行政指导范文10篇

行政指导范文篇1

广义的行政指导救济，是国家法律所确定的、用于在行政指导的全过程中保护相对人合法权益的各项制度的总称，既包括在行政指导的决策、实施过程中为保护相对人合法权益所采取的各项预防性制度，也包括在行政指导实施完毕后，由于行政指导给相对人造成合法权益损害而采取的补救性制度。通常我们把前者称为事前救济，后者称为事后救济。狭义的行政指导救济仅是指后者。[2]本文主要是探讨对有关行政指导造成行政相对人合法利益受损的救济问题，即事后的责任承担问题，因此，笔者在此论述的只是事后救济。“有果必有因”，行政指导救济责任的产生缘于行政指导在制度层面和实践层面中存在的问题。

1、行政指导在制度层面和实践层面上存在的若干问题

行政指导的优越性在于它是一种非权力行政手段，得到相对人的认同便可形成行政机关所期望的行政秩序。因此，行政指导是现代国家发展经济、教育科学文化、保护环境等方面的有效行政手段。它本身的广泛应用可以进一步推进行政民主化，消除管理者与被管理者之间的抵触，减少行政摩擦，确保行政得以顺利进行。[4]但在我国，行政指导在起步上比较晚，发展上也比较缓慢，在立法领域，相应的法律规范匮乏；在实践领域，没有太多的成熟性经验可供借鉴。因此我国的行政指导不够成熟和完善，存在着诸多问题。

（1）行政指导立法相对滞后，没有统一的行政指导方面的实体性立法。

在我国行政指导实践中，有关行政指导的运行并没有统一的规范性依据，大多数有关行政指导的规范性依据散见于各单行法律、法规中。

例如：在宪法层次上，我国现行《宪法》第8条第3款规定：“国家……鼓励、指导和帮助集体经济的发展。”第11条第2款规定：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济。”宪法修正案第1条规定：“国家…对私营经济实行引导、监督和管理”等；在法律层次上，如《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”在行政法规层次上，如《中外合资经营企业实施条例》第6条第2款规定“：企业主管部门对合营企业负指导、帮助和监督的责任。[3]此外，在地方性法规、条例和规章等各层次规范性文件中也零星散有关于行政指导的规定。

由此可见，在我国的有关行政指导立法方面，不存在统一的行政指导方面的实体性立法，尤其是程序性立法几乎完全空白，而且，现有的这些规定大多数为倡导性的，比较原则、抽象，在理解上有很大的收缩性。因此，在实际运作中，行政主体由于没有统一、明确、具体的标准或规则可供遵守，其便有很大的自由活动空间，为与不为、为好与为坏则在很大程度上取决于行政主体本身了。

（2）行政主体对行政指导缺乏正确的认识，常常将行政指导异化为行政命令。[4]

如前所述，行政指导是一种柔性的、非强制性的行政管理方式，因此，行政指导的其中一个特征即为“自愿性”，也就是说，承受行政指导的行政相对人是否接受取决于其自愿，对行政指导行为不负有必须服从的义务。

但是，由于受传统的计划经济政策的影响，行政主体往往会有一种“高高在上”的优越感，因此，在实施行政指导时就不免会“摆官架子”，为维护“官家权威”，“顺我者昌，逆我者亡”便成了无可质疑的结果。例如，在农村，乡镇政府为了指导农民致富，动员农民种植某些经济作物，农民一旦不听指导时，乡镇政府就采取一些强制措施：如停止贷款、取消税收优惠、甚至强行铲除。[5]正如田中二郎所言：“实际上若不接受行政指导，就会遭受到某种制裁乃至其他不利待遇的可能。所以，绝大多数相对方是义不容辞地听从行政指导的。”[6]这样，所谓的行政指导也就异化成了行政命令。如此，行政指导也就没有了其存在的价值和意义。

（3）行政指导的做出缺乏程序性规范，透明度不够，容易导致“暗箱操作”。

尽管行政指导行为因其特点所限应具有且需要保持及时灵活，不宜设定过多过繁的程序性规范来束缚行政指导者的手脚，但最基本的程序性规范也是行政指导法治化的内在要求，行政指导者的行为如果缺乏必要的约束必然走向反面。[7]我国的行政程序法尚未制定颁布，因此，行政指导缺乏最基本的具体程序规范，因而在行政实践中，不少的行政指导行为缺乏应有的透明度，少数甚至是“暗箱操作”。在这种不规范、不公开的体制运作下，实施行政指导的行政主体可以根据自身“喜好”随意实施行政指导行为，随意挑选自认为符合条件的行政相对人施以指导。如《乡镇企业法》只规定：“乡镇企业必须遵守有关环境保护的法律、法规，按照国家产业政策，在当地人民政府的统一指导下，采取措施，积极发展无污染、少污染或低资源消耗的企业。”至于具体程序问题，几乎没有涉及。这就使得行政主体在作出行政指导时裁量权过大，往往随意而为。[4]如此的行政指导，其结果可想而知，并无公平、公正可言，“官商勾结”等腐败现象的恣意而行也就不足为奇了。

以上是笔者着重强调的几点。当然，在我国，由于行政指导发展的不成熟、不完善，其所存在的问题远非上述几点所能穷尽的。但以上几点足以说明，此种状况下的行政指导必然会产生损害行政相对人合法权益的不利结果。“有损害就有救济”，也即所谓的行政指导救济责任问题。

2、行政指导救济责任具体产生的几种情形

在行政指导的实践中，并不是所有的行政指导行为均会造成行政相对人合法权益损害的后果，产生行政指导救济责任问题。行政指导作为一种非强制性的行政管理方式，其在行政管理领域所发挥的巨大作用是无可置疑的，但不可忽视的是在其行使不当或违法时也会对行政相对人的合法权益造成巨大损害。

（1）行政主体违法实施行政指导的行为

依法行政是现代建设法治国家所必须遵循的一个基本准则。行政指导作为行政主体实施行政管理的方式之一，其也应在宪法、法律、法规的规定或国家政策范围内行使，不允许其享有法外特权而不受羁束，由上述的行政指导的含义也可得出此种结论。

但在现实的行政指导实践中，一方面，由于我国有关行政指导的程序性、实体性法律规范比较匮乏，且零散、不统一，导致行政主体往往借助于国家政策行事而规避法律，另一方面，基于行政指导的非强制性，即行政相对人对是否接受行政指导享有选择权，行政主体往往“随意”而行，并不寻求其行为行使的有关依据，这也是我国有关行政指导责任承担不明确，制度不健全的必然后果。具体来说，违法行政指导的情形具体包括：以强制手段推行指导、指导的内容违反了法律原则与政策、超越职权指导以及行政指导中权力滥用等。[8]

（2）行政主体不当行使行政指导的行为

行政行为以行政主体对行政法规范的适用是否有灵活性为标准，可以分为羁束性行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有灵活性的行政行为，自由裁量行政行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行政行为。[9]此种分类的法律意义在于：分析和认定行政行为的合法性和公正性、合理性。

从我国相关的行政法律、法规、规章等内容上看，行政指导行为属于自由裁量行政行为，因此，行政指导行为不仅存在合法性问题，而且还存在公正性、合理性问题。在自由裁量的范畴内，行政指导难免受到行政主体主观因素的影响，有时行政主体在问题考虑不周，掌握信息不全，市场行情不清楚，主观武断不做客观分析等条件下，做出的不当行政指导，极易给接受指导方造成损害。如某地农业部门只看重市场价格，而不结合当地的自然条件，大力倡导农民砍了果树种樱桃，使农民损失惨重。[10]因此，行政主体在合法前提下实施的行政指导未必合理，其同样会造成相关行政相对人的合法权益的侵害，同样需要救济。

（3）行政主体的没有任何瑕疵的行政指导行为

行政指导除在不合法、不合理的情况下能够造成相关行政相对人合法权益损害的结果外，在既合法、又合理的情况下仍存在间接导致相关行政相对人合法利益损害的结果的可能。即本身是完全正当合法的，只是因为不可抗力或意外事件而使相对人遭受损失。在此种情形下产生的责任是一种法定责任，还是一种公平责任，亦或既不是法定责任，也非公平责任，而是行政主体对此不承担任何责任？这在学术界存在一定的分歧。笔者将此列为行政指导救济责任产生的几种情形之一，说明笔者认为行政主体应承担一定的救济责任，但具体是什么责任则是笔者在下文所论述的内容。

二、行政指导救济责任确立的必要性分析

行政指导作为一种非强制性的行政行为，其发挥作用与否取决于相关行政相对人的接受与否，因此，有学者认为，实施行政指导行为的行政主体不承担任何责任。但其仍然属于行政主体行使职权或履行职责的行为。行政主体在实施行政指导时，难免受各种因素的干扰和制约，做出错误的行政指导行为。“有损害必有救济”、“有权利就有救济”。如果行政机关一概不承担错误行政指导的责任，行政相对人的权利无法得到任何救济，显然与行政法治原则相悖。[11]因此，有必要对确立行政指导救济责任进行必要性分析。

1、信赖保护原则对行政指导救济责任的要求

学界中将行政指导排斥于“有权利必有救济”法治原则之外的原因一般在于运用“违法行为——损害结果”之间的因果关系原理，认为行政指导是非强制性的，行政相对人对行政指导不具有必须服从的义务。行政相对人对行政指导是否接受具有选择权，也就意味着如果行政相对人接受行政指导对自己产生不利后果，不能将责任归于行政机关。[8]但应注意：在行政指导法律关系中，行政主体的优势地位显而易见：一方面，其在技术、信息等方面优越于行政指导相对人，也是基于此，行政指导相对人在多数情况下是欣然接受政府的行政指导的；另一方面，行政主体代表国家，国家是人民利益的代表，行政主体实施行政指导行为代表人民的利益，因此，行政主体在行政指导法律关系中就有很大的威信或是权威，或者表述为“权力效应”更为准确，这也是行政指导相对人接受行政指导的一个基础。

总之，可用两个字表述，即“信赖”。基于“信赖”关系产生一种法律关系，在民事法律关系中表述为“信赖利益”关系，违反“信赖利益”关系造成相对人损失的应承担民事责任；在行政法律关系中表述为“信赖保护原则”，即指若行政主体因其先前的行为而主张一定的事实状态或未来行为，导致行政相对人对该主张正确性的合理信赖因此改变了自己的生活状况，则即使这一主张并不真实、合法，根据禁反言原则，行政主体也不能在以后法律程序中随意否定其主张。可见，在行政法律关系中，基于“信赖”关系产生的行政法上“信赖利益”也应受法律保护，造成行政法上的“信赖利益”受损就应由相关行政主体承担救济责任。

2、“依法行政”、“责任行政”对行政指导救济责任的要求

依法行政是法治国家、法治政府的基本要求。法治（ruleoflaw）要求政府在法律范围内活动；政府和政府工作人员如果违反法律，超越法律活动，即要承担法律责任。[9]行政指导作为作为行政主体行使行政权力的一种行政管理方式，亦应遵循依法行政的基本原则，其违反法律、超越法律活动，也应承担法律责任。

责任行政是指行政机关必须对自己所实施的行政活动负责，其作为行政法治的一个固有理念是一切行政活动所必须遵循的，也是依法行政得以贯彻实施的重要保障。当然，行政指导也不例外，一方面，其虽为“柔性”的行政管理方式，但其仍是行政主体行使行政权力的行为，仍有对相关行政相对人的合法权益造成损害的威胁，因此，其也应对自己实施的行政活动负责，贯彻责任行政的精神；另一方面，规定行政机关对行政指导行为承担救济责任，这对于促进行政机关积极履行提供行政指导的职责，确保行政指导的质量，防止行政机关滥施行政指导，保护相对人的合法权益，保障行政指导的正常运行具有重要意义。[8]责任行政在一定程度上也体现了权责一致理论，即行政主体行使权力不当或违法造成相关行政相对人合法利益损害的，应在相当范围内承担责任。

3、权力行政向服务行政转移，建立服务政府对行政指导救济责任的要求

现阶段，我国正处于经济、政治、社会的全面改革时期，政府职能在这场汹涌澎湃的改革大潮中发生着变化，即由权力行政向服务行政转移。

从各国政府发展史看，政府职能变化有三个基本阶段：（1）统治职能为主的阶段。（2）保护公民自由、财产、生存、安全等基本人权为主的阶段。（3）为公民提供教育、社会保障、低息住房等全方位公共福利为主的阶段。对应的公共行政模式：（1）权力行政模式，即强权力弱服务行政模式）。（2）权力服务行政模式（权力服务混合行政模式）。（3）服务行政模式（弱权力强服务行政模式）。[12]

随着我国政府职能的进一步改革，我国也将由传统权力行政模式向权力——服务混合行政模式发展，最终达到服务行政模式。服务行政无疑是指政府作为服务提供者，为人们的生活、生产等社会活动提供方便，创造条件。行政指导作为一种行政管理方式，其主要是提供自己所掌握的信息、技术等，通过一定的方式引导人们的行为走向，从而使人们真正得到实惠。但当服务不合格造成相关行政相对人合法权益受损时，其就应对自己的服务行为负责。对此，可以引用“服务消费领域”的“服务提供者与服务接受者”之间的关系予以很好理解。

三、行政指导救济责任解决途径的进路

由于各方面因素的影响，违法或不当的行政指导行为在实施过程中在所难免。因此，对由此遭到损害的相关行政相对人应提供相应的救济途径，以保证相关行政相对人的合法权益不受损害。

1、行政指导救济责任的归属原则

由上文所述，行政指导行为导致相关行政相对人合法权益可能受损的基本情形有三类，即违法、不当和无瑕疵的行政指导行为。具体问题具体分析，针对不同的行政指导行为应采取不同的责任归属原则，而不能搞一刀切。

（1）过错责任归属原则

过错责任归属原则，是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其造成的损害应否承担责任的归属原则。一般的侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担责任，主观上的过错是责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使加害人造成了损害事实，并且加害人行为与损害结果之间有因果关系，也不承担责任。

过错责任归属原则是民法学中的一项基本的责任归属原则，笔者认为，在确定行政指导救济责任方面可以对此予以借鉴。在行政指导救济责任确定领域，“过错”应做广义理解，即其既包括违法的行政指导行为，又包括不当的行政指导行为。对认定违法的行政指导行为的“过错”认定没有什么争议，但对“不当”的行政指导行为的“过错”认定则存在不一致的观点，主要基于“不当”行政指导行为并未为法律、法规所禁止，行政主体有广泛的自由裁量权。对此，应注意的是行政主体自由裁量权的行使并不是没有任何限制的，其必须遵循合理行政的行政法原则，违反合理行政原则造成损害后果同样应承担救济责任。但鉴于两种行为过错程度的不同，在具体承担救济责任时应有所区分，尤其是在承担行政赔偿责任方面。

