行政规制范文10篇

行政规制范文篇1

尽管早在1993年制定的《反不正当竞争法》中就已经对行政垄断做出了禁止性规定并规定了相应的法律责任，但我国现有的法律法规尚没有对行政垄断做出明确和权威的界定。目前学界对于行政垄断的概念争议也颇多，概括起来大体有如下几点：

一是“行为说”，即行政垄断是政府及其所属部门为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或者排除其他企业合法竞争的行为。1二是“状态说”，该说认为行政垄断是具有行政属性的垄断行为，它是指由政府行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。2三是“状态行为说”，即行政垄断是指凭借着行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。3

虽然在定义上学界还存在着争论，但多数学者认为，行政垄断是与经济垄断相对应的一个概念。它是由法律或政府行政权力直接产生，或者因行政权力的滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护。它具有如下特征：

1、行政垄断是一种政府行为。经济垄断是凭借企业自身的经济实力形成的，而行政垄断则是凭借着政府的行政权力产生的。如果没有政府行政权力的介入，就不可能出现行政垄断的后果。

2、行政垄断是一种地方政府或国家经济管理部门的行为，而不是中央政府的行为。行政垄断和国家垄断虽然都是由政府的行政行为引起的，但二者还是有着本质的区别。

3、行政垄断具有强制性。行政垄断，是一种滥用行政权力，来限制、排斥或妨碍市场竞争的行为，是由来自市场之外，与市场运行机制和构成要素没有直接联系的、行政性强制力量引起的市场垄断。

综上，笔者认为行政垄断是指国家各级行政机关(国务院除外)和国家经济主管部门凭借其经济管理权力，对经济性合作进行排它性的控制、排斥和限制竞争的非国家意志的非法行为。

二、行政垄断的危害

1、行政垄断人为地割裂了国内统一大市场局面的形成，破坏了我国市场竞争机制的健康发展。行政垄断严重侵犯了经营者的竞争权，也从根本上否定了竞争是推动市场经济繁荣的原动力。事实上，只有切实保障了经营者的竞争权才能推动市场经济的有效运行。而行政垄断恰恰侵犯了竞争者的这一权利。这与建设社会主义市场经济的方向背道而驰，对发展国家经济，增强国家综合国力极为不利

2、行政垄断侵害了消费者的切身利益。剥夺了消费者以更小的代价获得更好的产品或服务的权利。在行政垄断的庇护下，相关市场主体往往滥用其优势地位实施垄断价格，低水准服务，但却往往能够攫取高额的垄断利润。这不仅严重所害了消费者的权利，也不利于我国企业的发展和壮大，更难以应对入世后诸多财力雄厚的跨国公司将会带来的激烈竞争。

3、行政垄断不利于政府公信力的增强，同时也滋生了腐败现象。所谓行政垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，是滥用公共权力的行为，只要权力的监督存在漏洞，腐败就会与行政垄断攀上关系，寻租现象是权力腐败的一种常见形式。4

在我国，相当长的时期内，实行的是政府主导型经济，政府对经济干预频繁，虽然说政府干预并不必然导致寻租，但政府干预却是寻租活动产生的一个必要条件，因为只有当政府对社会经济活动具有较强的合法干预管制权力时，市场自发调节能力才会相对较弱。政府权力，便自然成为“稀缺性资源”，出于对这种“稀缺性资源”所能够带来的特定行业或部门的效益渴望，“租金给付”便成为必然趋势。这种现象的存在，不利于政府公信力

的增强，破坏了政府在百姓心中的形象，打击了人们参与市场竞争的积极性，从而不利于我国经济的长久发展。

三、行政垄断的规制

1、转变政府职能，实现政企分开

对于行政垄断我国目前并没有一个统一的界定，但行政权力介入市场无疑是其本质的特征。行政垄断的根源就在于政企不分，一些企业既作为市场主体参与市场逐利，同时又具有行政管理职能，在经营上实行行业垄断和市场限制，这是十分不合理的。

因此，破除行政垄断，必须对国有垄断行业的经营主体实行真正意义上的政企分离。按照国际惯例，对企业实行规范的公司制产权制度改革，创新制度，组建形成数家竞争性公司。实现出资主体多元化，构建起公司化、集团化的现代股份企业，并按照分步、渐进的原则，逐步实行国有股减持和国退民进，使这此企业真正与政府彻底分离，成为独立的市场主体，不再享受行政的庇护与影响。

2、加快相关立法建设

随着我国经济体制改革的深入，各级政府逐渐认识到价值规律和市场调节的作用，也认识到防止垄断、鼓励竞争的重要性。但是从我国目前禁止行政垄断立法的状况看，仍存在如下不足：

其一，立法形式散乱。我国至今没有一部完整的反行政垄断国家立法，甚至综合性的反垄断法也尚未出台。现有的一些反行政垄断规定大多散见于众多的法律、法规和规章中。由于缺乏统一的立法依据作指导，往往表现出中央与地方或地方与地方之间的规定不一致，甚至会出现相互间冲突的现象，没有一个有机联系的反行政垄断法律体系。其二，立法内容不完备。我国现有的反行政垄断立法大多采取列举规定的形式，由于无法穷尽行政垄断的全部，给行政垄断行为的认定带来了不确定性，这也使得一些行政垄断行为游离于现有法律规范之外。这样的列举式的规定显然不能囊括形式多样的行政垄断行为，往往在实践中还需作适用性的解释。其三，没有规定有效的法律制裁措施。我国现有的反行政垄断立法绝大多数只是禁止性规定，例如《中华人民共和国反不正当竞争法》往往规定“不得……”、“不得……”。这样的禁止性规定没有规定物质上或精神上的处罚，甚至对直接责任人员也只是规定由行政机关内部决定做出的行政处分，严重削弱了法律的威慑力。

对此，我们呼吁《反垄断法》的早日出台，对相关行政垄断行为进行明确的规定，明确禁止政府及其附属部门滥用行政权力和限制经营者的市场准入的行为，鼓励市场竞争，建立健康完善的竞争机制，从而切实保障我国经济的稳定、快速发展。特别是要加强对行政垄断行为相关责任单位和个人法律责任的追究，一旦发现，严惩不贷。

3、加强行政垄断的司法审查

这是对行政垄断的司法救济途径。行政行为的司法审查是指国家通过司法机关对行政机关行使行政权力的活动进行审查，对违法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或其他组织权益造成的损害给予相应补救的法律制度。

如立法审查一样，世界各国也都普遍确立了这一制度，只是在具体行使司法审查权的机关、审查范围、审查依据等方而各具特色。我国宜在行政诉讼法有关规定的基础上，由反行政垄断法规定可起诉的造成垄断的行政行为类型，并为行政管理相对人设置反行政垄断救济的具体程序，真正通过司法途径实现法律救济，并通过此手段达到控权的目的。

4、针对行政垄断，建立完善的监督机制

首先是权力机关的监督，对于行政机关的不利于竞争机制发展的行为，相应权力机关必须给与坚决地撤销。在这一点上，我国宪法已经明确规定：县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项；监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；依照法律规定的权限决定国家机关工作人员的任免。宪法的这些规定明确了权力机关的监督主体地位和监督方式，对于行政机关滥用权力妨碍社会主义市场竞争的行为尤其是抽象行政行为，各级人大应积极行使宪法所赋予的权力和职责，充分发挥权力机关监督制约的独特优势。这无疑在极大程度上限制了行政垄断的泛滥，也反映出了我国权力机构打击行政垄断的决心。

其次是行政机关的内部监督，包括一级政府对所属部门的监督、上级对下级的监督以及行政监察部门的监督。行政机关内部的监督是最直接的监督形式，具有连续性和经常性的优势。但由于行政系统内部相互之间利害关系密切，因而其局限性也是较为明显的。要尽量克服这种局限，一方面要依靠法律法规体系的进一步完善，关键要明确相关法律责任，另一方面要依靠其他监督形式的制约，以多方面程序来启动和推动行政系统内部的监督机制，尤其要充分发挥群众的民主监督，提高行政的透明度。

再次，还要重视发挥各单位和人民群众的监督。任何单位和个人都应该有权对行政垄断行为进行抵制，并可以向省级人民政府或其它有关职能部门直至国务院相关部门检举。有关部门在接到检举后，应该在最短的时间内对其进行调查和处理。对相关责任单位和人员进行严厉的处罚，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。为保护检举人的合法权利，我国法律还必须为检举的单位和个人制定相关的鼓励和保障措施。

我国商务部送审的《反垄断法草案》最大的亮点就是对行政垄断进行了明确的界定和规范。如果草案在今后得以通过，对我国行政垄断的规制无疑将注入了一支强心针，会极大的促进对行政垄断的治理。但我们也因该注意到，在我国彻底根治行政垄断绝非一部《反垄断法》能够做到的，我们还应该从政府体制改革、司法救济和加强体制内外监督多方面入手，使这一极具中国特色的行政垄断得到彻底的根治，从而维护我国市场良好的竞争机制，保障我国社会主义市场经济的健康、持续、快速发展。

[参考文献]

[1]王庆湘《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》《法学》1999年11期

[2]李昌麒《经济法学》中国政法人学出版社1999年版3l2页

[3]漆多俊《中国反垄断立法问题研究》《法学评论》1997年4期

行政规制范文篇2

（一）何为规制？

规制的内涵和外延是什么呢？现实的实践是，为克服市场失灵带来的社会和经济弊端，自第二次世界大战以后，西方国家政府越来越多地采取了法制、行政规章等各种手段，按照市场经济有效运作的客观要求，对大型公用企业、厂商实行规制[4]。“规制”一词也频繁地出现在西方各种法学与非法学的文献之中，有的时候它被用来指称任何形式的行为控制，无论其本源为何。但是，现代语词学意义上，政治家与其他人提到产业“规制”的不利影响而主张需要“放松规制”时，他们的脑海里无疑并没有这样一个广泛的概念。正如美国一位社会学家对规制一词的“中心意思”所作的描述，他们可能仅仅将其视为：公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续而集中的控制。[5]但是，在更窄的范围内定义规制一词，我们需要认识到，“规制”基本上是一个政治经济学词汇，正因为如此，只有联系不同经济组织及维持这些经济组织的法律形式的分析，才是了解规制的最佳途径。[6]

在法律文献中，一个有广泛影响的规制定义是由Gellhorn和Pierce提出的，他们认为，经济规制是“规制者的判断对商业或市场判断的决然取代”。他们还在直接规制和法律限制之间作了区分，认为前者主要是规定的，后者是禁止的。他们指出，政府规制仅仅是对众多私人经济力量的法律控制形式的一种。[7]关于规制，较为广义的定义，是指依据一定的规则，对构成特定经济行为（从事生产性和服务性的经济活动）的经济主体的活动进行的规范和限制的行为。由于实施规制行为的主体有私人和社会公共机制两种类型，又分为由私人进行的规制，如私人约束私人的行为，称之为私人规制；由社会公共机构进行的规制，如政府部门对私人以及其他经济主体行为的规制，称之为公共规制。

经济合作与发展组织（OECD，简称经合组织）则认为，规制分为三种类型，即经济性规制、社会性规制和行政性规制。经济性规制是指直接干预经济主体的市场准入和退出、价格、竞争等行为的规制；社会性规制是指保护公民健康和安全、保护环境、社会团结等社会基本价值的规制；行政规制是指，政府出于收集信息或干预个体的经济决策的目的，在文件起草或行政形式上对经济主体提出的规则要求。[8]

