行政法指导案例十篇

行政法指导案例篇1

关键词 行政指导性案例 法理学理论 进程

一、行政指导性案例制度的概念

一般认为，“指导性案例是指由最高人民法院依审判管理职能确立的、经适当程序确立并经适当形式公开的、 具有典型监督和指导意义的、 已经发生法律效力的裁判案例”。我国指导性案例按照案件性质的不同，可分为民事指导性案件、刑事指导性案件和行政指导性案件；按照主体的不同，可划分为由最高人民法院公布的指导性案例、最高人民检察院公布的指导性案例和公安部公布的指导性案例三种。在此篇文章中，笔者要研究的是由最高人民法院的行政指导性案例。

二、行政指导性案例制度的发展

2005 年 10 月 26 日， 最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要》提出50项改革任务和改革措施，其中第 13项为“建立和完善案例指导制度 ，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。 ”这标志着我国案例指导制度改革的开始建立。至2010年11月26日，最高人民法院了《关于案件指导工作的规定》，规范了法院指定指导性案例的一系列问题。最早的行政指导性案例是由最高人民法院在2012年4月14日的第二批案例中规定的，至2014年1月26日已经了六批指导性案例，涉及行政法的多个方面。

三、行政指导性案例制度体现的法理学的理论

（一）符合法的演进和发展的规律

法的演进和发展规律是指法的继承、法的移植和法制改革的过程。行政指导性案例制度在一定程度上反映了法的发展规律的过程。在历史上，我国虽然没有类似英美法系的判例制度，但我国古代一直存在着案例辅助审判的历史。例如从秦朝的“廷行事”，到汉代“决事比”，到唐朝时的“律令格式、典赦比例”，再到明清时“比附判例、律例并行”，通过固定的法典与可变的案例共同维护法律的稳定性和社会的稳定性，是中华法系的特点也是优点。上述所说的各种制度都是我国历史上使用行政案例辅助审判的证据，从某种情况上而言，表明了案例指导制度是有渊源的，是对历史法律的继承。

从实质上说，我国的行政案例指导制度与英美法系的判例制度有异曲同工之效，虽然不能完全从国外将判例制度移植到我国，但判例制度仍然应对我国有一定的借鉴意义。我国在“二五”纲要中明确指出是借鉴判例法中的优点创制了有中国特色的行政案例指导制度。

当今社会，我国正处于改革的深水区，社会矛盾突出，各种情况复杂多变，并且法律本身应具有一定的稳定性，不宜频繁的修改，因此从根本上我国的行政案例指导制度是适合我国的基本国情，符合法制改革的发展路径，也符合法律制定的规律。总之，案例指导制度不是中国的独创，它是结合了判例法的优点从国外引进，在此基础上进一步发展的，所以这一制度在我国的产生和发展，运用了法的移植的方式。同时，这种移植不是“拿来主义”，而是结合中国的特色发展中国的制度，这又应运了法的改革的方式。通过法的改革，将移植的法结合中国的国情成为适合中国国情有中国特色的法律。在这个基础上，行政案例指导制度得以产生并存在，今后也将发展完善。

（二）体现法的指导性规则和教育

行政案例指导制度，从其制度名称中就可以看出它所蕴涵的指导性意义，体现了法理学理论中的法的指导性规则。与英美法系的判例制度相比较，虽然我国的行政案例指导制度不具有法律上的约束力，但在司法应用中它的指导性规则导致其具有一定的“准司法解释”的性质，即具有事实上的约束力。指导性案例的本质和特点决定了其宏观作用是“类似情况类似处理”， 微观作用是“后案对前案规则的适用”。

行政案例制度也具有一定的教育意义，首先，它有利于实现法律公正，维护法律的权威，教育相关工作人员公正司法，严格执法；其次，行政案例指导制度的也有利于相关工作人员的学习，加强理论和实践的功底。

（三）体现法的公正性原则

首先，在现实的行政案件中，经常出现“同案不同判”的现象，这不仅违反法的公正性，也损害了法的权威性。行政指导性案例都是各级法院在审判实践中得出的一些典型案例，疑难案例，可以为后来的案件提供解决的思路，避免了“同案不同判”现象的发生。它的实施从一定层面上为案件的审判起辅助指导作用，体现了法的公正性的原则。同时，行政案例指导制度有利于实现个案公正，体现法律的实质性的正义。公正是每个人最基本的法律要求。没有公正，人们很难实现对法律的尊重。

其次，行政案例指导制度是有一些专业人士向最高人民法院推荐的，例如一些专家学者、法官、律师等，由这些专门的人才提出的意见和案例，是该领域的典型，能深切反映我国坚持司法为民的主张，促进民主的进程。 但是，在行政指导性案件中，笔者认为缺乏一类典型的推荐主体，即行政机关。行政机关是行政指导性案件的一方当事人，且行政案件具有一定的专业性，因此笔者认为，对于行政指导性案件应当扩大推荐主体的范围及于行政机关，并且由于行政机关处于公权力机关的地位，行政指导性案件对行政机关的拘束力问题也值得探讨。

参考文献：

[1]陈灿平.案例指导制度中操作性难点问题探析[J].法学杂志，2006（02）.

[2]郎贵梅.中国案例指导制度的若干基本理论问题研究[J].上海交通大学学报，2009（02）.

[3]王霁霞.行政判例制度研究[J].行政法学研究，2002，（4）：49.

行政法指导案例篇2

内容提要: 与两大法系判例制度比较,案例指导制度有鲜明的国情和时代特色,其中最核心的特点是承载司法管理职能和以行政化方式运行。这使案例指导制度内含着难以化解的逻辑难题:统一司法与司法创新、司法多样性及适用案例要旨的冲突;立法权威与指导性案例实践效力的冲突;司法行政化的弱化与强化之困;实施控制措施内部化的硬性与脆性共存;指导性案例与司法解释混同之虞;指导性案例质量与效益不确定等,这些难题加大了推进案例指导的难度,妨碍案例指导制度的落实。减弱现行案例指导的刚性,建立更好地平衡约束和尊重司法自由裁量权为核心的、符合案例作用规律的、更柔性的案例作用机制,有利于案例指导制度走的更好。

2010年7月和11月,最高人民检察院和最高人民法院先后出台了各自的《关于案例指导工作的规定》(以下分别简称《规定》),结束了实务界关于案例指导的探索性实验和理论界关于案例指导是与非的争议,案例指导制度初步建立起来。案例指导制度出台之始,就有两种分歧意见:一种意见认为,案例指导制度的出台是中国法治进程中里程碑意义的突破。另一种意见则提出了“案例指导制度能走多远?”的疑虑。在过去一年左右时间里,两高都采取了一定的措施推进案例指导制度建设,一些地方法院、检察院也进行了一定的实践探索,但整体说来案例指导工作进展缓慢。这不但体现在制度完善上,最高人民法院迄今为止没有细则,还表现在指导性案例数量严重不足,最高人民检察院只公布了三个案例,最高人民法院尚未公布案例。同时,案例指导制度基本停留在文件上,笔者在课题研究调查中发现,相当部分的法官、检察官对案例指导制度的内容基本不了解,对案例的使用基本上沿袭着以前的作法。这与人们对案例指导制度的长久期盼和案例指导制度之初舆论的期望形成了极大落差,对案例指导制度“能走多远”的疑虑似乎正被证实。

案例是活的法律,是法律观念、法律理论、法律条文在法律实践中的交集、融汇、阐释与应用的结晶,案例史也是司法人员经验的积累传承史,发挥案例的作用是各国的普遍作法,在我国也有深厚的历史和现实基础,建立一种制度化的案例作用机制是我国当前司法实践所需要的。司法实践需要案例作用的发挥,而案例指导制度的运作却举步维艰,其原因可能很多,但案例指导制度本身设计的不周延及与司法整体环境的兼容不足恐怕也难脱干系。虽然最高司法机关的指导性案例数量很少,实践经验不足,但两高《规定》的内容基本上是以制度出台前各地的改革试验为基础的,试验情况相当程度上可以作为分析案例指导制度的基础。因而,笔者以两高《规定》为主要依据,结合制度出台前的改革经验和制度出台后的少量实践情况对案例指导制度的特色、推行面临的难题和完善前景加以探讨,以期能使案例指导尽早发挥其应有的功能。

一、案例指导制度的特色

案例指导制度正式确立前,司法部门,特别是法院系统从理论到实践都进行了大量的探索,国外判例制度虽然为改革提供了有益的启发,但从相关资料看对国外判例制度的整体拒绝是非常明确的,立足宏观司法体制的差异,寻找一种能融入当下司法机制而不是过于异质的案例作用机制是案例指导改革试验的基本主线。两高的《规定》基本上以过去的改革试验为基础,因而当下的案例指导制度“与我们通常对国外判例的理解有很大不同”,有着强烈的中国特色;中央政法委对公检法三机关都要建立案例指导制度的要求也使其超越了部门范畴,一些统一性的要求使其“与我们以前想象的案例指导制度也有差别”;[1]而服务大局的司法方针决定了案例指导制度具有较强的时代特点。因而,案例指导制度是一种独特的有中国时代特色的制度,这种独特性主要体现在以下几个方面

(一)明确的制范化

明确规范化的判例制度在两大法系都是不存在的。英美普通法一直是按照从判例到判例逐步成长的传统发展的,没有明确的规范对判例的生成、运行程序和效力等加以规定,普通法的存继很大程度上依赖于柔性的因素而非明确的规范。“英国法官所受牵制主要不是来自不自由,而是来自为使其职业禁则不被违反的那种‘杂乱的、零星的、有时是拐弯抹角的工作方式’”。(P183)由于分权理论的极端化和立法至上原则,大陆法系的一般观念是,至少从理论上讲任何法院都不受其他法院判决的约束。(P47)大陆法系国家判例的生成和运行是司法实践的自然结果,并无明确的关于判例制度的相关规定。“德国法院先前的与待决案件有关联的判决所具有的约束力是非规范化的,不仅找不到任何法律规定,也并没有明确被作为普遍的司法政策。”两高《规定》的颁布,以明确的规范初步确立了案例指导制度。明确的规范化是案例指导制度形式上区别于两大法系国家判例制度的最直接特点。

(二)案例遴选程序与实施控制机制的行政化

无论是英美法系还是大陆法系国家,判例的生成基本上是司法过程的自然结果。在英美法系国家,判例有两种效力:一是约束力,包括上级法院判决对下级法院的约束力和某个法院的判决对于本院未来案件的约束力。二是说服力。如判决对一法院无约束力,但该法院被判决中的理由说服而依循先例,则此先例有说服力。(P48)因而,原则上任何法院的判决都可成为先例。程序上,判决一旦作出,就具有判例资格,无需经过特别的审查程序。美国法律界虽然一般认为未出版的司法见解书不能成为先例,但案例汇编并非完全由官方进行,美国许多州以West Publishing Company出版的汇编为准。(P53)大陆法系国家判例的生成也不存在司法程序外的特定审查程序,“作为判例的判决可以是本法院作出的判决,也可以是上级法院的判决,有时其他法院作出的判决也可以用来作为判例。只要这些判决对正在审理的案件有意义,法官均可以选择作为裁判的参考”。(P10)而判例之所以能得到遵守,梅利曼教授认为主要基于以下原因:“第一,法官深受先前法院判例权威的影响;第二,法官不愿独立思考问题;第三,不愿冒自己所作的判决被上诉审撤销的风险。可能还有其它许多原因。这些同时也是普通法系中法官援引判例的原因。”(P47)除了上述三种原因外,两大法系国家判决书公开制度所形成的社会监督,司法人员的同质性所形成的职业共同体内部压力也有重要影响。也就是说,两大法系国家判例的遵守依赖于司法程序自然产生的规制力量和程序外的柔性约束机制,如司法人员违背判例,其承担“事”的柔性责任,如判决被撤销,个人声誉受到影响,但不存在组织上的“人”的硬性风险,如被减扣收入、免职、调离岗位等。

指导性案例的生成和实施控制机制与两大法系国家判例机制有较大不同。以最高人民检察院《规定》为例,其规定的案例生成机制是:第一,最高人民检察院成立案例指导工作委员会,负责指导性案例的审查、编选和等工作;第二,最高人民检察院各业务部门和省级检察院负责向案例指导工作委员会选送认为符合指导性案例条件的案例;最高人民检察院可以向下级检察院征集有关案例,社会人士可向案例指导工作委员会推荐案例;第三,明确了选送、推荐和征集的案例应当符合的条件;第四,案例指导工作委员会对案例初步审查后,征求有关业务部门意见,然后集体讨论,对认为应当作为指导性案例的,提请检察委员会审议决定。对审议通过的案例,由最高人民检察院公开。最高人民法院对指导性案例的遴选程序与最高人民检察院基本类同。与两大法系国家判例机制比较,两高的《规定》都在司法程序之外设立了独立的自下而上的行政性遴选程序,只有经过最高司法机关审批,司法效力已定的案例才能取得指导性案例资格。

实施约束机制方面,最高人民检察院《规定》明确指导性案例的效力为“可以参照执行”,但“报经检察长或检察委员会决定”后可不予参照。最高人民法院《规定》明确指导性案例的效力为“应当参照”,但对不参照者如何处理尚未明确。从目前法院管理机制和比较一致的讨论意见看,建立类似的审判委员会决定制或进一步向上级法院请示恐难避免。这种脱离案件办理法律程序由领导拍板的案例背离机制充满了行政化色彩。除此之外,行政化特征更明显的绩效管理机制在保障案例实施方面也将扮演重要角色。在案例指导制度实施前的讨论中,最高人民法院领导主张:如背离指导性案例,可能与法官的目标管理考核相挂钩,将面临司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险。这种意见切合当前司法管理的改革方向,(注:在社会管理创新理念下,法院和检察院系统近年来都加快了司法管理改革的步伐,其中实施绩效管理是重要内容,如最高人民法院2010年8月提出,要“推广建立全国统一适用审判质效评估体系”,最高人民检察院2010年4月时印发了《基层人民检察院建设考核办法(试行)》,作为基层检察院考核工作的总的思路导向。)绩效管理将是法院保障指导性案例实施的重要手段。从相关讨论意见看,检察院系统的情况也高度类似。这将使案例指导的实施控制高度依赖硬性的行政化手段,迥异于两大法系国家的作法。

