女性与法律论文十篇

女性与法律论文篇1

关键词： 性别 法律职业 法律建构 性别思维

本文所讲的法律职业是从宽泛的角度去界定的，不仅包括从事司法实务的法律工作者，也包括从事法学的学者。当然，为了论证的需要，本文更多的是以律师和法官为例，这不仅因为律师和法官在法律职业中的典型代表性，更主要的是，在这两种职业中，女性的缺席更为严峻！

一、 女性与法律职业的分离及其传统解释

在法律职业队伍中，女性究竟占有多大比例，古今中外，虽具体比例有所差异，但“极低”总是不争的事实。英国在1919年就颁布了《反就业歧视法》，强调了妇女成为律师的权利，但是，直到1923年，才被允许出现了历史上第一位女律师（solicitor）。虽然以后逐年有所增加，但提高得非常缓慢，到1997年，成为barrister的女性也只有2272人，占24%；到1998年，成为solicitor的女性也只有23700人，不到33%.[1] 即使在律师职业十分发达的美国，女律师也只占很小的一部分。而且几乎总是局限于办公室的工作。律师是一种相对自由的职业，其性别比例与性别结构尚且如此，在官方严格控制的法官职业和检察官职业队伍当中，女性所占的人数比例与职业位置就更可想而知。

在法律职业共同体中，性别结构表现为女性总体人数偏少，并且职称头衔越高，女性所占比例就越低，形成一个以男性为顶端、女性为底层的金字塔形的结构。这种现象称之为“女性与法律职业分离”。“女性与法律职业的分离”与女性接受高等的人数和专业直接相关。一般来说，女性接受高等教育的人数总是远远低于男性，并且，其选择的专业往往集中于语言、文学、等领域，而、和法律等职业一向被视为男人的世界，女性很少涉入。而且女性在这一职业中地位不高、收入偏少等因素也反过来制约了女性在这一职业中的成就动机和奋斗精神，从而最终了两性在法律领域中的参与和在法律职业共同体中的地位。

对于女性与法律职业分离的现象，传统解释最有影响的是生物决定论。生物决定论认为法律职业中的性别结构是由于女性生理上的先天劣势所导致的。生物决定论认为男女先天存在着截然不同的生物基因。一般来说，男性气质中包含积极、主动、进攻、坚强、权力、客观、理性、抽象等特征，而女性气质中则含有被动、消极、退缩、柔弱、情感、直觉、主观等特征。这种对立的性别特征决定了男性和女性不同的角色分工和职业地位。比如男人被认为比女人更富于进取心、更容易做出客观判断，因而适合于从事各项公共活动并成为其中的开拓者、组织者和领导者；而女人被认为更富于同情心、更容易受情绪左右而无法理性地思考和判断，因而更适合于个人的情感活动，她们更加关注具体的家庭、孩子、自己的身体感受等属于私人世界的东西，从而成为男人世界的附属品。[2]因此，公共领域与私人领域关于性别的职业分工在此也就具有了生物学上的依据。

60年代美国著名神经生家R.Sperry和他的助手通过对“裂脑人”的研究，发现人的脑半球的不对称现象，亦称大脑单侧化现象。其中左脑活动与语言能力、理性的、线性的逻辑思维能力相关联，右脑活动与情绪、直觉、能力等相联系。这一发现使R.Sperry获得了诺贝尔生理学医学奖，其理论也被一些科学家用来解释两性认识能力与智力能力上的差异。1968年心理学家Jerre Levy认为大脑单侧化程度越高，视空能力越强。由于女性在大脑两半球都具有语言能力，大脑单侧化程度低于男性，语言的双偶功能干扰了右脑的视空功能，因而，女性的视空能力低于男性。但是，也有不同的解释。1972年心理学家Anthony Buffery和Jeffrey Gray就认为大脑单侧性程度越高，视空能力越差。由于男性的语言和视空功能都是双偶性的，而女性则为单侧性，因此，女性的视空能力弱于男性。两者的解释尽管矛盾，但都认为女性的视空能力比男人差。[3]

生物决定论认为，女性因视空能力差而导致其不具有较强的逻辑思维能力。因而女性思维总是表现为形象性、主观性、情感性、直觉性，总之，其思维的特征总体倾向于非理性。而法律是理性的，严密的、抽象的、客观的、中立的。一个法律人必须摆脱主观情感的干扰，保持理性的头脑和客观的立场，一个法律人必须以抽象的概念为思维的起点，运用判断与逻辑推理的能力，作出独立的结论。法律职业思维的上述特点与女性立足于经验与直觉、情感与主观的思维气质相互排斥，其结果是女性与法律职业不容。法律职业虽然与性别无关，但与性别的思维相联系，因此，女性与法律职业的分离不是法律的不公，而是造物主的疏忽。生物决定论假以科学为旗帜，为性别与法律职业的分离找到了“科学”的依据，于是，在这种科学理论的掩盖下，女性挑战法律职业就是反科学、反理性，尊重科学就是承认女性与法律职业分离的合理性与现实性。于是，女性与法律职业的分离就不再是一个需要纠正的法律，而是一个无法更改的生物性的事实问题。

对于女性与法律职业分离的生物决定论，从一开始，其“科学性”就遭到人们的普遍质疑。“除了我们已知的男女两性之间生物性的生殖器不同外，我们在短期内将无法弄清他们之间是否生来就存在着重大的差异。内分泌学和遗传学不能提供确定精神感情差异的确凿证据。”[4]神经生理家R.Sperry获得诺贝尔奖的发现，只是表明大脑结构与思维能力相关，但并没有发现男女大脑结构的不同。华盛顿大学医学院的一项研究表明，男女两性在组织语言时使用的都是大脑的额叶前部的皮质层。至于大脑单侧化及男女视空能力的关系，本身也是一个不确定的、有争议的结论。即使Jerre Levy和Anthony Buffery、Jeffrey Gray都认为女性视空能力低于男性，但他们的所谓“科学解释”也是相互矛盾的，这更说明了其结论的不可靠性。 事实上，所谓生物决定论本身就是建立在性别偏见的基础上，并以科学的面目而被人们所接受，这反过来进一步地强化了女性与法律职业的分离。因此，与其说生物学为性别分工提供了依据，还不如说是文化中的性别偏见解释了这种生物性的基础。从其论讲，生物决定论只是解释性的，而不是证成性的，并且颠倒了因果关系，其思维过程本身就与其严谨的“男性思维”不符而坠入以主观、感知为特征的“女性思维”之中。

与生物决定论不同，性别偏爱论则将女性与法律职业分离的原因归咎为女性自身的选择，女性倾向于选择传统岗位，而不是非传统岗位。根据这种解释，女性与法律职业的分离，法律本身并不存在歧视，法律唯一的过错就是尊重了早就存在的妇女自身的就业偏好。女性的兴趣是在独立于并且优先于工作社会的私人领域中形成的。与生物决定论不同，性别偏好论没有将女性的就业兴趣归结为生物原因，而认为是社会造成的。“妇女在开始工作或者是寻找工作之前，就已形成了对传统的或非传统的工作的固定的看法；她们的工作偏好则是构成进入劳动力市场的起预定作用的输入元。” [5]

性别偏爱论在解释性别就业偏爱的原因与女权主义的性别建构论不谋而合。即：女性气质和女性就业偏爱与女人身体并不具有直接的生物联系，而是社会造就的。因此，所谓女人思维方面的特点以及就业偏爱方面的倾向，如果有，也是后天由男权文化的系统而历史规制的结果，其本身就是在男子专权的社会要求下，不断演绎，不断训练的产物。但是，与女权主义的性别建构论不同的是，性别偏爱论将法律建构与社会建构分离，认为“法律在构建——或改变——导致性别隔离的原动力上几乎毫无作为。”[6]性别偏爱论从“前工作市场”的假定出发，在法律职业之前已经安置了一个身份已被形成和固定的女性主体。其结果是使人们深信法律职业中的性别结构是法律之外的社会原因造成的，法律职业本身的平等性与开放性并没有拒绝女性，因此，女性要进入法律职业或者是女性改变其偏好或者是改变社会对女性的塑造，而不是改变法律。最终，性别偏爱论与生物决定论的结果一样，都通过拒绝接受法律改革，以改变女性与法律职业分离，而使这一“分离”合法化了。

二、 法律职业是如何建构为男性的

女性思维是否具有感性、直觉与主观的思维特征，这里存而不论。这里需要讨论的是即便是女性具有感性、直觉与主观思维特征，为什么就一定与法律思维是对立的？或者说，法律思维为什么就一定是理性、抽象与严谨的男性思维？生物决定论和妇女偏爱论在女性与法律分离这一问题上都将原因归为妇女自身或者法律之外的原因，却没有注意到（或者是有意的视而不见）法律的主动远离。事实上，正是所谓法律理论的男性建构为这一分离提供了合法性与正当性。

西方法学理论对法律本质的认识，派别林立，观点纷呈，其中“暴力论”与“理性论”在将法律建构成男性职业的过程中起了非常重要的作用。暴力论认为法律是一种命令，是统治阶级的暴力工具；理性论则认为法律是理性思维的结果，具有理性的特征。无论是“暴力论”还是“理性论”均将女性排除于法律职业的领域之外。

将法律视为一种命令，这一观点始于奥斯丁。奥斯丁说“我们所说的准确意义上的法，是一种命令。”一个命令的表达是“如果一方不服从另外一方所提出的意愿，那么，前者可能会遭受后者施加的不利后果。”“这一不利后果就可以被称作‘制裁’，或者叫作‘强制服从’（enforcement of obedience）。也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。”[4] 正因为这种强制性，奥斯丁眼里的法律与强盗的命令也就有了联系，“一个强盗进了一家银行。他持枪对着银行职员咆哮道：”把所有钱都拿出来交给我，否则我就一枪毙了你。‘按照奥斯丁的法律命令说，强盗对银行职员所说的话，是不是一种法律？“ [7] 如果是，那么法律也就带有了暴力的基因。尽管哈特已经注意到了法律命令与强盗命令的不同，强调了法律命令的普遍性，[8] 但这并没有改变法律的暴力属性。只不过，法律的暴力与强盗暴力的区别在于前者是一种普遍的命令，而后者是一个具体的命令而已。就这两种暴力的共性而言，都是强权者针对弱者所施加的痛苦与威胁。

正因为法律的“暴力性”，而使诉讼程序演变为战场拼杀的疆域。对抗制程序就鲜明地反映了这一特点。“对抗制的模式以其对‘热情辩护’和‘胜诉’的强调，鼓励了法庭上一种‘雄武的职业伦理’。” [9]威吓和进攻成为律师操纵别人和主导战事的主要谋略，而法官的角色相当于活动的裁判者。诉讼的运作折射出竞技格斗的“雄性”的英武，“胜诉”、“败诉”的法律职业话语透露出战场的硝烟与残酷。正如美国一位律师所言“诉讼就是一场格斗，律师就是一名角斗士，他的目标就是铲除对手。” [10]于是在大众文化中，法律职业者往往被塑造成坚韧不拔、勇猛顽强的形象。“暴力和好战的男性形象——毁灭、摧毁、撕碎、杀戮、埋葬——被不断用于形容律师与其法律上的听众之间的关系。” [11] 在我国，法律是“刀把子”的思维一直挥之不去，人民法院在过去是无产阶级“专政”的工具，在今天是社会主义市场经济保驾护航的“利剑”，法律的暴力得到了极大的张扬。法院中的许多设施如警车、镣铐与警服都成了张扬暴力的道具，而法官职业的形象也以身高和外形作为就业的格式化要求，黑脸包公的威严与不屈成为法官形象的艺术写照。于是，无论在西方还是东方，法律领域都被建构成了合法施展暴力的“场”；于是，在“战争让女人走开”的伦理关怀下，法律领域谢绝了女性的进入，女性也在这种信息的反复贯输下主动远离了法律却还怀揣着感恩的心情。

法律的“暴力论”在今天法治化进程中不断受到质疑，因为“暴力论”在导致法律职业男性化的同时，也会助长政治统治的专横与武断，成为政治独裁者的帮凶。基于历史的教训，“暴力论”逐渐为有识之士所摒弃，法律领域中的暴力因素也不断得以剔除，对抗制的诉讼程序也开始接纳调解、仲裁、谈判与和解的非诉讼程序。在我国，以张扬武力为职业的军人也在法律职业的专业化要求下逐渐淡出，法袍也代替了警服。随着法律“暴力论”的声音的逐渐衰微，“理性论”渐渐成为强势理论而受到学术界的肯定。

理性论提倡对他人的尊重与自我欲望的约束，这对于拟制专制与暴力具有积极的意义。但是，理性论在给法律注入道德性的同时，也将法律的理性虚构为严谨抽象的逻辑推理，认为只要运用人的抽象的推理能力，便能够建构出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的细节。[12]并在假想的女性思维与法律思维相冲突的判断下，维持职业水准就被证明为排除女性进入法律职业的最好理由。[13]

理性论在认识论上认为法学理论符合科学的理论标准。[14]强调法学理论的科学性，这对于拒斥强权意志的“律学”，推动法学理论的具有重要的意义。但是，由于“科学被假定为理性的、严密的、非个人的、非情感的和竞争性的，而女性被认为具有相反的特质，成为科学家就意味着成为男性化的，因此，科学领域中的女性在同一时刻面临着相互排斥的矛盾选择：成为一个真正的女人就是非科学的，成为一个真正的科学家就是成为非女性的，她们不得不在这两个世界框架和双重角色身份中作出调停。” [15] 于是，科学的法律理论最终也将女性“科学”地挡在了法学研究的大门外面。

理性论在强调法律理论科学性的同时，强调法律推理是严谨的逻辑推理，其极端者更是虚构了审判三段论的神话。三段论是一种必然性的推理，即结论是从前提中必然推出来的。其有效推理的公理依据在于：凡对一类事物有所肯定，则对该类事物中的每一事物也有所肯定；凡对一类事物有所否定，则对该类事物中的每一事物也有所否定。[16]由于三段论推理的有效性与严密性，而被学者顶礼膜拜，奉为圭臬。在法的推理和议论中，许多学者坚持认为，法律家通过其角色活动体现出来的最基本的思维形式，迄今为止仍然是逻辑演绎。因为法典主要是由一定的行为构成要件和一定的法律效果结合而构成的假设命题，这就促使法律的适用按照形式逻辑三段论的格式进行——法律的规则为大前提，法庭认定的事实为小前提，推理的结论便是判决。[17]审判判决的获得是通过严格的三段论的演绎推理而获得的，法律实证主义者更是认为，“法官的作用就是对于法律进行逻辑操作，法官是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器。”因为，只有这样才能防止司法擅断，保证法律适用的普遍性。[18]

三段论是一种典型的抽象思维，它依赖于思维者严格而系统的逻辑训练。理性论对审判过程中运用三段论不适当的强化，其结果是将建立在经验与价值权衡的不确定性思维从严密的逻辑推理中予以了排除。而女性思维是情感性、经验性、直觉性的，无论这种女性思维是生物决定的，还是后天塑造的，女性思维作为一种事实存在与法律的理性运作思维格格不入，甚至冲突。法治与男性思维天然合一，而女性思维只能导致人治。

理性论是建立在认识论与性别两分法对应的假设上，将男性气质与科学认识的理性相统一，而将女性气质与科学认识的理性相排斥。认为男性思维具有严谨性、抽象性和规范性，而女性思维的特点是感性的、具体的和浪漫的。女性思维特征使其对于语言、舞蹈及时装设计之类的职业情有独钟，而对于抽象的理性缺乏热情。[19]这种不对称的二元结构在西方史上有悠久的历史。早在亚里斯多德那里，男人就被视为具有理性能力而成为完整的人，女人则被视为缺乏理性能力而成为有缺陷的人。也就是说，理性及与之对等的男性气质是优等的，非理性及与之对等的女性气质是劣等的。在笛卡儿那里，对于“清晰明白的”知识的追求必须建立在理智与情感、心灵与物质的分离和对立基础上，必须在精神世界中抛却情感的、感官的、想象的、冲动的等被认为与女性相联系的特征，这样就导致与理性的意识形态相联系的“理性”（ Man of Reason）的极化发展（Lloyd，1992）。[20]这种理论假以科学的名义伪装了其隐藏的性别歧视，将女性排除出法律领域之外。“这种歧视一方面反映了公私领域划分的观点，同时也反映出男性力图维护在社会上占统治地位的行业思想，” [21] 以及其优势地位中所具有的“个人的利益”。 而女性在男人塑造的法律“科学”的神话面前也逐渐毁灭了进入法律领域的信心，女性主动后却的结果又反过来支持了女性不适合从事法律职业的判断，并进一步强化了女性与法律职业的分离。于是，尽管理性论者一再声称法律的中立性和客观性，但却在其法律“科学”的旗帜下制造了性别权力的分配和性别等级的格局。这种理性论与暴力论相比，因为其借用了“科学”的名义，因而更具有隐蔽性和欺骗性。如果说，暴力论是以暴力和权势将女性强行驱赶出法律领地，那么，理性论就是以阴谋与诡计巧妙地将女性从法律领域中诱骗出。

三、 撩开法律的面纱

法律是什么，法学家众说纷纭，各执一词，但由于“暴力论”有为统治阶级的权力与专制粉饰之嫌，导致阶级对抗，而为现代法治所唾弃。但理性论却在男权文化的精心构思下将法律伪装成与女性对立的科学世界。因此，揭示女性与法律职业的关系就必须首先撩开笼罩在法律之上的这一面纱，还原法律一个本来的实在。

法学是科学的吗？认识这一问题必须首先从法律的本质谈起。法律的本质可以从多种角度进行理解，因而，关于法律的认识具有多样性，也是可以理解的。但是，法律就其本身而言，只不过是一种人际交往的合作规则而已，它是在人类交往过程中形成、发展和变化的，它是一个社会的历史、民族、文化、经济等各种因素综合影响的产物。法律“如同社会中的语言，是天下之公器，并不是某个或某几个天才的创造，而是公众以他们的实际行动集体塑造并在行动中体现的。” [22]在一个民主社会里，法律规则的产生可以看作是公民“重叠共识”的结果。[23]每一个公民都可以看作是法律的参加者和建设者。虽然，在历史上，法律的“重叠共识”排除了女性的参加，但这并不能否认法律是“重叠共识”的应然性。

法律是人际交往的规则，建立在法律规则之上的法律理论也就只不过是一种解释而已。[24]这种解释可以根据解释者自己的立场、观点加以诠释以求获得他人的认同并期望对立法与司法施加影响。这种解释可谓各抒已见，众囗不一。我们不否认这种解释与论证充满了理论与思辩，但理论与思辩只不过是论证手段的水平高低而已，很难冠以“科学”的名义。学者为论证法律理论是一门“科学”而归纳的法学理论所具有的抽象性、一般性、客观性、可检验性和开放性特征，其实也只不过是指法律理论的“应然”，而非“实然”。事实上很多学者也大都是从法学应该成为科学去论证法律理论的科学性的。因此，如果一定要说法律理论是一种“科学”，那也只能是一种人文学科，因为，人们所业已接受的人文学科也只体现“应当是什么”而非“实际是什么”的价值指向；其运用的方法也重在“理解”而非“描述”。[25]因此，法学研究中除了充斥各种各样的见解外，也就不存在有什么可以求证的真理，普遍为人们接受与认可的法律理论也只不过各种学说的“重叠共识面”而已。法学理论的“科学化”不仅掩盖并强化了法律与女性分离的事实，而且也造就了法律与普通百姓的距离。

法律是人类交往的规则，因此，诉讼纠纷的解决也就是规则言说的过程，司法的领域也就不是施展暴力的“场”而是说理对话的“场”。问题是，司法审判中说理一定是严格运用三段论的逻辑推理吗？审判三段论必须预设法律是周全而无缺陷的“自足”的封闭系统，这本身就是法律的神话。审判三段论也无法解释法官造法的现象，而这在司法中却是极为普遍的事实，因为法官不得以法无规定而拒绝审理。

