拥有的采取自己的理性判断所能想出的任何恰当手段,充分发挥自己力量的自由”。但这种自由或自然权利仅仅属于自然状态下的人。当人们脱离自然状态进入国家以后,他们便交出了自然的自由权利以换得公民自由。这种公民自由,在霍布斯看来,不过是做法律所未禁止之事的自由,或者不做法律所未命令之事的自由。
凭借统治权力所制定的法律,本质上体现了作为公断人的政府所实施的分配公正――社会公平正义的核心内容。
四、公断人或政府的分配公正:公道与平等
在古往今来的任何社会中,社会成员的权利或利益的分配公正,都是公平正义的核心诉求。霍布斯认为,除非利益攸关者共同缔约服从公断人的裁决或利益分配,否则便不能获致和平。他说:“自然法规定,争议各方应将其权利交付公断人裁断。”[24]就全社会的利益分配而言,权威公断人自然是统治者或政府。公断人或政府的分配公正,是《利维坦》的中心论题之一。
分配公正乃公断人的公正
霍布斯在论及公正类型时,引述了柏拉图、亚里土多德以来关于交换公正与分配公正的分类:
著述家们把行为的公正分为两种,一种是交换公正,另一种是分配公正。他们说前者成算术比例,而后者成几何比例。因此,他们便认为交换公正在于立约的东西价值相等,而分配公正则在于对条件相等的人分配相等的利益。意思好像是说贱买贵卖是不公正的,给予一个人多于其应得的东西也是不公正的。一切立约议价之物的价值是由立约者的欲求来测量的,因之其公正的价值便是他们满意地赋予的价值。……正确地说,交换公正是立约者的公正,也就是在买卖、雇佣、借贷、交换、物物交易以及其他契约行为中履行契约。
分配公正则是公断人的公正,也就是确定“如何合乎正义”的行为。在这种事情中,一个人受到人们推为公断人的信托后,如果履行了他的信托事项,就谓之将各人的应得份额分配给了每一个人。这的确是一种合乎正义的分配,可以称之为分配公正,更确切的说法是公道。这也是一种自然法。[25]
他接着指出:
一个人如果受人信托在人与人之间进行裁断,那么自然法就有诫条要求他平等对待,因为舍此人们的争端就只有凭战争决定。这样说来,裁断偏袒的人便是来阻止人们任用公正的公断人,因之也就违反了基本自然法而成为战争的原因。
这一自然法是根据将按理应属于各人的东西平等地分配给每一个人的法则而来的。遵守这一自然法就谓之公道。正像我在前面所说的,这也称为分配公正。违反这一自然法就称为偏袒。[26]
霍布斯把分配公正解释为“公断人的公正”,即由公断人来确定何为公正,其公断行为必须不偏不倚。倘若公断人有所偏袒,公断机构就会失去信任,以后就不会有人找它“公断”了。他认为,公断机构应当成为促进公正和谐的工具。
按照霍布斯的社会契约论,他对公断人提出的道德要求同样适用于统治者的权力。就全社会而言,作为公断人的统治者权力最大,因为它是大多数人的权力在同意的基础上集中于一个自然人或公民的手里,此人有权根据自己的意志运用集体的权力。很明显,为了实现公平正义,即便是无限大的最高权力,也必须行为不偏不倚,办事公道。《利维坦》专设一章,题为“论代表者的职责”,集中缕述了诸如制定良法、平等施法、公平征税、对丧失劳动能力者的国家供养、正确赏罚以利国家、选贤任能充当参议人员等等政府职责,提出了政府权力之分配公正和公道的具体要求。霍布斯的这些思想和论述,对于当代社会之政府管理的优化和公平正义的实现,仍然不无借鉴价值。
“公道就要平等分配”
霍布斯认为,分配公正是“较为完全的公道”。同时,他按照字面意义理解“平等分配”的概念,认为“公道就要平等分配,平等分配具有自然法的性质”。那么,在霍布斯看来,公断人的公正、公道同平等之间到底有何联系呢?据认为,最符合霍布斯理论体系的答案是:人在自然力方面非常接近于平等,以致无法使除了平等之外的任何规则在自然状态下得到普遍承认;因此,公断人必须对有争执的东西实施平等分配。然而,倘若这是对霍布斯的平等概念的正确解释的话,则可以得出这一推论:如果当事人的相对能力很不平等,那就必然产生相应的不平等分配。由此看来,霍布斯的公道观实质上符合于下述古老的公正原则:“平等地对待平等者,不平等地对待不平等者”。
事实上,尽管霍布斯声称“公道要求平等”,但他关于体力和智力之自然平等的论点,在社会状态下不再具有决定意义了。人们有理由假定,社会状态下的国家暴力总是支持富人、保护富人的,总是要反对穷人为要求平等地位而进行的任何暴力威胁的。因此,统治者宣称的“社会公正”总是有利于强者和政府的利益,这就是所谓的“强权即公理”、“强权即正义”。霍布斯所经历的早期资本主义的生活图景就是如此,而他所提倡的基于财产权的公平正义观,在很大程度上正是这一社会现实的理论表现。
五、霍布斯的思想遗产与道德人格
麦金太尔在《伦理学简史》中写道:“无论如何,现在十分清楚的是,随着路德和马基雅弗利时代的来临,我们期待着这样一种道德―政治理论的兴起,――根据这种理论,个人是基本的社会单位,权力是终极的关怀,上帝是日渐衰微却仍未动摇的存在物,而前政治和前社会的永恒人性则是社会形态变革的背景。霍布斯充分地满足了我们的这一期待。”[27]
是的,霍布斯正是这样典型的思想家和时代产儿。作为社会契约论的思想巨擘,他大力倡导个人主义,削弱了中世纪封建制度的理论基础,为接踵而至的欧洲资产阶级革命提供了理论支持;他的“利己的个人主义”人性论、人类平等论和公平正义观,将道德的起源和本质从宗教神学的奴役下解放出来,开创了伦理学功利主义的先河。此外,他还奠定了人学、公民哲学与政治哲学的思想基础,在这些当今堪称“显学”的学术领域,一举成为“骨子里头有精华,思想延续数百年”的巨匠。正如美国著名的霍布斯研究者列奥・施特劳斯所说:“没有霍布斯的工作,道德哲学就是不可能的,不但18世纪的理性主义道德哲学是如此,而且卢梭、康德和黑格尔的道德哲学也是如此。然而最重要的是,如果说讨论和阐明生活理想的确是哲学的首要和决定性的任务,那么,霍布斯的政治哲学,作为对道德人生问题的一个根本性的答案,就不但对于作为一个知识门类的政治哲学本身,而且对于整个近代哲学,都具有至高无上的意义。”[28]
然而,必须承认,霍布斯的自然法和社会契约学说,错误地将伦理思想建立在人类永恒不变的“自我保存”的利己本性上,为拥有绝对权力的专制主义制度进行道德辩护,――这些理论失足之处，经常为后人所诟病。当我们研究霍布斯思想遗产的时候,有必要结合其道德人格,对这些理论失误来一番科学的历史分析。
霍布斯生活在17世纪中期的欧洲君主专制全盛时期,此时他的祖国正值内战期间,遭受着社会无政府状态的威胁。历史学家一般认为,霍布斯之所以在人性问题上持愤世嫉俗的态度,之所以拥护君主制度,力倡解决政治问题的专制主义方案,在很大程度上可以归因于他在英国清教徒革命期间的个人经历,――他目睹了在长期内战中个体人的性格和国家机构所受到的腐蚀。他的著作一经问世,就被斥责为不道德的、反宗教的和无人性的。在其后的一百年间,几乎每一位英国道德哲学家都认为要阐述自己的学术观点,就必须从反驳霍布斯的谬误开始。然而,在这些斥责霍布斯著作的道德哲学家中,绝大多数人早已湮没无闻,而《利维坦》一书却代代相传,成为无数知识分子的必读书之一,显示出不可磨灭的学术价值和历史价值。[29]
不错,霍布斯从他的人性论推导出的动机论,认为人的欲望决定了人完全是自私的,人的基本动机就是支配欲与求生欲:“人一出生,就自然地要争夺己之所欲的一切东西;如果可能,就要使全世界畏惧和服从自己。”在对权力的永无休止、永不满足的追逐上,唯一的限制是死亡和对死亡的恐惧。然而,同这一理论大异其趣的是,这位思想家却又那样地乐善好施、慷慨善良、彬彬有礼而善解人意。一位国教牧师曾经目睹霍布斯施舍给穷人,便诘问这位知名的无神论者:“若不是基督的教导,你会施舍吗?”霍布斯回答说,他之所以乐于施舍,是因为施舍不仅使得穷人快乐,而且使他自己由于看到穷人快乐而快乐。又据传说,他的母亲在生下他这个早产儿时,正处于对西班牙无敌舰队靠近英国海岸线的极度恐惧之中。霍布斯就此写道:“恐惧和我,像一对孪生子一样,一同来到世间。”许多研究者发现,在动荡社会中度过了91年漫长人生的霍布斯,绝不是人们想象的那般“自私”,更不曾像“狼―样地对待别人”。相反地,他的光彩照人的学者人格同他的思想遗产一样,200多年来始终被视为人类文化的宝贵财富。
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社会契约论篇7
关于犯罪被害人国家补偿制度的性质，现在学界主要有以下几种观点：1，通过救助由于犯罪侵害而导致重伤害或者死亡的被害人或者其供养人，最大限度地摆脱因遭受犯罪行为侵害而陷入的经济困境，使其尽快恢复正常生活状态。2，只有当犯罪被害人无法从犯罪人处获得赔偿或者不能从犯罪人处获得全额的赔偿，生活上存在困难，合法权益难以得到保障之时，国家才给予其一定的经济补偿。3，通过对犯罪被害人进行补偿，回复由于发生犯罪而失衡的法秩序及国民对刑事司法的信赖，由此而安定社会秩序。
上述三种观点对于建立国家被害人补偿制度的目的的论证，立足点有所不同。第一种观点在阐述被害人国家补偿制度的宗旨时，将国家提供补偿的目的在于“最大限度地摆脱因遭受犯罪侵犯而陷入的经济困境，恢复正常生活状态”，似乎将被害人国家补偿制度与“恢复(被害人)的正常生活状态”相联系，然而，我们不得不承认，“恢复正常生活状态”的表述存在过于模糊及扩大国家责任之嫌。与之不同，第二种观点的侧重点在于，国家提供补偿的目的在于解救那些因遭受犯罪侵犯而达到生活困难的被害人，国家似乎仅仅扮演着救急者的角色，这样又把国家的作用推向另一个极端。综合前两种观点看来，其共通之处在于，使犯罪被害人国家补偿制度成为“摆脱因遭受犯罪行为侵害而陷入的经济困境”和“生活上存在困难”的生活保护型制度，这种救急性的国家福利实质上是被害人国家救助而非被害人国家补偿制度，它体现的是国家的一种关怀与抚慰，救助所强调的是“应急”或“济难”，并不是为了弥补犯罪被害人所遭受的损害，而犯罪被害人国家补偿制度的真正宗旨所强调的是对犯罪被害人所遭受损害的弥补，即在得不到犯罪分子充分赔偿时国家进行的弥补，因此将被害人国家补偿制度仅仅简单化为“一种国家的经济救助”恐怕有失偏颇。
相对而言，第三种观点则更多地从犯罪造成的法治序的侵害角度看待犯罪被害人国家补偿制度的设立目的，这种不同角度的分析为我们提供了新的思考方式。众所周之，犯罪的本质是违伦理规范的法益侵害行为，是对社会秩序的侵犯，因此将国家补偿制度界定为恢复因犯罪而造成伤害的法秩序以及被害人对司法的信赖，其中的道理不言而喻。不过恢复犯罪而造成的法秩序及被害人的信赖态度，通过司法机关对犯罪人进行刑事惩罚也能够达到，那么，通过对被害人进行国家补偿的方式与对犯罪人执行刑罚的方式两者之间，在恢复法秩序及被害人信赖的本质上，二者处于怎样的地位或者关系呢?是否可以做如下理解：如果从国家和社会的整体利益出发，失衡的法秩序的恢复利用刑法惩罚犯罪已经足够，就无需进行国家补偿的必要；若国家惩罚犯罪不力，则有必要对犯罪被害人进行国家补偿以恢复对法秩序的信赖?