(三)承载司法管理功能

宽泛意义上讲,两大法系国家各级法院生效判决都具备判例资格,一个判决是否能成为判例,是在具体案件中“被选择”的结果,不存在事先公布的判例。这种生成主体的分散性和事后的被选择性使判例难以承担贯彻某种一元意志的功能。虽然判例有统一司法的实效,但它主要是司法程序运行的自然结果,而非刻意规划的产物。而指导性案例由最高司法机关事先遴选公布,是贯彻最高司法机关意志的工具,承担着司法管理的重任。孙谦副检察长认为:“我国的案例指导制度是一种司法管理制度的创新。指导性案例在诉讼外程序中自下而上报送然后又自上而下,其中反映了最高司法机关对办理某类案件的意见和政策倾向,因而具有普遍指导意义和宏观业务指导功能,指导性案例也就成为司法管理的重要手段。”最高人民法院将指导性案例视为落实“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”三项重点工作的一项重要举措,案例指导承载的司法管理功能也非常清楚。事实上,案例指导制度中充满上对下规制意义的“指导”二字内含着它贯彻最高司法机关一元意志、形成司法一体的意图和倾向,司法管理功能是这一制度必不可少,也可以说是最核心的特征。而管理的对象是司法自由裁量权。自由裁量权是司法权的核心,案例指导制度弥补了既往绩效管理制度对其规范不力的缺憾,是推进司法管理规范化的重要步骤。如广东省高级人民法院院长郑鄂认为:“实行案例指导制度契合人民法院审判执行工作管理程式化、精细化、体系化的内在要求,也为人民法院规范法官自由裁量权行使、压缩法官酌定权的弹性空间、减少同案不同判现象创造了技术条件。”随着案例指导制度的创设,对司法的管理已基本实现了全覆盖。

(四)重在“统一司法”而非实现“法的稳定性”

为论述方便,我们以时间维度对“统一司法”和“法的稳定性”加以区分:“统一司法”指横向的统一,即一定时间段内不同司法机关对类似案件作出大体一致的处理;“法的稳定性”指纵向的统一,即不同时间段内司法机关对类似案件作出大体一致的处理。判例具有统一司法的功能。遵循先例实质上秉持的是历史思维,即要求法官在处理当下案件时回顾过去,反复问自己“上次我们是怎么办的”?无论一个判例的有效范围如何,在其效力范围内它都将约束后继案件的处理。同时,两大法系国家具有广泛影响力的高等级法院的判决自身具有高度的稳定性,英国上议院曾长期坚持自己的判决是不可更改的,[10](P542)这为实现法的稳定性提供了基础条件。

  案例指导制度最直接的目的是规范自由裁量权,实现司法统一。(注:参见在2009年全国政法工作会议上的讲话。)这种统一当然包含着纵向统一司法,实现法的稳定性的要求,但它更侧重于横向时间切面的统一。根据两高《规定》,指导性案例的遴选条件是:社会广泛关注的;法律规定比较原则的;具有典型性的;疑难复杂或者新类型的,最高检察院还要求“处理效果恰当、社会效果较好”。观察上述条件,两高关注点侧重于指导性案例的时效性,对指导性案例的稳定性重视不足。如新类型案件,一种社会矛盾的发展往往有一个过程,在其出现之初就给出一种成熟的司法处理方案往往是不现实的,由此而生的指导性案例不可能要求其具有较高的“稳定性”,指导性案例一定程度上成为司法解释积累经验的手段,如最高人民法院关于醉驾案的表态。(注:刑法修正案(八)实施后,各地醉驾案叠起,处理方案有较大差异,引起公众关注。最高人民法院之所以没有出台相关司法解释,是因为法院缺乏对这类案件的审判经验。作为替代性措施,最高人民法院通知各省高院将按危险驾驶罪定罪处罚的第一、二起案件上报,最高人民法院将在审查后醉驾指导性案例作为审判醉驾的参照。参见邢世伟:《最高法:醉驾审判缺经验将尽快下发指导案例》,《新京报》2011年5月19日。)这与西方法治国家对判例稳定性的重视形成鲜明对比,如法国,“当法律的发展显然尚在十分动荡的时候,最高法院就采取观望的立场,通常对当前的问题不作裁决”,以免影响判例的稳定性。[11](P187)同时,社会效果的好坏更是随社情民意波动和国家政策调整而不断变化的东西,它要求指导性案例应适时调整。指导性案例本身稳定性不足使其难以承担实现法的长久稳定的功能,其主要侧重于为下级司法机关提供指南,在一段时间内实现司法统一,以回应公众对“同案不同处理”的质疑,维护社会的公信力。

综上所述,案例指导制度是成文法下使用案例的一种新形式。就借助个案积累、传承司法经验而言,其与两大法系的判例有相同之处,但更多的是不同,其实质是以约束司法裁量权、统一司法为目标的强化司法业务管理的新手段。作为一种司法管理手段,为保障制度的明确和有效,案例指导制度必然以明确的规范快速进行制度化建设,而不可能等待其像判例法那样在实践中缓慢成长并以不成文的自治方式来实现;为保障下级司法机关按照最高司法机关的意图统一行动,案例遴选权集中于最高司法机关,并以能充分体现最高司法机 关意图的科层制实施控制就是必要的;司法服务大局的使命和回应社会的现实需求,使案例指导制度致力于追求一时的司法统一,对法的稳定性的追求则较弱,或者说虽有心而力不足。概括说:案例指导制度是司法机关以司法统一为目标,借助案例对规则的细化功能和对司法实践的及时回应性,以一种行政化方式对司法业务进行精密规制的新形式。它是当前意图通过强化自上而下的行政性管理从而解决司法不足的司法管理改革的步骤之一。

二、案例指导制度推行面临的难题

案例指导制度的四个特色使其异于两大法系国家的判例制度,确立了一种司法案例适用的新形式,它以我国独特的司法体制为背景,运行方式和制度目标也富有中国特色,但这并不足以保证案例指导制度顺畅运行。事实上,案例指导制度的推行还存在诸多逻辑难题。

(一)统一司法与适用案例要旨(指导要点)的冲突

案例指导制度创设的直接目的是借助指导性案例对成文法的具体化,收缩司法人员的裁量空间,实现司法统一。对司法统一的意义,已有广泛共识,不再赘述,但何为司法统一,两高《规定》都未明确,苏泽林副院长的观点有较强的代表性:“司法统一包括四个方面的内容:(1)程序展开方式的统一;(2)事实认定的统一;(3)法律适用的统一;(4)自由裁量权行使规则的统一。其中事实认定的统一又可细分为三个方面:(1)事实判断规则的统一;(2)证据采信规则的统一;(3)法律责任确定规则的统一。”应当说,这种司法统一的要求是很高的,甚至可以说是对司法行为的“麦当劳化”,(注:麦当劳化含有四个基本原则:极其讲求效率;讲求速度的定量配餐;可预见性(所有麦当劳都有同样的菜单);非人格化(麦当劳机械化程度极高,它的员工在行为上实际上没有自由支配权)。美国社会学家利茨尔认为,这些原则已扩散到了社会的每一方面。参见[美]戴维·波普诺:《社会学》,李强等译,中国人民大学出版社2007年版,第216页。)它契合当前司法管理行政化所追求的精准、明确、统一的特点,可以认为符合案例指导制度创设的本意,但这与指导性案例的适用方法存在冲突。

两高《规定》对指导性案例的运用方法没有明确,实务界对如何适用指导性案例主要有两种意见:一种意见认为指导性案例应重点提炼要旨,后案司法人员主要参照要旨处理案件;另一种意见虽不否定提炼要旨,但主张指导性案例的价值应该从整体上来把握,参照也应是整体的参照。这两种主张分别接近大陆法系和英美法系的作法。笔者认为,后一种意见虽有利于全面发掘指导性案例的价值,但目前不具可行性:第一,与当前司法群体的需求不符。以法官为例,其对指导性案例的需求主要基于两种动机:(1)提高裁判效率,减轻办案压力。参照指导性案例有利于格式化快速处理案件,避免独立思考耗费的时间与精力,以应对案件数量的压力。(2)提高裁判的认可度,降低职业风险。参照指导性案例可避免被发回重审或改判,有利于为当事人提供一种预期,减少上诉率,也有利于减少上诉、闹访等给法官带来的巨大压力。[12](P46)后一种意见要求法官自行归纳规则,这显然不适应提高效率,减轻办案压力的要求;同时,不同的人员看到的指导要素可能是不一样的,这也不适应提高裁判认可度,降低职业风险的要求。这将影响司法人员适用指导性案例的积极性。没有司法群体的自觉参与,案例指导制度很难成功。第二,与成文法下的推理习惯存在冲突。对指导性案例的整体性参照要求司法人员善于运用归纳推理从指导性案例中提炼规则,并运用这种规则对当下案件推导出试验性的解决办法;然后再针对相似案件的背景检验他的解决办法是否合适,最终作出决定。这种繁杂的推理技术在我国司法中并无传统,也非短时间能为司法人员熟练掌握。第三,后一种意见将指导要素的提炼权交由各个法官,不符合案例指导限制裁量权、统一司法的目的。第四,不适应绩效管理的要求。绩效管理的基础在于标准的明确统一,甚至是数字化管理,一如当前率、撤诉率等所体现的。后一种意见难以实现指导要素的标准化,从而妨碍绩效管理的有效性。绩效管理是当前司法机关力推的管理方式改革的核心,与其抵触的改革将难以成功。

因而,从指导性案例中提炼要旨并由后案司法人员将其规则性地适用于当下案件,这几乎是我国指导性案例适用方法的宿命性选择,过去的实践也是这样做的,(注:如四川高院从孙伟铭案中抽取了裁判摘要:任由危害结果的发生,造成重大伤亡或者使公私财产遭受重大损失的,主观上具有危害公共安全的间接故意,应当依照刑法第一百一十五条“以危险方法危害公共安全罪”定罪处罚。参见《为统一裁判尺度孙伟铭案入选四川省高院案例指导》,/chinanews/2009-09/22/content_17768426.htm,2011-07-16。)现在仍被延续。从大陆法系的经验看,要旨的功能将类似于立法,成文法所具有的局限指导性案例也难完全避免。“追溯案件事实并发现要旨的真正效力范围,实际上是不可能的。在现实中,这些判决要旨中所包含的原则只能作为可供操作的假设对待,人们必须根据后来的案件和变化着的生活需要加以检验,因为有时不得不对它们加以限制、扩大或改进。”[11](P385)当然,作为对立法的进一步细化,指导性案例的要旨势必更为具体,指导性案例对案情、争议问题和处理理由的陈述也有利于明确要旨的含义,相对于成文法,司法人员自由裁量的范围势必有所收缩,其对司法统一是有助益的,但欲达到制度预设的高度统一则面临巨大困难。

统一司法与适用要旨的冲突是案例指导制度理想与现实的冲突,是拉升现实以实现理想还是降低理想以迁就现实,或者如何妥协,《规定》没有给出明确回答。

(二)统一司法与司法创新的冲突

我国处于社会转型期,社会管理制度与社会发展变迁之间存在着一定的紧张关系,社会管理创新近年来受到高度重视。作为管理社会的重要手段,法律也需不断发展完善,而法律发展的重要基点是个案。在处理个案中,司法人员对法律规定可能导致的个案非正义感受最直接,对法律新的理解或修改建议经常在案件处理中被首先提出,一定程度上容忍下级司法人员多样性的处理方法有利于发现制度新的生长点。这也是司法实践中一直被鼓励的,在当前强调社会创新的氛围中进一步被强调。而统一司法强调对指导性案例的遵循,要求压制司法人员的创新冲动。如何协调案例指导制度“向后看”与社会管理创新“向前看”的关系,现有规定没有明确回应。事实上,最高人民检察院《规定》也隐含着统一司法与鼓励创新的内在矛盾,《规定》以统一司法为目标,同时最高人民检察院对指导性案例的要求条件之一是“社会效果较好”,而要达到异于平常的效果往往需要创新,甚至突破现行制度。实践中被最高司法机关媒体作为正面典型宣传的事迹不乏执法者打球甚至直接突破相关法律规定的情形。社会管理创新的大背景成就了案例指导制度,没有这一理念,案例指导何时能由试点转为正式制度尚未可知,但一旦转化为正式制度,案例指导的守旧倾向就与创新要求产生了冲突。

(三)统一司法与司法多样性的冲突

当前司法政策对执法效果最佳状态的界定是法律效果、社会效果与政治效果的统一。案例指导制度所追求的统一司法可减少同案不同处理的非议,一定程度上有助于强化办案的社会效果与政治效果,但社会效果与政治效果的实现更多源于对案件个别性体察基础上的多样性处理,如民事调解、 刑事和解等能较彻底化解矛盾的处理方式都是着眼于案件的个别化因素。我们司法传统上对司法人员的自由裁量权持怀疑态度,至少在制度上对自由裁量权是否定的,但通常又允许司法人员以追求司法的“社会效果”或“政治效果”的名义,以政策、民意、社会稳定等为导向,行使强意义上的自由裁量权。这种自由裁量权直接源于高于立法权威的政治权威,虽然法律正当性容易受到质疑,但政治上却是受到鼓励的。案例指导制度的意图在于压缩执法者的自由裁量权,相对于法律,指导性案例对司法人员的约束更为具体,其对政策回应的弹性更小,案例指导制度追求的统一司法如何与社会效果和政治效果所要求的司法多样性协调面临不小的困难。

(四)实施控制措施内部化的硬性与脆性

两高《规定》都明确了指导性案例的公开原则,但最高人民检察院《规定》同时规定,“总结经验、教训的案例以及不宜公开的案例,可以在检察机关内部”。如果说一般的指导性案例为办案提供了指引的话,总结经验、教训的案例则为办案划定了红线,这种红线相对正面指引来说更应得到遵守。案例不公开,当事人及律师不掌握案例情况,就不清楚有关办案人员是否违反了相关指导性案例,监督就无从谈起。最高人民检察院对信息公开是留有余地的。最高人民法院实施细则尚未公布,是否会存在例外尚不明确。从运行特性来说,行政化管理机构都有保密的倾向。这一方面是因为没有任何一套规则能够预先对机构运行所可能遇到的情形都做出规定,或者即使有相关规定在特定情形下效率也不高,为实现组织目标,机构成员需要运用规则之外的方法,甚至需借助成员的私人关系来处理事项。规则之外的方法可能更有效率,但它往往是可作而不可对外言说的。另一方面是因为如果机构对外公开自己内部的问题矛盾,可能使自己在与其它权力机关的竞争中处于不利地位,还可能引起社会批评或相关权力机构的处罚。[13](P319)我国司法机关过去的实践证明了这种论断基本是适用的。这种保密倾向在案例指导制度的实施中还可能通过其它方式表现出来,如最高人民检察院最初公布的三个案例在相当长一段时间里仅对内部公开。因而,外部监督不是案例指导制度预设的主要实施控制方式。

