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行政立法范文10篇

时间：2023-04-10 11:03:17

行政立法

行政立法范文篇1

行政立法是我国立法体系中极具灵活性，实践性，紧急性的立法形式，是政府进行社会事务管理最有效最及时的手段之一，但同时其权力因缺乏有效监督而容易被滥用。随着社会法制的健全，对政府立法的规范，是现代立法民主化、法治化的必然要求。根据宪法、民族区域自治法以及立法法的规定，民族自治地方在行政立法领域有权制定地方政府规章，纵观民族自治地方的行政立法现状，都或多或少存在着立法缺陷。

（1）行政立法理念存在偏差。民族自治地方的政府规范性文件的第一条在列举立法目的时，常见的是“为了加强某方面的管理，实施某法律，或依据某法制定该规定、条例、办法”，立法者管理的意识是十分浓厚的，在管理理念支配下的行政立法，当然会有利于行政机关的权力扩张，对公民权利保护则不够。

（2）缺乏完备的民族行政法律体系。民族法律体系缺乏配套的法律制度，民族立法的民族特色不够突出，与《民族区域自治法》相配套的法律大多尚未出台，很大程度上增加了《自治法》的现实操作难度。也正是由于缺乏一些配套的法律制度，才使我国的民族立法在形式和内容上看起来缺乏民族特色。

（3）行政立法主体混乱。在立法实践中，各级政府都在制定类似于规章的文件，甚至连机关内设的办事机构、领导小组、办公室等都在制定有关行政管理的规范性文件。

（4）行政立法内容存在缺陷。第一，行政立法权利义务配置不平衡。第二，立法内容粗放，缺乏操作性。第三，行政法律规范之间冲突严重，行政立法中存在部门垄断主义、地方保护主义倾向，行政权力的部门化、部门权力的利益化及部门利益的法制化，导致立法带有强烈的工具主义、功利主义和管理主义的色彩。

（5）行政立法程序不完善。行政立法程序不完善突出表现在，行政立法技术落后，行政立法缺乏民主性和科学性，程序违法严重。

（6）行政立法监督乏力。目前，我国相关法律对立法机关、行政机关和司法机关等主体的立法监督的条款规定原则性较强，不具体，如关于行政立法法律监督审查的申请主体、受理机关、审查期限、处理措施等都没有明确的法律规定，缺乏可操作性。

二、完善民族自治地方行政立法的思路

（1）更新行政立法观念，正确把握立法原则和指导思想。民族自治地方立法必须以我国民族关系的实际情况为依据，才能从立法上反映所调整的民族关系的特点和发展趋势，建立符合我国实际情况和民族特点、指导我国民族关系发展方向的民族法律秩序；要坚持民主立法的原则。民主立法原则要求民族法的制定要由立法机关充分讨论，民主决定，要认真考虑不同意见，让参与立法的人员充分表达心声，以民主的方式决定立法意见的取舍；要坚持群众路线，采取协商的方法征求少数民族地区和少数民族群众的意见，特别是要听取民族工作的专家和法律专家的意见，使各民族的利益在立法上得到正当、合理的反映，制定有普遍适应性的法律文件。

（2）提高立法质量，突出民族特色。民族自治地方的立法机关为使所制定的地方规章更符合当地民族的特点和社会发展的实际需要，需要做好以下工作：改革和完善行政立法体制；注重立法的科学性和民族性；避免在立法中滥设惩罚性条款。

行政立法范文篇2

应通过加强议会(权力机关)对行政立法的授权与监督、控制立法中的自由裁量权、健全对行政立法的行政审查，建立全面司法审查制度来进一步强化与完善对行政立法的法律监控。

Inordertostrengthenandconsummatethelegalsupervisionandcontroloveradministrativelegisla-tion,thewritersdiscussthefollowingapproaches:reinforcingthedelegationandsupervisionofthecongress,controllingthediscretionduringtheprocessofadministrativelegislation,developingtheadministrativereview,andestablishingthecompletejudicialreviewsystem.

【关键词】行政立法；抽象行政行为；司法审查

administrativelegislation;abstractadministrativeact;judicialreview

我国目前的行政立法监督体制依旧很不完善，尚不能被称之为理性化的制度。导致这一局面出现的原因很多，但主要在于：第一，我国行政立法的发展在相当大的程度上属于一种非法内因素作用下的构建。第二，行政立法的监督制度同样缺乏较为充分、完整的理论准备。最后，更为紧迫的是，对抽象行政行为的司法审查制度在我国一直未能真正建立。

一、议会(权力机关)对行政立法的授权与监督

议会(权力机关)对行政立法的授权与监督，历来是行政法的重要议题。以美国行政法为例，不论是美国宪法还是其基于自由主义理念的宪政架构设计，都对行政权保持了巨大的替惕。今天，由于行政立法发展的必要性与现状，早期严格的“禁止授权原则”已受到极大的挑战和冲击，而转为放松对授权施加的限制。与美国行政立法发展的轨迹不同，我国现行宪法从一开始就确立了对行政机关的宽泛授权，其中包括“授权立法”。我们的问题不在于放宽授权标准而在于加大对事前授权的监控力度。同时，除授权监督外，由议会对行政立法施行其他监督对于避免行政机关滥用行政立法中的自由裁量权来说同样重要。而且，基于我们的现实国情，也应受到更多的重视。我国的行政立法监控现状是：一方面对行政立法的司法审查制度尚未建立，同时行政系统的内部监督与救济极为有限，另一方面立法机关又因其自身的功能局限，长期以来极少行使立法监督权。因此由权力机关对行政立法进行监督的有效制度必须尽快确立与完善。

美国行政法理论认为，由于立法权在宪政体制下由议会所独享，因此行政机关立法行为的正当性在于传送带模式(transmissionbeltmodel)。在传送带模型之下，行政权的行使必须受到立法权的审慎控制，亦即行政权的任务应为忠实执行立法者所形成的决策，其权力应受相当的限制与监控。因此美国在20世纪30年代采用禁止授予立法权原理，禁止立法机关将立法权以授权的形式交由行政机关行使。以后基于时展的需要，联邦最高法院不再援用禁止授予立法权原理对行政立法进行全面的禁止，而是对立法机关的授权作出限制，要求法律在授权的同时必须提供充分的标准，以作为行政机关行使自由裁量权的指导与限制。在1989年Mistrettav.UnitedState。一案中，联邦最高法院又提出“可理解原则”作为允许授权的条件。可理解原则要求法律在授权的同时，即应该已经提供了足以让行政机关理解、遵循、并据以行为的原则。

德国行政法上针对授权行为的监控，则一贯强调法律保留原则与授权明确性原则。进人20世纪，法律保留原则由于受到政府管制领域急剧扩张的现实所迫，而转变为界定立法机关与行政机关在创制法律规范方面的权限范围。授权明确性原则即指国会授权必须具有明确性。这一原则要求：第一，国会应对对授权的理由、目的予以必要的说明；其次，禁止授权内容过于广泛甚或是空白授权情况出现；第三，明确规定授权行使的时间期限；最后，授权决定中应有严格的程序控制。

具体考察我国的权力机关监督，作为国家最高权力机关常设机构的全国人大常委会，既然是有权立法者，故可以行使立法审查权撤销行政立法。1982年宪法第67条第7项、第8项，立法法第86条、第88条第2项等相关条款为我国的权力机关监督提供了相应的规范基础。虽然有了一些议会监督的规范基础，但由于公法理论研究相对滞后，我们不得不承认在议会授权监督方面，我国的法律规范中还存在相当多的缺位。我国宪法没有涉及立法授权的明确性问题，司法实践的发展也未能及时弥补这一缺憾。2000年出台的立法法虽然对法律保留原则有所休现，但因其较为消极的规定而仍显不足。依立法法的规定，行政机关仍存有在其明确列举事项之外的大量自由活动的空间，并可在此空间内享有广泛的自由裁量权，而无不可涉及公民的权利和自由这样的严格限制。至于国务院，更是可以在其职权范围内自主制定相应法规以调整社会生活，这种规定在很大程度上是对宪法关于行政立法“根据原则”的违背。授权明确性原则也未能得到很好的体现。这一问题首先体现在立法法对授权立法的范围做出了相当狭窄的规定;其次在于授权立法没有受到应有的严格限制：权限不清，随意性大，授权缺乏明确性，出现大量空白授权或概括授权;最后，上述规范在其本身先天不足的情况下，由于缺少有效的事后监控措施而更显无力。

行政立法的议会监督根据其在实际运作中的情形，可分为立法否决、议会听证或报告、明确规定制定期限、送置义务与议会的一般监督模式、以及制定相关行政程序法制等形式。

由议会直接做出的立法否决能够直接影响行政立法的效力，是以上监督类型中效力最强的监督形式。其在学理上指议会在立法时，因对行政机关订定规则的授权有所疑虑，遂在授权之际同时规定国会可以经过一定程序，否决行政机关所订定的规则，借此达到监督行政立法的目的。议会听证或报告的监督方式要求议会在授权母法中规定，针对该行政立法的订定举行听证会或进行报告，并借由听证会或报告的举行，影响行政命令的内容。明确规定制定期限的监督方式，是为确保行政机关遵守议会在法律中对于行政机关的委托而设立，议会以订定期限的方式要求行政机关必须在期限内订定行政立法。如果行政机关没有在规定的期限内完成制定任务，那么立法者在法律中预先设定的规定即产生效力。送置义务与议会的一般监督模式是一种基本与常规的方式。其中的送置义务与我国的备案制度类似，要求行政机关制定行政规则后，必须将该规则送置议会备查。所谓议会的一般监督模式即指遵循其他一般事项的监督途径而由议会对行政机关行使的预算审查、质询等权力。制定相关行政程序法制监督行政立法，既可包括制定全面性的行政程序法，又可在个别管制法律中体现议会对有关行政立法的实质及程序的要求。

今后我国权力机关在行使上述各种类型的监督权时，可根据当前法律制度、现实政治情况以及立法权与行政权互动状态的发展适当地选取监督形式，以加强对对行政立法的监督检查。最重要的问题在于将这一监督落到实处，在操作层面、监督机制上实现对现有局面的突破，以期适当弥补行政审查不力、缺乏有效司法审查监控等制度方面的缺憾。为此，需要对权力机关的运行机理进行整体、深人的改革。

二、控制行政立法中的自由裁量权

围绕着对行政自由裁量权的控制问题，美国行政法已从早期严格奉行禁止授予立法权原理的传统模式发展到一种提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平代表的模式。但有学者认为，这种利益代表模式也因其成本高昂，无法保证利益代表的忠实性，强化了争议解决的特定性质和自由裁量性质，司法审查缺乏有效的实体性标准等原因，无法继续承担其理想解决方案的模式，这就意味着没有一个新的模式能够被普遍适用以有效解决对行政机关自由裁量权的控制;因而倡导一方面通过个案考察处理各种行政失败的情形，清除传统结构的残余影响，同时仍需将利益代表模式视为一个有生命力的原则，而予以恰当重视和不断完善。

对我国控制行政立法中的自由裁量权而言，关键的问题是寻求与建构一种普遍适用并与世界接轨的新模式。由于我国目前尚处于控制行政权问题的起步阶段，民主观念的培养与民主制度的正常运转同样刚刚开始，因此最重要的是构建符合世界自由民主宪政趋势的现代法治制度。具体到控制行政立法中自由裁量权这一层面上，则应该建立与发展行政程序控制(如正式的听证程序、协商制定程序、行政公开等)。对程序正义的关注与建构是发展中的中国所不能跨越的一步，是行政立法的当务之急。

对行政自由裁量权的程序控制正是现代行政法的“命脉”。行政程序法之于我国的重要性，在于行政机关集行政与立法职能于一身的现象已成为普遍化的事实，在于行政自由裁量权的不断扩展。由于行政立法本身的特殊性和复杂性，立法过程中的行政自由裁量权很难获得恰当的关注，这一困难进一步加深了对行政立法实体合理性判断的难度。在我国的语境下，人大和法院对行政立法的监督又因其先天的发育不足和后天不良而受到相当程度上的限制。这种制度构造加上官本位、管制行政的制度背景，以及我国人民民主观念、个人权利意识淡漠等原因，难以保证行政立法充分反映社会的公共利益，难以控制行政立法权的发展方向，难以采取充分的措施避免其走上制度设计初衷的反面。

对行政自由裁量权的程序控制成为摆脱困境的一个办法只能通过对行政机关施加必要的程序上的义务要求，如过程公开、民众参与、案卷记录、说明理由等，以减少行政机关自由裁量的环节，保证行政立法结果的公正性。毫无疑问，公开是腐败的天敌，参与是最有效的监督.公众参与是使公民对结果、过程满意，使之“合法化”的一种力量。但仅仅做到有公众的参与还不够，更重要的是要保障让所有利害关系人参与，各方平等协商达成最后的共识。这种真正的公众参与才能够加强对政府决策过程的认同，也有助于决策的事实调查、法律与政策的辩论，同时也是当代社会对政府与公民关系重塑的一个重要步骤。更重要的一点在于，立法机关只有通过公众的参与、悉心听取各方利害关系人的意见，才能有效调动立法过程中的民主要素，才能在行政立法的过程中真正发挥民主的作用，使立法结果充分表现民意。惟其如此，传统宪政观针对行政机关立法不具备民意基础的发难，才能得到坚强有力的回答；惟其如此对行政立法合法性的论辩才会更具说服力。

此外，为了有效地控制行政自由裁量权，严格说来，行政立法也应当受到与一般性立法机关享有的真正的立法权所应当受到的同样的限制。作为立法的一种形式.行政立法也应当按立法的一般要求进行，也应有一套较为健全的立法制度。以部委规章为例，目前国务院部门立法制度与其他种类的立法制度相比，在许多方面都需要进一步健全和完善。现行宪法和立法法只对国务院部门立法权的归属、立法范围和规章制定程序等方面作出了较为宏观的规定。必须进一步努力将这些宏观的规定具体化，尽快明晰规章制定权限范围，规范规章制定程序等。同时，要尽快健全和完善国务院各部门作为立法主体所需要的其他各种相关制度。比如，立法法第74条规定：国务院部门规章的制定程序，由国务院规定。值得庆幸的是，截至目前，国务院已经制定了《国家行政机关公文处理办法》，2001年11月又同时颁布了<行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。新颁布的《行政法规制定程序条例》取代了旧的《行政法规制定程序暂行条例》，而《规章制定程序条例》则填补了以前留下的没有统一的规章制定程序的空白。这两个新颁布的条例是根据立法法的规定由国务院按其原则制定的，应当承认，它们在理论上的确初步实现了这一初衷—即由国务院制定统一的程序规定，以在立法层面上解决问题；但两条例中关于备案、行政解释等方面的规定尚嫌不足，而这些问题又将进一步直接关系到它们在实践中所发挥的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，类似的缺位还很多。

三、对行政立法的行政审查

对行政立法进行行政审查，是一种行政系统内部的层级审查制度。即指利用行政层级的监督权，由上级机关对下级机关的行政立法活动进行审查，以判断其是否违法。理论上讲，对行政立法的行政审查监控模式因其内部控制的特性而颇具局限，但这并不削弱其作为一种行政立法监控模式的必要性与有效性实践中，虽然长期以来我国行政系统内部之间的监督一直不尽人意，但其作为一种行政权的自我控制手段，在司法审查制度尚未建立的情况下，更应受到重视。

通过行政审查的手段对行政立法进行控制，在今天具有重要意义。首先，就行政立法的制定而言，由于行政立法具有一般性(普遍性)与政策性，并非只是单纯的执行性规定或技术性细节；加之又与政治性的价值选择相牵连，行政立法往往直接影响到政府的资源分配与经济管制。因此，有必要由整体行政机关对各部门行政规章及规范性文件的制定、进行相当程度上的内部控制。

另一方面，从对行政立法制定后的审查监督方面来看行政系统内部的层级审查制度无论如何也不能被司法审查完全取代。行政立法中涉及到的合理性、适当性的争执非常普遍，远远多十具体行政行为中的合理性与适当性的争执。这种争执只有通过行政审查才能得到合理解决。

暂且不论行政审查机制是否设计得完善与可行，应该承认，我国法律已经对此作出了若干规定。比如，宪法第89条第13、14项规定，国务院作为最高国家行政机关.依宪法有权改变或者撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章以及地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令立法法第88条第6项规定，“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。对于备案制度，立法法第89条、90条规定：地方性法规、自治条例及各种规章在制定后都要向国务院备案；国务院可进行审查。而依2001年国务院(规章制定程序条例》第35条的最新规定，国家机关、社会团体、企业组织团体及公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以书面向国务院提出审查，对较大市的人民政府规章抵触上级法规的，可以申请上级作出解释。

另外一种较为特殊的行政审查制度是行政复议。从其性质上看，它既是上级行政机关对下级行政机关监督的形式，又是给行政相对人提供行政救济的手段。目前，我国行政复议法第7条仅对规章以下规范性文件的行政复议制度作出了规定，排除了行政相对人针对规章或规章以上的规范性文件提出的审查请求。而作为对行政立法的审查监督形式，行政复议应当是对制定规范性文件和执行法律、法规、规章以及其他规范性文件进行的全面监督。因此可以说我国现行的行政复议制度并不完备。

分析上述我国制定法上的相关规定，不难看出，主要问题仍然在于已出台的法律规定很不完备，有关规定既含糊、操作性不强，又缺乏制约机制，法与法之间更缺乏有效的衔接，因此大有流于形式之嫌。可以说，我国的行政审查基本上仍属于以运用行政命令为主的监督方式，而不是已经转轨至类似严格司法程序的程序性监督方式。行政机关之间的监督在大多数情况下仍是基于上下级之间的微妙关系进行，没有法律化的监督制度进行制约，更没有与对行政相对人的权益保护紧密联系在一起。

在订定行政立法之内部控制方面，我国台湾地区近年来的发展，为大陆地区逐步引人并完善这一行政审查机制提供了极好的借鉴。台湾行政程序法的有关规定已确立了其订定行政命令之内部控制的规范基础。该法第157条作出原则性的规定：“法规命令依法应经上级机关核定者，应于核定后始得；数机关会同订定之法规命令，依法应经上级机关或共同上级机关核定者，应于核定始得会衔”；第158条第1项第3款规定应核准却未经核准而订定的，构成法规命令无效的事由之一。而在具体的控制形态方面，台湾“许多法律在授权行政机关订定命令的同时，往往会要求须经相关机关会商或会同、或经上级机关核定、或报请上级机关备查、甚至直接交由上级机关汀定……等等特别的情况。”这些控制形式对台湾地区行政立法的制定提出了操作性很强的程序控制要求，它们既考量到行政立法的专业性与特殊性，同时又基于对整体政策之协调与控制的考虑，强调高层行政的政策控制与监督，在备查与订定时留有很大的使上级机关产生影响的空间。我们在探讨改善以及设计日后行政立法之行政审查监控模式时，也许上述台湾地区的规范基础以及控制形态会给我们一些启发。