我国学者余晖则给出了一个比较通俗的规制定义。他认为，规制是指政府的许多行政机构，以治理市场失灵为己任，以法律为根据，以大量颁布法律、法规、规章、命令及裁决为手段，对微观经济主体（主要是企业）的不完全是公正的市场交易行为进行直接的控制或干预。[9]这一定义表明：规制是由特定的行政机构执行的；其次，规制行为的依据是相应的法规，这些法规可能来源于宪法或其他由立法者制定的法律，也可能来源于行政机关依据授权原则制定的具体规章。在执行法规的过程中，规制者不断地作出各种命令、决定等裁决行为。

政府规制与政府对经济的宏观调控也是既有联系也有区别。宏观调控和规制，都是政府的经济行为，目的都在于创造一个有利于国民经济发展的客观环境，既能矫正市场缺陷，又有利于提高效率。区别在于，规制不具有宏观调控的一般性，而是个量的差别管理，是一般中的特殊，直接作用于市场主体的过程。从本质上讲，宏观调控是间接的、总量上的调控，它借助财政、货币政策等直接作用于市场，通过市场参数的改变，间接影响企业行为。而规制则是直接的、个量上的，它借助有关法律和规章直接作用于企业，规范、约束和限制企业行为。

规制是政府干预市场的手段之一。政府对经济的介入，一方面是采取宏观调控的方式，运用宏观政策工具改变市场参数，通过市场影响企业，但仅有的宏观调控是不够的，因为现实经济中还存在着许多不重视社会利益的企业决策与行为，需要政府直接介入，所以政府对经济的介入的另一个方式是依法对有关企业行为进行规制。[10]政府规制本身也是一个矛盾的统一体，每一个对市场交易一方进行制约的规制行为对另一方都具有相等或相反的效果。

对规制的广义上的分类，可以分为社会性规制[11]，信息规制和经济性规制。其中社会性规制，例如安全与健康、环境保护、消费者保护等领域的规制，其公益正当性理由，一般集中于两种类型的市场失灵。第一，与提供商品或服务的企业存在现实的或潜在的合同关系的个人，能够获得的产品质量信息总是不充分的。结果是，不受规制的市场很难满足他们的偏好。第二，即使信息不对称问题不存在，市场交易的溢出效应（外部性）将对交易以外的第三人产生不利影响。为了解决这些问题，决策者可以从根据国家干预程度不同而进行区分的一系列规制工具中进行选择运用。在该谱系中干预程度较低的一端，我们可以划分为三种规制形式：信息规制，强制要求提供方披露商品或服务的质量信息的细节；“私的”规制，设定仅仅只能由从中受益的个人才能执行的义务；经济工具，通过非强迫性的，财政激励来引导合意的行为。而干预程度最强的事前批准，没有行政机关的许可或者授权，某一行为就是禁止的；在两个极端之间还存在着一项被广泛运用的规制工具—有时候被称为“指令与控制”的标准，它以刑事惩罚为后盾，被施加于产品提供者之上。

刚刚过去的一个世纪中，行政规制无论是在范围上还是强度上都出现了显著的兴起。市场以及私法秩序的其它复杂形式产生了巨大的效益，但也带来了市场的低效和失灵、社会经济权力和地位的滥用、环境恶化、安全风险、经济波动、社会贫困（dependency）和其它系统性的问题。为了回应私法和刑法所带来的以上提及的弊病，立法机关通过了大量的行政活动计划来防治这些问题。这些行政活动主要诉诸于“命令与控制”（commandandcontro1）的规制方法，其中政府对于私方当事人的行为施加了大量的细节性的义务要求（作为或不作为）：银行必须拥有一定量的最低资本额，发电厂不能超标排放导致空气污染的颗粒物质，我们必须把废纸和废铁同其它的废弃物分离开。

今天，几乎社会生活的每个领域都存在着政府的规制，我们的身体健康与经济安全和福利都要依靠它。无论是证券和财政、儿索福利、税收、国际贸易、住房供给、劳工雇佣，或者几乎所有其它的社会领域，近乎没有一个法律实践领域不牵涉到行政规制。

（二）行政法，对规制的规制？

在自由民主的社会中，行政规制本身即被行政法所控制。行政法规定了行政机构在政府系统中的结构性位置，详细指明了行政机构所必须遵循的决策程序，同时决定行政行为受制于独立司法审查的范围和可得性（availaility）。行政法提供了贯穿行政规制诸多不同的实体领域的普遍法律原则和程序。法学界关于政府规制的讨论主要是集中于行政管理程序以及对规制机构行为的司法控制上。行政程序受到立法、执法、司法三方面的控制。规制机构的行为必须遵守授予其全力的成文法及有关行政程序法规。

人们关于政府规制的讨论也开始关注政府规制的失效问题。很长时期里，人们在分析市场失灵与政府的相应对策时，总是假定，首先，政府政策一旦实施就能取得预期的结果；其次假定矫正市场失灵的过程是无成本的。而部门利益理论则强调，规制政策也许只满足了狭隘的部门利益，事实上还可能使得原本打算要弥补的市场缺陷更严重。而且，官僚政治理论的发展也表明，规制政策还可能使得社会承受负重损失。因此，关于政府规制的讨论还必须从成本—效益分析角度去考虑政府规制是否产生了有效的结果。

通过确保行政机构遵循公正和无偏私的决策程序、在立法机构委代的法定权限范围内活动、尊重私人权利，行政法的传统核心把焦点放在保证法治和保障自由等方面。在这里，行政法的功能主要是消极（negative）的：防止行政强制权力对于私方当事人的非法或专横的行使。

为避免规制失效，就政府规制而言，首要问题是规范政府的规制行为，确立和强化对规制者的规制。规制活动中，自主裁决权的存在，使规制者有可能滥用职权。规制活动中，自主裁量权的存在，使规制者有可能滥用职权，不按经济福利最大化原则规范行事，而是出于某一利益集团的利益，或凭主观意愿行事。因此要确立和强化对规制者的规制，保证规制者将消费者和企业双方的利益最大化作为行动基准，使规制保持应有的科学性和合理性。

行政法进入规制领域已经不是一两天的事情，由于寻租的性质，政府干预活动将呈现这样的规律：一项政府政策所造成的市场扭曲越是严重，有关人员和利益集团享有的租或剩余就越多，于是这项政策就越是难以得到矫正。以为内任何矫正扭曲的努力都会遇到既得利益维护者的强有力抵抗。

如何克服行政国家中行政权力的膨胀给私人的权利和利益带来的侵害以及侵害的可能性，如何保障行政权力在必要公共领域的积极功效的发挥，明确国家行政的目的以及实现该行政目的的途径、形式和手段并探讨行政权力形式过程中与各种权力、权利乃至利益之间的关系是各国行政法学共同研究的课题。行政法属于公法，公法深深根植于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景，这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中。[12]在西方，寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。[13]中国现代公法的语言、概念体系统统不是“本土资源”，而是西方的“舶来品”、移植物。我们面对的是中国的问题，但却需要在西方的思想传统中思考对策，这就是我们的知识困境。[14]

法律法规机制是对规制者试行规制的最有效的机制。通过法律，既规范受规制者的经济行为，也规范规制主体—政府的行为，使任意干预企业、侵害企业利益的行为受到法律的制约，使权钱交易、以权谋私等受到法律制裁。

按照我们的定义，政府规制是行政机关依据有关的法规、对微观经济主体的市场行为所进行的直接控制、约束或规范。政府机关的这些行为可能直接干预了市场配置机制，也可能间接改变了企业和消费者的供需决策，因而，在市场经济条件下，政府规制体制的目标模式应当是规制有据、规制有度、执行有力、裁决有方。

（1）规制有据

政府规制是以法律为依据的。规制有据的内在要求就是要确立：第一，是否存在政府规制的正当理由，或是否出现了需要政府出面来进行修补的市场失灵与违反社会公共价值体系的行为，即确立政府规制存在的经济的或非经济的正当性；第二，是否存在政府规制的法律根据，是否已建立健全了完善的规制法体系。

（2）规制有度

政府规制体制的目标模式的第二个内容是规制有度。由于政府干预的内在矛盾，必须明确政府干预的边界，政府不该规制的应予以放开，该由政府进行规制的，应当强化，即放松规制与强化规制并重。政府失灵是由于政府为了克服市场失灵而采取了各种公共政策，并辅以行政管理和法规约束，而在实际运行过程中，这些政策和法律的实施往往会出现事与愿违的结果，进而导致社会经济效率的低下和社会福利的损失。正是由于政府失灵的存在，所以人们就提出了政府作用的边界问题。在市场经济中，政府的基本职能是组织公共品的供给。因为事实上，在有些公共品的提供上，市场机制可能比政府机制做得更好。因而，对政府作用范围分层次进行限定就很有必要。

有学者提出对政府作用范围的三次限定，第一次限定，政府作用应严格限制在市场失灵的范围内；第二次限定，政府干预应限于能够修补的市场缺陷之内；第三次限定，政府干预应同样要遵循成本收益原则。政府制度安排的确立发挥，在很大程度上必须根据一国在一定经济发展阶段上的收益成本比较，而且这种比较不仅针对政府本身，而且还应该与市场机制进行横向比较。当政府制度安排发挥所得收益与所费成本相比大于市场制度安排的功效，则在更大程度上发挥政府的职能。当政府制度安排发挥所得收益与所费的成本相比小于市场制度安排，则在更大程度上发挥市场机制的作用。

（3）执行有力

执行是政府规制的关键，无力执行的裁决或判决不过是一纸空文，而且还会损害政府的形象与信誉。我国现有政府规制结构庞杂、规制主体众多，许多企业行为受到多个政府部门交叉规制，使得规制机构大多在执法中缺乏权威和效率。

提高规制机构的权威性，保证执行有力，首先要真正实现政企分离，转变政府职能。政企分开的目的，一是打破行业垄断，建立公平竞争的微观基础；二是避免政企同盟对政策和法律制定的干扰，减少被规制者俘虏规制者的可能性或降低俘虏程度；三是使规制机构的行政执法更具权威和效率。以规制法为先导，建立法定的政府规制机构，同时在法律中明确规定规制机构的职责并赋予相应的法定权力，保证执法的权威性。这方面，英国的经验能给我们一些启发。如英国根据《公平贸易法》设立公平贸易办公室，根据《电信法》设立电信规制办公室，根据《煤气法》设立煤气供应规制办公室，根据《自来水法》设立自来水服务规制办公室，根据《电力法》建立电力供应规制办公室。

（4）裁决有方

在政府规制的研究中，常用的分析方法有三种：一是通过分析法律制定、政府规则以及法院的解释来揭示公法的结构与原则；二是通过分析政策合法化的途径以及政府干预市场的技术，以阐明现代政府规制的实际价值及其应遵循的规范；三是通过探讨区别于产业与市场活动的政府行为，来发现政府规制手段的局限性与优点，以完善政府规制的具体方式或措施，或者放松政府规制，或改革现有的政府规制体制。政府规制也是有成本的，规制制度的变迁，也许还是成本约束的结果。一般认为，规制成本包括直接成本和间接成本。政府规制的直接成本是指规制实施过程中的组织成本，间接成本则可理解为是规制实施后所造成的效率损失。转型期政府对企业行为的规制，既表现为一种放松规制的过程，也表现为一种强化规制的过程。但在现实中，政府规制既存在着越位的情形，也存在着缺位的情形。因此，必须对政府规制进行改革。从国外的经验看解决规制中存在的问题的基本思路有两种，一是不规制或放松规制，即取消部分或全部规制条款，引进竞争机制；另一条是把激励机制引进规制，对规制进行改良。但放松规制的同时，对某些领域的规制也进行了强化。