推理与数学推理之不同在于，前者以确定的案件事实为思维的起点，而后者则是从已知的公理或条件出发。在法律推理中，法官面对生动繁杂的案件事实，总是依据其法律背景而对案件事实进行剪裁，以发现能涵摄案件事实的法律。法律的发现往往是一个比较的过程：以格式化的案件事实与类似的法规相比较，以决定案件事实是否能被这一法律所涵盖。法律的发现是一种生活事实与法律规范相对应的过程：一方面，生活事实必须具有规范的资格，必须与规范发生关系，必须符合规范。这一“必须”就要求对案件事实进行格式化的筛选。另一方面，规范也必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物，这一过程就是对法律的解释。因此，法律推理并不是僵化的三段论式的演绎，而是丰富的法律资源与生动的案件事实之间的一种对话与交流，正如德国学者考夫曼所说：“只有当规范经由对制定法的建构变成符合事实，而且案件也经由对制定法的建构变成符合规范时，也就是从规范建立一个构成要件以及从案件建立一个”事实“时，生活事实与规范两者才能进入一种对应中，规范与案件是不同的（前者是一个当为，后者是一个存在），它们必须在法律发现中被等同处置。” [26]

在考夫曼看来，“法之发现是对演绎—归纳进行类比发生的。”[27] 类推就是“根据两个或两类对象的某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也相同的推理。”[28]事物之间的同一性是类比推理的依据，而其差异性又决定了其结论的或然性。法官就是依赖于将本案的事实与先前的法律涵盖的事实作比较，以观察并认识两者的同一性与差异性。这个比较的过程往往交织着对案件事实的格式化处理和对拟引用法律的理解与解释，以决定两者是否具有对应的关系。即使是这样，类推中隐含的仍然是对该规则的普遍性程度的选择，而这种选择是不可能由类比来决定，而只能由当时的政策或者是公认的伦理价值来决定。

显然，同一性与差异性取决于思维者的主观认识，案件事实的格式化处理和法律发现的过程往往受制于许多不确定的因素：法官的专业前景、法官对事实的认识、法官的道义与良心甚至法官的情绪与心理。对此，美国大法官霍尔姆斯法官有一段精彩的论证：“法律的生命不在于逻辑，法律的生命在于经验。……总的来说，确定性是一种幻觉，宁静是人类的命运，逻辑形式背后隐藏的是一种判断，是对针锋相对的各种立法考虑因素的相对价值和重要性的判断，尽管这些常常是不清楚和无意识的判断，但它是真实的，是整个诉讼程序的根基和叶脉。” [29]

审判三段论的真实情形是：审判结论一旦得出，“它常常能够以三段论的形式加以表述，然而在得出结论的过程中，大小前提往往是到最后才形成的。所以说，三段论并不是一种在法律推理中很有用的模版。它的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确立定过程的结果的真理性。”[18] 因此，审判三段论在判决书中的大量运用与其说是在推出一个新的结论，还不如说是在论证法官业已存在的结论，让人们相信其判决是在严密的演绎推理中逻辑地得出，并在这一虚幻认识的基础上说服当事人及其他相关人接受其判决。正如麦考密克所认为的，正当化过程运用的其实是“说服的技术”， 严格的演绎推理的运用并不具有普遍性和连续性。“法律工作者不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿、保持着原色原味。” [30] 人类并不是在冷冰冰地着的、追求逻辑的目的中行动并作出反应。他们的行动往往起源于冲动而不是逻辑。

审判三段论的神话虚拟了一个不同于日常思维的封闭空间，它以严谨抽象推理的形式遮掩了法官不确定性的经验与情绪等大量的主观因素对判决的，并进而使其在主观上不确定性因素所导致的判决获得了正当性。也正因为判决结论并非是由严格的三段论逻辑地推出，因此，判决的结论至多具有正当性和可信性，而并非具有唯一性和不可动摇性。

审判三段论的神话割裂了法律推理与日常推理的联系，并在女性不具有抽象推理的生物性假设的基础上，以保证法律推理的严谨与缜密为借口，对女性永久性地关闭了法律职业的大门。

四、 女性与法律职业的亲和

法律的“正当化过程”是依照一定的法律准则和程序进行充分的讨论辩驳后做出决定的过程。 因此，法院的判决与其说是司法推论的结果，勿宁说是复数参加者合意的结果。拒绝女性进入法律职业，无异于否认女性作为合意的主体，而将女性处置于法律适用的对象，并将男性的价值强加给女性。民主制度中，女性已经在宪法层面上被赋予了参与决策合意的权利，却在诉讼判决的合意过程中却遭到了排挤。其排挤的理由之一“暴力论”在法治社会的今天，虽然从观念的层面上已变得臭名昭著，但在司法实践中仍然没有彻底根除这一的暴力基因。从法院的道具到对抗制的程序，一直弥漫着强制与暴力的信息。然而女性具有天然的去暴力的特性。因为，“女人为做母亲而接受的训练和做母亲的经历决定她们寻求非武力的解决冲突的手段。她相信维持儿童生命的工作和哺育儿童的工作给予妇女拒绝战争的独特动机以及维护和平、以非暴力形式抵抗压迫的独特实践。” [31] 因而，妇女更适合剔除司法程序中的残存的暴力因素，将解决纠纷的司法程序改造为对话的，而不是对抗的，是理解的，而非压制的诉讼程序。“男性倾向于逆境氛围，女性则倾向于在合作氛围中茁壮成长。” [32]因此，“女性的声音在法律职业中的不断加强，可能将对抗制变为一种更为合作、少有争斗、讼争双方的交流体系，在这一体系中，是在相互之间具有共识的情况下解决的，结论不是外人命令的，更不是胜利者强加给失败者的。” [33]因此，非正式纠纷解决程序的展开，契合了女性的特点或者说是得益于女性的加盟。

排挤女性进入法律领域的另一个理由为“理性论”。虽然，三段论理论一直受到理论界的质疑，但关于法律是与理性的观点却一直根深蒂固。理性论以女性思维是感性的而非科学的与非理性的为借口，将女性与法律进行隔离。本文的论证表明，女性思维即使是感性的，与法律职业也并不对立。博登海默的就发现，理性并不是绝对可靠的。由于人和事物的关系往往是复杂的和模糊不清的，而且人们还会根据不同观点对它们进行评价，所以在多数情形中，人之理性根本不可能在解决人类社会生活所呈现出的疑难情形方面发现一个而且是唯一的一个终极正确的答案……[34] 这种理性思维的不足往往依赖于感性思维的弥补。

如果说男性思维只是理性，而非感性，那么，法律职业过分男性化，就会使法律推理堕入程式化、工具性、甚至沦为功利主义的泥淖，其追求的正义也至多是形式正义；与理性思维相对，感性思维以其经验的、具体的特点关注个体的命运。女性以其孕育生命的体验因而更加尊重人的生命；女性以其受压迫的体验因而对抽象的平等与正义始终抱有警觉，也就因而女性更加注重个人的需要，而不是形式化的程序。正因为如此，有人认为母亲们实行的是关怀伦理，而不是公正伦理。[35] 女性关怀伦理在法律推理中是通过实际推理法来展开的。女权主义实际推理法认为，法律问题的解决依赖于对具体问题的实际的考察和反应，而不是在相互对立和矛盾的观点中进行静止选择的推理方式。[36]正如女权主义学者尼古拉？拉瑟所批判的，传统法律推理强调法律的效率与公正，否定道德选择与关怀伦理在法律推理中的重要作用。

女性们所持有的关怀伦理正是男性抽象的公正伦理的补充，有助于防止规则的僵化所导致的实质上的不公平。法律推理中大量运用实际推论法的例子在民事审判中举不胜举，民法中的诚实信用原则的及合同履行中的情势变更原则的贯彻均与实际推论方法有关。诚实信用原则的模糊性必须要求结合一个具体的事实进行认定，抽象的规则并不具有直接演绎的能力；合同履行中的合同基础是否落空也必须在具体的个案中才能考量出是否发生情势变更的情形。在对将自己的财产处分给“第三者”的遗嘱是否有效的问题上，法律推理也涉及到利益衡量的问题。在这一点上，男人的判断始终无法代替女性角色的情感体验。[37]“对一个男人是合理的事情，对于妇女可能完全不同。” [38]妇女独特的道德语言强调对他人、责任、爱护和义务的关切，以与抽象的男性道德相区分。女性思维以其特有的敏锐性与经验性在法律推理的时空中自由驰骋，弥补理性思维和不足，发挥着男性思维不可替代的作用。

当然，实际推理并不而且不能排斥规则，相反它离不开规则，规则代表着过去智慧的积累，它们要和新的联系的事实相融合。规则提供要通过法律所要达到的合理的目的和结果的路标；规则防止专断的倾向并使制度保持连续性和稳定性，以防止偏见和热情的扰乱；规则是必要的，因为我们不总是好的法官。然而，规则总为新的事实和联系产生的新观点和见解留有余地，女权主义法学只是认为，案件的特殊环境可以支配规则的运用，规则的解释和运用不仅不是而且不应该是预先确定的。女权主义法学并不反对严格的演绎推理法，对于女权主义来说，实际推理和询问妇女问题使她们比其他非女权主义者寻找更多的与案件的解决有关的或本质的事实，例如，那些有关特殊法律规则和法律判决反映了谁的利益，以及谁的利益需要更密切的关注等方面的事实，在女权主义者看来是与妇女权利极其相关的事实。同样，女权主义实际推理也不是男性理性的另一极端，相反，女权主义赋予理性以新的含义。女权主义理性承认人类经验的多样性，承认把相互冲突和竞争的要求考虑在内这种方式的价值性，它力图揭示由道德和政治选择决定的偏见性以及这种偏见性在政权实践中的意义运用和作用。女权主义力图综合感情和智力因素，力图给予人类经验更多的价值。因此，实际推理方法对于通过揭示各种暗含的偏见给妇女带来的不利，具有男性思维不可替代的意义。[39] 因此，女性思维与法律思维并不冲突，甚至契合，以女性思维非理性因而不适应法律职业，如果不是无知，就是有意，其潜意识的是男权主义的私隐在作崇，试图以此维护男性在法律职业中的垄断地位，将女性置于法律的屈从处境。

女性也是法律的建筑师！我们只有在放弃那个在法律“以前”就已经固定的对女性特征的虚构的同时，也放弃在女性“之前”就已经固定的对法律的虚构，女性也许会法律职业所接受。并在这一基础上彻底清除女性与法律分离的障碍，法律走近女性的才能真正来临。而女性与法律的融合，在动摇男性对法律资源垄断的同时，也在性别平等的法律建构中融入了女性的因素。因此，随着女性在公共领域中法律力量的加强，私人领域中平等也就更多能反映女性的诉求。

但是，需要警惕的是，单纯的靠增加女性加入法律职业的人数并不能促使女性与法律真正融合。因为，“法律职业——是男性统治的，而这不仅是由于其中的人，也是由其结构所造成的。”[25] 在传统法律结构没有发生变化前，女性的加入并不能改变法律，相反的结果是法律最终改变了女性。 因此，如果不对男权文化塑造的法律结构进行“去男性化”的改革，即使有再多的女法官、女律师乃至女政治家的出现，“在男性世界里做事就要抹去女性痕迹”[40]的压力同样可以迫使女性在法律职业中以男性标准来改变自己，而这显然无助于实现女性与法律的真正融合。虽然妇女已经从事法律职业也有不短的历史，但似乎并没有对这一男性化的法律产生冲击，这一事实就恰如其分地说明了这一点。因此，法律职业的“去性别化”也许更为根本，也更为艰巨。而这，虽然表现为法律问题，但显然已经不仅仅是一个法律的问题，还是一个文化的问题。

注释：

[1] 资料来源于Hilaire Barnett BA，LLM，1988，Introduction to Feminist Jurisprudence，University of London，p49.

[2] 参见吴小英：《。科学、文化与性别——女性主义的诠释》，社会科学出版社2000年版，第45-46页。

[3] 参见吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第48页。

[4] [美]凯特-米利特：《性政治》，宋文伟译，江苏人民出版社2000年版，第37页。

[5] 维姬-舒尔茨：《法律“之前”的妇女——有关妇女、工作与岗位性别隔离的司法叙述》，朱荣杰译，载王逢振主编《性别政治》，天津社会科学院出版社2001年版，第195页。

[6] 维姬-舒尔茨：《法律“之前”的妇女——有关妇女、工作与岗位性别隔离的司法叙述》，朱荣杰译，载王逢振主编《性别政治》，天津社会科学院出版社2001年版，第195页。

[7] 参见徐爱国：《破解法学之迷——西方法律思想和法学流派》，学苑出版社2001年版，第118页。

[8] [英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第27页。

[9] [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第479页。

[10] 1988年8月5日《纽约时报》，转引自[美]博西格诺等著《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第483页。

[11] [美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第485页。

[12] 参见[美]E？博登海默：《法：法律与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第454页。

[13] 参见Hilaire Barnett BA，LLM，Introduction to Feminist Jurisprudence，University of London，1988，p49.

[14] 参见胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第34—39页。

[15] 吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第57页。

[16] 参见吴家麟主编《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第130页。

[17] 参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第335页。

[18] 参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第184页。

[19] 参见徐延辉：《女性学家严重短缺：现状、原因及后果》，《国外社会科学》2002年第3期。

[20] 吴小英：《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年版，第110页。

[21] 吕世伦主编《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1127页。

[22] 苏力：《反思法学的特点》，《读书》1998年第1期。

[23] 参见[美]约翰-罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第141页。

[24] 德国学者H？科殷认为法学是一种解释学，他说：“为了能够建立规则和案件的这种联系，人们对规则的必须有准确的把握；人们必须理解规则，为了能够正确地应用它，也就是说，使它在各种个案里发挥适用效力——它是为了发挥这种效力才制订的——，必须知道它的含义。因此，在法学的思维里，赋予法律规则的解释以一种很重要的（哪怕最终仅仅是一种预备性的）作用，就此而言，法学属于解释的科学。” 参见[德] H-科殷著《法哲学》，华厦出版社2002年版，第197页。

[25] 参见胡玉鸿：《法学方法论导论》，山东人民出版社2002年版，第57页。

[26] [德]阿图尔-考夫曼：《类推与事物的本质》，（）学林文化有限公司1999年版，第212－213页。

[27] [德]阿图尔-考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第182页。

[28] 吴家麟主编，阳作州、石子坚副主编《法律逻辑学》，群众出版社1988年版，第130页。

[29] 转引自万斯庭：《美国法官的工作》，宋冰编《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第331页。

[30] 季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合》（代译序），麦克密克等著《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994版，第2－3页。

[31] 艾莉森-贾格：《性别差异与男女平等》，载王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第204页。

[32] [美]保罗-布莱斯特、桑福-列文森、杰克-巴尔金、阿基尔-阿玛编著《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版-下册），陆符嘉等译，中国政法大学出版社2002年版，第1013页。

[33] 参见[美]博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第487－488页。

[34] 参见[美]E-博登海墨：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第454页；参见［德］罗伯特-阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第361页。

[35] 艾莉森-贾格：《性别差异与男女平等》，载王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第205页。

[36]参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（下卷），中国大百科全书出版社2000年版，第1107页。

[37] 我国去年发生这样一个案例：一个男子与妻子感情不合分居四年之久，互不来往。四年来一直与一位女性生活在一起并有一小孩，双方感情很好。该男子临死之前，留下遗嘱，将其全部财产处分给了这位女性。后来，该女子与其妻子为遗产发生诉讼，围绕法律与道德的关系引起了人们不小的争议。

[38] [美]博西格诺等著《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第671页。

女性与法律论文篇2

【关键词】女性主义；后现代主义；父权；；性骚扰

引 言

美国女性主义法学（feminist legal system），作为女性主义理论的一个分支，脱胎于20世纪60年代的第二次女权主义运动。女性主义法学从两性关系出发，通过深刻对传统法学进行意识形态分析，揭示了法律在维护父权制和男性中心的意识形态方面所扮演的重要角色，抨击了现行法律制度中暴露或隐含的性别歧视以及隐藏其后的意识形态，并要求站在女性的立场，通过女性的经验构建一种以实现性别正义为目的的女性主义法律体系。除此以外，女性主义法学的研究范围还涉及女性主义认识论、方法论，有色人种及第三世界中妇女权益保障，残疾人及同性恋等边缘人士的权益保护。作为一个新兴的法学流派，女性主义法学在美国法律界产生了许多重要而深远的影响。

一、女性主义法学的产生和发展

（一）女性主义法学产生的社会历史背景

女性，作为人类社会的“半边天”，却是受压迫时间最长，受压迫程度最深的群体。自从“女性具有世界历史意义的失败”起，男性，哪怕是最受压迫的男性，也至少可以压迫一个人，那就是他的妻子。为了获得与男性平等的地位和权利，妇女们进行了漫长而艰苦的斗争。到上世纪20年代美国宪法第19修正案正式生效，美国妇女才和男子一样拥有了选举权。

然而，妇女们无不失望的发现，即便法律赋予了女性与男性同样的公民权，两性间事实上的不平等现象依然存在。随着第二次女权运动的兴起，各种女权主义思潮的呈现井喷之势，同时美国法律界和法学界的女性工作者的增加，使得女性主义学者们有了新的理论武器和实践经验，可以重新审视传统法学。

（二）女性主义法学的三个发展阶段

第一阶段（20世纪60年代～70年代）

这一时期具有代表性的女性主义法学派别是自由主义的女性主义法学。这一派主张在否定男女差异。因为社会性别是个人选择的结果，女性可以选择和男性一样理性，因此应该和男性享有一样的权利。此外，她们希望通过立法手段使女性享有同样的教育权、就业权及其他权利，但并未就既存的法律制度本身进行深入思考。

第二阶段（20世纪70年代～80年代）

这一时期最有影响力的两个派别分别是文化女权主义法学和激进女权主义法学。文化女权主义法学在批判自由主义的女性主义法学的基础上，提出应该在承认男女差异的基础上实现男女平等，但反对建立在男女差异上的性别等级制度。而激进女性主义学者则认为两性间的不平等并不是由两性差异造成的，而是源于父权制，进而指出法律是“男性的理论”，是“父权社会中男权的最终体现”。因此她们并不仅仅满足于法律条文的修改，而是致力于对维护父权制的法律制度和意识形态的批判。这两派分别形成了女性主义理论中的“差异论”和“宰制论”，并引发了女性主义内部的长期论战。

第三阶段（20世纪80年代末至今）

80年代末，由于种种社会问题的出现（如单亲家庭、未婚妈妈和离婚率的飙升）以及主流法学的“反批判”，此前出现的三大女性主义法学均陷入低潮。而此时后现代主义法学派则刚刚从后批判法学派中分离出来，并获得了长足的发展。后现代女性主义法学不承认法律的客观性、中立性和普遍性，认为法律是以男性为标准的；后现代女性主义法学反对传统的男女性别上的二元对立，认为性别等级正是建立在这种性别二分法之上的；她们反对宏大叙事而关注具体的法律问题……后现代女性主义法学的出现，是女性主义法学内部呈现多元化趋势

二、女性主义法学的法律方法

（一）女性主义法学的认识论

20世纪60年代以后，女性主义者们发现既有的法律制度事实上维持了女性在两性关系中的不利地位，因而开始对现有的法律体系进行考察，并试图建立一种女性主义法学的认识论。这一时期，影响较大的三个流派分别是：女性主义经验论、女性主义立场轮和后现代女性主义认识论。

女性主义经验论者否认法律的客观性和中立性，认为法律排斥女性经验，在规则设定、证据收集和结论推理的过程中都带有性别偏见。因为法律工作者的社会背景、社会经验会对其工作产生影响。因此，女性主义经验论者主张通过加强异性法律工作者之间的交流和对话，改变既有的法学社会语境，消除偏见。

女性主义立场论者赞同社会背景对法律实践的影响，但不认为女性进入现有法律界可以从根本上改变法律的男性色彩。她们认为现有法律体现的是男性的价值和利益，是维护父权制的工具。女性进入现有法律系统，只会同化为帮凶。因而强调女性的作为受压迫者的独特感受，并以此为基础构建一种女性主义法学。

后现代女性主义认识论者强调多元化视角，认为没有哪种认识世界的视角能够绝对中立，也没有哪个个体或群体的价值取向比其他个体或群体更加优越。法学研究不是单纯的智力活动，因而必须在具体情境下进行分析探讨。所以这一派更加强调在具体的法律问题探寻中建立女性主义法学。

（二）女性主义法学方法论

女性主义法学方法论主要包括以下三个方面：

1、意识觉醒

意识觉醒的倡导者们主张，在男性缺席的条件下，通过女性对于自身经历和感受的述说和交流，提升妇女的主体性；同时通过整合这些特殊的感受，从而构建女性整体对于两性关系的认知。这一方法，对于女性经验的特定化的重视，尤其体现在对于琐碎的日常经验的强调上。对于女权主义研究而言，意识觉醒既是方法，又是目的。这一活动通过个人和具体的经验构建和检验女性主义理论，并反过来对个人经验产生影响。

除此以外，其他一些针对女性的暴力行为也被纳入法律禁止的范围。1980年美国《模范刑法典》规定在分居的情况下丈夫对妻子的害行为可以构成罪。而《新泽西州刑法》则明确规定，“任何人都不得因年老、性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯罪”。这一规定表明丈夫也能成为罪的主体。此后美国各州都相继修改了法律，确认婚内罪。到1993年7月5日北卡罗来纳州废除了罪中的丈夫豁免权，美国全境实现婚内犯罪化。

而1986年，美国联邦最高法院在Meritor Savings Bank， FSB v. Vinson 一案中，首次审理了性骚扰问题。该案件的审判在性骚扰相关立法过程中产生了深远影响。在该案的审理中，最高法院确认性骚扰是一种性别歧视，可以使用《民权法案》第7条，为受害人提供法律救济。同时，最好高原还确认了利益交换型和敌意工作环境型这两种性骚扰类型。同时过规定，如果雇主没有采取有效措施防止性骚扰，也应当负有责任。这样，美国在性别歧视法律框架内确立了反性骚扰法律体系。

结 语

尽管美国现有的法律改革并不能够令激进女性主义者们感到满意，但毫无疑问，在实际的提高女性的社会地位，保护女性的合法权益方面，确实有了长足的进步。在司法实践的过程中，也打破了传统的男权意识形态的垄断，开始更多地采用女性视角观察和审理案件。尤其是罪的程序法改革，在很大程度上维护了女性的尊严，避免了审判活动带给受害女性以过大的心理压力。而性骚扰和婚内等相关立法的出现，为女性在职业生涯和家庭生活提供了有力的保障。这一系列的法律改革在建立一种新的平等和谐的两性关方面发挥了重要作用。

【参考文献】

[1]孙文恺.法律的性别分析[M].法律出版社，2009.