四、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查

当今世界各国的司法审查制度主要有以下三种：第一种制度设计以美国为代表，由司法机关对立法行为和行政行为进行全面审查；第二种制度为大多数国家所采用，也是一般所称司法审查制度的普遍形态，即由司法机关对行政机关的所有行政行为进行审查的制度，而不包括对议会立法行为进行的审查；以上两种形态均属于全面的司法审查制度，而第二种司法审查制度则被公认为不完整，因其仅限于对具体行政行为进行司法审查。

在现代法治国家中，以司法审查制度监督、制约政府机关行政行为的制度设计已为许多国家采纳。在英国，无论是行政机关的具体行为还是抽象行为，只要超越法定权限法院都可以行使审查权。法国则从“有权力就有救济”的行政法原则出发，其最高法院对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。川美国的全面司法审查制度近年来又有新的发展，“面对看起来难以处置的行政自由裁量权问题，法院已经改变了司法审查的关注点(通过扩展和变革传统的程序机制)，司法审查的主要目的因而不再是防止行政机关对私人自治领域的未经授权的侵人，而是确保所有受影响利益在行政机关行使其被授予的立法权力过程中得到公平的代表，”也就是以扩展起诉资格的方式“努力变革美国行政法之传统模式，以便提供一个有效的实用方式来制约行政机关的这些偏向。

我国台湾地区目前对行政立法的司法审查，主要由“司法院”大法官及普通法院进行。“司法院”大法官能够对形式意义的法律、法规命令及职权命令进行解释，其解释并有对世效力，得以拘束包括各级法院在内的台湾地区各机关。虽然对由普通法院对行政命令进行司法审查的部分较有争议，不过基于台湾地区释字二·六号解释，法院可以对职权命令进行违宪审查，并可在认定违宪之后，于个案中拒绝使用。

然而，与上述民主宪政之潮流不相吻合的是，我国至今仍未建立普遍、全面的司法审查制度，对行政机关的行政立法行为，法院无权进行审查。①（①尽管也有学者力图在现有制度框架下，扩大解释法院在行政审荆中通过个案对规章及规章以下规范性文件的选择判断权，如罗豪才主编的(中国司法审查》，北京大学出版社1993年，第572页。但在审判实务中至多拒绝适用于个案，即一般不会宣布无效或作出撇销规章的判决。）《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第2项规定，对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍拘束力的决定及命令，不得提起诉讼。这一规定意味着，在我国，人民法院甚至不能如行政复议机关一样，对规章以下层级的规范性文件行使审查权。而行政诉讼法第53条的规定进一步明确排除了对国务院行政法规的审查，至于部委规章、地方政府规章，则规定法院可以“参照”适用。所谓参照是指法院享有一定的选择判断权，如果认为涉案规章合法，就可以将其作为办案的法律依据，但如果认为涉案规章不合法则不能适用，但是不能撤销及宣布无效。由是观之，我们采取的是上述第三种不完全的司法审查模式。

因而在实践中，对于无所不在的行政立法权，法院更多地只能依靠公平、正义、平等、自由、效益、社会进步、国家利益等宪法和法律的一般原则加以监督。尽管理论界对司法权和司法能动性问题给予了高度重视，但在具体的法律规定、制度设计以及理论解释上，并未给司法能动性的发挥留下足够的空间，司法对行政立法的监督还比较薄弱。

未来建立行政立法司法审查制度的障碍似乎主要在于理论方面，在于人们的思想认识方面。理论上，我国虽然建立了人大政治制度，但我们并不否认赋有不同性质、不同职责的各类国家权力机关，在工作中有所分工，并可相互监督。相反，我们应该看到赋予法院审查行政立法的权力，正是通过司法能动性的发挥，更好地保证对行政机关服从并贯彻代表民意的立法(权力)机关的意志，遵守、执行宪法法律的情况的监督和矫正。此外，既然承认行政立法存在侵害公民和组织权利的可能性，就应该依据有权力就有救济的法治原则向公民和组织提供相应的救济渠道。这些都是现代民主国家公认的法治原理，是民主政治制度的主题与内涵，是我们为实现民主法治国家这一理想而必须正视的原则.并因我国加人WTO，与世界经济逐渐接轨而愈发显得紧迫。

事实上，建立对行政立法的司法审查制度不仅在理论上可行，更是因应行政立法发展、健全我国民主法制建设的迫切需要。现实中，因行政立法违法而导致公民权利受侵害的现象层出不穷，而熟习法律的专业人士在审理过程中却必须完全遵守它们，而无法独立行使宪法所赋予的独立审判权对利益受到侵害的行政相对人提供救济。排除对抽象行政行为的司法审查，实际上是对法院审查权的一种限制，导致现有行政审判监督机制的残缺。司法审查的巨大空白地带，中国行政权强于司法权的现实，只会加剧权力制约机制失衡的局面。显而易见，这种制度的设计极不妥当，也不合乎理性的科学精神。面对司法审查在中国的现实，我国学界早已展开对建立全面司法审查制度的探讨，许多切实可行的建构方案业已提出。自从中国加人世贸组织以来，司法审查问题更是成为外国学者关注的焦点。抽象行政行为进人司法审查领域的时间表应该尽早问世。

行政立法范文篇3

「关键词」行政立法/控制

「正文」

行政立法制度的产生和发展是近代以来国家职能发生巨变、新旧观念激烈碰撞的产物，但由于其与传统的法治观念和立法权思想不相吻合，更由于其在实际运作过程中所表现出来的种种缺憾，致使关于行政立法的理论争议始终未曾平息，行政立法的实际运用也有如履薄冰之虞。在中国新旧体制转型变轨的社会大变革时期，出于对传统上一向强大而专断的行政权力的恐惧，人们对行政立法的存在和发展更是表现出了极大的关注和担忧。因此，对行政立法的理论和实践问题作出科学的、令人信服的回答，是摆在宪法学、行政法学界面前的一大课题。

行政立法并非一个法律条文中的专门术语，而只是一个学理上的概念，因各国法律制度的差异和探究问题的角度的不同，学者们往往对行政立法使用不同的称谓。例如，在英国、美国等普通法系国家，行政机关只能根据议会的授权制定行政管理法规或规章，因此，人们往往把这种立法活动称之为授权立法或委任立法（DelegatedLegislation）；基于行政立法对议会立法的从属性，或者说是根据行政立法的效力等级，有人把行政立法称之为次级立法（SubordinateLegislation）；为了把行政立法与议会立法相区别，避开行政机关行使立法权是否合宪的问题，还有人把行政立法称作是准立法（GuasiLegislation）；另外还有部门立法（DepartmentLegislation）以及行政机关的立法（LegislationByAdministrationBodies）等等叫法，这些称谓则反映了行政立法的主体特征。用语上的差别反映了行政立法模式的千姿百态，我们没必要也不可能给行政立法下一个世界通用的定义。但不管各个国家的行政立法在职权来源、运行方式、行使程序、监督机制等等方面有着多么巨大的差别，但行政立法是由行政机关制定具有一定法律效力的规范性文件的活动，在这一点上则是共同的。本文的讨论正是基于这一共同性而展开的。

行政立法概念的提出，首先必须回答的问题就是行政机关有无立法权。在资产阶级民主政治发展初期的启蒙思想家看来，由行政机关行使立法权是可怕的事情。近代分权思想的先驱洛克曾经指出：“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。”（注：洛克：《政府论》下篇，商务印书馆，1986年版，第89页。）因此，洛克认为，人性的弱点无法抵抗权力的诱惑，如果大权集于一身，专制的流弊就不可避免。所以，立法权和行政权必须分离，且委由不同的机关去行使，以免危害文明社会和政府存在的目的。和洛克相似，近代分权学说的完成者孟德斯鸠也告诫人们：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年版，第156页。）所以，为了保障人们的自由，防止来自于人民的国家权力异化为专制地统治人民的暴力工具，就必须实行分权。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年版，第154页）

分权理论一经产生便超越了时代和空间的限制，成为许多资本主义国家宪法上共同的体制表达方式，分权成了文明政府的基石和立宪主义的精神所在。分权原则的基本点就是权力的专用性，立法权、司法权、行政权三种不同的国家权力应该分别由三个不同的国家机关掌握和行使，制定法律的权力和执行或适用法律的权力必须作排它性的配置。早期的资本主义宪法，如1787年美国宪法，1791年法国宪法，1850年普鲁士宪法等，基本上都确立了立法权专属于议会、行政机关的职能仅在于执行法律的宪法体制。

当然，这种立法权由议会独享的政制模式，既是分权原则的要求，更有人民主权原则的理论支撑。因为，资产阶级启蒙学者一般都把立法权看作是一个国家的最高权力，是国家主权的表现；这种权力只能由民选的代表机关所专有，其它国家机关不能染指。“如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何形式做后盾，都不具有法律效力和强制力，因为如果没有这个最高权力，法律就不能具有其成为法律所绝对必需的条件，即社会的同意。除非基于他们所授予权威，没有人能享有对社会制定法律的权力。”（注：洛克：《政府论》下篇，商务印书馆，1986年版，第82页。）孟德斯鸠同样认为：“立法权应该由人民集体享有。然而……人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”（注：孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆，1961年版，第158页。）卢梭则更是主张，即使是议会制定的法律，如果不经人民的同意，就根本不是法律。（注：转引自何华辉著：《比较宪法学》武汉大学出版社，1988年版，第51页。）可以说，在启蒙思想深入人心的情况下，由民意代表机关行使立法权是顺理成章、天经地义的事情。而且，基于社会契约论的观点，代表机关所拥有的立法权是人民授予它的；作为一个被委任者，它不能把被授予的权力再授予别人。不能授出被授与的权力是一项公认的原则。在这种观念的支配下，一些国家曾长期坚持不授权原则，禁止议会将制定法律的权力授给行政机关去行使。

人民主权原则和分权原则在行政管理领域必然衍生出依法行政的要求。作为代表人民行使主权的议会居于优越地位、立法权优于行政权是民主政治发展初期的最大特征。议会的优越便意味着民主势力的优越。在此背景下，人们要求行政机关的一切活动都要严格遵循议会所制定的法律，一切行政决定的作出都要以议会立法为依据，行政机关必须忠实地执行议会的法律，不能有所逾越和偏差，否认行政机关有自由裁量的权力。正所谓“无法律便无行政”。依法行政原理是在议会优越和并不期盼政府这只“看得见的手”有所作为的情况下，人们所必然信奉的一项政治信条。这也反映了当时人们对历史上作为专制象征的王权的恐惧和对政府这种“必要的罪恶”（necessaryevil）进行控制的思想情感。

显然，在三权分立、议会优越、依法行政等思想的影响下，如果认为立法权可以由人民代表机关之外的其它机关来行使的话，简直就是一种离经叛道的异端邪说。当然，立法权专属于议会的格局之所以能被人们所广泛接受，除了上述的思想根源外，更重要的是它吻合了资本主义发展初期的社会现实。在自由资本主义时期，由于当时的国家职能极其简单，立法事务也非常有限，所以，议会有足够的时间和精力去制定各种法律以满足社会现实的需要。加之，受自由资本主义国家观的支配，人们认为管的最少的政府就是最好的政府；为了保护个人的自由权利，政府应尽可能少地介入个人生活。政府的任务主要是消极地保护个人财产、维护社会秩序、处理外交和国防事务，所以，有人曾说：“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第3页。）显然，针对如此简单的管理任务，政府只须消极被动地执行议会所制定的法律便足可以完成，根本不需要在执行职能以外再刻意地去追求什么制定规范性文件的权力。

自19世纪末20世纪初以来，社会生活发生了翻天覆地的变化，市场作用的自发调节日益显示出难以克服的弊端，自由主义国家观随之为国家干预所代替，人们不再满足于政府仅仅充当“守夜人”的角色，而是希望政府能积极有效地进行改革，防止失业，消灭贫困，促进经济发展和社会进步。消极行政时代宣告结束，行政权力日渐扩张。随着政府职能的强化和社会事务的繁杂多变，欲求事事均有议会立法为根据，殊不可能。“如果国家对公民从婴儿照管到死，保护他们生存的环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，也就是提供衣食住行，这需要大量的行政机构。相对来说，仅仅靠议会通过的法律，……那只能做些微不足道的事。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第4页。）要有效地适应国家职能的巨变，还必须赋予行政机关以一定的立法权力来满足行政管理的需要。这样，作为政府干预重要手段的行政立法的出现和发展遂成为一种不可逆转的趋势，传统的由议会独占立法权的格局开始崩溃。行政立法在许多国家的存在已经成为不争的事实。英国1920年根据委任立法所制定的行政管理法规为议会所制定的法律的5倍多；1974年议会只通过58个公法案，而行政机关制定的行政管理法规却达2213件。（注：王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版，第109页。）在美国，“行政规章的总数多的令人吃惊。1974年《联邦登记》就有45420页。”（注：（美）伯纳德。施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第138页。）法国1958宪法则更是以根本法的形式确立了行政立法制度：凡是在宪法第34条所列举的议会立法事项之外的其它问题均属于政府条例的范围。而且，政府为实施政纲起见，可以要求国会授权在一定时期内，以法令形式规定通常属于法律范围内的事项；在国家遇到严重危机时，总统所制定的条例还可以变更或废除现存的法律。这就是说，议会只享有有限的被列举的立法权力，而政府却拥有广泛的，被概括保留的立法权力。“在法律和条例的关系上，条例是大海，法律是大海中的几个孤岛。”（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第137页。）行政立法的大规模出现自然免不了一番理论上的争议，对它的最大诘难莫过于指责其破坏了传统的立法权理论和分权原则。“是一种不得不予以容忍的祸害。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第12页。）其实，虽然分权原则在保护人民自由和控制权力滥用方面发挥过不可磨灭的历史性贡献，至今也仍然闪耀着智慧的光芒，但启蒙思想家所推崇的那种严格意义上的三权分立，毕竟因其无法符合时代的发展而成为昨日黄花。因为，分权的实质在于控权，在于经由配置各种不同权力的国家机关之间不可避免的磨擦，以防止政府权力的滥用，使人民不被政府漫天飞舞的权力之剑所伤；而不在于提高行政效率，保障行政机关积极有效地履行职责。显然，这一制度构思不能适应社会生活的日趋复杂、政府职能不断扩大的客观现实，“如果我们在私人生活中成立一个机构来管理某一产业的话，那么它就不可能采用孟德斯鸠主张的方式。同样，在严格的三权分立条件下，也不能有效地进行工业管理。”（注：（美）伯纳德。施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第29页。）社会发展不可能为某种理论教条所羁绊；当一种理论不能适应现实需要时，迟早会为现实所抛弃。时至今日，不少国家的政制模式虽然仍保持着三权分立的外观，但其精神实质已与昔日的分权思想大异其趣。如果硬要认为政府各部门和各种权力之间有着整齐划一的对等关系，那只能是想当然。正如英国学者布兰德列所指出的那样：若认为行政、立法二部门之间，拥有根本上完全不同的权力，非但不能清楚地描绘事实，甚至可能是种误导。也就是说认为二者之间有着楚河汉界、泾渭分明般的鸿沟存在，那已是传统政治学的遗产了。今天我们所看到的实际情况是：行政机关不仅在行使着行政权，还心安理得地在行使着立法权和司法权。“权力统合主义”的趋向在行政机关身上表现得极为明显。行政立法并没有因为其有违传统原则之虞而停止或放慢自己的步伐。行政立法的实践早已把传统的理论抛在了后边。

然而，虽然行政立法的出现改变了传统的立法权配置格局，但并没有改变代议机关作为最高立法机关的地位。因为，相对于议会立法而言，行政立法只是一种从属立法，受制于议会立法，不得与议会立法相抵触；同时，对于涉及人身权利等方面的问题，许多国家仍坚持议会立法的原则。特别是在委任立法的理论下，行政机关之所以拥有一定的立法权，仅仅是由于立法机关的委任。由立法机关所授予的立法权与立法机关自身的立法权是不同的。立法机关行使着固有的、完整的立法权，行政机关行使的只能是从属的、派生的立法权。行政机关在行使所授之权时，要受到授权法的制约，必须符合授权法所规定的目的、内容、范围和标准，接受委托者的审查和监督。同时，对超出授权范围的行政立法，法院也有权通过司法审查使其无效。所以，行政立法概念的提出并不意味着行政机关具有与代议机关分庭抗礼的立法权，更不是对议会立法的一种否定，而是立法权理论和人民主权原则的新发展。

当然，问题的关键并不在于如何从理论上使行政立法合理化，更重要的是行政立法在实践当中是不可缺少的。因为，1.面对日益繁重的立法任务，议会受会期的限制，没有足够的时间去作出细微缜密的详细规定。在许多情况下，议会立法只能是原则性、概括性地规定，然后由行政机关再作出具体的、具有可操作性的规定；2.议会的立法程序严格缓慢，无法适应瞬息万变的社会现实，而行政机关迅速快捷的活动程序，可以较好地弥补议会立法的不足，特别是在紧急情况下，只有授权行政机关制定必要的或适当的法律规范，才能把握时机，应付紧急状态；3.行政管理过程充满了不确定性，议会对此无法作出准确无误的预测并加以事先规范，而只能由授权行政机关根据以后出现的新情况作出灵活性的规定；4.随着科学技术的发展，立法的专业性、技术性特点日益突出，而民选的代表一般欠缺专门知识，也不熟悉行政管理的实际状况，因此，就不能不授权直接从事行政工作且具有专业优势的行政机关去制定相应的法律规范。由于以上诸多客观原因的存在，所以，行政立法的出现是自然而然的事情。

行政立法具有其存在的历史必然性和合理性，然而它的大量运用又引发了许多新的问题，致使在反对20世纪20年代形成起来的国家权力膨胀的呼声高涨之际，行政立法就成了一个众矢之的，人们开始重新反思行政立法存在的价值和作用。

首先，议会对行政机关的授权往往过于宽泛，有的授权实际是漫无边际的一揽子授权，行政机关据此所享有的立法权几乎没有什么限制，致使议会通过授权法对行政立法进行限制的期望逐步落空，同时，面对议会的模糊授权，由于缺乏明确的审查标准，法院在许多情况下不得不保持对行政立法的高度克制。致使司法审查的功能受到抑制。这使得行政立法的合法性受到挑战。