2、行政规制比较：各国规制改革的经验

在行政国的条件下，由于帕金森定律的作用，行政人员增加，行政机构膨胀，机构之间、办事人员之间互相推委、互相扯皮以及人、财、物的大量浪费。[15]当行政国家异化现象出现以后，行政权行使的成本会成倍的增加，以至许多优秀人才的精力、才华并非用于事业，而是用于处理机关人与人之间各种复杂关系；国家财政税收大部分不是用于经济文化建设，而是用于公职人员的开支。基于行政国家的种种弊端，自20世纪70年代以来，在英、美等国家掀起了以放松规制为核心的行政改革运动。[16]在这场宏大的行政改革运动背后，是一系列资源和利益的重组所带来变革信号。如市场化过程国家权力边界逐步萎缩、法治化过程中政府行为日益受到规则的限制、现代化过程中权利意识和权利主张盛行、全球化过程中政府治理渐趋接受世界通行的准则。美国、日本、英国等主要国家，对电信、运输、金融、能源等许多产业领域都进行规制改革，积累了丰富的规制改革的经验和教训。对这些国家的规制改革进行比较和研究，可以启迪思路，有助于我国政府转变政府职能，构建完善的政府规制体制，规制市场主体行为，建立市场经济秩序，提高市场经济效率和国家竞争力。

（一）美国政府规制改革

（1）经济规制的主体

美国过去由议会和法院进行规制，现在则是由独立委员会为规制的主体。规制委员会是由各机关独立出来的行政委员会，由5-7名中立的委员组成，委员会下设担当行政事务的秘书处和反映消费者意见的听证会等组织。规制委员会又分为对跨州服务事业进行管理的联邦规制委员会和只对州服务事业进行管理的州规制委员会。联邦委员会主要有：州际商业委员会，负责铁路、卡车等的运输业；联邦电力委员会，负责电力运输业；联邦通信委员会，负责电信，广播业；证券交易委员会，负责证券市场；联邦航空委员会，负责航空业。州规制委员会主要以公共事业、运输、通信为对象，其组织上大体与州际规制委员会相同。

从美国的经济性规制改革中可以看出，规制改革中非常重要的一点是在自然垄断性行业不断引入竞争机制。从总体上看，一些传统上被认为是自然垄断的行业已不再被认为具有自然垄断的特性。如电信、交通运输业等。而某些自然垄断行业自身的发展以及对其相关的行业的发展，致使市场本身也发生某种变化，传统的自然垄断行业的垄断地位受到强有力的挑战。另外，自然垄断行业由于独家垄断造成的弊端和令公众不太满意的服务质量，受到越来越多的指责，每况愈下的经营效果也使政府难以摆脱沉重的财政包袱。所以，政府开始重新审视这些行业。经过深思熟虑之后，政府开始对某些自然垄断进行强有力的改革，并考虑在这些传统的自然垄断行业引入竞争政策。在引入竞争机制中，最明显的案例就是电信行业。从美国法院强制解散AT&T开始，美国电信业就步入了竞争的行列。目前，美国电信业已全部开放。美国的邮政服务虽然一级邮件业务是垄断的，但二级邮件、三级邮件和快递服务是开放竞争的。美国已有多个铁路公司在许多铁路上开展竞争。由于技术的发展使得某些自然垄断行业的部分自然垄断消失，如在电力行业，电力输送和分配是自然垄断性的，但发电不再被认为是自然垄断的。天然气行业就是如此，其生产是竞争的。可以预期，技术革新还会使更多的自然垄断行业充满竞争。[17]

（2）规制的正当化理据

在美国，规制的正当化理据最重要的来自市场失灵和其他缺陷。根据功能对制定法进行分类[18]大致有（1）市场失灵：许多制定法都是为了回应新古典经济学所理解的市场失灵，如垄断，集体行动难题、协调难题和交易成本；（2）垄断：《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦通信法》、《天然气法》。（3）集体行动的难题：个人的理性导致集体的非理性，公共品搭便车，需要政府规制，看似践踏了私人选择，实际上却使人们获得了自己想要的，而若没有政府帮助，就无法实现这种结果。协调难题：私人自行解决只会造成混乱和无秩序，但通过政府对私人行为的安排却可以满足这些愿望。如联邦政府或州政府对航空或汽车交通的规制。这里，规制不是要迫使人们做他们不想做的事情，而是通过强制来使他们能够做他们想做的事情。（4）信息不充分：安全、健康领域，如《职业安全和健康法》、《食品和药品法》、《消费者产品安全法》、《核能法》。（5）外部性：私人市场不会充分考虑外部成本，这些成本无法通过市场运作被“内化”给雇主，所以需要政府规制。如政府对麻醉剂、能源使用、环境、核能以及退休金计划等事项的控制。（5）公益性再分配：许多制定法的目的是要将资源从一个集团再分配给另一个集团，受益集团对相关资源有合法的权利主张。如《社会保障法》、《食品券法》等。但是，常有争论认为：通过规制实现再分配的努力容易伤害到那些境况最差的人，效果往往出人意料甚至是适得其反，如房租控制和最低工资法。房租控制可能是使人们不再愿意对住房市场进行新的投资，减少市场上的住房供应，这可能更加有损于弱势群体等。

（3）社会规制产生的背景

社会规制是在美国形成和发展起来的。众所周知，第二次世界大战后美国在很短的时间内从军工生产迅速转向了和平时期的生产，从20世纪40年代后期开始，美国经济享受了约30年的持续经济增长，并保持了价格的稳定。

在20世纪60年代和70年代，美国设立了许多有关健康、安全和环境保护的社会规制机构，如美国环境保护委员会（EPA）、全国高速公路交通安全管理局（NHTSA）、消费者安全委员会（CPSC）、职业健康与安全管理局（OSHA）和原子能管制委员会等。当时的社会规制政策过分地依赖专业知识，规制程序和制度设计还不成熟，复杂的外部性和风险的不确定性以及高昂的社会成本也使其受到很大挑战。对于社会规制机构的早期运作存在着相当的争议，人们对其预期很高，但是所期望的绝大部分潜在获利没法实现。国会议员和专家们经常预言以微笑的成本以便能获得极大的安全收益，但这些预言却常常忽略个人选择所起的作用。例如，当企业被强行要求保持更加清洁的空气和更加安全的工作环境时，无疑提高了企业活动的私人成本，在其他条件不变的情况下，它又降低了生产率的增长速度。当企业遵守社会规制政策的代价较高时，企业就会产生忽视规制的激励。对于消费者而言，他们也许会选择忽视社会规制政策的态度，如私家车驾驶员不系安全带。还存在着对增加的社会规制政策的顽固抵制行为，不断增加的社会规制控制了原本由企业自主进行的决策，而许多错误设计的规制成了企业强烈反对和嘲讽的对象。经过一个时期，社会规制机构的作用才逐渐被接受，并成为联邦规制机构作用的一部分。在布什政府执政期间，继续推进了规制改革。1990年国会通过了新的《清洁空气法》，这表明：在经济规制放松的同时，社会规制加强了。克林顿政府期间，规制改革进入了审慎推进的新阶段。规制改革成为“重塑政府”的组成部分，总统要求对规制改革政策作经济收益—成本分析。国会通过了一些有重要经济意义的法案：1995年的《托管改革法案》；1996年的《小商业规制执行公正法案》；1997年的《修正的奥姆尼波斯拨款法案》。1997年9月，管理和预算办公室首次向国会提交政府规制活动的收益成本分析报告，报告肯定了美国规制改革以来的成果，认为在多年的规制改革后，除少数的规制政策外，现行的规制政策基本上是合理的和必要的，目前不需要对现行的规制政策进行彻底的改革，只须取消少数影响市场效率的法律和法规。

（二）日本、英国和韩国、法国规制改革

1965年到1970年期间，社会性和经济性规制大大增强，行政机构和政府部门被授予广泛的裁量自由。根据公共利益理论，法院通过司法审查可以约束裁量权的行使，使其服务于相关立法所追求的公益性目标。在行政裁量性规制的同时，也逐渐更多地依赖自我规制，尤其是在金融和职业服务领域。[19]

持有干预主义意识形态的人开始怀疑，现有的正式的法律构造能否足以实现规制体系所宣称的公益目标，而与之相伴的还有对这些规制体系的实践成效的失望。如何解释制度设计上的缺陷以及所宣示的公益目标与实际绩效之间的差异？其中一组答案集中于所谓的“技术性”失灵之上：达成公益目标之方式上的专业技术和预见能力的不足。因此，政策分析不佳可能是由于信息的缺乏，或未能预见规制工具重要的副作用并合理予以预防。这在出现重大事故和危机事件引起了公众的普遍关注并进而要求政府和国会迅速采取应对措施时，尤其可能发生。另外，合理的规制设计也可能因执行不力而失效。

世界范围的规制改革背景。20世纪的后半期，尤其是70年代以后，随着政府干预经济失败，尤其是“规制失灵”的出现，对政府规制进行反思和改革的潮流开始掀起。规制改革的内容，以放松规制为主。20世纪70年代后，以美国、日本、英国等主要国家为中心，对电信、运输、金融、能源等许多产业领域，都实行了放松规制。

（1）日本的规制改革

日本政府成立临时行政调查会推行行政改革，改革涉及行政组织的撤销与合并、公营公司的民营化、养老年金制度的改革等广泛的改革。临时行政调查会首先建议在对日本电信电话公司民营化时，要相应地在电信产业中引进竞争；其次建议，对银行、财产保险、货运、石油业、酒类销售及蚕丝采取放松规制措施；再次，建议放松有关检查审定制度、基准认证制度、资格审定制度等社会性规制。政府接受了这些建议，在两百多个项目实施了放松规制措施。

（2）英国规制改革

放松规制和民营化[20]的趋势，自20世纪70年代末开始，一般被认为是“放松规制”的时期。当然，在社会性规制领域，“放松规制计划”确实是在1985年拉开帷幕，并废除了一系列控制措施。然而，这其中许多所谓的“放松规制”措施所涉及的，并不是外在控制直接接触而是向更少干预的理念和形式的转变。社会性规制的某系而领域继续保持蓬勃发展的趋势，特别是在那些有关环境和金融服务领域。在经济性规制领域，公用事业企业民营化，使得创造了更精湛的规制结构。同时，他以政府政策的形式在相关产业引入竞争或者带来更多竞争的，并且以此来达到减少规制的目的。

与其他国家不同，英国政府在对微观经济的管理问题上最为突出的特点政府纠正市场失灵方式，是在国有化和微观规制这两种方式中进行选择。1945到1979年间，英国政府推行的是凯恩斯主义的国家干预经济、国有化和福利政策，出现了大量问题。1979年5月撒切尔夫人上台后，大量推行货币主义和自由化经济政策，主要内容包括紧缩货币、实行非国有化、减少国家对经济其他方面的干预和限制、改革税制、降低税率、扶持中小企业等。1997年5月布莱尔的工党政府上台后，在一定程度上吸收了撒切尔主义，基本上继承了保守党的自由主义政策。因此，可以看出，英国的放松规制运动，是和私有化、民营化运动交织在一起进行的。[21]

