当代亲属容隐刑法制度的建立

本文作者：高欣赵丹枫工作单位：上海大学法学院

亲属容隐这一古老命题在建设社会主义法治社会的今天仍是必要的，它是刑法与伦理关系的最佳平衡支点，是刑法对人性的关爱，是刑法不可或缺的人伦精神。因此我们有必要发扬传统、摒弃糟粕、对其重新构建，使其在保障人权、维护家庭和睦和社会和谐等诸方面继续发挥作用。下面就来具体介绍笔者对这一制度构建的设想。

一、实体法上的立法建议

（一）适用容隐制度的犯罪类型

在我国构建亲属容隐首先要满足的一个大前提是犯罪人的亲属必须真正出于亲情的目的方可行使容隐的权利，否则仍不可免除其责。若允许行为人出于获利的目的或基于其他不正当的考虑而隐匿犯罪的亲属，则是对亲情和道德秩序的破坏，违背了设立亲属容隐的本意。其次，容隐权的行使不能超过必要的限度给国家、社会和他人造成不应有的损害。立法上既要考虑我国目前的社会治安形势，维护良好稳定的社会秩序，又要考虑我国法律的现状和人权保护的需要，使这两个方面综合平衡、轻重有序，这就需要我们在实体法上必须明确地限定亲属容隐适用的犯罪类型。在此，本文姑且通过排除法来加以明确，即是说列举的犯罪类型以外的其他一切犯罪即为可以容隐的。主要包括：1．危害国家安全的犯罪不得容隐这类犯罪事关国家安危，社会危害性极大，如若允许容隐可能会使国家利益和社会利益遭受重大损失，这不符合我们设立亲属容隐的根本目的即维护社会秩序与安全和国家的长治久安。如前文所述，亲属容隐是国家利益和社会利益对个人利益的让步，但这种让步不等于牺牲，而是有限度的。因为个人利益是以国家利益为基础的，若以放弃国家利益为代价，个人利益也就无从保障了。2．严重危害社会秩序的部分暴力、恶性犯罪不得容隐如故意杀人、放火、爆炸、贩卖等。此类犯罪危害性大，社会反映强烈，与此相比，设立亲属容隐所要维护的利益居于法律所保护的次要方面，当然得禁止亲属容隐。3．亲属之间人身侵害的犯罪不得容隐如亲属间的人身伤害、虐待、遗弃等。之所以做此规定在于允许容隐此类犯罪同设立亲属容隐的直接目的不符。设立亲属容隐的直接目的在于维护亲情关系的正常存续和发展，而此类犯罪已经从根本上违反了伦理亲情，容隐与否都是对亲情的破坏，容隐则意味着破坏了同被害人之间的亲情，不容隐则破坏了同犯罪人之间的亲情，而从后者的行为来看，显然已置亲情于不顾，那不如规定禁止容隐以保护前者。而且，从目前我国的司法实践来看，关于亲属之间的伤害犯罪多半属于自诉案件，受伤害者多为年幼或年老体弱之人，这种情况下如果允许容隐，那么被害者的权益实在难以得到保护。4．职务行为不得容隐职务行为本身的重要程度决定了其排斥亲属容隐的适用。职务行为以国家授权为依托，从事的是一定的社会公务，对社会生活意义重大，而亲属容隐是以保护私人利益为直接目的，不应延伸到国家公务领域，影响公权利。否则，会导致政治黑暗，官场腐败，严重地破坏社会秩序。5．在特定情形下赋予法官自由裁量权，由法官来决定是否允许犯罪人的亲属行使容隐的权利这种特定的情形主要指如果允许其行使该权利将有可能产生危险或者无法消除即将发生的重大危险的情况。很显然，这也是从利益权衡的角度来认定的。具体操作还有待将此内容细化以便于执行和限制法官自由裁量权的行使，这涉及一个立法技术的问题，本文不做过深的论述。