其次，行政立法过程缺少充分而完善的公众参与渠道和利益协调机制。虽然行政机关也往往通过咨询、协商等方式收集民意，进行利益协调，但行政机关一般对此并不负有法律上的义务，公众能否参与行政立法过程往往取决于行政机关的单方意志。这使得行政立法的民主性、公正性大打折扣。

再次，政府通过行政立法的形式加强市场干预的结果，往往会造成社会资源的大量浪费，使行政立法的成本远远高于其收益。特别是自本世纪70年代以来，涉及环境保护和职业安全的行政立法大量增加，企业界为执行这些规定付出了巨额费用。人们发现国家干预并非总是那么便利和有效。从而，行政立法的合理性也受到了怀疑。

面对上述问题，人们并不是对行政立法简单地予以全盘否定或彻底废除，重新回归到传统的立法体制中去，而是通过制度上的完善，以实现对行政立法的有效监督和制约，保证行政立法合法、公正的运行。

（一）加强议会对行政立法的监督职能

为了保证民意代表机关作为主要立法者的地位，行政立法权必须受到立法机关的监督和制约。立法机关监督和制约行政立法的主要方式，就是在授权法中明确规定授权的范围，行使所授之权的目的、条件、方式、原则、程序，从而保障基本的政策性决定由直接向人民负责的机关规定，使行政立法在符合立法机关所定的标准之下进行。“除非有法定标准的限制，否则国会不能授出它的任何立法权。”（注：（美）伯纳德。施瓦茨《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第33页。）这是目前许多国家在委任立法中所坚持的原则。在英国，为了确保行政立法权的行使符合授权的标准，议会在授权法中常常要求政府必须将其制定的条例或规章在一定时间内提交议会审查。这就使议会拥有了一个对行政立法进行监督和批评的机会。在绝大多数情况下，条规的送交程序可分为两种：一种是非经议会的批准，不得生效。这种“批准型”程序主要适用于增加税收或公民负担的条例；另一种是除非议会两院在提交后的一定期间内作出决议予以废除，否则即告生效。这种“否决型”程序是经常采用的程序。为了保证议会审查的顺利实施，1973年两院还联合设立了一个法规联合委员会，专门审查提交议会的各项行政管理法规和草案，并在必要时向议会提出报告。也许，“该委员会行使委任立法监督权的最重要成果并不在于它可以将法规提交给议会辩论，而在于它给政府部门一个生动的提醒：议会挑剔的目光在监督着他们。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第614页。）在美国，由议会通过决议撤销行政机关所制定的法规是否符合宪法存在着争议。但美国国会认为立法否决程序简单，使用方便，除采取消极的否决程序外，国会不用采取其它积极措施，也无须对行政机关指示任何替代方案，因此，这也是一种美国国会乐于采用的控制手段。从1932年开始到1983年为止，美国国会制定的包含立法否决的法律近200个，国会共行使过230多次立法否决权。（注：参见：王名扬《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第910页。）除立法否决外，国会还有其它对行政进行控制的方式，效果和立法否决相同而又不会引起宪法问题。

（二）发挥司法审查对行政立法的制约作用

近代以来，国家职能的显著变化之一就是行政权力的不断扩张，而这一趋势又总是与司法权对扩大中的行政权进行相应限制的历史同步发展的。法院对行政权的监督和制约是通过司法审查的手段来实现的，即：法院通过审查如果认为包括行政立法在内的行政行为违反了宪法、法律或者超越法律授权，有权予以撤销，使其无效。在没有违宪审查制度的国家，法院无权非议议会立法，宣布其违宪；但是，几乎在任何国家，行政立法都不享有这一特权，因为，根据委任而进行的立法与主权者的立法有着根本的区别，即使行政立法得到了议会的同意，也仍然是一种从属性立法，法院有权审查其合法性。如果行政立法可以免受司法审查，行政法治就是一句空话。

对付没有明确标准、范围广泛的委任立法权力，法院经常根据立法背景和司法先例，通过司法解释的方法来界定授权法的正当适用范围和标准，从而达到缩小行政立法权力的目的。有时候，法院还要求行政机关在法律规定以外增加更多的程序，以满足更多的公共参与的需要。除了合法性之外，合理性问题也是法院的审查范围。严格要求的审查（hardlookreview）是本世纪70年代美国行政法的重大发展。即法院必须审查行政机关是否滥用了国会授予的立法权，在行使立法权时是否有专横、任性等不合理的表现。如果行政机关在立法时没有考虑必须考虑的因素，而且行政机关的考虑和法规所要达到的目的没有合理联系，便构成专横、任性的一种表现。为此目的，法院必须严格审查行政机关对制定法规的根据和目的所作的说明，并要求行政机关提供足够的记录以供法院审查。因为，如果没有足够的记录以判断行政机关的行为是否专横、任性，司法审查将会毫无意义。倘若行政机关说明的理由不清楚、不充分、无根据、不回答有理由的批评，不能在已证明的事实和作出的决定之间提供合理的联系时，将不能通过严格要求的审查标准。（注：参见：王名扬《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第719页以下。）

鉴于议会的授权标准已变得越来越不可捉摸，司法审查作为一种经常性的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威性的监督方式，受到了越来越广泛的重视，它在对行政立法的制约体制中，发挥着不可替代的重要作用。

（三）健全公众参与机制，强化对行政立法的程序控制。

在利益多元化的社会结构下，只有让所有受到影响的利益在行政立法过程中都能得到充分的反映，才可能在相互竞争的利益之间达成一种妥协、形成某种共识，才能保证公众对最终立法结果的认同和支持。同时，健全的民意表达渠道和利益协调机制也是制约行政立法权的必备手段和保证立法内容客观、公正的必要前提。甚至有人认为：“委任立法的理论重点应当从追求一个适当的标准，移向追求一个适当的程序，程序所带来的保护超过标准所带来的保护。”（注：参见：王名扬《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版，第309页。）因此，在行政立法过程中，诸如听取意见、说明理由、说明先例和根据、公开决定等程序性规定的核心就是实现和扩大公众对行政立法的参与。

公众参与的方式有不同的做法。美国1946年联邦行政程序法规定：“行政机关有责任，给有利害关系的当事人提供机会，让他们提供书面资料、书面意见和辩词，可以也可以不给其提供口头辩论的机会，通过这些方式让他们参与规章的制定。”同时，该法还要求行政机关在制定实体规章之前必须作事先宣传。制定规章的建议必须用通告的形式刊登于《联邦登记》上，行政机关不得有选择地通知某些个人或组织。此外，虽然行政机关在行使立法权之前没有举行听证会的法定程序，但实际上举行听证会已成为规章制定程序的既定部分，法律也常常要求在制定规章之前应举行听证会。在这方面，英国走上了与美国相反的道路。“在规则和命令明显是立法性质而不是行政性的情况下，权利受到影响的人就不能依据自然公正原则事先获得一次公正审判。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版，第604页。）然而，在英国，惯例比法律更重要，而听取利害相关人的意见就是得到了最认真执行的一项贯例。实际上，在制定规则之前进行咨询是政府部门一项重要的日常性工作。“没有一个明智的部长会认为，可以不给予将要受到条例影响的人（或其人）就条例草案发表意见的机会。”（注：转引自（英）威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社，1997年版。）这种咨询的常用方法就是，依照法律规定设定一个必须向其咨询的委员会或顾问班子，这种委员会有各方面利益的代表组成，并且独立于部长，不受其控制。

为了保证公众能够有效地参与立法过程，许多国家还通过立法的形式明确规定实行情报公开制度，以使公众能够知悉正在制定的规章的内容，举行听证会的时间、地点以及与本法有关的各方面的基本情况，从而作出自己的判断、反映意见和提出要求。显然，如果公众不能享受有了解有关情况的权利，公众参与就是一句空话。这方面的典型是美国于1966年制定的《情报自由法》。该法第一次给予公民取得政府档案和文件的法定权利，从行政机关获取情报的个人再也不是单纯的恳求者了。从而大大调整了公民与政府之间的相互关系，使人民的了解权不再仅仅是新闻工作者的口号，而成为一项法律权利。美国的情报自由法产生了深远的影响，许多国家也制定了类似的法律，法国1978年的行政和公众关系法中，规定公众查阅行政文件的权利，在一定程度上就是受到了美国立法的影响。

除了通过广泛的公众参与以实现对行政立法的制约外，一些国家在程序设置上还要求对行政立法进行经济效益分析，以保证行政立法的合理性和成熟性。经济效益分析就是将经济学原理用于分析政府行为，它要求行政机关在制定重大的法规之前必须先对执行这项法规所花的费用和可能取得的效益进行分析，并尽量采用较低成本的立法。美国自70年代中期福特总统以来，历届政府都要求行政机关在制定重要的法规时，必须进行经济效益分析，并向管理和预算局汇报，由该局审查这项法规是否真正需要。行政机关拟制定的法规必须可以得到最大的经济效益；如果有花费较少的方案可供选择，行政机关没有选择这一方案时，必须说明理由。因此，进行经济效益分析已经成为行政立法过程中的重要一环。

行政立法范文篇4

行政立法后评估主体的确立标准并非单一，根据不同的标准可确立，后评估主体也有所不同。首先，根据后评估主体是否由法律、法规、规章明确规定，可分为法定的后评估主体和非法定的评估主体。法定的后评估主体，顾名思义就是法律、法规、规章明确规定享有评估权的主体，其所提供的评估意见具有法律效力。我国首先将后评估制度最早运用到了行政许可的过程中，实现了行政许可的许可后评估。同时，有学者将法定后评估主体进一步区分为强制性主体和非强制性主体。而非法定的后评估主体完全就基于评估主体的评估，评估的内容也不当然具有法律效力，但随着立法的逐步完善，非法定的后评估主体也可能转化为法定的后评估主体。其次，根据后评估主体的数量，可分为单一后评估主体和多元后评估主体。单一后评估主体就是指单一的评估机关对行政机关立法的实施情况进行评估，最为典型的就是实施机关对行政机关立法进行后评估；而多元后评估主体则表现为评估主体在评估过程能中的一种职责的分工，根据在评估中职责的不同，可将其分为评估单位和参与者。对于如何建构多元行政立法后评估的主体，即评估单位和参与者，将在下文中详述。最后，还有学者确立了其他标准，比如评估单位、程序和效力的差异标准，分为国家评估和社会评估，国家评估将会导致行政立法的立改废，而典型的社会评估比如社会机构评估和专家评估，其评估结论通常只具有参考价值。

二、行政立法后评估主体中评估单位的选择

（一）当前我国评估单位的选择模式。1.选择制定机关担任评估单位的模式由行政法规、规章的制定机关作为评估单位组织评估的优点在于制定机关了解其所制定的行政法规、规章的制定意图、设置目标以及价值取向等信息，能够从根本出发，发现制定的行政法规、规章是否偏离了制定意图。但制定机关担任评估单位也存在明显的弊端，在于制定机关仅从立法意图出发，容易产生先入为主的观念，而不考虑实际的实施情况，对措施的具体施行不了解就断然的作出评估。目前河北省政府就采取制定机关作为评估单位的模式。2.选择实施机关担任评估单位的模式该模式下，因为实施机关是行政法规、规章的实施主体，所以才更容易发现行政法规、规章在实施中所遇到的问题，能够“正中要害”且及时的组织评估，但缺点在于行政法规、规章的实施机关在组织后评估的过程中，通常会基于自身利益的考虑，总想扩大自己的权力，减少自己的责任，难以做到客观公正。我国《许可法》第20条规定的评估主要采纳该模式。3.建立专门机构作为评估单位的模式在《山东省人民政府法制办公室立法后评估办法（征求意见稿）》第5条就提出，要设立一个行政立法后评估的一个由专家、学者、律师等实际工作者组成的评估机构，并且确立了从事法律、经济和立法业务的专家、学者、律师所占的比例。该模式的优点在于可以充分吸收各方的意见，实时有效的组织对行法规、规章的有效评价，可增强评估结果的客观、公正。但存在的问题就在于由于这是一个看似独立的专门机构，但其评估经费、资料等将受制于委托评估的主体或政府法制办，为了评估机构的运转将只考虑委托评估人的利益而不考虑公众的利益。（二）域外评估单位的设置模式。纵观域外实行立法后评估制度的国家中，主要有两种典型的模式确立评估单位，一种是以德国为代表的分散模式，另一种是以英国为代表的集中模式，所谓的分散模式是指联邦政府和州政府的组成部门共同成为评估单位。而集中模式是指由一个专门的立法评估机构作为评估单位统一对立法的实施效果进行评估。在两种模式的比较之下，分散模式的优势在于可将评估的内容、评估责任分摊，有助于提高评估的效率，但弊端也是明显的，正是由于分散，所以才会缺乏统一的标准，评估主体容易主观判断，丧失评估的客观性。而集中模式将评估的主体、内容、责任全都“集中化”，确立统一的评估原则和评估标准，使得评估的结果会更加具有客观性，但作为评估机构的评估的工作量是相当多的，责任也是较为重大。（三）我国评估单位的完善路径。行政立法后评估的目的在于发现行政法规、规章在实施过程中存在的问题，而后给所评估的行政法规、规章一个适当的评价，从而有利于行政法规、规章的完善。笔者认为选择制定机关作为行政立法后评估的评估单位的理由是：其一，制定机关作为评估机关，在对行政立法作出评估以后，能够启动修改程序，对存在问题行政法规、规章进行及时的修正，能够真正的体现后评估的作用。其二，如果选择实施机关作为后评估的评估单位的话，可能会导致虽然行政法规、规章的实施已经存在了问题，但是如果组织评估对其进行修改，将有损实施机关的利益，因此，实施机关不愿意启动后评估程序进行评估。其三，行政法规、规章的制定机关可以调动丰富的人力、物力、财力、信息等资源用于行政立法后评估，能够及时、科学、有效的组织行政立法后评估工作的开展，从而使得行政后评估发挥其效果；最后，根据《我国全面推进依法行政实施纲要》的要求，我国各级人民政府自身也负有提高行政立法质量的责任。

三、行政立法后评估的参与者

行政立法后评估的参与者主要指的是参与行政立法后评估工作，并以自己的名义提出评出意见，供评估单位参考、采纳，从而影响评估结果的主体，主要包括了：行政法规、规章的实际实施机关、。律师、专家、公众等，其中，实施机关以及专家的参与的重要性自然是不言而喻的，下文中，将重点讨论公众参与对于行政立法后评估的重要意义。（一）公众参与行政立法后评估的法理学基础1.公众参与行政立法后评估是人民主权原理的要求卢梭就提出了合法性的源泉、政治权利的根源在于人民，只有人民的意志才是唯一的法律，立法权是主权的核心，立法权属于人民，而且只能属于人民。因此，从他的观点上来看，立法权最能代表“公意”，代表主权。基于立法权的重要性，所以作为主权者的人民有权参与立法，同时也包括了行政立法，不仅可以参与行政法规、规章等行政规范性文件的制定，还应当参与行政立法的后评估工作，这就体现了公众并不是被动的接受行政立法，而是参与其中，充分行使自己的权利，体现主权在民的思想，这也是民主政治的基础，法治的根基。2.公众参与行政立法后评估是实现分配正义的重要途径立法过程是一个利益博弈的过程。为了在立法过程中充分的考量各方利益，实现分配正义，就必须要求参与立法的各利益代表必须要取得平等的法律地位，换而言之，首先应当是均有机会参与立法活动，其次就是在立法过程中，各方利益代表都有权表达意见，享有话语权，正如许章润教授所言：“立法作为分配正义，必须向社会敞开大门，让各方参与分配的策划，协商和厘定，达到最低限度的共识。”因此，行政立法后评估作为行政立法程序的一部分，要想实现行政立法的公平公正，实现行政立法的分配正义，就需要公众对评估工作的积极参与，监督行政法规、规章等行政规范性文件的实施效果，表达自己的看法，以民主化的立法来保障实体的正义，同时以立法的民主化来保障程序的正义，二者的有机结合才能真正的实现分配正义，而行政立法后评估作为行政立法的程序之一，通过公众参与来直接体现程序正义。（二）实现公众参与行政立法后评估的具体举措。1.科学选择参与主体关于参与行政立法后评估公众的选择，通常以利害关系理论为主要依据，即选择参与行政立法后评估的公众，要从受到该项行政立法影响的相关公众中选择，由于兼顾行政成本和效率，不可能让全部受其影响的公众都参与到行政立法后评估的工作中，而应当要选举出代表来参加行政立法后评估工作，但是否任意选出一位利益影响者参与评估工作都能发挥其效果，笔者认为，有的行政立法涉及范围广泛，可能其中有些利害关系人并不关心行政立法对其利益的影响，所以可能会抱着无所谓的态度参与行政立法后评估工作，这样就不能发挥评估的作用。因此，在选择公众代表参与评估的时候，不能仅考虑利害关系这一项标准，还应当参与主体对各行政法规、规章等行政规范性文件的关心程度。2.加快公众参与的法治化进程各国的《行政程序法》中都有关于公众参与行政活动的规范，为了发挥公众参与行政立法后评估的效果，应当尽早出台《行政程序法》，才能给我国的公众参与提供有力的法律保障。同时，还应当修改我国《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等，修成其内容中的一些模糊概念，确立公众参与成为行政立法后评估中的一项必须步骤，避免公众参与行政立法后评估的任意、盲目和原则。3.建立行政立法后评估中公众参与的意见反馈机制有学者提出，公众参与行政立法后评估应当是全过程的参与，其中包括了行政立法后评估的动议、参与评估的具体实施过程以及最终的意见信息反馈。如果不建立行政立法后评估的公众参与意见反馈机制的话，那么公众参与整个行政立法后评估的工作将只是“走过场”，这就导致了评估单位在公众参与之前对评估的结果其实早已定夺，那么公众参与行政立法后评估将不会对评估行政法规、规章等行政规范性文件产生实质的影响，这样的参与无疑导致资源的浪费，违背了行政立法后评估制度设立的初衷，因此，必须要建立行政立法后评估公众参与的意见反馈机制，对公众的评估意见进行收集、归纳、整理，然后明确反馈给公众，反馈的形式可以多样，包括直接反馈、通过召开新闻会的形式范阔或者通过报纸、公告栏或者互联网的形式反馈，这样才能体现公众在行政立法后评估中的价值，提升公众参与行政立法后评估的积极性。

