行政优益权在公共资源交易的运用

我国自改革开放以来，便十分重视引导具有实力和活力的民间资本参与公共事业的建设，近几年随着我国的市场经济领域改革不断深化，以市场为主导的资源配置方式的确立，公共资源交易受到了更多的重视。公共资源交易的实现需要双方签订行政合同，行政合同的显著特征——行政优益权，却因其在立法中的不足和实际操作中的滥用压制合同相对方的情况颇受诟病，在我国全面依法治国的大背景下急需对公共资源统一交易中行政优益权的规范。

一、相关概念界定

（一）“公共资源交易”的概念界定。公共资源的基本含义是指自然生成或存在的资源，是人类生存、发展的自然物质基础，是一种“无论被任何人消费也不会影响其他人对这种物品进行消费”的物品。公共资源是国家和全体社会成员共同享有的，包含政府采购、建设工程、土地矿权、医疗教育、产权交易、公用事业特许经营权等，具有公共性、外部性、非竞争性和非排他性的特征。交易性是公共资源的内在属性，可交易的公共资源则应该具有非禁止使用、所有权明确和所涉资金的公共性三个特点。我国当前公共资源统一交易市场建设将交易对象主要限定于应当招标投标的国家投资建设工程项目、国家建设用地使用权出让项目、矿业权出让项目、国有产权交易项目和政府采购项目。公共资源交易以尽可能实现公共资源配置的最优化为目标，正在发生着由传统的依靠行政强制的方式向依托市场力量进行公共资源调节的方式的根本性转变。（二）“行政合同”的概念界定。行政合同领域的层次和内涵十分丰富。对于何为行政合同，在学界存在的诸多学说中，笔者更认同源于法国的“三标准说”，即行政合同是指作为一方当事人的行政主体为实现一定的行政目标，而与作为另一方当事人的自然人、法人或其他组织基于一致的意思表示而达成的带有权力要素的协议。笔者总结了行政合同的五个特性：公益性，行政合同是基于公共目的，其内容只可能涉及公共资源，最终目标是追求公共利益；职权性，非行政主体与自然人、法人或其他组织签订的协议不能叫行政合同；合同性，合同内容的形成要通过双方的平等协商达成一致的意思表示；行政优先性，合同双方的地位不可能实现完全平等，行政机关可以优先缔约，优先解除合同，并享有一定的指挥权；收益性，合同缔约双方都享有收益权。在我国的成文法语境中，“行政合同”是一个法学概念。我国对“行政合同”的探索尚处于起步阶段，立法方面的最新进展的是2017年新修订的《行政诉讼法》第78条新增的条款让行政协议法定可诉。但是目前，“行政合同”一词只在行政法的相关司法解释中出现过，全国层面尚未有统一的行政合同法。（三）“行政优益权”的概念界定和现实意义1.“行政优益权”的概念界定。前文笔者提到行政合同的“行政优先性”，具体原因是如果在行政合同当中赋予双方当事人完全平等的地位，即双方的关系完全等同于普通民事合同中双方当事人之间的关系，行政合同相对人在任何时候都不能受到行政主体的即时约束，他就很可能不顾公共利益和行政目的，只一味地追求自身的最大利益，其结果可能会严重损害行政主体一方所代表的公共利益。典型的教训就是二战后的西方国家进入垄断资本主义阶段后出现的垄断组织，他们不仅在经济上富可敌国，还觊觎国家政权，企图操控国家政策的制定。为避免这种情况的发生，给予行政主体在实现行政管理目标和公共利益时依法享有的单方强制性权利是必要的。这种在行政合同订立、履行、变更以及解除过程中所享有的特殊权利是不需要在合同中事先约定的，它是一种法定的权利，也不以双方当事人的意志为转移。综上，笔者将行政优益权的概念概括为基于行政合同的公益性和行政性，在行政合同中赋予行政主体一方特权。行政合同中作为合同“甲方”的行政主体享有当然的行政优益权，在合同履行的过程中，行政主体根据对方当事人履约的适当与否以及是否遭遇不可抗力或者情势变更而享有单方变更、解除合同的权力，对于行政相对人对合同的不当履行或违约的行为，行政主体还享有制裁的权力。可以说行政主体在行政合同中具有运动员和裁判员的双重的身份。优益权还包括优先权、处置权、社会协助权等内涵，笔者在此不再赘述。2.“行政优益权”的现实意义。行政合同的行政优益权是行政力量代表的社会意志对经济主体的必要干预，是契约自由向契约正义发展过程中更高阶的表现形式。行政合同优益权制度作为对政府机关行使特有权力进行明确和管理的国家制度之一，其制度设计的初衷就是抑止公共利益被损害的现象——行政主体的天然优越性，让他当仁不让地承担起了保护公共利益的责任。在行政优益权中存在着“行政性”和“合同性”的微妙平衡，双方绝对的平等，私人利益可能会急剧膨胀，公共利益难以保护；忽视相对人的利益，则与行政命令无差。如此，行政主体的强制性特权就显得尤为重要，行政合同纠纷只依靠司法途径解决，是不符合公共利益的需求的。这亦是行政公益权的正当性所在。