（2）公平责任归属原则

公平责任归属原则也是民法学中的责任归属原则，其是以公平的观念对适用过错责任原则和无过错责任原则不能归责的情况下，以衡平的方法分摊损失的一项法律原则，它体现的是“济贫扶弱”而非“劫富济贫”的思想。

在行政指导领域，因行政指导法律关系当事人双方均无过错而导致的行政相对人损害的救济问题，许多学者主张“无过错即无责任”，因此，因合法、合理行政指导行为遭受损害的相关行政指导相对人便只能后果自负。但考虑到社会利益平衡需要和行政指导法律关系当事人双方的责任能力差异，应当由行政主体对行政相对人因行政指导所遭受的重大损失分担一定的责任。[2]这样既可以减轻行政相对人的沉重负担，又不至于打击行政指导相对人接受行政指导的积极性。但基于“任何享有意思自治的人都应对自己的行为负责，”因此，公平责任归属原则在行政指导救济责任方面的运用应作为一种例外情形而存在，并且在性质上是一种补偿责任，而不是严格法律意义上的法律责任。

笔者在论述上述责任归属原则时并未涉及行政指导相对人的责任承担，主要是因为：一方面本文写作的重点是侧重于行政主体的责任；另一方面行政主体的行政指导违法或不当并不以行政指导相对人的意志为转移，如行政相对人明知行政指导违法或不当而接受的行为，其并不因能行政指导相对人的明知行为而使行政指导行为合法、合理。

2、行政指导救济责任的解决途径

“有损害就有救济”。因各种因素导致行政指导相对人合法权益受损时，从保护行政指导相对人合法权益出发，应提供相应的行政救济途径。在学术界，学者们所普遍提出的途径有行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等。笔者在一定程度上赞同有关学者的建议。

（1）行政复议

行政复议是指行政相对人认为行政机关的行为侵犯其合法权益，而依法请求上一级行政机关或法定复议机关重新审查该行为是否合法、适当，并做出决定的行政行为。[10]行政复议是行政救济的重要组成部分，是行政机关内部监督、纠错的重要方式。

根据我国《行政复议法》的有关行政复议受理范围和排除行政复议的事项的规定，行政指导并未排除在行政复议的受理范围之外，因此，因行政指导行为而导致的行政指导相对人合法权益的损害完全可以通过行政复议程序得到救济，且使这种行政争议在行政系统内部得到解决，对行政指导法律关系当事人任何一方来说都不失是一种省时、省力、方便、快捷的方式。另外，行政复议的审查范围不仅仅是合法性审查，还包括合理性审查。因此，对于具有广泛自由裁量权的行政指导行为来说，无疑是一种有效的救济途径。

（2）行政诉讼

根据我国《行政诉讼法》第11条有关行政诉讼受理范围的规定和最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第1条有关行政诉讼受案范围的排除规定，其中“不具有强制力的行政指导行为”即被排除行政诉讼的受案范围之外。

行政指导不能通过行政诉讼途径解决是各国的一种比较统一的做法。但笔者认为，各国行政诉讼法之所以将行政指导行为排除在行政诉讼救济途径之外，是因为行政指导行为的“不具有强制力”的特点。但不可否认的是法律上所规定的“不具有强制力的行政指导行为”只是应然状态，在实践中，并非所有的行政指导行为都符合其应然状态，上述行政指导异化为行政强制的情形便是最好的例证。因此，将行政指导完全排除在行政诉讼范围之外，无疑是对违法行为的放纵。对此，笔者认为，从字面上来理解，我国行政诉讼法只规定对“不具有强制力”的行政指导行为排除在行政诉讼的范围之外，对实践中实质上有强制力的违法或不当的行政指导行为并未排除在外。因此，将实质上有强制力的违法或不当的行政指导行为纳入行政诉讼的范围并不违背有关行政诉讼法规的立法宗旨和精神，且有利于实现司法权对行政权的审查和制约，也有利于对相对人的权利救济。

（3）行政补偿

笔者之所以只提行政补偿而不提行政赔偿，是因为无论是通过行政复议还是行政诉讼，其结果都有可能产生行政赔偿问题，因此笔者认为行政赔偿并不是一种独立的行政指导救济责任的解决途径，其是附随上述两种途径而存在的。

行政补偿是指行政主体基于公共利益的需要，在行政管理活动中合法行使职权的行为以及该行为附随效果，致使公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损失，依公平之原则，对遭受此损失的行政相对人给予补偿的法律制度。[13]由于违法或不当的行政指导行为的救济通过对行政复议和行政诉讼途径的自由选择就可解决。因此行政补偿是基于因合法合理行政指导行为导致行政指导相对人合法权益受损害的情形而设定的，其设立的基本理念即是对是对处于弱势地位的行政相对人利益的保护，也是对行政指导法律关系双方责任负担能力的慎重考量。

【注释】

[1]胡艳，论行政指导的法律责任[J]，民主与法制，2006（7）。

[2]肖良平、郭细英，行政指导救济制度新论[J]，江西教育学院学报（社会科学），2007年10月，第28卷第5期。

[3]刘卫东，中外行政指导制度的比较与借鉴[J]，改革研究（理论导刊），2002（11）。

[4]徐景波，郎士超，关于完善我国行政指导制度的思考[J]，黑龙江省政法管理干部学院学报，2004（5）。

[5]廖明岚，行政指导制度比较研究[J]，行政论坛，2007（3）。

[6]（日本）田中二郎，司法权的界限[M]，弘文堂，1976年出版。

[7]莫于川等，法治视野中的行政指导[M]，中国人民大学出版社，2005年版，第216页。

[8]袁鹤平，浅谈行政指导救济制度的范围与途径分析[J]，金融与经济。

[9]姜明安，行政法与行政诉讼法[M]，北京大学出版社、高等教育出版社（第三版），2007年，第180页，第64页。

[10]张阳，高凛，试论行政指导的救济[J]，行政与法（宪法行政法研究），2007（11）。

[11]李湘刚，论我国行政指导制度的完善[J]，行政与法（宪法行政法研究），2006（9）。

[12]刘俊生，从权力行政到服务行政[J]，云南行政学院学报，2000（4）。

[13]贾桐桐，试论我国行政指导救济的几点思考与建议[J]，科技信息（高校讲坛），2008（18）。

行政指导范文篇2

关键词：行政指导;赔偿之诉;内部行政指导

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。……(四)不具有强制力的行政指导行为;……这一条规定似乎是拦在法院面前的一道屏障,阻断了对行政指导行为的司法审查和赔偿请求。然而,无论在实务界还是法学界,对这一条解释的争执从来就没有停止过,不少人认为虽然“不具有强制力”的行政指导行为不在行政诉讼的受案范围内,但是“具有强制力”的行政指导行为是不能排除在受案范围内的。也有人认为既然是行政指导,那么就当然存在不具有强制力的特征,司法解释中的“不具有强制力”是一个描述性修饰词,而非限定性修饰词。行政法中发展出“行政指导”的概念就是为了与那些具有强制力的行政行为加以区分,只有突出这一点,才能降低行政机关的法律风险,让它有更大的自由裁量空间,同时这也赋予了相对人自治性,使得行政法律关系的双方能够相互合作,共同应对快速发展的风险社会。行政指导的出现某种程度上意味着现代行政正在不少领域内由消极行政向积极行政转变。然而,任何一种“善治”的美好设想如果不辅以对“恶”的防范,我们就难以获得一份不偏离正轨的保险。行政指导也是如此。在这个问题上,理性的德国人倒是相当清醒,他们将与行政法律行为相对应的行政事实行为中分解出强制性事实行为和非强制性事实行为。行政指导在他们的语境中被称作“非正式行政行为”,归入事实行为门下,但无论这种非正式行政行为是否具有强制性,都与行政法律行为一道统称为权力行为,与民事行为相对,在司法审查时受到行政法和行政诉讼法的控制。德国人所坚信的理念是,有权力的地方就要防止腐败。谈到这里,似乎我们尚未切入本文的正题——行政指导的赔偿问题,但其实行政指导是否可以纳入行政诉讼的受案范围却是在我们研究赔偿所不可回避的问题。因为,直到目前为止,我们对行政行为侵权请求国家赔偿的前提仍然是确认违法(行政法上违法),行政指导行为是法律行为还是事实行为在我国仍存在争执,如果行政指导是法律行为,那么是否意味仍然必须首先满足行政诉讼受案范围的要求吗?如果行政指导不是法律行为而是事实行为,虽然可以直接提起赔偿之诉,但是因为它没有强制力,是否意味着无法建立起行为和结果的因果关系呢?下面,本文将由此出发,逐步分析对行政指导提起赔偿之诉所面临的问题。

1对行政指导提起赔偿之诉是否以提起行政诉讼确认违法为前提

如上所述,按照现行《国家赔偿法》,对行政法律行为和行政事实行为提起国家赔偿是采取不同路径的,前者必须首先确认违法,而后者则不然。于是,问题指向了识别行政指导是行政行为还是行政事实行为。这种做法无疑会将问题复杂化,因为准确地区分两者是一个非常困难的问题,我们不禁要问:这样的区分有充分的必要吗?或者,在提起赔偿之诉前,对任何一种行政行为的确认违法有必要吗?

我们比较了西方国家的赔偿制度,可以看出,例如日德美三国,尽管在制度上有很多差异,但在赔偿方面都有一个特点,即将行政行为的合法性审查与国家赔偿分开处理,这显然区别于我们国家将行为的违法性确认作为申请国家赔偿的必要前提。西方国家的制度设计实际上是区分了两者的价值取向,因为行政行为合法性审查是为了保证行为的公益取向,而国家赔偿则强调对公民个体利益的保护,前者立足于公,后者立足于私。这样做法的带来的结果是当某个行政行为在公法上没有或不能被确认违法时,受害的公民仍可能因为其违反私法获得救济。在这方面,有一个例子可以提供充分印证,[1]在日本鸟取县确认指教赔偿一案中,开发商在得到环保部门某负责人的确认指教后,违法侵占国家森林公园的土地,最后受到该县知事不予许可和恢复原状的命令。该县先违法指导后合法处分,虽然可以视为一个行为过程,但要根据当事人请求分步审查,对于违法指导进行公法上的复审确认违法已无意义,因为行为已经转化,但从其对当事人利益造成损失来看,在私法上确认违法还是有意义的,最后,法院认为:一方面,出于公益考虑,不能同意开发公司侵占国家森林公园;另一方面,出于当事人利益保护的考虑,又要让作出违法助成性指导的政府承担开发公司的信赖利益损失。可以说是公私并行不悖。与日本相比,德国是做得相当彻底而有前瞻性的,他们直接把国家赔偿放在民法典里,与行政法规范作了分离。

将国家赔偿法定性为私法的好处是显而易见的:这可以直接回避是否要确认行政行为在公法上违法的问题,对于像行政指导这样的在公法上尚未产生法律效果的行为,可以在它的实质强制性与损害后果之间建立起侵权法上所要求的因果关系。而且,行政行为的程序和形式要件对其生效是必备的,民事行为则不然,行为通常作出或成立就生效。因为行政指导是灵活的行政活动,要想将它纳入行政法律行为那样的模式化研究往往是徒劳的,在没有对应的行政行为法规制的情况下,以我们简易而又实用的私法来避免它对公民产生不当损害有什么不合适呢?这样还可以极大的减少立法和司法的成本。

2不同类型行政指导赔偿之诉的构成要件

当我们解决了对行政指导提起赔偿之诉的前置性问题后,接下来就应当探究它的赔偿要件,行政指导有好几种类型,按照日本的分类,主要包括规制性行政指导、助成性行政指导和调整性行政指导。(1)规制性行政指导,是指以规制作为行政相对人的私人企业等的活动为目的而进行的行政指导。有为维持居住环境而进行的行政指导、围绕提高收费问题而进行的行政指导等。规制性行政指导,有时在不存在规制法律的情况下进行,但大多数是作为行使法律的正式规制权限的前阶段来使用的。(2)助成性行政指导,是指对私人提供情报,以助成私人某种活动的行政指导。例如,对欲将农作物从稻谷转换为蔬菜的农户,进行技术性或者农业经营性建议的指导。这首先应该和作为单纯服务的情报提供区别开来。在前者的情况下,该情报的提供是实现政策目的的手段,而后者则是以直接为私人的活动提供便利为目的进行的服务活动。

(3)调整性行

政指导,是指作为解决私人间纠纷的手段而使用的行政指导。如对建筑业主和附近居民的建筑纠纷进行调整就是其例之一。[2]

目前,对行政指导赔偿之诉的构成要件,国内外学者尚未从以上几种类型进行分析,笔者以为:在构建救济制度中,依照我们上文对于行政指导行为赔偿的定性,既然是一种民事赔偿责任,那么就应当从四方面考虑:过错、违法行为、损害结果、因果关系。前三个要件都是比较容易把握的,而第四个要件因果关系则根据指导行为类型的不同而有所区分。这里的过错是一种职务上的过错,具体判定要根据法律上对公务人员注意义务的规定,其标准应采取“同等条件下一般公务员”的标准。违法行为中“违法”的认定如前文所述,不应局限于违反行政法,而应当是违反保护相对人人身、财产等各项宪法权利的法律。至于损害结果,则既包括现实利益,也包括期待利益。上述三要件是所有行政行为引发的国家赔偿都必须考虑的,不是行政指导特别予以关注的,而第四个要件——因果关系,是赔偿责任认定的关键点所在。对于规制型指导,首先应当考虑的是权力背景(如不接受指导就强制),因为它直接决定了因果关系的成立,可以设想,如果相对人仍有充分的两可选择的自由的化,我们很难说损失的造成不是相对人的原因而是行政机关的原因。至于助成型指导,虽然它仍有权力背景,(因为获得广泛的信息要依凭公权力),但是,它的强制力弱,不同于规制型指导,在规制型指导中,相对人如本可选择一个更好的方案,但行政机关不当的事实强制使得他违心地选择了一个次优方案,造成损失,虽然行政机关指导的内容可能是合法的,但相对人仍可追究损失,这犹如民法上的“胁迫”,构成了手段上的违法。但在助成性指导中,相对人的意思是自由的,行政机关给他的选择可能并不是最优的,但他接受指导就代表对行政机关的信任,只要指导的内容不违法,行政机关也尽了客观注意义务,哪怕造成损失,也不能追究行政机关的责任。但是如果助成性指导的内容本身就违法,而相对人善意并接受指导,由此造成损失显然可以向行政机关追究赔偿之责。总之,对规制性指导强调不接受指导就强制的权力背景,而助成性指导强调指导内容的违法性。调整性行政指导则比较复杂,因为行政机关并不当然与双方直接发生关系,行政机关往往居于相对中立的地位,在介入较浅,给双方相对人较多选择的时候,接近助成性指导的救济思路;而介入较深,有事实上的强制力,则可借鉴规制性指导的救济方法。