（二）容隐行为的层次范围及处罚原则

容隐权不得滥用，不得违背法律规定亲属容隐的目的。立法上对容隐行为的表现形式必须进行严格的限定。合乎法律规定的即不负刑事责任的容隐行为应当是不作为。因为只有不作为才能把国家利益对个人利益的让步限制在合理的范围内。需要注意的是，在此将亲属为犯罪人提供隐藏处所、财物的行为视为不作为。而积极的作为如做假证明包庇、收买或暴力威胁证人等行为，由于对他人利益、国家利益的损害过限，故仍应当承当相应的法律责任。因此，不能笼统地说亲属容隐可以或者应当从轻、减轻或者免除处罚，而应分层次、视情况对待。具体来说，本文将容隐行为分为以下几个层次：1．拒绝作证及处罚拒绝作证是指犯罪人的亲属在侦查阶段对侦查人员关于犯罪人的犯罪情况的询问有拒绝回答或保持沉默的权利。在审判阶段有拒绝出庭或者拒绝提供对自己亲人不利的证言的权利。也就是说，是否作证完全取决于亲属自己的意志，排除法律的强制规定。类似于美国等西方国家规定的“拒绝作证权”，即亲属间有拒绝出庭作证的权利。这种行为属于我们所提倡的典型的、标准的、最合情合理的容隐行为。如前述分析，因其危害性不大，尚在容隐本身所涵盖的危害的合理范围内，所以应当将其规定为免除处罚的行为。2．作伪证隐瞒及处罚在刑事诉讼中，证人作伪证会构成伪证罪。我国刑法第305条对伪证罪的规定是：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的，处……。”此处我们将作为证人的犯罪人的亲属基于两种目的即意图陷害他人和隐匿罪证所提供的证言做不同的归类。对于前者，不仅包含了容隐所具有的危害性，同时还侵害了被陷害之人的权益。即使不将其作为伪证罪来处理，也会有构成诬告陷害罪的可能，因此综合考虑此种行为发生的场合和行为人的主观心理，将其定为伪证罪似乎更合适些。总而言之，它已超出了容隐的所具有的危害程度，不应归类为容隐行为。如果作为证人的犯罪人的亲属提供的证言是以隐匿罪证为目的的，这种作伪证隐瞒就属于本文所提倡的容隐行为。但是此时行为人仍应承担相应的刑事责任，只不过可以从或者减轻处罚。因为此时由于行为人提供了伪证，误导了司法人员，加大了他们的工作量，浪费了时间和司法资源，明显比拒绝作证这种典型的、不负刑事责任的容隐行为的危害性大些。3．窝藏、包庇及处罚我国刑法第310条对窝藏、包庇罪的规定是“：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财务，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处……”。我们分开来看，对于窝藏行为，前文提过本文将犯罪人的亲属为其提供隐藏处所、财物的行为视为不作为。这种不作为在亲属容隐所具有的危害范围之内，应当规定为免除处罚。而对于包庇行为，和伪证行为比较相似。二者不同之处在于主体和发生的时间。前者是一般主体，发生在刑事诉讼时或者刑事诉讼前。后者是特殊主体，发生在刑事诉讼过程中。相同之处在于，都表现为作假证明的行为方式。而在分析亲属容隐这一问题时主体和发生时间的讨论没有什么意义，那么就意味着在犯罪人的亲属包庇的情况下，将发生和伪证一样的法律效果，即作假证明隐瞒可以从轻或者减轻处罚，而陷害他人的行为则不属于亲属容隐的范畴，应承担相应的责任。4．窝藏、转移、收购、销售赃物的行为及其处罚我国刑法第312条对窝藏、转移、收购、销售赃物罪的规定是“：明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处……”。此处的窝藏与前述的窝藏不同，此处窝藏的对象是赃物，而上文窝藏的对象是犯罪人。我们根据这四种行为的特点，可将它们分为两种情况来论述。窝藏和转移赃物一种，收购和代为销售赃物为另一种。因为在犯罪人的亲属实施窝藏与转移赃物的行为时是没有获得经济利益的，可以推测为其主观上是单纯地出自掩盖犯罪人的犯罪行为的目的，而且客观上赃物也比较容易追回和返还，这同拒绝作证所具有的危害性相当，所以属于可以免除处罚的行为。而犯罪人的亲属在实施收购和代为销售赃物的行为时，其主观上可能具有获得经济利益的考虑，动机比较难认定，而且在代为销售赃物的情况下还存在无法追回和返还的情况，比如第三人基于善意取得而拥有所有权，以至无法返还赃物给被害人。故这两种行为危害性过大，应当承担刑事责任，但可以根据具体情况从轻或者减轻处罚。