英国在放松规制的过程中还存在着一些问题：首先，政府不重视微观规制。英国政府历来对规制不够重视，规制制度建设也较为落后。在20世纪80年代的私有化运动中，政府规制的制度建设滞后于市场健康发展的需要。例如，政府在没有完成涉及并建立合适的竞争和规制框架前就急于对电信、煤气、电力和自来水等关系到国计民生的基础产业进行私有化，这就“使英国政府失去了较好处理处理所有制变革、竞争和政府规制关系的良好机会”[22]，部分英国学者也指出：建立这种规制机构对公众接受新制度必不可少，然而，在从国家垄断转向私人公司过程所提出来的规制必要性被低估了。其次，政府规制权力过分集中。英国在私有化后，分别在各基础设施产业设置了政府规制办公室，由国务大臣任命一位产业规制总监，担任各产业政府规制机构的负责人，并以法规的形式确认总监具有相当大的权力。总监对被规制产业的规制活动和效率具有举足轻重的影响，这就使得规制活动具有个性化的特点，规制活动的成效在很大程度上取决于总监个人的能力、好恶及风格。再次，政府规制政策不确定性。英国规制政策和规制过程中存在不确定性的因素：一是政府对被规制企业采取最高限价时，存在着一个价格调整期，这就使得规制抑制了被规制企业通过提高生产率以取得更多利润的积极性，产生了规制的不确定性问题。二是由于英国的规制过程没有采取美国的法律程序方法，积极运用司法手段来解决规制者与被规制者的纠纷。规制者不需要提供制定规制决策的依据，这使得大量的权力集中于规制者个人手中，从而因规制者个性的差别而造成不同产业之间规制程度的差别。三是每个产业的规制者经常变换，被规制企业难以预期，产生了更换规制者而造成的规制不确定问题。传统的规制模式存在严重的不足[23]

过于信赖政府官僚机构在设计良好的规制措施方面的能力，不仅给国有企业的管理带来了不利的后果，而且还包括具体的规格和性能标准的行政成本和抑制创新问题。社会性规制将会成为市场准入的门槛或者具有反竞争的效应。规制制定者有时不能充分预见企业对可能不利于经营目标实现的干预措施的反映行为。由于政治上的需要，对于公共危险，经常要采取实用性强也较为紧急的规制措施，因而阻碍了标准制定的“理性的”成本收益分析模式。

（3）韩国规制改革

韩国政府自20世纪60年代开始，积极介入经济社会领域以促使经济高速增长。在资源匮乏、技术落后等经济基础薄弱的状况下，政府积极干预经济的做法对加快韩国经济发展起到了重要的促进作用。但进入80年代以后，随着经济规模的扩大和开放的逐步深入，政府规制成为阻碍经济活动的重要因素。政府规制削弱了企业和其他民间部门的独立性和创造性，阻碍了国民经济进一步发展；各种不合理的规制和审批制度导致腐败现象加剧，也日益引起民众和企业不满。

韩国对经济行政的规制

对韩国主要是以《行政规制基本法》为例讨论对经济行政的规制。韩国行政规制方面的法律主要有1993年《关于放松企业活动规制的特别措施法》、1994年《行政规制及民愿事务基本法》，这两个法案构建了改革规制的法律基础。韩国行政规制基本法[24]第1条明确规定：“本法之目的在于通过规定有关行政规制的基本事项，废除不必要的规制，抑制制定非效率的新的行政规制，刺激社会、经济活动的自律和创造性，并持续提高国民生活质量和国家竞争力。”这一条强调规制立法的主要目的是促进经济社会的发展，并阐明规制审查对象不仅包括现有规制，还包括新建规制，从已然和未然两个方面保证立法目的的实现。关于相关定义及适用范围，规制法第1条第1款规定：“‘行政规制’是指国家或地方自治团体为实现特定的行政目的，限制国民权力或增加国民义务的法令或条例、规则所规定之事项”。此外，规制法第4条规定，规制的制定应有其法律依据，其内容可由法律直接规定，或在法律或上位法令规定的具体范围内，或由总统令、总理令、部令或条例、规则的形式规定，当因业务的专业性、技术性或轻微性等原因而不得已委托时，规制也可以在法令规定其范围的前提下以告示等形式制定。行政机关不得用没有法律依据的规制来限制国民权利或增加国民义务。该条所规定的“规制法定主义”是只顿感规制的重要原则，是规制法的核心所在，是抑制行政机关长期以来随意制定规制的保证。规制法第5条则规定了制定规制的原则，即国家或地方自治团体应该尊重国民的自由和创意，制定规制时不得歪曲其本质内容，而制定有关国民生命、保健及环境保护的规制应具有实效性。同时，该原则强调规制的对象和手段的范围应控制在实现其目的所需的最小范围内，并应保证其客观性、透明性和公正性。规制法第6条规定，中央行政机关的首长应想规制改革委员会等级所管规制的名称、内容、依据和处理机构等，对未按规定登记的规制，委员会可以向有关中央行政机构的首长要求等级规制或要求提出废除当年规制的法令等整改计划。这一规定保证了规制的透明度，并能对规制总量进行有效的控制。

（4）法国的行政规制改革

法国是有百年以上市场经济发展史的国家，国家在调节经济、监管市场、管理社会、为公众提供服务从而履行构建和谐社会的基本职能方面，已经形成了一整套成熟的理论、较完善的和法律体系以及各系统各机构间的精巧运作和协调配合。即使如此，二十世纪八十年代以后，为了适应新技术革命带来的经济结构的调整和社会进步，回应公众对政府行政体制改革的强烈要求，缓解财政压力，法国又展开了对行政体制改革的探索。法国承担公共事业管理和规制的专门公共机构，是为了克服官僚体制弊端采取的除地方分权以外的另一种以为公共服务和规制为基础的分权形式。为了提高办事效率，法国政府成立了一些专门的公共干预机构。大体分为四类：监督机构、市场调节机构、金融干预机构和职业协会。

（三）经合组织国家采取的规制改革战略：

（1）成立推动规制改革的常设机构

经合组织国家都成立了规制改革机构，如日本的综合规制改革审议会、韩国的规制改革委员会等。上述机构均为隶属总统或内阁的相对独立的中央规制改革专门机构，负责规制改革综合计划的制定和执行监督。由于规制改革本质上是政府职能的重新调整，改革的结果必然会涉及中央各部门和地方政府的管理权限及相关团体的利益，因此上述机构的设立有助于确保改革的连续性和持久性。

（2）建立规制审查制度

通过建立规制审查制度，定期或不定期地对规制的内容、方法、规制制定的流程及效果进行全面的审查。对申请出台的新规制，审查机关要求有关部门提供规制影响分析书，从而提高规制的合理性和科学性。目前，对所有新规制适用规制影响分析的有澳大利亚、加拿大、新西兰、英国、美国、韩国等国家；对部分规制适用规制影响分析的有土耳其、希腊等国家。多数国家规定，对国家经济社会发展产生重要影响的规制，其规制影响分析书的内容一定要包括规制成本和收益分析的部分。

（3）赋予立法机关一定的规制审查权

加拿大的议会规制审查委员会、澳大利亚的上院规制委员会、英国的规制改革委员会、美国的议会会计办公室及下院商业委员会、意大利的议会常务委员会等隶属议会的机构均享有规制审查权。立法机关行使规制审查权的目的是，通过议会对行政机关的权力制衡，确保行政责任和透明度。

（4）依法推进规制改革

墨西哥、荷兰、希腊、意大利等国制定的《行政程序法》是政府进行规制改革的基本法律依据。英国的《规制改革法》和韩国的《行政规制基本法》则是有关规制改革和规制管理的专门法律。韩国的《行政规制基本法》由总则、对规制的新制定及强化的原则和审查、现有规制的整改、规制改革推进机构、补则五个部分组成。此外，各国普遍制定的《信息公开法》，通过保障公众知情权，为加强规制改革中的官民活动机制提供强有力的法律保障。

（四）发展中国家的规制改革

20世纪90年代，发展中国家也开始实施一系列的放松规制的措施。发展中国家放松规制的背景，概括起来大致有：

第一，20世纪七八十年代新自由主义占据了西方经济学的主导地位，政府规制被认为干扰了私人和企业选择最有利的投资方式的自由，从而导致了资源的无效配置。第三世界国家取得贷款和得以调整债务的先决条件，就是实行经济自由化。跨国资本为了打开发展中国家市场，采取种种手段使发展中国家取消政府对经济活动的调控，公开支持某种政治安排，以利于增强他们影响这些国家政府的能力。

第二，没有接受国际金融组织调整性计划的国家，为了摆脱危机，制止经济停滞和衰退，促进经济发展，或者为了加快产业结构的调整和优化，推动本国经济跃上新台阶，都在进行程度不一的调整和改革，其共同点都是重视市场机制，这就必然要求放松规制。而且，事实上，许多国家财政的日益枯竭已使它无力维持一个全面干预的政府。

第三，发达国家政府改革对发展中国家具有的示范效应。

（五）行政规制的趋势和经验总结

在现代化的过程中，世界各国政府的职能或早或晚、或快或慢都将发生变化。政治统治、社会管理和社会服务是政府行为方向和基本任务的三大方面，也可以理解为三大职能。政府职能的转变具有如下的含义：随着时空的流变，政府职能结构的重心从一个职能转向另一个职能。同时，其他职能并不消失，而是共存，也不产生另外相同层次的新职能。综上所述，世界范围内兴起放松规制是规制改革的宏观背景。经合组织通过对成员国规制改革的总结和分析，认为一国的规制改革一般经历三个阶段，即放松规制阶段（Deregulation），规制品质的改善阶段（regulatoryqualityimprovement）和规制管理（regulatorymanagement）阶段。但这三个阶段不是相互独立和封闭的，而是根据某一国家的具体情况或者按顺序推动，或者两个阶段或三个阶段同时进行。

20世纪70年代开始以美国为首的西方国家发起了一场以放松规制为主要内容的规制改革运动。放松规制的主要内容，简单地说，就是在市场机制可以发挥作用的行业完全或部分取消对价格和市场进入的规则，使企业在制定价格和选择产品上更多的自主权。西方国家放松政府规制的原因是多方面的。一是自二战以后，多数西方国家实行了国有化政策，而国有企业的效率和凯恩斯主义的过度政府干预招致了越来越多的批评；二是可竞争市场理论的发展，使得自然垄断的规制政策发生了变化；三A-J效应与政府规制失灵，及政府规制的巨大成本招致了强烈的反规制运动；四是由于技术的发展，使得自然垄断的边界发生了变化，出现了产业间的替代竞争，使传统的规制政策与手段失去了现实的必要性。

西方规制改革的经验表明，放松规制并不意味着所有规制措施的终结。一方面，西方国家在放松对自然垄断行业的经济性规制的同时，社会性规制领域的环境保护、消费者保护、产品质量、工作场所安全、劳动保护等方面的政府规制，不但没有放松，反而得到了加强。另一方面，即使在自然垄断领域放松进入规制，引入竞争因素，也仍然保留了价格规制等多种规制制度，并以激励性规制方法对传统规制方法进行改良。放松规制的主要举措是：通过规制清理、废除不合理的规制，进行总量控制；对行政流程进行改造，简化行政程序，减少繁文缛节等。该阶段改革的目的是，降低社会承担的规制成本，减少各类行政腐败和降低政府对市场的干预程度。但是，政府规制具有的不同性质决定了规制改革并不等于放松规制，根据国情和社会发展的发展特点，有些规制还需要进一步加强。于是，各国的改革逐步进入规制品质的改善阶段。

总之，从世界范围看，二战以来，行政权力软化已经成为行政过程中引人注目的现象。[25]行政权力的软化，主要表现为政府在作出行政决定之前，学会了与受到不利影响的个人组织交换意见，就行政决定的具体内容进行妥协性的谈判。这种妥协性谈判的制度性平台是从司法程序中引入的听证程序。美国、日本、西班牙等都是在这个时期通过行政程序立法建立了行政听证制度。[26]行政许可作为政府管制社会的一种手段，正是软化政府行政权力的一种制度性安排。它要求政府在作出是否同意许可申请的过程中，学会妥协性行使行政许可权。在行政许可决定之前，政府应当尽可能地多听听利害关系人的意见；在行政许可决定作出之后，无论是否准许申请，应给出另人信服的理由。政府在行政许可过程中是以理服人还是以力服人，基本上可以作为判断其是否能够善治的标准。