上述分析主要针对积极作为侵权的情况,如果不作为会不会产生责任?日本有一个例子:行政机关没依法给相对人提供有关涯塌方的指导,也没有预防措施的命令,使得相对人未采取措施遭受损失。从中我们可以看出如果法律已有明文规定政府行政指导的义务而政府未履行,在追究责任方面和行政法律行为没有差别,可见,行政指导对相对人可能是“软”的,但对负有作为义务的政府并不“软”。

还有一个容易忽视的问题是指导是“软硬兼施”的行为,不仅包含有事实强制力的指导,还有对某些个体好处的“诱导”,如果诱导不公平实施,会不会对未被公平对待的一方的竞争利益构成损害?这在日本是可以行政指导不合法而撤销的,但是否可以追究赔偿责任?在WTO规则中,进口国可以针对出口国政府对出口企业的直接补贴发起反补贴调查,并可以通过调高关税来弥补国内损失,这是否可以借鉴到国内?而且,我们发现这种所谓的“诱导”在我国国内是十分普遍的,是地方保护的一个相对缓和的措施,如果出于拓展海外市场而对所有国内的企业补贴尚有国家利益作为理由的话,那么,国内的地方政府是否可以找到保护地方利益的理由呢?我国的《行政许可法》、《行政诉讼法》已经给竞争利益的妨害提起诉讼开辟了途径,那么作为内容上相像,只是措施上有别的行政指导似乎找不到不纳入行政诉讼的理由,至于国家赔偿,从保护相对人利益的角度出发,也不是没有提起的可能。这就如同反补贴中征收的高关税。

3“内部行政指导”是否可以追究赔偿责任,如何追究

在行政指导制度最发达的日本,学者盐野宏认为:“行政指导”,是指“行政主体为了实现一定的公共行政之目的,期待行政客体的一定行为(作为、不作为)而实施的,其本身没有法律约束力,但可对行政客体直接起作用的行政的一种行为形式。”[3]在我国学者姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》中,认为:“行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的,旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为,以实现行政管理目的的一种非职权的行为。”[4]德国学者毛雷尔在他所著的《行政法学总论》中指出:“非正式行政活动或非正式主权活动是德国行政法学讨论的一个新课题,主要是指行政决定作出前,行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。”[5]通过比较,我们发现有行政指导制度的这三个国家都把行政指导(或非正式行政行为)界定在外部行政行为的范围内。那么是不是说,当我们谈及行政指导的赔偿责任时,就完全排除了所谓“内部上下级间的指导”呢?如果下级因为执行了上级的“指示”或者“批复”而侵害了相对人的利益那么是否仍旧由下级背黑锅呢?尤其是下级受到上级的违法“指导”时。在考察《行政诉讼法》时,我们发现当提起撤销之诉时,是以最后作出行政行为的行政机关为被告的,但在《国家赔偿法中》,从最初到最后,只要对当事人损失负有责任的行政机关都会成为被告。(如复议加重处罚的行为)所以,笔者以为,既然“内部行政指导”通过下级机关的行为对相对人造成损失,那么它就不应该被排除在赔偿责任之外。所以在赔偿法上区分“内部”还是“外部”行政指导承担责任是没有太大意义的。但是紧接着还有一个问题:发出指导的上级行政机关到底承担多少责任?在这方面是有国外经验可供借鉴的。依照德国《民法典》的国家责任条款,如果下级官员因为接受上级的指示而以自己的名义作出违法行为,那么虽然撤销之诉针对下级违法行为,但是赔偿之诉向上级提出。[6]这种规定使得内部行政有了外部效果,对于明确责任很有帮助,可以在相当程度遏制上级机关及首长滥用自由裁量权,但是这种赔偿制度设计的前提是内部程序能够完善地建立起来,并且明确地记录下来。我国《国家赔偿法》规定如果一个行政处罚的决定经过上级的复议而加重,那么加重部分由上级机关承担。上级的复议决定是一个新的行政行为,那么上级在下级行为作出前的批复又是什么性质呢?它如果对下级是有法律上或事实上的强制力,那么下级在服从了指示后作出违法行为,我们便无法排除上级的批复和相对人损害后果的因果关系。我国的《公务员法》54条规定:“公务员执行公务时,认为上级的决定或者命令有错误的,可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令,或者要求立即执行的,公务员应当执行该决定或者命令,执行的后果由上级负责,公务员不承担责任;但是,公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。”这里区分了上下级官员的内部责任,但是上下级机关的国家赔偿责任是否也应当区分呢?德国法的规定显然是受到特别权力关系说的影响,这种学说强调行政机关及其官员体系内部奉行命令服从的原则,所以在赔偿责任要件中也有“组织过错、首长责任”的概念,相当明确地分清了上下级政府及官员的责任,防止下级为上级(包括公务员和政府)的错误买单。所以,参照德国的做法,我们也应当让发出违法“内部指导”的上级行政机关而不是它的下级承担赔偿责任。这在我们这样行政等级观念浓厚的国家具有非常重要的意义。

参考文献

[1]莫于川.法治视野中的行政指导[M].中国人民大学出版社,2005,393

[2][日]盐野宏.行政法[M].杨建顺译.法律出版社,1999,144

[3][日]盐野宏.行政法.杨建顺译.法律出版社,1999,142-143

[4]姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社,2005,334

行政指导范文篇3

论文摘要：行政指导是政府依靠自身的信息和合法性优势，对公民提供指导，获得公民协力，以完成行政任务的一种手段。这种手段对于当前我国处理乡镇政府与村民自治的关系、构建适当的基层政府、推进农民的市场化进程具有重要的意义，今后有重点推进的必要。

当代行政法意义上的行政指导，出现于二战之后的日本，据信是由于受到美军占领当局的工作方式的启发而产生出来的，由于它符合了国家不干预到强干预再到软干预的历史潮流，因此日益受到各国的重视。

行政指导的定义目前在学术界尚未取得一致，但是达成了某些共识，例如：行政指导是行政机关职责范围之内的事情；行政指导是为了实现一定的行政目的；行政指导不具有国家强制力，是一种比较柔和的行政行为；行政指导在程序上具有某些灵活性；行政指导的绩效取决于相对人同意和协力的程度：等等。

笔者认为，即使在已有的理论共识的基础上，行政指导也应当成为乡镇政府的重要工作方式，今后有进一步加强的必要和可能。兹列举如下三个理由。

一、协调乡镇政府与村民自治的关系

自上世纪80年代初以来，村民自治在我国获得了长足的发展。它对于改善我国农村的治理模式和绩效、削减国家行政成本、调动农民的建设积极性都产生了显著的效果。但是，迄今为止，村民自治的实际效果距离人们的预期还有较大的差距，主要原因在于一些重要的关系没有理顺，例如村民委员会和村党支部的关系；村民委员会和村党支部的关系；村民自治和基层人大的关系；村民自治和乡镇政府的关系。限于本文论题，本文只讨论最后一个方面的问题。

《中华人民共和国村民委员会组织法》第四条规定：“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。”但是，对于何为“依法属于村民自治范围内的事项”，法律的规定是不清楚的(事实上也难以做出清晰的规定)。而村民委员会是由全体村民选举的，理论上它应当服从村民的要求；乡镇政府则是国家政权体系的最基层，它主要应当服从上级政府的指令。我们的政府是人民政府，从根本利益上它不可能和村民的利益相冲突，但是毕竟村民委员会代表的是局部的、暂时的利益，而政府却可能要体现长期的、全局的利益，因此二者产生矛盾是不足为奇的，更何况现实生活中的利害冲突比这样简单的描述要复杂的多。所以乡镇政府与村委会发生矛盾是一种正常的情况。

在这个冲突的双方中，乡镇政府由于拥有国家正式机构的资源和权威，因此它一般来说处于强势的地位。当乡镇政府同村民意志发生冲突的时候，村民选出的村干部大多数是站在乡镇政府一边，从而丧失了村民利益代表者的地位。因此现有的乡镇政府与村民自治的关系导致了村民自治的弱化。

对于这样的局势，大多数乡村治理的研究者出于对民主的抽象偏好而把乡镇政府作为攻击的对象，大致的主张有：第一，主张干脆撤销乡镇政府，理由是“中国历史上本来就是政权不下县”；第二，主张把乡镇政府改为县政府的派出机构，自身不再拥有独立的地位，从而避免与民争利的问题；第三，认为出现乡镇政府于村民自治矛盾的原因是民主不够，只要实现乡镇自治，这个问题自然就消失了。我认为这三种意见都对主权条件下的自治做了过分简单化的理解，因而是不可取的：

第一，中国古代政权不下县有当时的特殊原因，比如社会生活相对简单，基层宗族自治机制发达等。而到了今天这些条件已经不存在了，继续主张政权不下县未免有刻舟求剑之讥。

第二，把乡镇政府改为县政府的派出机构，但是只要乡镇作为一级治理单位有着自己的自由裁量空间，县政府就不得不向它授权，最终的结果就是这个“派出机构”有名无实，最后又实化成为一级政府。我们今天的“省”，在元代就是中央的派出机构(行中书省)；今天的“地区”，历史上就是省政府的派出机构。但是在今天它们都实化了。

第三，在乡镇政府与村民自治的矛盾尚未解决的情况之下去主张乡镇自治，尤不可取。因为村民自治与乡镇政府之间的关系，本质上是民间自治与正式的国家政权之间的关系。只要这个关系没有理顺，那么，即使取消乡镇政府，而实行乡镇自治，那么自治的乡镇与县级政权之间的矛盾仍将存在，而且如果级别进一步提高，这种矛盾只会更加激烈。村民自治与乡镇政府之间的关系实际上是一块国家正式机构同民间自治关系的“试验田”。在乡镇政府与村民自治的关系没有被彻底理清以前，盲目推进乡镇自治风险实在太高，决策者是不会接受这样的建议的。

我们可以把乡镇辖区内的事务分为两大类：第一类是在村庄的范围之内、凭借村庄自身的力量就可以解决的，比如集体资源的处置、村内公路的修建等等。但是，由于村庄的经济势力和管辖范围的限制，这一类“纯村庄”的事务事实上并不多。第二类则是与村庄有关的、但是仅仅依靠村庄的力量解决不好的，这就不得不依靠政府的力量。这一类之中又可以分为两个小的类型：第一类是关系重大、时间紧迫，不得不依赖国家强制力实现的，比如治安、环境保护、计划生育等政策的落实；第二类是在性质上和时间上不是十分紧迫的，比如跨村的基础设施项目等等。这些事项需要乡镇政府的主持，但是不需要动用国家的强制力，完全可以通过行政指导来完成。

通过行政指导来协调乡镇政府与村民委员会的关系的优点在于：

第一，避开了在法律上预先清楚规定村民自治与乡镇政府之间权限的难题。以中国之大，数以千计的县、数以十万计的村，情况千差万别，如果要想在事先对村庄的自治范围做出清楚的规定，那么这个法律的操作性是令人怀疑的。甲村想办或者能办的事情，乙村不一定想办或者不一定能办。在乡镇政府与村民自治之间的关系上，由于中国传统政治文化的影响，也由于政府所拥有的资源远远大于村民委员会，事实上乡镇政府具有很大的优势地位。如果乡镇政府能够就某一个问题提出动议，信息，提供资源支持，那么获得民众支持的可能性很大。

第二，行政指导不需要严格的行政程序，简便灵活，可以对各种突发性事件做出迅速的反应。而单纯由乡镇政府或村民委员会根据正式的程序做出反应，时间上滞后严重。

第三，行政指导以获得相对人的同意或者协力为前提条件，以大力推进人民民主、鼓励人民当家作主的精神相符合。莫于川认为自由是行政指导的基本价值之一：“行政指导是比较柔和的行政管理方式，它不具有权力强制性，行政相对人是否接受行政指导听凭自愿，并未丧失自己的行为选择自由。”

第四，行政指导下行政机关的责任非常清晰，可以减少行政机关用于行政争议中的成本。一般来说，只要行政机关在进行行政指导的时候没有错误或重大过失，不承担责任。行政机关不必对轻过失承担责任，而且，如果相对人明知行政指导是错误的仍然遵循指导，行政机关也不承担责任。这样，行政指导事实上降低了行政机关的责任风险。这同目前我国行政机关的建设目标是一致的。

二、协调“有限国家”与“强大国家”的关系

乡镇政府是国家政权的最低一级，要回答“乡镇政府应当做什么的问题”，首先就要回答“国家做什么”问题。

在人类历史早期，国家被神化了。国家往往成为天意的代名词，或者祖先意志的表现。国家是全知全能的，是在道德上完美的，因此国家的触角深入到了社会生活的方方面面，往往以居民的父母自居。这个阶段可以称为全能国家的阶段。但是，当资产阶级在经济上发展起来以后，他们发现一个全知全能的国家阻碍了自己的自由竞争，于是要求国家扮演“守夜人”的角色，不要过多干预经济生活。在西方，由于宗教的势力特别强大，宗教希望遏制世俗政权的势力，因而在思想上支持了这种思想(在上帝的名义下)。这种自由主义的思想从亚当斯密以后就是西方自由主义政治思潮的主流。凯恩斯主义兴起以后，国家干预主义曾经享受了自己的春天，但是随着滞胀的出现，国家干预主义受到严厉批判，“最弱意义的国家”等保守主义的思想就复活了。

这种思想反映到我国学术界，就是针对国家权利边界的模糊、干预社会生活过于随意的弊端，主张“有限政府”。这本身并没有错，但是问题在于，第一，对有限的含义理解有误，仅仅把它理解为管辖权限的有限，而对管理方式的有限性、责任的有限性等理解不足；第二，把“有限政府”理解为“弱政府”未必妥当。现代生活的复杂性，要求政府在某些领域应当是足够强大的。

在现代世界，政府管理的力度逐步加大、公共财政支出的增加是显而易见的事实。福山发现，“在20世纪的前75年，非极权主义国家(其实也包括所有民主国家)的规模、职能和范围均扩大了。20世纪初，绝大多数西方国家和美国的国家财政支出仅占国内生产总值的10％强，而到了20世纪80年代，这一比例已经提高到了近50％(在社会民主主义的瑞典占70％)。”他还发现，在西方学术界普遍强调有限政府的同时，世界上大多数国家的严重问题恰恰是由于缺乏一个强有力的政府，也就是说，是由于“国家失败”所造成的。“真正的问题在于国家在某些领域必须弱化，但在其他领域则需要强化。主张自由化经济改革的经济学家在理论上对此非常明白，只是在这个时期内相对强调减少国家干预，而这点则往往被混淆为或被故意曲解为全面削弱国家能力。”嘲而这样的混淆常常是包含着一定恶意的。