[2]刘小楠.从二元到多元世界――论美国女权主义法学的发展趋势[J].法治丛论，2005（1）.

[3]乔晓静.论女权主义法学的历史沿革[J].读与写杂志，2011（6）.

女性与法律论文篇3

家庭暴力是一个有着很长历史的社会现象，古今中外概莫能外，它的表现就是恃强凌弱，与平等、尊重、以及关爱、包容背道而驰。根据全国妇联的一项调查表明，在我国3.2亿个家庭中，约30%存在不同程度的家庭暴力,每年约40万个解体的家庭中，25%是源于家庭暴力。可见，家庭暴力是一个亟待解决的社会问题，同时也受到了广泛的关注，相关的研究硕果累累，多集中在法律、社会等方面。本文拟从历史的角度对家庭暴力产生的根源、封建时代的相关法律对男权的维护，以及进行反家庭暴力立法的进步意义，进行一定的梳理和探索。

人类进入父权制社会以来，女性就一直处于从属的地位，不被作为平等的人来看待，家庭矛盾中充斥着男性对于女性的暴力行为。在中国漫长的封建社会中，针对女性的家庭暴力是“夫为妻纲”的具体体现，而这种行为在封建法律中往往受到宽大的对待。这样的法律，也是对男尊女卑价值观念的强化。时至今日，家庭暴力行为并没有随着时间的推移而消失，最近的调查显示，大部分的家庭暴力仍是丈夫对妻子的暴力，因此在新的历史时期，用现念进行立法，用以约束和惩治家庭暴力十分必要，这不仅仅是对受害者的保护，也是实现男女平等，建设现代、文明的和谐社会所必需的。

一

在封建社会，君臣、父子、夫妻是相并列的，“夫为妻纲”是不平等社会关系的重要方面，体现在社会的基本细胞——家庭当中。在没有平等和尊重的男女关系下，家庭的矛盾和冲突常常以暴力的形式加以处理，其结果往往不是问题的解决，而是造成家庭成员之间的巨大伤害。而将伤害诉诸法律，得到的却又是对男尊女卑的强化。纵观历史上有关家庭伦理的法律，虽然没有一部专门的家庭暴力法，但与之相关的几个重要方面，如夫妻相殴、由于暴力引起的离婚、暴力或过失致夫\妻死亡等等，在不同朝代的法律中，都有详尽的规定及范例，处处体现着夫权的强大和妻子地位的卑微。

夫妻之间的暴力古已有之，并且大多数情况下是丈夫对妻子的暴力，相关的法律按照男尊女卑的传统来进行加重和减轻的处理。在古代，丈夫殴打妻子的现象相当普遍，在“夫为妻纲”的伦理环境中，一般人认为殴打妻子和责罚晚辈一样，不过是治家的手段，合情合理。无论是伦理观念还是社会舆论对此都采取宽容的态度。唐、宋时期的法律明确规定殴伤妻子，照殴伤普通人减刑二等；明、清法律则更宽容，规定折伤以下勿论，折伤以上比普通伤人案件减刑二等，而且前提是妻子进行投诉。也就是说，丈夫打妻子，只要没有折伤，殴打罪名便不成立；如果妻子不告官的话，即使殴伤也不受法律制裁。我们看到，如果殴打妻子的事实存在，诉诸法律，法律对于丈夫实行的是减刑原则。反之，妻子殴打丈夫则是犯上作乱，相当于子孙殴打长辈，不仅受到舆论的谴责，更会受到法律的严厉制裁。与丈夫殴打妻子不同的是，妻子只要殴夫便可立罪，而且较寻常案例加重处罚。宋朝的法律规定打伤人者，判刑四年，而妻子打伤丈夫，则要判刑五年。明、清时期的法律规定，只要丈夫告妻子殴打，无论有伤无伤，妻子都要被打一百棍，折伤以上，则较普通的斗殴致伤罪加三等；导致丈夫得重病的，则要对妻子施以绞刑。显而易见，对妻子殴打丈夫实行的是加重处罚的原则。封建时代的法律维护的就是男女之间的不平等。

关于由暴力引起的离婚，封建法律也有偏袒丈夫一方的规定。明、清法律都规定，妻子打伤丈夫，不论有伤没伤，伤轻到什么程度，只要有殴打的行为，就可以作为丈夫决定离婚的条件；折伤以上便已经义绝了。而丈夫殴打妻子，则折伤以上才可以离婚，并且不是妻子单方面提出离婚就可以办理，而是要征求双方的同意——也就是打人的丈夫和被打的妻子都同意，才可以离婚。关于这一点，《清律例》“妻妾殴夫”条律的注是这样解释的：“盖夫为妻纲，妻当从夫。妻殴夫则妻应坐罪，离合听夫可也。夫殴妻至折伤，夫虽犯义绝而妻无自绝于夫之理，故必先审问夫妇俱愿乃听离异，如夫愿而妻不愿，妻愿而夫不愿，皆不许离异也”，毫不掩饰地表达了其维护男女不平等地位的立法目的。

丈夫殴打妻子致死，由于人命关天，是要偿命的，唐、宋、明、清的法律都有相关的规定；妻子打死丈夫，也要被处死，但在量刑上，还是有所区别。例如明、清法律都规定，夫殴妻致死者绞，比妻殴夫死的处斩要轻一等。而故意杀夫罪，明、清两朝都要处以凌迟的极刑。另外，妻子即使是过失杀夫，也是死罪，只在个别情况下，才能略为从宽处理。然而丈夫过失杀妻，法律是不过问的。清代《刑案汇览》中有许多相关案例，可以很清晰地说明这个问题。

例一，石潮科骂妻石李氏不应责打小孩，用烟袋殴伤李氏手指。李氏分辩，石潮科又取木扁担向殴，李氏用手接夺，随即走避。石潮科赶夺扁担，李氏恐被夺殴，将扁担向上扬起，石潮科两手捏住扁担中节，互相拔夺，李氏力乏松手，石潮科扳力过猛，扁担碰伤囟门，倒地殒命。

例二，蒋李氏因不识字，误将田契当作废纸垫晒药末。其夫蒋常青看见，加以打斥。李氏分辩，蒋常青气忿，揪住李氏发辫，拾取柴块在李氏脑后发际乱打。李氏负伤情急，用头嚇撞，蒋常青受伤倒地，越十三日身死。

例三，杨严氏在屋煮饭，幼子失跌啼哭，杨起斥妻不行照管。严氏分辨，杨起拾柴殴伤其胳膊等处。严氏进房哭泣，杨起赶进房内，将严氏推按床上，揢住咽喉。严氏被揢气闭情急，又因护胎，用脚吓蹬，踢伤杨起脐肚，杨起跌地搕伤腮颊，逾时毙命。严氏问拟斩决，奉旨该氏并无违犯不顺，情尚可悯，从宽改监候”。

象这样因被丈夫无理殴打，本能地进行抵拒，而误伤丈夫性命的案件还有很多。此类案件，在许多情况下，明知事出无心、情有可原，是过失或误伤，只因为死去的是丈夫，名分攸关，判案者仍然要“依法办事”。法律要求妻子的就是无论是否有理由，无论情况怎样危急，都不能行使自卫的权利，哪怕因过失伤及丈夫性命，也要被判死罪。在妻子对丈夫这一问题上，与子孙殴杀父母、祖父母的惩罚采用的是同样的原则，封建法律对于夫权和父权的维护是一致的。

更有甚者，丈夫逼妻卖奸，妻子不从，屡遭丈夫殴打、辱骂，因反抗，导致丈夫死亡。虽然明知是丈夫的行为，妻子并非故意行凶，还是因为死的是丈夫，“名分攸关”，仍然按照妻子打死丈夫的法律将妻子判处“斩立决”。更为荒唐的是，有一个丈夫，因为追打妻子自行失足跌毙，法律对此并无明文规定，于是比照父母追打子孙自行失足跌毙的案件办理，判妻子“绞监候”。

“河东狮吼”的悍妇古已有之，若因口角、相殴，使丈夫自尽，则妻子要被施以绞刑。乾隆年间，江苏省山阳县民倪玉，因为续弦妻子倪顾氏对其前妻留下的四个孩子不好，与倪顾氏屡有争执，终因气忿不过，自缢身亡。依照“妻妾逼夫致死”的法律，其妻被判绞立决。对此，乾隆皇帝还特别发了上谕：“妇之于夫，犹臣之于君，子之如父，同列三纲，所关綦重。律载人子违犯教令致父母自尽者，皆处以立绞，岂妇人之于夫竟可从轻？今乃逼迫其夫致令自尽，此等泼悍之妇，尚可令其偷生人世乎？”反之，丈夫对妻子就没有威逼致死的罪名，明、清律都明文规定，殴打、辱骂妻妾导致自尽死亡的，法律不予过问；若把妻子殴打成重伤，妻子自尽死亡的，不过是“其夫杖八十”。

在明、清的法律中，女性地位之低还表现在妻子犯罪，丈夫有权在家中进行监管和处罚。根据清朝的法律，丈夫甚至能自己处罚不孝之妻。如同父母殴杀有罪的子孙，可以不负法律责任一样，丈夫对妻子也有同样的权利。若妻妾不孝，丈夫不告官，擅自将其杀死，处罪是很轻的；若事前其父母曾经告儿媳不孝，丈夫擅自杀死妻子，则处罚更轻，不过“杖一百”而已，可见丈夫对妻子居高临下的监管和处罚权是由法律来维护的。

法律除了对丈夫犯罪从轻发落之外，丈夫殴杀妻子被判罪后还有免刑的机会。在“留养承祀”的名义下，如果杀妻者是家中惟一可以奉养长亲、接续宗祀的人，也就是说父母年老，无人奉养，或父母已故并且没有兄弟，可以改判枷号示众两个月，打四十大板，然后释放！

从以上规定可以看出，封建时代关于夫妻之间家庭暴力的立法就是为了维护男女之间的

不平等而存在的。无论是夫妻相殴，还是离婚，抑或是致伤人命，法律都更保护丈夫的权利，在所有的方面，因为施暴的对象是妻子，受到的惩罚都可以较寻常案例减轻甚至免于惩罚。而妻子对丈夫的暴力，甚至不构成暴力，都要受到严惩。法律是社会的产物，是一种社会规范，封建时代关于家庭暴力的立法，充分体现了男尊女卑、夫为妻纲的思想，也是维护男女不平等关系重要工具，为千百年来男性对女性的压迫提供了法律依据，其影响极其深远。二

封建时代受到法律维护的家庭暴力在现代社会仍然很有市场。2014年“三八”妇女节前夕，李阳宣称自己是“家庭暴力代言人”的视频在网上曝光，拿打老婆的事作为直销活动演讲的噱头，竟引来台下阵阵笑声。视频一出，在互联网上引起轩然大波，有正义感的网友纷纷进行谴责。但是李阳的做法值得深思，为什么可以在公共场合发表这样的言论，对这样一个明显的、触犯法律的行为，不以为耻，反以为荣？这一具有典型意义的事件，表现出“男尊女卑”观念在一些人头脑中的顽固存在，以及几千年男权文化的深刻影响。

在男权文化的环境中，“男尊女卑”、“夫为妻纲”，女性并不是独立的个体，而是被视为从属于男性的附属物，受到夫权的压迫，因此针对女性的家庭暴力从来被认为是理所当然的。 “娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”、 “小树要砍、媳妇要管”、“媳妇三天不打就上房揭瓦”，等等。封建时期家庭暴力的相关法律又对这种观念起到了推波助澜和强化的作用。现在，这些俗语何时产生已无从考据，但却在民间广为传播，并流毒至今。

家庭暴力是男权文化的产物。男女不平等关系下所缔结的婚姻关系不是平等与合作，而是权力关系，拥有政治、社会资源更多的一方可以压迫、支配相对弱势的一方，并且制定出有利于自己的法律来维护这种权利。男权社会中，当夫妻之间发生冲突时，为了维护既有的权力，暴力便成为男性迫使女性服从自己的工具。

进入父系氏族社会末期，随着社会生产力的发展，农业、畜牧业成为主要的生产部门，直接创造物质财富，男子成了这些生产部门中的主要劳动者，女性则渐渐在生产中居于辅助地位，而在繁重琐碎但不直接创造财富的家务劳动中承担主要责任。男子占据了原来女性在经济领域的重要位置，女性在社会生产中的地位一落千丈。在男权社会，男性占有绝对的统治与支配地位，政治选举权、被选举权和政治权力继承权都属于男性。男性是男权社会的主体，支配社会的一切道德、风俗、习惯、法律、政治、经济都以男性为中心，并以维护男性利益为目的。在漫长的封建社会中，“男主外、女主内”、“男尊女卑”、“三从四德”、“夫为妇纲”等夫权思想逐渐强化，传统观念和法律制度支持男性在家庭中将女子视为私有财产，并对其拥有控制权和支配权；而社会生产、政治制度又将女性排斥在公共生活之外，使女性失去经济独立的机会。在这样的社会里，男女在家庭及社会中的地位都是不平等的。无论是经济基础还是政治权力，都属于男性，因此无论是在家庭里还是社会上居主导地位的也是男性，而女性则陷入无权和从属的境地。所以“男尊女卑”是男权文化的集中体现，也是家庭中男性对女性暴力的根源。

社会对家庭暴力的宽容，同样是男权文化的体现。公众对待家庭暴力的态度，属于道德和社会舆论的范畴，是社会对家庭暴力如何进行价值评判的问题。一般情况下，人们普遍认为家庭暴力是发生在家庭成员之间的事情，外人无法做出判断，也无法直接干涉别人的私生活，这种观念所形成的舆论氛围，在一定程度上助长了家庭暴力事件的发生。因此，家庭暴力长期以来被视为家庭私事，不告不问，单位不管，执法机关为难，因为“清官难断家务事”。人们还认为“夫妻没有隔夜仇”、“两口子打架，床头打完床尾和”，事实上许多“夫妻打架”是不可能这样轻松解决的，而这些看法却直接影响了对家庭暴力问题的处理，即使被打得鼻青脸肿，如不构成犯罪，对施暴者也无法处罚，所以“多一事不如少一事”；即使构成了人身伤害，对施暴者的惩罚也常常不到位。惩治过轻使法律起不到对施暴者的震慑作用，在现实中，执法部门对家庭暴力处理偏轻、打击不力、甚至以情代法、以情抵罪的现象在许多情况下普遍存在。这既有法律不健全的因素，但更重要的是人们思想上对家庭暴力的认可和宽容。人们一般认为家庭暴力是别人家庭的内部事务，通常采取不过问、不干涉的态度。发生家庭暴力报警的，只要没构成严重伤害，警察也尽量采取调解的方式来解决。有些遭受家庭暴力的女性提起离婚诉讼，却由于提供不出相关证据等原因，无法离婚，不能摆脱痛苦的婚姻。家庭暴力不能通过公权力加以控制，会使得施暴者更加有恃无恐。媒体称李阳在实施家暴行为前曾想到这在美国就犯法了，却仍然敢于动手，说明法律还缺乏足够的威慑力。

男权文化的思想还体现在一些受害女性的观念中。自古以来，丈夫在家中保持着强权的姿态，有些人任意欺负、辱骂、殴打妻子，以此显示其在家庭中的地位，确立自己“男子汉大丈夫”的尊严。家庭暴力大多数发生在家庭内部，具有隐蔽性。有些女性碍于“家丑不可外扬”的心理，遭受家庭暴力时，因为怕招人耻笑，被人瞧不起，不敢也不愿意对外张扬。因此有时警察接到邻居报警前来干预家庭暴力时，却遭遇夫妻二人“一致对外”的尴尬。有的受害者在受到暴力伤害后，不及时向有关部门反映，而是顾及施暴者的形象和面子，采取忍耐、宽容的态度，寄希望于对方的良心发现；有的进行了举报，又不忍心施暴者受得制裁，最终放弃追究其法律责任。我国还有“多年的媳妇熬成婆”这样的说法，有的女性自己遭受过丈夫的家庭暴力，当她们成为婆婆，与媳妇有了矛盾，或儿子和媳妇产生摩擦时，会纵容儿子去殴打妻子，以显示自己地位的提升，平衡曾经屈辱的心理。所有这些都会使对妻子的家庭暴力行为更加肆无忌惮。

沿着历史与传统形成的“男尊女卑”价值观，再加上大多数家庭男强女弱的社会现实，使得家庭暴力这样一个社会现象不可能在短时间之内自行消失。因此，为反对家庭暴力而实行立法就显得尤为重要。

三

法律，是由国家机关依照一定程序制定，具有一定文字形式并由国家强制力保证执行的行为规则。

在古代，中国历史发展的每一阶段都有相应的法律为统治者服务。从封建时期与家庭暴力有关的法律来看，维护夫权是其最鲜明的特征，把男女不平等的原则贯彻到每一个家庭、每一对夫妻。我国进入阶级社会起，宗法制度便起了支配作用，宗法的精神和原则——尊尊、亲亲、男女有别是封建家庭得以建立的重要基础。因此，维护不平等关系的法律，也体现在婚姻的各个方面。中国古代传统法制以维护家族、宗族、国家等团体利益与集体和谐为宗旨，强调社会成员的服从义务，表现在家庭中，就是“夫为妻纲”。这种夫权统治是以男性为中心的封建宗法制度在夫妻关系上的反映，是与封建社会男女两性社会地位的不平等紧密相联的。女性在封建社会中一直处于卑贱、屈从、依附、遭奴役的地位，关于家庭暴力的法律，强制性地将女性置于不能有任何反抗的困境之中，是维护男尊女卑的封建伦理的有效武器。