在笔者看来，犯罪被害人国家补偿制度应当是综合国家社会利益及被害人利益衡平基础上，合理保护犯罪被害人合法权益的制度。“补偿是对遭受损害所作的补救，是一种有效的回复方式。”
详而言之，犯罪被害人在遭受犯罪行为侵害后，一方面希望国家通过刑法惩罚犯罪分子，另外一方面希望得到犯罪分子赔偿，从而恢复到犯罪前的状态。对犯罪分子的刑法惩罚能给被害人的心灵带来一定的抚慰，在心理上达到了一定程度的平衡，但是“惩罚犯罪本身不是刑法的目的，而是保护法益的手段”，国家希望通过惩罚犯罪来保护法益，使社会公民对法秩序产生信赖，在国家惩罚犯罪不完全的情况下(如未能破案的刑事案件、不捕不诉案件、通过刑事附带民事诉讼裁定犯罪分子给予赔偿但无能力赔偿等)，被害人已经失去的合法权益和受到的损害(包括生命、健康或者财产等)并没有因此而得到弥补。
需要强调的是，这里的考察视角集中在国家通过对犯罪人进行惩罚以及国家对被害人进行有效的赔偿，是否已经恢复了被侵害的法秩序及被害人的信赖态度，而与犯罪人对被害人的补偿力度或者被害人自身的经济状况关系不大。当然，用于补偿的费用最好取于罪犯的财产，这样的补偿手段具有补偿兼惩罚的双重实用功能。但是，“假如罪犯没有财产，被害人就不能得到补偿?回答是否定的。补偿总是同惩罚一样必要，因为补偿是公益的目的之一，维系着社会安宁。”因为，对刑事被害人而言，被害人国家补偿制度首先应该成为犯罪被害人法益的保护措施，对被害人进行国家补偿应该是不分贫富不分地位，不论受害人的财产多寡和是否陷入经济困难来决定的。即，只要犯罪被害人的合法权益损失达到一定程度，在得不到犯罪分子充分赔偿的前提下，国家就有责任进行补偿。
二、刑事被害人国家补偿制度构建之法理论证
(一)被害人国家补偿制度之理论基础聚讼
关于被害人国家补偿制度的理论基础，国内外学者主要有国家责任说、社会福利说、社会保险说等提法。
1，国家责任说
国家责任说基于社会契约论，认为国家补偿被害人是国家应当负有的法律义务，获得被害补偿是被害人的法律权利。该说认为，人们为了保护自己，将个人防卫的权利转让给了国家，并通过纳税的方式维持国家的正常运转。犯罪的发生是国家没有尽到保护责任的结果，作为惩罚。国家应该对被害人进行“赔偿”。作为现代被害人国家补偿制度最早的倡导人之一的马杰里·弗莱(MargeryFry)女士就持该观点。
2，社会福利说
该说主张，国家对被害人的补偿是基于人道主义的一种福利，被害人受到犯罪行为的侵害后，其身体受到损害、财产受到损失致使其处于不利的社会地位，也是诉讼程序中的弱势群体，因此，出于社会福利及人道正义考虑，国家“应该”对被害人进行补偿或救济。这是一种道德上的责任，不是法律义务，补偿仅仅是“应该”的，而不是“必须”的。国家对被害人进行一些有限的援助，是出于怜悯、人道的动机和慈善的目的。对被害人进行补偿并非国家在承担责任或者承担的只是一种道义上的责任，它并非一种法律责任而是在行善，被害人没有先验的要求国家补偿的权利。
3，社会保险说
该学说认为，犯罪在社会中的发生不可避免，因此，社会中的每个人都是犯罪行为潜在的被害人。被害人之所以被害实际上是由于他被适当机会选择出来的不幸者，对被害人的不幸，理应由社会全体成员来承担。国家对刑事被害人的补偿是一种附加的社会保险。公民一旦遭受犯罪侵害，在被害人符合保险协议规定的条件下，被害人享有从国家获取一定补偿的权利，国家则负有依据保险协议给付一定金额的义务。所有社会保险的费用都源自于国家的税收，人们在平时以纳税的方式缴纳一定的费用，在公民作为纳税人受到侵害后不能从其他渠道获得赔偿的情况下应由国家予以补偿。正如英国刑事古典学派代表人物边沁所育，“这种公费补偿责任建立在一条公理之上：一笔钱款分摊在众人中，与在一个人或者少数人身上相比，对每个捐献者而言，实在微不足道。”
(二)刑事被害人国家补偿制度之法理分析
社会福利说将被害人国家补偿制度看做“国家对被害人进行一些有限的援助，是出于怜悯、人道的动机和慈善的目的。”从立法者的角度来说，这种理论很容易被接受，因为补偿与否、补偿范围大小等都可以由国家自由裁量。在性质上，由于补偿与否的决定无法通过复议和诉讼进行救济，因此这种援助只是被害人的一种合理“期望”，而不是“权利”。
但是，如果认为国家对刑事被害人的补偿是一种对处于不利社会地位者的公共援助，那么对于那些虽遭刑事案件伤害，但物质生活水平依然优越的人来说就不应进行补偿，这似乎有失公平。而且，如果将国家对刑事被害人的补偿看作一项公共援助的话，那也没必要通过设立刑事被害人国家补偿制度来进行。因为国家的民政部门已经对孤寡病残等丧失劳动能力或生活极其贫困的人提供了援助，而没有必要再根据导致丧失劳动能力或贫困的原因进行分类，针对每一类人专门设立一项制度。也有观点认为，“社会福利说”使公民从社会契约论中的“契约当事人”沦落为“臣民”，从主张权利到乞求恩惠，有导致被害人人格贬损的危险。这种地位转变的观点虽有失偏颇，但也有其合理之处。毕竟，法律权利较之相对不稳定的“道义”而言要更为可靠。
对于社会保险说而言，该说建立在犯罪被害的宿命论和被害风险的社会化分配的基础之上。只要被害人符合保险契约中的约定条件，国家就以保险人的身份给予金钱补偿。但是，如果认为国家对刑事被害人的补偿是一种附加的社会保险，倒不如设立一个新的险种——刑事被害险。因为每个人既然都有成为刑事被害人的可能，每个人就都有因此得不到完全赔偿的可能，我们不如投个保险就解决问题了，让保险公司成为意外事故的承担者不失为社会发展的趋势。而完全没有必要专门设立刑事被害人国家补偿制度。
归根结底，国家责任说的主张在于，国家垄断了惩罚犯罪的权力，如果不能尽到预防和制止犯罪的职责，又不允许公民个人进行私力救济，那么，公民在受到犯罪侵害后，国家理应对公民进行补偿。现在一般认为，国家责任说以社会契约理论为立足点。18世纪的启蒙思想家所提出的社会契约理论认为，人类在自然状态中是自由的、平等的，但是，在这种自然状态中，如果谁也不拥有实施自然法，从而保护无辜者和制裁违法者的权力，那么，这个自然法就会像其他一切涉及这个世界的人们的法一样变成无用之法。而如果由每个人行使惩罚权，则势必会导致人们之间的战争状态。因此，正是违法和惩处两方面不能完全保证避免过火的情况下，使人们意识到社会契约的必要性。为了使社会由一种自然状态过渡到另一种文明状态，人们就必须“寻找到一种结合形式以全部共同的力量来护卫和保障每个结合者的人身和财富”，因此，每个人都让渡出自己的自然权利，将所有人让渡出的自然权利集中起来形成公权力，以应对共同的灾难和危机。人们在让渡出自己的自然权利之前，作了这样一个功利判断：自己让渡的自然权利与集合而成的公权力所能为自己带来的利益孰多孰少。如果公权力通过克服灾难而为个人带来的利益多于个人让渡的自然权利，人们就会心甘情愿地让渡自然权利；如果公权力不足以为公民个人带来合理的利益或保障，那么“每个人就立刻恢复了他原来的权利，并在丧失约定的自由时，重新获得他为了得到约定的自由而放弃的天然的自由”。这种结合的形式即为国家。
“尽管这些条款也许从来不曾为人所默认成公认的。这一公约一旦遭到破坏，每个人就立刻恢复了他原来的权利并在丧失约定的自由时，就又重新获得了他为约定的自由而放弃了自己的天然自由。”公民个人依契约将自己的权利交给国家来行使，并形成对国家保护自身合法权益的预期，国家应保证这种预期不受破坏，政府对每个公民的命运有一视同仁的抽象责任。国家必须切实保护人民的信赖利益和保证公民权利不受侵犯，如未尽到职责，则国家要承担由此产生的后果。郎公民如果被侵权得不到补偿时，国家基于契约义务应予以补偿。
换句话而言，契约论思想认为国家有义务保护公民的人身和财产安全。生存权是公民最基本的人权，在任何时候国家首要保护的就是公民的生存权。如果国家没有尽到防范并打击犯罪的义务，被害人因而受到犯罪行为的侵害蒙受损失，又不能从罪犯那里获得赔偿时，国家依其职责负有相关的预防性义务，应及时对被害人进行救济，以避免犯罪的再度发生。
同时，从犯罪学和被害人学的角度看，每个人都是潜在的被害人，国家有义务为公民提供保护。当被害人不能从罪犯那里获得赔偿而导致生活困难时，国家就有义务对他们所遭受的损害予以适当补偿。被害人作为一个处于弱势地位的社会分散群体，分布在各行业和各阶层，牵涉到无数的家庭。被害人由于受到犯罪行为的侵害，承受着犯罪所造成的物质损害和精神损害。邱兴华案中的11名被害人的境况发人深省。犯罪被害人学的研究结论已经证实。被害人与犯罪人之间可以发生角色转换。如果犯罪被害人身体、精神及经济的损失无法得到恢复，必定会丧失对国家刑事司法的信赖、丧失对社会公平正义的信任，甚至可能走向报复犯罪、抵抗社会的道路。因此，由国家对犯罪被害人进行必要的补偿，可以修复犯罪被害人遭受犯罪的创伤，恢复其对国家法秩序的信赖。