反观我国乡镇政府的建设，过强与过弱的问题同时存在，而且某些领域表面上的“过强”其实常常是由于实质上的“过弱”所造成的。正是由于国家强制力的运用过于随意，这种表面上的强大削弱了人民对政府的认同和支持，结果就是政府的“弱”；正是由于国家放弃了自己在其他领域内的职责，这这种表面上的“弱”削弱了国家存在的基础，迫使国家过多地动用强制性的力量，这又形成了表面上的“强”。要解决这个问题，就必须明确国家的职责，以及国家为解决不同的问题应当采用的不同手段。

实证研究表明，乡镇政府其实是公共产品提供的最适合的主体，因为乡镇政府有财政来源，与基层的距离又最近，一方面弥补了县政府管辖范围过大，因此可能一刀切的毛病，又克服了村级自治机构缺乏财力、范围过小的问题[413“。但是当前乡镇政府财政困窘、行政支出居高不下，应当提供的公共产品不能提供；为了弥补财政上的困难，乡镇政府不得不像经济人那样行动，什么事情有利就干什么事，只要能够得利，什么事都敢干。这就很容易解释为什么乡镇政府在一些人看来除了添乱以后什么事都干不了了。

当前的任务，第一步就是把乡镇政府动用国家强制力的范围予以严格的限定，应当把这作为建设有限政府的一个基本内涵。原则上，除非事关国家根本利益，不严格照办或立即执行可能会给国家和人民利益造成紧迫的和现实的危害，一般不宜直接动用国家强制力。即使动用国家强制力也必须遵循严格的程序。在这些事件之外，应当更多地提倡软法，比如政府的奖励、示范、指导等等。在乡镇政府财力普遍紧张的情况之下，行政指导无疑是首选。

三、协调农民自治与市场竞争的关系

1978年以后中国推进了农村的联产承包责任制改革，把土地的使用权重新赋予农民。此项改革激发了农民的劳动积极性，并在短期内改变了中国农业生产的面貌。但是，随着改革的深化，人们越来越清楚地认识到，单纯的土地承包、甚至更为激进的土地私有的主张，都不足以改变农村的弱势局面。因为遵循这样的思路“不过创造了两亿多独立的农户，对小农而言，变幻莫测的市场价格并不比国家计划更友善”，“家庭联产承包责任制并不会导致农村工业的发展”。因此潘维的看法是，简单地把农民抛入市场经济的大潮之中必然会导致农民更为严重的破产，真正能够促使农民向市民转化的力量乃是某种社会主义的传统，这种传统就是政府对于市场活动的某些特殊的介入。

潘维的看法无疑令某些市场经济的原教旨主义者感到不快。但是他的看法在逻辑上确实有基础：你不可能想象在知识、资金、组织、信息各方面都处于劣势的农民在“自由”的竞争中居然战胜了各方面都比自己强大的市场主体。或许有人说，农民将在市场竞争中变得更为强大。但是，数据表明，事实上打工农民真正进入管理层的不会超过百分之十，独立创业获得成功的不会超过百分之三，也就是说，作为整体的农民阶层是失败的和破产的。在实证上，卢迈根据其对珠江三角洲乡镇企业的调查也表明，村庄政府在兴办企业时能够用它的行政、人力和财政资源，为企业直接提供土地和资本等投入品或提供信息交换、信誉担保、安全保障等多方面的服务。人们都知道，像美的集团这样的成功企业，它同政府的渊源是很深的。公务员之家

村民自治并不能保证这个问题得到合理的解决。卢梭在谈到民主自治的时候曾反复地表示：“人民永远是愿望自己幸福的，但是人民并不能永远都看得出什么是幸福。公意永远是正确的，但是那指导着公意的判断并不永远都是明智的。”而要解决公意与众意之间的这个矛盾，一个重要的前提就是“人民能够充分了解情况并进行讨论”。在村民自治的条件下，农民群众当然都渴望并追求自己的幸福，但是限于自身的条件和资源，他们对于自己如何才能够实现幸福的生活实际上并不是十分了解的。基层政府应当承担起自己在信息方面的优势，对村民的生产和生活给予指导。并不是乡镇政府代替村民作决定，而是给他们“充分了解情况”的机会。我们反对随意的强制，但是并不反对真诚的指导。

行政指导范文篇4

一、加强队伍素质建设，打造一流城管队伍

按照半军事化管理标准管理城管队伍，开展经常性的思想政治教育和业务知识学习，不断提高执法人员的政治业务素质和执法才能，健全学习管理制度并严格执行。规范言行举止，努力打造威武之师、文明之师。严格督查，对不作为、乱作为、效能低下、损害城管执法形象的人员坚决予以处理。优化队伍结构，探究“一员多能、一岗多职”的人才，大力调动执法队员和协管员的工作积极性。加大队伍廉政教育，增强全局人员的廉洁自律意识和反腐倡廉意识，努力形成“以廉为荣”良好风尚。

二、推进规范化建设，健全法律保障体系

一要严格执法程序和行政案件审查程序。对行政处罚案件按照《行政处罚法》的要求，严格程序。并按照《市城市管理行政处罚自由裁量权适用规则及标准》，严格规范自由裁量权的行使，提高执法队伍依法行政能力和水平，维护公民、法人和其他组织的合法权益。二要进一步健全与公安、法院等沟通协作机制。努力解决行政处罚执行难的问题。三要严格执行行政执法人员证件管理制度。完善行政执法人员资格审查，做好资格培训和认证工作，确保执法人员100%持证上岗。

三、健全科学民主决策机制，落实执法责任制

实行科学决策、民主决策、依法决策，是全面推进依法行政的重要环节，是保障人民群众行使知情权、参与权和监督权的内在要求。建立健全公众参与行政决策制度，重大事项、重大问题集体研究。同时按照《县城市管理行政执法局行政执法责任制实施方案》的要求，深化行政执法责任制，落实行政执法责任考核评议和责任追究制度，杜绝乱作为和不作为等问题的发生。

四、落实监督制度，促进和谐稳定

一是落实执法监督。严格依法制定规范性文件，并做好规范性文件的备案工作。深入开展行政处罚案卷评查。通过开展行政处罚案卷评查，发现并解决行政处罚过程中的问题和不足，不断提高行政执法质量。严格执行城管行政执法回访工作制度，促进依法行政工作。二是进一步完善信访工作制度。把行政管理引发的纠纷和矛盾及时引导到法定的渠道上来解决。进一步规范工作程序，增强透明度，提高公信力，并积极做好行政诉讼案件的应诉工作。自觉接受社会各界的监督，促使我局各项行政行为更好地纳入依法运行的轨道。

五、开展“六五”普法，增强社会城管意识

坚持法制宣传教育与依法治理相结合，围绕提升市容环卫、户外广告、城市道路、工地容貌等管理水平，加强《行政处罚法》、《行政许可法》、《省城市市容和环境卫生管理条例》、《城市生活垃圾管理办法》、《城乡规划法》等法规规章的宣传力度，继续开展开展城管执法为民服务、城管“六进”活动，增强管理相对人法律意识，引导相对人遵纪守法、依法参与城市管理。

六、推广规范化管理，提升市容市貌

一是按照高标准、高品质的要求，继续进行沿街市容形象提升工程。通过齐云大道的典范引路、以点带面，带动广告设置的整体提升。积极推行分类管理，选择一个严管路段，持续保持严管重罚态势，特别是工商城、菜市场及陪郭头周边、辅堂巷路口、齐云大道等重要地段要严密管控；加大对流动摊点的管理力度，不定时组织行专项整治，切实提升城市品味

二是继续加大环境卫生保洁工作。按照“因地制宜、区分类别”的思路，突出重要，加大环境卫生清扫保洁工作，确保环境卫生质量达标。继续落实“门前三包”责任制，力争实现主次干道签订率100％，责任到位100％。

三是加大建筑工地渣土的源头管理。采用控制源头，事前防范的主动管理模式，主动介入施工工地管理，对城区的所有施工工地进行调查摸底，对不符合文明施工规定的工地下发整改通知书，要求在规定时间整改到位，对运输车辆发放宣传单，要求其在运输渣土时采用覆盖等方法，避免抛洒滴漏污染路面。

七、加大违法建设查处，确保城市建设秩序

一是加大打击违法建设的宣传教育工作，教育和引导广大市民自觉遵法、守法，营造良好的社会舆论氛围；二是建立联动联动机制，密切配合相关部门，遏制违法建设发生；三是继续加大巡查和依法拆除力度，对违法建设做到及时发现迅速处置，确保拆得掉、拆得快、拆得稳，有效维护城市建设发展秩序。

八、扎实进行政指导，有效维护执法权限的延伸

随着行政执法权向乡镇的延伸及乡镇行政执法队伍的组建，乡镇管理能力进一步加强。我局将继续在法定职责与职能范围内对其实施行政指导。指导其在合法权限范围内正确行使城市管理相对集中行政处罚权，有效优化乡镇发展环境，提升管理水平和公共服务能力，帮助乡镇搞好综合治理和违法建设的管控。实现长效监管与科学监管的统一。

九、注重社会舆论引导，营造良好工作氛围

大力运用电视台、网站、各类宣讲刊物等的平台，做好信息宣传报道工作。要把握重点，服务大局，及时将城市管理中的各种重要工作动态及新措施、新经验、新做法进行宣传，扩大工作影响力，争取市民对城管工作更多的理解和帮助，减少工作中的阻力，营造良好的工作氛围。

行政指导范文篇5

一、行政工作“三促进”活动的主要目标

县域经济社会加快发展的坚强保障。全县政府系统要围绕发展大局，良好的政务环境。加强学习促进干部思想进一步解放，依法行政促进行政为进一步规范，健全制度促进行政效能进一步提高，推动全县各级行政机关工作人员思想观念明显转变、执行能力明显增强、行政效能明显提高、社会管理水平明显提升，全县上下创造一个开放、规范、高效的政务环境，推动全县经济社会继续在科学发展、加快发展、和谐发展的轨道上稳步前进。

二、迅速掀起新一轮解放思想的热潮

推动我前进的动力。全县政府系统要认真总结学习改革开放30年和先进县（市、区）经验，解放思想是正确行动的先导。深刻审视所处环境变化，深刻分析优势与不足，深刻反思思想精神状态，把思想从不适应、不利于科学发展的认识中解放出来，以新一轮思想大解放推动新一轮大发展。当前，要以深入查找、剖析和解决全县政府系统各级干部思想领域存在突出问题为重点，切实做到六破六立”即：破除小胜即喜的自满思想，确立慢进则退的忧患意识；破除封闭自守的狭隘思想，确立合作共赢的开放理念；破除无所作为的畏难思想，确立奋勇争先的进取意识；破除部门利益至上的本位思想，确立放眼长远的大局观念；破除敷衍应付的消极思想，确立雷厉风行的实干精神；坚决破除“见物不见人”片面思想，确立以人为本的发展宗旨。同时，要把解放思想与实际工作有效结合，着力突破思想观念、体制机制和土地、资金、技术、人才等因素制约，有效推进农民增收、旧城改造、项目建设、节能减排、民生改善等重点工作，切实改变全县经济发展总量不大、质量不高的现状，真正达到指导实践、推动工作的目的

三、进一步提高依法行政水平

完善行政决策机制，加强政府依法行政是建设法治政府的重要基础。各乡镇、各部门要认真学习贯彻《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》和《陕西省政府依法行政监督办法》进一步提高依法行政的意识和能力。严格行政执法，切实做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿，为经济社会又好又快发展提供坚实的法制保障。重点抓好八个方面的工作：

建立科学化、民主化、规范化的行政决策机制。1积极推行公众参与、专家论证与政府决定相结合的行政决策制度。

扎实推进政府信息公开，2严格规范性文件备案审查制度。加快建立公正透明、廉洁高效的行政管理体制。

加大工作监督和责任追究力度，3建立依法行政考核制度。完善依法行政报告制度，加强执法队伍建设，严格、公正、文明执法，加快建立权责明确、行为规范的行政执法体制。

必须有明确的法律、法规和规章依据，4对企业实施行政处罚及强制措施。严格执行法定程序，不得滥施处罚。

不得授权或委托事业单位或其他机构以提供有偿服务的方式收费。5属执法部门职责范围内的事务。

任何部门未经县政府批准，6认真落实“20个平静工作日”制度。不得随意干扰企业正常生产经营活动及投资者的生活秩序。

违纪资金一律全数收缴，7严厉打击破坏投资环境的人和事。当事人员一律从严处理，责任单位一律公开曝光，积极营造平等竞争的市场环境和自主创业、公平竞争的法治环境。

促进各级领导干部增强纪律观念、增强法制观念，8加强对领导干部依法行政、依法办事方面的监督检查。依纪依法开展工作。

四、全面提升政府机关行政效能

进一步提高政府行政效能，提升政府机关行政效能是改善和优化发展环境的迫切需要。各乡镇、各部门要以建设西部最佳投资环境为目标。为企业和市民创造更好的投资和发展环境。重点抓好八个方面的工作：

加强对行政审批权的监督制约。1认真贯彻执行《行政许可法》继续减少和规范行政审批。

确保取消和调整的每一项审批事项落到实处。2全面落实国务院关于取消和调整行政审批事项的决定。

对现有的行政审批事项及其设立依据进行彻底清理，3按照合法、合理、效能、责任、监督的原则和该取消的一律取消、该调整的必须调整的要求。有效遏制利用审批权谋取私利、乱收费等现象。

机关工作人员对前来办理行政审批事项、衔接工作事务或咨询、反映情况的单位和个人，4继续落实首问负责制。做到热情周到首问必答、负责到底。

全面公开项目审批程序和时限要求。5严格执行行政公示制、标准化服务承诺制和审批限时制。

编制办理手续应具备的条件、所需材料及内容须知说明和材料的规范样本等，6有关行政审批部门要根据审批事项类别。使办理者能够清楚明白地一次性提供相关文本，确保尽快办理完毕。