我国司法机关采用的是行政化(官僚制)管理体制,案例指导制度在实施措施上沿袭了行政化的控制方式。行政化方式的优势是具有较强的硬性,能将最高司法机关的意图迅速贯彻至最基层,但这依赖于上级推行某种政策的力度,只有在上级高度关注某项工作时才能达到最佳效果。作为常态的管理方式,案例指导的内部行政化实施方式则显出明显的脆性,上级的要求在实践中经常被打折执行,甚至得不到执行。这已为我们过去的实践所充分证明。其原因在于:第一,内部人员的同情式理解。相对于繁杂的生活,指导性案例具有一般性,个案的特殊性经常会对指导性案例提出修正或调整适用的要求,由于负监督职责的司法人员与办案人员有共同的职业经验,相对于外部人员,监督人员往往更能理解并认可办案人员的裁量行为。第二,角色互换的可能性。司法机构内部人员流动是经常性的,一些地方还有强制性的轮岗要求,监督者与被监督者存在角色互换的可能性,今天的监督者可能明天成为被监督者。第三,内部人员的友情。像其它职业一样,司法人员间存在特定的友情,这使得严格执行内部监督颇为困难。此外,面子文化和人情社会的干扰因素也困扰着监督者。第四,领导人员缺乏监督的愿望。首先,为实现司法目标,一些领导者对类似于潜规则的行为规则持默许的态度,在不直接冲撞法律的情况下甚至持支持态度。“搞定就是稳定,摆平就是水平,没事就是本事”之类的口号就潜含着这种意思。[14]在追求实效的司法文化下,当适用指导性案例效果不理想时,部分领导者缺乏严格约束下级司法人员的动力。其次,在行政化管理体制下,领导者对下属的不当行为负事实上的连带责任,下属不正当行为因查禁过严而被大量揭发有损领导者的声望。再次,对下级约束过严会损害下级司法人员的权力和自主性,从而损害下级主动行为的积极性,下级人员可能消极依赖正式规则,不愿作规则要求之外的事项,这将导致组织整体效能低下,领导者能力受到质疑。据笔者对案例指导制度实施前某地试点情况调查,内部行政化控制的脆性是相当明显的。没有有效的实施保障措施,案例指导制度能否实现预期目标不无疑问。

(五)指导性案例质量和效益的不确定性

指导性案例遴选方式的行政化使其质量和效益有相当大的不确定。一方面,由于行政化方式的命令性和快速性,这种方式某些情况下能集中力量,发挥集体优势,大量筛选,产生高质量的案例应对时需,取得良好效益;另一方面,这种行政化方式将案例遴选变成了内部少数人的单方挑选过程,对案例质量和效益会产生消极的影响。第一,案例质量不高。首先,由于信息简化和加工而无法生成真正把握实践脉搏的案例。为保证上级司法机关的选择余地,每个下级司法机关都需要选送一定数量的案例,但为避免上级司法机关被大量的事实和信息所淹没,下级司法机关需要将案卷内容提炼浓缩。同时,为了在案例竞争中获胜,下级司法机关有动力对真实的案例进行加工改造以使其更完美。过去的案例产生过程对这两点已有较充分证明。对案例的提炼、加工是层层进行的,这种垂直的信息传递过程会出现累积性信息歪曲,最终呈现在决策者面前的案例与原始案件可能相差甚远。(注:最高司法机关也可能是这一活动的参与者与推动者,如最高人民法院《公报》刊载的案例也存在“有的案例连事实都和原裁判认定的不一致,归纳的争议焦点和裁判摘要更为原判决所缺,因而完全是以原裁判之‘名’,行编辑者之‘实’。”参见袁秀挺:《我国案例指导制度的实践运作及其评析》,《法商研究》2009年第2期。)原始案例可能是不完美的,但其丰满的细节使后案司法人员能更准确地比对、参照;改造后的案例看似完美,但更接近抽象的规则,指导意义反而削弱了。其次,指导性案例的生成基本上来源于地方的选送,最高司法机关受制于地方,而地方司法机关可能隐瞒虽有典型性但对处理结果没把握的案件。第二,新案例难以及时推出,价值受到削弱。两高《规定》颁布前的实践中存在案例编制周期过长的现象。案件处理结束后,经过层层上报、审查、改编到最后指导案例,往往需要数年时间。审判结束时一个具有典型指导意义的案件到时可能已不再具有典型意义。[15]这种情况在目前的案例指导制度下并无大的改观,除像醉驾类案件由于形势所需由最高法院直接征集外,绝大多数指导性案例的生成将经过较长的周期,一些案例的价值会受到较大影响。

(六)立法权威与指导性案例实践效力的冲突

在理论上,我们已广泛认可司法权是判断权,但在实际的制度安排上“一府两院”都只是人大的执行机关,司法的功能定位是执行。执行职能注重效率而非公正,注重统一控制而非分权制衡,因而,我国司法机关的组织设计上采用了行政机关惯用的行政化(官僚制、科层制)体制,以组织的层级化及决策的层级审查等作为司法机关的管理模式。这对司法运行产生了深刻的影响:其一,组织的层级化意味着权力的不平行分配,“官员们被组织到不同的梯队之中:权力来自于最上方,沿着权力的等级序列缓缓向下流动。不同级别官员之间的不平等是非常显着的”,处于下级的官员有义务服从上级的指示。其二,为维护组织的层级化,下级的“决策必须接受上级的常规、全面的审查:不受审查的权力在下层官员中的广泛分布会损害关于整个权力结构的启发性预设”。[16](P28-35) 这种审查督促下级机关按照上级机关的意志行事。由于立法机关不可能常规性地对司法人员的个案决策进行审查,这种审查是在司法机关内部进行的,当最高司法机关的指示与立法不一致时,指示将取得超越立法的效力。指导性案例虽无法源地位,但借助于司法一体化其实践效力仍可能超越立法。随着指导性案例数量的累积,其对立法权威的侵蚀将不可小觑。这也正是部分理论研究者和立法人士长期以来对借鉴国外判例制度持警惕之心的原因之一。

(七)司法行政化的弱化与强化之困

“司法权在本质上是一种判断权,法官的权威来源于公正的裁判。”[17]司法的判断权属性要求对司法的管理应采取与其属性相符合而区别于行政机关的管理机制。弱化行政性、建立符合司法权属性的司法管理体制是最高司法机关推进体制改革的方向之一。在案例指导制度建构的前期论证中,期待案例指导制度替代请示、汇报等行政化作法,促进上下级司法机关的关系回到司法层次,被认为是制度建立的重要理由之一。但从案例指导制度目前的相关规定看,若没有其它配套措施跟进,这一制度可能加重而非弱化司法的行政化。

期待案例指导制度弱化行政化的基础是:指导性案例为司法人员提供了更细化的标准,释除下级司法人员的疑问,不必向上级请示、汇报;同时,细化的规定也约束上级司法人员干预的冲动,为下级司法人员提供了挡箭牌。这在逻辑上是自洽的,但在司法科层制下又是不成立的。第一,指导性案例仍为请示、汇报留下了空间。指导性案例虽然细化了相关规则,但仍存在再解释的问题,指导性案例不可能为司法人员提供三段论推理的完美前提。“两个案件的事实情境十分相似的情况是非常罕见的;同一性是捉摸不定的,人们很容易为相异的处理方式找到正当化依据。”[16](P39)这种解释空间既为处理案件的司法人员留下了裁量空间,也为上级司法人员****下级的决定提供了可能。第二,司法科层制固化了请求、汇报的需求,案例指导制度目前尚无力改变这一局面。案例指导制度为下级司法人员独立办案扩展了空间,但下级司法人员可能拒绝授权,沿既有的路径请示、汇报。这种反授权现象是科层制下的普遍现象。“科层制下的上层在位者往往发现下级官员会把决策任务向上级传送,即使上层官员向其下属大量授权,除非进行强烈的抵制,仍然存在与授权相反方向的压力。”[18](P71)这种现象发生的关键因素是司法科层制下的晋升激励。科层制下,信息、权威、收入和声望的分配都以有利于上层官员的方式分配,这在下级官员中激发强烈的晋升愿望。由于科层制机构缺乏市场机制,不能直接根据成员对产出的最终价值的贡献对其作出评价,因而,一个官员只能通过以下一个或两个行动路线赢得晋升:取悦上司;在那些用于评价其晋升资格的客观标准上获得好分数。即使是所谓的客观标准,也往往只能显示一个特定的职能是否被充分执行,但难以测出这种执行的真正价值。如结案率能显示办案效率,但无法揭示司法公正是否真正实现。因而,科层制机构的人事评估决策很大程度上依赖于主观判断,而一个官员的直接上级无疑有最重要的话语权。这决定了几乎所有的科层制机构人事评估系统都相当重视官员直接上级的意见。[18](P86)请示、汇报一方面有利于避免可能发生的错误,并将责任转移,另一方面则使上级官员得到被尊重的愉悦,为晋升奠定基础。案例指导制度没有触动司法科层制,请示、汇报现象不会因其而改变。第三,案例指导制度可能强化司法行政化。指导性案例有细化规则、收缩下级司法人员自由裁量权的功能,这可能使部分原可通过自由裁量处理的案件加入请示、汇报之列,进一步加剧司法的行政化。

弱化司法行政化符合司法的基本规律,案例指导制度如果不能促进、反而妨碍这一价值实现,其改革的正当性就大为削弱。

(八)与司法解释混同之虞

以案例形式进行司法解释是我国司法已有的作法,发展案例指导制度不可回避的问题是:其与司法解释有何区别?代表性观点认为,案例指导与司法解释具有互补性:指导性案例以要旨为指导形式,仅有参照效力,弹性较大,可弥补司法解释刚性过强,柔性不足的问题。[19](P454-456)从目前情况看,上述预设是很难实现的。由于指导性案例适用方法的要旨化和要旨趋向条文化,指导性案例更多地是以规范形式进行指导,与司法解释的界限趋于模糊,二者刚与柔的区分相当细微。同时,指导性案例具有对司法解释的细化功能,其本以约束司法裁量权为目的,会对司法形成更强的约束。依照《规定》,指导性案例的效力低于司法解释,但地方司法高层似乎普遍有提升案例指导效力的要求。如某高院负责人认为,如果案例指导可以“比照”而不是“参照”执行,意义就更大些。[20]某高院领导更主张,全国人大应尽快通过相关立法赋予指导性案例法律强制力。[21]这种提升指导性案例效力的渴求和指导性案例监督措施的行政化,可能使指导性案例的实际效力与司法解释趋于一致。由此观之,指导性案例的功能将与司法解释相差无几,可能仅有的区别就在于其附带有案情,有利于司法人员更准确把握规则的运用,如此一来,独立发展案例指导制度的意义大受影响。

案例指导制度内含的逻辑冲突一方面增加了案例指导制度推进的难度,如不解决好案例指导追求的统一司法与社会创新、司法多样性的关系,就会造成案例指导与宏观司法政策的冲突;不解决好指导性案例实践效力与立法权威的关系就可能引起立法人士和理论研究者的质疑,其强度可能更甚于曾对司法解释的质疑;不消除案例指导可能加剧司法行政化的问题,改革的正当性将受到削弱;不找到适合案例指导的合理控制方式,制度将无法有效实施。另一方面也会影响人们案例指导制度落到实处的信心,如不解决以要旨运用为核心的指导性案例运用方法问题,案例指导的理想就缺乏实现路径;不解决指导性案例质量与效益存在的隐患,就无法从根源上保证制度的有效性;不解决与司法解释的混同之虞,推行案例指导的必要性就显得不足。寻找对策缓解上述冲突对案例指导制度的顺利推行有重要影响。

三、案例指导制度,如何走得更好?