此外，对被害人补偿是现代法治国家义务观的体现。国家对被害人进行适当补偿，有助于尽快地化解社会矛盾与冲突，恢复业已被破坏的、原有相对稳定的社会关系，有利于增强公民的法律意识和对国家司法权的信赖感，有利于调动广大公民与犯罪行为作斗争的积极性。同时，以笔者之见，构建刑事被害人国家补偿制度不仅能补偿被害人受损权益，而且能更加有效地预防犯罪。老子日：“天之道，损有余而益不足。”正如英国著名法学家边沁所言：“补偿能够使事物恢复到犯罪之前的状态。如果发生犯罪，应当赔偿被害人的损失。就制止第一层次恶而言，这显然是必要的。补偿对制止第二层次恶更为必要。仅仅是惩罚不足以实现这一目的。毫无疑问，虽然惩罚趋于减少犯罪的数量，但是数量虽有减少，可是绝不会消亡。作为犯罪总会刺激人的欲望，这种事实或多或少为人所知。人们总是在观察承担痛苦能够换取什么。如果为了消除恐惧的情绪，补偿应当和惩罚一样，与犯罪形影相随。如果对犯罪只适用惩罚，而不采用补偿措施，那么，尽管许多犯罪受到惩罚，但很多证据表明，惩罚的效力甚微。并且，必然给社会增加大量的令人吃惊的负担。”
更进一步讲，刑事被害人国家补偿制度能够更好地体现利益权衡理论。利益权衡是指当两种以上的利益不能兼得或相对立的价值发生冲突时，国家或特定的人员依据一定的原则和标准，确定某一或某些方面更为优越而放弃另外的方面。利益权衡的核心是均衡价值观，即在发生冲突时所进行的选择，应当符合实现更高层次的目的的要求，努力追求各方利益的均衡。因此在正确处理被害人权利保障时，确定利益权衡所依据的原则和标准十分重要，如果没有具有规范性质的一般标准，何种利益被视为是值得保护的利益，对该种利益的保护程度，以及对各种要求安排何种相应的等级及次序等，就往往取决于或然性或者偶然性，极易导致社会秩序的破坏。依照均衡价值观，在发生利益冲突时，应当在最大程度上追求相互冲突的各方面利益的有机统一，追求它们之间利益的均衡。
刑事诉讼的过程往往涉及三方利益：国家利益(或社会利益)、被告人的利益、被害人利益。如何在国家利益、被告人及被害人利益之间达到合理的均衡，是现代刑事诉讼法应该追求的目标。而在我国的刑事诉讼立法与司法实践中，既存在国家追诉机关与被告人之间公权与私权的失衡，也存在被害人与被告人之间私权与私权的失衡。如果加上国家追诉机关与被害人之间公权与私权的失衡的话，则是一种三重失衡的状态。这其中，被害人与被告人之间私权与私权的失衡则是更容易被忽视的。在我国刑事诉讼活动中，无论是理论研究还是司法实践，都十分重视对被告人合法权益的保护，包括在刑事诉讼法修改问题上，人们关注更多的是如何进一步增强对被告人保护的力度，有人甚至认为刑事诉讼中的。人权保障仅仅指对被告人权益的保障。相对而言，被害人的人权却没有引起足够的重视。由于国家垄断了侦查和追究犯罪的权力，被害人的诉讼主体地位没有得到充分体现。由此导致被害人在刑事诉讼中缺乏应有的话语权，以至成为“被刑事司法遗忘的人”。他们因犯罪行为受到的种种痛苦只能由自己或其家人默默承受，为了维护自己的权益虽然努力争取，但往往缺乏法律强有力的保障，其身心有可能再次遭受伤害，形成所谓的“第二次被害”。这种利益失衡的格局违背了正义价值，背离了均衡的价值观。因此，在刑事诉讼中，要求国家对被害方的利益予以充分的重视是具有充分的正当性的。国家应及时制定和完善相关刑事法律制度，包括建立被害人国家补偿制度，加强对被害人权益的保护，在对被告人保护和被害人保护上趋向平衡，实现司法文明与司法和谐。
三、刑事被害人国家补偿之数额力度分析
当然，不容否定的是，被害人所遭受的犯罪侵害的程度以及国家相应的提供补偿的力度是我们需要深入研究的问题，即每个犯罪被害人所能容忍的最大被害损失是多少以及需要补偿多大的程度才能恢复受侵犯的法秩序以及国民的信赖?在此，我们认为：“从情感出发，重心总是向利益倾斜，对贪婪者永无满足；报复的欲望决然不会顾及对方的顺眼。必须从公正的观察者的眼光去审视和评价，以补偿与遭受罪恶所造成的损害相等价为满足。”
犯罪被害人所被侵犯的利益主要有两种表现形态：一是物质形态表现形式，如公民的财产，这种形态的利益受损害后可以被恢复或者能得到弥补；二是非物质形态表现，如人的生命、健康、自由等，这种形态的利益一旦遭受损害就无法得到恢复，或者根本就不能弥补到原来的程度。这样我们只能要求达到一种相对的、有实践意义的平等，这就是黑格尔所阐释的“等值”范畴。黑格尔通过逻辑阐述说明：刑罚的等价意味着刑罚与侵害行为的等同不是在特种性状方面，而是“侵害行为自在地存在的性状的等同”刑罚作为一种否定这种侵害的侵害，就是要寻求和犯罪这种价值上的等同。当然，由于人的主观对客观的认识问题，认识的有限性决定了人们对这种犯罪与刑罚等同关系的认识以及对现实中犯罪与刑罚界限的设定，只能是永远接近满足，而不可能真正满足。
因此，以黑格尔的犯罪与刑罚的等价性论证为基础，我们可以根据犯罪的不同种类，确定相应的补偿数额。例如。在诸如盗窃、诈骗、敲诈勒索等财产性犯罪中，被害人的损失与罪犯所获得的益处，都具有相同的财产性质。那么，补偿的标准就应该严格按照被害人的损失的大小衡量，刑罚的标准严格按照犯罪人获益的大小衡量。但是，在侵害名誉等的犯罪类型中，既不可能以金钱计算对被害人所造成的损害，也不可能以金钱计算罪犯所获得的利益。在这样的案件中，补偿也难以确定。在这种难以确定赔偿额的情况下，天平的砝码应当向被害人倾斜，而不能向罪犯倾斜。“各种补偿宁多勿少。如果补偿额大，可以发挥防止犯罪的功效，其超过标准数额的部分具有惩罚的性质；如果补偿额不足，必将引起某种恐慌。就惩罚犯罪而言，补偿额不足意味着罪恶获得了胜利。”
在确定了犯罪被害人应该获得等价的赔偿数额基础上，又一个引起我们深思的问题是：这种赔偿数额该由谁支付?这一问题看似非常简单。我们当然很自然地想到。刑事被害人的损失是由犯罪人所造成的，根据刑法的罪责自负原则，当然由犯罪人支付才是合理的。这一点无可厚非，用于补偿的费用当然最好取于罪犯的财产，正如我们所论述的，这样可以发挥惩罚罪犯及补偿被害人的双重功效。然而，实际的问题是，并非每一个罪犯都具有能够支付赔偿数额的经济实力。因此，如果罪犯没有财产，或者罪犯所支付的赔偿数额不能恢复被害人所受到的损失，或者不能使被害人回复对法秩序的合理信赖，我们就应该以国库开支进行补偿。
在现代法治理念下，我们更应该关注被害人的个人利益，“给予被害人的公款补偿应当优先于国家所获得的罚金。这并非世俗法律的规定，而是理性的选择。个人的损害是能够感受到的恶，而国家的这笔收入是没有人感受到的利益。对罪犯的罚金只是一种惩罚，别无其他的效用。由罪犯交纳补偿费用，则既是一种更为严厉的惩罚，又是对被害人的补偿。”刑事被害人国家补偿制度的确立实际上就是刑事司法制度中存在的犯罪人与被害人不平衡保护的部分纠正。
概言之，犯罪被害人国家补偿制度的宗旨应该是通过国家立法来保护犯罪被害人合法权益，当犯罪被害人的合法权益受到犯罪侵害达到一定的程度，在犯罪被害人不能得到加害人充分赔偿时，国家就有责任对犯罪被害人进行补偿，犯罪被害人不但获得形式上的平等和形式上的公正，更重要的是获得实质上的平等和实质上的公正，心理上达到的真正平衡
社会契约论篇8
关键词：社会契约；国家；绝对性；有限性
中图分类号：D08 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）24-0001-03
在霍布斯国家学说的代表名著《利维坦》中，他从人性本恶的人性观出发，在激情与理性的碰撞下形成了社会契约，在人们让出部分自然权利的基础上，国家就此诞生。这种社会契约国家被认为具有绝对，以公民的绝对服从为基础，公民一旦订立契约，便无理由再反悔，国家的职责是为公民提供安全和平的环境，基于这一使命对公民具有最根本的意义，因此被赋予了绝对的权力。社会契约论成了论证国家起源及其绝对权威的逻辑。然而利维坦既然来自公民的授权，她的目的是实现公民安全和平这一自然权利，这与绝对性国家又是相矛盾的，那么霍布斯笔下的利维坦就必然具有限度。利维坦绝对性内涵的限度性，是本文所要探讨的问题。
一、人性恶到社会契约
要理解社会契约国家绝对性与有限性，首先得知道社会契约的形成机理，这种国家产生方式本身必然预设着国家的特性，因此它是我们分析国家特性的密钥。
（一）“人性恶”与斗争