二、程序法上的立法建议

（一）享有容隐权的亲属范围

明确享有容隐权的亲属范围是程序法上一项重要的任务。这个范围的认定一定要适度，既不能过大，也不能过小，既可以综合考虑我国的法律传统和目前的社会现实，也可以借鉴其他国家和地区的相关规定。总之，这个范围要与规定亲属容隐的目的相匹配。笔者认为，得容隐的亲属范围可以参考适用我国现行的刑法和刑事诉讼法对“近亲属”的规定，即可容隐的亲属关系限于夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹。这样一来，既维护了亲情关系的稳定、家庭关系的和睦，又保全了证言的可信度，防止非任意的证言进入诉讼程序干扰诉讼、影响其他证据的证明力。不但实现了个人利益和国家利益的平衡保护，还保持了法律的一致性。有些学者认为，上述关系应当包括现为和曾为两种情况，即主张曾经存在上述亲属关系的人之间也应当享有容隐权。这种观点在有些国家的法律中是认可的。但笔者以为，我们国家最近几年的离婚率居高不下，而且有增高的趋势，这意味着亲属关系变动频繁，再加上我们国家目前的社会治安状况并不是很理想和长期的职权主义因素影响，所以如果允许曾为夫妻、父母、子女关系者容隐则不适当地扩大了容隐的范围，不利于对犯罪活动的打击。因此，只有现为近亲属者方得行使容隐权。

（二）容隐权的行使及法律保障

容隐权作为一种法定的权利必须由权利人按照法定的方式和步骤行使，并受法律的保障。主要分为以下几个步骤：1．告知这里是指公安司法人员在证人作证前除了审查证人的身份外还有责任审查他与犯罪嫌疑人的关系，对具备近亲属关系的证人应主动告知其享有容隐的权利，并征询其是否行使，不得以任何手段强迫此类证人作证。违反上述规定取得的证据为非法证据，不能作为定案的依据。二审法院发现一审判决的案件有违反上述规定的情形时，应当撤销原判，发回原审人民法院重审，对有关人员予以纪律处分，构成暴力取证罪的，追究刑事责任。2．申请符合法律规定的容隐权人应当在合理的期限内向公安司法机关提交书面申请，陈述其行使容隐权的请求和理由，并付相关的亲属关系证明。3．裁决公安司法人员应当根据事实和法律判断申请人的申请是否成立，并依法作出准予或不准予的决定。对该决定不服的，可以申请复议。如果法官在庭审中发现提供证言的证人存在有容隐权的身份关系但未被告知的应当延期审理，待核实情况，确定证人是否行使容隐权后再继续审理，以充分保护证人的容隐权。4．容隐权的放弃和撤销亲属容隐权利的属性决定其可以被放弃。是否放弃由证人自由决定，但证人放弃容隐权后即应当如实地提供证言，否则要承担伪证罪的法律责任。关于容隐权的撤销必须受到严格的条件限制。因为容隐权作为一种法定的权利，原则上只能放弃不能撤销。但也存在例外情形下法院行使自由裁量权剥夺证人容隐权的情况，主要是指前文所介绍的“如果允许其行使该权利将有可能产生危险或者无法消除即将发生的重大危险的情况”。