参考文献：

[1]张禹．立法后评估主体制度刍议——以地方行政立法后评估为范本．行政法学研究．2008（3）．

[2]陈建平．行政立法后评估的标准．行政与法．2008（7）．[3]卢梭．社会契约论．商务印书馆．2011．

行政立法范文篇5

通过以上分类将对我国行政授权立法的总体情况有一初步的了解，但是立法实践往往是复杂的，我们不能以一概全，而应继续探索发现，以求对其有更新地认识。

我国行政授权立法中存在的相关问题

行政授权立法的正当性经得住实践的论证，已经成为现今社会的一种通说，随着我国改革开放和建设社会主义市场经济的深化与发展，我国的行政授权立法迅速地发展起来，贯穿于国家行政管理的各个领域，为我国的经济建设作出了极大地贡献，受到了政府与理论界的重视，但是在制度确立与发展中，关于这种制度的弊端，人们也有不少的议论，主要质疑集中在授权立法对权力机关立法权的冲击和授权立法的滥用上，基于此，人们认为应当严格限制行政授权立法，甚至有学者提出“授权立法利弊得失皆有，两相权衡，弊大于利，得小于失。国家权力机关的立法权应当集中行使，减少或避免授权分散。”笔者认为这种观点不免有点极端化，目前，行政授权立法已经成为一种社会现实，我们所要关注的不应再是它的存废问题，而应该是如何发挥其优越性，克服其存在的弊端，从而让其更好地执行。但是纵观我国的行政授权立法，我们发现确实存在着一些问题，主要表现在以下几个方面。1.行政授权立法的立法理念缺失行政授权立法理念缺失表现在两方面，一方面，行政授权立法既具有行政性又具有立法性，同时又要考虑到授权性，行政授权立法应当有立法的科学性和实践性，但是在立法实践中，一些法规、规章内容缺乏科学性，概念模糊，逻辑性差，有的甚至包含了大量道德的、笼统的要求，缺乏可操作性；一些行政机关不考虑出台的法规、规章是否符合本地的实际状况，盲目跟风出台相关法规、规章，造成了法制资源的浪费。另一方面：不论是对授权机关还是受权机关，行政授权立法都是职权行为，所以授权者和立法者都应当谨慎负责对待，但是现实立法中行政机关往往寻租部门利益，有利握权、无利授权、该授不授、该立不立现象时有发生。2.行政授权立法相关授权事项规定不明确这主要是从授权立法的实际操作层面来分析的，主要表现为现实立法中授权理由不明确，授权范围和应遵循的原则不明确，缺乏相应的授权期限和授权标准规定，授权立法程序混乱、过于简单、缺乏立法程序的严肃性，授权规定的文字表述不够规范、不够明确或者过于弹性，如法条没有直接明确规定受权机关在授权的情况下“应当”制定行政法规或者行政规章。这些问题直接导致了行政授权立法中乱立法、不立法或者以通知、决定代替立法的现象。虽然《立法法》第10条、第11条对我国人大专门授权国务院制定行政法规的立法目的、原则、范围以及与正式法律的接轨问题进行了规定，但是这些规定是否适应于其他的法条授权，以及如何来具体运作则没有相应的依据。在总体上来讲我国现在需要一部专门的授权法对行政授权立法的主体、授权范围、授权目的以及授权立法程序进行相应的规定。3.行政授权立法缺乏应有的监督机制监督是保障制度运行的最好机制，再好的制度如果没有监督的话都有可能偏离制度本意。授权立法作为一种技术性和实践性较强的立法活动，本应有完善的监督机制，但是我国目前行政授权立法的监督却不尽如人意。首先，立法机关对授权立法的监督控制不力，立法机关的授权是行政机关行政授权立法权力的来源，立法机关应该对授予行政机关的本该属于自己行使的权力负责，其可以进行授权控制、撤销控制和备案批准控制等。但从目前的情况来看，立法机关并没有很好发挥自己的监督权，立法机关的授权范围、性质和程序等都不甚明确，丧失了授权监督的第一道防线；立法机关对行政机关制定的行政立法所拥有的撤销权和改变权几乎从来未行使过，其备案审查也只是仅备不查、不告不理。其次，行政监督成效不大，行政机关内部上级对下级的变更、撤销监督权的行使缺乏应有的机制保障，同时由于受部门利益影响的评价，人们对其不持支持态度。再次，司法机关的监督审查权行使不到位，虽然我国没有建立起司法机关审查行政授权立法的司法审查制度，但是实际上人民法院享有对行政规章的参照使用权，即合法的使用，不合法的不予使用，其实际上享有了一定的审查权，但是在司法实践中，由于受人民法院地位的限制，这项监督权没能发挥实效。最后，行政授权立法的监督缺乏社会民众的参与，民众意见没有得到应有的重视，民主制度赋予了人民群众监督权，而且法制发展中公民对行政授权立法的建议也越来越多，但是真正被接受并进行相应审查的几乎没有。

行政立法范文篇6

[关键词]行政垄断反垄断执法机构法律责任行业监管法

在市场经济国家的法律制度中，反垄断法占有极其重要的地位，是维护市场经济自由、公平竞争秩序的基本的法律制度,因其重要性，美国称之为自由企业的大宪章，德国称之为经济宪法，而日本则称之为经济法的核心。在我国建设社会主义市场经济的目标下，反垄断法的作用当然也是不言自明的。禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中的等经济垄断已在世界范围内确立了其反垄断法律制度的三大支柱地位，在我国反垄断法的起草过程中，这些内容基本不存在争议。那么反垄断法为何难产了近二十年？究其原因，怎么啃“行政垄断”这块硬骨头，一直是反垄断法是否拿得到“准生证”的顺利出台的关键因素之一。笔者对我国反垄断法最终确立规制行政垄断的相关规定深表赞同。

一、规制行政垄断成为反垄断立法争议焦点

所谓行政性垄断，是指政府及其所属部门以及法律、法规授予公共管理职权的组织滥用行政权力，排斥、扭曲、限制或排除企业间竞争的违法行为。它分为大家都熟知的地区垄断和部门垄断两大类。针对我国当前状态下是否应当规制行政垄断行为，各界人士对此有不同的认识。

1.反方意见

规制行政性垄断条款迟迟不能达成共识，主要是一些持反对意见者认为，我们国家是公有制国家，理应对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及专营专卖行业予以特殊保护，使得国有大企业可以提升企业的竞争力，保证管理水平，防范生产事故并最终提升国家的经济竞争力，而反垄断法一旦对行政性垄断进行规制，将必然影响我国的经济安全。

2.正方意见

竞争法专家王晓晔曾对行政垄断问题进行过评价，认为我国“由于当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，以行业垄断和地方保护主义为主要表现的行政垄断，在当前是对竞争损害最严重的行为。”在我国向市场经济的转轨过程中，行政垄断不仅没有消失，反而愈演愈烈，成为我国目前垄断的主要形式，其负面影响也日显突出，不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。

3.规制行政垄断的必要性

究竟是否应当对行政垄断行为作出规制，我们首先要关注一下反垄断法的价值取向。反垄断法作为一个国家竞争政策的体现，它的价值目标应该是单一的，即通过保护有效竞争来促进经济效率和保护消费者的福利最大化。可以预料，如果将反行政性垄断排除在反垄断法之外，或将反行政性垄断象征性地、模糊地、应景式地纳入反垄断法框架，《反垄断法》所保障的公平竞争将仅表现为对单纯商业行为的限制，而缺乏对行政权力的有效制约，这不仅对促进市场良性竞争作用甚微，更可能会造成市场效率的下降和社会资源的低效配置，从而造成与《反不正当竞争法》的重叠与冲突。

并且那些反对者的意见实质上也是禁不起推敲的，企业的规模和效益应当通过市场竞争来实现，而不是靠行政手段捏合出来的“虚胖”;生产事故与企业的大小、所有制没有必然联系，中石油旗下企业2004年以来频频出事就是例证；至于“国家经济安全”的说辞，我们不妨听听全国政协常委、全国工商联原副主席保育钧的说法：“战略资源究竟是在垄断集团的手里安全，还是在民营经济手里安全？去年的‘油荒’说明了什么？”况且已有证据并不能表明那些拥有《反垄断法》的国家，其经济比其它国家更不安全。美国的《反垄断法》并没有影响《爱国者法案》等一系列维护国土安全的法律出台，同时也没有影响其制定保护关乎国计民生等特殊行业以维护国家经济安全的措施和手段。反而用于验证行政垄断对我国经济发展具有阻碍作用的例子却是数不胜数，例如2001年5月，全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室汇总的举报信息显示：湖北荆州、河北迁西等地不允许外地香烟进入本地市场；山东泰安教委强迫中小学校到其指定的经营点购买教学用品；河南省固始县政府为了防止外地化肥流入本地，专门地方封锁的文件，明令禁止从外地购买化肥，并明确责任；黑龙江省鸡西地区的啤酒遭到周边地区的封杀，8个月被没收1.3万箱……

中国经济体制改革研究会秘书长石小敏曾如此感言：“现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为国家经济社会发展中的一个很大的阻力。”

因此，反对和制止行政垄断已成为我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容，行政垄断行为不光在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声，同时也成为我国建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系的主要障碍，严重阻碍了我国市场经济健康发展。依此，规制行政垄断理应成为我国反垄断立法的重要内容。反之，如果我们的反垄断法不规制行政垄断的话，这个反垄断法的作用当然就是非常有限的了。”

二、对行政垄断行为规制的立法反复

由于正反两方意见相左,力量均衡,长期相持不下，致使反垄断法在立法过程中就行政垄断的规制问题出现了几次大的反复。反垄断法是保护竞争的专门性、基础性法律，必须切实解决影响我国市场竞争的突出问题，有鉴于此，反垄断法应当对行政性限制竞争明确说“不”。2006年反垄断草案一读稿最终采纳这一建议，用专章对禁止行政性限制竞争作出明确而具体的规定。这无疑表明了国家对行政性限制竞争的重和坚持反对的态度，对于进一步防止和制止行政性限制竞争的行为起到积极作用，令人拍手称快。当时的反垄断法草案不仅原则性规定了行政机关不得滥用行政权力，排除、限制竞争，并在第五章中专章规定了行政垄断的各种表现形式，并在草案中明确了行政垄断的法律责任。

然而好景不长，在第二次草案的修改中，“禁止滥用行政权力限制竞争”整章被整体删除，这意味着，反垄断法将成为一部专注于反经济性垄断的法律，反行政垄断将不再进入反垄断法的视野，对行政垄断的规制又回到了零的原点。果真如此,建立公平竞争的市场环境——这一反垄断法的精髓将随之而去。这样的结果，无论是民营企业、外资企业还是广大消费者都不愿看到，当然，垄断利益部门除外。

好在，反垄断法最终定稿时，又重新恢复了对行政垄断的规制，并进行了较为明确的规定，消除了我们的上述担心。新出台的反垄断法首先在第一章总则部分中对行政垄断进行了原则规定，其第八条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这一条既明确了行政垄断的主体，也明确了行政垄断的表现形式即“用行政权力，排除、限制竞争”。

为使规制行政垄断具有技术上的可操作性，反垄断法又以专章形式在第五章中逐项对行政垄断的各种形态进行了规定，列举了当前中国社会较为典型的六类滥用行政权力排除、限制竞争的行为，并予以了明确禁止。

为使规制行政垄断的相关规定落实到实处，反垄断法第五十一条则对实施行政垄断的责任进行了规定，明确了行政垄断责任追究的主体和程序。这样在总体上就形成了一个“原则总揽，专章细化，责任兜底”的比较完整的行政垄断规制体系，令人欣慰、赞赏。

三、现行法律对行政垄断规制的不足

1.我国反垄断法缺乏有效的规制行政垄断的执法机构

我国反垄断法让我们看到了政府规制行政垄断的决心，但是相应有效的执法机构的缺失却不得不让我们感到遗憾。反垄断法第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”由上级机关作为责任追究主体，反垄断执法机构仅有“提出依法处理建议”的权力，这不得不让我们对此类问题的执法效果感到担忧。由于其与下级机关有着千丝万缕的联系，在处理此类问题时难免会有所偏袒，使得受害者的合法权益得不到有效的救济和保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为当然也就得不到有效的法律约束，并进而使这部《反垄断法》成为行政垄断的“通行证”。我们的反不正当竞争法就是一个很好的证明，从1993年颁布以来的十几年中，我们很少听到过哪个上级部门对他的下级部门进行过处理，足以表明这样的规定是没有任何意义的。我们现在反垄断法的草案又作出了这样的规定，势必也会重蹈覆辙。

2.我国反垄断法对行政垄断行为的法律责任规定不足

我国反垄断法第五十一条第一款规定：“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”由此可以看出，我国对行政垄断行为的制裁主要是行政责任，这与违法实施行政垄断行为的危害性是极其不适应的。众所周知，一部法律的权威性来源于它所规定的法律责任，如果法律责任规定模糊，与相应的违法行为造成的后果不相适应的话，这部法律很可能就是一纸空文，起不到它应有的威慑作用，也极大影响它的可执行性。行政垄断的法律责任也应根据具体情况采取不同的形式，增强其威慑作用。笔者认为行政垄断的违法责任应首先由实施行政垄断的国家机关及其所属部门或授权单位承担，其责任形式主要是行政责任，这一点毋庸置疑，但是如果给他人造成损失的，也应承担赔偿责任呢。同时，作为执行公务的公务员如滥用职权，实施行政垄断，情节严重或造成巨大损害的，也要追究直接责任人的法律责任，尽管我国反垄断法中规定了“对直接负责的主管人员和其他责任人员，依法给予处分”，但这是远远不够的，笔者认为追究相关责任人员的法律责任时，在给予其一定的行政责任的同时，如果给他人造成损失的，依法还要承担相应的民事责任；情节严重的，甚至要依法追究其刑事责任。

3.我国反垄断法与行业监管法之间的关系规定错位

我国反垄断法第五十一条第二款规定：“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”我们不难想象“另有规定”的法律会有哪些？电力法、电信法、邮政法、民航法、铁路法、银行法、证券法、保险法等，这些法律都是行业法，分别对应电力、电信、邮政、民航、铁路、银行、证券、保险等垄断性行业。若依该款规定，一旦行政法规另有规定，就不再适用反垄断法了，这无疑消减了反垄断法的效力，缩小了反垄断法的适用范围，致使反垄断法与行业监管法之间的关系错位，并造成法律适用上的混乱。因为由此条款我们可以推出这样一个结论———反垄断法最终被行业监管法解构。这无疑会导致一个明显违反《立法法》的结果，即行政法规的效力优于作为法律层次的反垄断法。

不论如何，日前出台的反垄断法，我们还是应该从总体上肯定其整个框架设计的，其中对规制行政垄断做出明确规定，既是对社会需求的积极回应，又体现出了立法者建立和维护市场竞争秩序的坚定决心和毅力。至于反垄断法对行政垄断的规定存在的些许不足，我们将寄希望于日后出台的实施细则能够弥补缺憾，使我国的反垄断法能够日臻完善。

参考文献:

[1]王晓晔:我国反垄断行政执法机构多元化的难题.中国经济时报.2006.9.5

[2]李姝:我国反垄断法执法机构的设置问题及对策研究——来自美国、欧盟和日本的经验.现代企业教育.2006(12)下

行政立法范文篇7

行政垄断是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间公平竞争的一种行政违法行为。

一、行政垄断的形成原因

(一)政府不当干预形成行政垄断

政府干预有恶性干预和良性干预之分.就良性干预而言，它是政府的法定职能.政府作为行政权的行使主体,其在社会生活中的作用主要表现为对各种复杂的社会关系进行调整，使之呈现出一种良性的循环状态。在这个意义上，政府干预等同于常态的政府管理。本文中所指的政府干预是第一种类型，是变态的行政管理。也就是说政府行政机关“管了很多不该管、管不好、管不了的事”。[1]政府干预主义的行政意识在我国由来已久，根源于传统的计划经济。政府行政部门组成庞大的部门领导机构，包揽大量经济事务，取代诸多经济组织的职能，把各种经济组织变成国家行政机关的附属物。经济组织的许多生产经营环节完全处于行政主体管束之下，如生产资料由行政部门统一调拨，价格由行政部门统一规定，财政统收统支，奖金统一分配等。在此“集权型经济模式”基础上产生的政府行政意识是“大政府小社会”，“大政府小服务”。[2]即一方面突出行政机关的严格控制职能和干预手法，政府既可以从宏观方面对经济组织进行干预亦可以从微观方面进行干预，使得诸多企业组织作为法人而不能享受法人资格，更谈不上进行独立的生产经营活动和其他市场活动；另一方面强调社会团体、企事业组织、公民个人等相对一方的服从意识。行政干预在行政执法中往往以行政权威形式而不是以服务形式表现出来，因而相对方必须服从。现实中“地方保护主义”、“行业保护主义”、“行业不正之风”等行政垄断都是行政干预的表现。

（二）行政部门执法分散导致行政垄断

由于市场机制、利益多元化、竞争原则等的产生，使体系化程度不高的行政法制受到了强烈的冲击。地方化、区域化、分散化、多样化的行政法制观念几乎占了主导地位，与之相适应，行政法制统一和行政规则亦被忽视。此种弊端表现在行政执法中行政权的松散化。在市场经济全面推行以后，分散化成为我国行政权的主要弊端，此种分散化使行政权具有强烈的松散性和混乱性,主要表现为政出多门,行政决策没有前后连贯性，行政执法标准不一，管理对象难以适从.市场经济是多样型、竞争型、多元型的经济形态，但不能因此形成错误认识而否认行政权的体系性和统一性。经济形态和对之起规制保障作用的行政形态、法制形态是完全不同的两个事物，经济上的分散并不等于法制也必须分散，经济上的多元化绝不必然导致行政管理的多元化。行政管理主体作为竞争规则的制定者和裁判者应保持一种恒定化状态，不可瞬息万变，否则竞争参与者失去了约束和限制的相应标准。近年来，我国不断滋生和蔓延的各种形式的行政垄断事实充分说明行政法制体制、行政执法的分散化、松散化已达到相当程度。

（三）权利义务不对等

宪法明确规定国家机关、社会团体、企事业组织、公民个人都必须在宪法和法律规定的范围内活动，意味着其既可享有法定权利，又要承担法定义务，而且权利义务关系须是对等的。然而,我国在具体法律规定上和行政执法实际状况上,并没有体现对等性。传统行政法制实践强调行政权优先原则、行政权威原则、行政法关系的单方面性等。这些原则所确立的行政法在行政机关的权利义务关系上，以权利为取向，而管理对象在与行政机关发生关系时呈现明显的义务取向。再者，从我国以往行政立法的比例看，也表现了行政主体与相对方权利义务关系上的力量不均衡。我国自改革开放以来的立法状况是：有关经济管理的占79%，对政府行为规范的占4.3%，对公民权作出规定的占0.78%，此比例说明行政立法重在规范相对方的行为，而对政府行为规范置于次要地位，这必然导致行政主体对行政权的滥用，行政垄断亦不可避免。不对等性不仅体现于行政立法之中，也在行政执法中表现出来，如官僚主义、脱离群众和社会的监督。