新中国成立后，从国家立法的角度确定了男女平等的原则。宪法规定:“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等各方面享有同男子平等的

权利。”“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。”“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”所有公民在法律面前一律平等，这是我国公民不论男女都享有的基本权利。作为国家的根本大法，肯定男女平等，是社会的一大进步。在宪法的原则之下，我国的《民法》、《婚姻法》以及《妇女权益保障法》等等都为保障女性权益做出了相应的规定，扫除了一切压迫、歧视和束缚女性的旧法律。当人类历史发展到21世纪的今天，构建社会主义和谐社会是我们的首要任务，现代化建设也离不开男女两性的共同参与，因此需要法律来进一步推动和维护男女两性平等。社会主义和谐社会的基本特征是：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。这些基本特征相互联系、相互作用，同时需要借助于法律制度进行推动并给予保障。社会成员的和睦相处，社会关系的和谐顺畅，都有赖于法律制度的完善与合理。因此，法治是社会和谐发展的基石和保障。

家庭，是构成社会的基本细胞，家庭的幸福安康是社会和谐稳定的重要基础，频繁发生的家庭暴力，是构建和谐社会过程中一个刺耳的不和谐音。在一个“夫权”思想为主导、充斥着暴力的家庭中，和谐不会自发地生成，也不会自然地实现。和谐家庭的构建，同样需要借助于法律制度的推动与保障。保护妇女权益的现有法律代表了国家的原则立场，维护男女平等，是保护女性合法权利不可或缺的。然而，具体到家庭暴力方面，实际的情况复杂多样，还需要专门的、可操作性强的法律规定，这样才能切实有效地保证受害者的身心安全。

对家庭暴力进行专门立法，可以使人们在面对家庭暴力的许多复杂、特殊的情况时有法可依；而公正、高效的司法是惩治家庭暴力、构建和谐家庭的有力保障；明确的法律规定，可以促使家庭成员遵纪守法，不以家庭暴力来触犯法律；法律监督可以通过对立法、司法、和守法三个方面的作用来间接保证和促进和谐家庭的建设。作为法治社会最主要的规则，法律是所有社会规范中最具有明确性、确定性和国家强制性的规范，反家庭暴力的立法将会对在社会基本细胞——家庭当中实现男女平等起到强有力的推动作用。

综上所述，面对家庭暴力的社会现实，需要教化，更需要法律。几千年形成的思想观念不可能一下子彻底改变，而法律可以及时地制止暴力行为的发生和发展，进而促进人们观念的改变。也就是说，反家庭暴力法的功能就是要保护受害者、惩戒施暴者，通过伸张正义的法律，实现男女双方的真正平等。因此，反家庭暴力的立法对社会和历史的影响也将是深刻而久远的。

参考文献：

1、张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社，2007年8月。

2、谭琳主编：《1995年——2005年：中国性别平等与妇女发展报告》，社会科学文献出版社，2006年3月。

3、吴宁，岳昌智：《女性权利的法律保护》，同济大学出版社，2010年8月。

4、谭荣光：《浅谈家庭暴力的现状与对策》，法律图书馆网，论文资料库，2008年10月22日。

5、《中国妇女发展纲要（2011——2020）》

6、《制定家庭暴力防治法促进社会和谐》相关文章，《妇女研究论丛》2012年第3期。

7、阴法鲁、许树安主编：《中国古代文化史》，北京大学出版社，1991年5月。

女性与法律论文篇4

关键词：刑事和解；女性主义；女性气质

女性气质兴起于女性主义运动中，是女性主义理论的一个分析范畴。从女性主义的视角研究刑事和解制度，一方面是基于自己的切身体验和对女性生活状态的感悟，更重要的一方面是考虑到刑事和解的“软诉讼”特点与女性气质中追求和谐、注重维系关系、强调关怀的特质相符，然而，纵观国内外文献，关于刑事和解中映射出的女性气质的讨论却没有，可以说学术界对本问题的探究还处于空白状态。

一、刑事和解制度

刑事和解制度是被本土化了的“被害人-加害人和解制度”，与传统意义上的对抗制诉讼有明显的区别。犯罪行为发生后，有些加害人与被害人不想经历司法审判，加害人意图弥补被害人损失，以此争取法律的宽大处理，另一方面被害人基于自身利益的考量，也不愿意将双方置于对抗的境地，这种类似的需求就为刑事和解制度的产生造就了生发的土壤。

刑事和解制度一开始只是作为一种司法实践被法院、检察院试点运行，从最初的自诉案件、未成年人案件，到后来的轻微刑事案件、交通肇事案件，刑事和解制度越发地迸发出其适用的广泛性。新《刑事诉讼法》对刑事和解制度的规定使该项程序有了法律依据可行，成为具体的法律制度。如果说对抗制的诉讼程序如父亲般严厉又刻板，那么刑事和解制度就是慈悲、宽容的母亲，给加害人一个改过自新、回归社会的机会，给被害人最适当的补偿和照料。 但是，刑事和解制度作为西方法律文化下发展起来的产物，在本土化的过程中并未找到合适的理论支撑，目前学者们对其理论基础并未形成准确定论，本文所提到的“女性气质”，也只是对刑事和解制度的价值分析提供一个崭新的视角，并不是对刑事和解制度理论的定性。

二、女性气质的法学剖析

（一） 女性气质

女性主义在产生之初被称为女权主义，只是在其传入中国的过程中，人们认为“权”字带有激进主义色彩，只是一味寻求妇女在社会各个方面与男性相同的权利，改变在政治、经济、法律方面女性的弱势地位。然而，单纯的要求权利的量化平等不能从根本上保护女性权益，改变父权制的现状。很多社会制度建构、组织和发展都是建立在以男性为中心的父权制之上，缺乏对女性权益和地位的考量，突出反映为男性对女性的剥削和压迫，就现代化的社会来看，则更倾向于反映为整个社会体制对女性的忽视和沉默。所以，用“性别”的“性”字，则更能透射对男权为中心的社会秩序和制度模式的对抗。

女性主义兴起于19世纪初，于19世纪60年代进入法学领域，称为女性主义法学。他们要求在分配和界定自由权利、制度组织建构时，加入女性的思维方式，甚至要求在立法初期就融入社会性别的意识，从而维护男女两性的婚姻、家庭和社会关系。女性主义法学以独特视角去剖析法律问题，剖析法律立法理念中的性别因素，要求重新鉴别法律适用过程中的性别气质倾向问题，在研究途径上倾向于对两性气质进行全方位的认识。

性别气质是由社会性别决定的，抛开男女两性的生理差异，注重心理上的男性化或者女性化倾向，传统上认为女性气质是指妇女在文化、社会坏境的影响下形成的，在女性群体中普遍呈现出来的怯懦、消极、非理性、情绪化、敏感、温柔、富有同情心等性格特征。笔者认为，性别气质的两分法将两性放在分离和对立的境地，过于强化了生理性别与性别气质的关系，我们应该找到男性气质与女性气质的结合点，实现双性化气质，削弱个体性格的极端化，追求人格的和谐平衡。女性气质虽然来源于对女性群体特点的总结，但是现在意义上的性别气质应该是没有性别指向性的，即使男性个体表现出女性气质的比重多一点，也并不认为是不正常的。

（二）法律中的女性气质

传统认为，女性自身存在的很多特点，导致无法胜任法律活动，特别是需要很强的逻辑思维的法学研究，男性因其理性、果断、独立、有支配性而更适合上述领域，而女性则被认为与理性、逻辑推理和法律思维没有关系。这就导致了法律制度建构过程中女性参与的缺失，从而使现行法律更多地呈现为个人主义、实证主义、支配性、强制力、确定性和理性推理等男性思维气质，透射出父权制的结构秩序。

但是社会生活是纷繁复杂的，以刑事案件为例，每一个案件的发生都有其特殊性，反映在法律的适用上，要求法院在贯彻普遍规范的同时关注案件的个体性，尊重差异，充分听取犯罪嫌疑人、被告人陈述，最后综合考虑予以定罪量刑。这种法官自由裁量权的出现和发展就是法律“女性气质”的最好体现。在中国传统“和为贵”文化潜移默化的影响下，刑事和解的出现可以说是历史的必然，同时，刑事和解的不断发展和完善也是法律“女性化”的过程。所谓法律的“女性化”，或者称为“泛性别化”，是在现代司法中注重运用调解等具有女性气质的手段，达到同样的甚至更好的法律效果和社会效果。查理德在法理学问题中很形象的说：“男性法律观就是法律实证主义的法律观，女性法律观就是自然法的法律观。”[2]

三、研究刑事和解制度构建中女性气质的意义

从女性气质透视刑事和解制度的构建，是一种新的思维方式。我们现在所讲的法律多以“父权制”的理性思维进行界定，然而现实生活中，案件的发展是各不相同的，从犯罪动机、目的，到手段、行为、结果，都表现出每个犯罪的特有情节。男性气质所追求的普适性、客观性的规则适用以及崇尚理性的逻辑思维根本不可能解决实践中刑事案件所呈现出的各类情形。然而，女性的特质更倾向于对事件发生的情境进行细节处理，分析实际关系和感情，处理问题偏重选择调解、关怀、切实考虑双方的利益以及维系和谐的关系的方式。这一系列的女性气质与刑事和解制度的目标、价值不谋而合。然而现今学术界并没有任何分析这两者之间关系的理论。

本文试图从女性主义视角对刑事和解制度进行分析，提出立法建议，并在一下几个方面取得一定的突破：

（1）首次将女性主义运用于刑事诉讼领域。刑事和解制度作为刑事诉讼中的特殊程序的出现可以说是女性气质在法律领域的映射，都表现为尊重差异、关注个体的分析视角，都反映出维系关系、追求和谐的目标。 笔者通过初步探究刑事和解制度中的女性气质，引发大家对女性主义视角的关注，培养一种看待问题的新视角，培养一种新的思维模式。

女性与法律论文篇5

「关键词妇女人权，特殊性，男女平等

人权概念属于人类思想史中的核心概念，人权话语无疑是我们这个时代的共同话语，恰如路易斯。亨金所说：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[1]对于“什么是人权”的回答多种多样，大多学者从人权主体与人权性质两个方面来定义人权。如英国的麦克法兰认为：“人权是属于每个男女的道德权利，它们之所以为每个男女所有，仅仅因为他们是人”。[2]日本学者宫泽俊义也有相似的表达：“基于人仅因为作为人这一事实而被认为当然具有的权利就是人权”[3].可见，人权是人之为人的权利，“承认某人是人也就意味着承认某人应该享有这些权利，否认某人应该享有这些权利，就否认某人是人”。[4]从定义上看，人权的主体应该是普遍的、无限制的，没有例外的，包括一切具有生物和社会意义上的人。但是，翻开人权历史卷册，一个清晰的事实凸现在我们面前：人权分为两个阶段-从有限的人权概念到普遍的人权概念。[5]两个阶段的划分是以1948年为界，即《世界人权宣言》诞生之年。由于政治、经济、历史、宗教等诸多原因，有些群体长期被排斥在人权之外，不被承认为人权主体的组成部分，一直处于权利的边缘状态，其中就包括妇女群体。傅立叶说：“妇女解放的程度是衡量普遍解放的天然尺度”。[6]那么，对于我们这个时代而言，人权的状况是衡量一个国家一个民族文明、进步与发展的终极尺度，占人口一半的妇女群体的人权状况是一个无法回避的问题，也是不能回避的问题。

妇女人权，从字面上看有同义反复之意味，因为“妇女”应该属于“人”。但妇女在漫长的人类历史进程中长期不被作为“人”-至少不被作为完整意义上的人来看待。20世纪末期，西方妇女为争取享有与男子一样的人权首先提出了“妇女人权”这一崭新概念。

什么是妇女人权？与人权的立足点一样，妇女人权根源于人的尊严与价值，是妇女作为人而享有的自由平等的权利。人权既有特殊性的一面也有普遍性的一面，无疑，妇女人权也是特殊性与普遍性的辨证统一。妇女人权的普遍性可以概括为两个方面：第一，“妇女人权主体具有普遍性，一切妇女不分种族、肤色、宗教、语言、政见、国籍、社会出身、财产、文化、才能等，都是妇女人权的主体，应当享有人的权利”；[7]第二，妇女人权的基本原则与基本内容是普遍的，基本原则是“男女平等，反对性别歧视”，基本内容主要有以下方面：“保障妇女尊严，发展妇女人格，实现妇女价值，在道德上、社会上、政治上、法律上，应当得到承认或已经得到承认的平等的、自由的生存权与发展权等一切权利的统称”。[8]妇女人权的特殊性主要表现在以下两个方面：一是与普通人权相比妇女人权所呈现的特殊性；二是各个国家、民族和地区之间的差别也会造成不同国家、民族和地区的妇女与妇女之间人权的差别和特征。本文仅从第一个方面入手，分析我国妇女人权在男女平等原则下所呈现的特殊性及为实现男女平等的目标所采取的相应的法律对策。

妇女无权是世界性的，人类自母系氏族开始，妇女经历了“具有世界意义的失败”。[9]中国妇女在漫长的封建社会深受王权、神权、族权、夫权这四种代表中国全部封建宗法思想和制度的权力的压迫，遵循在家从父、出嫁从夫、夫死从子的道德训诫，教育上尊崇女子无才便是德。妇女在中国封建文化传统的礼教与道德的压迫下成为承载道德规范的被动工具而不是道德选择的自由主体，妇女的人格尊严、独立、自由自此全部丧失。直到二十世纪三十年代初胡适、罗隆基等人发起了人权运动，中国的有识之士提出了“男女平等”的口号，但是时至今日“由法律上的男女平等，达到事实上的男女平等是一项长期而艰巨的任务”[10].

男女平等是妇女人权实现的基本原则和标志，也是妇女人权的核心与灵魂，为什么这么说呢？有学者认为原因有三：（1）“人与人之间的直接的、自然的、必然的关系是男女之间的关系”，男女之间关系的性质最直接体现了人与人之间关系的性质和人的社会本质。（2）平等是人权的最高价值。与自由相比，自由是人权体系的基石而平等则是更高层次上的权利观念和权利要求，平等是一切人权的基础。（3）妇女人权的历史告诉我们：二元世界里的不平等是导致妇女受到不公平待遇的症结所在，妇女作为“第二性”难与男子共享人权与社会资源。正如有的妇女学者所说的那样“我们占世界人口的一半还要多，可我们却被当作少数群体来对待”。这些都严重束缚着妇女自身的发展。[11]

那么如何理解男女平等？如何看待男女平等原则下的妇女人权所具有的特殊性？

首先，妇女与男子相比有性别的差异，是一个无可辩驳的事实存在。西方女性学者这样来看待性别差异：“性别的概念使我们可以将男女之间以生物为基础的性别差别与社会赋予的男女差别，或他们实际承担的社会角色和文化决定的差异区分开来，前者是不可改变的，而后者是可操作的”。[12]但西方后现代女权主义者却依据自然法中“人生而平等”的原则来要求绝对意义上的平等，不承认妇女在生理机能与心理特征上与男子有天然的差别，希望以无性别姿态进入社会生活。她们认为如果承认男女存在差别就会导致女不如男的结论，显然，男女天生的差别就成划分优劣和等级的依据，事实并非如此。正如倍倍尔所说的那样：“男女是不同的两种人类，各自都具有适合于他自己的性的目的特殊的身体组织。为了执行性的职务，非有许多不同的生理以及心理状态不可。这是无论谁也不愿否定而且是不能否定的事实。”[13]女性既不是天生不如男性，也不是天生较为优异。如果否定男女事实上存在的差别反而会使妇女在行使某些权利时陷入不利和不能的境况。我们要改变的不是生物意义上的差别，而是要改变这样的差别：“从社会角度讲，‘性别’代表了妇女与男子在社会地位的特征，性别关系是由构成男女生活机会的权力关系所决定的。这种性别划分并不决定于生物学，而是更广泛的社会劳动分工的一个方面，它还植根于生产和再生产的条件中，并由社会中占主导地位的文化、宗教和意识形态体系所控制”。[14]

现在大多数人对于男女平等含义的理解已形成这样一个基本共识：承认男女差别，追求实质平等，而非形式意义上的同等对待。“男女之间的生理和社会因素的差异是不可忽视的，在某些情况下，对资源、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予平等对待，既不正义，也是对宪法原则的不忠。”[15]

妇女群体被归为“类群体”，妇女人权的保护是社会对弱势群体人权保护的一种表现，有学者把妇女人权纳入集体人权[16]，但我们更倾向于把妇女人权定位于“类人权”，“与集体的权利不同，这些权利的主体不是所有的个人，而是某一种、某一时期或处于某一状态中的个人”[17]，这类人因为自身特征与社会条件、主观与客观的因素在享有和行使人权时遇到自己所无法克服的障碍。如何克服这种障碍需要人权主体自身与整个社会的共同努力。有人认为妇女人权“从严格的意义上讲，这不应属于人权范畴，而是一种特权”[18]，我们认为特权是在社会中占优势地位的人所享有的高于别人的权利，妇女人权显然不是特权性质而是一种救济性权利，以保证在整个社会中最易遭受打击的人为了维护其作为人的基本尊严所享有的权利，以补救妇女因其历史的、社会的、自身的原因所造成的与男子之间的差别而失去的或者即将失去的平等与自由。我们所要追求的是将法律中的平等观念从形式上的平等向实质性的平等进行转化。在人们的社会、经济地位上的差别作为现实而存在的前提下，真正的“机会的平等”是不能实现的！我们所强调的实质平等必须立足于这种男女之间的实际差别来实现实质上的“机会的平等”。基于差别，“合理的区别”就有了它的正当性，“20岁以上的人享有选举权而不满20岁的人不享有选举权，这一区别对待不能简单说不合理，而拥有500万元以上收入的人享有选举权否则就不享有选举权，这种做法当然不合理，作为区别对待的基础的着眼点不同，结论自然也不一样。”[19]承认男女存在的差别，从而在人权的对待上进行合理的区别，道理也是一样的。

以上我们阐述了男女平等的实质内涵。但是要实现真正意义上的男女平等，体现普遍人权的全面发展与保障，消除国家公权力对妇女的侵害，撼动千百年来在家庭领域中形成的男尊女卑的传统和习惯，消除性别歧视，让妇女对社会、经济、文化生活的平等参与和承担平等的责任，实现这一切则“路漫漫其修远兮”，需要整个社会“上下求索”。众多的手段和途径中，法律毫无疑问是起根本作用的。贯彻男女平等，消除性别歧视，我们不能不寻求相应的法律对策。

首先，法律从制定、实施、适用到法律监督的每一个环节都要坚持男女平等的价值定位。在整个法律领域中对妇女人权要体现两个层面的保护：第一是享有与男性共同的人权保护的内容，即保证在同等情况下不被歧视。国家在一定情况下采取积极的行动，以此补偿妇女因受性别歧视而带来的不平等。第二是根据妇女的特殊生理结构而采取相应的特别照顾，保护妇女在经期、孕期、产期及哺乳期应当享有的特殊权利。

其次，也是我要重点论述的方面是适度地将性别意识融入法律。

“实现男女平等，并不是要把妇女人权完全纳入以男性为标准的结构框架中，要想使妇女人权得到切实的保证，我们应当适度地将妇女意识融入法律中”，[20]因为现行的法律具有男性特征，如原则性、客观性、抽象性和理性，而忽视了主观的、感情的、形象思维的以及与妇女有关的特征与法律价值，这不能不说是法律的缺陷与不足。比如有学者在分析文学作品《安提戈涅》时提出法律也要考虑伦理情感因素，使法律更具有人情味和亲和力。[21]西方女性在进入法律领域工作时普遍清楚地意识到这一点，她们的工作“导致了对法律所代表的一切进行挑战，如法律表面的中立，法律关照妇女时假意的偏袒，特别是刑法和家庭法中，女性学者认识到法律在妇女压迫中的根本作用，并同时认识到法律可以被用来为妇女的利益服务”。[22]由于她们为改变法律中性别歧视进行了不懈的斗争，有些国家接受和部分接受了她们的建议，如新西兰、加拿大等国对法律进行改革：把婚内强奸定为犯罪，家庭法中把妇女在家庭中劳动对家庭财富的贡献也予以肯定，使整个法律体系出现了有利于妇女的改进。针对男性制定实施和解释法律的局面，她们又提出“不止一个真理，不止一种历史，不止有一个法律解释和不止一种社会学说明”[23].