任何职能部门不得以任何理由拒绝办公；对特殊急办事项，7法定工作日内。节假日预约办公。

行政指导范文篇6

1．1行政指导的起源和发展。根据行政执法行为是否带有强制性，行政执法方式可以分为强制性和非强制性的方式，也就是平常人们说的刚性方式和柔性方式，前者表现为行政检查、行政处罚、行政强制等形态，权力特征明显，显示行政意思主治；后者表现为行政指导、行政合同等形态，权力色彩平淡，需要相对人与行政主体的合意。行政指导是一种非强制性的执法方式。行政指导的兴起源自于日本二战后，由于经济受到二战的重创，行政强制手段对于萧条的日本经济及民众收效甚微，故而诞生了行政指导。在国际社会，随着行政模式由传统的秩序行政、管理行政逐步走向给付行政、服务行政等现代行政的情况下，行政指导作为一种柔软灵活的行政方式应运而生并逐步发展起来，并且“日益广泛运用于各国的经济与行政管理过程中”，例如日本、德国、美国和法国。但是，从总体来看，各国的行政指导立法迄今还比较零散、粗疏且发展不平衡，比较而言，日本是当今制定有关行政指导法律规范最多和比较完整的国家。1．2行政指导的概念和特征。行政指导是指行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理的需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导是改进和创新执法方式的重要内容之一，是构建法治政府、服务型政府最具有代表性的柔性管理方式。行政指导具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择多样性等特征。同时，行政指导行为必须遵循以下基本原则：合法性、正当性、自愿性和必要性原则。根据行政指导对象是否特定，将其分为抽象型（普遍性）行政指导和具体型（个别性）行政指导。政府作为一个公共管理者，其行政指导不仅仅是一种微观的、个别性调整手段，如示范、规劝、告诫、警示、提醒和约谈等方式，同时也应包括非拘束性（指导性）的行政规划、产业政策、信息等宏观性调整方式，还应包括遵循法律位阶原则，制定诱导性的法律规则等普遍性调整方式。当前，实行行政指导的国家大都认可其普遍性和个别性两种形式，只是在实务中有的国家主要是针对特定相对人而做出具体行政指导，有的国家则并行兼用抽象的和具体的行政指导行为。1．3行政指导在我国行政管理中的运用状况。21世纪初，行政指导在福建省泉州市等工商系统进行试点，后在总结经验做法的基础上，在全国工商系统以及江苏省苏州市进行了推广。目前国务院一些部委以及一些省市通过制定统一行政程序的地方立法或民族地方立法出台过一些行政指导法律规范，用于调整行政指导行为，如国家工商行政管理总局于2013年3月1日起施行部门规章《工商行政管理机关行政指导工作规则》；2008年10月1日起施行的《湖南省行政程序规定》第五章第二节为“行政指导”；2010年北京市在规范性文件《北京市人民政府关于进一步加强和改善行政执法工作的意见》中指出要全面推行行政指导，随后，行政指导在北京各个行政执法领域都有所实践。北京市工商管理局、城管等部门还出台了专门的规范性文件以及行政指导文书范本。截至目前，特别是在工商管理领域，以福建省泉州市、吉林省等地为代表的地方工商机关，在实施行政指导方面已经取得了非常显著的效果。这主要体现在改善与相对方的关系、帮助相对方发展、促进行政执法和提高行政效率等方面。同时，在行政管理实务中，行政指导作为一类新型的行政管理方式，由于在理论和实践中都还不太成熟，在行政指导的制度建设、程序规范以及监督约束方面还需要进一步完善。

2水行政执法实践中行政指导的现状及问题

2．1现状。在我国，行政指导毕竟是一种非强制性的起步较晚的行政管理方式，所以在水务管理领域的理论和实践方面都还不太成熟。目前，在水行政执法中，尚无调整行政指导行为的专项文件，但是上述行政指导行为在水务工作实践中已大量存在，既有针对不特定多数人的制定规范性文件的指导方式，也有针对特定相对人的提醒、建议、规劝、约谈等方式，并且起到了良好的效果。例如，提醒排水户按期办理排水证，集中约谈超标排水单位，规劝在禁止游泳水域游泳的人员。水行政执法实践中，行政指导主要适用于以下情形：（1）通过官方网站和服务窗口等平台向全民宣告相关信息和咨讯供民众知晓及参与，并提供便民服务。例如，在行政审批大厅发放《办事指南？，既可节省行政相对人办事时间，又可提髙行政机关办事效率。（2）指导帮助行政相对人完善涉水事务行为，预防或者避免行政相对人违反行政管理法律、法规、规章行为发生。例如，在北京市水务局层面，根据《取水许可和水资源费征收管理条例》和《北京市排水许可管理办法》，针对开办餐馆的单位制定相应的行政规范性文件，对这类商户的取水和排水行为予以事前指导。（3）法律法规虽赋予行政管理机关监管职责，但未明确监管措施和手段或处罚权在其他部门。例如，根据《北京市河湖保护管理条例》第三十二条，为了保护群众人身安全，在虽未禁止游泳、滑冰等水上活动但存在危险的水域，水政监察人员发放“致市民朋友的一封信”，宣传相关法律法规，劝阻野泳、野钓、野冰等危及生命安全的涉水行为。（4）与实施行政处罚相结合使用。在执法实践中，在“处罚与教育相结合”原则的指导下，执法人员处罚前、处罚中、处罚后一般都会对相对人做说服教育的工作。所以，行政处罚和行政指导一般存在这样几种情况：一是先指导，后不处罚；二是先指导，后处罚，之后再指导；三是先处罚，后进行指67导。例如，餐饮单位未安装隔油设施，经告诫并指导，行政相对人主动安装了隔油设施，因而依法对其不予处罚。又如，对于在河道管理范围内弃置、堆放阻碍行洪物体的无家可归、捡拾废品人员在进行了说服教育、规劝引导之后行政相对人纠正了违法行为，依法不予处罚，而且事后执法人员引导行政相对人到社会救助站寻求帮助。再如，在对私自接入公共排水管网排放污水的餐饮户进行处罚之后，执法人员多次协调市排水集团上门解决该餐饮户排水难问题，最终将其排水管线接入了市政污水管线。上述行政指导行为在水务管理中已普遍存在，并且效果良好，只是由于没有对于行政指导这一执法方式予以明确界定，这类行为被作为一般的监管行为来看待，或者在行政处罚案件中实施了，但是在执法文书中没有被体现出来。2．2存在的问题。2．2．1对行政指导的内涵和外延理解不统一。在水务工作实践中，对行政指导的理解和运用主要有两种：第一种是广义的用法，认为在执法中的一切指导、帮助行为都属于行政指导，包括在行政处罚、行政许可、行政强制案件过程中前、中、后的指导行为。第二种是狭义的用法，只将其限定在与行政处罚、行政强制、行政许可案件之外的、以指导形式结案的行政行为。作为执法方式之一的行政指导应取其广义还是狭义，还没有统一和明确。同时，对于行政指导具体包括哪些方式也没有统一的认识。这将不利于水行政执法中行政指导的开展和推进。2．2．2缺乏行政指导考核激励机制。对于水务执法实践中已经存在的大量的行政指导行为，包括市水务局层面的普遍性行政指导以及各被授权单位的具体行政指导行为，虽然做了大量的工作，起到了良好的效果，但是由于没有纳入依法行政考评体系，有碍于激发行政管理单位开展行政指导的积极性以及其作用的充分发挥。2．2．3缺乏相关规范性文件及文书规范。虽然行政指导这一新的执法方式在实践中已广泛应用，但是目前我国尚无调整行政指导行为的专项法律法规，仅有少数部委及一些地方政府推出的规范性文件。北京市、水利部还没有出台行政指导方面的政策文件，直接影响到这一执法方式的实践和推广。所以需要出台一些效力等级较高的法律文件作为实施行政指导工作的法律依据，使其规范化、制度化。

3界定和推广水行政执法中行政指导的措施建议

行政指导范文篇7

关键词：行政指导；诉讼救济；权益保障；受案范围

一、问题缘起：基于法规范之权益保障缺陷

2000年3月10日起施行的行政诉讼法司法解释，在第1条第2款的内容中，对人民法院行政诉讼案件的受案范围作出了否定性列举，明确规定不具有强制力的行政指导行为不存在可诉性（1）。但是2018年2月8日施行的新行政诉讼法司法解释，在否定列举受案范围的条款中，直接删除了“不具有强制力的”的定语表述，明确规定行政指导行为不存在可诉性（2）。对排除行政指导行为属于行政诉讼受案范围的这一重要变化，司法解释从整体上对行政指导行为是否具有法律上的强制力持否定态度，从而不认为行政指导行为存在诉讼救济途径。这就直接导致了当行政相对人合法权益因行政指导行为造成损害时，得不到诉讼救济的这一权益保障的缺陷。法谚常言，没有救济就没有权利。尽管行政指导行为不存在法律强制性，属于行政事实行为，接受和服从取决于自愿性，但是这种行为基于行政主体职责的权力性和行政相对人的地位不平等性，没有挣脱出行政行为的行政性这一本质属性，往往存在着事实上的强制力，进而就行政相对人的权利义务可能产生法律上的利害关系，侵犯合法权益。既然权利存在着侵犯的可能，那么就应当存在权利救济的必要性，而权利救济当然包含诉讼途径，这也是一个现代法治国家的内在要求。同时，按行政诉讼法的相关规定，判断行政行为是否可以进行诉讼救济，以是否侵犯合法权益为标准。因此，部分行政行为不该排除诉讼救济途径，应当纳入到行政诉讼的受案范围。本文拟以权益保障为分析视角，尝试从行政指导行为的理论和实践出发，阐述行政指导行为被排除诉讼救济的原因以及该类行为存在诉讼救济途径的必要性和可能性的依据，然后对该类行为是否存在诉讼救济途径进行重新认识，最后归纳属于行政诉讼受案范围的可以进行诉讼救济的行为。以期对保障行政相对人权益的诉讼救济理论有些助益。

二、排除诉讼救济的理论检

排除该类行为属于行政诉讼的受案范围，主要原因在于认为行政指导行为不存在诉讼救济的必要性和可能性。探讨行政指导行为存在诉讼救济途径，就必须首先对行政指导行为产生和演进的成因进行分析，检视排除诉讼救济的理论基础。（一）排除诉讼救济必要性的理论检视。部分学者认为，行政决定相较于行政指导行为，之所以存在诉讼救济的必要性，就是因为行政决定与行政相对人权利义务有实际利害关系，可能损害其权益。而从行政指导行为的产生和演进上说，该类行为缺少诉讼救济的必要性，即行政指导行为无损行政相对人的权益，对其权利义务无实际利害关系。随着市场经济制度的建构和发展，客观上说必然会影响行政主体行政管理活动的方式和手段不断变化，从而也就会促进行政主体行政管理活动理论逐步完善与更新，这也就是行政主体转变职能的过程。在这个时候，作为行政管理活动方式———行政指导，因其更为丰富、灵活、柔和以及有效，便应运而生。因此可以说，市场经济制度的产生和发展，是行政指导行为出现和发挥其独特功效的根本原因。莫于川教授也指出，行政指导自“二战”以来首先在日本，20世纪后半期陆续在德国、法国、英国、美国以及其他市场经济国家出现并逐步发展，发挥出特殊的功效，成为当今市场经济国家一种重要的行政手段、行政方式和政府职能、职责［1］。我国的市场经济体制，即社会主义市场经济，是在20世纪90年代左右开始建立的，同时行政指导理论也逐步发展起来。行政指导行为逐渐被行政主体运用在行政管理活动之中，发挥着特别重要的作用，包括补充法律的缺陷和漏洞，协调不对称的信息交流，特别是在柔性执法和软法之治等新颖的行政管理理念出现之后，慢慢成为行政主体刚柔并济实施行政管理的典型代表方式。行政指导行为既存在着法律政策的依据，也存在着大量行政实践方面的经验，但是也有许多问题存在，其中最重要的一个方面，就是行政主体在行政管理活动中往往将行政指导行为质变异化为不可违抗的行政决定和行政命令。这种行政主体实施名不副实的行政指导，在行政管理活动中必然侵害行政相对人的权益。所以行政相对人合理、正当、合法的权益需要确保获得有效的诉讼救济，即从权益保障的角度出发，通过必要且必须的司法干预是特别重要的途径。这是出于维护市场经济体制正常运作、促进市场主体有效参与经济运行这一根本目的之考虑。（二）排除诉讼救济可能性的理论检视。深究排除诉讼救济的观点，即无损行政相对人权益的行政指导行为，可以探寻出其不可诉的支撑是行政指导行为本身不存在诉讼救济的可能性———没有法律上的强制力。正因为这样，才无损行政相对人的合法权益，没有诉讼救济的必要性。司法解释排除行政指导行为存在诉讼救济途径，也可以进行佐证。关于2000年施行的行政诉讼法司法解释，从字面表述的含义对相关规定进行推敲，能得出一个重要的结论，即行政指导行为以是否具有“强制力”为标准进行划分，包括“具有强制力”和“不具有强制力”这两种基本类型。同时亦可推出，行政指导行为存在诉讼救济的可能性———具有强制力。正是因为会存在这样的解释误区，该司法解释起草人之一甘文博士指出，增加“不具有强制力”的定语在行政指导行为之前，并非对该类行为进行的分类，其目的主要是说明不具有强制力是行政指导行为之性质［2］25－26。所以，2018年施行的新行政诉讼法司法解释直接明确规定行政指导行为不可诉。似乎可以得出这样的道理：司法解释排除行政指导行为诉讼救济可能性的原因在于该类行为不具有强制力，不采取强制性的方式进行，相对灵活、也比较柔和，主要包括建议、劝告、鼓励等，向行政相对人施加影响和作用。同时，它不要求行政相对人必须接受和服从，行政相对人违反行政指导行为也没有法律上的强制后果，因此否认该类行为可能侵犯权益。而分析行政指导行为不具有强制力的原因，在于两个方面：第一，行政指导行为是行政事实行为。从理论上说，行政事实行为是特别复杂的行政法律现象，其理论框架脱胎于民法上的事实行为这一点是可以确认的，但是行政事实行为也有着在行政法上区别于民法的独有特性。行政指导行为在理论上的分类就属于行政事实行为，该类行为是行政主体作出的不以意思表示为必备要件的行为、不具有特定的法效力。由于行政指导行为不以意思表示为要件、不产生特定的法律效果，对于行政相对人而言也没有拘束力，所以部分学者认为该类行为不是行政行为。第二，行政指导行为具有自愿性。这是对于行政相对人而言的，就是说行政主体作出行政指导行为后能否得到施行，对行政相对人来说没有拘束力和执行力，该类行为接受或者服从与否取决于行政相对人的自愿性，同时行政主体必须尊重行政相对人的自愿。这种自愿性是针对该类行为的非强制性而言，行政相对人有着自愿选择的权利。因此，行政指导行为区别于行政决定。正是因为行政指导行为不具有强制力，所以一般情况下部分学者主张该类行为是不属于行政复议或者行政诉讼的受案范围的，从而排除了复议或者诉讼救济的可能性。如果行政相对人因为接受或者服从行政指导行为而导致了某种损失，这就是所谓的风险自担。事实上，笔者认为强制性不应当成为侵犯权益的前提条件，是否具有强制性和是否侵犯权益并没有因果关系，并非仅有强制性的行为才可能侵犯权益；纳入受案范围的标准是行政行为侵犯了合法权益，该行为的前提是行政性而非强制性。不可否认的是，行政指导行为确实存在着区别于行政决定的重要法律特性，但是仅以行政指导行为不具有强制力而排除该类行为诉讼救济的可能性，显而易见，也是不够充分的。理由有以下几个方面：第一，非强制性是从法律效力上而言的，也就是说该类行为没有法律上的强制性，并不是说明其不存在事实上的强制力。我国法律未对行政指导的监督做明确规定，这使得一些行政指导在具体实施过程中容易偏离原有的方向，并具有事实强制性［3］。实际上，行政主体实施行政行为时，背后往往伴随着国家强制力的影子，这种事实上的强制性，至少肯定会使得行政相对人不得不接受或者服从该类行为，这是对其从心理上产生潜在的威慑所引起的必然反应。第二，尽管行政指导行为是行政事实行为，没有法效力，但是行政事实行为也会与行政相对人的权利义务产生利害关系、对行政相对人的合法权益产生影响。章剑生教授指出，行政事实行为尽管不属于行政决定的范畴，不具备行政决定的构成要件，但它仍然是行政机关借助行政职权或者与行政职权相关联情形下实施的行政行为［4］345。由此我们可以得出行政事实行为同样具有行政职权的属性，既然行政指导行为属于行政事实行为的一种，由于其职权属性当然或多或少会损害行政相对人的合法权益。第三，正是由于行政指导行为具有事实上的强制性，行政相对人不得不进行慎重考虑，在是否接受或者服从行政指导行为之间，往往被迫作出符合行政主体希望的行为。这也表明，从一定程度上说，在某些情况下行政相对人并非自愿地接受或者服从行政指导，这也就背离了行政指导行为因其丰富、灵活、柔和以及有效的特点进行社会管理活动的初衷。由此可见，行政指导行为完全可能损害行政相对人的权益，存在进行诉讼救济的必要性；同时，行政指导行为尽管存在着非法律上的强制性，属于事实行为，是否服从取决于行政相对人自愿，但是该类行为往往在现实生活中具备行政职权属性，存在诉讼救济的必要性。因此，从纳入行政诉讼受案范围的必要性和可能性两个方面来说，实际上是存在可诉性的，不应当排除诉讼救济的途径。