二、行政优益权的现状研究

行政优益权作为行政合同中相对强势的一方的特权，我们自然不必担心行政主体不能对它充分利用，而从现实的案件和报道中，也证实了行政优益权的滥用才是我们应该规范的重点。（一）公共资源交易中的行政优益权立法方面研究。改革开放初期，我国开始对公共资源交易进行专门的规制。四十年来，对土地使用权、矿业权、政府采购货物工程与服务以及国有产权等公共资源的交易立法不断发展，形成了由政府不同部门按照其固有的管理权限对不同领域的公共资源交易进行分散监管的法律体制。笔者认为我国公共资源交易领域的立法目前存在的问题主要就是立法的分散，这种模式容易造成不同政府部门管理权或监督权的冲突或留白。在信息时代的当下，也难以满足政府对信息集中管理的要求；而且不同政府部门“各自为政”也无益于政府公信力的提升。但是在目前公共资源“统一”交易的大背景下，将分散监管的法律体制统一起来是大势所趋，公共资源方面的制度完善指日可待。相比于有条不紊进行立法建设的公共资源方面，行政合同的优益权方面的制度现状不容乐观。上文中已经提到，我国行政法典中尚未出现“行政合同”的字眼，而只是在司法解释中对其有所涉及，而“行政优益权”无论是法律还是司法解释中都尚无单独规定。即使存在于分散在各部门规章的条文中，绝大多数也并无实际操作意义。立法层级低，立法分散，即使是涉及了“行政合同”的法律条文也仅仅是侧重于本部法律的方面，从未对优益权的行使主体、行使程序等做出明确的规定，更不必说形成一个系统的、统一的立法原则了。另外，我国几乎不存在对行政合同优益权的强制性规定，行政机关在实践操作中对行政优益权的运用没有强制性的规定作为支撑，使得优益权长期处于被运用却难被“正名”的尴尬地位。对行政优益权规范的缺乏，行政优益权滥用的成本几乎为零，对其实现有效的遏制就更加无从谈起。行政合同在订立过程中越来越浓的“行政命令”的意味，行政人员以维护公共利益为借口损害相对人和公共利益只为满足一己私欲，或者与相对人通过“暗箱操作”恶意串通损害公共利益等的风险都难以实现事前的规避和事后的控制。（二）从案例检索角度看行政优益权在现实中的应用。笔者尝试在司法案例数据库中以“公共资源”和“行政合同”为案情关键词进行搜索，共搜集相关案例48件，其中最高人民法院2件，高级人民法院3件，中级人民法院22件，基层人民法院21件；一审28件，二审17件，再审1件，其他2件（民事或行政裁定书），民事案由和行政案由各占一半。一半以上的案子止于一审，绝大部分案件止于中院，且几乎所有案件均以行政主体胜诉告终。我国作为拥有30多个省、自治区、直辖市的大国，与公共资源交易相关的诉讼的搜索结果远低于笔者的预期。裁判文书或裁定书的数量和结果，是否暗示着行政合同实施过程中行政相对人迫于行政压力对于行政主体一方有损自己利益的行为“敢怒不敢言”，行政合同的司法审判中行政权力的不当介入，都值得我们深思。