我国对于妇女人权的特殊保护非常重视，1992年颁布了《妇女权益保障法》，其所秉承的核心概念正是维护妇女的合法权益，促进男女平等。它是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法，[24]其特点具有系统性、专门性、全面性和综合性。内容主要包括以下几个方面：（1）保障妇女与男子享有平等的政治权利；（2）保障妇女与男子享有平等的文化教育权利；（3）保障妇女享有与男子平等的劳动权利；（4）妇女享有与男子平等的财产权利与人身权利；（5）国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。“10年来，我国不断将性别意识纳入立法活动，依据这部法律，制定和颁布了一系列涉及妇女问题的法律法规和政策性文件，其数量之多、内容之丰富，影响之大，更是前所未有。”[25]值得一提的是，北京朝阳区人民检察院对犯罪嫌疑人的审控工作实行男女有别的方式，即根据《妇女权益保障法》规定办案规程，各“妇女犯罪审控组”均由女办案人员组成，主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和起诉工作，同时办理强奸、猥亵、侮辱妇女、拐卖妇女等严重侵犯妇女人身权利的案件，这种“女女接触”的方式给检控工作注入更多的性别意识。樊崇义教授对此作了肯定的评价，他认为，针对妇女犯罪原因、条件和处理问题的特殊方式都与妇女的女性特征有关，采取相应措施有利于女性犯人的改造。[26]这种在司法过程中关注性别差异注重保护妇女的合法权益的做法显然具有借鉴意义。

我们应该肯定我国法律在贯彻男女平等，消除性别歧视方面所取得的重大成就，但同时也要看到不足之处。首先，在保障妇女行使政治权利方面：鉴于妇女与男子不在同一起跑线上的现状，同等条件下，培养和选拔妇女干部还不能有效变革以男性为中心的治理结构、实践和文化，我们建议采用按性别比例使女性进入决策层；21世纪男女平等的目标是男女在决策层职位实现50/50，使妇女改变权力的性质而不是权力改变妇女的性质。其次，增加实体法的保护，例如《妇女权益保障法》和《劳动法》中对男女劳动权利的平等规定过于原则而缺乏实际可操作性。有些劳动单位以特殊保护妇女为理由在某些就业职位上拒绝妇女，实际上就是对女性进行歧视，而对“什么是歧视行为”法律上并无清晰界定，建议修订和完善相关法律，制定《反就业歧视法》，在法律上明确界定就业歧视行为。“在妇女与男子的劳动就业权利事实上并不完全平等的情况下，我们能不能在制定了女职工禁忌劳动范围的同时，也在有关法律中对某些工作领域作出（在同等条件下）有限录用女性的规定呢？”[27]第三，明确救济途径，扩大救济范围。“建议立法机构加强执法监督，劳动保障部门加大对用人单位执法情况的监督检查力度，法院要为遭受歧视的妇女提供司法救济，赋予女职工在受到性别歧视方面的诉权，对违反女职工平等劳动权利的单位要依法予以惩处。”[28]第四，增强妇女自身法律意识的宣传教育与学习，提高妇女自身的法律知识和权利意识。欣闻我国教育部已正式将人权法作为高等学校法学专业的一门基础课程，并将出版我国第一部人权法课程教科书，我们希望妇女人权成为整个人权法内容的有机组成部分。

此外，我国批准加入《男女工人同工工酬公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际公约。参加对妇女人权保护与合作的国际公约也是消除妇女人权实现障碍的重要的法律途径。

当然，妇女人权绝不是一个孤立的和单纯的法律问题，将它放置到更为广阔的社会背景中，其涵盖的层面极其广泛而深刻。促进和阻碍妇女人权实现的因素很多，它需要我们整个社会在政治、经济、文化、宗教等各个领域都应体现对妇女人权事业的努力和关怀。

「注释

[1] （美）路易斯·亨金：《人权时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，前言。

[2] 参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第7页。

[3] 参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第8页。

[4] 夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第213页。

[5] （瑞士）胜雅律：《从有限人权概念到普遍的人权概念-人权的两个阶段》，王长斌译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第255页。

[6] （法）傅立叶，转引自《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第300页。

[7] 张晓玲：《妇女与人权》，新华出版社1998年版，第17页。

[8] 徐显明未发表讲演稿，转引自徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[9] 《家庭、私有制和国家的起源》，见《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第158页。

[10] 彭佩云：《为妇女进一步发展而斗争-写在“三八”国际劳动妇女节90周年之际》，载《人民日报》2000年3月7日。

[11] 参见孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[12] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[13] （德）倍倍尔：《妇女与社会主义》，沈端先译，三联书店1955年版，第260—261页。

[14] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[15] （印）索利·丁·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，三联书店1966年版，第198页。

[16] 李步云：《人权的两个理论问题》，载《中国法学》，1994年第3期。

[17] 常健：《人权的理想·悖论、现实》，四川人民出版社1992年版，第104页。

[18] 罗玉中、万其刚：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第333页。

[19] （日）浦部法穗：《基本人权学说》，武树臣译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（下），四川人民出版社1994年版，第111页。

[20] 孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第506页。

[21] 参见杜月秋：《论法的人伦精神》，转引自《法理学、法史学》，人大复印资料2002年第9期。

[22] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第104页。

[23] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第106页。

[24] 参见郝立：《风雨维权 障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[25] 参见郝立：《风雨维权 障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[26] 详见郭峰：《北京首开犯罪嫌疑人审控男女有别之先河》，载《人权》，2002年第4期。

女性与法律论文篇6

一、研究背景及内容

近年来，性别不平等一直是西方学术界，特别是女性主义理论学派所比较关心的问题。他们不仅从不同的角度深入地分析了性别不平等的社会根源，而且提出了不少对策，甚至采取了一些具体措施，来提高女性的社会地位，解决性别不平等的问题。在中国，虽然女性的家庭和社会地位在解放后有了很大的提高，但性别不平等的现象依然存在，而且在改革开放以后呈出现了不同的形式(曾毅，1995;孙文兰，1991)。性别不平等表现在社会及婚姻家庭的各个方面，而“夫妻关系最集中的体现还是在于离婚的法律和习惯’，(S。，1922:70)。离婚中的性别不平等现象近几年就引起了政府及社会各界的广泛关注，这一点从近来因婚姻法修改而引发的激烈争论中可以清楚看出(详见李银河，马忆南，1999)。其中争论的许多焦点都可以归结到一点，那就是性别不平等问题。离婚中的性别不平等是婚姻家庭及其它社会组织性别角色地位的体现，是社会结构及各种社会制度相互作用的产物。因此，对离婚中性别不平等所产生的历史和社会根源进行深人的分析非常必要。我们的研究就是希望通过中国传统的离婚制度，以发现性别不平等与社会结构的关系，也就是试图找出离婚中性别不平等的社会和历史根源。在研究方法上，本文并不偏重历史研究，而只是根据中外学者已经整理出的历史材料进行分析。所幸的是，已有不少中外学者对传统中国的婚姻家庭和法律制度进行过深人的研究和考证。一些学者在研究婚姻家庭时将中国社会分成“传统’，(Traditional)和“现代”(ModernChina)两个部分(如Yang，1965;Levy，1971;MesJ。r，1971;Buxbaum，1978;Ch’u，1980)。\毛rmierY.Meij。r将1911年辛亥革命以前的中国界定为传统社会。因为他认为，辛亥革命改变了旧的封建意识形态并打破了传统习惯和国家结构之间的紧密联系，因此，1911年标志着“传统社会，，的结束及“现代中国”的开始(Merjier，1971:5)。我们在此也将1911年作为中国进人“现代’，社会的标志，但我们所使用的标准与Meij。r不同。我们以离婚制度作为划分传统社会和现代社会的标准。清朝以前虽然经历了近两千年的封建历史和朝代更替，但以“七出三不出”、“和离”和“义绝’，为主要形式的离婚制度却一直延续到1911年(樊静，1990;陈鹏，1990;Baker，1979;等)。清朝以后的离婚制度，无论是国民政府的民法典(参见Marg，1939)，还是历次共产党政府的婚姻条例或婚姻法，其原则和目标都发生了本质性的变化。由于民法典在中国大陆的存在时间和影响范围都非常有限，而且共产党政府的离婚制度从1931年的苏维埃婚姻条例和1934年的婚姻法，到新中国第一部婚姻法(1950年婚姻法).再到1980年的婚姻法，其离婚原则和目标(离婚自由和性别平等)没有改变，具体的法律规定也没有发生多大变化。1911年革命标志着旧的离婚制度的终结和新的离婚制度的开始形成。因此，我们认为，按离婚制度将中国(大陆)划分为“传统’，和‘。现代’，两个部分是合理的。中国传统离婚制度的最大特点是性别不平等。这主要体现在以下三个方面:第一、离婚是男人的特权，女性无权提出和决定离婚(陈鹏，1990;陶毅，明欣，1994;梦昭华，王明寰，吴建英，1992;Mexjor，1972;Lang，2946;等)。离婚在历史上被称为“弃妻’，、“去妻’，和“休妻’，等就充分地体现了离婚的性别专制性。妻子离家出走要受到法律的处罚，唐、宋时期判刑两年，如另嫁他人判刑三年;明、清时期杖一百，并且丈夫可以卖妻(Ch’。，1980:118)o第二、离婚条件突出了女性的不利地位。“出妻”的七个条件都是针对女性，它们是无子、不侍公婆、淫逸、嫉妒、多言、偷盗和恶疾。“义绝’，是针对丈夫和夫妻双方，法律对“义绝’，中条件的规定却明显不平等。比如说，丈夫打伤妻子的祖父母、父母才算义绝，而妻子只要打了丈夫的祖父母和父母就算义绝，不管打伤与否;丈夫杀死妻子的外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑或姊妹才算义绝，而妻子却只有杀伤他们便算义绝;丈夫与妻子的母亲通奸才算义绝，而妻子只要与丈夫绝麻以上的亲戚通奸就算义绝;妻子想谋害丈夫算义绝，而反过来丈夫想谋害妻子却不算。由此可见，法律对义绝条件的规定明显地存在性别上的双重标准，性别不平等显而易见。第三、在离婚时财产及子女安排方面的不平等(详见陈鹏，1990;陶毅，明欣，1994)。在传统社会，妻子离婚时不能分得夫家的任何财产，甚至在一些朝代，连妻子出嫁时的嫁妆及其亲戚所送的结婚礼物都属于夫家，不能带走。子女也属于夫家，特别是儿子，妻子不能带走。国外学者对性别不平等进行了诸多理论解释，CharleSE.H。rst(1998)归纳为文化、社会、生态及资本主义/父权制等四个方面。从目前的文献研究中发现，不同学派的女性主义(Feminism)理论对性别不平等的理解极其广泛而深刻，各学派之间的观点差别也很大(详见Lorber，1998)。在众多的女性主义理论流派中，我们认为马克思女性主义(MarXIStFeminism)和社会主义女性主义(SocialistFeminism)的理论的一些观点可以用来分析中国传统社会离婚制度中的性别不平等。马克思对女性地位的完整论述并不多见。但很显然，他不赞成生理差异决定性别角色的说法。相反，马克思认为，性别角色是由资本主义社会阶级制度及其与生产工具之间关系的社会结构所决定的(wearing，1996:11)。恩格斯(1942)对资本主义社会的性别不平等做了更深入和系统的分析。恩格斯认为，在早期人类社会，不同性别的人群共同拥有资源，共同生产，地位平等。但随着社会分工和私有财产的出现，性别之间出现了分化。男性因为其拥有财产而占统治地位，女性则因为失去财产控制权而渐渐处于被支配地位。。‘在家庭中，男性是资产阶级，而女性则成为无产阶级’，恩格斯女性主义主要建立在恩格斯对性别差异及女性压迫的分析之上。这种理论认为，资本主义制度下的商品生产及社会组织将性别差异变成了男性对女性的压迫和剥削(Wearing，1996)。马克思女性主义通过两种平行的社会制度一一经济(资本主义)和家庭(父权制)一一来分析资本主义社会性别不平等的形成原因。挣工资的男人在工作中受资本主义的剥削，然而在家庭中，他却无偿占有妻子的家务劳动、教育孩子的劳动和;在丈夫的工资收入不足以维持家庭生活时，妻子便要在承担全部家务劳动的同时出去工作或将工作带回家庭。妻子因而成为预备劳动大军(Hurst，1998)。近期关于性别不平等的最有影响的理论分析来自于社会主义女性主义者。她们从资本主义与父权制之间复杂的相互关系来分析导致并维持性别不平等的社会根源(Hurst，1998)o社会主义女‘}生主义发展了马克思女性主义对家庭作为女性受压迫根源的的批判。建立在马克思阶级意识的概念基础上，社会主义女性主义理论对家庭劳动和阶级意识的关系进行了分析(Lorber，1998)。妇女的不平等来自于家庭劳动分工，因此，家庭劳动分工就成为连接“资本主义”和“父权制，，的关键因素(Ph111pson&Hansen，2990)。EISenstein(1977)和Hartmann(1976)都十分强调“父权制’，和“资本主义’，之间相互促进和加强的关系;二者是形成男性对女性统治的孪生制度。一方面，父权制为资本主义提供了一批批最廉价的劳动力并保持女性处于被压迫和剥削地位;另一方面，资本主义通过向女工提供较低的工资来鼓励工作中的性别差异并维持女性的家庭角色及其对男I哇的依赖，从而达到加强父权制的目的。