二、行政垄断的本质特征

反垄断法应当既反经济垄断又反行政垄断，并仍应将反行政垄断作为其首要任务。这是由行政垄断的本质特征及其较之于经济垄断更严重的危害性所决定的。

（一）行政垄断的本质特征是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排除公平竞争

行政垄断的本质在于政府及其所属部门滥用行政权力限制或排除公平竞争。具体表现为以下几个方面：

1、行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力的行政违法行为

行政垄断与经济垄断都是滥用优势形成的，但优势滥用的形式迥异。经济垄断源于滥用经济实力的优势，而行政垄断所滥用的优势是行政权力。由此可见，行政垄断所凭借的不是一种经济优势，而是一种行政权力优势，即所谓超经济的力量。并且，这种优势是通过对行政权的滥用表现出来的。这里所说的“滥用”主要包括“不合法”和“不合理”两类。“不合法”包括没有法律授权、超越法律授权、违反法定标准等等；而“不合理”则主要是指违反市场规律和政府理性目标。可见，所谓对行政权力的滥用是指政府及其所属部门违反宪法和法律，不正当和不合理地违法行使行政权力的行为。所以，行政垄断行为是一种行政违法行为。

2、行政垄断是一种抽象行政行为

抽象行政行为是指行政机关制定和普遍性行为规范的行为。它一般不针对特定对象，而是规定在何种情况和条件下，行政机关和被管理一方的行为规则和权利义务关系。它具有普遍的约束力。[3]行政垄断行为通常情况下是由“政府及其所属部门”以政府规章、命令、决定等形式，其内容一般都是指向不特定的市场主体和市场行为，是一种比较典型的抽象行政行为。因此，即使明知其违法，但依照我国《行政诉讼法》第11条、第12条之规定，受害企业或消费者也无法提起行政诉讼。

3、行政垄断具有鲜明的行政强制性

行政垄断是以行政权力为后盾，借助行政权力的权威不正当地干预特定市场上企业间的竞争。对特定市场上的企业来说，它们既不能无视行政垄断的存在，也不能逃避或抗拒行政垄断的强制力量，否则，它就会受到国家强制力的制裁，正因如此，行政垄断才是一种制度性的比经济垄断危害更严重、更持久的垄断，它直接影响到我国社会主义市场经济体制的建立以及自由、公平的竞争秩序的形成。

4、行政垄断主要表现为地区垄断和部门垄断两大类

地区垄断是指某一地区的政府及其所属部门为保护本地企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制外地企业参与本地市场竞争或本地企业参与外地市场竞争的违法行为。地区垄断多由地方政府以命令、文件和通知等方式作出。对地区垄断，我国《反不正当竞争法》第7条作了明确规定，即：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”。

部门垄断是指政府所属部门为保护本部门的企业和经济利益，滥用行政权力而实施的排除、限制其他部门企业参与本部门市场竞争的违法行为。我国《反不正当竞争法》并没有规定部门垄断，以致于使个别人认为没有将部门垄断单列的必要。事实上，部门垄断与地区垄断虽有交叉、渗透，但基本上是泾渭分明的。具体来说，部门垄断与地区垄断有以下主要区别：（1）部门垄断的目的在于保护本部门的利益。而地区垄断的目的是保护本地区的利益；（2）部门垄断的结果是导致部门封锁即“条条垄断”，而地区垄断的结果是导致地区封锁即“块块垄断”；（3）部门垄断排斥的是不同部门之间的竞争，而地区垄断排斥的是不同地区之间的竞争；（4）部门垄断的实施者主要是各级政府所属的各管理部门，而地区垄断的实施者则主要是地方各级政府。[4]部门垄断作出的方式以及部门垄断的具体表现形式与地区垄断大致相同，但需强调指出的是部门垄断往往集行政垄断和经济垄断于一身。

三、行政垄断的危害

行政垄断由于是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间的公平竞争，因此，行政垄断是一种比经济垄断影响更广泛、更持久、更严重的排斥和限制竞争的不法行为，因而其危害性远甚于经济垄断。具体来说，行政垄断的危害性主要表现在以下几个方面：

（一）阻碍我国统一大市场的形成

我国实行的是社会主义市场经济体制，而市场的统一、开放是社会主义市场经济体制的基本特征。然而，行政垄断的实行已经成为建立和完善社会主义市场经济体制的根本障碍。这是因为，行政垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。

（二）阻碍公平竞争秩序的形成

行政垄断通过“条块分割”和企业差别待遇制等行政手段，直接阻碍企业之间的自由和公平的竞争，从而在一定的交易领域直接限制甚至排除了竞争，自然难以期待出现自由、公平和有效竞争的良好秩序。

（三）滋生腐败，败坏社会风气

行政垄断的根本目的在于保护地区和部门的利益，它的泛滥使企业不再把精力放在如何通过技术创新和科学管理来进行正当的合法竞争，而是将大量的费用用于行贿，尤其是要取得行政垄断的庇护，这就必然产生官商勾结、权钱交易等腐败现象，从而败坏良好的社会风气。

（四）培育、扶植和保护经济垄断

少数“政府及其所属部门”往往从维护本地区或本部门的利益出发，采用行政手段，违背市场规律，强制促成企业的合并、重组以及订立垄断协议等，组建了一批集行政管理职能和经营职能于一身的行政性公司，从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。

、行政垄断的立法缺陷

1980年10月，国务院的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出：“在经济活动中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区和本部门销售。”首次以规范性文件的形式肯定了反行政垄断。以后陆续有一些保护竞争、反对垄断的行政法规、规章的出台。但是我国目前的法律、法规对行政垄断的规制比较零散和空泛，权威不足，措施不力，尚不足以有效制止行政垄断。主要表现在：

（一）对行政垄断规制的法律文件效力层次大多较低,缺乏应有的权威性

我国目前除了《反不正当竞争法》、《价格法》和《招投标法》对行政垄断作了一些规定外，绝大部分是由国务院及其部委颁布的一些行政性法规、规章和政策性文件，法律文件效力层次参差不齐且普遍较低，这显然与以“反行政垄断”为重要内容的反垄断法应有的地位不相称。由于欠缺必要的权威性，这些法律文件的执行也就大打折扣。

（二）反行政垄断的主管机构职权配置不当，使得反行政垄断执法举步维艰

我国《反不正当竞争法》所规定的反行政垄断的主管机构同反其他不正当竞争行为的主管机构一样，都是工商行政管理部门。但由于反垄断法与其他法律制度不同，与反不正当竞争法也不同，它的任务不仅是要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还得同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争。这就要求反垄断的主管机构具有相当大的独立性和足够的权威性。目前工商行政管理部门的职权配置不符合反垄断主管机构的客观要求。实践中，工商行政管理部门不用说查处行政垄断案件，就是查处经济垄断案件，甚至查处不正当竞争案件都屡屡受到各级政府的制肘，使得其反行政垄断的查处行为举步维艰。

（三）对行政垄断的实施主体的法律责任规定太轻，且欠缺强有力的监督机制

依照《反不正当竞争法》第30条的规定，“政府及其所属部门”滥用行政权力的法律后果是由“上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。”既没有赋予受害企业和消费者提起民事诉讼的权利，也没有赋予受害企业提起行政诉讼的权利，“这在法律责任上就显得很不够。如果上级机关对其下级机关滥用行政权力的行为熟视无睹，或者采取大事化小，小事化了的态度，受害者的合法权益就得不到保护，政府滥用行政权力限制竞争的行为也得不到及时的纠正。”

五、我国反行政垄断法律制度构想

我国将要制定的反垄断法的首要任务和规制的重要内容是反对和制止行政垄断。要有效遏制乃至消除行政垄断行为，必须双管齐下。一方面，要“继续推进行政管理体制和政府机构改革，建立廉洁高效、运转协调、行为规范的行政管理体制，推进政府决策的民主化、科学化。按照发展社会主义市场经济的要求，进一步转变政府职能，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，不直接干预企业正常的生产经营活动。”[5]同时还要推进政府工作法制化，依法行政，从严治政。只有这样才能使行政垄断成为无源之水，达到减少乃至根除行政垄断的目的；另一方面，必须在未来的反垄断法中对各种各样的行政垄断明令禁止，坚决制裁，这就需要在构建制止行政垄断的法律制度时，应以大胆探索，勇于创新，突破影响生产力发展的体制性障碍，逐步完善社会主义市场经济体制为指导思想，建立既符合中国国情，又能与国际接轨的切实有效的反行政垄断的法律制度，从而为社会主义市场经济的彻底建立、自由和公平竞争秩序的形成创造必要的法律条件。为有效制止行政垄断，应首先创制以下几项新制度和新机制：

（一）建立严格的行政垄断法律责任制度

行政垄断之所以屡禁不止，重要原因之一便是法律责任不明确、不严厉。依照《反不正当竞争法》第30条的规定，“政府及其所属部门”实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分”。这与行政垄断的本质及其严重危害是很不相称的。

为了能够有效地预防和制止行政垄断行为，笔者认为：第一、对行政垄断规定严格的民事、行政直至刑事责任，这是符合我国《宪法》、《国家赔偿法》以及国务院于2001年4月21日颁布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》的有关规定精神的。我国《宪法》第5条明确规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究，任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权。可见，既然行政垄断是一种滥用行政权力限制竞争的违法行为，政府及其所属部门就理应承担相应的民事、行政和刑事责任。另外，在我国《国家赔偿法》及国务院《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》对行政垄断的法律责任都有相关的规定。第二、修改《行政诉讼法》。由于《国家赔偿法》第2条和第12条规定，只有针对具体的行政违法行为，公民、法人和其他组织才有权提起行政诉讼，而对于“行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”抽象行政违法行为，公民、法人和其他组织是不能提起行政诉讼的。这是违反宪法规定的精神的。从实践上看，抽象行政行为如不能得到及时纠正，其危害往往更大。有鉴于此，应修改《行政诉讼法》，赋予行政垄断行为受害人有针对抽象行政行为提起行政诉讼的权利。

（二）赋予反垄断主管机构提起诉讼的权力，包括建立民事公诉制度

为有效制止行政垄断行为，在反垄断主管机构依法下达禁止行政垄断行为的命令之后，如实行行政垄断的政府及其所属部门仍然置之不理，应赋予反垄断主管机构以提起诉讼的权力，此外，还应考虑建立民事公诉制度。所谓民事公诉制度是指反垄断主管机构依法享有的对包括行政垄断和经济垄断行为提起民事诉讼的权力。[6]

（三）建立司法审查制度

中国在加入世贸组织时，承诺了世贸组织有关司法审查的义务。所谓司法审查，是指世贸组织要求各成员国在实施有关对外经贸的法律、行政法规、司法判例和行政决定方面，要为当事人提供申请复议和提起诉讼的机会。我国未来的反垄断法，也应与国际接轨，建立司法审查制度，这就意味着对“政府及其所属部门”所实行的行政垄断行为，受害的企业和消费者有权提出行政复议，如对行政复议的决定不服，可以依法向人民法院提起诉讼

注释：

[1]《邓小平文选》第二卷，第328页

[2]党的十四大报告指出，市场经济下“政府的职能，主要是统筹规划，掌握政策，信息引导，组织协调，提供服务和检查监督”。而“大政府小社会”、“大政府小服务”的行政意识是与之相反的内涵。

[3]参见罗豪才主编：《行政法学》中国政法大学出版社1996年修订版，第128-129页

[4]参见钟明钊主编：《竞争法》法律出版社1997年版，第324页

[5]参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》第五编第十六章第七节有关规定

[6]参见王晓晔编：《反垄断法与市场经济》法律出版社1998年版，第59页

参考文献：

1、《魁奈经济著作选》商务印书馆1979年版

2、漆多俊，《经济法》武汉大学出版社1998年版

3、胡建淼，《行政法学》法律出版社1998年版

行政立法范文篇8

行政垄断是以行政强制力为后盾，通过具有普遍约束力的政府规章、命令、决定来限制和排除企业间公平竞争的一种行政违法行为。

一、行政垄断的形成原因

(一)政府不当干预形成行政垄断

（二）行政部门执法分散导致行政垄断

（三）权利义务不对等

二、行政垄断的本质特征

（一）行政垄断的本质特征是政府及其所属部门滥用行政权力限制和排除公平竞争

行政垄断的本质在于政府及其所属部门滥用行政权力限制或排除公平竞争。具体表现为以下几个方面：

1、行政垄断是政府及其所属部门滥用行政权力的行政违法行为

2、行政垄断是一种抽象行政行为

3、行政垄断具有鲜明的行政强制性

4、行政垄断主要表现为地区垄断和部门垄断两大类

三、行政垄断的危害

（一）阻碍我国统一大市场的形成

（二）阻碍公平竞争秩序的形成

（三）滋生腐败，败坏社会风气

（四）培育、扶植和保护经济垄断

四、行政垄断的立法缺陷

（一）对行政垄断规制的法律文件效力层次大多较低,缺乏应有的权威性

（二）反行政垄断的主管机构职权配置不当，使得反行政垄断执法举步维艰

（三）对行政垄断的实施主体的法律责任规定太轻，且欠缺强有力的监督机制

五、我国反行政垄断法律制度构想

（一）建立严格的行政垄断法律责任制度

（二）赋予反垄断主管机构提起诉讼的权力，包括建立民事公诉制度

（三）建立司法审查制度

注释：

[1]《邓小平文选》第二卷，第328页

[3]参见罗豪才主编：《行政法学》中国政法大学出版社1996年修订版，第128-129页

[4]参见钟明钊主编：《竞争法》法律出版社1997年版，第324页

[5]参见《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》第五编第十六章第七节有关规定

[6]参见王晓晔编：《反垄断法与市场经济》法律出版社1998年版，第59页

参考文献：

1、《魁奈经济著作选》商务印书馆1979年版

2、漆多俊，《经济法》武汉大学出版社1998年版

3、胡建淼，《行政法学》法律出版社1998年版

行政立法范文篇9

第一，现行行政立法的有关规定不够完善、不够具体、不好把握，立法权限的划分不够清楚、立法程度不够全面，必要的立法技术缺乏统一规范，只对相对人约束而对行政行为人缺少必要的制约，致使在行政行为中执法行为人出现违法行为。如某地自来水公司为了收费，强行将本市居民的水表统一更换，不交费不更换者将按盗水户处理。而他们的依据是上级的有关规章、条例。这些规章、条例只注重行政行为人的权利，而忽视了相对人!即公民"的权利，已不适应社会主义市场经济的需要。第二，由于受既得利益的支配，某些参与立法的部门为保护狭隘的部门利益和地方利益，借当前行政立法之机争权夺利，以立法之名行行业垄断之实；片面强调部门利益，忽视全局利益；越权立法，违规立法，甚至以立法的形式纵容和庇护乱收费、乱摊派、乱处罚等现象，随意限制或剥夺公民的基本权利。这样，使依法行政在源头上就受到污染。如某市卫生行政部门在制定全市医疗卫生改革方案时规定：凡行政事业单位的工作人员，要扣除部分工资作为医疗费交给卫生行政部门，而职工就医时再垫支医疗费，年底报销。而且，就医必须在卫生行政部门指定的几家医院就诊，否则不予报销。像这样既不合理又不公平、严重侵害公民权益的所谓改革方案，却能以行政规章的形式号令全市，这就使依法行政在基础上出现了偏差，违背了社会主义市场经济公平、公正的原则，不利于我国的社会主义法制建设。完善行政立法是依法行政的法律基础。《中华人民共和国立法法》已于九届全国人大三次会议审议通过，从日起施行。该法律的颁布施行，对规范立法活动，完善立法制度，发展社会主义民主，促进依法治国，建设社会主义法治国家，将起到重要的积极作用，对我国行政立法将起到指导作用。为了更好地依法行政，必须完善行政立法制度，使行政立法真正走上良性发展的轨道，为依法行政奠定坚实的基础。为此，我们提出以下几点思考：

规范行政立法程序。《中华人民共和国立法法》是我国第一部全面而系统地规范立法活动、具有宪法性质的法律，对于行政立法具有重要的指导性作用。在今后的行政立法工作中，我们必须维护《立法法》的权威，严格按照《立法法》的要求，规范立法程序。在立法过程中，从行政法规的名称、规划、起草、征求意见和协商、行政法规的清理到行政法规的审定、，都要按照法定程序执行。特别是起草行政法规应当征求有关部门的意见，对于涉及其他主管部门的业务或者与其他部门关系密切的规定，应当与有关部门协商一致。起草行政法规同时还应当对现行内容相同的行政法规进行清理，如果现行的法规将被起草的法规所代替，必须在草案中写明并予以废止。行政法规起草工作完成后，由起草部门将行政法规草案报送政府审批。

扩大人大立法权限。立法权限是行政立法中的关键所在。行政机关作为法律的执行者，同时又是规则的制定者，它滥用职权的可能性比以往任何时候都大。因此，必须明确人大和政府的行政立法权限。行政法律法规的制定，哪些应当由人大制定，哪此由政府制定，在立法权限上要有明确的划分。在实践中，行政法规议案主要是由行政部门起草，政府提出。人大常委会提出的行政法规议案很少，其他主体提出的就更少。行政立法要步入法制轨道，就必须改变这种实践中行政性立法议案由政府大包大揽的状况。有必要在行政立法中树立“立法回避”观念，并落实为可操作的具体制度，充分发挥人大在立法中的主导作用，扩大人大立法权限。人大立法处于一种超脱的位置，没有利益上的瓜葛和牵扯。因而，在行政立法中要由过多地依赖政府行政部门逐步转变到更多地依靠人大及其常委会等立法机关，以保证行政法律法规的公正性，为政府行政部门依法行政奠定基础。

行政立法范文篇10

关键词：行政立法，行政权，规章，抽象行政行为，司法审查

关于授权立法的必要性，当前已经达成普遍的共识；真正的问题在于如何使此种立法与民主协商过程、严格审查过程和控制过程保持协调一致。——安奈林·贝文

一、导言

自1979年以来，中国的立法实践着实取得了很大的成就，

对规章这一长期存在，并已获得制度认可的法的渊源应如何理解？又该如何看待与之相联的行政立法事实上的兴起与扩张？更重要的是，应如何恰当地审视其与我们当下生活世界的相关性？对上述问题的思考将成为本文关注的焦点。