3、转型时期中国政府的规制改革

正如美国著名的政治学家、行政学家彼得斯所说：“解除管制是否符合发展中国家和体制转换中国家需要目前尚不清楚。但可以肯定的是，在这些国家的政府中内部管制的色彩强烈。这些不仅抑制了创造力的发挥，而且在与人民打交道的过程中带来了很多的问题。”

我国从1949年以来实施的计划经济体制和威权政治统制，把个人的自由收缩到了最低限度，窒息了是社会发展的活力，以至于国民经济到了几乎崩溃的边缘。改革开放以后，政府开始尝试恢复个人的自由，如公民种地的自由，结果是同样的人在同样的土地上产生出来截然不同的效果，这让人们深深感受到了自由的力量。基于市场经济和民主政治发展的需要，社会的许多领域中仍然缺乏基本的自由，这就需要政府进一步放松对社会的规制。

我国市场化进程起始于1978年的经济体制改革。与世界上市场经济完善的国家相比，我国面临着经济转型和经济发展的双重任务，即计划经济向市场经济转型（即通常说的改革）和落后的农业社会向发达的工业社会转型。实际上，改革的本质是通过改变经济主体的约束条件，进而使经济主体的行为发生变化，最后带来经济绩效的提升。在这个逻辑下，计划经济向市场经济转变，在一定意义上讲是政府职能的转变，即政府应该在何种领域有所作为，在何种领域应该退出，让位于市场。

在市场机制自动调解功能失效的情况下，才可能需要政府与法院的介入，以使市场的内在功能得以恢复。可是，鉴于我国还处在市场化进程中，市场机制的建立在很大程度上依赖于政府职能的有效发挥和法律系统的完善。理论的研究不能脱离现实。

我国的现实是，一方面市场机制还不成熟，可是政府并没有为这一机制的建立发挥应有的作用；另一方面，由于受计划经济的影响，加上法律制度的不完善，政府干预了许多市场份内的事情，进而破坏了市场的内在机制。因此，适应市场经济内在要求的政府规制体制在我国还远远没有形成。

目前中国传统的规制模式存在严重的不足之处，第一，过于信赖政府官僚机构在设计良好的规制措施方面的能力，不仅给国有企业的管理带来了不利的后果，而且还包括具体的规格好性能标准的行政成本和抑制创新问题。第二，社会性规制将会成为市场准入的门槛或者具有其他反竞争效应，也已经成为公认的观点。第三，规制制定者有时不能充分预见企业对可能不利于其经营目标实现的干预措施的行为反应。租房规制措施的出台所引发的出租房供应量的急剧减少，就是典型的例子。第四，出于政治上的需求，对于公共危险，经常要采取实用性强也通常是较为紧急的规制措施，因而阻碍了标准制定的“理性的”成本收益分析模式。

举已经颁布的《电力法》、《铁路法》和《邮政法》等行业法为例，由于立法的历史背景和立法思想等方面的原因，实际上并没有对市场经济条件下政府规制的目的、原则、程序、基本方针和规制机构的权限作出系统、明确的规定。在社会性规制的法律体系建设方面，也没有形成比较完善的法律体系，与社会性规制的广泛性、深入性不相适应。一些重要领域仅颁布了一种或极少数几种法规，尚未形成必要的法律体系。比如，除了《产品质量法》之外，尚未对某些重要产品制定专门的产品的产品质量法规。在不少法规中，没有明确执法机构的法律地位，从而在相当程度上影响执法效果。此外，不少法律对严重违法者的处罚太轻，没有起到应有的法律威慑作用。[27]

政府规制是社会管理的必要手段，政府规制也是公共服务的制度基础。[28]建立社会主义市场经济体制，这既是一个制度变迁的过程，也是一个转轨的过程，“是一个规制的演进过程—从高度的规制（heavy-handedregulation）到轻度规制（light-handedregulation）过程”。因此政府规制理论对于分析我国政府现行体制改革及其效率，探讨公共事业单位的规制改革及其完善措施，建立适应市场经济体制和全球化背景的政府规制模式，都具有十分重要的现实意义。

政府规制理论有利于指导我们正在进行的公用事业部门和自然垄断行业的体制改革。随着社会主义市场经济体制改革的不断深入，我国的公用事业部门正处于市场化取向改革的关键阶段，自然垄断行业也正在由行政性垄断向政企分开、引入竞争、提高效率转变。因此，在放松传统的行政性规制的同时，引入适应市场经济和全球化要求的经济规制，尤其是激励性规制是十分必要的。要解决信息不对称和提高被规制企业生产效率问题，就需要借鉴西方发达国家的成熟经验和相关理论，结合微观的具体情况，对激励性规制进行适应性地创造，从而鼓励这些产业部门提高效率、降低运营成本和价格、提高服务质量。

政府规制理论有利于逐步强化和完善我国的社会规制。近年来，随着经济社会发展进程的加快，在放松规制的同时，进行激励性规制重塑的同时，为了增进社会福利，应提高对生活质量、社会福利等问题的关注度，特别是对那些经济活动中存在外部性、非价值性物品、信息不完全和信息不对称的领域，必须加强或维持社会性规制，如对安全、健康、环境、服务质量以及技术标准的规制等。[29]

政府在放松规制阶段一般都要提出建立“小政府”的价值理念，但进入规制品质改善阶段之后，政府采取较为中立的立场，并将改革的焦点锁定在“良好”规制的开发和适用上。换言之，该阶段探讨的主要不是规制的存废问题，而是如何用高效并具有弹性的规制或非规制手段替代传统规制的问题。

就规制者的规制而言，关键是行政程序法典化，因为法制者对企业的规制行为首先就表现为依法行政。自市场化改革以来，我国的规制机构随着立法的加强而有所增加，且比较分散。这些机构与一般的行政机构不同，它们集执行权、自由裁量权、准立法权、准司法权等于一身，且涉及面广，作用不一，程序亦各显差异，以至对公民或企业的权利时有造成损害的情况。因此，要控制规制者的寻租行为，尽可能减少政府失灵，就应当建立完善的行政程序制度，使行政程序法典化。

在行政过程的建设方面，我国目前主要的行政法规，在行政程序、抽象行政行为的行政诉讼、行政违法行为的法律责任以及《行政法》与《刑法》、《民法》补救措施的接轨等方面，都缺乏完整的建设规划。这不仅使得规制政策的制定缺乏足够透明的谈判过程，而且规制者的行政行为，特别是具体规制政策的制定，无法得到有效的观察和监督。对行政行为相对人的事后救济，远远不如规定行政相对人的事先、事中参与程序，而其中的核心就是设定行政相对人辩驳行政主体行为的程序——听证程序。遗憾的是，虽然听证制度已经初步建立起来，但却仍然不同程度地存在着透明度不高、公正性不足、平等性缺位等问题。

中国对政府规制理论和政策的研究，起步较晚，政府规制政策体系不完善，在市场经济的发展过程中出现了诸多问题，需要政府加强规制才能解决这些问题。首先，培育市场经济需要强化政府规制。发达市场经济国家已经处于成熟市场经济阶段，然而，发达市场经济国家从市场经济初级阶段转向成熟的市场经济的过程中，政府对微观经济和市场主体的规制活动，跨越一个多世纪。目前，中国还处于培育市场经济阶段，政府规制法律法规体系不健全，政府规制的制度不完善。需要加强政府规制，不断地纠正现阶段市场经济的缺陷，才能建成成熟的、现代市场经济体制。其次，建立管理市场经济的制度需要强化政府规制。发达市场经济国家政府对市场经济中微观主体行为的规制，已经历了100多年，形成了一套完整和健全的管理微观经济和市场主体的制度。再次，履行政府基本职能需要建立规制型政府。在中国国内经济社会管理中，政府的四大基本职能是：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。

在西方的代议制国家，政治体制上的权力制衡理念也融入到政府规制的过程中，议会、规制机构（行政机关）和司法机关之间有着较为明确的分工。规制过程通常是由议会先通过立法形式确立特定的规制政策，然后依法建立专业化的规制机构，实施对某一产业的规制。司法机构不仅单独担负起了部分间接规制的角色，同时还有权对规制机构的决定和程序进行司法审查。另外，在规制的行政过程方面，还存在广泛的互动：直接互动通过公开听证和规则制定过程在消费者和企业之间发生；间接互动关系则包括消费者和企业利益集团企图通过立法、行政、司法等渠道影响规制决策的活动。因此，规制的行政过程中实际上充满了规制机构、消费者、政治压力集团、利益集团和公共舆论的广泛互动和博弈，这对有效实施规制和改善规制都是非常有益的。然而，合理的宪政结构、完善的法律体系和适当的行政过程，在中国都存在诸多不足。这些都需要时间和努力。

未来可考虑的新的规制形式有：

（1）命令控制型规制形式

1、信息披露与风险情报交流。在缺少政府规制的情况下，方出于对利润最大化的追求可能带给作为委托方的消费者更大风险。因此，在风险规制中，政府会强制企业披露关于价格、品性、组分、数量或质量的信息，对虚假或误导的信息予以惩戒。信息披露增加了规制的灵活性，促进了被规制者对规制过程的参与，减轻了政府提供信息的压力，以及消费者对政府的依赖。在我国，对产品质量信息披露的要求主要集中于针对食品、药品、化妆品、医疗器械等“经验商品”的标签和说明书制度，从而维持公平竞争，防止对消费者可能的误导。同时政府需对掌握的风险情报予以及时披露。

2、标准。信息披露是一种较低程度的政府规制形式，它建立在消费者面对信息能够做出理性选择的基础之上，它并不能解决风险规制中的所有问题，事实上，风险领域的信息是那样的纷繁复杂，且具有高度的专业性。而标准作为一种相对干预程度更高的规制形式，在风险规制中发挥着相当重要的作用。根据《中华人民共和国标准化法》第7条的规定，保障人体健康，人身、财产安全的标准是强制性标准。国家标准化管理委员会在2002年2月24日印发了《关于加强强制性标准管理的若干规定》的通知，对强制性标准或强制条文内容的范围，起草、审查和批准程序都作了规定。目前我国更多的标准还集中于工业生产领域，劳动、安全、卫生和环保等风险规制领域的标准在整个标准体系中所占的比率，以及标准的指标设计和水平选取方面，都还与法治发达国家有较大的差距。优化和完善我国风险规制标准体系，将成为我国未来的努力方向。

3、许可。在高度信息不对称的领域，许可的设定成为必然。在我国，目前经济性领域应该去探求放松规制或者更为市场化的规制进路，但是在风险规制领域依然有必要去强化和完善相应的许可制度，这包括对职业资格的许可，以及对产品的许可。由风险规制机构来进行事前许可，可以在一定程度上起到未雨绸缪的作用。根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第4项的规定，对于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项，可以设定行政许可。我国在药品、医疗器械、化学品等高风险领域都设定了许可制度。许可制度同时也需要在颁发许可证之后的定时规制抽查，尤其是对药品、食品等领域的监督与风险防范。

（2）市场化的规制形式

以上讨论的是三种相对传统也是经典的风险规制形式，这些都是行政强制力为基础的命令—控制型规制形式，它们给企业施加了高昂的守法成本，易于滋生规制者和被规制者之间的敌对意识，也难以受到公众和舆论的支持。因此晚近风险规制机构开始减少对被规制者发号施令，而是引入经济诱因等更为市场化的进路从而让被规制者沿着行政所希望的方向发展。主要的市场化规制形式有税收、收费、可交易的许可证制度、补助政策和共同基金等。