霍布斯的论证从分析人性开始，在自然状态下，人们无所约束，具有行动的绝对自主性，被赋予平等的自我保全的自然权利，能力最弱者可凭群体之力与最强者对抗。在这种同等条件的基础上，人们具有共同的欲望，人人具有自我优越感，个人不受限制的所有权也产生了虚荣，虚荣的内在扩张性，使得每个人都希望自己成为最有权势者，如果他不事多求就会连现有的权势以及美好的生活也保全不住，甚至危及自身的存在[1]，斗争由此产生。在这种自然状态下，缺乏共同的权威加以威慑，对别人的侵犯成为人们得以自我保存的方式，这种以攻为守的思维促使不断征服成了一些人的需求。所以霍布斯总结说，在人类的天性中有三种造成争斗的主要原因：竞争、猜疑、荣誉，相对应的人民追求的是利、安全和名，因此在没有一个共同的权力使大家慑服的时候，人们便处于所谓的战争状态之下[2]。探求战争的根源，人性恶的论断成了他政治观的基础，被称为人性现实主义。人性本恶，自然状态缺乏正义的土壤，人人相互为恶为战，战争无原则可言，暴力与欺诈成了战争的美德。人们行动的绝对自主带来的是没有任何保障的自由，连起码的安全保障都得依靠不断的斗争。
（二）激情、理性与社会契约
自然状态下的斗争，在人们的激情与理性的驱使下获得超越。“激情是人的自觉运动的发端，人们的激情是对死亡的畏惧，对舒适生活的所必需事务的欲望，以及通过自己的勤劳获得这一切的希望。”[2]正是这种激情产生了社会契约的动力，它表明了人们追求和平的需求，当然仅有这种欲求还远远不够，人们还需要实现超越斗争的和平条件。和平条件产生的必要条件是人们的理性，后者催生了被称为自然律的和平条件。“自然律是种戒条或一般法则，它禁止人们去做损毁自己生命或剥夺保全自己生命手段的事情，促使人民去做自认为最有利于生命保全的事情。”[2]分析这条法则可发现，它只是提出了力求和平的原则，并没有告诉我们在自然状态下，如何克服人性恶去实现和平，这就为第二自然律的产生提供了空间。第二自然律规定在别人同样愿意做的条件下，个人为了和平与自卫的目的，会自愿放弃对一切事物的绝对权利，而在对他人的自由权限方面，满足于等同于自己让他人对自己所具有的自由权利[2]。这要求大家推己及彼，做出同等的让步，以达到和平的目的。在激情与理性的推动下，自然状态下的人们相互转让权利，达成社会契约，契约的履行需要强力的保证，使双方认识到不履行的后果坏于履行。
二、社会契约国家的绝对性
霍布斯笔下的利维坦被认为具有绝对，是专制的象征，它以保护人民的和平与安全为职责，而对人民的权利却没有任何限制，人民一旦订立契约便只能绝对服从。利维坦的绝对性在契约原则上已经体现，以契约内容加以具体，并在契约主体间的不对等下得到保证。
（一）契约原则与国家绝对性
自然状态下的人人为战，迫使人们通过订立社会契约建立国家，社会契约是人们让出自己的部分自然权利，授予国家这一人格。然而霍布斯却为这条契约订立了一条原则，那就是“社会契约一经订立就不可改变，建立国家的过程一经开始就不可逆转”。霍布斯之所以会订立这样的原则，与《利维坦》的产生背景分不开，霍布斯处在一个新旧更替的时代，文艺复兴运动让人们开始摆脱神权的束缚，英国内战，整个国家充满了斗争，探索内战的根源，议会与国王的争权的背后是权力来源问题，在他看来代表人民的是国王，而人民已经受到蛊惑，出现了动摇。霍布斯看到内战的现实，要维护国家的稳定与和平，国家必须掌握绝对的，断绝人民已授权利受到挑战的任何机会，因此他制定了契约一旦订立就不可更改的原则。这一原则的制定是为了保证利维坦的绝对，他的利维坦具有统一的绝对权威，任何人对利维坦的挑战就是对契约的违背，也就是对他自身的违背。此种状况下，国家为了保证契约得到执行，对臣民采取的任何措施都是正义的，而且这些措施以武力为后盾，因为只有带有惩罚的契约才会得到执行，没有武力的信约便只是一纸空文。
（二）契约内容与国家绝对性
契约为改变人的自然状态而达成，而契约的内容本身决定了契约的执行条件，为了保证契约原则，使契约得到执行，霍布斯的自然法思想下制定的契约内容，可谓是精心设计，以确保国家的绝对不受侵犯，并使其具有正义性。在霍布斯的自然法思想中，他要求人们必须履行所订立的信约，并努力适应别人，这已经确定了国家绝对的正义性，也就为他的绝对国家埋下了伏笔。只要通过契约内容确定国家的权利，在必须履行的条件下，相当于国家的绝对已经确立。整体上，契约内容是在显化契约原则，在讨论者的权利时，他指出者权利来自人们间相互订立的信约，是不可能违背人们的，人们也就不能违背对她的服从，由于得到了多数人的同意，那些持异议者必须服从，每个臣民都是授权者，臣民处死者是不义之举，这无疑在向他们自己宣战，这是与人性相违背的，也不符合自然法思想。以上的权利内容更多的是论证，同时他也提出了一些具体权利规定，包括制定法律、颁布荣誉、审查语言及学说的出版、任免权、司法权及对外的宣战与媾和等权利，最重要的是暴力垄断权。这些内容直接表明国家这一人格，是臣民整体的人格化，具有自然状态下的自然权利，具有绝对的所有权，也就具有了绝对。
（三）契约主体的非对等性与国家绝对性
社会契约是人们相互订立而转让部分自然权利给国家，国家并非契约的订立主体，而是契约的授权对象，这种契约基础上的国家，以其占绝对优势的地位，获得了绝对的。社会契约的制定，作为者国家，并没有参与，也就没有了违背契约的可能性，处于超然地位，她变成了正义的化身，排除了非正义的可能性，便可以要求臣民无条件服从她那至高无上的权利。国家摆脱了契约关系的束缚，而获得了臣民让与的自然权利，在自然法逻辑下，她变成了自然状态下的人格，因为对她来说是没有法律约束的。作为契约关系的第三方，她是法律制定的唯一主体，垄断了法律制定权，所以黑格尔说道，在霍布斯看来，法律不是别的，只是通过铁的纪律从人类的原始恶性里强制压迫处理的和平的条件[3]。分析契约形成背后的逻辑，契约三方形成两种主体，一种是原子化的个体臣民，一种是作为国家这一人格主体，个人自然权利的让与形成国家的自然权利，国家获得了独立，臣民失去了完全独立性。两种主体的不对等性，导致国家完全控制了臣民，没有任何中介团体，因为中间团体的成立是受国家严格控制的，也就说这两个主体间是不存在独立第三方的，国家占据了绝对控制权，只有她的权利是绝对的。
三、社会契约国家的有限性
当霍布斯的利维坦被人从专制主义的角度解剖时，也有人开始从自由主义的视角剖析这一“水中之王“，建立在社会契约基础上的国家，除了拥有绝对的一面，还有她有限度的一面。国家权力的建立方式，为“不可违抗”这一绝对维护原则埋下了隐患。人们的自然权利这一社会契约得以建立的基础，决定了国家不能以完全控制臣民为目的。社会契约国家的使命是为人们提供安全和平的环境，这一使命本身就是对国家的限制，从最基本的意义上说，它是国家不能选择逃避的。
（一）国家建立方式对国家的限制
霍布斯分析了两种建立方式，按约建立和以力取得，前者是人们相互订立信约，后者是征服者与被征服者间的信约，第一种方式的约束力依靠第三方的威慑力，第二种方式本身就含有恐惧的威慑力。在霍布斯的利维坦形成过程中，人们为了摆脱人人为战的自然状态，通过订立契约转让自己的自然权利，建立起国家，这种利维坦的建立方式，挑战了赋予国家以绝对的要求。人们之间通过契约实现权利的转让，这种来自人们转让的权利又成了契约得以实行的保障。在霍布斯看来，信约是人们深思熟虑后订立的，是一种意志的行为，是一种通过深思熟虑所决定的最后一次行为。因之，订立信约是决定未来事情的行为，同时也是立约的人判断为可以履行的[2]。恰如其言，人们订立的契约不仅内容是未来实现的，其实现的保障也依赖契约订立后成立的国家。就契约这种行为方式而言，是权利和义务的互换，一种深思熟虑的行为是不可能把自己交给一个对自己有绝对权利，而自己对她却只有服从义务的人格。其次契约本身是有限度的，“每一个臣民对于权利不能根据信约予以转让的一切事物都具有自由，”[2]而这些根据信约不能转让的事物本身又是契约所不能完全决定的。国家虽然不是契约的订立方，却是契约的履行方，国家的成立就意味对契约的接受，这构成了他自己的阈限。
（二）社会契约基础及目的包含的国家限度
在自然状态下，人们追逐各自不受限制的自然权利，结果人人为战，自然权利无法得到保障，出于保障自己自然权利的要求，人们订立了社会契约，这构成了社会契约的基础。人们的自然权利中本身包含着个人的自由，问题只是国家在何种限度下可以限制臣民的自由，而限制是不可能绝对的，不然就与人们的自然权利相违背。另一方面，社会契约的产生出于人们对“横死”的畏惧，这是自然状态下的人们自身所不能克服的，社会契约的目的在于改变这一困境，为人民提供安全和平的环境，这是人们不惜出让个人自然权利的原因所在，也成了国家这一自然权利获得主体的使命，是其价值所在。社会契约的目的成了国家的使命，它是国家的义务，也是臣民的权利，构成了对国家的限制，因为国家没有拒绝履行这一使命的权利。因此，在人们转让部分自然权利的时候，他们的自我保存权利并没有转让，这似乎成了他们的绝对权利，而且他们这一绝对权利构成了对国家的限制。因此，利维坦的有限性在于，其自身源于自然人转让原本属于自己的部分权利而产生，者必须按照人们的授权行事。