二、三创度摸型的建立

马克思女性主义及社会主义女性主义主要从经济和家庭两种制度来分析资本主义社会的性别不平等。这在马克思女性主义理论中被称为“二元制度理论(DualSystemsTheory)’，(Lorber，1995:34)。虽然这两种理论因为没有一个很好的分析框架而受到批评，但其所提供的分析角度和一些观点值得借鉴;而且，更重要的是，经济制度和父权制同样非常适用于解释中国传统社会的性别不平等。但同时我们也认为，仅仅考虑这两种制度显然是不够的。在传统中国，政治、文化和法律等社会制度也都对离婚制度中的性别不平等有着直接的影响。因此，在本文中我们将运用马克思女性主义及社会主义女性主义的分析角度和一些观点，从政治、经济、文化、法律等几个方面对传统中国离婚制度中的性别不平等问题进行分析。同社会主义女性主义一样，我们也特别强调政治、经济、文化、法律和父权制等制度的相互作用从而导致、维持和加强离婚制度中的性别不平等。我们将分别讨论政治、经济、文化、法律和父权制等社会制度对性别不平等的影响。由于离婚与婚姻家庭密切相关，因此，我们将在婚姻家庭制度中来分析离婚中的性别关系地位。1.经济制度与离婚中的性别不平等。马克思主义以及在其基础上产生的女性主义都认为，经济是导致阶级分化和性别不平等的最重要因素。同样我们相信，传统中国离婚制度中的性别不平等也是与由经济制度而决定的家庭和社会中性别角色地位的不平等密切相关。我们将从财产所有制这个根本的方面来分析传统社会的经济制度与离婚中性别不平等的关系。传统中国是一个以农业为主要产业的社会，农业是普遍的经济形式(Fei，1947:154)•JudithStaCey将传统中国的经济结构概括为“农民经济(PeasantEeonomy)”和“家庭经济(FamilyEeonomy)”(St。Cey，1983:26)。除了一小部分诸如贵族及官员、学者、商人和手工业者等非农人员以外，绝大部分人口都是依靠土地而生存的自由农民或雇工(Tawney，2932;Fei&ehang，1945;Shaw，妆，也就不足为怪。2.政治与离婚中的性别不平等。政治是经济的集中体现，对婚姻家庭制度起着重大的制约作用。一方面，秦始皇统一中国以后开始建立起专制主义中央集权制度。为了加强封建专制统治，汉以后的历代统治者都把儒家思想作为国家的正统思想形态，也就是官学。通过儒家思想，特别是其中的‘。礼’，来规范和统治社会。另一方面，既然家庭一直被认为是影响社会稳定的基本组织，历代政府都非常积极地利用国家机器来干预婚姻家庭生活。因此，传统社会的婚姻家庭制度及离婚与政治因素有着比较密切的关系(董家遵，1995;史凤仪，1987)。PhilliPM.Chen将传统中国的政治总结为四个特点(Chen，1973:25一26):第一、男人的政府;第二、依靠伦理道德而非法律来统治社会;第三、立法、执法和司法三权合一;第四、政府对意识形态的特别重视。第一个特点实际上指的就是父权制;第二到第四个特点指的是文化(礼教)和法律的作川。除此之外，我们认为传统社会的政治制度中还有一个很重要的特点，我们称之为“家庭政治，，或“家族政治’，，也就是说，家庭和家族是政府用来统治人民的最重要、最基本的社会组织，亦即通过家庭的统治来达到社会统治的目的。婚姻是两个家庭而非两个人的事情，婚姻的主要目的之一就是使家庭得到延续。离婚的条件来自于对家庭延续及家庭团结的考虑，而非夫妻感情。而这很多都是父权制以及“礼，，与法的内容。因此，传统政治对离婚制度的影响主要是通过文化(礼教)、法律制度和父权制，通过对婚姻家庭关系的规范以及政府的行政管理来实现的。这显然不同于建立在经济剥削之上的资本主义社会的政治制度。3.文化与离婚中的性别不平等。虽然传统中国是一个多元文化并存的社会，儒、道和法及佛教等多种学派同时存在并相互影响‘赵吉惠，郭厚安，赵馥洁，潘策，1991)，但文化制度的主要特点却是儒教在近两千年的社会支配地位。自从汉武帝实行董仲舒的“罢黝百家，独尊儒术’，以后，儒教成为历朝政府的官学，即政府的意识形态(OfficialIdeology)。历朝政府都通过儒教的作用来加强对社会的统治。儒教对个人在家庭及社会角色、地位方面的影响尤为突出。因此，这里所讨论的传统文化主要是儒教，特别是其中的“礼”。“礼”是根据上下、亲疏、尊卑等标准而确立的一系列关系模式和行为规范(Bodde&M。rris，1971;Chen，1973)。儒教(ConfuCianism)从本质上讲是一套政治及伦理道德哲学体系，而非宗教(Lang，1946:9)。儒教统治地位的确立是在战胜法家学说(Legalism)并逐渐实行“法律儒化”(ConfuCianization。fLaw)(Bodde&MorriS，1971;Chen，1973;Ch’u，1980)的过程中实现的。“法律儒化’，是指将儒教，特别是“礼教”的思想及其一些重要主张融入到法律之‘11(Bodde&MorriS，1971:27;Chen，1973:34)。法律的儒化过程从汉代开始，至隋、唐时期得到充分的发展(Ch’u，1980)。虽然，法、儒两派的目的是一致的，都是为了维护社会的统治，但二者在维护统治的手段上有着根本性的分歧。法家相信大多数人都是自私的，因此主张建立中央强权，以严酷的法律来治理国家，法律是社会稳定的基础;强调社会平等和法律的一致性，主张将法律公之于众，不论关系的疏密和地位的高低，违者必究。而儒家则相信“人本善’，，主张政府以“德”治国，以“礼’，治人。礼的作用是预防性的(Preventiv。)，而法的作用是惩罚性的(Punitive)。因此，政府应该以“礼”为主，以“法’，为辅(Bodde&MorrsS，1971;Chen，2973)。儒家强调社会差异和不平等，认为社会差异是维持良好社会秩序的基础，追求社会平等则会破坏社会的稳定。因此，儒教中的“礼’，规范了五种基本社会关系，即父子、君臣、夫妻、兄弟和朋友关系(‘。五伦，’)。并按上下、尊卑、亲密的顺序规定了不同人的角色地位和行为模式。这五中基本社会关系中除了朋友关系以外，其余四种都是上下、尊卑的关系(Baker，1979)。其中的‘•君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲’，的“三纲’，进一步明确了地位关系的差异性和不平等性。儒家特别强调家庭的重要性，认为家庭团结是社会稳定的基础(Levy，1971)。他们提出“修身、齐家、治国、平天下”，主张对人们进行广泛而深人的“礼’，教;认为只要每个人都按照“礼’，所规范的行为模式去做，每个家庭都很团结，那么社会秩序就会稳定，天下就会大治。秦始皇统一中国以后，采取法家的思想和主张，并实行“焚书坑儒’，，确立了法家学说的主导地位。但由于儒、法两家在维护封建统治这一根本问题上并无二致，因此儒家人物及儒家思想仍对朝政和社会发生影响。西汉初年，黄帝和老子的道家思想倍受朝廷推崇，在政治上居于统治地位。儒、道两家彼此互细，但又相互吸收和影响。至汉武帝时，为了加强专制主义中央集权统治，尊崇儒学的汉武帝接受了董仲舒“罢默百家，独尊儒术’，的建议，并大量招揽儒家人物进人朝廷。从此，儒家思想开始成为历代占统治地位的理论形态，而法学的影响则逐渐减小(赵吉惠，郭厚安，赵馥洁，潘策，1991;Bodde&MorriS，1971;Chen，1973)。在儒教成为正统的社会意识形态以后，其对国家的政治、法律和社会产生了非常深刻的影响。这主要表现在以下几个方面:第一、儒教的思想理念(Philosophy)，即强调社会差异及以“礼’，治国，为1912年以前的历朝统治者所接受，使“礼’，成为影响人们生活一千多年的行为规范准则;第二、一大批儒家学者成为历朝政府的官员。作为政府的主要立法者，他们将儒教的思想和主张逐步融人到法律之中;而作为政府的行政官员，他们同样拥有法律裁判权，这一点是由过去三权合一的特点所决定的(Ch’。，1980);第三、儒家重视教育的作用，主张通过深人的礼教来达到个人自律和社会秩序的目的(chen，1973)。儒家学者著书立说，论述妇女的家庭角色和社会地位。其中最有影响的要算西汉刘向的《列女传》和东汉班昭的《女诫》。特别值得说明的是，班昭是东汉著名史学家班彪的女儿，《汉书》作者班固、汉代名将班超的妹妹，知识丰富，家学渊博。她以女性的身份，系统地阐述了男尊女卑、三从四德的观念。《女诫》为以后的历代女子奉为经典，并成为历代父母教育女子的必备教科书，影响极其深远。班昭后来被和帝诏人宫中，担任皇后及皇妃的教师，广受尊重(樊静，1990)。事实上，与“礼”相比，法律一直处于非常次要的地位，其所起到的作用也很有限。比如说，一个县只有一个法庭，各县法庭所受理的案件数量也不多(Chen，1973)o儒家通过社会化将礼的规范内化，使之成为调节社会关系和指导人们行为的内在力量。当人们出现关系冲突和行为失范时，也大都由家庭和家族按照礼的规范来进行调节。由于儒家强调性别差异.主张‘。夫为妻纲”，夫贵妻贱，因此，“礼”所规范的婚姻家庭制度必然是一个不平等的夫妻关系模式。作为婚姻家庭制度中的一部分，离婚制度所体现的也必然是性别不平等。传统离婚制度中的“七出’，以前即是‘•礼’，的内容，在汉代被融入法律以后一直延续到清代。4.法律与离婚中的性别不平等。传统法律的最主要特点体现于家庭的概念及社会分层制度之中(Chen，1973:26)。在总结中外学者的诸多研究中我们发现，传统中国的法律有以下几个方面的主要特点:第一、法律只是“礼’，的补充，处于非常次要和从属的地位。礼是调整个人及社会关系的最重要的规范。法律只不过是将礼所规范的内容进一步强制化。凡是礼赞成的，法律就予以肯定;而凡是礼所反对的，法律就予以禁止(Ch’u，1980:279)。礼是预防性的，而法是惩罚性的(Bodde&MorriS，1971;ehen，2973)。明王辛韦在《七出议》中说:“礼与律非二物也，礼者防之于未然，律者禁之于已然，皆为人情而为制。礼之所不许，即律之所不容，出于礼而入于律也。’，(杨大文、杨怀英，1986:40一41)就性别角色关系而言，礼，强调不平等及男尊女卑，法律就在其条文中加以体现。在离婚制度中，法律规定离婚是男人的特权;“出妻’，条件是礼的内容，因而法律也就予以确定;“义绝’，条文中充分体现了性别土的不平等。法律从本质上讲只不过是用作维护和加强礼所规定的社会秩序，通过婚姻、家庭和离婚的规定来进一步强化性别不平等。PhilipM.Chen在深入研究传统中国的法律制度后得出结论说:‘•儒教，特别是其中的礼教，统治了传统中国的法律和社会。在现代法律实施之前，就家庭法及阶级差异而言，中国法律在整个历史时期并未发生根本变化”(chen，1973:40)。第二、立法、司法和执法三权合一，都是掌握在由儒家所控制的行政官员手上。因而，立法以礼为本;司法以礼为适用法律的指导原则;通过法律手段来惩治违“礼’，行为。第三、传统法律具有主观及差异性特征，而非客观和一致性(Bodd。&MorriS，1971;Chen，1973)，这也是礼所强调的差异性的体现。法律的解释和判罚在很大程度上取决于原告和被告的地位关系。这样，作为行政官员的“法官’，就可以在执法中充分实现儒家的思想及主张，维护男性的权利。传统法律的以上特点使儒家能够利用法律这一工具进一步维护和强化性别不平等。5.父权制与离婚中的性别不平等。马克思主义及其后来的女性主义理论，包括马克思女性主义、社会主义女性主义和激进的女性主义(Rad1CalFemilism)理论都认为，父权制是导致性别不平等的重要因素之一(见L。rber，1998)。JudithStaeey和MargeryWolf等女，l生主义学者认为，父权制对现代中国的离婚及性别不平等有着很大的影响(staCey，1983;w。If，1955)。“父权制”(PatriarChy)一词，在不同的社会情境下有不同的含义和不同的解释，但基本上都是指男性统治女性的社会关系。GerderLerner认为，“父权制’，一词在狭义上是指产生于希腊和罗马法律中的一种制度。这种制度规定，男性家长对女性及其他家庭成员拥有法律上和经济上的绝对权力(Lern。r，1986:238)。而Lerner(1956:239)自己从更宽泛的意义上将“父权制，，男性在家庭中统治女性及其孩子的体现和制度化，进而延伸为指整个社会上的男性统治。然而，马克思女‘，生主义者，比如BeeChey(1979)和Barret(1988)，批评这种普遍化的理解。她们认为，这一概念应该放在特定的历史时期和物质条件中来理解，比如说封建社会的父权制和资本主义社会的父权制。她们特别重视的是生产方式而非亲属制度。而EISenstein(1981:19)从跨文化的角度将父权制理解为一种性别权力关系的社会制度。激进的女性主义者将父权制理解为男性压迫女性的重要根源和社会不平等的最基本的形式(LengermannandNiebrugg。-Brantley，1988:306)。但她们将“父权制”的概念扩大为男性通过暴力和性剥削压迫女性的一种世界性的制度(Hurst，1998)。我们在这里从狭义上将“父权制’，理解为“男性在家庭及整个社会对女性的统治’，。传统中国的父权制在家庭体现为男性家长制，而在社会则体现为男人的统治。如一些女性主义者(Chafetz，1985;Eisenstein，1951;Firest。ne，1970;等)所持的观点相同，我们认为，父权制早在资本主义社会，甚至是封建社会之前即已经存在。其产生的原因是由于生产方式的变化而导致的劳动分工和私有财产的出现以及家庭的产生。男性因为在生产中的优势地位而拥有更多的资源和更大的权力。为了保持他们的权力和地位，他们需要有明确的有差异的性别角色规范和地位模式;为了维护他们的权威，他们需要控制家庭和社会中的经济资源和生杀大权。父权制也就因此建立在这种权力和需要基础之上。在传统中国，父权制在家庭体现为男性家长制。家长通常都是由家庭中年长的男性担任(王玉波，1989;Ch’。，1980)。家长对家庭中的女性及其他家庭成员拥有至高无上的权力(杨大文，杨，i不英，1986;s。，1922;Freedman，1970;Baker，1979;Ch’u，1980)，这种权力得到了“礼’，的规范和法律的保障(Baker，1979)。传统婚姻实行包办制，子女的择偶和结婚必须由家长决定或同意，否则将被视为无效婚姻(陈鹏，1990;樊静，1990;陶毅，明欣，1994);离婚权在很大程度上也在父母(樊静，1990;谭纫就，1932;f弓uxbaum，1978;Su，1922);家长拥有家庭财产的保管权和分配权(Fei&Chang，1945;eh’u，1980);比较重大的祭祀活动通常也是由家长参与或组织;此外，家长还是家庭中唯一的“法人代表”，直接对政府负责(王玉波，1989)。HughD.R.Baker将传统中国家庭的权力结构总结为“代际一年龄一性别’，(Baker.1979)，可见家长在家庭中的权力和地位。而妻子的角色只是生育、劳动及在家庭中侍奉(祭祀、公婆、丈夫和孩子)(Baker，1979;Ch’u，1980)，其家庭地位只等同于子女，而大大低于丈夫一一妻子必须绝对听命于丈夫(梦昭华，F明寰和吴建英，1992)。“三纲’，中就有两纲，即‘•父为子纲’，和“夫为妻纲’，是用来确立男性家长在家庭中的权力和地位。而“三从四德’，中的“三从’，，即结婚前从父亲，结婚后从丈夫，丈夫死后从儿子，规定了女性对男性的服从地位;‘•四德’，，即妇德、妇言、妇容及妇功，规范了女性的角色行为模式(樊静，1990;史凤仪，1987)。传统中国的父权制具有父权、夫权和家长权三位一体的特点(巫昌祯，1997;杨大文，杨怀英，1986;Staeey，1983)。传统中国父权制在社会层面上主要体现在男人的统治。历代皇帝和政府官员都由男性担任;社会政策及法律的制定及管理权也在男性;权力、地位和财产也都由男性继承。“男主外，女主内”的社会分工模式将女性限制在家庭而不能参与社会事务及社会管理。事实上，在传统中国，国家的权力结构同家庭的权力结构基本上是一致的。“国家’，这一概念本身就体现了“国’，与“家’，的关系。国君之对于一国的角色地位犹如家长之对于家庭。所不同的是，“代际一年龄一性别’，的家庭权力结构在国家层面上变成了单一的“性别’，模式。传统中国是一个典型的男人统治的社会。父权制对传统离婚制度中的性别不平等有着非常深刻的影响。离婚是男人的特权，这是父权制的最集中体现;为了使父权制得以延续下去，他们需要有自己的儿子，而不是女儿。因此，“无子’，就成为最重要的一个出妻条件;不侍公婆有违妻子的家庭角色;“多言’，有损于男性家长的权威及其对家庭的统治;而不准妻子“淫佚’，，实际上是为了确保儿子是丈夫的嫡传。由此看出，大部分“出妻’，条件既是父权制的体现，又是为了进一步维护和加强父权制。

女性与法律论文篇7

论文关键词 封建 刑法 奸非罪

我国的刑法史可以从奴隶制社会追溯起，历经了奴隶制刑法、封建制刑法、近代中国刑法和现代刑法四个阶段。自近代以来，主要通过法律移植的方式，借鉴西方法律的发展，形成有自己特色的法律。而封建制刑法，是在我国两千年的封建社会和小农经济的发展下形成了日臻完善的刑罚和刑种，尤其《唐律》，统一了我国封建制法典的基本内容和体例，统一了封建制刑罚的种类和体系，确立了“八议”、“十恶”、“请减”、“赎刑”等制度，成为了我国封建制法典的典型。 这些制度的确立，蕴含着礼法合一的思想，用刑法的法律制度赋予人们应当遵守的封建伦理道德以强制力，增强了礼的束缚作用。古代刑法是先有刑后有法，封建刑法着重于刑罚，通过严厉酷刑的规定，推行轻罪重刑、一断于法，严刑峻法、惩办威吓的封建刑法思想，现代对古代刑法的研究也着重刑罚，但封建刑法对罪行规定的条文同样具有研究价值，并可以比较现行刑法中的相关规定，从中得出利弊的借鉴。本文将选取宋、元、明、清律例中关于奸非罪的规定进行分析。

一、奸非罪规定的由来及条文

所谓“奸”，是指男女之间的不正当行为，这种行为遭到了伦理道德的否定性评价，在礼法合一的传统法律中，肯定了伦理道德的这种否定性评价。奸非罪的由来，始于西汉时期对非法性交犯罪行为的制裁，该罪名包括强奸与和奸两种行为方式，自宋朝起，在法律中明文写入了除强奸与和奸的第三种非法性交行为，即与幼女自愿发生的性行为，仍按照强奸罪定罪。

宋朝的法律在唐朝法律撰写的基础上，制定了更为细密的条款，其中增加了强奸未遂和奸淫幼女罪的规定，不再仅仅将奸非罪区分为强奸与和奸。宋代的奸淫罪名记载于《庆元条法事类》卷八十之中，如《杂敕》：“诸强奸者（女十岁以下，虽和亦同），流三千里，配远恶州;未成，配五百里。”条文的前半段以补充方式增加了与幼女发生性行为的，不论其主观自愿，仍然按照强奸罪定罪，条文的后半段区分了强奸的既遂和未遂形态，分别处以不同程度的刑罚。

元代制定的《大元通制》设定了专门的章节规定奸非罪，属于通制的第十类，分为和奸和强奸，再根据强奸对象身份的高低区分法定刑。另比《庆元条法事类》更为细致的规定了“诸强奸幼女者处死，虽和同强，女不坐。凡称幼女，止十岁以下女”。 该规定的法定刑与宋朝相比更为严厉，同时明确了幼女不承担刑事责任。

明代起将奸非罪改称为犯奸，在律例中对非法性交行为采取了设置内乱罪和犯奸罪的立法方式，同时，《大明律》把与卖淫幼女自愿发生性行为定义为刁奸。“刁奸实是叼奸，叨是饕的别称，贪财为饕。叼奸即因财而奸，究级就是卖淫，因而是和奸的一种。” 《大明律·奸非》：刁奸者，杖一百，奸幼女十二岁以下者，虽和同强。可以说，《大明律》中虽然对幼女的身份有所区分，但仍旧将与幼女发生性行为的行为归属于强奸。

清代的律例删去了刁奸幼女行为的条款，但对刁奸行为进行惩罚，所依照的原则仍是“虽和同强”。在《大清律例》的《条例》中补充了对不同年龄幼女诱奸行为的处罚，“如强奸十二岁以下、十岁以上幼童者，拟斩监侯;和奸者，照奸幼女虽和同强论律，拟绞监候。”由于不同年龄幼女的认识不一，其所遭受的危害性大小也不同，因此处罚不一样，意图在于通过细致合理的规定保护幼女的人身权利。

二、奸非罪所体现的封建刑法思想和原则

封建刑法所蕴含的原理、原则几乎不用明确的文字记载来表明，只包含在罪名和刑罚的规定之中。封建刑法的目的是维护封建专制统治阶级的利益，维护封建社会的稳定和巩固中央集权，根据周密所撰写的《中国刑法史》概括的封建刑法思想，可以归结为两点，一轻罪重刑、一断于法，以杀去杀、以刑去刑;二严刑峻法、惩办威吓。这种概括总结是从封建刑罚体系的角度出发，阐明我国封建刑法中刑罚的残酷严厉。封建制五刑自隋朝《开皇律》正式确立对后世的封建刑法影响深远，奸非罪是严重违背伦理道德的犯罪行为，在封建刑法中对其规定了严厉的刑罚，轻则杖一百，重则死，统治者希望通过用刑的严苛、残酷最终以消灭犯罪，直至消灭刑罚，使得民众尊重法律，尊重法律所体现和维护的社会伦理，进而不再轻犯。与奸非罪相对应的刑罚正是体现了严刑峻法、惩办威吓的刑罚思想。

量刑从重从轻原则。自唐代以前，对奸非罪的规定并不缺乏，其设立的目的是通过严厉酷刑否定该行为，将道德上的否定性评价用法律赋予其强制约束力。从宋代以来，对奸非罪逐步做出细致的规定，纳入了刁奸行为，扩大奸非罪的行为方式。而在量刑方面，根据行为人的情节不同，犯罪形态不同，设置了不同等级的刑罚。同罪异罚不仅针对身份犯，还针对行为人的犯罪情节轻重不同，如宋代律例区分犯罪既遂和未遂，清代根据行为对象年龄的不同设置不同刑罚，这种立法方式是我国封建刑法立法技术发达的表现，也是人本主义思想的写照，是我国立法技术的一大进步，这种进步历经几朝几代慢慢演进，是法律人性化的体现。

礼法合一，伦理是法律的基础。把封建伦理道德的精神力量与政权法律统治力量紧密糅合在一起，法的强制力加强了礼的束缚作用，礼的约束力增强了法的威慑力，从而构建了严密的统治法网。封建礼教是社会一般伦理为基础，违背社会伦理的即是不道德的，就应当受到刑罚处罚，这是传统伦理道德和当时社会发展方向相一致的。由于封建社会崇尚礼教，从西周开始就有了以德配天的法治思想，进而发展到封建社会鼎盛时期仍要求“以刑去刑”或者“以德去刑”，在礼教深严、道德崇高的封建社会里，刑法就是伦理道德和法律体制的产物，封建刑法是明显具有伦理性的法律。奸非罪在封建刑法中设立的伦理基础是夫为妻纲和贞节观念。 根据《周易·序卦》有云：“有天地，然后有万物;有万物，然后有男女;有男女，然后有夫妇;有夫妇，然后有父子;有父子，然后有君臣;有君臣，然后有上下;有上下，然后礼义有所措。夫妇之道不可以不久也。”因此，破坏夫妻关系本身是违背自然规律的，是破坏了伦理的根基。

三、 现行刑法中相关规定的利弊分析

自新中国成立后，我国的法律体制发生了巨大的变化，虽然从清末起，我国的法律制度主要移植西方法律制度，但到1997年修订现行刑法时，还是根据我国国情和特色制定了符合我国实际情况的条款。由于1979年刑法典没有关于刑法原则的规定，这种状况使得当时我国刑事立法和司法的质量受到了影响。经国家立法机关广泛征求意见后，终在1997年刑法中确立了罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则。

刑法基本原则的确立并没有排斥社会伦理道德，而是我国在经历了数百年的动荡中，追求法律的严格主义，以至于现行刑法的修订中没能将传统社会伦理完全保存。如封建刑法中奸非罪规定的伦理基础是夫为妻纲和贞节观念，而1997年刑法把该条分解为第236条、237条规定，设置在侵害公民人身权利、民主权利一章中，目的在于保护妇女、儿童的人身权利，是人人平等法律原则的体现，去除了封建礼教中对人格平等的束缚。相比封建刑法，1997年刑法第236条规定的强奸罪中，设置了奸淫不满14周岁幼女的法定从重情节和强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣等五种加重情形，并根据情节轻重划分两个量刑档次。第237条的设置将强奸行为和猥亵行为区分，单独规定猥亵、侮辱行为，并在本条中区分强制猥亵行为和强制侮辱行为，并将猥亵儿童作为法定从重处罚情节。刑法典在总则中规定了犯罪形态，在分则的具体罪名中区分了同一行为不同情节所应承担的刑事责任，并且扩大了行为侵害的犯罪对象的范围，这是在“犯罪化”立法模式下的进步。