三、对行政优益权规范的偏误

（一）行政优益权的来源领域的规范欠缺。对于行政优益权的来源，我国目前的法律尚未明确规定，国内学者对于行政优益权的来源主要有“一元论”和“二元论”两种学说。“一元论”，即“法无授权即禁止”；“二元论”，即行政优益权既可以由法律规定，也可以由合同约定，但是以法律规定为主。鉴于我国行政权的强势地位，笔者更赞成“一元论”，即将行政优益权完全控制在法律框架中，凡是未作规定的都不能行使，才能达到控权的作用，减少对行政相对人的侵害。法院的判决书也佐证了在我国司法实践中，对“一元论”的适用倾向。例如，2016年6月，奎屯浩泽商贸有限公司诉博尔塔拉蒙古自治州（简称博州）人民政府、博尔塔拉蒙古自治州国有资产监督管理委员会再审案件中，法院对《行政许可法》第二十二条设定行政许可的事项和方式针对此案做了具体的说明，法律规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置……”的市场准入“应当通过招标拍卖等公平竞争的方式作出决定”，艾比湖卤虫属于再生资源，并不是有限资源的开发利用或公共资源配置，因此原告主张必须按照招标拍卖方式决定经营者属于对法律规定理解错误，不予支持。但是，我国目前只将城市供排水、供热、供气、公共交通、污水处理、垃圾处理，以及水利、能源及环境保护领域等基础设施的建设和管理纳入了公共资源交易中特许经营范围，这种列举式的立法方式，难以适应目前公共资源交易领域的迅速扩大的态势。比如本案中涉及的“艾比湖卤虫”，立法机关几乎不可能通过列举的方法将其囊括进法条中，但是从某些解释层面来说，它未必不属于公共资源交易领域，本案中的败诉方的利益也未必不应该被保护。立法的速度和公共资源交易扩张的速度差，随着时间的推移，将演变成越来越大的立法漏洞。笔者认为采取排除式立法的立法技术可能对解决上述问题有所帮助。此外，不同层级和地区的法律规范对特许经营范围规定也不统一，我们需要覆盖面更广，更高层级的立法来明确行政优益权的来源领域。（二）行政优益权主体的定位问题。在实际情况下，项目的发起主体与行政主体往往不是一致的，行政主体与行政相对方签订合同后形成的只是一种委托关系，被政府授权的组织并非真正意义上的行政主体。当这个组织行使行政权力不当时，责任就只能由授权主体承担。在实践操作中，进行招商引资的政府部门往往会通过成立国有企业性质的投资公司，经过政府的授权与中标企业签订特许经营合同，该类投资公司并不符合“行政机关以及法律、法规授权的组织”的要求，但是因为它们来源于政府部门，有政府部门“撑腰”，受到政府的监督管理，就能直接享有行政主体才享有的行政优益权。这种做法其实没有明确的法律条文作为支撑。另外，行政主体运动员、裁判员的双重身份，使得行政主体拥有了极大的自由裁量权，也就更有可能以维护公共利益为名滥用行政优益权，给经营者带来巨大损失。例如2003年，四川省资中县政府收到群众要求降低BOT项目四川沱江大桥的过桥费投诉，十次强行要求沱江大桥建设管理有限公司降低收费标准，还派出警察强制放行，使得沱江大桥建设管理有限公司不敢依法收费，造成通行费大量流失。此案中，既非由于不可抗力，也非出于情势变更，资中县政府在既没有经过合法的决策程序，又没有事先作出合理解释的情况下，仅以“维护群众利益”之名，就使用行政手段强行变更行政合同。还有发生在2008年的对陕西双龙集团的暴力接管案，陕西交通厅事后给出的解释是“可能危及公共利益”。“为了维护群众利益”“可能危及公共利益”已经成为了一个“口袋”，成为行政主体运用行政优益权变更和解除合同时给出的最常见的解释。行政主体的解释习惯，从侧面反映出行政主体对自己在行政合同中的定位不明的问题，客观上显现出的就是行政优益权的滥用。当然，目前在我国的立法中，并没有规定“合理解释”的具体要件，督促行政机关给出合理理由，还需要从做好“有法可依”开始。（三）对规范行政优益权的探索中的困难。在第十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上强调,要加强对权力运行的制约和监督,把权力关进制度的笼子里，对公共资源统一交易的制度探索就是规范行政优益权的重要方式。但是，我国广袤的国土和发展不平衡不充分的经济特点决定了绝大多数的变革，都要先从地方开始，对公共资源统一交易和规范行政优益权的探索也不例外。这个探索形式的突出问题就是缺乏中央层面的顶层设计和统一指导，使得制度变革中的部门利益动机易被强化。这不仅不利于维护公共利益和行政相对人的利益，而且在机构进行逐级改革的大背景下，行政主体还有可能为突出本部门在公共资源统一交易中的地位，借机僭越其他监管机关的权限。如果不解决上述风险，后果可能是对行政优益权的规范取得不了什么效果的同时，行政机关内部的权力运行更加混乱。