两大法系国家在判例运用上存在差别,但与适用成文法比较,判例都是一种更为柔性的约束机制,给法官留下了较大的自由空间。如相对于明确的成文法,法官对判例的适用主要受制于职业共同体的共识和职业习惯,这种共识和习惯的边界显然更为模糊;成文法一旦公开就是静止的,而判例则处于不断的发展中,法官可适当将变动的社会价值观引入司法中来;相对于成文法的不可拒绝性,判例有更为灵活的背离机制,如确有理由,法官可不必过分考虑上级的态度相对独立地作出判断。也正因为这种既遵循又可适时拒绝或发展的灵活机制,判例才有了成文法没有的魅力,既能有效约束法官又能不断创新、适应社会的发展变化。

推行案例指导制度,就意味着承认案例与成文法的作用不同,那么就应建立与案例作用规律相适应的管理机制。与成文法的“刚性”比较,案例作用的特点是“柔”,以“柔”来填补“刚性”成文法调控留下的间隙,以“柔”来适应社会发展变迁,实现刚柔并济之效。不但国外经验如此,我国历史上的例与律的关系也基本如此。案例指导制度是依附于当前的司法管理机制发展起来的,发展完全异质的判例法是不现实的,但适度软化案例指导制度的硬度,使其向柔性发展则是可能的,也是必要的,同时也是解决上述冲突的可行路径,有助于案例指导制度走的更好。

(一)合理定位“司法统一”

案例指导制度是社会管理创新在司法领域的体现,是建立服务型司法,回应民众吁求的重要步骤,司法统一的直接任务是回应公众对“同案不同处理”的质疑,提高司法的公信力,压低涉诉上访的发生率。案例指导制度下的司法统一具有明显的功利性。为实现制度目标,司法统一被定位于高标准的统一。行政化管理具有精准、迅速、明确、统一和严格服从的优点,为实现司法统一,以行政化方式推进案例指导具有必然性。

因而,弱化案例指导的行政化色彩要求降低对其功能的功利性期望值。笔者认为,一些案件引起社会舆论关注的表象是同案不同处理,但更深层的原因是公众对背后可能隐藏的司法不公的疑虑,治标不治本地推行“司法统一”并没有针对性地解决问题。就实质公正与形式公正而言,我们文化的底蕴更注重实质公正,案例指导制度追求的司法统一更倾向于形式公正,这与公众的心理预期是有差距的。“处理方案参照了指导性案例”的说服力可能还不如对案件个别化处理的理由给予合情合理的充分阐述。破除对“司法统一” 功效的迷思才能合理界定案例指导制度的功能。依法治国要求法律实施应有普遍性,但西方法治国家的经验也说明,这种普遍性是有限的。“法律的普遍性从来不是自由主义社会中法律秩序完全的现实描述,它们不过是自由主义社会生活形态使之有必要持有,但又不能充分实现的理想。”[22](P193)因而,我们一方面应承认司法统一的价值并予以追求,另一方面也要认识到案例指导对司法统一的追求应是适度的,应平衡法律适用的普遍性和灵活性,以实现案件的公正处理为目标,而不宜以限制司法人员自由裁量权,形式上统一司法为取向。降低司法统一的期望值,才能弱化以行政方式推进案例指导的需求,为破解案例指导的行政化困局提供条件。

(二)案例指导的职能:从司法管理走向司法调控

我国案例指导制度最大的问题是过于强调司法管理的职能和采取的行政化运行方式,而司法管理的功能定位更是案例指导制度的灵魂,是以行政化方式推行案例指导的决定性因素。司法管理强调下级司法机关对最高司法机关一元意志的服从,行政化方式有利于实现司法管理的目标,但如前文所述具有脆性。强调司法管理职能、以行政化方式推行案例指导易发生钟摆效应:其一,当强力推行案例指导时,因为指导性案例对规则的细化功能,案例指导会成为超越现有司法管理方法实现最高司法机关一元意志的强控制方式,将引发下列后果:与社会创新、司法多样性会发生剧烈冲突、司法行政化加剧、挑战立法权威、要旨规则化并被严格执行、与司法解释混合等,最终给案例指导制度的实施带来难以克服的阻力;其二,推行力度不足时,指导性案例可能形同虚设,得不到遵循,正如目前的情形。即使推行力度处于中间状态,由于行政方式的硬性与脆性并存,也难以有效解决上述冲突。因而,不调整案例指导的职能定位,上述难题是无解的。可将案例指导的职能由硬性的管理转为更为柔性的调控,以兼顾司法人员自由裁量权与司法统一的平衡。案例指导的职能定位决定着制度建设的整体方向,将管理调整为调控,将为案例指导淡化行政化色彩,采取更柔性的运行机制提供可能。

(三)适用方法的软化:将要旨与案情结合适用,正面司法人员的自由裁量权

我国司法传统和司法环境决定了要旨在案例指导中的重要作用,至少一定时期内是不宜否认的,但若将指导性案例适用的重心仅放在要旨上,一方面不利于正确把握要旨,另一方面也不利于司法人员正确适用和发展指导性案例。通过将指导性案例案情与当下案件案情的比较,司法人员能更精准地把握指导性案例对当下案件处理的指导价值和范围,或全部参照,或部分参照,或发展新的处理方案。这一过程中,要正面司法人员的自由裁量权。除了政策性裁量外,我国司法中对自由裁量权整体上持负面评价立场,制度上也加以压制,其后果是造成自由裁量权在实践中转向隐性运作,这是经验可以轻易观察到的。这种隐性运作一方面使司法人员无法得到系统有效的理论指导和实践训练,也无法将成功的经验在职业共同体内分享形成经验规则,无助于司法统一;另一方面因隐性而无法被有效监督,可能出现滥用,而这又进一步加剧了对司法自由裁量权的质疑和限缩自由裁量权的努力,案例指导制度就是这一努力的一部分。国内外的实践证明,司法人员享有自由裁量权是司法的本义,严格执法不等于消灭自由裁量权,参照指导性案例也不等于否定自由裁量权,努力的方向应是如何使这种裁量权更公开和更方便公众监督,以免被滥用。在构建合理监督机制的前提下,应鼓励司法人员比对指导性案例与当下案件的案情,平衡参照与背离的关系,实现案件的公正处理,缓解要旨规则化可能导致的司法僵化。

(四)内部约束机制的软化

行政化管理强调统一、效率和非人格化,而司法的判断性要求为司法人员留下充分的裁量空间。因而,应适度软化行政化的刚性约束机制,着力培养柔性的内部约束机制。其中两点颇为重要

1.推进司法人员同质化。备受诟病的“同案不同判”现象,除却其它因素外,司法人员素质差异也难辞其疚。司法人员同质化有利于消除对条文理解的歧义,甚至在条文语意含糊时也能形成一致见解。“一项涉及‘’或‘鲁莽驾驶’的条文从字面上看是含糊不清的,但它在一个高度同质性的共同体中却拥有一种明确的含义。”[16](P42)这种共同见解在共同体成员内部会形成遵从的压力。如某法官在所判案件被检察院抗诉后直言:“其实基层法院的案件极少被检察院抗诉,人家一说谁谁的案件被检察院抗诉了,感觉特别难受。”[23]这有利于约束司法人员的行为,弱化行政化控制的必要性。相对于行政控制,这种以职业共同体的共识为标准的控制方式更具弹性,能及时调整以回应形势变迁和个案正义的需求,为指导性案例的适用提供更宽松的环境。

2.培养司法伦理。司法工作的实质效果很难量化控制,它高度依赖司法人员深层目标的高度一致性,即使建立了制度化控制机制,缺乏为公共服务的义务感仍无法约束司法人员正确地工作,因而,伦理约束是最终的控制方式。虽然许多人对伦理控制的成效持怀疑态度,但司法伦理对我国司法仍发挥着深刻的影响。如经过长期的政治学习,大部分司法人员在办案过程中自觉或不自觉地“讲政治”。[24](P56)探索建立与案例指导相符的职业伦理不但有利于实现制度目标,也有利于弱化行政控制的需求。

(五)建立以公开性为基础的外部约束机制

权力控制不能仅依赖自律,弱化内部行政性控制的同时,应建立以公开性为基础的外部约束机制。核心是两方面:一是接近指导性案例的便利性。其要求所有指导性案例都应是公开的,不能有任何不公开但作为办案依据的案例。同时,应保证公众,特别是当事人和法律职业者能便捷查阅和利用所有指导性案例。这是对司法人员执法情况监督的前提;二是强化司法文书的说理和公开。对作为案件处理依据的指导性案例,或诉讼各方提出但最终没有作为处理依据的,司法文书都应说明理由。同时,对指导性案例适用环节的所有司法文书都应公开。没有司法文书的说理和公开,指导性案例的适用情况就难以从外部监督,司法人员就没有合理适用指导性案例的动力。这已为国外经验所证实,“任何判决间的争议都将毫无保留地公之于众,为人们所议论,尤其是要接受学者专家的评论,因此任何法官、法院都会尽可能地避免被置于争议之中。”这是德国判例发挥作用的重要基础之一。相对于行政控制,外部监督更具弹性,有利于司法自由裁量权的合理行使。

(六)改革指导性案例的生成方式

就法院系统而言,具体构想在目前两审的基础上,赋予诉讼双方提交上级法院审查的权利,但是否受理,上级法院有选择权。第一,如果争点仅涉及事实问题,可向高级法院申请。也就是说,如果二审是中级法院,可就事实问题提请高级法院审查,高级法院如果认为涉及事实认定的规律性问题,如经验法则的形成、新类型证据的证明能力、证明力等,符合指导性案例生成条件的,可接受申请。如果二审为高级法院,则不能提出申请;第二,如果争点仅涉及法律问题,诉讼双方可以选择向高级法院或最高法院提出申请,符合指导性案例生成条件的,可接受申请;第三,如果争点既涉及事实问题也涉及法律问题,只能向高级法院申请。高级法院接受申请后审结的案件应报最高法院,最高法院不能改变高级法院的结论,其与最高法院直接审结的案件一起,作为指导性案例的选择基础,由最高法院审委会通过后成为指导性案例。为应对特别之需,可保留最高法院征集案例的作法。

这一方案的特点是:第一,赋予高级法院与最高法院接受案件的选择权,高级法院和最高法院根据生成指导性案例的需要接受申请,避免了过分受制于下级法院申报的局面;第二,弱化了当前遴选过程造成的信息歪曲,指导性案例将更鲜活,区别于法律解释的抽象性;第三,避免层层申报,缩短指导性案例的生成时间;第四,区别事实与法律问题,界分高级法院和最高法院的功能,虽部分保留了行政化的因素,但可避免过多案件涌入最高法院;第五,保留了最高法院审判委员会的讨论审批程序,最高法院审结的案件并不当然成为指导性案例,以提高指导性案例的质量。

检察系统的管理更具行政性,也没有类似于审级制度的程序可利用,可暂采用目前《规定》明确的方法。

四、结语:走向中国的判例制度?

完善案例指导制度,不可回避的问题是,其最终走向何方?明确方向有利于整体有序地推进案例指导制度的完善。张军副院长提出,“我国案例指导制度的最高发展阶段,就是要建立起具有中国 特色的判例制度”。[25]就法院系统而言,笔者认同这种看法,其包括几方面的要求:其一,目前的承载司法管理功能和充溢行政化色彩的案例指导制度与司法规律存在较大冲突,必然被超越;第二,由我国立法体制所限,未来的判例不具有法源地位,英美判例法不可能成为案例指导制度的发展方向。同时,不应混同判例与司法解释,也不能期待判例取代司法解释;第三,我国判例制度的发展与司法管理体制的变革密切相关,现行司法管理制度下没有判例的存在空间,没有司法管理体制的相应改革,判例制度不可能独立发展起来;第四,因为司法制度的独特性,未来的判例制度会是中国特色的判例制度,与英美法系和大陆法系的判例都会有所不同,行政化特征可能会更明显一些;第五,工作方式不同要求相应的案例作用机制,未来检察案例指导制度应与法院分道扬镳,与法院判例制度比较,其更侧重管理功能,也更具行政色彩,但也应适度弱化行政色彩,平衡促进检察一体与尊重检察官独立性的关系,以充分发挥案例的价值。

注释:

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[15]王洪季.案例指导制度的反思与探索[EB/OL]./news/16900/176/2008/11/wy46763541501211180028325-0.htm,2008-11-12.

[16]米尔伊安·R·达玛斯卡.司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序[M].郑戈译.北京:中国政法大学出版社,2004.

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[19]人民法院报社组.关于案例指导制度的调研报告[A].最高人民法院研究室.审判前沿问题研究[C].北京:人民法院出版社,2007.

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[22][美]R·M·昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章,周汉华译.北京:译林出版社,2001.

[23]徐光明,鲍雷.与刑事审判的不解之缘——记北京市丰台区人民法院法官张勇[N].人民法院报,2011-04-19(5).

行政法指导案例篇3

1 案例指导制度运用的背景

如何保证卫生执法的公正、公平，一直是卫生监督工作者们热议的话题，也做出了很多不懈的努力，如推出的错案追究制、案件自由裁量标准等。但是，在执法实践过程中。还是时常能看到相类似的案件情节，出现不同的裁判结果的情况，严重影响了卫生法制的统一性和执法的权威性。甚至导致了广大群众对卫生执法的不理解和不信任。目前主要存在以下3个方面的问题：

1.1 法律法规自身的缺陷

立法永远是一个“逼近完美而无法达到完美”的过程。我国是典型的制定法国家，也不可避免地出现制定法的缺陷：一般规则对个别案件之局限；有限规则对无限客体之局限；模糊规则对确定事项之局限；稳定规则对发展事物之局限；刻板规则对丰富内涵之局限。这使得我国的有些卫生法律法规由于关键术语没有准确的定义，产生了相同或相似情况下的案件的不同处理结果。同时，法律法规又无法完全对具体的违法情节和罚则细化对应的条文，必然需要赋予执法者一定的自由裁量权的空间。而由于没有比较明确的裁量标准规定，卫生执法人员在实施从轻、减轻、不予处罚的过程中，就存在比较大的随意性。

1.2 执法人员素质水平的差异

自由裁量权的存在使得卫生行政执法的裁断更多的是依靠卫生监督员自己的判断和良知而做出。但目前全国地区之间、机构之间卫生监督员执法水平、个人素质存在显著差别，例如东部市级机构本科及以上学历人员比例(54.1％)明显高于西部市级机构(29.4％)，中部地区县级机构大专以下人员比例(55.4％)则大大超过省级机构(7.1％)；而且不同地区不同环境的影响都将决定处罚结果的不同。因此，这种少客观因素、多主观因素，少集体因素、多个人因素的执法方式决定了相同或类似案件在不同执法人员必然会存在不同结果的可能性。

1.3 行政干预因素过大

卫生监督作为一项卫生行政执法工作，不可避免地会处于行政命令的控制和影响下进行。当过于强调卫生执法为经济服务时，就会出现出于地方政府保护主义而干预处罚，无故减轻甚至取消对违法单位的处罚。

2　案例指导制度的意义

一个成功的案件是卫生监督员智慧的结晶，这种智慧应该得以延续和延展，使它能够发挥最大效应，而不是局限于目前的一案一罚。借鉴司法机关推行判例制度的经验，尝试在卫生行政执法领域建立案例指导制度，就是一种作为成文法的补充，对保证卫生监督机构的执法公正、公平有着积极的意义。

2.1 弥补成文法不足，规范处罚的自由裁量权

由于指导性案例是法律条文的具体表现，是对个案所作的指导。具有明显的针对性，效力更为明显。在法律条文的框架下。使用指导性案件进行裁判约束，可以使相同或相似案件能最大限度地适用同样规则。同样，由于指导性案件的约束作用，也可限制由于地方保护主义和行政命令千预而导致的行政自由裁量权的随意滥用。同时，实行案例指导制度有助于在卫生监督员中形成对于一些疑难、新类型案件的普遍共识，促使卫生监督员对这类案件作出类似裁判。

2.2 提高办案质量，保障执法的公正性

同案得到相同的处罚，有助于维护卫生执法的统一性和权威性，增强广大群众对执法工作的理解和信任，进而提高公众的认可度。而实行案例指导制度有利于促使每个卫生监督员通过加强对成功先例的学习，引导每个办案人员按照指导性案例正确的法律适用和裁量标准，将待办案件的具体情况与指导性案例相结合，充分认识案件的事实和证据，从而提高办案质量。同样，有选择地对部分指导性案例的公布，使得人们能对违反某一法律规则的结果产生合理预期，有利于促使管理相对人自觉遵法守法，达到教育服务功能，也有利于社会对卫生执法工作的监督，最大限度地保障执法的公正性。