如霍布斯所言，“任何人不能让出或放弃自救与死、伤或监禁的权利，避免这类事情是放弃任何权利的唯一目的”[2]，这就说明纵然是国家的绝对，也不能限制人们这一权利，相比之下就更突出了国家的限度性，这也成了霍布斯《利维坦》中的悖论。虽然霍布斯也曾论述到，国家为了多数人的安全与和平，牺牲少数人的这一权利，臣民的反抗是非正义的，按自然法思想，要求少数人服从多数。当出现另一种格局，即多数人的这一自然权利受到国家的侵害时，国家的绝对还具有绝对性吗，她已经违背了自己的使命，连起码的授权基础都已经受到破坏，又何来绝对性可言。
四、结语
从人性恶这一人性观出发，自然状态下的人们遇到了保全自身的问题，从而通过制定社会契约诞生了国家，基于国家的重大使命，霍布斯给予她绝对的，以保全国家自身及实现内部和平。这种国家的绝对，通过霍布斯以社会契约论的论证方式得以维护，以社会契约的原则保障国家绝对的正义性，通过社会契约内容加以具体实现，而两种主体间的非对等关系更是断绝了绝对受到挑战的可能性。正是从这一视角出发，人们给出了专制主义的评价，认为利维坦是没有限制的随意性国家。然而订立契约这一国家产生的方式，为国家的定下限度，作为契约行为，人们不可能使得自己处于没有自然权利的自然状态中，而且契约本身包含不可转让的权利。另一方面，通过对社会契约这一国家产生基础本身的论证，不难发现，这一契约得以订立本身再次包含了对国家的限制，最重要的就是国家使命的限制，其自身就是国家的限度，而且人们并没有完全放弃自身的自然权利，他们仍旧是自由的。这种绝对性与限度性的结合，需要我们回到霍布斯本身来看待问题，霍布斯没有放弃实现保全臣民包括其自由的理想，他要做的是寻求现实的路径实现这一理想，在他的社会契约论证方式逻辑下，寻求到的就是具有绝对国家，有人将其看为霍布斯理论的悖论，然而将其看作是一种实现理想的现实主义，不失为另一种可视视角。
参考文献：
[1]王彩波.西方政治思想史[M].北京：社会科学出版社，2004.
社会契约论篇9
关键词：契约论；人类生存状态；民主政治；中国特色社会主义
中图分类号：D6文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）12-0216-03
一、契约论的理论阐述――卢梭与罗尔斯的对话
曾经读到政治学家俞可平先生的《政治与政治学》一文，其中将政治哲学分为几个阶段，主要包括古希腊罗马时期的政治哲学（强调神性与世俗性的统一）到中世纪的政治哲学（神学主导政治哲学的视野）再到近代尤其是资本主义在西方产生之处（启蒙运动时期）的政治哲学（强调理性的光辉，突出世俗性，从神走向人），再到行为主义政治学（戴维・伊斯顿《政治生活的系统分析》、阿尔蒙德与维巴的《公民文化――五个国家的政治态度与民主制》、亨廷顿的《变革社会的政治秩序》）兴起以及政治哲学著作（诸如萨托利的《民主新论》以及代表后行为主义时代兴起的政治哲学大作即罗尔斯的《正义论》）丛生的20世纪。
西方政治思想中充斥着诸如自由主义、契约主义、无政府主义、社群主义、马克思主义以及新马克思主义（法兰克福学派为代表）等诸多理论流派。而诸多理论流派中思想承前启后的并且对现代政治发展起到重要影响的可谓契约论了。契约论的基本论点，把国家的产生说成是人们相互之间或人民同统治者之间相互订立契约的结果，即国家是共同协议的产物。这种学说既用来说明国家起源的必要性，也说明国家内部统治者与被统治者之间关系的合理性。这是在资本主义上升时期最有影响的关于国家起源的学说。
社会契约论的思想渊源可以追溯到古希腊时期。伊壁鸠鲁明确提出了社会契约的思想，认为国家和法都是基于契约的产物，是关于人类福利的约定，目的是免除人们相互之间的侵害。伊壁鸠鲁堪称契约论思想的最早表述者，后来伊壁鸠鲁思想的忠实继承者古罗马杰出的无神论者和契约论者卢克莱修又用契约论的观点解释了国家的起源并且第一次详细的描述了原始的自然状态。契约论思想到启蒙运动时期又开始引起政治学思想家们的注意，十五六世纪一些反暴君派的贵族思想家系统地论述了契约论思想，把它看成反抗非正义统治的根据。契约论最盛行的时期是十七八世纪。主要代表人物有荷兰的J.阿尔色修斯、H.格劳秀斯和B.B.de斯宾诺莎，英国的T.霍布斯和J.洛克、德国的S.von普芬多夫、法国的J.-J.卢梭。其中格劳修斯的《战争与和平法》较为全面的阐述了其政治学思想包括社会契约论的思想；霍布斯的《利维坦》以及卢梭的《社会契约论》则从不同的人性视角和理论假设出发对国家起源前的自然状态进行论述。荷兰唯物主义哲学家和激进的政治思想家斯宾诺莎则认为建立国家是理性的需要，这可以指导人民过和平安定的生活。斯宾诺莎的社会契约论比格劳修斯以及霍布斯的社会契约论思想不仅在形式上更加完整，而且内容上也更加进步。正因为如此，他和费希特一起被马克思称作“道德领域内的思想巨人”。当然契约论思想的阐述中让我感触最深的是两位政治思想家，即卢梭和罗尔斯，他们分别在《社会契约论》和《正义论》中阐述了自己关于自然状态的观点以及契约论思想。我在阅读卢梭的《社会契约论》和罗尔斯的《正义论》后发现，二者遵循不同的逻辑路线，从不同的自然状态描述手法与内容出发演绎自己的契约论的思想。卢梭的社会契约论更注重实践价值，而罗尔斯则更倾向于理论的精密性和逻辑的严谨性，罗尔斯的理论演绎更为精巧。
从自然状态到社会状态这一人类生存状态的变迁，从无知之幕（Veil of ignorance）到市场经济发展的理性主导，社会经历了复杂的历史变迁。卢梭认为，由自然状态向社会状态的跨越标志着一个道德的与集体的共同体以及一个公共的“大我”的产生。卢梭进一步认为合法的社会绝不是建立在强力或强制服从基础之上的，因为强力并不等于“权力”，也不等于“权利”，只有公正平等的社会契约，才能为国家的权力和权利的合法性提供基础。
卢梭对于“公意”的论述与罗尔斯的《正义论》中对“无知之幕”的论述一样，构成了各自社会契约论思想的重要理论假设。从上述论述中，我们可以清晰的发现，契约论从根本上是关于国家起源的一种理论假设，该理论在不同的历史时期各有特色，内容和形式上都逐渐得以完善。1971年发表的《正义论》可谓契约论思想的新颖成果，代表了当前政治哲学发展的较高水平。
契约论的实践意义更应该体现于其对于民主政治发展的贡献，无论是卢梭还是洛克或罗尔斯等人的契约论思想都反映了一种民主政治的价值取向，细心阅读后会发现，这也许是众多契约论思想家的共性。哪怕是利维坦的作者霍布斯在强调君主统治的不可分割时，也同样坚定的主张“人类是平等的”这一基本论据。因此，自由、民主、平等等价值贯穿于契约论思想发展脉络的大部分，并在近代资本主义产生与发展后的西方政治思想中得以凸显。契约精神在当代或许早已或本就不是国家起源的正确假设，而只是为了某种政治目的或理论演绎的一种理论假设而已。科学的国家起源思想应该从摩尔根的《古代社会》和恩格斯的《家庭、私有制与国家的起源》中找到正确答案。但是这不能成为否定契约论价值的论据，因为我们知道契约论产生之初的时代是古希腊时代，契约论的论据中关于自然状态的唯物主义的论述已经颇有实践与理论价值，此外从某种层面上说契约论思想为国家的合法性寻求了在那个时代较为科学合理的理论依据。因此，我认为评价契约论需要从客观的历史唯物主义视角加以分析，并公正的阐述其学理价值和实践意义之所在。
二、当前中国民主政治发展的他山之石――契约论的中国式阐发
关于民主政治的发展，可以说贯穿于政治思想史的始终，直到21世纪的今天民主依旧是政治发展的理想追求。民主从最早的古希腊罗马时期城邦时代最原汁原味的“大树底下的民主”，到现代程序民主和代议民主的建构呈现出民主的价值的同时，更让我们清晰的看到政治发展的实际演绎。
当前中国政治发展的路线图，按照政治学家俞可平的见解有三条路线：第一，从党内民主到人民民主；第二，从较少的竞争到较多的竞争；第三，从基层民主到较高层次的民主。自从马克斯・韦伯以后，民主不再过分强调实体民主，而把民主的视线转移到程序民主上来。一般而言，民主需要符合以下标准：第一，普选制；第二，公共部门的分权制衡；第三，权力受到严格的制约与监督等。当然这还远远不够，当前乡村选举中出现的大步乡改革和“两票制”以及“公推公选”都反映了民主政治发展的切实进程，也真实的展现了民主政治演绎的路线图。当然，学生认为民主政治的发展依赖与其他诸如契约论以及各种与之相类似的诸如公共选择学派“委托与”等理论的发展。因此，笔者更愿意将契约看做一种人民与国家的“合同”，是双方意思的真实表示，是建立在维护人民基础上的民主政治的彰显。这也符合卢梭等契约论代表人物的理论主张，更符合中国当前的实际国情。