四、公共资源交易中规范行政优益权的实现路径

前文中笔者多次提到，虽然我国目前对公共资源的立法和实践还比较分散，但是公共资源“统一”交易大趋势已经成为发展的主流。“统一”，既代表着“规范”“公平”，也暗示着权力的集中和每一单交易额的成倍增加，对行政优益权的滥用也会造成更加严重的后果。（一）公共资源统一交易的背景下规范行政优益权的基础思路。在设计规范公共资源交易中行政优益权的思路之前，需要明确的一点是规范性文件只能规范行政规章的运行，只有制定明确的规范，进而将规范上升到更高的位阶才能让这种“规范”名正言顺。就目前现有的法律法规来看，笔者认为还需要保证以下两点。第一，在公共资源交易的立法和实践都相对分散的现状之下，在公共资源统一交易的大背景下，对于已经有相关规范的公共资源交易管理与监督权，即上文提到的城市供排水、供热、供气、水利、能源等，不宜再以与其平级或更低的法律法规进行调整，避免为之后整合增加负担。第二，通过明确的法律条文对享有行政优益权的主体，即上文提及的由政府部门成立的国有企业性质的投资公司享有的权力进行规范，坚决维护行政合同的“合同性”，充分尊重订立行政合同双方的意思表示，尽量避免行政合同订立过程中的“强制性”，通过行政指导的方式，指导在合同内容中增加相应条款，明确行政主体的优益权“优”在何处。（二）对规范行政优益权的具体意见。1.建立“说明理由”制度。在前文涉及的沱江大桥收费案和陕西暴力接管案中，政府方面给出的理由态度敷衍、难以服众。但是行政主体行使行政优益权的理由要达到怎样的标准并没有被明文确定下来，或者说，如果行政主体每次都能以相似的简单的理由随意变更或解除合同，便难以实现对行政优益权的有效遏制。笔者建议对“说明理由”的包含要件做出具体的规定，除了时间、地点等传统要件应该公开以外，还应该对关键理由做出解释，如对“危害社会公共秩序”的认定是依据谁的哪些行为、行为进行到哪种程度、根据哪一个条文进行的。如果有必要，还应该允许对“说明理由”进行公开听证。2.建立“双罚制”。“国家赔偿”是指国家机关和国家机关工作人员行使职权，有《国家赔偿法》规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照该法取得国家赔偿的权利。行政协议因为其“合同性”等特征，从来不适用《国家赔偿法》。但是，因为行政合同中行政主体一方的不当行为给行政相对方造成的损失需要怎样弥补呢。按照民法上的原则，当然应该由合同的过错方承担责任或者由受益方承担部分形式上的责任。鉴于我国的《国家赔偿法》尚在修订中，笔者认为不宜将对行政合同的赔偿与现在的“国家赔偿”进行合并规范，可以在省级或市级层面建立相应的基金或者账户，由省财政厅或市财政局进行统一管理，依照法院的判决对行政向对方进行赔偿。我国行政管理的政府工作责任制是首长负责制，重大行政合同的决策过程也保留有相关记录。如果行政合同出现问题，或者出现行政优益权的滥用问题，可以直接追究该级政府领导，该部门领导和相关决策人的责任，如按照《公务员法》中关于“惩戒”的规定，或者直接与职务升降或者政绩考核挂钩等。3.搭建统一的信息平台。这个平台不仅要让公共资源交易走出“交易信息共享不足”的困境，进行信息的统一整合与监管，也是公示每一笔公共资源交易数据的平台，还可以作为“说明理由”制度中对相关行为的解释的公示平台，便于媒体和民众的监督。将信息平台搭建成上联国家公共资源交易信息服务系统，下接地市公共资源交易网站，全国公共资源均可供搜索的网状体系，引导各级组织和行政相对方充分利用平台资源，进入同一交易平台交易，保证信息的全部上传。甚至可以利用当今飞速发展的区块链技术，让公开的、可追溯的信息成为规范行政优益权的隐形的“笼子”。

作者:李依明 单位:中国人民大学