三、行政指导内涵的重新认识

行政指导行为是否存在着可诉性，必须回到原点，从行政指导行为的基本内涵开始。就该类行为的基本内涵而言，学者们的表述没有太大的差异。例如，姜明安教授认为，行政指导是行政主体通过建议、劝导、告诫、激励等非强制性手段引导行政相对人作出或者不作出一定行为，在为行政相对人提供信息服务和对相对人进行说服教育的过程中柔性实现行政管理的目标和任务［5］435。章剑生教授认为，行政指导是行政机关依法作出的，旨在引导特定行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，配合行政机关实现行政管理目的的一种行政行为，与行政决定的根本区别是行政指导对行政相对人不产生法效力，在性质上属于事实行为［4］423。对此，我们可以得出以下启示，行政指导行为不仅属于行政事实行为，存在着非强制性、自愿性的法律特性，与此同时尤其重要的，该类行为还是行政主体实施的职权行为，属于行政行为的一种，因此具有行政行为无法挣脱的行政性、权力性和不平等性以及可裁量性。这也是部分行政指导行为可能侵犯行政相对人权益、存在诉讼救济的必要性与可能性、应当纳入行政诉讼范围的重要理论依据。（一）行政指导本质属性是行政性。行政性是行政指导行为的本质属性和根本特征。行政是除立法和司法之外的国家活动［6］8。由此可见行政是相对于立法和司法而言的，是指行政主体依法实施的执行法律、管理国家和社会的活动。孙晋教授指出，行政行为的分类之一就包括行政指导行为［7］。行政指导行为既然是行政主体实施行政管理活动的一种，当然具有行政性。章剑生教授也认为，它虽然对行政相对人不具有法效力，但它是行政机关基于行政职权作出的一种行政行为［4］424。国内不少学者认为，行政行为最重要或者其最基本的特征是具有强制性，而行政指导行为没有一般行政行为的强制性，当然就没有行政性，所以否认行政指导行为是行政行为，这其实是一种认识上的偏差。造成这种认识上的偏差的原因是人为地把强制性等同于行政性。从法理上说，行政性并非意味着强制性，行政主体实施行政管理活动的顺利进行并非由国家强制力保障。在现代社会，由于民主政治的演进，行政的直接强制性要素越来越淡化，而平等、协商、参与也越来越成为行政的基本模式或者说是重要特征［5］6。尽管行政指导行为这种特殊的行政行为缺少行政决定等一般行政行为的法律强制性，其属于行政法学研究范围内的行政现象，仍然是与行政主体实施行政职权相关联的行政行为。既然行政指导行为具有行政性，属于行政行为，那么行政主体必须基于国家宪法、法律和相关行政法规以及政府规章实施行政指导，必须符合行政法治的原则，包括职权来源合法和行使职权程序合法，其目的在于通过引导行政相对人作出符合行政主体愿望的行为来实现行政管理活动的目标。莫于川教授也指出，行政指导行为是在不违背法的精神、原则和规则及政策要求的前提下，为实现一定行政目的而作出的，故其符合现代法治主义特别是实质法治主义，是对传统的（狭义）依法行政的一种必要补充，或者说是法治行政的一种特别表现形式［8］27。基于这种行政性，行政主体实施行政指导行为时，不仅遵循法定职权，还要符合法定程序；不仅不能行政指导不作为，更重要的是要积极履行法律规定的行政指导职责。（二）行政指导伴随权力性和不平等性。由于行政指导行为具有行政性，属于行政行为，那么从一定程度上说，这种特殊的行政行为往往伴随着权力性，是行政主体依职权做出的一种行政行为。行政指导行为产生于二战后的日本，在日本行政法学理上，行政指导被普遍认为是一种非权力性的事实行为［9］540－541。但是，从近些年来行政指导理论的发展来看，日本国内的一些学者也逐渐在开始反思，该类行为是非权力性事实行为这一观点本身是否存在科学性，例如，章志远教授在其《行政指导基本问题研究》一文中写到：“日本的今村成和教授指出，行政指导之所以发挥作用，是因为其背后有能够发挥强制作用的行政权力间接的控制，那种不问实体的形式的观点，是一种敷衍的观点”［10］。由此可见，在作为行政指导行为理论发源地的日本，行政法学界也在反思该类行为非权力性的观点。尽管行政指导行为不具有强制性的法律效力，但是并不意味着该类行为不具有权力性，行政权力实现的方式只不过包括行政行为的法律强制性而已，就是说除了法律强制性以外，行政权力还可以通过其他非强制性的方式实现。孙晋教授提出，行政指导具备行政职权属性［7］。章志远教授也认为，行政指导是非权力性行为的说法是不能成立的，原因在于，这一认识将权力与强制直接划等号，即认为凡是权力行为都具有强制力，而不具有强制力的行为都是非权力行为［10］。对此的科学理解是，强制性和权力性是不能等量齐观的，即权力性不能等同于强制性。有权力并不意味着强制，同时没有强制性并非意味着没有权力性，这种观点才是更加合理的解释。由于行政指导是权力性行为，行政主体在运用行政权力进行行政指导的过程中，固守传统的公权力观念，采取传统的命令———服从方式实施强制指导，使得行政指导相对人不得不听从行政主体的指导方式和指导内容［11］。作出行政指导行为的行政主体因行使行政职权进行管理活动而处于强势地位，受此影响，接受和服从行政指导行为的行政相对人至少在事实上处于弱势地位，所以双方处于事实上的不平等地位。因此这种权力性和不平等性带给行政相对人的则是事实上的强制性。基于这种权力性和不平等性，行政指导就可能质变异化为行政决定或者行政命令。（三）行政指导具有多元化和可裁量性。多元化是指行政指导行为手段和方法的多样化。姜明安教授也指出，行政指导属于非要式行为，指导形式多种多样［5］436。实施行政指导行为的手段多种多样，行政主体既可以通过书面的手段，也可以通过口头、网络、电子信息等手段向行政相对人提供行政指导；实施行政指导的方法既可以采用劝告、建议，也可以采用协商、示范、意见等方法。正因为行政指导行为手段和方法多样化，一般情况下法律难以同时也不可能对其明确具体地进行穷尽规定，所以行政机关根据具体情况作出行政指导行为。这就使得行政主体在行政指导活动中拥有特别大的裁量权，具有可裁量性。信赖保护原则和合理行政原则，是行政主体实施行政指导行为必须遵循的重要原则。基于这种多元化和可裁量性，行者主体在实施行政指导行为过程中，必须依法保障行政相对人的信赖利益，特别是在行政相对人接受或者服从该类行为后。同时，由于行政指导行为的方式、种类多元化，行政主体必须审慎裁量，符合最低限度的理性与立法授权的目的，保证行政指导的手段和目的存在着正当性。综上可观，正是由于行政指导行为具有行政性、权力性和不平等性、多元化和可裁量性的法律特性，存在诉讼救济的可能性；同时行政指导行为在实际运行过程中容易损害行政相对人合法权益，存在诉讼救济的必要性。行政指导行为不应当排除在行政诉讼的受案范围之外。

四、诉讼救济的行政指导类型

在探寻行政指导行为是否应当进行诉讼救济的过程中，必须首先分析行政诉讼的目的是什么。马怀德教授指出，我国行政诉讼的首要目的或者根本目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益［12］。因此，笔者认为行政诉讼制度建立的根本目的在于为行政相对人合法权益提供有效的法律保障，而不是为行政主体违法的行政行为提供“合法性”的证明，而且行政诉讼这一目的直接决定哪些行政行为应当纳入到行政诉讼的受案范围。同时，行政诉讼法也确认了行政相对人提起行政诉讼的标准，即是认为行政行为是否侵犯其合法权益。上述可知，行政行为当然包括行政指导行为，该类行为也不可能排除权益损害的可能性，但是并非所有的行政指导行为都可能侵犯其的合法权益、都存在可诉性，只有可能与其权利义务存在利害关系、侵犯其合法权益的部分行政指导行为才存在着诉讼救济的必要性，不应当排除在受案范围之外。这些部分行政指导行为如下：（一）违法的行政指导。行政法治原则是法治原则在行政领域的体现［8］26。行政指导行为存在违法的情形主要是行政主体不遵循该类行为所具有的行政性，行政性天然地包含在行政法治原则之中。在现阶段，依法行政是法治政府遵循法治原则的一个最低标准和准则。作为行政主体实施行政管理活动重要方式之一的行政指导，必须基于国家的法律、法规和政策，必须在法律、法规或国家政策范围内进行，不仅表现在行政指导行为有法律依据，同时也要依照法律规定的程序进行。但是从行政指导实践的具体过程来看，一方面，行政指导的实体性法律规范在我国还比较缺乏，且主要散见于地方性法律规范，这就造成许多法律问题例如行政主体往往借助于相关的政策而规避法律规范；另一方面，关于行政指导的程序性法律规范也相对匮乏，同时基于行政相对人对行政指导具有自愿性、享有自主选择权，这同样也就造成了许多法律问题，诸如盲目或者随意进行指导，并不寻求遵守相关法律依据。违法的行政指导有两类：一类是行政指导依据和内容违反了法律规范的内容和国家政策，包括指导过程中滥用权力、无权指导、越权指导，另一类是行政指导违反法律规定的程序。因此，如果此类行政指导造成权益的损害，是不应当排除诉讼救济方式的。如果行政相对人明知该类行为本身存在上述违法情形，但是为了自身因该类行政行为可能获得的利益而造成自身合法权益损害的，至少应当减轻行政主体的责任，这是需要着重强调的一个方面。（二）行政指导不作为。行政指导行为当然必须遵循高效便民原则，而高效便民原则却是行政法治原则的延伸和扩展。高效便民原则的基本要求体现在行政主体实施行政指导行为的活动中，就是其必须积极履行行政指导这一法定职责，为行政相对人提供高效的行政指导，也就是要提高行政指导的行政效率。如果行政主体怠于实施行政指导行为，并由此给行政相对人造成损害的，则是行政不作为和行政侵权的表现。例如我国劳动法第67条规定：“各级人民政府应当把发展职业培训纳入社会经济发展的规划，鼓励和支持有条件的企业、事业组织、社会团体和个人进行各种形式的职业培训。”该条规定的鼓励事实上就是一种行政指导行为，对相关政府机构而言是其应当积极履行的法定职责，对行政相对人而言则是其应当享有的合法权利，如果行政主体不积极履行或者说怠于履行行政指导的职责，同样会影响行政管理活动秩序，影响行政相对人的权益，此种情况下，行政相对人可提起行政指导不作为之诉讼。（三）质变异化的行政指导。这种所谓的“指导”实际上就是行政主体在行政管理活动中将行政指导行为质变异化为不可违抗的行政决定和行政命令，或者名义上是行政指导行为而实质上是行政决定和命令。事实上这种行政指导行为是行政相对人从内心上无法接受和服从的，迫于行政主体的事实上存在的权力性和不平等性，造成了行政指导行为存在着事实上的强制性。孙晋教授也认为，一些行政指导行为尽管没有法律上的强制性，但是存在事实上的强制力［7］。在此类行政指导中，显而易见其存在着不应当具有的强制性，主要是指事实上的强制力。从本质上说，这里的“指导”已经异化质变成为行政主体逃避诉讼、推卸行政责任而实施的行政决定或者行政命令。这样一来，此类指导行为如果造成权益损害，当然可以按照《行政诉讼法》的相关规定请求保护权益，向人民法院提起行政诉讼。（四）脱离实际的行政指导。这种类型主要是指行政主体在实施行政指导行为过程中，因作出决策时所依据的相关信息错误从而造成决策脱离实际情况，特别是不遵循合理行政原则，进而导致行政指导行为本身就是错误的，最后行政相对人因为接受和服从了本身错误的行政指导行为就侵犯了其合法权益。此类行政指导侵犯相对人合法权利的原因在于，由于行政主体在信息资讯获取等方面，对于行政相对人而言，处于优势地位，所以行政相对人有理由信赖行政主体实施的行政指导行为是经过充分调研和论证过后深思熟虑的决策。这就表明了行政相对人的合法权益的损害和错误的行政指导行为存在因果关系。与此同时，急功近利而没有考虑相关因素，作出脱离实际的行政指导行为，其本身就是一种失职的表现，因为正确实施该类行为是行政主体依法应当履行的职责。由此，如果此类指导行为造成行政相对人合法权益遭受损失，就应当给予一定的补偿，而获得补偿的途径和方式当然应当包括诉讼救济。并且通过司法救济有利于提高行政指导行为的科学性，避免盲目性和随意性。（五）违反诚信的行政指导。这是行政指导行为具有多元化和裁量性的要求，也是遵循信赖利益保护原则的要求。正因为行政指导行为的多元化和裁量性，使得行政主体在行政管理活动中存在着滥用权力的可能性。同时，行政信赖保护中“信赖”的客体是相当广泛的，绝非仅仅局限于具有单方性、处分性的具体行政行为，还应当包括行政主体颁布行政法规、行政规章、其他规范性文件的行为以及长期以来所形成的惯例、规则等，而行政指导、非拘束性行政计划、行政承诺等非强制性行为（包括一些事实行为）也应在信赖的对象之列［13］。行政主体不得随意变更已经做出的行政行为，其中包括行政相对人已经接受或者服从的行政指导；与此同时，行政主体实施行政指导行为过程中，对行政相对人所产生的信赖利益应当给予保护。行政主体滥用职权擅自改变行政指导的内容肯定会直接导致行政公信力的下降和行政权威的下降，也不利于行政管理活动秩序的稳定。对此，这种损害行政相对人信赖利益的行政指导行为，当然可以提起行政诉讼。