规制改革的答案在于新规制方法和手段的采用，以减轻对于集权（centralized）的“命令和控制”方法过于依赖所产生的问题。两种新方法正出现在规制的实践中，他们是“政府一利益相关者”网络沟通结构（networkstructures）和经济激励系统（economicincentivesystems）。为了避免“从上至下”的命令式规制和正规行政法程序的局限，不同形式的富于弹性的“行政机构一利益相关者”网络结构发展起来了，以便于创造性地解决规制问题。不是试图单方性地去指挥被规制者的行为，管制机构已经发展出一些行为计划，使得许多政府的与非政府的实体，包括商业公司和非营利组织，都能积极参与到规制政策的制定和执行过程中来。

回到本文最初关于政府“大小”的讨论，其实也可以从两个向度去理解：主张权力意义上的“小政府”，但同时也要主张责任意义上的“大政府”。对于当下中国社会格局而言，我们正在致力于建设一个权力层面的“小政府”，这是必然的一个方向，但这并不排斥一个责任层面的“大政府”，这主要体现在对一些社会公共产品或准公共产品的提供上—至少包括健康、教育、卫生、环保等方面。中国政府的规制改革，任重而道远。

【注释】

[1]（英）安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式与经济学理论》，中国人民大学出版社，第2页。

[2]布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第282页。

[3]格莱泽等：《科斯对科斯定理》，载于《经济社会体制比较》，2001年第2期。

[4]规制，是由英文Regulation翻译而来，意为法律、规章、政策、制度来加以控制和制约。

[5]P.Selznick’FocusingOrganizationalResearchonRegulation’inR.Noll（ed.），RegulatoryPolicyandthesocialScience（1985），p363.转引自（英）安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式与经济学理论》，中国人民大学出版社，第1页。

[6]Cf.G.Majone’Introduction’，inG.Majone（ed.），DeregulationorRe-regulation？RegulatoryReforminEuropeandtheUnitiedStates（1990），p1-p2.

[7]陈富良：《我国经济转轨时期的政府规制》，中国财经经济出版社，2000年版，第7页。

[8]OECD（1997），TheOECDReportonRegulatoryReform：Synthesis[M].Paris：OECD.转引自：王健等著：《中国政府规制理论与政策》，经济科学出版社，2008年版，第325页。

[9]余晖：《政府与企业：从宏观管理到微观规制》，福建人民出版社，1997年版，第1页。

[10]陈富良：《我国经济转轨时期的政府规制》，中国财经经济出版社，2000年版，第1页。

[11]（英）：安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式和经济学理论》，中国人民出版社，2008年版。

[12]（英）马丁·洛克林著：《公法与政治理论》，商务印书馆，2002年版，第8页。

[13]陈端洪著：《宪治与主权》，法律出版社，2007年版，第9页。

[14]同上，第11页。

[15]姜明安：《行政国家的标志》，载于www.law-，最后访问2009年6月10号。

[16]叶必丰、李煜兴：《中国的改革、规制缓和与行政法》于东亚行政法研究第五届年会提交论文（2002.日本名古屋）。

[17]陈富良：《放松规制与强化规制》，上海三联书店2001年版，第52-53页。

[18]桑斯坦著，钟瑞华译：《权利革命之后：重塑规制国》，中国人民大学出版社，2008年版，第51页。

[19]第56页。

[20]（英）：安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式和经济学理论》，中国人民出版社，2008年版，第12页。

[21]植草益：《微观规制经济学》，中国发展出版社1992年版，第168页。

[22]王俊豪：《英国政府管制体制改革研究》，上海三联书店1998年版，第101页。

[23]（英）：安东尼·奥格斯著，骆梅英译：《规制：法律形式和经济学理论》，中国人民出版社，2008年版，第343页。

[24]李秀峰、陈晔：《韩国行政规制基本法的制定与实施》，载《国家行政学院学报》，2003年第1期。

[25]从政府改革的实践来看，当代各国政府改革的普遍趋向是，适应市场经济的需求，进行政府职能转变、放松管制、调整政府与市场关系、把市场机制引入公共管理领域、实现政策执行的自主化改革。

[26]迄今为止，我国的行政处罚法、价格法、立法法和行政许可法中，都确立了行政听证制度，同时，在一些政府的规章中，听证制度也作为一项基本程序制度被确立。

[27]王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第476页。

行政规制范文篇3

1．法律属性的外在表现。从法律层面看，网络直播本质上是一种无形的商品，具有内在的使用价值与交换价值，能够为一般法律所评价。其法律属性有三个方面：一是自治性。直播活动归根结底都是个人意愿的表达，是主播为吸引观众，自愿在网络上进行各种表演，其法律基础是公民的意思自治。网络直播表演同样属于公民意思自治范畴，只要这种意愿表达不违反法律强制性规定、不侵犯他人合法权益，就应该受到法律保护。二是有偿性。根据我国商标法，适用于有形商品的规定，也同样适用于服务。在网络直播中，主播制作直播节目提供表演服务，观众通过付费观看直播节目获得精神愉悦，这都体现出网络直播鲜明的商品属性。三是公益性。网络直播面向互联网公开，任何一台接入网络的设备都能实时获取直播节目，任何一个主体都能同时成为主播和观众。它不单是主播与观众之间的互动，更承载着不能违反法律、不能损害公共利益、不能违背社会公德的隐含限制。2．网络直播的负效应。作为一种新型的无形商品，网络直播不仅能为大众提供新的消遣方式，还为社会带来了新的生活方式，实现优质演播资源的共享。但它具有与生俱来的负效应。一是易扩散。借由互联网，网络直播能迅速传播到全球各地，其传播效率、广度与范围远超传统媒体。这种特质既能用于网络直播产业传递正能量，同样也可能为极少数不法分子传递不良信息提供了便利条件，无形中增加了社会不安定因素。二是身份匿名。在网络直播行业中，观众和主播都可选择任意网络终端，在任意时间段参与节目，不同的直播节目、网络平台、网络设备都能赋予参与者不同的虚拟身份，这就极大地降低了违法行为被及时发现的风险，给网络直播的监管带来巨大挑战。三是内容审查不严。网络直播播看异常便捷，平台往往难以及时尽到内容审查的义务。一方面，平台无法在同一时间内对全部播放内容进行编辑过滤；另一方面，平台也不可能事先预知主播将要播放哪些内容，即使存在低俗内容也很难规避。3．负效应的本质：私益与公益的冲突。为追求利益最大化，不少网络直播主体为吸引更多观众，追求更大的经济利益，直播节目存在着内容低俗、过度娱乐化、宣扬拜金主义和崇尚奢华等问题。一些错误言行借由网络直播的低门槛、广泛传播、主体匿名又会进一步冲击社会核心价值乃至意识形态，对此已不能再将其视作单纯的逐利行为，而应将其视作侵害公共舆论、损害公共利益的不法行为。这种直播主体私人利益最大化与公共利益之间的对立冲突，从根本上导致了网络直播负效应的产生。在当代法治社会，对这个问题的解决离不开行政监管的密切参与。

二、网络直播行政规制的必要与可能

江必新先生认为，行政规制是特定的行政主体所采取的，直接影响市场主体及其市场行为的，设立规则、制定政策、实施干预措施等行政活动的总称。其既包括消极的限制性规制行为，又包括积极的引导性规制行为。笔者认为，对网络直播这种典型的市场经济行为，除刑法、民商法等部门法规制外，由于网络直播本身非常特殊，有必要通过行政规制对现行“监管空白”予以完善。1．行政规制的必要性。一方面，刑法的不足。刑法作为对人身制裁最严厉的法律部门，对网络直播领域中的监管目前只能是针对情节严重、后果严重的较极端行为，比如,直播淫秽行为触犯传播淫秽物品罪、聚众淫乱罪等妨害社会管理秩序类犯罪；直播节目内容可能触及侵犯知识产权罪；或者未经许可暴露他人隐私，可能触及侵犯公民个人信息罪，观众的实时评论、互动言论如果言语激烈可能触及侮辱罪、诽谤罪。但在操作层面，基于网络直播本身的特殊性，刑法往往无法实现预设的监管目标。比如,主播并未直接暴露隐私部位，而是通过具有明显性暗示的舞蹈、脱口秀等隐蔽形式传播不良信息，这种行为借助网络平台，极短时间内就能广泛传播，有时其社会危害后果并不亚于刑法所指向的传播淫秽物品罪，但对这样的“擦边球”行为刑法往往无能为力。另一方面，民商法的不足。民商法以意思自治为核心，尊重个人的自由选择，奉行法无禁止皆可为，除非出现侵犯他人合法权益的消极后果，民商法一般不予以主动调整。从网络直播领域看，目前民商法规制主要集中在直播节目的著作权保护、知识产权保护及公民隐私权、名誉权侵权等方面。但是，网络直播作为新兴事物，其侵权标准的界定以及侵权后果的衡量还有待学界进一步探索，技术上也存在很大的困难。2．行政规制的可能性。从刑法、民商法等部门法对网络直播的法律监管看，要么是网络直播已经发生了极其严重的损害后果，需要追究嫌疑人的刑事责任；要么是其对他人的合法权益造成了事实上的损害，需要被侵权人自行举证以追究民事责任。从逻辑上看，这都属于对网络直播的事后监管，其规制逻辑是损害后果+法律责任，代表着“全有或皆无”的刚性责任，但这对形式多样、内容丰富的网络直播来说，这种监管模式是远远不够的，客观上需要引入更具灵活、主动的行政规制进行柔性监管，作为必要的补充与完善。第一，行政规制的灵活性。与其他部门法相比，行政法庞大的执法群体、繁杂的行政规章以及多样化的执法手段，其规制对象、规制方式无疑是最为活泼、灵活的。对网络直播进行灵活的行政规制与依法行政原则并不冲突，毕竟“法治不排除执法人员的主动精神，发挥创造性和积极性，根据自己的判断，以最好的方式完成法律的目的。刑法、民商法的监管模式大多直接关系直播主体的切身利益，其监管规范的逻辑结构必须固定下来，即遵循“假定+行为模式+法律后果”，对监管行为的适用条件、主体权限、法律后果及保障机制都有明确的羁束性要求。但在对网络直播的行政监管中，这类行为千差万别、种类繁多，很难概括出同类的行为模式，体现在假定、行为模式与法律后果的规定并不总是一一对应。因此需要引入行政规制，在对网络直播行为的监管过程中，针对假定模块，依据行政组织法宽泛授权，交由行政机关根据实际情况自行决定启动监管时机：针对行为模块，对直播行为的方式、期限、步骤，给予行政机关充分的规制裁量空间；针对法律后果模块，不事先预设行为的后果，而是交由行政部门根据行为的性质，决定给予警告、处罚、市场禁入等强弱不等的监管措施。借由这种灵活的行政规制，为网络直播领域中直播主体匹配刚柔相济的监管空间。第二，行政规制的主动性。长期以来，对网络直播的监管模式都是针对其法律后果的，强调直播的行动模式与其他行为一样，必须按法律规定严格进行，内在模式是“命令-服从”。行政监管当然也要遵循法律规定，但在监管网络直播的过程中更注重实践理性的彰显，立足于解决现实问题，在行为模式上规定更具有主动性。比如既能通过行政警告、行政处罚等方式对仅具社会危害性萌芽的不良直播行为予以善意提醒，也能通过行政指导、行政建议等方式为直播主体提供合法性建议，注重与网络直播主体的对话与沟通，强调共识与认同。为缓和网络直播瞬息多变与法律监管滞后之间的矛盾，通过行政规制，行政部门事先通过以协商、合作等不具有侵害性方式征求直播主体意见，以此降低监管失败的风险，根据行为的性质以及危害后果，为随后追究民事乃至刑事责任固定证据、积累监管经验，可以说，行政规制是作为先导行为而存在的。3．行政规制在网络直播监管体系中的定位。如前所述，网络直播之所以存在着种种负效应，本质上是直播主体片面追求利益最大化、忽视了公共利益导致的。因此，在监管体系的设置思路中，总体而言就是要达到个人利益与公共利益的平衡。对此，刑法对网络直播的监管手段是匹配以严苛的人身罚，民商法的手段是匹配以高额的财产罚，它们当然都能起到监管的目的，但毕竟都是着眼于对行为后果的处罚，对于网络直播中大量存在的介乎合法与违法之间的“灰色地带”是无能为力的，而且，受限于技术手段，对网络直播这种瞬息万变的监管对象，无论是国家机关还是个人在固定证据、调查取证上都存在不小的技术难度。因此，引入行政规制，借由它的灵活性与主动性实现对网络直播的事先监管与事中监管，这对监管体系的完善是相当有必要的。站在网络直播主体私人利益与公共利益相冲突的角度，也能得出相似的结论。刑法代表国家公权力对关系社会全体成员重大公共利益的保护，比如社会秩序、人身安全等，对侵害这类公益的网络直播行为，有必要直接施加最严厉的法律惩罚；对关系社会部分成员的普通公共利益的保护，比如财产安全、个人名誉等，通过民事法律追究侵权主体的民事责任。但在逻辑上，针对介乎私人利益与公共利益的模糊地带，虽然还尚未产生违法的法律后果，但基于网络直播易传播、匿名及内容审查的不严等负效应，在直播主体驱使个人利益最大化的冲动下，大概率存在着突破私益保护的合法框架、侵入公共利益的可能，因此在逻辑上就需要引入行政规制，通过灵活、主动的监管措施提前介入，实现对空白领域的无差别监管覆盖。