二、事实：规章在中国法律渊源体系中的变迁进程

“法律渊源”这一术语迄今尚未在西方法理学中获得一致的含义。通行的观点一般将其划分为两大类别，即正式渊源和非正式渊源。正式渊源意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，主要有宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。而非正式渊源是指那些虽然尚未在正式法律文件中得到权威性或至少是明文阐述与体现的，但具有法律意义的资料和值得考虑的材料；包括正义标准、推理、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。

改革开放前，规章一般指国家机关、企事业单位和其他社会组织的内部规则，主要指其内部制度的表现形式。理论上，它不属于法定制度，不具有国家强制力。1982年后宪法与法律开始规定国务院部委有权制定部委规章，省政府有权制定地方政府规章。后来的发展进一步扩大了规章的制定主体范围，这样，所谓规章，即行政规章，包含国务院各部、委员会和其直属机构制定的部门规章和国务院批准的较大的市以上地方人民政府制定的政府规章。2000年立法法确定国务院所属部门和地方有关政府可以制定规章后，规章在中国就不仅以内部制度的形式表现出来，更作为“法”的一种形式表现出来。

新中国成立初期，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高国家权力机关，成为其它一切权力的源头。从建国后颁布的第一部宪法（1954年宪法）开始，“中国在国家最高权力机关的立法权问题上一直仿照前苏联1936年宪法模式：全苏立法权专由苏联最高苏维埃行使，最高苏维埃主席团颁布法令。”

然而，尽管一元立法体制的设计在理论上很完美，也与洛克等启蒙思想家阐述的立法至上观念非常一致，同时又在思维的潜层面上与中国古代“法自君出”的观念很相似：视法为人世间的最高权威的意志，无论刑、法、格、式、律、令、例、敕，都由皇帝颁布，不容僭越。但实践表明，这种制度设计显然无法应对象中国这样一个历史悠久、幅员辽阔，刚刚取得和平和民族独立的大国的治理需要。因此，1954年宪法出台后不久，立法权的配置很快就因中国社会现实的需要而发生分化：1955年和1959年，全国人大先后授权其常委会制定法律和修改全国人大制定的法律。至于国务院，其成立伊始，就有立法活动或制定规范性文件的活动，并且这些规范性文件在当时行政管理方面发挥了不可或缺的作用。但实际上国务院部门在很长时间内并不拥有法定立法权，其立法活动亦不被视为真正意义上正式的立法活动。

这以后直到结束的二十年中，法制建设在中国忽废忽兴、不堪回首。而其间颁布的另外两部宪法（1975年宪法和1978年宪法）在立法权方面基本沿袭了1954年宪法的规定。因此可以说，这段时期内不论在形式意义上还是实质意义上，都没有真正法律意义上的行政立法可言。

历史进入70年代末，十一届三中全会将立法工作提上国家生活的重要议程，进而国务院、省级地方人大、省级地方政府、国务院部委、省会城市和一些较大市的人大和政府相继取得了规则制定的权力。

1979年，全国人大修订地方组织法，授权省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定地方性法规；1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》有保留地把对法律的解释权下放给国务院及其工作部门、最高人民法院、最高人民检察院。

1982年宪法除肯定前述做法外，还授权国务院制定行政法规，授权国务院部、委和省、自治区、直辖市人民政府制定规章。这样，1982年宪法就以根本大法的形式赋予了国务院部委具有先前不曾有过的法定的制定规范性文件的权力。

1983年全国人大常委会通过《关于授权国务院对职工退职退休办法进行部分修改和补充的规定》，1984年又通过《关于授权国务院改革工商税制和有关税收条例（草案）的决定》，国务院得到了“在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例”的特别授权。最大规模一次授权是在1985年，《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》使国务院获得了大宗的立法权，对其特别授权扩展至-对于有关经济体制改革和对外开放方面，制定暂行的规定或者条例等方面。

1986年，随着地方组织法的再次修改，地方性法规和行政规章的制定权扩大到省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大、人大常委会和人民政府。

至此，以最高权力机关为唯一的立法主体的制度几经演变，至80年代中期已基本成型。虽然法学界对上述机关制定的规则能否称为“法”、对它们的制定规则的行为能否称为“立法”尚存争议，对我国的立法体制到底应如何归纳亦存在着颇多争论：应当归纳为一元多级、二元多级还是三元多级？然而规则制定权在不同性质、不同层级的国家机关之间陆续发生分化已成为不争的事实。

1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布之前，司法实践中人民法院办案时不能适用规章。行政诉讼法实施后，规定人民法院审理行政案件可以参照规章，行政规章才可以称得上至少属于准法的范畴，对此学者也少有异议。但“参照”一词意味着，只在某些场合下，规章才是法的形式。这就表明其仍不是典型意义的、完全的法。不过1990年国务院颁布的《中华人民共和国行政复议条例》和1999年全国人大常委会制定的《中华人民共和国行政复议法》则分别规定了规章可以作为复议机关审理具体行政行为合法性与合理性的依据之一。

2000年《中华人民共和国立法法》的颁布结束了规章的尴尬地位，明确了规章在以宪法为核心的制定法“家族”（体系）中的名分。规章在法律渊源体系中的变迁事实终于得到了制度层面上的认可。

具体说来，立法法第2条对该法的调整范围作出了规定。

规章跃升为“法”以后，又引发了司法实践中的新问题。因为行政诉讼法第53条规定，法院对规章是“参照”适用。立法法生效后，逻辑上，规章已被视为正式的法的渊源。但这样一来行政诉讼法中关于“参照规章”的问题该如何解决？只要行政诉讼法、立法法未发生变动，那么，即便我们可将规章视为法的渊源的一种，即便我们承认规章在政府管理领域中会继续发挥其不容忽视的作用，但毫无疑问，它在司法实践中能起的作用范围会依然有限。

三、问题：如何理解行政立法

1、我国立法体制中的行政立法

当代中国法学界，对法律制定（包括修改和废除）的权力分配制度通称为立法体制。过去，我国的立法体制单一，立法即指最高国家权力机关制定法律的行为。1979年以来，为了和经济社会改革的步伐保持一致，立法体制进行了多次调整。现在，中国已形成一个从中央到地方多层级的、人大与政府分享立法权的体制。纵向分权通常称两级多层。两级指中央、地方两级；多层在中央一级体现为全国人大及其常委会、国务院、国务院部委三层，在地方体现各地不一致，粗略地说，一层是省级人大及其常委会、省级政府；二层是省、自治区首府所在地的市、国务院批准的较大的市和经济特区的市的人大及其常委会与同级政府。另外，民族自治州、自治县的人大可以制定自治条例和单行条例。横向体制是指人大与同级政府的权力分配。全国人大及其常委会制定法律，国务院制定行政法规，国务院部委及其直属机构制定部门规章；国务院批准的较大的市和经济特区的市以上的地方人大及其常委会制定地方性法规，相应的地方政府制定地方政府规章。

在我国从中央到地方多层级、人大与政府分享立法权的立法体制中，行政立法是国家立法的重要组成部分之一。作为立法主体的行政机关，在众多的立法主体中，其地位仅次于立法机关，无论是在法律上还是在事实上，行政机关都享有广泛的立法权。行政机关作为立法主体所立之法称为行政法规和行政规章。

行政法学意义上的行政立法，主要是专指有权行政机关制定普遍性规范的行为，或称准立法行为。美国称之为行政规章制定；英国过去多用委任立法一词，现在也称规章制定；法国称条例制定，德国称为规章制定。行政机关作为立法主体之一，兼有行政、立法的双重职能，成为立法主体之一。其中行政职能为主，立法职能为辅，因其进行立法活动时并未改变其所具有的行政目的，其立法行为主要是为了更好地实施行政权，通过立法方式解决行政事务。

我国行政立法获得大幅度发展是在改革开放以后。据统计，截止到2000年10月底，国务院各部门和地方政府共制定规章30000多件。仅1988年至1998年，地方政府制定规章10061个，国务院部门制定规章5184个。

2、对行政立法正当性的初步探讨

行政立法的正当性（legitimacy）问题，无疑是伟大理论对后人智力与心力的极大挑战。正当性或合法性的问题源于深刻的危机意识，它主要产生于转型社会之中。在转型社会中，对合法性的追问和探索在法律制度层面上就体现为对旧法律、旧制度的变革与新法律、新制度的创设的关注。近年来中国社会关系急剧变革，合法性问题也逐渐被学界广泛关注。行政立法之所以被质疑，最关键的症结就在于它是否具有正当性。这种对正当性的质疑在当前行政立法急需规范的背景下显得尤为尖锐。行政立法的合法性问题是导致它不能被古典宪政论者接受的根本原因。但是，正如同自由与政府的关系一样，若完全依照经典理论来考量，行政立法只能是一个永远的悖论。对传统经典理论的继承与对当前情势的清醒认识之间，似乎存在着一种不可弥和的张力。

在传统的宪政主义者看来，行政立法的概念无疑是旁门左道，他们彻底否认行政立法存在的合法性。我国就有学者提出如下观点：“宪法学中的立法理论和宪法中的立法规范应当在我们的立法活动中得到广泛尊重，国家立法权是人民当家作主的重要体现，立法权和行政权是两种性质完全不同的权力，我们要摆脱行政立法权这一误区，摆脱行政机关和权力机关分享立法权的误区，摆脱行政法规、规章的制定程序是立法程序的误区，摆脱依自己的规定行政就是依法行政的误区，防止凭借自己的规定侵犯公民权利和自由的现象发生。行政机关制定行政法规、规章的活动应当被称为委任立法，以‘委任立法’取代‘行政立法’。行政机关制定行政法规和规章的权力可以分别称为‘行政法规制定权’和‘规章制定权’。”

持这种观点的学者主要是从纯粹古典的宪政原理出发，奉行严格的形式法治主义的要求，担心行政权的恣意与扩张会造成对公民权的破坏与侵害。启蒙思想家洛克对立法权的经典论述也经常为这些传统宪政论者所引用：“立法权不仅是国家的最高权力，而且当共同体一旦把它交给某些人时，它便是神圣的和不可变更的”

不可否认，传统的宪政主义者的顾虑有着相当善良和美好的出发点。但单纯立足于纯粹古典宪政原理而对行政立法进行的反驳还不够强大。这种论辩方式不但在逻辑上有过于依靠诉诸权威之嫌，而且即便是在事实层面上，纯粹意义上的三权分立也从不存在：在美国建国之初，三个机关之间的权力也有重叠。至于现代立法，多数是在众多主体合力作用下制定的，西方主流理论通常不说“三权分立”，而说“分权与制衡”，立法、司法、行政三权都各由主要的主体行使，而其它主体则在不同程度上也参与行使。不应僵化地理解三权分立学说，更不应使其成为象昂格尔所说的“社会理论的包袱”-“伟大的人物让后继者背上包袱是常有的事。……后来者总像是处于困境之中：或者仅仅是伟人们留下的遗产的看管人；或者虽希望独立，但由于对成功缺乏信心，只能将抱负大大压缩，并开始以技术上的熟练性在狭小的领域内进行耕耘。”

之所以称这一应答存在着瑕疵，是因为学者们的忧虑并非空穴来风。虽然行政立法扩张的现实要求我们正面作出积极、有效的回应，但是结合我国法治建设的历史和实践，行政权异化的现象更值得关注。行政立法主体超越权限制定规则，规章涉及的内容相互冲突，制定程序不规范等现象的确比比皆是。现实中规章的制定异化为：逻辑上，有立法的形式而无立法的实质；实践中，有立法的形式也有立法的实质。

另一方面，我国也存在这样一些问题：规章调整的范围非常广泛，某些行政管理方面的事项，法律、法规尚未规定，而社会生活又迫切需要对之加以规范；规章中有许多好的内容可以为上位法提供经验（我国的立法实践也表明，法律草案大部分是由行政机关提出的）；规章出现的许多问题是行政体制上的原因造成的，随着机构改革的进行，有些问题可以得到解决；如果简单地剥夺规章的立法地位，不利于对其规范和监督，也会降低国务院各部门和有关地方政府处理改革、发展、稳定中出现的新情况和新问题的能力和效率，等等。现实说明，随着对规章的逐步规范，近年来规章的质量不断提高；行政规章过去一直在国家生活中发挥着不可替代的作用，今天，它的作用更加明显。

更大的现实是：我国政府改革走的是一条变法之路，以政府推动为主导力量的社会法治化运动正在进行之中，而且这一现实近期内不易改变。靠近这些现实，研究和理解这种现实，从既定事实出发研究中国的法治道路问题，可能更有意义。但无论如何，忧虑和担心并不能成为无视现实的借口，也没有必要谈行政立法而色变，只是盲目地阻却其发展趋势。对待行政立法，全盘否认只能于事无补，明智的作法是勇敢地接受它，正视它带来的问题，踏踏实实地进行改革。努力探索如何在既有宪政框架下有效、合理地规范它才是一种审慎务实的态度。

“随着时间的推移，在同一个国家里，总会产生不同的利益，总会出现各种各样的权利。当它后来要制定宪法的时候，这些利益和权利就会互相对立，成为任何一项政治原则达到其一切效果的自然障碍。因此，只有在社会的初建时期，法律才能完全合乎逻辑。当你看到一个国家享有这种好处时，请你不要忙于下结论，说它是明智的，而应当想到它还年轻。”

四、分析：行政立法的发展与扩张

当我们立足于行政法学的视野，对规章在中国法律渊源体系中的变迁事实与社会对规章的功能需求作过一番考察后，不难发现这种变迁的深层次原因正是行政国家背景下行政立法的发展与扩张。虽然我国与其他西方法治国家走上行政国家的道路完全不同，行政立法的发展路径也大相径庭，但行政立法的兴起与扩张带来的合法性问题却是无论中外都必须应对的智力与心力的巨大挑战。从人类法律文明演进的规律中明确行政立法的地位，从我国特有的国情之中寻找规章境遇的可能答案，是学界应作的努力。对行政立法合法性的认识是厘清理论争议的关键环节，本文的第三部分即为对行政立法合法性的进一步探讨。

1、行政立法在世界范围内的兴起与扩展

当前，在世界范围内，包括规章在内的行政立法获得合法性已在一些国家普遍存在。而早在行政法发展之初，由于严格的形式法治主义要求议会的法律至上，行政组织、权限、程序都要依据法律，同时立法务求细密。因此行政法治原理中，没有行政立法的位置，行政法的渊源只是法律，不包括行政法规、规章、规则等，它们只具有内部效力。但当今行政法的发展已经进入实质主义法治行政的时代：议会制定的法律要保留弹性和余地，立法主体发生变化，法律渊源包括行政立法，在许多国家中都包括规章。以当代德国为例，其成文法渊源明确包括：宪法、正式法律、法规命令和规章。在德国，规章是指公法人为了管理自己的事务而制定的法律规范。德国行政法理论认为，规章与法律和法规命令的区别在于，后者由国家（国家立法机关、国家行政机关）制定，而前者由法律上独立、但属于国家成员的组织制定。制定规章的权力来自国家的法律授权，因此，规章是行政法的渊源之一。

对行政立法合法性的质疑一直伴随着它的成长过程。行政立法能被各国普遍认可和接受，绝非一蹴而就。任何一种制度的形成，无疑都是深刻的社会变革与思想更新的结果。其间发生的一系列新旧观念、体制的碰撞，社会各界形形色色的声音与姿态都会生动地体现在变迁过程中。

作为近代资产阶级革命成果之一，人民主权原则在西方国家得以确立。这一原则要求议会作为行使人民主权的唯一机关而独享立法权，行政机关的职能只在于执行法律。未经人民及其选取的代表同意，国家不得干预公民的生命、自由和财产。因此，任何实质意义上的法律必须是一种议会的行为，法国1791年宪法，德国1849年宪法、1871年宪法及魏玛宪法都相继确立了议会的专属立法权。在美国，宪法之父们更是深受洛克、卢梭等思想家的社会契约论思想的影响，坚信国家的权力来源于人民的同意，只有国会才拥有立法权。美国宪法第1条明文规定：“本宪法所授予的各项立法权，均属于由参议院与众议院所组成的合众国国会”。在奉行议会至上的英国，行政法理论更是长期受宪法学家戴雪的影响而停滞不前。

然而，随着资本主义的发展，古典自由主义奉行的“守夜人”的政府角色不能满足社会政治、经济发展的需要。市场失灵需要政府干预。因此，从十九世纪末、二十世纪初开始，在凯恩斯主义的理论影响下，国家职能日益加强。社会生活的复杂化，对立法数量、立法技术以及立法时限等提出了越来越多、越来越高的要求，仅靠议会立法已经不能满足社会发展的需要，必须赋予行政机关以行政立法权。在英国，1929年成立了部长权力委员会，该委员会经过数年研究，于1932年提出了“杜哥赫姆报告”（DonoughmoreReport）。该报告对行政立法提出了相当有力的支持理由：（1）议会受时间的限制，必须将具体的法律细节交由行政机关加以规范；（2）立法事项的专业化特点使拥有大量专家的行政立法更为适宜；（3）议会对难以预见的情况很难制定有效的规范；（4）立法需要一定程度的灵活性；（5）行政立法灵活且容易修改，适宜于进行社会改革实验；（6）紧急状态下行政立法更加成为不可或缺。

行政法之母法国，由于历史传统的原因，其行政立法模式主要是自主立法，与其他国家大都建立在授权立法模式上的行政立法有所不同。法国的行政部门根据议会授权制定具有法律效力的规章实际上始于民主政府建立之初。历史上，法国宪法几经修改，于1799年宪法第44条开始明确政府可以“制定实施法律必须的规章和命令”，承认行政部门具有某种独立的附属立法权。此后历部宪法都沿袭了1799年的做法，只是在行政立法权的范围上有着较大的差别。法国1958年宪法第37条规定，凡在宪法第34条列举范围（国会立法的范围）以外的事项都属于条例的范围。在法国，政府的立法权限不仅广泛，而且受到宪法的充分保障。宪法第41条规定，国会所制定的法律如果超过了第34条列举事项，侵犯了属于行政立法的权限时，政府可以请求宪法委员会宣告法律违宪，因而不能执行。

历史上，美国曾长期坚持不授权原则，一度认为国会不能让与任何立法权的情形。行政与司法的斗争在罗斯福“新政”时期最为表面化和激烈，这种对抗几乎导致美国20世纪30年代中期的宪法危机。法院引用三权分立的原则来限制行政机关对经济的渗透的立场在SchechterPoultryCorporationv.U.S案中阐述的最为强烈。在该案中，法院严厉地批评了授权立法，认为议会不允许放弃或转让本应由它行使的基本职能。只有在议会设立了法定的标准，并履行了它的基本立法职能后，立法的裁量权才能授予给行政机关。