五、结语

行政指导范文篇8

对行政指导问题的研究必须基于对其概念的准确界定基础之上，而一个准确的概念又必须以其所使用的语词的含义的准确性为前提。本文从国内知名学者对行政指导所作的现有概念入手，通过对行政指导概念的十个构成要素进行科学剖析和进一步论证，推导出更加完善的行政指导概念，并籍此概括出行政指导的法律特征，以期明确我们所正在使用的一些语词的具体含义，并希望能够以此开辟一条通向行政指导的司法救济的康庄大道。

关键词：行政指导概念重述

引言

行政指导是近年来行政法学界研究的热点内容之一。令人遗憾的是，学者们对行政指导的概念却至今尚未达成一定的共识，从而也就对我们继续研究行政指导的司法救济问题产生了很大的阻碍作用。之所以会出现这种情况，主要是因为我们在给行政指导下定义时所使用的语词虽然表面上看来其意思是一致的，但实际上不同的学者所赋予他们的含义往往都是以自己特定的理论背景为依托的，因此往往都具有不同的内涵，这就造成学者们在讨论行政指导问题时缺乏对象的一致性，由此导致缺乏对话的共同基础。如果任其持续下去，对行政指导问题的研究就很难深入。本文将主要通过对国内现已存在的行政指导概念中所使用的语词进行分析，以期明确和统一它们的含义，为学界进一步研究行政指导提供一个对话的平台。

本文的目的意在重述而非重构，因此必须从对现有概念的分析入手。

一、学者们对行政指导概念的界定：

中国大陆的学者们对行政指导的研究由来已久，对其概念，各家各派众说纷纭，现择其要者列举一二，以供本文分析使用：

罗豪才：行政指导是指行政主体在其职务、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时、灵活地采取非强制性手段，以有效的实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。①

郭润生、宋功德：行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、规则与政策，针对特定相对方采取具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为。②

莫于川：行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活的采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定的行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。③

从以上介绍中可以看出，学者们在论及行政指导的概念时，主要涉及以下几个方面：行为主体、作出行政指导的权限、行政指导的自由裁量性、行政指导的目的性、相对人的同意、行政指导的法律依据、行政指导的强制性、行政指导的权力性、行政指导的法律效果、行政指导的上位概念。下面将对这十个要素分别进行分析，以期明确它们的内涵。

二、对行政指导概念的构成要素剖析

（一）行为主体

行政指导是行政主体作出的行为。长期以来，人们将行政主体的外延概括为行政机关和法律、法规授权的组织，但是，在最新的司法解释中，最高人民法院将规章授权的组织也纳入行政主体的外延之内④。基于此，有的学者声称行政主体的概念已受到实践的严重挑战，需要对其重新修正。笔者认为，这样的观点是值得商榷的。

笔者认为，这种看法与我们对概念这一范畴的误解有关。概念可以分为内涵和外延两个部分。内涵概括的对象是对象的一般特征，而外延界定的是与这一内涵想对应的所有对象的范围。虽然外延在客观上是存在着一个确定的范围的，但这并不意味着我们就一定能在语言上将某一概念的外延完全的表述出来，因为我们的认识能力是有限的，而现实总处在不断的发展变化之中，所以我们所能表述出来的外延始终也只会是实际的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我们并不能因为某对象不属于我们所表述的外延的范围之内就认为这一对象不属于这一概念的实际外延之内，因为这一对象有可能就是属于我们所没有表述出来的外延的范围之内。该对象是否属于该概念的范畴之内，我们再应当用该概念的内涵的标准来判断，如果该对象符合该概念的内涵的标准，那么我们仍然可以认为该对象属于该概念的范畴之内。

因此我们的结论是：如果某一新出现的对象不属于我们所表述的某一概念的外延范围之内，它并不必然构成对现行概念的合理性的挑战；而如果这一对象已不属于该概念的内涵所界定的范围之内，但是我们的直觉和经验或者理论的整体又告诉我们该对象必须纳入该概念的范围之内，这才构成对该概念的真正挑战。这时候我们就可以说重构该概念的时候到了。

基于上述论述，笔者认为：虽然规章授权的组织已经不属于我们传统上所表述的“行政机关和法律、法规授权的组织”这一外延的范围之内，但是它仍然符合通说所认为的行政主体的内涵所确定的标准。比如它仍是一个组织，仍然依法享有行政权，仍然能够以自己的名义行使行政权并承担因此而产生的法律责任。

因此，笔者认为，新的司法解释中所出现的“规章授权的组织”并不构成对现行行政主体概念的真正挑战，它仍然现行行政主体概念所能解释的对象范围之内，只不过使我们多了一个可表述的外延而已。因此，我们在界定行政指导的概念时，仍然可以使用通说意义上的行政主体概念的内涵，因为它仍然可以应对行政主体外延不断扩大的趋势，仍然可以涵盖我们所要描述的对象，没有必要重新使用新的概念。

（二）作出行政指导的权限

目前，国内学者大都认为行政主体应当在自己的权限范围内实施行政指导行为。笔者认为这是十分必要的，因为，如果没有这个要求，将导致政出多门，不同主体之间的权限混乱，使得相对人无所适从，影响秩序的稳定。所以行政主体必须在自己的权限范围内实施行政指导行为。

（三）行政指导的自由裁量性

实施行政指导的原因，有的学者认为是出于应急性的原因，即为了应对复杂多边的社会经济生活的需要。概括起来，可以作如下表述：（1）立法者的预见能力是有限的，因而授予行政的权力行使手段必然也是有限的；（2）社会经济生活是复杂多变的；（3）现代国家普遍要求行政必须在某些方面主动干预社会经济生活。以上三者结合起来就必然要求行政主体采用一些行为法之外的手段来实现行政的目的，即行使一些法定裁量权之外的自由裁量权。行政指导便是这一高度自由裁量权行使的结果之一。正是因为这一高度的自由裁量权的存在，才使得行政指导行为的法律效力相对于行为法内的行政行为而言少了许多，因而成为一种与众不同的新型行政行为，关于行政指导的法律效力的问题将在下文论及，这里不在赘述。

（四）行政指导的目的性

任何行政行为的作出都是为了实现一定的行政目的，行政指导自然也不例外。而且对于行政指导而言，强调其目的反而具有更为特殊的重要意义。行政指导是不受行为法控制的一种具有高度自由裁量性的行政行为，因而也就无法从行为法上对其进行控制。但是任何行政行为都具有违法的可能，都必须对其进行控制。所以对行政指导加以目的上的控制，即审查其目的的合法性就显得格外重要。但是，对于何为行政目的，必须加以具体的区分，不能一概而论。

通常情况下，我们所说的行政目的可以用来指称以下两种不同的对象：

第一；法律规定给行政主体的目的；

第二；行政主体依据法律规定的目的和行政的具体实践情况所确定的某一特定的的行政行为的目的。

行政指导所包含的行政目的必须具有合法性，具体包括两个方面：形式合法性和实质合法性。符合形式合法性的行政指导将具有公定力，但未必就是无瑕疵的行政指导。通过法定的程序仍然可以将有瑕疵的行政指导予以否定性的评价，但在作出这种评价之前必须推定其为合法的。只有具有目的上的实质合法性的行政指导才可能是真正合法的行政指导。

（五）相对人的同意

相对人的同意对行政指导的效力有着重大的影响。行政行为的效力主要包括：先定力、公定力、确定力、执行力、存续力五个方面。

我们认为，在相对人的同意与行政指导的效力之间存在以下的关系：

（1）行政指导中相对人的同意指的是相对人必须以自己的行为表示同意，而不仅仅是单纯的意思表示。

（2）如果相对人同意行政指导，那么行政指导就对行政主体发生执行力，包括自行履行力和强制实现力。

（3）行政指导自始至终对行政相对人都不发生执行力，即相对人在法律上没有任何义务去实现行政指导的目的。

（六）行政指导的法律依据

行政指导是具有高度自由裁量性的行为，可以没有行为法的依据，但是这并不意味着它可以完全没有任何法律依据。当前国内有相当一部分学者认为行政指导至少应当有组织法、法律原则或政策上的依据。笔者认为，除了这些之外，行政指导还可以以宪法为依据，实际上，我国的大部分行政指导都是依据宪法作出的。如果行政指导是依据政策作出的，则该政策必须具备合法性，否则将不得作为行政指导的依据。

（七）行政指导的强制性

目前国内学者普遍强调行政指导是不具有强制性的行为，但表述上各有差异。有的说是“采取非强制性手段”，有的说是“不具有法律约束力和国家强制力的行为”，但是并没有人明确的对“非强制性”进行解释。那么我们究竟应当如何理解“非强制性”呢？笔者认为，撇开强制性所针对的主体不论，单从强制性的内涵来看，目前国内学者对行政指导非强制性的理解可以概括为以下两个方面：

（1）相对人没有义务按照行政指导的要求去做；

（2）行政主体也无权动用或请求动用国家强制力强制相对人按行政指导的要求去做。

上述两项内容均表明行政指导行为对行政相对人并不具有执行力。但是并不能据此就认为行政指导不具有强制性。因为一旦相对人按照行政指导的要求实施了自己的行为,那么行政主体就必须按照在行政指导中所做的承诺履行自己的义务。如果不履行，那么相对人就可以请求有权机关强制行政主体履行该项义务。这时行政指导便具有了强制性。更何况，即使特定行政相对人并未对行政指导表示同意，行政主体也有义务不得随意变更或撤销行政指导行为。义务构成强制，在这一意义上，行政指导也具有强制性。

（八）行政指导的权力性

有的学者认为行政指导是非权力性的行为，也有的学者认为行政指导是权力性行为，如杨海坤教授就认为“非权力性行为”是一种自相矛盾的说法，称行政指导行为为非权力性行为无法解释行政指导的行政性这一特征⑤。笔者也赞同行政指导是权力性行为，反对行政指导是非权力性行为的说法。

说行政指导是非权力性行为的典型的论证方式就是：行政指导是不具有强制性的行为，而凡是权力性行为都有强制性，因为权力的本质就在于强制。所以说行政指导是非权力性的行为。

笔者认为，以上推理中至少有一处是明显错误的：即认为行政指导是不具有强制性的行为。从前面对行政指导强制性的分析可以看出，行政指导虽然不具有对相对人的强制性，但对行政主体是具有强制性的。所以说认为行政指导没有强制性是错误的。既然在这一论证中小前提是错误的，那么整个推理就是不成立的，因而其结论即行政指导是非权力性行为也就是错误的。

行政主体之所以具备作出行政指导的权能是因为它拥有行政职权，因而也就负有行政职责。如果行政主体不具备行政职权，那么它也就无权作出行政指导行为。所以我们可以说行政职权的存在和运用是作出行政指导的必要条件。因此，行政指导是权力性行为而不是非权力性行为。但因为行政指导不是当然地具有完全的法律效力，即不必然的具有执行力，所以行政指导是一种弱权力性行为。

(九)行政指导的法律效果(与相关概念的辨析)

对此,有的学者认为行政指导是不具有法律效果的行为,有的学者认为行政指导是具有间接法律效果的行为。笔者认为，这些说法都过于笼统，没有阐明法律效果的明确含义。行政指导的法律效果、法律效力、法律实效是三个不同的概念，然而我们的许多学者却对其不加区分的加以混用，如有的学者称行政指导为“不产生法律效果的行为”实际上就混淆了法律效果和法律实效两个概念。这种对概念的混淆往往使得我们在表述相关法律行为的概念时无法准确地对之进行说明，进而产生了一些错误的结论。

那么，行政指导的法律效果、法律效力、法律实效之间究竟有什么样的关系呢？让我们首先来看一下它们在行政行为体系中的概念。

所谓行政行为的法律效果，是指行政主体通过意志所设定、变更或消灭的某种权利义务关系，及所希望取得的法律保护。

所谓行政行为的法律效力指的是一种法律保护，即法律对法律行为的一种保护。

所谓行政行为的法律实效指的是行政行为法律效果实现的程度。

对于法律效果，我们可以从不同的角度对其作出分类：

（1）以法律效果在法律上实现的可能性为标准可以将行政行为的法律效果分为法律上必然实现的法律效果和法律上可能实现的法律效果。

行政行为的法律效果的实现依赖于法律对其保护的程度，即法律所赋予该行为的法律效力的多少。但有一点是肯定的，即如果法律不赋予行政行为以执行力，那它的法律效果就永远也不会实现。但是法律并不是一概地无条件地赋予一切行政行为以执行力，而是对有的行为无条件地赋予执行力，如对行政处罚；对有的行政行为则有条件地赋予执行力，如对行政指导，法律对其设置的条件就是其执行力的发生必须以相对人的同意为前提。但并不是行政行为具有了执行力其法律效果就一定会实现，因为许多事实条件也会导致行政行为的法律效果不能实现，如行政处罚的被处罚人下落不明，就会使得该行政处罚的法律效果不能实现。由此我们可以看出，行政行为的法律效果的实现可能会遇到两种障碍：其一是法律上的障碍，其二是事实上的障碍。以其法律效果的实现是否具有法律上的障碍，即其在法律上实现的可能性为标准可以将其分为法律上必然实现的法律效果和法律上可能实现的法律效果。

（2）以实际实现的法律效果所作用的主体的不同为标准可以将行政行为的法律效果分为直接法律效果、间接法律效果和无法律效果。

（3）以法律效果实现程度为标准可以将行政行为的法律效果分为完全实现的法律效果、部分实现的法律效果和完全未实现的法律效果。

如前所述，行政行为的法律效果的实现会遇到种种障碍，因此其实现的程度往往因具体情况的不同而具有一定的差异。有的法律效果可以完全实现，而有的则未必能完全实现，更有甚者可能完全无法实现。

那么行政行为的法律效果、法律效力和法律实效之间究竟存在什么样的关系呢？笔者认为，它们之间的关系可以用一句话来概括，即：行政行为的法律效力是保障其法律效果实现的法律力量；法律实效是法律效果的实现状态；只有法律效果实现了，我们才能说该行政行为是实效的，这种实效包括完全的实效和部分的实效。

那么，行政指导是否真的如有的学者所言是“不具有法律效果的行为”或“不具有直接法律效果的行为”呢？通过上述分析，我们可以发现，行政指导属于具有在法律上可能实现的法律效果的行为，而且其法律效果一旦实现便对接受该行政指导的相对人和作出该行政指导的行政主体具有直接的法律效果。因此，笼统地说行政指导不具有法律效果或不具有直接的法律效果都是不准确的。