3 案例指导制度的基本内容

案例指导制度是指有关机关选取具有一定典型意义的案件进行公开，以此作为后续同类案件裁判的依据。但要认识到，我国国体决定了由立法机关颁布的制定法是正式的法律渊源，案例并非正式的法律渊源，对外不具有强制遵守的法律效力。它应该是目前具体的卫生法律法规的补充，本质上是一种法律适用活动和制度，主要起着对内统一法律适用标准、阐明法律准确含义方面的积极作用，其内容主要包括指导性案例本身和发挥案件指导作用的运行机制两个方面。

3.1 案例指导制度的具体载体――各类经典案例

案例作为整个制度运行的载体，是整个制度的核心。这些案例类型主要包括：①一些疑难复杂案例，可以起到准确裁量、有突出借鉴意义；②新形势下由新情况产生的案件，可以对未来相似情况的产生和相关法律法规发展有着明显积极意义；③在某一专业内有频繁发生可能性的案件，可以对后续案件的法律适用具有普遍指导意义；④具有地区特点和影响的案件，可以体现对维护社会公正、惩处违法有着现实意义。

在案例内容上，不仅仅包括对案情的简要描述，更要对其中蕴含的法律问题进行论述。如针对案件的争议问题进行阐述，结合相关法律或法理明确某类案件的法律适用；提炼出带有规律性的工作机制和方法，以工作规则的形式指导办案。同时要将案例作为法律法规条款的解释和具体工作规则、方法的规范。

3.2 案例指导制度的发挥保障――各项运行机制

案例能发挥指导作用，需要各项有效运行机制的支持。

3.2.1 指导性案例实施约束力的赋予 案例指导制度得以运行的关键在于要赋予案例实际的效力，目前许多地方和机构都已经意识并发挥成功案例的作用，常以汇编的形式在机构内部。但这些案例对具体办案人员仅仅起着参考作用，与卫生监督员长期养成的办案习惯相比，实际作用不是很大。因此，应该赋予指导性案例的事实拘束力，要求后期相同或相似案件的裁决在法律条文框架下，在法律适用和裁量标准上必须受到相关的指导性案例的约束，以期规范卫生执法人员的自由裁量权，保证案件裁决结果的相对公正性。

但指导性案例的参照适用是以待判案件与作为“源”案例的指导性案例之间具有相同点为前提的。不同人在价值观等方面的不同，对案件的看法肯定会出现不同，或是认为两个案件之间的不同点更为重要。这就需要一方面通过机构内部管理来体现指导案件的拘束力，要通过充分对先例的讨论解释，使得先例作为卫生监督机构对于一类案件的整体价值判断，避免卫生监督员用不同裁决表现不同意见；另一方面当确实因为社会发展及社会条件变化，固守先前指导性案例必将带来不正义结果时，应当允许背离原有的指导性案例作为判决，但应当制定相关制度规范这种背离现象，建议参照德国的“背离报告制度”，对于有正当理由背离指导性案例时必须向上一级卫生监督机构报告。

3.2.2 指导性案例制作的规范程序 首先对指导性案例的创建主体应当进行严格的限制。我国幅员辽阔，各地风俗习惯、民众心理、经济发展水平不同等原因会造成指导性案例有强烈的地域性，如此一来，更有可能造成全国范围内法制的不统一，有违设立案例指导制度的初衷。因此，可以参考目前三级立法并存的立法模式，由部级、省级(省、自治区、直辖市)、较大市级的卫生监督机构负责制定具体案例。

行政法指导案例篇4

截止2014年5月，最高人民法院已先后公布六批指导性案例，其中包括5例行政案件。对于法律规定比较原则的、疑难复杂或者新类型的行政案件，法院主要采用文义解释、目的解释这两种法律解释方法，遵循文义解释———目的解释的运用位阶次序。具体到指导性案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”，该案的裁判争点是没收较大数额涉案财产的行政处罚是否属于《行政处罚法》第42条规定的当事人享有要求举行听证权利的行政处罚。该条在明确列举责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款这三种行政处罚决定后出现了“等”字。文义解释一方面可以当作第一个方向指标，另一方面可以划定解释的界限［4］。从本案的裁判理由可知，司法者正是在此意义上利用文义解释方法，认为此处的“等”为不完全列举的示例性规定，其所概括的情形还包括与明确列举出的三种行政处罚程度相当或者具有相同属性的其他行政处罚。继而受案法院运用目的解释方法将没收较大数额财产的行政处罚纳入听证范围，以证成裁判结果的正当性。《行政处罚法》所追寻的目的之一便是保护被处罚人的合法权益，保障行政处罚决定的合理合法，防止行政机关滥用处罚权。第42条通过设定听证程序，赋予行政相对人陈述权和申辩权，贯彻上述目的。而本案被告在作出严重影响原告财产权益的行政处罚时，并未告知原告享有听证权利的事实，剥夺了其本应享有的程序权利，使行政相对人处于更加弱势的地位。若不予以撤销，必将影响行政法律目的的实现。又如指导性案例21号“内蒙古秋实房地产开发有限责任公司诉呼和浩特市人民防空办公室人防行政征收案”，法院经由目的性解释方法的应用，将违法建设行为排除在免除缴纳防空地下室易地建设费相关规定的适用范围之外。指导性案例22号“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”亦是如此。

二、我国行政司法审查中法律解释方法缺陷探析

尽管法律解释在司法实践中的运用大都能为社会所接受，被奉为“精品案例”“模范案例”的指导性行政案例更是充分展现出司法者成功运用法律解释方法的因素，但是我们仍然必须正视其解释方法的所具有的缺陷，以求得更好的发展。

(一)忽视行政法解释的价值取向

法律解释具有一定的价值取向性，其并非一种简单的形式逻辑的操作，解释法律时必须进行价值判断。而法律绝不仅是徒具语言形式的东西。它有所志，有所意味(2)。人们透过法律规范以追求某种目的，以贯彻某些价值。释法又不同于造法，故法律解释者要查明所欲解释的法律包含的价值判断，并服从这种判断。在实务中主要表现为对立法目的和基本原则的利用。毫无疑问，行政法解释必须受制于行政法的内在价值，解释方法的选择与运用也必须基于对行政法解释价值取向的考量。不同的法律解释方法有不同的侧重点。如历史解释主要着眼于立法原意，目的解释则强调法律在适用当下的规范目的。根据前述的考察，目的解释在我国行政司法审查中使用频率最高，其他解释方法甚少。这在一定程度上反映出我国行政法解释偏重于对法的妥当性的维护。而笔者认为，行政法最重要的内在价值为维护，保障行政法治。这就意味着，行政法解释原则上应以法的确定性和稳定性为价值取向，再兼顾法的妥当性，维护实质正义。虽然有些情况下，不同解释方法的适用可以得到相同的裁判结果，也不影响裁判结果的妥当性。如指导性案例6号便如此。但从长远来看，势必阻碍我国体制的发展和法治原则的实现。

(二)解释方法元规则缺位

解释方法的元规则即解释方法的位阶。法律解释在长期的实践中积累了许多解释方法，但解释方法不具有保证法律规范准确适用的功能，经过解释只能获得可能答案而非唯一正确答案［5］。因此，我们需要解释方法元规则，以确保解释方法的适当性，以保证裁判结果的公正性。从反面来看，解释方法元规则的缺位，使得法律解释学难以具有方法论的意义［6］。特别是在疑难案件中，判决结果常常充满变数。在我国行政司法审查实践中，释法者严格遵循先文义解释再论理解释的方法位阶。但论理解释中并非只包括目的解释这一种方法，随着解释发展的深入，各种论理解释方法间的冲突也必将凸显，它们间的位阶如何，都需要我们做出解答。且与民法、刑法不同，行政法不存在统一的法典，规范数量庞大，效力层级复杂，不确定概念较为多见，更易因释法者观点的差异而引起解释的对立。特别是在行政法制较不健全的当下，行政法解释元规则的确立显得格外重要。此外，解释过程实质上也是释法者主观性展现并发挥作用的过程，元规则的确立能对释法者产生一定的客观约束，减少解释引起的不确定性问题。

(三)解释方法运用水平较低

指导性行政案例的解释活动均都严格遵循文义解释———目的解释的位序，但二者之间的衔接，裁判理由并未作出详细的说明。且运用二者进行解释时的说理也不够全面充分。如指导性案例21号、22号只对目的性解释方法的运用加以简单说明。又如指导性案例6号，法院适用文义解释对“等”字作出限定后便径直适用目的解释。虽一切法律解释活动，均必须从文义解释入手，如法之文义明确，无复数解释之可能性时，仅能为文义解释，自不待言［7］。为此，首先必须说明“等”字存在复数解释之可能，尔后才有进行目的解释的空间。作为助词的“等”字，既可以表示列举未尽，也可以用于列举煞尾，即作“等内等”或“等外等”的理解都符合文义。在此基础上，再结合《行政处罚法》之目的加以说理:第一，“等外等”理解更符合《行政处罚法》所追求的整体目的，即第1条的相关规定;第二，“等外等”理解与《行政处罚法》第4条公正、公开原则相契合;第三，“等外等”理解满足了正当程序的相关要求;第四，“等外等”理解并不会降低行政效率等等，至此形成的裁判理由才够确当。

三、完善行政司法审查中法律解释方法

(一)考量行政法特性，妥当选择解释方法

行政法解释是广义的法律解释的组成部分，也分享着法律解释理论长期积累起来的理论资源，但是行政法领域的特殊性质又决定了它不能完全地套用一般性的法律解释理论来解决其自身的理论问题，而应该是将一般法律解释理论放置于行政法领域中进行重新考量，并结合行政法的实际情况来确定自己的理论主张。在行政法解释方法选择这个问题上，也必须遵循同样的法则来进行。法律解释理论和实践中公认的解释方法众多，典型的如文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、当然解释、合宪解释、比较解释、社会学解释、类推解释、扩充解释、限缩解释等等。而这些在私法基础上形成的法律解释方法并非都适合行政法领域，特别是我国的行政法实践。释法者适用时应该充分考虑行政法特性，如类推解释、当然解释等解释方法，是否符合行政法解释的价值取向不无疑问之处，切忌盲目嫁接。此外，在多种解释方法都能实现正义时，法院应该结合各解释方法的自身功用，选择与行政法解释特性相契合的解释方法，以维持行政法目的的一以贯之。而不是以释法者对解释方法运用的熟练程度及自身喜好为选择依据。

(二)确立行政法解释方法元规则

法律解释是受规则、程序规制的艺术［1］。因此，行政法解释方法之间不能杂乱无章，应当存在一定的位阶。而解释方法的位阶并不是凭空设立的，其取决于行政法解释的价值取向。体制和法治原则决定了我国行政法解释必须以维护法的确定性和稳定性为前提，再兼顾法的妥当性和实质正义性。故在行政法解释活动中，重视法的确定性和稳定性的解释方法应当占据优势地位。笔者认为，行政法解释方法应当遵循文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、合宪解释的适用顺序。行政法律规范记载于文本，固定于语言，欲正确解释法律，须先理解其所用词句的意义，脱离法条文义的解释必将损害法的安定性。以法律体系及概念用语统一性为目标的体系解释，在一定程度上满足了安定性对行政法律规范外在形式的要求，应该成为紧随文义解释的第二顺位解释方法。历史解释强调行政法解释要忠实于立法原意及立法者立法时的意图，使释法者受制于立法者的价值判断，以保证法的一以贯之。而目的解释强调行政法律规范现时所具有的合理含义［8］，与历史解释不同，其侧重于实现法的妥当性和实质正义性，故其应位于历史解释之后适用。合宪解释为监督性的解释方法，将其置于最后适用乃是基于它的功能的考虑。行政法解释必须符合宪法，在应用其他解释方法获得结论后，都该利用合宪解释加以检验。当然，行政法解释方法的适用顺序只是给释法者提供一种可能的逻辑思维，并不意味着适用在先的解释方法获得的结论就要优先被采纳。如历史解释和目的解释得到不同的结论，甚至互相冲突，而依历史解释将导致裁判结果明显不公平、不合理时，我们就应当采纳目的解释的结论。又如，维护法安定性的解释方法获得的结论存在多种可能时，则需要目的解释进行补充、完善和校正。

(三)提高运用解释方法时的说理论证能力

行政司法审查中，某种解释方法的运用论证了哪些法律问题，发挥了怎样的法律效用，为什么需要先适用此种解释方法，为什么还需要运用其他解释方法，又为什么采纳该种解释方法得出的裁判结论等等诸多问题，都需要在裁判文书中予以完整的呈现。解释方法的说理论证越充分，随意适用的可能性就越小，获得正确解释结论的可能性就越大，裁判活动也就越公开透明。此外，依据严密的逻辑和论证说理得出的解释结论不仅能使原被告对法院的裁判结果予以信服，而且能使民众对裁判及法律的内在公正价值得以理解。尤其对于指导性行政案例而言，解释方法的说理论证显得尤为重要。首先，指导性案例乃是各级人民法院学习研究的重点对象，其具有的独特的启示、指引、示范和规范功能除了对类似案件的裁判结果起作用外，对裁判时运用的法律方法和法律思维也会产生极大的影响。其次，指导性案例还是宣传法治的实例，是树立法治和司法权威的典型，是体现司法智慧与审判经验的载体。那么，没有说理论证的支撑，指导性行政案例该怎么发挥以上作用，又怎么经得起历史和实践的检验呢?