从以上对行政立法发展历程的简要回顾中可以看出，行政立法的兴起源于经济和社会对扩大政府职能的需求。随着国家干预的进一步加强，行政立法也顺应时代与社会的需求在世界范围内大规模出现，进而对产生于资产阶级革命时期的立法权原则及理论构成了相反的实践性应答。第二次世界大战以后，传统的绝对真理观念更是受到了全方位的挑战，一种被西方学者称为“行政国”的新型社会组织出现并凝固。行政国中，行政权活动空间广泛且无所不能，行政立法获得了蓬勃的发展。尽管权力分立原则仍是民主国家的政治基础，但在传统上被视为真理的绝对控制行政权的原则已经不合时宜，现实的需要促使人们思考是否仍应对权力分立原则作出严格的诠释，越来越多的人理智地抛弃了这一立场。正如英国行政法学家韦德所言：“问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。”

2、行政立法中行政自由裁量权的扩展

行政权运作不拘一格，行政机关享有广泛的自由裁量权是当代行政国的另一重要特征。广义的自由裁量权是指行政机关具有选择余地的情况。行政自由裁量权的产生与社会对行政管理能动性的需要密切相关，反过来，行政管理的这种能动性又主要依赖于其对行政自由裁量权的运用。行政自由裁量权几乎涉及所有行政行为，本文论述涉及的只是具有立法性的行政自由裁量行为，即制定行政法规、规章的自由裁量权。行政机关在行政立法的过程中往往享有广泛的自由裁量权。“随着议会将越来越多的职责授权给诸行政机关，而社会事务和其他规范性事务日趋多元化，委任立法的增长主要表现在其自由裁量权的增大这个方面。”

行政立法的怀疑者认为规则与自由裁量应是绝对两分的，法律权利最终只能通过事先确立的规则来裁决。现代社会中，议会立法已经发生了相当大的变化，称其为框架立法也许并不为过。现代国家中社会关系复杂而且多变，行政管理的范围不断延伸，行政事务日益呈现出复杂性、专业性和技术性，议会立法已不可能穷尽社会生活的方方面面，也不可能在立法中详尽地规定行政机关的行为模式。因此，议会的立法越来越趋于原则化、弹性化。在并没有事先确立的规则可循的情况下，对行政立法权的怀疑态度似乎很难站得住脚。

另一方面，在实施法律法规的现代立法过程中，许多的内容是议会有意识地留给行政官员去填补的。当多数法律只是为行政机关制定了基本的原则时，制定法规的自由裁量权使行政机关得以依据授权法，同时结合具体情况进行立法，以此决定如何分配由其控制的有限资源，并保障行政行为在其管理范围内得到有效地执行。“过去人们通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能被接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权；议会文件起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措词形式，而且议会在通过这些法案时也无意再多加思量。”

此外，当立法弹性余地很大又无内部规则可循时，行政官员作为不同的个体对法律的理解将产生很大的差异，导致对同一案件的处理结果也不同。这将造成同等情况不同对待情况的普遍出现，严重损害政府的威信，侵害公民的正当权利。如果行政机关运用行政立法中的自由裁量权，通过制定规章使原有的法律空档得到填补，使日常的行政管理有章可循，那么，在这个意义上，行政立法即转变为行政机关对其自身自由裁量行为的自律。这种自律加强了法治，是现代法治的新形式。就连极度质疑国家立法活动的哈耶克也这样认为，“由行政机构制定的规章不仅对这些机构的官员具有约束力，而且也对那些与这些机构打交道的公民个人有约束力。显而易见，这类规章对于决定如何使用由政府为公民所提供的各种服务或设施来讲，是极为必要的”

虽然行政自由裁量权在行政立法中起着不可或缺的作用，但由于行政立法赋予行政机关很大的自由裁量的空间，一旦行政机关恣意而专断，就会如一匹脱缰的野马，很难控制。加上司法审查的困难，无疑会对法治造成严重的伤害，走上行政权异化的不归路。除此以外，相对议会立法而言，行政立法具有数量庞杂、技术性强、复杂多变、公开性差等特点，不利于公众了解、认同并进而遵守法律。而且行政立法程序在操作中易产生利益集团控制、公众无法表达意见、程序不透明等问题。由此可见，虽然行政立法是顺应时代的需要而生，并解决了传统立法原则无法解决的问题，但伴随着行政立法权的扩张，其消极的一面也越发暴露出来，行政立法的大量运用确实产生了许多新的急需解决的问题。

3、中国法治建设背景下行政立法扩张的独特进路

前述西方国家对行政立法的功能需求、对行政自由裁量权扩展的需要等问题，并非为其法治发展过程中所独有。这些都是具有普遍意义的问题，在全球化的大背景下，很少有国家可以逃避，我们国家也不例外。中国今天抛弃人治，走向民主与法治，这些问题就不得不谈。另一方面，行政立法在世界各国实践中产生的消极作用，在中国同样存在，而且还可能因我国法治建设的具体情况更显严重。在当前我国全面立法建构法治国家的背景下，相对于西方国家，行政立法导致了许多新的特殊、复杂的问题，令人不得不更加担心和忧虑。而这种忧虑自然进一步加深了传统宪政主义者对行政立法合法性的质疑。如何恰当地审视行政立法与我们当下生活世界的相关性问题，不容回避地摆在我们面前。

立法，即以审慎刻意的方式制定法律，其本质是对社会关系的形式理性化，是一种具有明确目的性的人为外部建构的行为。哈耶克就对现代社会将所有社会秩序规则都化约为国家立法的实践活动提出了根本性的质疑。在哈耶克看来，同样作为规则，法律（law）与立法（legislature）完全不同，法律先于立法。后者是外部规则，是一种充满了最严重后果的“发明”的法，它与自生自发的内部规则-自由的法律有着根本的区别，不具备“普遍的正当行为规则”的本质，也就是违背自由的原则。

不过，尽管有许多不同的声音，立法还是不可阻逆地成为全世界范围内法律的主要来源。即使是在普通法传统的国家，立法的作用也日趋显著，两大法系逐渐融合的趋势越来越明显。立法在法律体系和社会生活中的作用愈发不可替代。此外，立法更属于历史的范畴，与一国的国情密切相关，立法的多样化特征在不同国家和地区有着鲜明的体现。不同时空范围内的立法有其个性，不能将某个空间范围的标准拿来直接作为衡量另一个空间范围内立法的标准。必须承认，立法本身是传统和现实国情的产物，而这一特征在我国表现得尤为突出。

立法是我国法治的基础和前提性环节。改革开放以来，我国法治建设几乎是一个从无到有的发展过程，用“百废待兴”称呼我们法治之路的起点并不过分。这种特殊的国情决定了我们对立法建构的特殊需要，而多变的社会生活对立法的功能需求又进一步巩固了立法的特殊重要地位。近年来，在加速立法的指导思想下，我国立法机关比较充分地行使了立法权，立法数量有了大幅度的增长，经济、社会生活各方面基本上有法可依，但仍有许多领域需要被尽快纳入法制化的轨道。如何充分运用与正确行使立法权，尽快建立一个完备的法律体系，仍将是我们今后面临的首要任务。

不过，与对立法的大规模需求形成悖论的是，一方面立法权的运用和行使远未达到满足社会对立法调整需求的标准，另一方面，哈耶克笔下的立法之恶的问题却大量出现，的确有许多立法机关没有学会如何控制立法。这些“恶”主要体现在：许多法律空有其名，在实际操作层面上不可行，未起到立法所预期的社会实效；有些法律片面追求数量和速度，出台仓促，留下许多缺失和疏漏；还有的法律消耗极大的立法成本和执法成本，带来超负荷的问题，等等。长此以往，必然破坏民众对立法质量的信任度，使得法律缺乏人们心理上的认同。正如古罗马法学家所言：“以法的形式损害法本身”。其实，解决矛盾的关键的问题在于：实行法治首先要有良法。大量法律、法规之所以不能有效实行，很重要的根源在于立法先天不足，而非仅在于行政、司法方面。“徒法不足以自行”，许多立法要想转变为社会生活中“活的法”，真正在法治建设中实现其应有的作用，恐怕还有相当艰难的路要走。

以上“依法治国”、立法建构的大背景同样极大促进了我国行政立法的大规模发展。始于1970年代的法制现代化是对党与政府、政策与法的关系的重构，也是对政府与公民关系的重塑。从内部管理制度质变为国家治理的规则，行政立法的兴起与发展改变了计划经济体制下政策优位、依政策进行行政管理的局面，应当被视为建设社会主义法制的一个积极步骤。从规章在我国法律渊源体系中的变迁可见，行政立法已经构成了一个具有相对独立意义的体系。

行政立法在我国获得事实正当性的背景及发展路径与德、法、英、美等西方国家大相径庭，它是深具中国特色的一种立法现象。与发达国家从消极行政到小政府大社会再到积极行政的行政国发展道路不同，我国的发展方向是从高度集权的计划经济体制向市场经济体制转变。但不论是中西方，随着二十世纪70年代西方公共行政改革的兴起，近年来，探索政府与市场的合理界碑问题已经成为共同的关注点，只不过因国情不同而应各有侧重。我国自古以来行政权强大，政府管理父爱主义色彩浓重，长期以来国家管得过多、统得过死，个人权利观念严重缺位。因此，加强对行政权的控制，遏制行政立法权的滥用，促进政府职能转变是当务之急。同时，与西方国家三权分立的制度不同，我国实行的是人民代表大会制，各级人民代表大会是国家的权力机关，行政机关只是国家权力机关的执行机关，向其负责。发展道路和政体的差异决定了我们无法简单移植西方国家的行政立法理论。我们必须在适当借鉴发达国家行政立法理论的同时，正视我国行政立法的独特问题。

理论层面上，法治要求法律权利最终只能通过事先确立的规则来设定。但这种观点在我国社会实践中却会遭遇比西方国家更多的挫折。因为形式主义的法治要求在社会的现实层面中已经存在一套完善、有效的法律制度。但回顾规章在中国法律渊源体系中的变迁进程，我们可以说，正是因为原有一元立法体制不能满足形式法治的标准和中国变革时期社会现实的特殊需要，我国最高权力机关-全国人大和全国人大常委会才不得不屡屡突破原有的框架，被迫大宗地授权给国务院，尤其是在经济体制改革和对外开放方面。此外，实践中我国法律的缺位太多，有的领域急待规则的调整，有的领域虽有规则却不可操作。以上种种情况的合力不得不导致我国立法权的配置发生变化，作为我国立法骨架的人大立法不得不需要作为血肉的行政立法的补充。起草国家法律成为我国国务院的一项重要职能，行政立法在我国法治建设的实践中起到了填补立法沟壑的作用。目前调整我国社会生活各领域的30000多个规章，就是对这一情况的间接说明。

另一方面，由于人大立法的先天不足，人大又不得不赋予行政机关以行政自由裁量权的空间。此时，不光是行政立法中的自由裁量权有了伸展的合理性，行政机关也同样获得了大量运用具体自由裁量权的空间-在各种可能的行动方式之间或在作为与不作为之间做出选择。理论上，自由裁量权的良性运用可以有效地实现规则、正当期待与灵活性三者之间的平衡，有其实体上的价值。至于有些行政机关作为立法主体是否合格、有些公务人员是否具备了执法者的素质则是另一个层面的问题。

从以上对我国行政立法发展史的考察中，可以发现正是在实际立法权能的层面上，人大立法出现了不可避免的限度，既不能完全依靠自己制定的法律规则全面规制社会生活，也不能及时、有效地预测未来，从而使行政机关的立法权在行动中获得了越来越多的认可。实践中对行政立法地位与作用的认可，很大程度上冲击了传统的宪政原理。

但在中国的语境下，行政立法的另一副面孔却不容乐观。过滥的行政许可、不当的行政处罚、集资、摊派、政府管制等行政行为多以行政立法的面目出现，使得行政立法在许多方面成为过大的行政权力的代名词。目前，行政机关立法程序本身缺乏适当的限制，国家权力机关对行政立法的监督也极为有限；至于行政诉讼制度，更是明确规定排除对行政主体抽象行政行为的直接司法审查权。

五、思考：对规章膨胀与行政立法扩张的控制

整体上，基于时展和国情现实的需要，我们不得不为规章变迁的合理性和行政立法的合法性辩护，但这并不意味着无视行政立法的扩张在实践中导致的混乱和弊端。探索对规章制定的改造，寻求适当控制行政立法扩张的不懈努力，本为法学研究的题中之义。此外，中国入世以后，WTO对我国立法体制产生了深远的影响，在国内法与WTO规则接轨的过程中，将会出现许多新的法律问题。而行政立法作为贯穿我国立法体制的一条主线，不难想见，其面临的挑战和压力也势必进一步突显。然而，与上述行政立法蓬勃发展、急需监控的社会现实极为不符的却是：我国目前的行政立法监督体制依旧很不完善，尚不能被称之为理性化的制度。导致这一局面出现的原因很多，但主要在于：第一，通过本文第一部分对规章在中国法律渊源体系中地位变迁的分析，我们不难看出，我国行政立法的发展在相当大的程度上属于一种非法内因素作用下的构建。第二，与其他一些行政法制度相同，行政立法的监督制度同样缺乏较为充分、完整的理论准备。最后，更为紧迫的是，对抽象行政行为的司法审查制度在我国一直未能建立。

“法律就是最高的理性，并且它根植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种最高的理性，在人类的理智中稳固地确定和充分地发展了的时候，就是法。所以，法就是理智。”

1、议会（权力机关）对行政立法的授权与监督

议会（权力机关）对行政立法的授权与监督，历来是古典行政法的重要议题。以美国行政法为例，不论是美国宪法还是其基于自由主义理念的宪政架构设计，都对行政权保持了巨大的警惕。今天，由于行政立法发展的必要性与现状，早期严格的“禁止授权原理”（non-delegationdoctrine）已受到极大的挑战和冲击，而转为放松对授权施加的限制。与美国行政立法发展的轨迹不同，我国现行宪法从一开始就确立了对行政机关的宽泛授权，其中包括“授权立法”

美国行政法理论认为，由于立法权在宪政体制下由议会所独享，因此行政机关立法行为的正当性在于传送带模式（transmissionbeltmodel）。这一理论“以民主原则为出发点，认为行政权的正当性乃源自立法权所传送的国民主权。因此，行政权的正当性如何，就端视一条想象中的传送带是否存在，以及是否坚实。从而，该模型下的行政法架构乃强调行政权的行使，包括行政命令的订定应该得到立法机关的授权，并且局限在授权范围内。在传送带模型之下，行政权的行使必须受到立法权的审慎控制，亦即行政权的任务应为忠实执行立法者所形成的决策，其权力应受相当的限制与监控。”

德国行政法上针对授权行为的监控，则一贯强调法律保留原则与授权明确性原则。法律保留原则产生于19世纪欧洲市民自由法治运动，其内涵与功能在当时比较狭窄，仅限于划分行政权与公民自由财产权两个相互对立的原始政治权力之势力范围。进入20世纪，法律保留原则由于受到政府管制领域急剧扩张的现实所迫，而转变为界定立法机关与行政机关在创制法律规范方面的权限范围。

源于德国法理论的法律保留原则与授权明确性原则，从其实质意义上考察，应该说与美国行政法的传送带模式异曲同工。美国行政法中的授权必须提供足够标准以及可理解原则，也可以说是授权明确性要求的一种具体表述。可见，无论是大陆法系还是英美法系，在议会授权监控的理论与实践方面，都给我国提供了极好的经验。虽然我国目前没有对议会授权的外部他律监控体制，但如果立法机关能够借鉴德国、美国的授权原则，在严格自律的同时加强对行政机关执行授权标准的行政立法行为进行有效的监控，那么也不失为行政立法监控模式发展的一大进步，同时亦可为将来我国实现行政立法的司法审查制度积累宝贵的经验。

具体考察我国的议会（权力机关）监督，作为国家最高权力机关的全国人大常委会，既然是有权立法者，故可以行使立法审查权撤销行政立法。下述相关条款为我国的权力机关监督提供了相应的规范基础：1982年宪法第67条第7项、第8项规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。2000年立法法第88条第2项进一步规定：“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例。”立法法第86条同时规定，地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时，如果国务院认为应适用部门规章之规定时，应提请全国人大常委会裁决；而根据授权制定的法规与法律不一致时，亦应由全国人大常委会裁决。

虽然有了一些议会监督的规范基础，但由于公法理论研究相对滞后，我们不得不承认在议会授权监督方面，我国的法律规范中还存在相当多的缺位。我国宪法没有涉及立法授权的明确性问题，司法实践的发展也未能及时地弥补这一缺憾。2000年出台的立法法虽然对法律保留原则有所体现，但因其较为消极的规定而仍显不足。依立法法的规定，行政机关仍存有在其明确列举事项之外的大量自由活动的空间，并可在此空间内享受广泛的自由裁量权，而无不可涉及公民的权利和自由这样的严格限制。至于国务院，更是可以在其职权范围内自主制定相应法规以调整社会生活，这种规定在很大程度上是对宪法关于行政立法“根据原则”的违背。授权明确性原则也未能得到很好的体现。这一问题首先体现在立法法对授权立法的范围做出了相当狭窄的规定；其次在于授权立法没有受到应有的严格限制：权限不清，随意性大，授权缺乏明确性，出现大量空白授权或概括授权；最后，上述规范在其本身先天不足的情况下，由于缺少有效的事后监控措施而更显无力。

伴随着行政国的扩张，如今授权明确性原则在美国、德国等国家的发展已呈日益宽松的趋势，行政立法中也出现了越来越多的专家参与和公众参与。后者在一定程度上缓解了对行政立法缺乏民主正当性的质疑。因此，对授权明确性原则的坚持似乎愈发不合时宜。具体到我国，改革开放、经济体制转换的时代背景一方面要求行政机关对日新月异的社会现实作出快速的反应，另一方面也使得原本宽泛、模糊的授权情况有增无减，甚至有学者提出“良性违宪”以寻求解答。面对行政立法的膨胀，法律信仰的逐步树立以及民主法治的理想都要求我们放弃急功近利的思维模式，树立并严格坚持授权明确性的原则。应该进一步主张立法机关对行政立法的授权进行应有的控制，避免模糊的概念及过多的概括授权，使法律明确性原则获得最大程度的实现，从而促使行政权的行使回归到正常和受拘束的良性状态。