根据契约论的思想，笔者对当前中国民主政治的发展提出以下几点或许还较为粗陋的建议：第一，更多的维护少数人和弱势群体的利益，他们同样是“契约”的制定者，他们有权维护自己的合理权益。第二，人民代表大会中代表的结构需要与社会结构相适应，不能仅仅代表少数强势利益集团的利益而忽视占社会大多数的弱势群体的利益诸如农民工等。第三，各种“契约”的制定（这里尤指法律、法规、方针政策等）需要体现“公意”，需要彰显公平正义的伦理价值的同时，真正实现其制定过程和制定结果的民主与公正。这需要在程序民主和程序公正等问题上做更为合理有效的政治设计。第四，契约的维持需要民主做合法性支撑，民主的彰显不仅是一种政治价值，它代表了广大人民的实际权益，是公权力对私权利的承诺兑现，是客观的利益分配格局与机制的构筑。
根据契约论的观点，根据当前政治发展的需求，契约论应该更加赋予其自身以民主政治的价值取向和行为选择，这也应该是理性政治的选择，符合现代市场经济发展的需求，更符合马克思主义关于民主的要求。当前中国社会问题众多，社会泄愤事件、此起彼伏，社会两极分化严重，城乡差距、地域差距（胡鞍钢的“一个中国，三个世界”理论）、贫富差距都已经达到了难以置信的地步（基尼系数保守的说已经接近0.5），而教育如何才能去行政化、居高不下的房价、医疗体制改革、社会保障体系构建、三农问题甚或四农问题、利益集团问题、政治腐败问题、基层民主问题、教育公益化（而非产业化）问题等都威胁着政治系统的稳定，削弱着中国执政党政治合法性的基础。而当前无论政治体制改革还是经济体制改革都存在着诸多阻滞，中央党校教授王贵秀认为“政改阻力由既得利益阶层制造”。显然当前中国已经不存在阶级之间的对立，但是诸多阶层尤其是中间阶层理论和现实的出现使得新马克思主义思想得以在中国彰显，各阶层形成了诸多利益各异、力量各异的利益集团并据此形成影响公共政策的压力集团或院外活动分子。契约论给我的启示则是政治必须彰显公意，政治体制改革必须实现公共利益最大化，而不应该顾及少数既得利益者的不合理要求。因为按照卢梭社会契约论的思想，政府的创制只是一项法律而非契约。格劳修斯在其代表作《战争与和平法》中甚至认为“每个人都可以退出自己原是其中一员的国家，并且离开国土时就重新获得了自己天然的自由和自己的财富”。当然这种行为是极其不负责的，但是这客观反映了政府必须通过合理合法的政治与行政系统已巩固其已有的政治合法性基础，以免出现哈贝马斯所言的“合法性危机”。而正如俞可平所言“民主是个好东西”，我们必须通过增量政治改革与增量行政改革，在某些领域实现增量基础上的必要突破性发展，逐步实现民主政治的发展以避免“信仰危机、信任危机、信念危机、信心危机”。面对当前政治体制改革和经济体制改革的诸多阻力，面对如此诸多的转型期的社会矛盾与复杂的社会问题情势，面对各种与民告官事件，我深深感受到治理与善治在当前的重要意义。而显然，这与契约论思想不谋而合。善治强调政府与公民社会的合作，形成一种公私伙伴关系。从根本上说，契约论思想所指涉的即为这种良好的互动，一种委托与关系的演绎。
因此，从西方政治思想史的历史机理出发，从其中契约论的理论出发结合当前中国具体国情，我们提出了几点建议，并且对民主政治提出了更高也更符合实际甚至说是更切实的要求。契约论作为西方政治思想史上的重要思想，它带给人类宝贵的财富，曾经它成为启蒙运动中耀眼的火炬，曾经它是西方文明从封建文明向资本主义文明演进的号角与方向盘，而今在该思想从伊壁鸠鲁系统阐述到卢梭（1762《社会契约论》）再到20世纪下半叶罗尔斯（1971《正义论》）的发表，逐步完善。再读卢梭的《社会契约论》，跨越二百多年的历史时空，它依旧熠熠闪光。以我为主，为我所用。世界文明的百花丛中，契约论给予当前中国政治的最大启迪，我想正是一种符合“公意”的“允诺”的兑现，是一种民主政治与精神的发展与弘扬。
可以说，中国特色社会主义民主政治的前途是光明的也是崎岖的，我对中国特色社会主义民主政治的发展持有较为乐观的态度。转型期的中国面临着诸多社会问题，这也是政治经济发展到特定阶段所需面对的必然现象。我们正处于也将长期处于社会主义初级阶段，我坚信作为一个较为成熟的理性的中国共产党，作为具有近九十年历史的中国共产党，作为与中国命运休戚相关的中国共产党，作为带领全国人民一起取得国家独立与领土完整并促进中国经济政治社会全面协调和谐发展的中国共产党一定可以经得起历史与实践的考验，一定会忠实地兑现与全国人民“契约”，带领全国人民朝着社会主义现代化建设的方向迈进，朝着共产主义的远大理想而奋斗。
参考文献：
社会契约论篇10
「关键词私力救济，正当性，底线救济，限度
一、引言
私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。①在绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。私力救济是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。”②当私力救济作为一种普遍社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”③
私力救济当然存在诸多缺陷，如可能引发暴力，激化冲突，缺乏程序公正，但任何关注现实和历史的人们，都不可能对私力救济在纠纷解决中的作用毫无知觉。私力救济不仅是早期社会主导的纠纷解决方式，也广泛存在于现代社会。且不论交涉这种和平的私力救济形式，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。④英国1997-1998年一项实证研究表明，个人面对较重大（non-trivial）的可司法事项只有 20%诉诸各种法律程序，尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径，但对审判公正缺乏充分信心。⑤美国亦有类似特征，⑥私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应。⑦被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以厌讼文化自居的中国，也不用说日本的诉讼利用率⑧了。“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。” ⑨事实上，现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限，许多纠纷为法院拒之门外。而且，私力救济在一些情形下对权利保障还比公力救济更直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。因此，有必要认真对待私力救济。本文试图基于社会契约论的展开来阐释私力救济的正当性，并提出其正当性的限度和标准。
二、私力救济的正当性
正当性“Legitimacy”一词还可译作合法性⑩或正统性11，其意在“实质合法性”，强调实质意义的正当、合理及其道义基础，多诉诸自然之“法”或道德之“法”。12私力救济正当性的论证有多种进路，13如自然法说、14法益衡量说、15紧急行为说、16权利侵害说17等。本文选择社会契约论的展开为核心，实质可归于自然法说，但我试图更综合性论证，故亦可称为综合说。
社会契约论是一种有关国家和法律起源极有影响的学说，18最早可追溯至古希腊和古罗马。中世纪，社会契约的概念发展为基督教政治思想的一个标准特征。19阿奎那把政府视为自然法的执行者，认为权力神授，其行使基于人民授权，政府滥权时人民可撤销授权。16-18世纪，格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、卢梭等对社会契约论作了重大发展。近代社会契约论的系统阐述是霍布斯的《利维坦》。人类最先处于彼此为敌的自然状态，人们体力智力平等令其拥有同等的互相毁灭能力，这导致每个人对暴死于他人之手的巨大恐惧和对他人意图的最坏猜疑，而为个人安全绝对戒备和斗争。20为自我保存人们订立社会契约建立国家。洛克认为，自然状态是“一种完备无缺的自由状态”，“平等的状态”，21自然法“赋予人人都享有惩罚罪犯和充当自然法的执行人的权利。”22但自然权利至少受二方面限制：财产权和惩罚权。人们无权裁决和执行自己的案件，那将导致不公正和相互冲突的裁决，人们也无足够力量执行裁决。故须有一个立法机构制订统一的法律，一个司法机关公正执行法律，一个执法机构来执行裁决。为此，人们放弃各自惩罚权让渡给一个共同认可的机构。卢梭提出把社会契约作为一种手段，人们借此保留原有自由，同时把社会“公意”树立为主宰以创建道德，如政府违反“公意”，民众可另立“契约”。