女性与法律论文篇8

关键词：妇女权益，保障妇女权益的法律体系，《中华人民共和国妇女权益保障法》

2002年10月1日，是《中华人民共和国妇女权益保障法》实施十周年的纪念日。各新闻媒体、相关机构就该法实施十周年以来的状况展开了广泛、热烈的讨论。如果对这种人声鼎沸的讨论声进行一番理性的思考，我们即不难发现此种讨论渗透着人们对妇女问题的人文关怀。质言之，妇女问题不仅是妇女的问题，它也是一个属于男性的问题、一个社会问题。在现代社会中，妇女地位的提高是一个社会文明进步的标志。

中国共产党人从新民主主义革命时期就形成了保障妇女权益的优良传统——这是当时革命的需要，更是由共产党这一政党自身的属性所决定的。新中国成立以后，我国政府充分认识到了法律在保障妇女权益中的重要作用，并初步构建了保障妇女权益的法律体系。但是，2002年热播的电视连续剧《不要和陌生人说话》曾引起了人们的广泛关注。更有甚者，某些网络媒体还将其中的女主人公、饱受家庭暴力之害的梅湘南评为2002年“最命苦”的中国妇女！此种现象一方面说明中国的妇女问题已经进入了大多数人的视野；另一方面也向人们揭示了这样的一个问题：随着改革开放和社会主义现代化建设事业的不断深入，妇女问题体现出了多样性、复杂性的特点。妇女问题的复杂性和多样性亦要求我们作出法律上的回应。因此，完善保障妇女权益的法律体系是切实保障妇女权益的前提；是建设我国社会主义市场经济法律体系的内在要求；也是调动妇女参加我国社会主义现代化建设之积极性、充分发挥妇女“半边天”作用的根本途径。就像没有法律就不会有当今奴隶的解放一样，没有完善的法律，妇女的权益就不会得到有效的保障。

一、我国现行保障妇女权益的法律体系及其社会效果

新中国成立、特别是改革开放以来，我国政府注重并不断加大创制保障妇女权益的法律法规的力度。从当前的情况来看，我国保障妇女权益的法律体系已初具规模，基本形成了以《中华人民共和国宪法》（1982年）为根据，以《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992年）为主体，包括《中华人民共和国刑法》（1979年制定，1997年修改）、《中华人民共和国婚姻法》（1980年制定，2001年修正）、《中华人民共和国继承法》（1985年）、《中华人民共和国劳动法》（1994年）、《中华人民共和国母婴保健法》（1994年）和《女职工劳动保护规定》（1988年）等法律、行政法规和地方性法规在内的一整套保障妇女权益和促进妇女发展的法律体系。2001年12月29日由九届人大常委会第二十五次会议通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》无疑对这个法律体系的健全与完善又起到了锦上添花的作用。与《中国妇女发展纲要（2001——2010年）》设定的妇女宏观发展目标相比照，现行保障妇女权益的法律法规涉及到妇女在参政、劳动佣工、教育、家庭、健康等诸多方面的权利。

为全面贯彻保护妇女权益的法律法规，我国政府还进一步建构了相应的组织保障。据《中国妇女报》2002年9月8日报道，2002年我国有11个省、自治区、直辖市的市（地）级以上政府都建立了执法协调议事机构——妇女儿童工作委员会，绝大多数县级政府也建立了这一机构。除了法规和政策的保障不断完善，制定了一批政策性文件而外，关于这些法律法规的监督保障体制也逐步加强。[①]

现行保障妇女权益的法律法规为妇女撑起了一片法律的天空，它们对贯彻男女平等的基本国策，推动妇女充分参与经济和社会发展，使男女平等在政治、经济、文化、社会和家庭生活等领域进一步得到实现，发挥了积极的作用。2001年9月4日公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据，反映了10多年来中国妇女地位在就业、政治参与、家庭生活、教育和健康问题等方面取得的进步。而且调查显示“男女平等”已成为我国公众的主流意识，女性的能力得到普遍认可，传统两性角色分工受到挑战，女性的自主意识增强等[②].2002年4月，《中国妇女报》公布的一系列数字更能从微观方面表明近年来中国妇女的发展状况。[③]恐怕没有谁会否认，这些深刻的变化与我国现阶段比较完善的保障妇女权益的法律体系之间存在着密切的关系。

在看到我国推进两性平等事业取得重大进展的同时，我们也不能忽视其中存在的问题。如果以1995年至2000年中国妇女发展纲要为指标进行衡量，其中规定的十一类目标中仍有保障妇女的劳动权益和妇女保健两方面的指标没能实现。另一方面，2001年公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查数据还表明，男女两性社会地位的总体差距和分层差距仍然存在。主要表现在女性就业率较低，再就业困难；男女两性收入差距成扩大趋势；农村女性受教育水平与男性差距较大；妇女参与国家与社会事务决策的程度仍然偏低等等。这些现象的存在有着复杂的原因，但不可忽视的是：传统的歧视女性的性别观念已经成为一种文化模式，而且这种文化模式还渗透并体现在每个人的心理和行为之中。随着人类文明的演进，虽然显性的歧视女性的制度已经走入了历史，但歧视女性的文化模式以及人们歧视女性的心理——行为模式却很难在短时间内遭到彻底的清算。因此，为减少歧视妇女的现象，还应该进一步完善保障妇女权益的法律法规。

二、完善我国保障妇女权益法律体系的宏观措施——创制反歧视法

法律是现代社会最重要的社会控制手段。妇女权益的保障问题在很大程度上可以通过立法、严格实行法律的手段得以缓解。作为关心两性平等问题的法律工作者，我们认为推动两性平等的事业必须健全保障妇女权益的法律体系。而具体的措施又可以从宏观和微观两个方面入手。从宏观方面来看，我国实有创制反歧视法的必要性。

1.创制反歧视法是保障妇女权益的一个重要环节

这是完善我国保障妇女权益法律体系的必然要求。应该说，没有专门的反歧视法是我国保障妇女权益法律体系的一个重大缺陷。从法律的角度看，保障妇女权益应该抓住两个环节：其一，以授权性规范[④]为手段，从正面授予妇女应有的法律权利；其二，通过禁止性规范和义务性规范要求法律关系主体必须为某些行为或不得为某些行为，从反面保障妇女的权益得以实现或补偿妇女权益所受到的侵害。我国现行的妇女权益保障法律体系基本反映了问题的一个方面——强调妇女可以根据这些法律法规行使其权利；而问题的另一方面——限制国家机关、企事业单位、社会团体等机构不得实施歧视妇女的行为，对歧视妇女行为的处罚方面则规定得很少。基于此，我们不难发现，保障妇女权益的法律措施只强调了“一只手”的作用，而忽视了反方面的另一只手。

2.现实生活中存在的歧视妇女的现象不容忽视

相关调查显示，推进两性平等的事业在当前遇到了一些新的问题。十几年来，中国处于一个经济高速发展的时期，经济的高速发展在给人们带来了非比寻常的压力的同时，也使“效益优先”（特别是经济效益优先）的观念在意识形态领域中占据了主流地位。由于两性生理上的差别，女性首当其冲地成了这种价值评判尺度的牺牲品。例如，在生产领域，一些私营企业、甚至包括一些全民所有制企业为了最大限度地追求经济效益，置平等保护女性的法律法规于不顾，在劳动佣工时公然不招收女性。更有甚者，一些国家机关、事业单位也秉此价值尺度行事，严重地侵害了妇女的权益。在女性参政、受教育等各个方面，歧视妇女的现象都不容低估。种种歧视妇女的现象呼吁反歧视法的出台。

3.制定反歧视法，有利于改造传统中国遗留下来的歧视妇女的行为模式

从本质上来说，行为模式是文化模式的一个具体表象。作为一种传统的文化模式在两性关系中的具体表现，是歧视女性的行为方式。由于文化模式的相对独立性和惯性，歧视女性的行为模式在现实生活中还很有市场。毕竟，中国乃至世界人类社会发展的历史告诉我们：同男性相比，女性一直处于从属的地位。这种男尊女卑的历史传统从两个方面塑造了人们使女性处于从属地位的行为模式。一方面，男性对女性的社会性别角色期待定型化。也就是说，在男人看来，女人就应该做那些属于女人的事，如把更多的精力放在家务、孩子、丈夫和家庭之上。这种“女主内，男主外”的角色分工模式在男人看来是理所当然的。另一方面，女性也认同了上述的文化模式，并用该文化模式作为培养其性情和个性的标准。而反歧视法的创制有利于校正人们的这种行为模式，为女性参与管理国家、参与社会经济和文化活动提供更广阔的空间。

4.制定反歧视法，可以在某种程度上矫正人们歧视女性的心理态度

马克思在其早期的著作中就曾经指出过，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，………”。[⑤]也就是说，法律调整的对象是人们有意识、有目的的行为，而人们的思想和心理不可能而且也不应该成为法律规制的目标。但我们却不应从此出发，认为法律对人们的思想和心理不能产生任何影响。具体言之，法律影响人们的心理和思想的方式至少有二：其一，从微观层面上，法律通过确定人们的行为模式对人们的心理产生一种潜移默化的影响。这是法律影响人们心理的由外而内的作用模式；其二，从宏观层面上看，法律既是一种制度，又是一种意识形态。它作为意识形态发挥作用的方式主要是通过确立某种价值观的方式实现的。它发挥作用的机制是，行为人首先将法律确立的价值观内化为自己的价值观，尔后再用这种价值观念统帅自己的行为。因此，我们也可以说这是法律影响人们心理的由内而外的作用模式。作为法律制度和法律意识形态的反歧视法，完全可以按照上述两种渠道发挥作用，校正人们歧视女性的心理，这也是创制反歧视法的深层要求。

5.创制反歧视法，是妇女权益保障法律体系发展的要求

法律的发展从来都不能排除法律继承与法律移植这两条便捷的渠道。西方发达资本主义国家大多有自己的反歧视法，此立法经验当为我国所借鉴。两性不平等是一个世界范围内普遍存在的现象。西方发达资本主义国家如美、英、法等国家基于其具体的国情，都制定了反歧视法。我们亦如法炮制、创制反歧视法，并不是对西方发达资本主义国家之做法的盲目效仿和简单照搬，毕竟我国同样大量地存在着歧视妇女的现象，这是基于我国目前现实情况得出的必然结论。过去，我们走入了这样一个误区——社会主义社会的公有制经济基础为消除歧视妇女现象提供了经济上的前提，我国没有歧视妇女的现象，这种心理也曾影响过妇女权益保障法的制定。可以说，我们陷入了制定反歧视法，即等于承认我国也存在歧视妇女现象这种两难的情结之中。若抛开这一情结，以实事求是的态度对待存在于社会诸领域中的歧视妇女的现象，我们就会看到制定反歧视法还是非常必要的。

当然我们还应注意到，在制定反歧视法的操作过程中还要注意一些具体的问题：其一，要把反对歧视妇女的现象与歧视少数民族等其他可能存在的歧视现象结合起来。其二，反歧视法即要规定对歧视妇女行为的处罚尺度，同时也应该规定对优先录用妇女等用人单位的奖励措施。惟其如此，反歧视法才有可能不会形同虚设，具有可操作性。

三、完善妇女权益保障法律体系的微观方面——修正《妇女权益保障法》之我见

反歧视法的制定，可以从宏观方面弥补保障妇女权益法律体系的缺陷；而从微观方面修正现行的《妇女权益保障法》，则是完善保障妇女权益法律体系的必要且更具可操作性的工作。《妇女权益保障法》是我国第一部全面的、综合的、专门维护妇女权益的法律；也是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法。可以预见，随着我国社会主义现代化建设事业的不断推进，我国必将陆续出台一些保障妇女权益的专门法规。但这些法规更多地会涉及到保障妇女权益的细节性问题，因此修正这部经历了十多年风风雨雨且已渐显出某些弊端的、保障妇女权益的主体性法律——《妇女权益保障法》，在当前制定和修正法律的大潮下已悄然成为人们谈论的一个话题。

（一）《妇女权益保障法》的缺陷

现行《妇女权益保障法》的不足至少体现在以下三个方面：

第一，整部法典的内容尚待充实。

从篇章结构上观之，《妇女权益保障法》构建的“总则——分则——附则”之体例本无可厚非。问题出在总则和分则中的内容尚存在若干亟待完善的地方。例如，总则除了明确妇女权益保障法的立法宗旨、立法依据和确立宏观的妇女权益保障结构外，还应该明确地概括出妇女权益保障所应遵循的“基本原则”。尤其值得一提的是，象“妇女联合会”这样的保障妇女权益的重要机构应该具有怎样的职能和作用，该法缺乏明确的规定。

第二至第八章构成了该法的分则部分。本部分包括妇女依法享有的权益及违反相应规定应该承担的法律责任。然而，不无遗憾的是此处关于妇女法律权益的规定更多地表现为授权性规范；规定妇女权益的内容显得过于分散；与其他法律法规的法律责任相比，此处关于法律责任的规定，行文更抽象、操作起来也更为困难。更有甚者，《妇女权益保障法》分则部分的内容从整体上看，似乎都能从其他法规中找到类似的规定。换言之，构成该法典主体部分的分则，好像是其它法律法规中关于妇女权益规定的拼盘杂烩。

第二，适用法律困难。

制定的法律没法实施、或实施效果不好就是对法治精神的背叛。我国《妇女权益保障法》公布实施以来，我们很少见到根据该法或从维护该法保障的妇女权益出发而判决的案件。1999年2月4日，《中国妇女报》报道了一则根据妇女权益保障法判决的案件，[⑥]但这样的判决毕竟是不多见的。可以说，由于行政和司法机关在办理各类事关妇女权益的案件时大多不倾向于适用妇女权益保障法，因此妇女权益保障法实施的社会效果尚存在相当广阔的提升空间。这种现象的存在有人们漠视女性权益的因素，但妇女权益保障法自身缺乏完整而独立的体系、独到的理论概括和可操作性的法律规范的因素同样不容低估。

第三，立法技术滞后。

举一个最简单的例子，我国《妇女权益保障法》的分则部分规定了妇女应有的法律权利。以立法技术的角度观之，本部分关于妇女权益的规定属于列举式的。然而，“妇女权益”是一个随时代之演进而内容不断变化的概念，这种列举式的立法技术显然与女性权益的性质本身不相协调。

（二）我国《妇女权益保障法》的修正方案

鉴于妇女权益保障法存在的缺陷，笔者认为《妇女权益保障法》宜作出以下几方面的修正：

第一，关于总则部分。

总则部分的修正应进一步明确妇女权益保障工作的基本原则、保障机制，尤其是作为妇女权益保障事业中坚力量的各级妇女联合会的职能和作用。

我们认为，男女平等原则虽然是妇女权益保障中最基本的原则，但毕竟不是唯一的原则，《妇女权益保障法》第二条虽然涉及到了这些原则，但这些规定尚不够明确，因此没能突出这些原则之于妇女权益的重要性。故而笔者认为，有必要把妇女权益保障工作所应遵循的基本原则概括如下：

（1）权益法定原则（包括女性依法享有的特殊权益在内）；（2）男女平等原则；（3）禁止歧视原则（虽然我们前面指出了创制反歧视法的必要性，但在此处亦实有提及反歧视原则的必要性，具体在适用法律时可结合反歧视法的相关规定）；（4）妇女权益保障与公共安全、大众福利及子女权益相适应的原则（妇女权益保障既是一个不断前进、不断完善的过程，又是一个与经济发展和社会进步不断适应的过程，因而需确立此原则）；（5）妇女权益保障的社会性原则。妇女权益的保障乃是一个社会性的工程，它不仅需要政府部门而且需要非政府组织以及人民大众的全方位关注。我国《妇女权益保障法》第4条[⑦]基本上反映了妇女权益保障的社会性特点，如果将此规定上升为保障妇女权益的原则，无疑将发挥高屋建瓴的作用。

各级妇女联合会的职能与妇女维权事业紧密相关，故而应该在修订《妇女权益保障法》时做出明确规定。1994年2月我国执行《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》国家报告中，对妇女联合会的职能作了权威性的表述：“它的基本职能是：代表和维护妇女权益，促进男女平等”。由于各种原因，现行《妇女权益保障法》没有做出相应的修正；如果在修订的妇女权益保障法中仍然忽视妇女联合会的作用，不对妇女联合会的职能作出明确规定，那肯定是一个不小的遗憾！

笔者认为，中华全国妇女联合会和地方各级妇女联合会以及团体会员应该具有以下职能：

（1）代表各族、各界妇女利益，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；（2）协助有关国家机关做好妇女权益保障工作，制止家庭暴力，消除对妇女的歧视，促进男女平等和国民经济与社会的发展；（3）经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府批准，有关妇女权益保障事业的权威信息；（4）促进妇女权益保障事业的科学研究与国际交流；（5）法律规定告诉才处理的案件，受害妇女不能告诉时，代为告诉和申诉；（6）法律、法规规定的其他职能。

第二，关于分则部分。

本部分应该包括妇女权益的内容、妇女权益的保障机制以及法律责任三个方面。

（1）关于妇女权益的内容。

我国现行《妇女权益保障法》第二至第七章分别列举了妇女应该享有的各种权益。笔者认为，宜从立法技术的角度把这些权利放在一个独立的法律条文中列举出来，此后还应加上一款更灵活的规定——“法律、行政法规规定的其他权益”。特别值得一提的是，有必要对妇女特有的隐私权、人格尊严、居留与迁徙等权利做进一步的详细规定。这样的立法策略更能适应我国情况和妇女权益本身的性质：我国当前正处于一个大变革的时代，各种体制和社会状况都会随着我国改革开放的深化而变化，如此规定更能适应一些新情况、照顾到一些可能出现的新问题；而且也能适应妇女权益内容不断变化的实际情况。

当然，这里还必须提及另外一个重要的问题。即除了某些特别重要的妇女权益外，《妇女权益保障法》中已经作了明确规定的妇女权益不必要再在其他法律法规中予以简单的重复。此举无疑将提高《妇女权益保障法》的法律地位，增强其实用性和可操作性；也会大大降低各部门法之间可能出现的冲突，减少法律适用的难度。

（2）关于妇女权益的组织保障问题。

妇女权益保障法应当建立起在党和政府领导下的，各级妇女儿童工作委员会统一协调的，以各级妇女联合会及团体会员单位为维权主体的，国家机关、工会、青年团、企事业单位、家庭和妇女自身协同配合、积极参与的维权体系。

妇女权益的组织保障应该是《妇女权益保障法》中的重要内容之一。完善的组织保障能有效地促进《妇女权益保障法》在现实生活中的实施，增强其社会效能。现行妇女权益保障法在现实生活中很少被适用，有法律自身的原因，当然还有组织保障不力方面的因素。笔者认为，为了增强妇女权益保障法的可操作性，更有效地保障妇女的权益，宜采取以下具体的组织保障措施：

首先，应在司法机关成立专门的维护妇女权益的机构。当然这些司法机构的受案范围，应主要包括那些涉及到女性特有权益的刑事案件和侵害妇女重要民事权利的民事案件。关于此点，某些地区已出现了这种机构，并在现实生活中受到了较好的效果。[⑧]

其次，以法律规定的方式充分调动非政府组织在妇女维权工作中的作用。目前，我国妇女权益保障法只是在第5条中笼统地写到：“中华全国妇女联合会和各级妇女联合会代表和维护各族各界妇女的利益，做好保障妇女权益的工作。工会、共产主义青年团，应当在各自的工作范围内，做好保障妇女权益的工作。”如果妇女权益保障法能够在法律上给予这些组织以更明确的定位，那么这些组织的潜能必将得到更大限度的挖掘，妇女的权益也会得到更有效的保障。[⑨]

（3）关于法律责任问题。

法律责任是一项法律法规能够得到有效实施的重要保证。然而，现行《妇女权益保障法》关于法律责任的规定却显得过于笼统、抽象。我们认为，如果修订妇女权益保障法，本部分的内容应按以下原则进行调整：

第一，确立《妇女权益保障法》的优先适用地位。

现行《妇女权益保障法》第49条规定，“违反本法规定侵害妇女合法权益，其他法律、法规已规定处罚的，依照该法律、法规的规定处罚。”此条有两方面的缺陷：（1）遗漏了其他法律、法规未规定处罚的情形；（2）《妇女权益保障法》只在保障妇女权益的过程中发挥着配角的作用。