三、网络直播行政规制的现实与完善

行政规制范文篇4

1行政垄断及其表现

行政垄断是指国家各级政府、部门及享有行政权力的机构，运用公权力实施并保护的排除或限制竞争的行为。运用公权力而使部分或全部市场主体竞争意识不自觉、竞争行动不自主，这是正常企业无法直接办到的，其实施者只能是享有行政权的机关或被授予行政权的组织。这种行为不仅是对竞争的歪曲，而且是对市场经济制度本身的直接否定，因而与企业在市场竞争过程中滥用经济力量排挤竞争对手而形成的经济垄断有着根本的区别。［1］此外，与经济垄断不同的是行政垄断还表现为一种非法的行政行为:从主体上看，行政垄断的主体主要是各级政府及其部门或特权组织;从行为上看，行政垄断除具有公权力赋予的强制性以外，往往还以地方规章、决定、命令或者行业规章等公文的形式出现，具有一定的隐蔽性;从现象上看，常以传统习惯行为滋生，“你不告我不纠”而默许存在，“你控告我绕道”而规避嬗变，具有一定的顽固性;从目的上看，行政垄断往往成为开掘和保护地方、部门局部利益的得力工具，具有私利性;从救济途径上看，行政垄断的救济途径并不顺畅，由于行政垄断行为多为抽象行政行为，行政诉讼难以规制，即便表现为具体行政行为，我国《中华人民共和国反垄断法》(下简称《反垄断法》)做出的由上级机关责令改正的规定，实质上将此类行为的规制划入了一个较为暧昧的地带;从结果上看，行政垄断伴有的政治危害性和社会危害性，破坏社会主义法制统一，滋长不正之风，催生新的社会分配不公、加剧社会矛盾。可见相较经济垄断而言，行政垄断对市场经济的破坏性更大，危害更严重，是一种超越经济垄断的垄断。［2］为保障社会主义市场经济秩序，2007年8月第十届全国人大常委会通过了《反垄断法》，并自2008年8月1日起施行。结合《反垄断法》的规定，行政垄断可以大致归结为以下四类。

(1)地区垄断。它又称“地区封锁”、“横向垄断”、“地方保护主义”，是最严重、最典型的行政垄断形式。地区垄断指政府及其所属部门为了本地区利益，滥用行政权力排除、限制竞争的行为。它有两种基本形式:限制本地商品流向外地市场和限制外地商品流入本地市场。

(2)部门垄断。它又称为“纵向垄断”，是指行政机关和法律、法规授权的具有公共管理事务职能的组织，为了本部门的利益，滥用行政权力，排除、限制竞争，损害其他经营者或者消费者权益。部门垄断也有两种基本形式:部门分割和垄断定价。

(3)强制交易。它也称为行政指定交易，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人只能将商品或服务出售给自己或自己指定的经营者，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品或服务，从而排挤其他经营者进行公平竞争的行为。它具体分为强制出售和强制购买两种基本形式。

(4)强制联合限制竞争。它指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，滥用行政权力，强制本地区或者本部门的企业联合起来以排除、限制竞争的行为。在我国，政府从本地区、本部门的利益出发，为了对抗外来竞争，动用行政权力，强制企业联合组建所谓的企业集团也不鲜见。这种政府出面硬性“捆绑”组建的集团企业违背了企业自身意愿，往往“集而不团”、貌合神离，难以形成利益共同体，更无法发挥整体优势，严重侵害了企业的自主性以及市场公平竞争机制的正常运作。《反垄断法》实施三年多以来，在规制垄断行为、规范市场秩序、服务经济发展方面发挥了基础性作用，实现了我国在反垄断领域内有法可依，有章可循，显示了我国发展社会主义市场经济、深化经济体制改革的坚定决心。然而，我国现阶段对于行政垄断的规制仍有诸多方面不尽如人意。2007年，中国青年报社会调查中心开展的一项调查显示:1082名参与者中，51．8%的人认为最该反对的垄断是行政垄断，而71%的人认为，目前《反垄断法》对行政垄断的规定仍显不足。［3］加之城乡之间、区域之间以及行业之间收入差距不断扩大，社会公平与和谐受到侵蚀，其间行政垄断所扮演的推波助澜角色不仅折射出公权力的不当干预并未能从市场有效撤出，而且使得规制行政垄断陷入了“专捏软柿子”、“无齿之虎”等等质疑声中。《反垄断法》虽然作为当前规制行政垄断的基本法律依据，但该法并非专门针对行政垄断企业制定。所以面对根深蒂固、盘根错节、花样迭出的行政垄断现实，《反垄断法》显得“道高一尺，魔高一丈”，律条苍白，主体无力。特别是独立、权威的反垄断执法机关一直未能建立，以纪代法、以权弄法、多头执法、协调难、扯皮多等行政痼疾的困扰，使得越来越多的人开始寻求行政垄断规制的多元化方式。

2行政垄断规制体系应引入公众参与机制

2．1引入公众参与机制的必要性现有的对于行政垄断的规制手段主要表现为立法、执法等“硬规制”手段。不可否认，无论从理论上还是国外已有经验来看，此类方法都应当成为规制的最有力手段。但应当看到的是:一方面，我国现有的反行政垄断的诸多立法大都采取列举规定的形式，很难穷尽行政垄断的全部，给规制行政垄断形成“网漏”;另一方面，行政行为具有的自由裁量性、灵活性等特点，使得行政垄断形式不断嬗变、新样迭出，这与法律规制的稳定性、滞后性形成了常态化矛盾。此外，我国的《行政诉讼法》只赋予公民、法人和其他组织对具体行政违法行为的起诉权，而现实中大量存在的行政垄断行为恰恰表现为政府及其所属部门通过制定政府规章、部门规章等抽象行政行为，因而逃避了行政诉讼司法审查。再从行政机关系统内的救济来看，我国《行政复议法》虽然扩大了对行政规范性文件的行政复议权，但需看到行政复议法规定对行政规范性文件的审查只是一种附带性审查，并非专门针对抽象性行政行为而进行。因此，实践中依靠行政复议规制层出不穷的行政垄断行为也很难奏效，造成了行政垄断规制的“硬伤”。以上列举的这些“网漏”、矛盾、“硬伤”充分说明单纯的司法、行政“硬规制”手段难以完全适应行政垄断规制的现实要求。随着我国民主法治进程的不断深化，“公众参与”这一概念已越来越为人们所熟知和接受。这种来自公众的监督本身并不具有强制效力，而是作为一种与法律规制相对应的“软规制”来发挥作用。

2．2引入公众参与机制的预期目的具体来讲，公众参与是指社会群众、社会组织、单位或个人作为主体，在其权利义务范围内有目的地参与与政府管理相关的活动。根据我国行政活动已有的实践，公众参与的常见形式可大致概括为:信息公开、公众参与决策、社会组织参与社会公共治理、公众参与评价反馈四种形式。［4］通过引入公众参与，加强公权力部门与各利益相关方之间双向交流，达到以下几个目的。首先，集公众之智，举社会之力，提升行政行为的科学性，降低决策失误的风险。市场经济环境下，政府必须从计划经济下的“全能角色”中摆脱出来，其决策行为必须遵循市场经济的规律。公众参与应当成为政府角色转变的监督、约束力量，力求避免因行政行为失误而导致的社会资源浪费。其次，提升决策可接受性，减小行政行为实施阻力，降低政策执行的成本。民主化已经成为当前政治和行政发展的重要价值取向。通过建立公众参与机制增强了公众与政府之间的良性互动，减少政策执行中的阻力，降低行政成本，有利于政策顺利实施;与此同时还增加了公众对行政垄断规制活动的理解和信任，有助于建立政府与公民间的良性互动关系，起到事半功倍的作用。再者，要全面考虑各方利害关系人的正当利益，保障相对方的合法权益，遏制行政权力的滥用。行政行为的单方性、强制性特点很容易造成行政权的滥用，而行政垄断中牵涉的利益关系复杂微妙，正所谓“阳光是最好的防腐剂。”通过引入公众参与将规制活动公开化、透明化，防止行政权力的不当运用，同时也可以弥补《反垄断法》规定的行政机关自我监督、自我规制的缺陷。此外，须看到保障公众参与本身就是对公民的国家权力主体地位的一种肯定，是我国宪法“主权在民”原则的具体体现，符合现代民主国家对尊重公民权力的精神，也与我国行政法要求的公开、公正、参与的行政程序原则相契合。

由此可见，在行政垄断规制当中引入“软规制”，不仅在打破行政机关的自我监督、自我规制，有效规范行政权力的运用、避免行政垄断规制的僵硬和形式化等方面有着现实必然性，更有其内在的的宪法和行政法依据。

3公众参与规制行政垄断的实施建议

3．1践行信息公开制度，切实保障公众知情权公正、公开、便民、及时、准确是对政府信息公开提出的基本要求。知情权是公众实现参与权、表达权、监督权的基础。行政机关与公众之间的信息不对等，公众参与也就失去了意义。然而现实却存在诸多问题，例如政府规定的各种限制价格变动并不公布经济依据，相对方很难弄清变动是否适度;再如，各行政垄断行业内部的利益分配情况外界难以获知，很难确定该行业是否通过内部人员利润分配消化了超额垄断利益;甚至行政机关干预经济的原则和职权范围、反垄断执法机关的授权范围也存在相当程度的模糊。除此之外，信息公开的方式上还存有分工不明确、方法不科学、时间不及时等等问题，使得公众在实现知情权的过程中困难重重。信息缺失已经实质侵害了公众的合法权益，将公众置于信息的孤岛上很难谈行政的公正、透明。