四、结语

行政法指导案例篇5

为适应当前面临的监管执法新形势，尽快提高基层执法能力和监管执法水平，按照总局提出的“四个统一”、“四化建设”、“三个过硬”等一系列工作要求，坚定不移地贯彻市局党组提出的未来五年“1356”工作思路，推动工商行政管理工作尽快实现从“传统管理型”向“监管执法服务型”的全面转型，与时俱进，适应时代要求，实现工商行政管理工作的顺利转型，结合全市工商系统开展的“四大一重点”工作和我局具体工作实际，开展规范基层行政执法的重点指导活动，帮助基层执法人员提高业务知识和执法办案技能水平，制定本实施方案。

一、工作目标

适应新形势下基层工商所工作重心转移、加强市场监管和行政执法工作的需要，提升基层执法人员的监管执法能力，实现65%以上的工商所干部具备执法办案能力的目标，提高工商所干部执法办案水平,达到“四高”，即：高素质的队伍、运用高科技的手段、实现高效能的监管、提供高质量的服务。做到相关法律法规基本熟悉，执法办案程序基本了解，个案处理能力基本具备，执法质量基本良好，以此切实推动基层工商所顺利地实现工作转型，为践行好“四个统一”，贯彻落实好市局“1356”工作思路以及尽快实现“西部领先、全国一流”的奋斗目标奠定坚实基础。

二、工作内容

明确行政执法指导活动的范围,切实做到分工明确，责任到位。

（一）企业个体监督管理科：

负责指导属于《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及《施行细则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》、《重庆市查处无照经营行为条例》、《重庆市经纪人条例》、《企业年度检验办法》、《无照经营查处取缔办法》等有关注册登记法律法规规章的行政执法。

（二）市场合同监督管理科（消费者权益保护科）:

负责指导属于《中华人民共和国拍卖法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国产品质量法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《重庆市消费者权益保护条例》、《重庆市商品交易市场管理条例》、《企业动产抵押物登记管理办法》、《关于查处利用合同进行的违法行为暂行规定》、《粮食流通管理条例》、《重庆市合同格式条款监督条例》、《商品展销会管理办法》、《重庆市实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》等相关法律法规规章的行政执法。

（三）公平交易科（经济检查大队）:

负责指导属于《中华人民共和国反不正当竞争法》、《重庆市反不正当竞争条例》及《直销管理条例》、《禁止传销条例》等相关法律法规规章的行政执法（不含商标侵权）。

（四）、商标广告监督管理科：

负责指导属于《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国广告法》、《商标印制管理办法》及《重庆市户外广告管理条例》等相关法律法规规章的行政执法。

三、工作要求

（一）健全机构，成立指导小组，负责规范行政执法指导活动的实施。

由法制、公交（经检大队）、商标广告、市场（合同、消保）、个体企业监督管理等相关负责人和业务骨干组成指导小组。

（二）明确指导具体方式和内容。

在对指导对象执法工作现状进行摸底调查的基础上，对各指导对象进行实地指导：一是开展有针对性的执法培训，帮助基层执法人员提高业务知识和执法办案技能水平。二是深入执法一线进行走访，全面了解指导对象的执法状况，对存在的问题和原因进行调研分析。三是开展座谈交流，根据调研情况为指导对象规范行政执法、提升执法办案能力提出对策方案，帮助其理清适应职能转型工作思路，有计划、有步骤地做好工作重心和工作方法的调整，以切实推动其执法水平和执法质量的提高，促进全系统执法规范工作的均衡发展和整体执法水平的全面提升。

（三）强化行政指导责任制度。

行政法指导案例篇6

随着法治进程的不断加快，中国司法改革的各项措施陆续出台，制度化建设迈入了一个新的阶段。法治中国的美好愿景不仅引发了国内学者的持续讨论，还吸引了太平洋对岸一些美国学者的目光。就连一向对美国本土之外的法律问题关注甚少的《哈佛法律评论》（Harvard Law Review），也在最新一期杂志上刊登了题为《中国普通法？指导性案例与司法改革》（Chinese Common Law？ Guiding Cases and Judicial Reform）的文章，介绍中国近年来最重要的司法创新之一――案例指导制度。

中国有着独特的法律传统，其中案例法至多占据比较次要的地位，事实上中华法系一直以缜密编排的成文法影响整个东亚地区。新中国成立以后，宪法制度也清晰区分了立法机构和司法机构之间不同的职能。这样看来，即使是最高人民法院也不能逾越自己权限来涉足立法事项。尽管早在20世纪80年代，最高人民法院就开始陆续“典型案例”，但作用仅限于帮助法官判案，这些案例本身既不是法律渊源，也不得在判决书中进行援引。然而，学术界对这样泾渭分明的职能的理解一直争议不断，最早也是在80年代，就有学者提议引入普通法系的判例制度，将案例视为有约束力的法律渊源。

这样的声音在21世纪似乎有了回应。2005年，最高人民法院《第二个五年改革纲要》，提出要将构建案例指导体系作为一项明确的政策目标。但因其所主张的专业性与中国司法传统中的人民性有所抵牾，故而在随后的实践中低调转入地区试点工作。多年试点之后，最高人民法院于2010年11月了《关于案例指导工作的规定》，对指导性案例的编选条件、编选程序、指导价值和参照适用等作了原则规定，真正开始在全国范围内推行指导性案例制度。该规定与2015年印发的《实施细则》一起搭建了案例指导制度的基本框架。随着这项制度的不断完善，每年推出的指导性案例数量也在不断增加，涉及的诉讼类别也更加多元化，因此被很多海内外学者视为最为重要的司法创新之一。然而，案例指导制度尚处于起步阶段，其在司法体制内的影响力也相当有限。这部分是因为对司法机构职能的理解限制了案例指导制度的作用，指导性案例尚不具备独立法律渊源的地位，只限于在裁判理由中起必要的“参考”作用。文章认为，这样的政治定位并不清晰，甚至很难将其与典型案例、司法解释的功能区别开来，因此目前而言很难评估其制度影响力。

然而文章也提醒到，如果深入到中国的政治体制中进行分析，就能看到案例指导制度不可能在中国建立起一套英美式的普通法系统。事实上，无论是中国的法律传统还是社会主义的政治体制都不允许普通法系统的存在，相较于普通法系，案例指导制度或许更接近于民法法系的相关制度。和后者类似，指导性案例没有独立法律渊源的地位，援引案例的法官们也不像英美国家的同僚那般，有着“向前看”的法律思维，同时，相关案例的收集也是在国家层面完成，建立案例指导制度的更深层次理由也与普通法系截然不同。中国的案例指导制度的独特性在于追求全国范围内法律适用的统一性，任何一位中国法官的判决都不可能自动转化为指导性案例，因此与普通法的先例制度仅存在非常有限的可比性。如果不了解这一点，比较研究就会进入误区。

行政法指导案例篇7

1 法律中设定的档案行政指导

“从理论层分析，法律可以制定行政指导，但是在制定行政指导时必须符合法律优先原则和法律保留原则，并在制定机关的职权范围之内。”[2]“从国外行政指导设定的现状看，在单行法之中设定行政指导是极其必要的，且国外关于行政指导的设定和实施情况都是规定在部门单行法和程序法之中。”[3]“从我国法律中设定的行政指导现状来看，在单行法之中规定行政指导已成为一种普遍的现象。”[4]并结合了具体部门和领域的实际，将其予以具体化。档案行政指导就是由单行法《档案法》所规定。

《档案法》第六条第一款规定：“国家档案行政管理部门主管全国档案事业，对全国的档案事业……监督和指导。”明确了国家档案行政管理部门对全国档案事业进行档案行政指导的责任。

《档案法》第六条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府的档案行政管理部门主管本行政区域内的档案事业，并对本行政区域……档案工作实行监督和指导。”明确了县级以上地方各级人民政府的档案行政管理部门负有对本行政区域内机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案工作实行档案行政指导的责任。

《档案法》第六条第三款规定：“乡、民族乡、镇人民政府应当指定人员负责保管本机关的档案，并对所属单位的档案工作实行监督和指导。”《档案法》第七条规定：“机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案机构或者档案工作人员，负责保管本单位的档案，并对所属机构的档案工作实行监督和指导。”上述法律条款明确规定了的乡、民族乡、镇人民政府；机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案机构负有的档案行政指导的具体范围、内容。

此外，第九条第二款规定的“在档案的收集、整理、保护和提供利用等方面成绩显著的单位或者个人，由各级人民政府给予奖励”和第十六条第三款规定的“向国家捐赠档案的，档案馆应当予以奖励”，亦应当视为法定的档案行政指导事项。

从《档案法》上述条款的具体规定中可以看到对不同层级的档案行政管理机关，不设档案行政管理机关的政府机关中负责档案工作的人员，机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案机构及其负责档案工作的人员，所担负的档案行政指导的范围、内容并不相同，存在着明显的层级差异。此外，《档案法》对档案行政指导的规定还是宏观性的，内容比较宽泛，还有待于在今后的修改中进一步完善之。

2 法规中设定的档案行政指导

档案行政指导的设定，不仅在法律层面由《档案法》给予确定，在法规层面亦有明确的规定。

2.1 国家法规中设定的档案行政指导。例如，《档案法实施办法》第七条第四款规定：国家档案局“对中央和国家机关各部门、国务院直属企业事业单位以及依照国家有关规定不属于登记范围的全国性社会团体的档案工作，中央级国家档案馆的工作，以及省、自治区、直辖市人民政府档案行政管理部门的工作，实施监督、指导”；第五款规定：国家档案局“组织、指导档案理论与科学技术研究、档案宣传与档案教育、档案工作人员培训”。明确了国家档案行政管理机关档案行政指导的范围和内容。

第八条第三款规定：县级以上地方各级人民政府档案行政管理部门应当履行“监督、指导本行政区域内的档案工作，依法查处档案违法行为”的职责。第四款规定：县级以上地方各级人民政府档案行政管理部门应当履行“组织、指导本行政区域内档案理论与科学技术研究、档案宣传与档案教育、档案工作人员培训”的职责。设定了县级以上地方各级人民政府档案行政管理机关档案行政指导的范围和内容。

第九条规定：“机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案机构依照《档案法》第七条的规定，履行下列职责：……（二）指导本单位文件、资料的形成、积累和归档工作；……（四）监督、指导所属机构的档案工作。”设定了机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案机构档案行政指导的范围和内容。

再如：《机关档案工作条例》第四条规定：机关档案部门的基本任务是：（一）对本机关文书部门或业务部门文件材料的归档工作，进行指导和监督；……（三）中央和地方专业主管机关的档案部门，应根据本专业的管理体制，负责对本系统和直属单位的档案工作进行指导、监督与检查。对机关档案部门档案行政指导进行了设定。

还有《科学技术档案工作条例》第二十六条规定：“国家档案局和各级档案管理机关应当加强对科技档案工作的指导、监督和检查。”明确了国家档案局和各级档案管理机关对科技档案工作的指导之责。

从上述三个法规相关条款的具体规定中可以看到，一方面与《档案法》相似，对不同层级的档案行政管理机关，机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案机构，所设定的档案行政指导的范围、内容存在着层级差异；另一方面设定的档案行政指导的内容更为具体。

2.2 地方法规中设定的档案行政指导。根据《立法法》的规定，具有立法权的地方权力机关可以制定颁布地方性法规。因此，地方人大在制定颁布有关档案事务的地方法规中亦可涉及或设定档案行政指导的事项与内容。以对国务院法制办网站法律法规全文检索系统2013年9月22日的检索，在地方法规中的115部与档案事务有关的地方法规中，有113部（占98.26%）涉及指导；有77部（占66.96%）涉及表彰；有98部（占85.22%）涉及奖励；计有188处与行政指导有关的内容。由于涉及的地方性法规数量较大，具体法规及相关条款在此就不一一列举。

虽然法规中有关档案行政指导的规定较之《档案法》有所细化，具体了许多，但总体上讲还比较笼统，内容较为空泛。

3 规章中设定的档案行政指导

与有限的档案法律、法规相比，档案行政规章的数量要多许多。这里分别进行梳理。

3.1 国家档案行政管理部门规章中设定的档案行政指导。国家档案局是国家档案行政管理部门，其颁布的行政规章中有相当一部分涉及或设定了档案行政指导事项与内容。从国家档案局网站2013年9月22日政策法规栏目下的21部规章中检索看，有12部（占57.14%）24处中涉及行政指导。具体见下表：

3.2 国务院部委部门规章中设定的档案行政指导。国务院各部委部门负责国家某一领域的行政管理工作，同时也是此领域专门档案事务的行政管理部门。因此，其颁布的有关档案事务的行政规章中亦有涉及或设定档案行政指导的事项与内容。从国务院法制办网站法律法规全文检索系统2013年9月22日部门规章中的20部部门规章中检索看，有14部（占70%）23处中涉及行政指导。具体见下表：

3.3 地方政府规章中设定的档案行政指导。地方人民政府负责某一行政辖区的行政管理工作，同时亦对本行政辖区内的档案事务负责。因此，地方人民政府颁布有关档案事务的地方性行政规章中亦有涉及或设定档案行政指导的事项与内容。从国务院法制办网站法律法规全文检索系统2013年9月22日的检索结果看，在地方政府规章库中的183部与档案事务有关的地方法规中，有153部（占83.61%）涉及指导；有39部（占21.31%）涉及表彰；有70部（占38.25%）涉及奖励；计有262处属行政指导范畴的内容。由于这一部分涉及的地方政府规章数量较多，具体规章名称及相关条款内容就不再一一列举。

与法律法规中设定的档案行政指导相比，规章中设定的档案行政指导的具体性、针对性有所提高，但与湖南省人民政府公布的《湖南省行政程序规定》、山东省人民政府公布的《山东省行政程序规定》、工商总局颁布的《工商行政管理机关行政指导工作规则》、汕头市人民政府公布的《汕头市行政程序规定》、酒泉市人民政府公布的《酒泉市行政程序规定》、西安市人民政府公布的《西安市行政程序规定》、海口市人民政府公布的《海口市行政程序规定》中，以专门章节对行政指导的原则、手段、方式、类型、程序给予明确规定相比，还存在着明显差距。

4 规范性文件中设定的档案行政指导

规范性文件是日常档案行政管理中数量最大、涉及面最广的，其间设定档案行政指导规定的数量也最多，限于篇幅，这里就不做赘述。这里仅以2009年8月昆山市档案局制定的《昆山市档案局行政指导工作实施意见》和2011年8月昆明市呈贡县档案局制定的《昆明市呈贡县档案局行政指导工作手册》为例，对档案行政指导所涉及的主要内容进行梳理，以供大家学习与借鉴。