归纳起来，社会契约论基本框架如下：（1）国家前存在一个“自然状态”，人人拥有自然权利；（2）人生而自由平等，但自然状态下难以维护，故自愿同等交出部分基于自然权利而拥有的权力，立约组成国家；（3）产生于社会契约的国家旨在保障每个缔约者的自然权利，国家为个人，而非个人为国家；（4） 法律是基于社会成员协商的契约，而非主权者强加的命令；（5）合法的政府和权力源于法律（契约），政府权力只能在法律范围内行使，统治者的统治须经被统治者同意；（6）国家不具绝对权，只拥有为维护自然权利而当有的有限权力，实行权力制衡；（7）守法的道德基础在于公民是契约当事人，有履约义务；（8）人带着自然权利加入国家，虽让渡权利但始终保留收回让渡的权利之权利；（9）公民对法律服从以取得保护相交换，否则可收回对法律的承认，当政府严重损害公益时，对它革命是正当的。23利用社会契约论为主线，结合其他分析，私力救济的正当性可得到较清晰地阐释。
（一）权利的保留
若禁止私力救济，国家须能公正、效率地保护私权，但这不过是一个神话。纠纷解决权应在国家与个人间适当分配，国家角色的强大、有限或最小决定了个人保有权利的多少。洛克的社会契约论不同于霍布斯，个人只是将自然权利一部分让渡给国家。一定条件下的私力救济可视为个人保留的权利，即司法权来自个人纠纷解决权的让渡，但个人也保留了一定的私力救济之自然权利。如正当防卫权就是国家“返还”给个人的私力救济权，是国家承认的权利自治。贝卡利亚提出，为自我保存“人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”24任何权利皆有扩张之本能，私力救济同样存在摆脱限制之趋向。故这些个人保留或国家返还的权利若不加约束，又会违背社会契约之目的，无法避免私权的滥用与冲突。因此，公力救济与私力救济应保持适当平衡。
（二）国家的特许、补偿和放任
公权力并不垄断一切，尤其是在私权保护方面，一定情形下当事人仍可使用私力。第一，公力救济不可克服具有滞后、被动等特征，难以及时有效制止违法和保障权利。基于正义和效率的要求，正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐被纳入法制，成为法律上的正当权利，这就是国家许可的私力救济。第二，国家肩负保护个人权利之职责，故原则上禁止强力型私力救济，作为补偿提供公力救济。当民事权利受侵害时，向法院提起民事诉讼；当人身或财产受犯罪侵害时，国家启动刑事诉讼程序予以救济。但长期以来国家补偿即公力救济机制不尽完善，民众诉诸司法有一定障碍，故同样作为对价，国家也一定程度上允许私人一定范围内以私力救济自我保护。第三，国家能力和资源有限，对社会冲突、尤其是无损于统治秩序的纠纷其实也不愿包揽，各国司法政策长期以来普遍诱导当事人自行和平解决纠纷，且对一定程度的强力视而不见或保持克制。
在私力救济的正当性问题上，普遍存在一种误解的国家观念，认为国家权威不容挑战。但国家权威其实只是一个流动着的历史观念。国家职能历来便有极权国家、强国家、小国家、最小的“守夜人”国家之争，职能并非越强越好，一个有限政府25治理国家完全可能胜于干预过多的政府。如国家因能力、资源等限制无法顾及一些纠纷，只要在社会秩序许可的范围内，为什么不让人们自行解决？纠纷化解不更有利于国家治理吗？从这一意义而言，一定限度的私力救济不仅不挑战国家权威，而且可视为国家控制下的权力运作方式——通过私力救济实现国家的治理。26正当防卫、紧急避险、自助行为的制度化也说明了这点。而为什么自助行为不可以再进一步呢？依现代法治原则，法无明文禁止皆可为，27从自助法定到法无明文禁止皆可自助，或除法律明文禁止外，人们得以自身力量实现或保障权利。事实上，英美法就坚持这样的原则。28私力救济若取得国家的特许、补偿和放任，则不构成对其权威的挑战。进而，只要不损害国家根本利益，即便稍稍挑战其权威又当如何？！正如本文通过民间收债对国家暖味态度的分析。
（三）底线救济
个人力量不足自保时公权力随之产生，但它一经产生便独立于私力，有时反而成为私权无法保障之缘由。当公力救济不保障私权时，人们要么放弃，要么为权利而斗争。出于最低限度的自我保护本能，人们便可能寻求私力救济，自行主持个人的正义。这是一种非到不得已时而为之的最后救济（last resort），我把它称作底线救济。29基于自然正义的底线救济无疑是私人在订立社会契约时所保留的自然权利。私力救济作为底线救济是源于人性、贴近自然的基本权利，具有正当性。国家鼓励和平手段的运用，但永远难以禁止人们对正义的追求。为正当目的，不择手段当然应反对，马丁·路德·金说：“手段代表了在形成之中的理想和在进行之中的目的，人们无法通过邪恶的手段来达到美好的目的，因为手段是种子，目的是树。”30但使用一定的手段和策略，不但符合道义，且必不可少。正如耶林在《为权利而斗争》开篇和结语所言：“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。”“你必须到斗争中去寻找你的权利，权利从放弃准备斗争的瞬间也放弃了它自身。”31底线救济的情形大致包括：
1.公力救济拒绝保障私权
公力救济不可能时，人们有权寻求底线救济。何为公力救济不可能？典型而极端的情形莫过于拒绝裁判。“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由”，32如权利受侵犯而公力救济拒绝裁判，私人有权为自我保护诉诸私力救济。“如果一个国家的立法者宣布谋杀可以不受惩罚，其他的力量就会以一种无组织的方式对谋杀者进行报复。”33在我国，若国家工作人员拒不履行保护公民权利之职责时，个人实行私力救济的，国家可能默认个人一定限度内的不合法手段。34此外，在社会生活中权利不断派生，而法律可能滞后，但司法不能以法律未规定为由拒绝裁判，若因此导致权利无法实现，也可能激起私力救济。
2.用尽公力救济仍无法保障权利
正如国际法上“用尽地方救济”原则一样，底线救济决非人们不利用公力救济，其实质可视为，权益受侵害时依法定程序用尽公力救济仍无法实效性解决，故个人试图自行保障权利。武汉新洲区粮食收储经销公司拍卖判决确认的150多万元债权引起争论。有人强调判决权威，称债权人诉诸公力救济，私力救济则应受限制，不能转让债权；35也有人主张当事人有处分权。36这一“执行难”导致判决书打折拍卖甚至半价都无法成交的事件，说明法律公正离民众多么遥远！在历经艰难、耗费高成本诉诸法律仍无法实现正义时，强调法律权威除带来尴尬外别无其他，此情此景国家当反思自己职责。当作为公力救济的强制执行无法保障权利时，拍卖判决书所确认的债权完全是一种底线救济，不触犯任何法律，也不损害社会秩序，且可视为对违法行为的一种社会控制机制。这种完全和平且有助于维护秩序的私力救济国家除许可或默许外，难道忍心让原告三千多职工领不到工资？法治不是万能的，此时私力救济无疑具有正当性，甚至部分发挥了“执行”或“上诉”之救济功能。
3.公力救济与正义冲突
正义是司法的首要目标，可分为程序正义和实体正义。程序正义的标准有程序参与性、裁判者中立性、程序对等性、程序合理性、程序自治性、程序及时终结性。轻微的程序违法通常被忽略，但严重的司法不公则可能导致私力救济。电影《教父》开幕一场令人印象深刻：勃纳瑟拉请求教父考利昂为其女儿主持正义，因法官判决打伤他女儿的二名凶手缓刑，当场释放。凶手的父亲是议员，有钱有势，小说暗示了司法的不公。他们的对白是这样的：
勃：我要求你主持正义。
考：法院早就给你主持了正义。
勃：不对。人家只给那两个年轻小子主持了“正义”，而并没有给我主持正义。
考：你要求的正义是什么？
勃：以眼还眼……我的女儿受到什么苦，叫他们也要受什么苦难。37