针对《妇女权益保障法》第49条的缺陷，笔者认为该法在修正时宜作如下补充。由于新时期妇女权益保障内容的多变性，这种补充可以是很灵活的：“法律、法规没有规定相应处罚的，可以由主管机关或各级妇女联合会提出处理意见。”其次，妇女权益保障法的法律责任部分在立法时应有意识地运用一些准用性规范，[⑩]这些准用性规范将为妇女权益保障法和其他法律法规之间架起一道相互沟通的桥梁，其结果也必然会大大地增强妇女权益保障法的可操作性。这样，司法机关在处理侵犯妇女权益的案件时就可以名正言顺地写道：“根据《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定，……”

第二，在强制违法者承担法律责任的过程中，应适量加大相应行政机关的职责。

目前，行政机关对我国妇女权益的保障起着举足轻重的作用。而且更确切地说，当前我国妇女的地位也是由政府通过强制的行政手段，以自上而下的方式实现的。针对这种现实，笔者认为《妇女权益保障法》在实施的过程中也应充分发挥行政机关的作用。如现行妇女权益保障法第50条规定，“有下列侵害妇女合法权益情形之一的，由其所在单位或者上级机关责令改正，并可根据具体情况，对直接责任人员予以行政处分：……”。此处可增加规定：“单位或责任人员拒绝改正的，可由上级机关或者其所在地人民政府强制改正。”

四、尾论

至此，笔者从宏观和微观两个方面讲述了妇女权益保障法律体系的完善问题。但法律体系的完善对于妇女权益的保障工作来说只是一个必要条件，更重要的是这些法律能够真正落到实处。法律的实现，就是法律的生命。然而现实情况却不容乐观。从意识层面上看，我国保障妇女权益的意识还有待进一步提高：不仅我国的司法机关、行政机关及工作人员维护女性权利的意识不强，而且女性自身的权利意识仍然较低。

无可否认，法律是维护妇女权益、提高妇女地位、促进男女平等的重要武器，但它又绝不是保障女性权益的唯一途径。妇女维权工作是一项复杂的社会系统工程，随着我国改革开放逐步深化和现代化建设的进行，一些新问题的出现还会增加这一社会系统工程的复杂性。但我们同时还必须意识到，妇女地位地提高并不是经济发展的必然结果，因此有目的、有步骤地促进妇女维权工作仍然是当代中国面临的一项重要课题。

注释：

[①]《中国妇女报》2002年9月8日。

[②]《中国妇女报》，2001年9月4日。

[③]《中国妇女报》，2002年4月4日。

[④]法律规范是为社会主体提供行为模式的一种尺度。根据法律规范调整人们行为方式的不同可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。授权性规范规定主体享有为或不为某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。义务性规范也叫积极义务规范，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。禁止性规范规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某种行为，以实现权利人的利益。

[⑤]《马克思恩格斯全集》第1卷，第16——17页。

[⑥]案件当事人为河南省卫辉市狮头乡塔岗村的已婚妇女岳合云。1998年秋天，塔岗村重新调整土地。村里规定：出家的闺女不再分地。这样岳合云及其婚后所生一子便成了无地户。几经周折而感万般无奈的岳合云于1998年9月10日把塔岗村告上了法庭。卫辉市法院立案后，从不误农时、保护妇女儿童合法权益出发，及时组成合议庭审理，尽量缩短审理时限。于10月29日做出如下判决：根据《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》和河南省人大常委会《关于保护妇女儿童合法权益的若干规定》，责令塔岗村村委会于判决生效后五日内，分给原告与同村村民同等亩数承包地的判决。

[⑦]《中华人民共和国妇女权益保障法》第4条规定，“国务院和省、自治区、直辖市人民政府，采取组织措施，协调有关部门做好妇女权益的保障工作。具体机构由国务院和省、自治区、直辖市人民政府规定。”

[⑧]2002年，北京市朝阳区人民检察院针对全区妇女犯罪较多的特点，决定在审查批捕和审查部门设立“妇女犯罪审控组”，这是北京市检察机关成立的首家以保护女性犯罪嫌疑人、被告人、被害人为对象的专业化办案组。该办案组主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和工作，同时办理侵犯妇女人身权利的案件，如、强制猥亵妇女、拐卖妇女等案件。该办案组成员均为女性。为使该项工作制度化、规范化，该院根据《中华人民共和国妇女权益保障法》、《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，制定了《办理妇女犯罪案件规程》，规定了办理该类案件的主体、程序和特殊保护措施，明确了“结合妇女特点，灵活运用法律，教育、预防为主，惩戒、保护并用”的工作方针。此种做法值得我们思考和借鉴。

女性与法律论文篇9

一、夫妻平等关系问题

夫妻关系内容主要是夫妻作为独立的男女方的平等问题。首先可以根据法律规范对这一问题进行解读。

关于夫妻间的平等，在宪法和婚姻法中都有集中的表述，即在宪法中的表述如下：宪法第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，夫妻双方均为中华人民共和国公民，当然地具有平等地位；宪法第48条第1款“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利”，其中妇女和男子也说明了夫妻双方的平等地位，尤其是指出在各方面。婚姻法中的表述：婚姻法第2条第1款“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，这就明确点出婚姻制度中夫妻双方属于男女平等关系；婚姻法第13条“夫妻在家庭中地位平等”。在法律规范层面，明确地指出男女之间的平等性。

但同时法律也将妇女作为弱势群体进行保护，如宪法第49条第4款“禁止破坏婚姻自由、禁止虐待老人、妇女和儿童”，这就将妇女和老人儿童一起定位于弱势群体。同样的宪法第48条第2款“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部”，这条其实也是从另外一个角度将妇女置于弱势群体行列。而婚姻法中同样存在这种问题，即婚姻法第2条第2款“保护妇女、儿童和老人的利益”。

可以发现，夫妻关系中男女的不平等，但这种不平等又是相对的。关于平等，多数学者们认为平等就是同样的人应受同样的对待，其实换句话也就是亚里士多德自然平等论中的格言，即“平等对待那些平等的，不平等对待不平等的”，即徐国栋提及的“虽然你们不同，但也要同等对待”。①

还可以从另一层面理解夫妻的平等，根据夫妻在家庭生活中承担着不同的责任，按照传统的观点，女性主要承担的是家庭生育方面的责任，这也是从人类社会发展历程所得出的观点。②从社会分工来说，夫妻双方天然地承担着不同的职责，如今女性在各种场合中都与男性有平等的地位，这并不是有些学者认为的增加女性的负担，而是给女性以更多的选择的权利。

二、父母子女平等问题

目前学界关于这个问题的研究并不是很多，多数学者认为平等关系运用不到父母子女之间。但是从宪法文本中我们还是可以发现一些问题的。

（一）宪法中“母亲”表述问题

关于“母亲”一词的使用，文章主要是通过法律规范进行分析，主要是“母亲”一词在宪法第49条存在的不合适。当然不合适并不是指作为国家保护对象的不合适，而是宪法在表述的过程中将“母亲”放置于此的不合适。从两个方面进行论述：

1.比较各国宪法中“母亲”的表述

各国宪法中存在“母亲”的表述并不多，主要是包括俄罗斯联邦宪法第7条第2款“在俄罗斯联邦，认得劳动与健康受到保护，规定有保障的最低限度的劳动报酬，保证国家对家庭、母亲、父亲、儿童、残疾人和老年公民的支持，发展社会服务系统，规定国家退休金、补助金和社会保护的其他保障措施”、第38条第1款“母亲、父亲和家庭受国家保护”；朝鲜民主主义人民共和国宪法第77条第2款“国家通过保障产前产后休假，缩短多子女母亲的工作时间，妇产医院、托儿所和幼儿园及其不断扩充以及其他各种措施，特别保护母亲和儿童”、第78条第1款“婚姻和家庭受国家保护”等等。纵观各国宪法中关于“母亲”的表述，仍然会发现一些特点：第一，将“母亲”和“父亲”一词均表述出来，从法律层面以显示平等；第二，婚姻与家庭放置一起，并未将“母亲”放置于此；第三，将“母亲”与“儿童”作为特殊主体加以强调。

2.我国宪法中“母亲”使用

主要依据世界各国对“母亲”使用来说明我国宪法中存在的问题，宪法第49条第1款的表述即“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”有瑕疵，一方面是上述所提到的只有母亲没有父亲；另一方面该内容在此应为分为两部分分别表述，这样表述是重叠的，而且这不能体现本应表达的含义。这里应该分为两部分，即婚姻、家庭受国家的保护，这是从整体进行的表述；下一部分即母亲和儿童受国家的保护，这里是将这两个主体作为弱势群体进行保护的含义。

有学者依据以下两点来阐释母亲受宪法保护的原因，即一方面基于母亲的性别，另外一方面是基于母亲对于子女所具有的特殊地位。③但是这个理由是比较单薄的。首先基于第一点的理由，性别原因，这在宪法中也有体现，即对妇女权益的特殊保护，这个理由并未涉及关键内容。第二点理由，母亲对于子女的特殊意义，关于这一点，当然不能否认母亲对于子女的特殊性，这里也不想否认这一点，但是与母亲同等地位的父亲难道不应该也受到国家的保护吗？

当然明确的是否认宪法中“母亲”的表述，并不是不承认母亲的特殊性，而是作为法律规范的宪法文本中“母亲”一词在宪法中第49条的表述不恰当，不仅是与家庭、婚姻词的表述有差异，即与这两个词设置于一起不恰当，而且就其内涵来说也有问题，即母亲与父亲的内涵体现不出，同时作为弱势群体已经有了妇女一词的表述。总之，对于“母亲”一词的表述，可以有两种表述，即同俄罗斯联邦宪法似的表述，将父亲增加进去，也可以朝鲜民主主义人民共和国宪法似的，另外表述。而从“母亲”一词的表述，引发了作为妇女家庭生活中和男子的地位平等问题。

（二）目前存在的问题

可以从我国目前法律的规定来进行分析一下父母子女之间的关系，进而探究父母子女平等问题。在宪法相关的法条如下：《宪法》第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不论民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”该条内容主要说明的是具体的平等权，即选举权与被选举权的内容，但是从反面分析一下，有两点内容值得注意：1、年满十八周岁的公民；2、后边九项内容。主要说明的是在本条中并未真正的体现平等，尤其是前半的十八周岁和后半的没有提到年龄成为了一个对比，这就意味着年龄会存在被区别对待的情况。《宪法》第49条第三款前半句“父母有抚养教育未成年子女的义务”，该规定是宪法中唯一明确提出父母与子女关系的条文，而且该条内容在婚姻法中也有具体的体现，即《婚姻法》第21条、第23条分别说明了抚养教育和保护教育未成年子女的义务内容。从目前的法条中并不能发现父母子女的平等性法条。

从反面论证不平等，即保护关系。有学者从反面论证，歧视和保护都是不平等的体现，尽管两者都是不平等，但还是有区别的：歧视基本上是恶性的，而保护完全是善的。而父母子女关系就是保护关系，也就是服从的不对称关系。事实上，父母子女关系是反向不平等关系，即父母双方义务性规定较多，而权利性规定少，而子女享受权利较多，尽义务少的不对称关系，这个领域中完全是义务本位性的，这也如目前宪法和婚姻法的规定吻合。但是值得关注的是，在这种关系中，父母享有的也并不是通常的意义上的权利，而是权威，即父母可以行使必要的手段，使子女感受到这种不平等。这样的保护不仅是对父母的不平等，而且对子女也是不平等的。在我国法律中这种不对称保护主义我国实际采取的家庭政策，这点可以从宪法中关于夫妻地位平等规定与保护妇女、儿童和老人的宣言中看出来，而且这点在婚姻法中也是有明确体现的。

（三）父母子女平等的体现

通过对宪法条文的简要解读，也可以发现，在宪法中并没有从正面提及父母子女的平等。而在宪法第33条中规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”更多层面体现在诉讼法中，在实体法中并不能真正体现其平等的含义。

宪法应从正面提出父母子女的平等，具体应该将宪法第49条重新规定，其中一条可以明确提出父母与子女的平等。由于我国目前不存在宪法司法化，但是可以从法治理念的深入强化这种思想，同时可以与道德层面的家庭伦理相结合，使家庭在平等的基础上更加和谐。

三、小结

上述内容都是从现有学说和现有法律规范进行的简要分析，实际上提及夫妻平等以及父母子女平等问题主要是为了缓解目前社会上存在的一些社会问题和法律问题，从宪法内容上进行高层次的分析，希望通过从宪法角度分析以对改变这些不平等作出贡献。

[注释]

①徐国栋.家庭法哲学两题[J].法制与社会发展，2010（3）：49-50.

②陈飞强.女性家庭权力及其影响因素的实证分析—夫妻相对资源的视角[J].湖南行政学院报，2015（3）：65-66.

③王锴.婚姻、家庭的宪法保障—以我国宪法第49条为中心[J].法学评论，2013（10）：7.

[参考文献]

[1]张燕玲.家庭权及其宪法保障—以多元社会为视角[J].南京大学学报，2011（4）.

[2]徐国栋.父母与未成年子女关系的法哲学透视—与夫妻关系的比较[J].东方法学，2010（3）.

[3]徐国栋.家庭法哲学两题[J].法制与社会发展，2010（3）.

[4]王锴.婚姻、家庭的宪法保障—以我国宪法第49条为中心[J].法学评论，2013（10）.

[5]杨遂全.论国家保护婚姻家庭的宪法原则及其施行[J].中国法学，2001（1）.

[6]曾培芳，王冀.议“家庭”概念的重构—兼论家庭法学体系的完善[J].南京社会科学学报，2008（11）.

[7]姚国建.宪法是如何介入家庭的？—判例法视角下的美国宪法对家庭法的影响及其争拗[J].比较法研究，2011（6）.

[8]陈飞强.女性家庭权力及其影响因素的实证分析—夫妻相对资源的视角[J].湖南行政学院学报，2015（3）

[9]刘庚常，孙奎立，张俊良.我国家庭关系的变动特点及其影响[J].东岳论丛，2006（3）.

[10]叶文振，林擎国.我国家庭关系模式演变及其现代化的研究[J].厦门大学学报，1995（3）.

[11]赵毅，徐国栋.新人文主义家庭法哲学的理论先驱和理论追求[J].学术界，2013（4）.

[12]薛宁兰.我国亲子关系立法的体例与构造[J].法学杂志，2014（11）.

[13]王琼雯.家庭权初论[D].苏州大学，2013（3）.

女性与法律论文篇10

关键词　文献计量分析法　文献定性分析法　女性领导者

中图分类号：G350

文献标识码：A

一、文献来源与研究方法

笔者以女性领导者、女性管理者为主题词，匹配度为精确，检索时间范围为2006-01-01 ～ 2010-12-31，以中国期刊全文数据库为检索源进行文献检索。检索到263篇与女性领导者研究主题相关的中文文献，首先对这些文献的基本特征简单进行了统计分析，包括用数据和图表来描述文献的增长规律、期刊的分布规律、文献的主题分布；然后结合定量分析的基础，利用文献定性分析法对研究文献的具体内容进行分析和归类，初步展示了我国女性领导者领域的研究现状。

二、相关文献的比较分析

（一）文献增长规律分析。

研究女性领导者领域文献的增长规律是评价此领域知识积累总量的一个重要标准，笔者按年份对这些文献进行整理后得到近五年来我国女性领导者领域研究论文的年发文数量及年增长趋势，如图1所示。

由图1可知，2007年与2008年时研究数量最多的两个年份。总的来说2006年到2010年这五年间文献的平均发文量为52.6篇，文献累积增长量不明显，可以看出此阶段正处于我国女性领导者研究领域的理论摸索阶段，尚未成熟。

（二）期刊分布规律分析。

研究掌握我国女性领导者领域研究论文的期刊分布规律，可以知道此领域的研究论文集中分布的期刊，也可以指导后来学者的研究。经理人、商学院、管理@人、中国总会计师、领导科学和人力资源管理是我国女性领导者领域研究论文比较集中的核心期刊，占总样本论文数的35.6%以上，并且经营管理类的期刊是我国女性领导者学术界的主要期刊源。然而，需要指出的是，如甘肃社会科学、长沙大学学报也有多篇女性领导者领域的研究论文，说明我国女性领导者研究已经开始向科学和规范的方向发展。

（三）主题分布规律分析。

文献主题的研究分析可以展示该领域理论研究中发展的主要特点、趋势和发展方向，可以帮助后续研究者精准把握该领域的研究热点、盲点和难点，进一步推动此领域的研究发展。笔者根据263篇样本文献研究主题的不同，将其归纳如表1所示。其中有些文献涵盖了两个甚至两个以上的主题，由表1可知，我国女性领导者的研究在对个别女性领导的访谈和启示最多，达到了85篇，占样本文献的31%。这说明了女性领导研究处于初期，尚无系统的理论框架和分析结果，个案分析的大量出现显得尤为必要。同时在女性领导力、领导风格以及领导力的提升对策方面也是研究的重点，从两性角色比较的角度研究女性管理者的文献也占到了10%。然而，从领导动机、价值观角度来研究女性领导者只有3篇，不到1%。

三、女性管理者研究领域的主要进展

（一）女性领导力、能力要素研究。

普遍观念认为女性领导者擅长任人唯贤、调查分析、安抚基层等，缺乏预测决断、创新进取、随机应变的能力。梁江（2010）从领导科学的角度探讨了20世纪末发达国家公共部门领导力的提升缘故，除了制定非常细致的可考察的指标和发展规划，不断调适以实现自身的可持续发展，以及运用各种培训项目外，还重点分析了女性领导者在公共部门的作用和领导效能。对一个要求男女平等参政的国家来说，公共部门被看做是贯彻男女平等的代表机构，同时男女比例和特征的互补对政府整体效率也有不小的影响　。张莉蓉（2010）认为女性的领导魅力是领导者的道德品质、知识水平、风度修养等方面的综合体现，是基于个人卓越品质基础上对他人的影响能力　。聂志毅（2010）认为，女性领导者具有敏锐的直觉、踏实勤勉、易于合作、精打细算等优势，通过领导岗位的不断学习和完善，领导力一定会得到很大的提升　。综合来看，国内很少利用专业领导力的研究方法对女性领导者进行研究，这对于推动女性领导力的大众认可，开发女性人力资本的观念仍然不够，不利于形成认可女性领导才能从而接受女性优质领导者的社会文化。

（二）女性领导风格、领导优势。

女性领导者的风格和优势的研究大多是吸取了西方女性领导力的研究模式，主要考察了领导风格和领导方法。目前有台湾的黄丽蓉归纳了5个女性领导力的特征：注重互动，注重包容的组织关系，鼓励多元化的思考方式，大胆授权，重视队员的成长。刘楠（2009）认为女性的人格特质与当前崇尚的人性化管理模式一致的，如敏锐的直觉、温柔勤恳、坚持不懈的努力、细节为王和善于沟通等　。傅晓霞（2009）认为女性领导者充足的亲和力能满足下属尊重和认可的需求，善于简单化处理问题的能力可以满足下属自我领导的要求，卓越的沟通谈判能力也顺应了下属人性化管理的需求。综合来看，女性领导者的领导特征与新时代管理组织发展所需要的领导新特征高度匹配，有利于女性领导力的研究的蓬勃开展　。

（三）女性领导发展环境、障碍及对策研究。

总的来说，归纳女性领导力的发展障碍及其产生的原因，总结如上表2。关于女性领导力发展障碍和对策的研究虽然多，但理论性不强，大多只停留于描述现象和简单归纳的层面，并不能有效地解释和帮助女性领导者摆脱领导困境，缺乏对女性领导力内外部生成的机理分析和晋升机制的深刻洞察，很难产生富有建设性的指导意义　。领导力开发是领导学研究的重点和方向，但在女性领导力开发的研究上还属于盲区，仅次于女性领导力发展障碍研究，希望后续研究者们可以重点研究此领域，从而帮助女性领导者克服各种发展障碍，大步前进。

（四）个别女性领导访谈及启示。