（1）档案行政指导的依据。法律、法规、规章、政策、规范性文件与法定职权范围。

（2）档案行政指导的适用。对行政相对方不正当的行为进行规制；对自然人、法人和其他社会组织之间发生的利害冲突进行调整；对行政相对方进行辅助、服务、引导。

（3）档案行政指导的特点。档案行政指导采取非强制性手段和方法进行。一般可对特定行政相对人提出建议、劝告、警示；向特定行政相对人提供辅导、协助；向社会或一定范围的行政相对人不具有强制力的政策指南或者提供咨询意见等指导方式。

（4）档案行政指导的原则。档案行政指导遵循合法性原则、合理性原则、自愿性原则、公正性原则、正当性原则和必要性原则等。

（5）档案行政指导的方式与类型。行政指导根据不同的标准可以划分为不同的种类：以行政指导有无具体的法律依据为标准，可分为有法律依据的行政指导和无法律依据的行政指导；以行政指导的对象是否具体为标准，可分为普遍的行政指导和个别的行政指导；以行政指导的功能差异为标准，可分为规制性行政指导、调整性行政指导和助成性行政指导。

（6）档案行政指导的程序。

（7）档案行政指导的规范化文书。

上述规范性文件对档案行政指导的设定，不仅系统，而且结合了档案行政管理机关的职权职责，在其行政管辖区内对其管辖的档案事务的行政指导进行设定，对开展档案行政指导工作有着非常强的现实指导意义和重要的借鉴意义。

5 结语

行政法指导案例篇8

关键词：案例教学法；高中政治教学；应用研究

案例教学法在高中政治教学中发挥着重要作用，高中政治教学理论性较强，学生在学习中很难对政治概念进行理解。而案例教学方法正是针对这一现状，以实际案例为教学典型进行分析，加深学生对政治决策的理解，这是教育改革中的有效教学方法。

一、案例教学法在高中政治教学中应用的重要性

1.理论与实际相结合

空谈误国，实干兴邦。政治教学需要注重理论与实践相结合，才能够帮助学生理解政治知识。将马克思主义与中国具体实际情况相结合，是高中政治教学的重点方向。在高中政治教学中，教师要想将理论与实践相结合，需要熟练掌握基础知识，对问题分析透彻，使学生的感性认识升华到理论认识。教师运用案例教学法进行教学，能够注重理论与实践相结合，使学科教学充满色彩与活力。

2.促进教学改革

在高中政治教学中采取案例教学方法，不仅能够帮助学生加深课堂理解，还能促进高中教学的改革，是教育体制发展中的新举措。在新课改中，以人为本教学观念能够突破传统的教学理念，以学生为中心，建立平等的师生关系，改变教师在课堂上的权威局面，提升学生的学习主动性和主体地位。而在高中政治教学中应用案例教学法，教师能够充分尊重学生在课堂上的主体地位，从学生的角度实施教学，正是以人为本的集中体现。

二、案例教学法在高中政治教学中的应用策略

1.案例教学分析

（1）“走进国际社会”案例法教学分析

在进行实际的案例分析中，教师需要采取学生容易接受的方法实行案例教学，而在“走进国际社会”的教学分析中，由于是国际范围的社会案例分析，大部分教师对国际形势侃侃而谈，该种方式中规中矩，但是却不能加深学生对国际社会的理解与感悟。要想提升教学效果，教师应该想办法拉近国际社会现象与学生的距离，如可以从我国社会现象进行分析，然后沿着我国与国际社会相衔接的社会现象进行分析。该种分析方式不仅易于使学生接受，还达到了较好的案例分析效果。

（2）“经济全球化与对外开放”案例分析

首先教师从经济全球化的角度进行分析，对于实际案例的选择，要与我国经济发展相衔接。例如：教师可以选择上海世博会，作为经济全球化的一个基点，在向学生普及世博会内涵的同时，展现对外开放为我国经济发展带来的机遇。通过多媒体向学生展示上海世博会的盛况，引导学生切身感悟经济全球化的趋势。

2.教学讨论

在该环节中，教师对课堂中案例进行引入，如果案例内容较多且复杂，教师应先梳理案例内容，灵活运用多媒体，在课前向学生展示案例中的主体内容，以免学生政治课程学习中跟不上进度。在多媒体的案例介绍中，案例展示不仅需要具有独特的文字解释，还需要加入一些漫画以及实际现场视频以加深学生对案例的理解。而在实际的案例讨论中，教师所扮演的角色就是政治问题的引导，教师不能在学生进行案例讨论中指导过多，会对学生的问题思考带来干扰。在学生进行问题的自主归纳总结中，教师的简单指导能使学生豁然开朗。学生进行案例讨论中，应该注重书本中所学知识与实际案例相结合，并伴随着课堂讨论的逐层深入，逐渐摆脱掉琐碎的引导性问题，实现问题的深入探讨。教师可以将学生分组进行案例讨论，将课堂时间还给学生。

3.教学总结

教学总结在案例教学中起到画龙点睛的作用，是对政治教学的反思和分析，同时也是对学习新知识的指引。在实际的课堂教学中，教师科学地进行知识归纳与总结，能有效提升学生的学习能力。教师要在教学总结中进行问题反思，梳理教学中的难点，获取学生在课堂学习中反馈的信息，并对错误之处进行改正。此外，对于案例教学法进行课后反思，帮助学生加深对知识的理解，帮助学生整理思路，使学生能够多角度思考问题，这样不仅能够拓宽学生的思维与视角，还提升了学生的思想政治感悟。

参考文献：

[1]张姣.案例教学法在高中思想政治教学中的运用研究[D].长春：东北师范大学，2013.

行政法指导案例篇9

[关键词]思想政治理论课;案例教学;理论;案例

[作者简介]罗爱武,武汉大学政治与公共管理学院2008级政治学博士研究生,仙桃职业学院思政部讲师,湖北武汉430072

[中图分类号]G641　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(2010)10-0148-04

高校思想政治理论课承担着对大学生进行系统的马克思主义理论教育的任务,是对大学生进行思想政治教育的主渠道。如何不断地增强思想政治理论课教育教学的针对性、实效性及说服力、感染力,充分发挥其主渠道作用,是高校多年来一直不断探索的重要实践课题。近年来,案例教学法作为一种重要的教学方法获得了越来越多思想政治理论课教师的推崇,实践证明,案例教学具有“以案论理、活化教学内容,讨论为主、调动学生的主体性,问题分析、提高学生掌握并应用所学理论分析、解决实际问题的能力”的功能,是提高思想政治理论课教学针对性与实效性的有效方法。但要使案例教学法在教学实践中切实发挥预期的效果,避免对案例教学法的误用,还必须处理好案例教学中案例和理论的关系,不能因为案例教学强调案例的重要性而忽视理论的作用。实际上,在案例教学过程中,理论对案例始终起着重要的作用。

一、从案例教学法的实质看,理论是案例的主导

案例教学是通过对含有问题在内的具体教育情境的描述,引导学生展开课堂讨论的一种教学方法。从本质上来说,它是一种启发式教学方法。思想政治理论课案例教学,就是运用马克思主义基本立场和观点、思想政治教育基本原理和方法,引导学生对精选的思想政治教育案例进行分析、探讨,以加深学生对马克思主义理论的理解,提高学生提出问题、分析问题和解决问题的能力,培养正确的世界观、人生观和价值观的教学方法。

运用案例进行教学是思想政治理论课案例教学法相对于其他教学方法最鲜明的特点。案例教学把整体的课程知识分解成各个部分,并融合于具体的案例中呈现出来,通过引导学生进行案例分析讨论来达成对马克思主义原理、方法的掌握。它的优点是以具体反映抽象,以特殊体现一般。在案例教学中不是“教案例”,而是“用案例教”,不是就具体案例来教授、学习具体案例,而是用具体案例来教授、学习马克思主义理论、观点和方法,案例教学法的实质就是通过案例来教授理论知识,通过案例来学习理论知识,通过案例来运用理论知识。

在案例教学中,理论是案例的主导,案例的选取是否合适取决于特定的理论内容。针对同样的理论内容,同一个教师如果选用不同的案例,可以达到同样的教学效果;相反对同一个案例,同一个教师如果从不同的理论视角来解读,就可能形成完全不同的教学效果,这说明决定案例教学效果的不是选择什么样的案例,而是对教材理论的把握是否准确、透彻。因此,在理论和案例的关系中,理论起着主导作用,决定案例教学效果的重要因素不是用什么案例来说明理论,而是用什么理论来解读案例。离开理论的主导就事论事、以现象解释代替原理探索、使完整体系的理论学习演变成零碎烦琐的事例学习,这不是真正的案例教学;离开马克思主义的理论视角从其他理论视角来分析讨论案例也不是成功的案例教学。

二、从案例教学法的教学过程看,理论是案例的指导

案例教学绝不意味着脱离教材理论内容,就案例来讲案例。案例教学过程中教材的理论内容始终起着重要的指导作用。

1、在案例选择阶段。理论是选择案例的首要标准

在思想政治理论课教学中运用案例教学法,首先必须选择案例。在案例选择阶段,以什么标准选择案例是个首要问题,是否具有“针对性”是案例选编必须遵循的首要原则。所谓“针对性”是指教学案例必须紧扣教学目的和主旨,紧密联系教学理论内容。

案例教学同样是一个传授理论的过程,它是在引导学生探究案例的过程中学习和运用相关理论知识,学生在案例探究过程中所能掌握知识的多少直接与案例所涉及到的知识的多少有关。因此,教师在选编案例之前首先必须明确课程的教学目的是什么,相应的教材内容的基本概念、基本理论和基本方法是什么,要选择在内容上紧扣主题、围绕中心、针对重点、契合难点的形象材料,使案例所提供的信息尽可能多地蕴涵教材中的重要概念和原理。只有选编的案例符合教学目的,紧扣教材内容,才能达到更好地帮助学生理解、掌握和运用思想政治理论课基本原理的目的。切忌为片面追求课堂气氛的生动、活跃而忽视教学内容,抛开教学大纲规定的基本理论、基本知识,随心所欲地东拼西凑,将与教学目的和内容没有什么关系的事件当作案例,这将造成教学案例与教材内容“两张皮”。其结果只能是喧宾夺主,干扰主要教学内容的学习,并不能达到预期的教学效果。

2、在案例分析阶段。理论是分析案例的向导

在案例分析阶段,理论是教师分析案例、设置问题的向导。教学案例是一个具体真实的事件或一种现象,对于一个特定的教学案例,应怎么分析,该如何评价,取决于人们的理论视角,对于同一案例从不同的理论视角往往会提出不同的问题,得出不同的结论。对于思想政治理论课的教学案例,教师只有从思想政治理论课的理论视角分析案例,提出问题,才能达到应有的教学效果。因此,教师在案例分析阶段首先必须明确与案例相关的基本概念和基本原理是什么、有哪些,其中哪些又是特别重要的,案例适合引进什么理论内容展开深入的讨论,以便引导学生在分析、思考和讨论案例的同时,学习和运用相应的概念、理论和方法。其次,因为思考总是从问题开始的,所以在案例分析阶段,教师还要根据课程理论要点,结合案例内容,设计一些帮助学生分析具体案例、理解理论知识的有针对性、启发性的具体问题,以便于在案例讨论阶段引导学生围绕案例主题缜密思考、深入分析。通过对这些问题的分析探讨,从案例中归纳概括出课程理论来。理论内容是案例分析的向导,没有一定理论指导的案例分析往往是就案例谈案例,会陷入狭隘的经验主义。

3、在案例总结阶段,理论是总结案例的指南

运用案例教学法,在学生针对老师提出的问题进行了充分探讨、辩论之后,教师最后还要进行总结归纳。在案例总结阶段,教师的归纳不能仅仅局限于对学生课堂表现的评价,也不能局限于对案例本身的讲析,还必须引导学生通过解析案例问题,

根据这个典型案例所提供的属性和本质,进一步推论到与此相关的同类现象和问题,使学生对单一案例认识上升到相应理论结构理解、吸收和巩固上,使教学案例融于完整的理论知识框架中。这个总结过程是从具体案例上升到抽象理论的过程,而这一理论就是课程的内容。如果教师在案例总结阶段没有上升到应有的理论高度,对学生来说,他们对案例的认识就会局限于案例本身,而不能获得其中蕴含的理论知识。

同时,在案例总结阶段教师要注意的一点是。思想政治理论课案例教学中,案例归纳的结论是带有鲜明的理论导向性的。这就是说,虽然在案例讨论阶段,教师要鼓励学生针对案例各抒己见,但是在案例总结阶段,教师必须给出明确的结论。这是思想政治理论课案例教学法和法学、经济学、管理学等等其他学科中案例教学法的一个最根本的区别:法学、经济学、管理学等等其他课程案例教学的结论是多元化的,而思想政治理论课案例教学必须强化教育教学的导向性、思想性和教育性。这种差异是由不同的学科性质和教学目的所决定的:法学、经济学、管理学等等专业课程的案例教学的主旨是传授学生专业知识,培育学生职业技能。因此,案例教学是开放的,案例的解读和案例问题的答案都是多元的,并不追求唯一的“标准答案”,而思想政治理论课是对大学生进行思想政治教育的主渠道,是要通过系统的马克思主义理论教育,帮助大学生树立正确的世界观、人生观和价值观,以提高大学生运用马克思主义理论和方法解释社会现象、解决现实问题的能力。显然,在思想政治理论课教学中,案例教学是手段,思想教育是目标。案例总结阶段的结论具有明显的“一元导向”性,这个导向性的结论就是课程理论的内容。离开了课程理论内容,案例总结的导向性就无法体现。有的教师之所以误认为思想政治理论课案例讨论的结果也是“开放性”的,是因为他们将思想政治理论课的案例教学法混同于其他学科的案例教学法了。案例总结阶段的理论提升相当重要,如果缺少这一环节只是就案例谈案例,上升不到理论层次,忽视理论知识的学习,那就势必会影响到预期教学效果的实现。

三、从案例教学法的教学目的看,理论是案例的向导

思想政治理论课的任何教学方式都不能忽视传授学生马克思主义理论知识,因为高校思想政治理论课首先是马克思主义理论课。作为马克思主义理论课,思想政治理论课就要对大学生传授系统的马克思主义理论和方法。但由于理论本身的抽象性、概括性和间接性往往会带来认识和理解上的困难,如何传授理论知识才能更便于学生理解、接受和内化,是出现各种教学方法的根本原因。思想政治理论课承担着对大学生进行系统的马克思主义理论教育的任务,为了增强教学的针对性、实效性及其说服力、感染力,思想政治理论课教学不仅要关注所讲的理论是什么、有哪些,还要关注以怎样的方式将这些理论讲出来才能让学生更易理解、更愿接受,而后者对于思想政治教育实效性的影响往往更为直接。