（十）行政指导的上位概念

行政指导的上位概念究竟是什么，对这一问题的争论集中体现在行政指导是不是行政行为的争论上。有的认为行政指导不是行政行为，如姜明安教授在其主编的教材中就将行政主体实施的其他行为而不包括在行政行为的范畴之内⑥；有的认为行政指导是行政行为，如杨海坤教授在其主编的教材中就将行政指导放在行政行为编中⑦。笔者也认为行政指导的上位概念应当为行政行为。

可能被用来为“行政指导不是行政行为”这一命题辩护的理由可能包括以下三点：

（1）行政指导不具有强制性

（2）行政指导是非权力性行为

（3）行政指导不产生法律效果

理由（1）和理由（2）已在前面被证明是错误的。

按照理由（3）的逻辑，行政行为是产生法律效果的行为，行政指导不产生法律效果，所以行政指导不是行政行为。实际上，“行政行为产生法律效果”这一说法本身就是有问题的。如前所述，法律效果是行政行为的构成要件之一，是行政主体通过意志所设定的某种权利、义务关系。即法律效果是有行政主体的意志产生的，而不是由行政行为本身产生的，亦即行政行为本身并不产生法律效果，行政行为只是具有法律效果。即本身含有“法律效果”这一构成要素。既然行政行为不产生法律效果，所以“不产生法律效果”就不构成将行政指导排除在行政行为概念之外的充分理由。不仅如此，“不产生法律效果”反而构成了二者之间的某种一致性。因为行政指导也不产生法律效果，而只是具有法律效果。因此我们可以说理由（3）也是不成立的。

既然行政指导不产生法律效果，那么它产生什么呢？它产生的是法律实效，而且也只是可能产生法律实效，并不必然产生法律实效。因为行政主体所欲实现的法律效果只有通过相对人的同意才能实现，才会产生法律实效。但是，这并不构成区分行政指导与行政行为的充分理由，因为行政行为的法律实效也不是必然会产生的，同样也要取决于许多不确定的因素，如前述行政处罚的例子。

那么，我们为什么说行政指导是行政行为呢？因为（1）行政指导是行政主体实施的行为；（2）行政指导是行政主体基于行政权实施的行为；（3）行政指导是行政主体为了实现一定的行政目的而作出的行为，即行政指导中包括了行政主体所欲实现的法律效果。而这三点正是通说意义上的行政行为所具有的最基本的特征。所以我们说行政指导是行政行为。

那么，行政指导与传统的行政行为之间究竟有什么样的区别呢？下面以行政处罚为例进行分析。笔者认为：行政指导与行政处罚的最根本的区别在于，行政指导的法律效果的实现存在法律上的障碍，即必须以相对人的同意为前提；而行政处罚的法律效果的实现不存在法律上的障碍，而只存在可能的事实上的障碍，如受处罚人下落不明。同理，行政指导与传统的行政行为之间的最大区别亦在于此。因此，相对于传统意义上的行政行为，我们可以将行政指导称为新型行政行为。

所以，我们的结论是：行政指导的上位概念是新型行政行为。

三、行政指导的概念

在对用来描述行政指导的各要素详细分析之后，我们就可以来归纳行政指导的概念了。在给出概念之前，有一个问题还必须说明一下：本文所研究的行政指导只指行政主体对外部的行政相对人作出的行政指导，而不包括行政主体对行政主体作出的行为。笔者认为它们属于行政主体内部的领导方式问题，属于行政组织法或宪法的研究范围。

综合以上分析，笔者认为行政指导的概念可以归纳为：

行政指导是行政主体基于职权，为实现一定的行政目的，而对相对人作出的，具有法律效果，但其法律效果的实现必须以相对人的同意为必要条件的一种新型行政行为。

相应的，行政指导的法律特征可以概括为：

（1）行政指导是一种具有不完全的强制性的行为，即行政指导对行政主体具有强制性而对行政相对人不具有强制性。

（2）行政指导是弱权力性行为。行政指导区别与传统的行政行为的最大特征就是其不是当然的具有执行力，而是有待于相对人的同意。因此其权力性就不如传统的行政行为那么强，所以我们说它是一种弱权力行为。

（3）行政指导是一种新型行政行为。行政指导的法律效果的实现存在着法律上的障碍，而传统上的行政行为的法律效果的实现不存在法律上的障碍。基于此，我们将行政指导称为新型行政行为。

参考文献：

①罗豪才，《行政法学》，北京大学出版社，1996年版第275页

②郭润生、宋公德，《行政指导概念界探》，《山西大学学报》，2000年第2期。

③莫于川，《行政指导范畴论--行政指导的概念与若干相关问题》，《金陵法律评论》,2001年春季卷。

④参见最高人民法院1999年11月24日的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释第二十条第二款、第三款

⑤杨海坤、黄学贤《行政指导比较研究新探》，载于《中国法学》1999年第3期

行政指导范文篇9

第二条本办法所称行政指导，是指市容市政管理机关在行政管理过程中，基于国家法律法规的规定、原则及立法精神和政策规定，立足市容市政管理职能，针对不同情况，适时灵活地采取指导、提示、劝阻、建议等非强制性方式，谋求行政管理相对人的同意或协助，引导其做出或不做出某种行为，以有效实现一定行政目的的行为。

第三条市容市政管理机关应当依法实施行政指导，不得超越其法定权限和管辖范围。

第四条市容市政管理机关实施行政指导，采取的方案、方式应与行政指导的目的具有必要的和合理的联系，行政指导行为应基于正当、合理的考虑，内容应当适度，合乎情理，并且具备可行性和有效性。

第五条市容市政管理机关实施的行政指导应当公正、规范，同一事项的行政指导不因相对人的身份、经济状况、社会地位的不同而给予不同的指导。实施的行政指导事项、形式等内容应当对行政管理相对人公开，切实保障公民、法人和其他组织的知情权。

第六条市容市政管理机关实施行政指导要以人为本，充分尊重相对人的意愿，通过说理，使行政管理相对人认同和自愿接受，达到预期的管理目的。相对人拒绝接受行政指导的，市容市政管理机关不得对其采取或变相采取强制措施以及其他不利于相对人的行政处理行为。

第七条市容市政管理机关实施行政指导，应当结合市容市政管理实际和特点，适时灵活地将行政指导与行政许可、行政强制、行政处罚等传统方式统一于工作之中，用成本效益最大化的方式、方法，及时、有效地实施，以促进职能到位和提高执法效能。

第二章行政指导的组织管理

第八条苏州市各级市容市政管理机关实施行政指导，依照本办法执行。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。

第九条各级市容市政管理机关应成立负责行政指导的领导小组，研究制定符合各单位实际的行政指导实施方案，明确工作分工，强化工作责任，审定指导项目，推进工作落实，评估行政指导成果，监督行政指导行为。

第十条各级市容市政管理机关法制机构负责行政指导工作的组织、协调和对行政指导行为组织实施评估。

第十一条各级市容市政管理机关业务机构应当依照其职责规定，具体实施以及组织、指导和监督下级业务机构实施本业务职能范围内的行政指导。

第十二条市容市政管理机关对在实施行政指导工作中发现和涉及的重大问题，应提交本机关主要负责人或领导班子讨论决定。

第十三条各级市容市政管理机关应当建立健全行政指导工作机制。要加强对实施行政指导的监督，及时纠正违法和不当行为；要把开展行政指导工作情况列入年度绩效考核的重要内容，促进行政指导工作的深化和提高；要全面、客观地汇总和分析行政指导的实施情况，做好有关信息资源的研究和开发，为市容市政管理工作服务。

第三章适用范围和实施程序

第十四条行政指导主要适用于以下情形：

（一）需要从市容市政管理方面的信息、业务等方面帮助和促成行政管理相对人的事业发展，以增进其合法利益；

（二）需要积极预防、抑制、纠正行政管理相对人可能或已经妨害市容市政管理秩序的行为，以维护社会公共利益；

（三）其他适用行政指导的情形。

第十五条行政指导可以通过下述方式进行：

（一）向特定行政管理相对人提供辅导、建议；

（二）对特定行政管理相对人提出提示、警示、纠错；

（三）对特定行政管理相对人进行约见、回访；

（四）向社会或一定范围的行政相对人旨在引导行政管理相对人行动的信息或者提供咨询意见；

（五）不违背法律、法规、规章的其他指导方式。

第十六条市容市政管理机关根据举报投诉或日常执法数据分析，在某一违法行为易发时段到来之前，可以口头或书面形式向行政管理相对人进行行政提示，提前告知市容市政管理部门各项管理要求，提示、引导行政管理相对人按照法律法规及政策要求履行义务、加强自律。

第十七条市容市政管理机关在巡查中发现行政管理相对人违法情节较轻、无严重后果、无主观故意并能及时纠正的违法违规行为，可以对其行政警示，要求其立即改正，而不再对其进行行政处罚。

第十八条市容市政管理机关在行政处罚程序中，应当对违法主体行政纠错，责令其改正违法行为，并告知其应当遵守的行为规范和如何改正违法行为，防止违法后果进一步扩大。

第十九条市容市政管理机关对处罚数额较大的案件，或具有普遍影响的案件，应定期或不定期地开展行政回访，督促指导纠违措施，巩固执法效果，促使行政管理相对人继续自觉遵守法律法规，规范自身行为。

第二十条市容市政管理机关对行政管理相对人多次违反城市管理法律、法规、规章的，或行政管理相对人对案件存在疑义而难以处理的，应书面约见行政管理相对人或其上级主管单位，要求其采取有效措施进行整改，避免违法行为再次发生。

第二十一条行政指导可以采取书面形式，也可以采用口头形式或电子数据等其他合理的形式。

第二十二条各级市容市政管理机关可根据实际情况，建立行政指导工作室或行政指导服务窗口。

第二十三条行政指导从市容市政管理机关依职权主动或者行政管理相对人提出申请开始。对依申请而为的行政指导，行政管理相对人有权补充、变更或撤回申请。

第二十四条市容市政管理机关在实施行政指导过程中，行政管理相对人可自主决定是否接受、配合行政指导。如明显表示不服从行政指导的，市容市政管理机关应当终止行政指导程序，不得强行要求或迫使行政管理相对人服从。

第二十五条市容市政管理机关在实施行政指导过程中，发现行政管理相对人有违法行为的，应责令其限期改正、依法给予行政处罚，不得以实施行政指导为由，不实施依法应当实施的行政处罚行为。

第二十六条各级市容市政管理机关对实施的行政指导项目，应根据工作实际，适时进行评估。

第二十七条行政指导评估的对象和范围主要有：

（一）行政指导政策的研究、制定和效果；

（二）行政指导工作意见、工作方案的执行情况与实施成效；

（三）行政指导项目实施的质量、效果、影响；

（四）促成行政管理相对人事业发展、增进其合法利益的成果；

（五）推动区域或行业进步的成果；

（六）促进市容市政管理工作健康、有序发展，以有利于建立健全长效管理机制，维护社会公共利益的成果；

（七）其他与行政指导工作有关的活动。

第二十八条各级市容市政管理机关开展行政指导工作，应当建立健全行政指导实施登记台帐，并做好统计、上报工作。

行政指导具体承办人员应当在实施过程中随时做好有关材料的收集、整理工作。行政指导实施完毕后，实施机构应及时做好整理、归档工作。

第四章行政指导的监督

第二十九条市市容市政管理局推行行政指导工作领导小组办公室负责对全市系统内推行行政指导工作的监督。

第三十条市容市政管理机关对行政指导行为进行监督主要审查以下内容：

（一）实施行政指导行为是否在其职能、职责或管辖事务范围内；

（二）实施行政指导行为的内容是否存在违背事实依据、违背法定依据或政策依据的情形；

（三）实施行政指导行为是否采取或变相采取强制措施以及其他不利于行政管理相对人的行政处理行为；

（四）是否以实施行政指导为名，代替依法应予作出的行政处罚行为；

（五）是否以实施行政指导为由，不遵守依法应当遵守的行政程序；

（六）实施行政指导行为是否非法收费、是否非法牟利；

（七）市容市政管理机关需要监督的其他内容。

第三十一条行政指导监督主要采取以下方式进行：

（一）综合性检查；

（二）定期、不定期抽查；

（三）个案审查；

（四）其他监督方式。

行政指导范文篇10

有这样一个案例：某市物价局调查一起群众举报的开发公司违价案件，调查结束后其作出的决定中首先认定被调查的公司违价事实存在，而由于被调查公司已经在工商部门注销，因此不予处罚。其次，其决定中指出，另一开发公司与被调查的公司有继承关系，该公司因此应负责返还原公司多收的房款，并建议举报人可通过民事诉讼方式解决双方的纠纷。这一决定发到了一千余户小区居民手中，并经媒体报道，该事件引起社会上的普遍关注。

这里我们暂且不讨论物价局是否有权对已不存在的组织的行为进行认定，仅就其后半部分的指导性意见而言，已经对文中提及的企业的商誉构成了侵害，可想而知，谁会购买可能有千余人起诉的人的房子，而且假如真有几百甚至上千户居民都来起诉这个企业，其还有没有精力继续其开发经营活动。

上述案例中物价局的“决定”不能算是一种具体行政行为，因为其并不是依其物价管理的行政职权作出的，它具备行政指导行为的所有特征，即行政职能性和自愿性。根据《中华人民共和国行政诉法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向各级人民法院提起行政诉讼。为明确行政诉讼受案范围，最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题第一条第（四）项又进一步规定：公民、法人或者其他组织对一具有强制力的行政指导行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。依据上述规定，“决定”所涉及的企业只能眼看自己的合法权益受侵害而绝无诉讼救济的权利，这有违行政讼法的立法目的。产生这种制度设计上缺陷的根源就在于立法者忽视了行政指导所涉及的其他主体的非自愿性的基本事实，即无论他人愿意与否，行政指导本身一经作出即已经涉及到其合法权益。这种牵连是客观存在的，学术界始终承认具体行政行为既可能会对相对人的权益产生影响，同时也可能涉及其他人的合法权益，就行政指导而言，仅考虑到相对人如不接受指导则不会受到不利影响，却不考虑可能涉及的其他主体的权益是否会受到侵害，从制度设计的科学性上讲，是存在重大缺陷的。行政诉讼的职能并不以解决行政关系当事人双方的争议为限，这一点是国内行政法学界的共识，那么，行政诉讼法就应当将行政指导所涉及的社会组织或个人利益的保护纳入利害关系人合法权益的保护体系当中来。随着我国市场经济的发展及经济理论的不断更新，政府管理经济的具体手段也在发生着一些变化，行政指导作为一种政府对社会经济进行“柔软干预”的重要手段，在政府经济职能当中必将起到不可替代的作用。将行政指导纳入司法审查范围，对行政指导行为的正确运用，意义重大。