当事人寻求底线救济，有时并非因为公力救济不符合程序正义，而因法治的形式理性导致实体正义失落。在法治社会，程序正义重于实体正义的观念似乎深入人心，强调实体正义看来不甚明智，但程序正义决非法治目标之全部，实体正义在相当程度上仍应被考虑，尤其不得违反底线正义。即便程序上无懈可击，但挑战底线的实体正义，因与公众或当事人最低限度的正义标准截然相抵，故可能遭遇私力救济的抵抗。38如当事人举证不能、运用诉讼技巧令他方失利、超过诉讼时效39等情形下，法院依形式规则裁判案件很可能与人们通常的正义观念抵触。原告借钱给被告，因无借条或超过诉讼时效被判败诉，裁判符合法律正义，但原告却可能难以抑制道德义愤而通过私力救济追索；事实真伪不明时依证明责任裁判原告败诉，原告可能基于自然正义而聘请收债人强行追收；判决多年难以执行，权利人万般无奈可能选择私人侦探查找债务人下落。由此产生对私力救济的需求也可视为一种底线救济。若上述情形未发生严重违法行为、影响社会秩序，国家或许可考虑默认此类行为的正当性。
4.对公力救济的信任危机
私人行使诉权以国家和司法的信任为前提。“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？”“法律必须被信仰，否则它形同虚设。”40如信任基于种种原因失落，私人将不愿意利用公力救济。斯图亚特法官在Furman v. Georgia一案的附议意见中提出：在一个有序社会，要求公民依赖法律程序而非私力救济对恶行复仇，具有重要意义。而“当人们开始相信有组织的社会不愿意或无能力对刑事罪犯适用其‘该当’的刑罚时，便播下了无政府状态——私力救济、治安维持员的正义与私刑法——的种子。”41
5.公权力违反社会契约侵犯私权
底线救济还涉及对不正当权力和恶法的抵抗。人们把权利让渡给国家后，国家权力可能异化，人们非但无法获得保障，甚至可能受公权侵害。社会契约以自然法为基础，违反将导致契约解除，私人有权实行私力救济。私力救济的正当性与国家、司法的合法性问题相联，国家合法性如不能得到证明或很弱，私力救济就会更大规模存在。早期个人主义理论家认为，抵抗权包括抵制压迫的权利、消极抵抗权、防御性抵抗权、乃至进攻性抵抗权，42后来善良违法、非暴力抵抗的公民不服从（civil disobedience）43思想渐占主流。抵抗权是人民保有的一项自然权利，“他们不但有摆脱暴政的权利，还享有防止暴政的权利。”44
6.自杀的权利
关于底线救济，有必要提及最近出现的一番谬论。近年来民工讨薪难成为社会热点，许多人被迫实行私力救济，尤其是以跳楼相威胁。2002年7月 30日北京管庄一工地民工上塔吊，北京市公安局法制办有关人员认为，民工虽值得同情，但以生命作筹码讨薪扰乱了公共秩序。“公安机关会根据情节进行相应处罚，严重的会被处以15天以下拘留或200元以下罚款。”45数月后深圳南山区警方也警告：将对以自杀手段讨薪者进行严惩，“甚至刑拘”。46民工讨薪能否爬塔吊？当事人可否通过自损型私力救济主张权利？从根本而言，人是否有自杀的权利？
这一问题比较复杂，但本文关注，国家是否、能否通过实定法禁止自杀或对自杀行为予以处罚？公安机关认定民工为假自杀，救下后进行处罚，而处罚后他真自杀呢？若自杀式讨薪损害社会秩序，若社会秩序建立在禁止自杀的基础上，要这种秩序做甚？难道秩序真的胜于公正、甚至胜于底线正义？生存权是人最基本的权利，生存权都可放弃，法律对何种对象处罚？一种可能是对财产或尸体，正如英格兰长期视自杀为犯罪，自杀导致财产被收归国有，并以木桩穿透尸体不体面地埋在路上。47而中国传统和现代法律完全没有可能这样做。法律的作用是有限的，实定法可禁止人们的世俗行动，但怎么可能限制人回归上帝48的怀抱呢？自杀是一个社会问题，49若通过自杀意图实现正义的现象大量存在，表明正义实现发生了严重障碍。近亿民工离家千里，生活在繁华浩大城市的社会底层，艰辛劳作一年分文无收，父母妻儿生活贫寒，子女教育难以维系……其生存权如何保护？法律常常宣称保护弱者，但其实法律从来都是强者的武器。50他们弄不懂法律，交不起费用，请不起律师，拖不起时间，受不起态度。51公力救济机制何尝为民工提供适当的讨薪途径？此时，社会当反思正义及其实现问题，使不正义保持在国民可容忍的限度内，而不是要把那些上塔吊的民工推下来。自杀（包括自杀的姿态）若从权利救济角度而言，基本可视为底线救济。
（四）个人自治
私力救济是个人行动自由和自治的表现，其正当性很大程度上源于当事人明示或默示的承认。私力救济分为交涉和强制。交涉，即以和平方式合意解决纠纷，双方接受且不损害他人的，社会亦乐意接受。合意和自治证明了私力救济的正当性，如同仲裁和调解的正当性也在于此。依社会契约论，私人可自行解决的纠纷划归私域，私人无法解决的冲突由国家处理。个人自治原则也渗透于公力救济、尤其是民事诉讼，处分和辩论原则是民事诉讼基本原则，法院无需也不应过多干预。狄骥指出：
个人的自治性是先于且高于国家的，国家存在的目的仅仅是为了保障这种自治性。……国家负有法律上的义务，不得进行任何干涉个人自治性的活动…… 国家拥有权力并负有义务去对每一位个人的权利行使加以一定的限制，但这种限制必须局限在为保障个人自由行使其权利所必需的程度。52
法律可授权私人行使强力。强制可能运用强力，但也不尽然，如未使用强力，或者使用强力未进入国家视野或在国家容忍范围内，亦可视为当事人默认。其他情形的强力不具正当性。
（五）公力救济的正当性危机
私力救济总是与公力救济相比较而存在，故论及私力救济正当性时不免要涉及公力救济的正当性。很简单，当公力救济发生正当性危机时，私力救济的正当性便相应显现。私力救济伴随历史和人性俱来，相比而言公力救济的正当性更需证明。“法官凭什么权力判人入狱十年？警察根据什么权力关押人并将其交给监狱当局，以及他们根据什么权力监禁他？国家根据什么权力要求其公民效忠并对犯有叛国罪时以可怕的刑罚威胁他们？”53超越法律实证主义视野，我们可见，并非所有法律皆为正义，并非所有司法皆为公正。公力救济的正当性54在此仅指司法的正当性，即“审判的过程和结果在整体上为当事者及社会上一般人所接受、认同和信任的性质。”55它既包括司法过程的正当性，也包括结果的正当性，既要求当事人对司法信服，也要求审判为社会公众认可。与法相比，司法正当性更易受质疑，“在现代社会中，关于法院和类似法院机构的公平和合法性在边缘上容易模糊”，56因为立法涉及抽象规则，而司法面对一桩桩具体案件，直接涉及人们现实的权利。正当性本质上是一种信仰，司法正当性是对司法权威和正当持内心确信之信念，包括法制、权利、守法、护法等观念，其核心尤在耶林所指法感情。57
依社会契约论，个人自愿同等放弃和交出一部分基于自然权利而拥有的纠纷解决权，订立契约建立法庭，即司法正当性源于法律（契约）授权。从私力救济发展到公力救济的历史本身就能为公力救济提供一定的正当性基础，但其正当性问题并非一劳永逸，昨天合法并不能代表今天或明天正当。韦伯等社会学家强调形式理性作为正当性基础。棚濑孝雄在论及“随意的决定过程”时亦强调规范之治，因为随意性纠纷解决难以保证决定实现，故“在强行实现决定的内容时设法缓和当事者的不满，引出对该决定的自发性同意并减低实施决定的代价来加强决定的正统性就成为必要”。而“正当化的一个重要方法就是证明决定是按照社会的规范体系 （价值及各种规则）作出的”。58更多学者从自然法角度追寻司法正当性的源头，如德沃金把法的合法性归为法律的道德权威问题。59恶法亦法、抑或恶法非法，系法律正当性之核心。司法正当性的核心问题则是：不公正的裁判是否有拘束力？司法不独立、司法腐败、司法专横等皆可能导致对司法正当性的质疑，并引发正当性危机。不具正当性的司法裁判，当事人是否有权反抗？司法正当性存在危机时，当事人可否诉诸私力救济？60这是一个难题，但一定范围一定程度的私力救济无疑具有正当性。
三、私力救济正当性的限度
私力救济只在一定情形下一定限度内具有正当性，应存在于一定的合理空间。“在某些情形下，个人与个人之间使用强力是必要的，因而也就是合乎正义的；我们很少有理由对此有所怀疑。”61但要具体确定何种情形具有正当性或正当性的限度是什么，显然困难重重：“在国内法和国际法中，一个人或一个国家是否或在什么情况下属于以自卫或报复手段正当地使用武力常常是法律中难以回答的问题。”62
我认为，正当性标准可参照密尔《论自由》一书核心的自由原则或伤害原则：一是个人行为只要不涉及他人利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责；他人对此不得干涉，至多可忠告、规劝或避而不理；二是只有当个人行为危害他人利益时，个人应接受社会或法律惩罚。社会只有在此时才对个人行为有裁判权，也才能对个人施加强制。63该原则可确立私力救济的边界：不得损害他人合法利益和社会公益。这是一条模糊的原则，但任何原则通常都是模糊的，如果它是原则的话。不过我仍尝试提出几项识别其正当性的具体标准。
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