讲授法是“用教材教”学生马克思主义理论和方法,是以直接的方式向学生传授思想政治理论“是什么、有哪些”。讲授法是对课程体系中的基本概念、关键术语、原理、规律和基本理论观点进行逻辑推演、严密论证、系统阐述的方法,它注重概念的准确界定、原理的科学论证、理论的逻辑推演、体系的完整一致。这种教学法有利于学生准确完整地理解和掌握思想政治理论课的基本内容,培养学生严谨的治学态度,提高理论思维能力。但在讲授中教师往往因为过于注重讲授内容的理论性、逻辑性、系统性而相对忽视一些重要问题:相对忽视构成理论发展前提的社会现实,相对忽视理论的实际运用,相对忽视学生能力的培养和价值观的养成。在这种情况下,教学便难以从现实中发现问题、得到启迪,无法有力地、及时地回应生动的社会实践中不断提出的种种鲜活的问题,弱化了理论的生命力和解释力,也直接影响了思想政治理论课的教学效果。

案例教学法是“用案例教”学生马克思主义理论和方法,是以间接的方式向学生传授思想政治基本理论“从哪里来、怎样得来”,“有什么用、怎么用”。案例教学法克服了讲授法的弱点,它将抽象的理论蕴含于真实、具体的案例中,通过对案例的分析讨论,来认识理论、运用理论,它能使抽象的理论形象化,使一般的概念具体化,使枯燥的内容生动化,具有理论联系实际、丰富教学内容的作用,能充分发挥和调动学生的积极性、能动性和创造性,有利于培养和提高学生运用马克思主义理论观察现实、提出问题、分析问题和解决问题的能力。但是案例教学法并不意味着教师可以只教案例,不教理论,不向学生进行马克思主义理论教育,而只是意味着教育形式和方式的改变。教师要通过对案例的分析讨论来教学生马克思主义理论是从哪里得来的、怎样得来的,理论有什么用处、怎样运用理论。“案例教学的着眼点在于学生创造能力以及实际解决问题能力的发展,而不仅仅是获得那些既定的原理、规则。这倒不是说这样的知识不重要,相反,它所指的是如何用更有效的方式(而不仅仅是传授、讲座)获得这些知识。”案例教学强调培养学生批判创新意识和分析解决现实问题能力,但不能因此否认其理论教育的功能。理论教育和能力培养不是互不相容、相互对立的,而是相辅相成、相互促进的,对学生进行马克思主义理论和方法教育仍是案例教学的重要目的,只不过是同讲授法相比,教授的方式和内容有些变化而已:案例教学法不是以直接的方式而是以间接的方式来教授理论;不是仅限于教授“理论是什么、有哪些”,而是主要教授“理论从哪里来、怎么得来”的,“理论有什么用、怎么用”这两个方面。

1、理论发现型案例教学是为了说明理论从哪里来、怎么得来

根据运用的不同目的,案例教学法可以分为两种类型:一种是为了说明理论“从哪里来、怎样得来”的理论发现型,一种是为了解释理论“有什么用、怎么用”的理论运用型。理论发现型案例教学通过从具体案例到抽象理论的转化,回答学生理论“从哪里来、怎么得来”。马克思主义理论是抽象的,但并不是空泛的,而是实践性和开放性很强的理论,它具体体现在社会生活中的人或事上,和社会现实紧密联系在一起。为了能够让学生充分了解得出这些理论性结论的过程,真正掌握思想政治理论课中所包含的实践性智慧,在案例教学中,教师将反映社会生活真实状况的典型案例,以具体感性材料的形式向学生呈现出来,以问题为切入点,引导学生围绕具体案例通过分析、讨论,透过案例表象揭示其中蕴涵的深刻思想,挖掘其中的精神实质,让学生认识到具体案例背后所蕴涵的一般规律,使学生的认识从具体跨越到抽象,从个别扩展到一般,从而实现从感性案例材料到理性理论知识的飞跃。

理论是对具体事物本质和规律的概括和抽象,理论发现型案例教学法将抽象的理论还原到实际生活中,通过对个别、具体案例的缜密考查和深入分析来揭示一般、抽象理论的建立过程,使理论有

了一定的现实依托,避免了单纯进行理论讲授可能造成的枯燥、抽象、远离现实的问题,更便于学生理解和掌握抽象的理论。

2、理论运用型案例教学法是为了解释理论有什么用、如何用

理论运用型案例教学通过从抽象理论到具体案例的转化,回答学生理论有什么用、怎么用。在理论运用型案例教学中,教师在精讲理论的前提下,将精心选编的有代表性、针对性、时代性的案例呈现给学生,让学生进入案例描述的情景现场,引导学生利用所学理论知识对具体案例进行分析、判断,通过独立思考、集体讨论来寻求解释现象的方法、寻找解决问题的途径。理论运用型案例教学通过将如何运用马克思主义理论和方法去解决现实问题的过程展现在学生面前,让学生真正把握马克思主义理论中所包含的科学的方法、开放的理念及实践的成果,从而能促使学生积极主动地去掌握理论知识,有效地利用所学理论知识去分析问题、解决问题。当然,这一教学过程也有利于案例教学另一重要目的的达成:促进学生顺利实现由理论知识向实践能力的升华,最终增强他们运用马克思主义基本原理和方法分析解决实际问题的能力。

从以上分析可以看出,在思想政治理论课案例教学中,教材中的理论对案例起着十分重要的作用。在教学实践中,教师不能因为案例教学法强调用案例教学、注重学生综合素质的培养,就轻视理论的作用、忽视理论的教授,这是对案例教学法的误解、误用,也会降低案例教学法的实际效果。

[参考文献]

[1]戴艳军,等,思想政治教育案例分析[M],北京:高等教育出版社,2001。

[2]戴艳军,杨正德,思想政治理论课案例教学的经验与思考[J],思想理论教育导刊,2010,(3)。

[3]以案例教学为突破口

努力推进思想政治理论课教学方法改革――访大连理工大学思想政治理论课案例教学研究中心主任杨慧民[J],思想理论教育导刊,2009,(2)。

[4]韩裕庆,思想政治理论课教学中讲授教学与案例教学的耦舍[J],思想研究,2006,(11)。

行政法指导案例篇10

论文关键词 行政诉讼 自由裁量权 困境 特殊性 规制

一、行政诉讼中法官自由裁量权适用面临的困境

行政诉讼中法官自由裁量权适用面临的困境主要是法官自由裁量权与行政自由裁量权的关系协调的问题，或者说司法权与行政权的协调问题。

王名扬先生认为：“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动，行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内”豍。罗豪才先生认为“自由裁量权是指在法律规定的条件下，行政机关根据其合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力”豎。我们可以得出，行政自由裁量权是行政主体在行政管理活动中，根据具体行政活动情况，依据行政立法精神与目的，自行决定、自行判断，作出合理、合法的具体行政决定的权力。

行政自由裁量权的存在似乎在法治国家不具有合理性，行政权的行使必须具有法律明确规定，坚持依法行政。随着社会发展，行政管理活动面临的问题日益复杂，行政管理的复杂性与专业性日益提高，不管是立法权，还是司法权都不可能对行政权进行完全式法律控制，必定要赋予行政机关一定自由裁量权。“行政自由裁量权是行政权的重要组成部分，也是行政权中最独特、最活跃的一部分，是依法行政的难点问题”豏。

行政自由裁量权与法官自由裁量权的困境从根本上是司法权对行政权的司法性审查问题。立法技术上存在着客观因素，是造成法官自由裁量权与行政自由裁量权困境主要因素之一。例如行政法律法规中多含有“公共利益”、“社会稳定”、“公共安全”等迷糊性规定，由于相关法律或司法解释对这些名词概念缺乏明确界定，行政机关有自己的解释自由裁量权，法官也有对法律解释的自由裁量权，行政权与司法权缺乏有效协调，则进一步埋下行政自由裁量权与法官自由裁量权存在矛盾与冲突。在法官自由裁量权与行政自由裁量权的困境中，法官既要尊重行政自由裁量权，同时要对其合法性进行审查，从而使法官陷入两难选择的困境之中。

二、行政诉讼中法官自由裁量权适用存在的特殊性

行政诉讼中法官自由裁量权存在的困境，往往与诉讼中存在的特殊性相关联。

（一）法律规范具有不详尽性

从法律规范自身的特点来看，法律具有稳定性与滞后性，往往落后社会的发展，以至于在立法上难以保证法官自由裁量适用的法定性与明确性。随着社会的不断发展，现代行政范围不断扩大，立法机关难以应对不断扩大的行政关系变化，体现出较大的滞后性，随着新的社会关系的出现，法律尚未有明确的规范予以确认与调整。此外，由于行政事务的广泛性、复杂性与专业性，在行政立法的过程中不能考虑各种可能性情况，不可能制定出事无巨细、面面俱到的法律规范。由于法律规范的不详尽性，“含糊的、概括的或模棱两可的制定法引发了自由裁量权”豐，行政自由裁量权的产生为行政诉讼中法官自由裁量权面临的困难奠定了基础。因此，行政诉讼中，法官面临的法律规范不详尽性的特殊性要比其他诉讼形式中更为复杂。

（二）行政职权具有广泛性

立法权、行政权与司法权是国家公权力三个重要方面，在三大权力中，行政权往往是最难规范、最难监督、最难控制的。随着经济的发展，科学技术的进步，社会生活日趋发杂，行政机关的职能也随社会进步不断扩大。现代行政职权的范围涉及到社会生活诸多方面，例如社会治安、生产、社会福利、教育、医药、卫生、环境、交通等各个方面，行政职权调整关系范围也随着社会形势发展不断膨胀。科学技术的不断进步发展，科学技术被不断运用到行政管理手段之中，行政管理的专业性、技术性正在不断增强，这就给法官自由裁量提供了严峻挑战与困难。当前，我国正在积极推进社会管理创新，积极打造“管理型与服务性政府”，政府角色在不断改善，行政职权的目的不在局限于执法与管理，而应更注重于提供服务、增进公共福利。法官在行使自由裁量权时必须谨慎作出裁量，不可过度行使自由裁量权，造成司法权过度干预行政权，进而可能损害整个社会利益与社会管理。

（三）合法性审查具有漏洞

人民法院审查具体行政行为只审查合法性，一般情形下不审查具体行政行为的合理性，这是行政诉讼特有的原则。合法性审查原则是基于行政权与审判权的独立性，所作出对法官审判基本要求。行政自由裁量权是行政机关在行政管理中所享有的一项重要权利，司法机关不应过分干预行政自由裁量权的行使。“当然，法院审查具体行政行为的合法性也有例外，对于行政机关滥用自由裁量权作出的具体行政行为时，人民法院可以就行政机关的具体行政行为进行审查”豑。在一定程度，对具体行政行为的合理性审查，人民法院是比较谨慎的，法官享有一定自由裁量权，而这种自由裁量权建立的基础是行政机关在作出具体行政行为滥用行政自由裁量权。依据目前行政诉讼法，合法性审查原则在司法实践中存在漏洞，其漏洞进一步为法官自由裁量权的适用提供了基础或前提。

三、行政诉讼中法官自由裁量权适用的规制

2012年2月28日，最高法院《关于在审判实践中切实规范自由裁量权行使保障统一适用的指导意见》（以下称《指导意见》，给各级法院行使自由裁量权作出具有约束性指导意见。针对行政诉讼，笔者认为应从以下几个方面予以规制。

（一）加强立法规范制约

立法规范的完善是法官自由裁量权规制的首要问题，应尽可能从立法上予以完善。首先，拓展行政诉讼司法审查的范围。我国行政诉讼法规定，行政诉讼的客体仅限于具体行政行为，不包括抽象行政行为，在以后行政诉讼法修改中，可以对一些特殊的抽象行政行为予以审查。将部分抽象行政行为纳入司法审查范围，在一定程度上，明确了法官自由裁量权行使范围，可以减轻法官因没有法律明确规定畏惧于自由裁量权的行使或者怠于行使的恐慌，法官自由裁量权将得到规范。其次，建立适当行政诉讼调解制度。目前我国行政诉讼法规定，行政诉讼案件不适用调解，但司法实践中却存在各种形式的诉讼外和解形式。笔者认为，应当通过立法途径，在我国行政诉讼中建立适当的调解制度，从立法上予以确认。所谓“适当”就是对行政案件进行考量，明确哪些案件可以适用调解制度，笔者认为“案件事实清楚、证据充分无异议、争议影响较小”的案件，双方当事人基于自愿原则可以适用调解制度。部分案件适用调解制度，基于当事人意思自治，可以缓解法官依赖适用自由裁量权的压力，减少过度滥用自由裁量权的风险，避免了司法权对行政权过度干预。

（二）贯彻行政法基本原则

行政法基本原则不仅是指导行政立法与行政执法必须坚持的指导原则，也是行政诉讼中司法适用应当坚持的基本指导原则，“那些符合正义原则、符合法定程序、并能在实际生活中起作用的行政法原则通过国家的制定、认可或解释而成为行政法基本原则，同法律规则一样，具有普遍性的法律效力，必须得到贯彻执行，违反行政法基本原则的行政行为也构成一种违法行政行为”豒。行政法基本原则对于法官自由裁量权重要功能有两个表现：第一，作为弥补行政法律漏洞的依据。现代行政法律不能做到对行政职权事无巨细的法律规定，纷繁复杂的行政法律关系涉及到人们生活的方方面面，立法者不能完全克服成文法存在的法律缺陷，所以在行政诉讼案件中，法官在面对成文立法的局限时，可以运用自由裁量权，依据行政法基本原则弥补行政法律的漏洞，作出司法判决。第二，作为行政法律解释的依据。在立法技术上，行政法律中往往采用一些“含糊的、概括的或模棱两可”的法律术语，这些模糊性法律规定给法官的司法裁判带来适用法律的困难。法官在审理案件时，应当依据自由裁量权，在坚持行政法基本原则基础上，对法律规范作出符合立法目的与立法精神的法律解释。行政法基本原则是法官运用自由裁量权解释法律的基本准则，可有效避免滥用自由裁量权错误解释法律。