以上主要探讨了对行政立法的事前授权监督，下文将对行政立法的议会监督作一简要的探讨。这种监督活动根据其在实际运作中的情形，可分为立法否决、议会听证或报告、明确规定制定期限、送置义务与议会的一般监督模式、以及制定相关行政程序法制等形式。

由议会直接做出的立法否决能够直接影响行政立法的效力，是以上监督类型中效力最强的监督形式。其在学理上指议会在立法时，因对行政机关订定规则的授权有所疑虑，遂在授权之际同时规定国会可以经过一定程序，否决行政机关所订定的规则，借此达到监督行政立法的目的。议会听证或报告的监督方式要求议会在授权母法中规定，针对该行政立法的订定举行听证会或进行报告，并借由听证会或报告的举行，影响行政立法的内容。美国法中所谓报告与等待条款（reportandwait）就是对这一监督类型的体现。美国法制中另一“铁锤条款”（hammersclause）则体现了明确规定制定期限的监督方式。此种监督为确保行政机关遵守议会在法律中对于行政机关的委托而设立，议会以订定期限的方式要求行政机关必须在期限内订定行政立法。如果行政机关没有在规定的期限内完成制定任务，那么立法者在法律中预先设定的规定即产生效力。送置义务与议会的一般监督模式是一种基本与常规的方式。其中的送置义务与我国的备案制度类似，要求行政机关制定行政规则后，必须将该规则送置议会备查。所谓议会的一般监督模式即指遵循其他一般事项的监督途径而由议会对行政机关行使的预算审查、质询等权力。制定相关行政程序法制监督行政立法，既可包括制定全面性的行政程序法，又可在个别管制法律中体现议会对有关行政立法的实质及程序的要求。

行政立法制定的议会监督在美国、德国以及我国台湾地区已发展得相当成熟。对此我国现行制度设计中虽有相应的体现，尤其是行政程序法制方面的努力正在进行中，但我国的权力机关监督多流于形式，监督人员的数量与质量不足，操作性较差，且缺乏相应的切实有力的制约机制。今后我国权力机关在行使这种类型的监督权时，可根据当前法律制度、现实政治情况以及立法权与行政权互动状态的发展适当地选取监督形式，以加强对对行政立法的监督检查。最重要的问题在于将这一监督落到实处，在操作层面、监督机制上实现对现有局面的突破，以期适当弥补行政审查不力、缺乏有效司法审查监控等制度方面的缺憾。为此，需要对权力机关的运行机理进行整体、深入的改革。

2、控制行政立法中的自由裁量权

对行政自由裁量权的控制-如何运用具有控制功能的规则和程序，使原本在形式上不向选民负责的行政官员对私人利益行使权力的行为得以合法化-一直是美国行政法界关注的重要问题。围绕着对行政自由裁量权的控制问题，美国行政法已从早期严格奉行禁止授予立法权原理的传统模式发展到一种提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平代表的模式。但有学者认为，这种利益代表模式也因其成本高昂，无法保证利益代表的忠实性，强化了争议解决的特定性质和自由裁量性质，司法审查缺乏有效的实体性标准等原因，无法继续承担其理想解决方案的模式，这就意味着没有一个新的模式能够被普遍适用以有效解决对行政机关自由裁量权的控制；因而倡导一方面通过个案考察处理各种行政失败的情形，清除传统结构的残余影响，同时仍需将利益代表模式视为一个有生命力的原则，而予以恰当重视和不断完善。

对我国控制行政立法中的自由裁量权而言，关键的问题不是象美国行政法学界那样以个案处理行政失败以及清除传统结构的影响，而是寻求与建构一种普遍适用并与世界接轨的新模式。由于我国目前尚处于控制行政权问题的起步阶段，民主观念的培养与民主制度的正常运转同样刚刚开始，因此最重要的是构建符合世界自由民主宪政趋势的现代法治制度。具体到控制行政立法中自由裁量权这一层面上，则应该建立与发展行政程序控制模式（如正式的听证程序、协商制定程序、行政公开等）。对程序正义的关注与建构是发展中的中国所不能跨越的一步，是行政立法的当务之急。吸取美国利益代表模式的经验与不足，也应是我们今后控制行政立法的一个重要方面。

对行政自由裁量权的程序控制正是现代行政法的“命脉”

对行政自由裁量权的程序控制成为摆脱困境的一个办法。只能通过对行政机关施加必要的程序上的义务要求，如过程公开、民众参与、案卷记录、说明理由等，以减少行政机关自由裁量的环节，保证行政立法结果的公正性。毫无疑问，公开是腐败的天敌，参与是最有效的监督，公众参与是使公民对结果、过程满意，使之“合法化”的一种力量。但仅仅做到有公众的参与还不够，更重要的是要保障让所有利害关系人参与，各方平等协商达成最后的共识。这种真正的公众参与才能够加强对政府决策过程的认同，也有助于决策的事实调查、法律与政策的辩论，同时也是当代社会对政府与公民关系重塑的一个重要步骤。更重要的一点在于，立法机关只有通过公众的参与、悉心听取各方利害关系人的意见，才能有效调动立法过程中的民主要素，才能在行政立法的过程中真正发挥民主的作用，使立法结果充分表现民意。惟其如此，传统宪政观针对行政机关立法不具备民意基础的发难，才能得到坚强有力的回答；惟其如此，对行政立法合法性的论辩才会更具说服力。

第二次世界大战以来，公开行政立法在西方各国兴起。发展到今天，公开与参与原则已走上制度化与法律化，美国、德国、日本等国家都已经制定了较成熟的行政程序法。美国政府在1946年就已经制定了《联邦行政程序法》，此后历经修改，又于1964年、1966年、1974年及1976年先后制定了《行政会议法》、《情报自由法》、《联邦隐私权法》以及《阳光下的联邦政府法》，逐步确立了以公开行政为核心，以保护公民、法人或者其他组织权利为目标的行政程序法典。我们的近邻日本自上一世纪70年代起就已经开始探讨知情权问题，且在此基础上进一步提出建立情报公开制度。1991年日本政府终于《行政信息公开标准》，此后又于1993年颁布《行政程序法》，日本《信息公开法案》也于1999年通过国会审议。

面对差距，我国法学界正在努力地探索行政程序法的制定。可以说，正在进行中的我国行政程序的改革，是宏大监控机制设计的一部分，将极大地促进更为完善的官僚科层组织的建立，对于将行政立法权的行使纳入规则约束之中，减少其行使的不确定性具有重要意义。目前，行政程序法草案（学者建议稿）已经出台，《中华人民共和国政府信息公开条例》（讨论稿）日前也正在征求意见中。地方政府立法已经在行政公开方面走到了前面：广州市政府常务会议于2002年10月30日讨论通过了《广州市政府信息公开规定》，该规定是我国由地方政府制定的第一部全面、系统规范政府信息公开行为的政府规章，将于2003年1月1日起施行。这些规定的相继出台与未来的实施无疑对于我国打造“阳光政府”具一定的开创意义，也将为日后制定行政公开法提供经验与教训，但其实施之后的落实情况仍有待考察。

此外，为了有效地控制行政自由裁量权，严格说来，行政立法也应当受到与一般性立法机关享有的真正的立法权所应当受到的同样的限制。作为立法的一种形式，行政立法也应当按立法的一般要求进行，也应有一套较为健全的立法制度。以部委规章为例，目前国务院部门立法制度与其他种类的立法制度相比，在许多方面都需要进一步健全和完善。现行宪法和立法法只对国务院部门立法权的归属、立法范围和规章制定程序等方面作出了较为宏观的规定。必须进一步努力将这些宏观的规定具体化，尽快明晰规章制定权限范围，规范规章制定程序等。同时，要尽快健全和完善国务院各部门作为立法主体所需要的其他各种相关制度。比如，立法法第74条规定：国务院部门规章的制定程序，由国务院规定。值得庆幸的是，截至目前，国务院已经制定了《国家行政机关公文处理办法》，2001年11月又同时颁布了《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》。新颁布的《行政法规制定程序条例》取代了旧的《行政法规制定程序暂行条例》，而《规章制定程序条例》则填补了以前留下的没有统一的规章制定程序的空白。这两个新颁布的条例是根据立法法的规定由国务院按其原则制定的，应当承认，它们在理论上的确初步实现了这一初衷-即由国务院制定统一的程序规定，以在立法层面上解决问题；但两条例中关于备案、行政解释等方面的规定尚嫌不足，而这些问题又将进一步直接关系到它们在实践中所发挥的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，类似的缺位还很多。

3、对行政立法的行政审查

对行政立法进行行政审查，是一种行政系统内部的层级审查制度。即指利用行政层级的监督权，由上级机关对下级机关的行政立法活动进行审查，以判断其是否违法与失当。理论上讲，对行政立法的行政审查监控模式因其内部控制的特性而颇具局限，但这并不削弱其作为一种行政立法监控模式的必要性与有效性。实践中，虽然长期以来我国行政系统内部之间的监督一直不尽人意，但其作为一种行政权的自我控制手段，在司法审查制度尚未建立的情况下，更应受到重视。

通过行政审查的手段对行政立法进行控制，在今天具有重要意义。首先，就行政立法的制定而言，由于行政立法具有一般性（普遍性）与政策性，并非只是单纯的执行性规定或技术性细节；加之又与政治性的价值选择相牵连，行政立法往往直接影响到政府的资源分配与经济管制。因此，有必要由整体行政机关对各部门行政规章及规范性文件的制定，进行相当程度上的内部控制-“在理论上，决策者应该是那个将来可以负起政治责任的人，而不仅仅是所谓的专业官僚。因此，在程序设计上，就应该由政治性高的决策者来统合决策并负起决策的责任，或者至少要更重视行政机关间在政策或资源等方面的平行协商或整合。”

另一方面，从对行政立法制定后的审查监督方面来看，行政系统内部的层级审查制度无论如何也不能被司法审查完全取代。行政立法中涉及到的合理性、适当性的争执非常普遍，远远多于具体行政行为中的合理性与适当性的争执。这种争执只有通过行政审查才能得到合理解决。“在裁判过程中，法院的审查限定于处分的合法性问题。法院仅就法律上的争讼中的法律问题作出判断。假设法院连处分适当与否的问题也作出判断，就会导致在宪法上发出问题。并且，从立法政策上也可以看出设置行政上的不服申诉制度的意义。”

暂且不论行政审查机制是否设计得完善与可行，应该承认，我国法律已经对此作出了若干规定。比如，宪法第89条第13、14项规定，国务院作为最高国家行政机关，依宪法有权改变或者撤销各部、各委员会的不适当的命令、指示和规章以及地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。立法法第88条第6项规定，“省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。对于备案制度，立法法第89条、90条规定：地方性法规、自治条例及各种规章在制定后都要向国务院备案；国务院可进行审查。而依2001年国务院《规章制定程序条例》第35条的最新规定，国家机关、社会团体、企业组织团体及公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以书面向国务院提出审查，对较大市的人民政府规章抵触上级法规的，可以申请上级作出解释。

另外一种较为特殊的行政审查制度是行政复议。从其性质上看，它既是上级行政机关对下级行政机关监督的形式，又是给行政相对人提供的行政救济手段。目前，我国行政复议法第7条仅对规章以下规范性文件的行政复议制度作出了规定，

分析上述我国法上的相关规定，不难看出，主要问题仍然在于已出台的法律规定很不完备，有关规定既含糊、操作性不强，又缺乏制约机制，法与法之间更缺乏有效的衔接，因此大有流于形式之嫌。可以说，我们的行政审查基本上仍属于以运用行政命令为主的监督方式，而不是已经转轨至类似严格司法程序的程序性监督方式。行政机关之间的监督在大多数情况下仍是基于上下级之间的微妙关系进行，没有法律化的监督制度进行制约，更没有与对行政相对人的权益保护紧密联系在一起。

对此，其它一些国家和地区的理论与实践非常值得我们学习与借鉴。以德国行政法为例，毛雷尔在论及行政机关审查和撤销法规命令和规章时指出：“有必要单独探讨行政机关对法规命令、规章特别是具体建设计划的审查权和撤销权。……应当考虑产生于行政体制、权限之中约束性，特别法的安全性，它们均禁止公务员忽略并且在个案中拒绝适用某一个法律规范。如果认为违法的法律规范无效，这些规范-因其无效性-而不得适用，除非法律另有规定。另外，一种可行并且更为便利的方法是，行政机关不妨中止行政程序，将其认为无效的法律规范报送机关或者法定机关，谋求‘撤销’该规范；或者根据行政法院法第47条规定，提起规范审查之诉。当然，只有在不造成不合理的迟延的情况下，起诉才具有适法性。另一方面，在规范因其（明显）无效而不予适用时，遭受不利处境的公民或机关也可以出于自己的立场起诉。因法的安定性所遭受的损害因此-不过-是暂时的。”

在订定行政立法之内部控制方面，我国台湾地区近年来的发展，为大陆地区逐步引入并完善这一行政审查机制提供了极好的借鉴。台湾行政程序法的有关规定已确立了其订定行政命令之内部控制的规范基础。该法第157条作出原则性的规定：“法规命令依法应经上级机关核定者，应于核定后始得；数机关会同订定之法规命令，依法应经上级机关或共同上级机关核定者，应于核定始得会衔”；第158条第1项第3款规定应核准却未经核准而订定的，构成法规命令无效的事由之一。而在具体的控制形态方面，台湾“许多法律在授权行政机关订定命令的同时，往往会要求须经相关机关会商或会同、或经上级机关核定、或报请上级机关备查、甚至直接交由上级机关订定……等等特别的情况。”

4、建立对包括规章在内的抽象行政行为的司法审查

当今世界各国的司法审查制度主要有以下三种：第一种制度设计以美国为代表，由司法机关对立法行为和行政行为进行全面审查；第二种制度为大多数国家所采用，也是一般所称司法审查制度的普遍形态，即由司法机关对行政机关的所有行政行为进行审查的制度，但不包括对议会立法行为进行的审查；以上两种形态均属于全面的司法审查制度，而第三种司法审查制度则被公认为不完整，因其仅限于对具体行政行为进行司法审查。

在现代法治国家中，以司法审查制度监督、制约政府机关行政行为的制度设计已为许多国家采纳。“司法审查是英国行政法的核心问题，也是英国行政法学著作所着重讨论的问题”，

我国台湾地区目前对行政立法的司法审查，主要由“司法院”大法官及普通法院进行。“司法院”大法官能够对形式意义的法律、法规命令及职权命令进行解释，其解释并有对世效力，得以拘束包括各级法院在内的台湾地区各机关。虽然对待由普通法院对行政命令进行司法审查的部分较有争议，不过基于台湾地区释字二一六号解释，法院可以对职权命令进行违宪审查，并可在认定违宪之后，于个案中拒绝使用。

然而，与上述民主宪政之潮流不相吻合的是，我国至今尚未建立普遍、全面的司法审查制度，对行政机关的立法行为，法院无权进行审查。

有学者认为，之所以采取第三种模式的司法审查制度，其宪政根据在于我国所秉持的民主集中制的根本宪法原则-全国人大是国家最高权力机关，地位在其他机关之上，法院与政府的关系被描绘成分工协作的关系而不是分权制衡。

未来建立行政立法司法审查制度的障碍主要在于理论方面。理论上，我国虽然建立了人大政治制度，但我们并不否认赋有不同性质、不同职责的各类国家权力机关，在工作中有所分工，并可相互监督。相反，我们应该看到赋权法院审查行政立法的权力，正是通过司法能动性的发挥，更好地保证对行政机关服从并贯彻代表民意的立法（权力）机关的意志，遵守、执行宪法法律的情况的监督和矫正。此外，既然承认行政立法存在侵害公民和组织权利的可能性，就应该依据“有权利就有救济”的法治原则向公民和组织提供相应的救济渠道。这些都是现代民主国家公认的法治原理，是民主政治制度的主题与内涵，是我们为实现民主法治国家这一理想而必须正视的原则，并因我国加入WTO，与世界经济逐渐接轨而愈发显得紧迫。

事实上，建立对行政立法的司法审查制度不仅在理论上可行，更是因应行政立法发展、健全我国民主法制建设的迫切需要。现实中，因行政立法违法而导致公民权利受侵害的现象层出不穷，而熟习法律的专业人士在审理过程中却必须完全遵守它们，而无法独立行使宪法所赋予的独立审判权对利益受到侵害的行政相对人提供救济。排除对抽象行政行为的司法审查，实际上是对法院审查权的一种限制，导致现有行政审判监督机制的残缺。司法审查的巨大空白地带，中国行政权强于司法权的现实，只会加剧权力制约机制失衡的局面。显而易见，这种制度的设计极不妥当，也不合乎理性的科学精神。面对司法审查在中国的现实，我国学界早已展开对建立全面司法审查制度的探讨，许多切实可行的建构方案业已提出。56自从中国加入世贸组织以来，司法审查问题更是成为外国学者关注的焦点。抽象行政行为进入司法审查领域的时间表应该尽早问世。

诚然，普遍、全面的司法审查会面临挑战。由法院审查行政立法可能会导致行政效率的下降，甚至行政秩序的难以维持等局面。当行使司法审查权的各法院见解不一致时，行政立法的效力就会无法维系，因随时可受到法院的挑战而无法承担行政的职责。而混乱、无效的行政管理的确会破坏我国正在进行的改革。因此，作为权宜之计，在目前无法建立对行政立法的司法审查的情况下，可在司法审查权的改进方面先行探索。

建立一套申请解释的制度或许是一解决之道。依此模式，当各级法院面对涉诉行政法规或规章是否抵触上级机关制定的法律、法规，或有违宪或违法的问题时，应首先向最高人民法院提出解释的申请，以取得整个司法系统内部的共识。如最高法院认定该法规或规章不违法，则各法院应该予以适用；如认为其已抵触了上级机关制定的法律、法规时，则可依行政诉讼法第53条第2款的规定，对相互抵触的规章进行审查，并送请国务院作出解释或裁决。但由于行政诉讼法的这项规定只适用于规章，因此对于规章以上的行政立法则无法采取这一救济方式，只能硬性适用。当最高法院认为各类行政法规如有违法或违宪情形时，由于已经涉及了最高法院司法权与最高国家行政机关行政权之间的权限划分，此时唯有寻求立法解释，即应向全国人大常委会申请解释。这也是立法法第90条允许最高法院向全国人大常委会请求审查的本意。但此条文涉及法院可以书面提出审查要求的仅限于行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例，因此有必要延伸到所有行政立法。这种制度在兼顾司法权统一性的同时，能够适当调和我国现行的司法审查与立法解释的功能，是未来中国行政法可改进的方向之一。