3．2建立健全公共参与决策制度，保障行政相对方合法权益公共参与决策制度已为越来越多的管理领域所接纳和确认，实践中方法不断多元化和制度化。其中听证、专家咨询会、座谈会等已成为行政机关广泛采用的方式。自1996年《中华人民共和国行政处罚法》首次规定听证程序以来，听证活动在行政机关涉及群众切身利益和社会普遍关注的经济社会问题的决策中已经屡见不鲜，且取得了良好的经济社会效果。在行政垄断规制中，应当发挥听证会双向沟通的优势，对于政府限制价格的规定、垄断行业的利润分配、“封闭”行业的特殊要求等情况加以商讨确定、公开通告。此外，互联网的普及也为公共参与提供了有利条件，通过网络征集公众意见虽然互动性相对不足，但其所受时间、空间的限制较小，方便汇总，影响面广，不失为一种实用的参与方式。与普通公众相对应，一些具有专门知识技能背景的专家、社会组织在行政决策过程中的作用也应得到充分的重视和发挥。行政垄断规制中，举办专家咨询会、座谈会，针对市场经济运行过程中遇到的诸如经济运行的症结分析、市场失灵的预见判断、政府干预的正确措施、行政绩效的预见评估等等具有较强专业性的问题，展开研讨、论证、形成专业的意见、结论，为政府机关寻求必要的智力和技术支持。

3．3积极引导社会组织参与社会公共治理，形成行业、政府良性互动在健全成熟的市场经济环境中，社会组织应当得到充分的发展。作为区别于政府机关和企业单位的第三类市场参与者，社会组织并不隶属于政府的管理机构体系，而是以实现其自身以及内部成员的共同利益为目的履行社会事务的管理功能。长久以来，我国的社会组织发展一直未能摆脱行政机关的干预和影响，定位不明，职能萎缩，难以担当“第三主体”连接政府和市场桥梁纽带的职能。针对行政垄断现状，应当给行政行为确定边界，为社会组织发展留足空间，积极引导以行业协会为代表的社会组织参与公共治理。行业协会介于政府与企业之间，商品生产与经营者之间是以服务、咨询、沟通、协调、监督、公正、自律为职能的社会组织。通过行业协会的运作，对内可以加强行业自律，提高全行业公平竞争意识，开展行业热点、难点问题调研，提出相应对策意见;对外应当积极开展与政府部门有效沟通，参与政策与法规制定，加强维权工作，服务会员单位;此外，还应加强宣传，积极引导社会舆论，维护公平竞争的市场环境。相较而言，行业协会贴近民众，行动灵活，兼具专业性和广泛性。当前，如何帮助行业协会脱离政府机关的过度束缚，使其真正发挥好“社会细胞”的活动力、经济发展的调适力、公共服务的辅助力以及社会矛盾的消化力，应成为规制行政垄断的重要课题。

行政规制范文篇5

一

关于行政垄断，学者有不同的看法，有的认为是必须达到垄断状态即垄断说（注：参见胡薇薇《我国制定反垄断法势在必行》一文。），有的认为是国家公共权力的实施排斥或限制了竞争即限制竞争说，（注：参见王杨《反垄断法一般理论及基本制度》一文。）有的认为是公共权力的滥用或违法而导致了行政垄断。（注：参见王保树《企业联合与制止垄断》一文。）我们认为，行政垄断是指政府尤其是经济管理部门凭借其经济管理职权，滥用公共权力排斥和限制竞争的行为。这一界定理由如下：第一，行政垄断既包括竞争的完全消除，即严格意义上的垄断或独占，也包括竞争的部分消除，即垄断状态之外对竞争的限制。汉语中垄断的原意是指站在集市的高地上操纵贸易，后来演化为把持和独占（注：见《现代汉语词典》商务印书馆1979年版724页。）在现代经济学中，垄断是指大企业独占生产和市场，以攫取高额垄断利润。法学上也把垄断的核心特征认为是独占。现代西方发达国家的反垄断法看起来更注重对谋求垄断的行为而非垄断状态自身的禁止或限制，同时也将垄断行为之外的其他方式的对竞争对手的限制作为反垄断法的调整对象。（注：参见美国反垄断法《谢尔曼法》。）因此，我们在研究行政垄断的时候，应该把对公共权力对竞争的限制包括在内。第二，行政垄断是政府行使公共权力的结果。在现代社会中，政府对经济活动可施加广泛的影响，行政垄断便是其中之一。第三，行政垄断是一种滥用公共权力的行为。它与依法行政的合法行为有着本质的区别。正因为行政垄断是对公共权力的滥用，我们才探讨用法律手段规制它。第四，行政垄断并非中国或正在建立市场经济的国家所特有的现象。（注：参见张瑞萍《关于行政垄断的若干思考》一文。）由于各种原因，我国在建国后很长一段历史时期里，实行着高度集权的计划经济体制，国家对企业实行财政统收统支，产品统购统销，劳动力和物资、技术统一分配等办法，直接统制企业的投入和产出，从而统制着社会的生产和流通，形成了绝对垄断的局面。自我国进行经济体制改革以后，这种全国性的垄断已被打破，但政府以公共权力对市场竞争所施加的各种限制依然存在。如果把行政垄断定义为政府对竞争的限制，则行政垄断在西方国家也是普遍存在的。

二

行政垄断在我国的表现形式主要有国家设置行业壁垒所形成的垄断；国家指定专营所形成的垄断（如烟草、电信等行业）；地方政府以保护本地经济发展为由，通过设置地区壁垒而形成的地区垄断；行政性公司利用本身所具有的某些行政权力所形成的垄断等。各种类型和形式的垄断产生了许多消极的负效应，严重阻碍着社会主义市场经济的发展。

其一，行政垄断破坏自由公平的市场竞争秩序。社会主义市场经济本质上是一种竞争经济，为了维护竞争的有序和有效，必须建立自由平等的竞争秩序。自由包括资源流动的自由或进入退出市场的自由；公平主要是指市场主体（公司和企业）地位的平等和市场机会的均等，同时还包括竞争过程、竞争环境和竞争结果的公平。但行政垄断正好起着破坏自由、公平的竞争秩序的作用。比如，政府运用公共权力对某些地方或部门进行特别保护，授予特许权；对某类主体进入本地市场规定极其苛刻的条件；垄断某类商品的经营或进行地方封锁等。这些行为导致了市场壁垒林立，窒息了自由公平的竞争。反过来又降低了本地经济的竞争实力，造成资源的浪费。

其二，行政垄断破坏全国统一的市场体系的健康发展。社会主义市场经济是以市场机制作为资源配置的基础手段的经济，实现市场有效配置资源的功能，必须构建一个统一、开放、竞争、有序的完整的市场体系。然而，行政垄断却正好在破坏着这一市场体系。各级地方政府采取地方保护主义政策，强行分割市场空间而形成的行政性区域市场，以超经济垄断为条件，以地方利益最大化为目标违背了“全国城乡市场紧密结合，打破地方分割和封锁”的统一市场的基础要求；中央和地方政府经济主管部门采取行业部门保护政策，形成部门分割、部门封锁和部门垄断，同样阻碍全国统一市场的形成；行政垄断形成的地方分割、部门封锁和部门垄断，实质上是一种“闭关锁国”行为，违背了建立开放市场的要求；行政垄断排斥和限制竞争，妨碍建立公平竞争的市场环境，助长了不正当竞争行为的盛行。总之，行政垄断已构成建立全国统一市场体系的最大障碍，对于社会主义市场经济的发展起着极大的阻碍作用。

其三，行政垄断加剧和强化了政企不分。长期以来，政企不分是我国行政管理体制的首要弊端，政府既是“裁判员”，又是“运动员”，企业成为政府的附属物。改革开放二十多年来，我们制定了许多法规来推进政企分开，但效果都不理想。关键在于政府的行政利益和企业的经济利益牢牢地拴在一起。所以行政垄断只要存在一天，政企分开就是一句空话。

其四，行政垄断是产生腐败现象的温床。现在腐败现象的种类很多，但归根到底，其本质特征是公共权力的私权化和个人化，方式是以权谋私，搞权钱交易。行政垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，说穿了是滥用公共权力的行为，因此，只要存在权力，只要对权力的监督制约存在着漏洞，干部腐败就会与行政垄断攀上关系。在现实生活中，有的政府部门和政府官员向所属公司和企业摊派购车款，建房款，报销各种费用，甚至的罚款也拿到下属企业去报销的事已屡被报刊披露。另一方面，政府官员“企业家化”和“企业家官员化”的现象大量存在，使政企分开很难实施，也使干部的腐败走向公开化。因此，要根除腐败，除了加强思想修养和法制建设外，必须同时消除行政垄断。

三

鉴于行政垄断造成的巨大危害，我们必须深刻认识，找到规制行政垄断的有效方法。在目前情况下，我们认为规制行政垄断主要是通过依法行政，加强政府法制建设，大力推进经济体制和政治体制改革来实现。

其一，关于行政性公司垄断。这种行政垄断的出现，表明国家已意识到政府机构直接管理企业的经济活动的弊端并力图加以纠正，但在政治体制改革和经济体制改革并未完全理顺的情况下又不情愿完全放弃对某些行业或行业中的某些部分的控制，因而采取了不为通常所认可的形式来联结政府和企业经济。因此，行政性公司是我国特殊历史条件下的产物，随着我国依法治国，建立社会主义法治国家的进程的不断推进，法治的不断完善，政治体制改革和经济体制改革的不断深入，尤其是证券法、投资法和公司法的完善，由行政性公司所产生的垄断将不再出现。

行政规制范文篇6

行政规制模式的建构

要建构一套行政规制模式，首先要解决的是要素齐全问题，包括确立行政规制的功能、价值、依据、范围、对象、主体、方式、过程、结果和监督救济等，然后要解决不同构成要素之间的关联性问题，保证诸构成要素相互匹配，避免出现“短板”。

就其实质而言，建构行政规制模式是一个试图发现并改变规制关系主体行为选择的成本/收益比率的过程。行政规制的法律设定不仅会影响规制对象的行为选择，还会影响规制主体的行为选择，通过保证规制主体行为选择的理性来推动规制对象行为选择的理性。就其形式而言，建构行政规制模式是一个制造出一种主次分明的主体关系的过程。要从事实上或者假想中一片混沌的社会现象中建构起一套轮廓清晰、取向明确的行政规制模式，就必须遵循某种取舍标准，首先建构一系列对立的范畴，诸如规制主体与对象、公益与私益、公共选择与私人选择等，然后再进行优先性排序，例如公益优先于私益、规制对象服从规制主体、公共选择取代市场选择等，通过承认一些变量和拒绝一些因素、强化部分变量和弱化部分变量的方式，建构起一个错落有致的行政规制模式。在一定程度上，这类似于韦伯所谓的确立“理想类型”的过程。

建构一种行政规制模式，就是试图通过可预期的法律之治来解决社会行动的不确定性问题，这是一个依托现实创造未来、客观见之于主观、努力将法治价值融入社会事实之中的过程，是一个有风险的试错过程，存在着各种可能造成行政规制模式不合理的隐患。这主要包括：或者是模式的构成要素残缺不全，例如缺乏绩效评估；或者是模式的诸构成要素之间不匹配，例如权责不对称；或者是对成本/收益比率产生非理性的制约与激励，例如诱发行政规制的设租、寻租；或者是对模式变量的取舍不当、甚或挂一漏万，例如行政规制的理论模式容易因追求模式的纯洁性和可控性而将经验、直觉、情感等非理性因素拒之门外；或者是在制造模式局部强弱对比的过程中因过分夸张而顾此失彼、甚或本末倒置，例如因片面强调行政规制的命令———服从性从而变异成权力本位。

传统规制模式及其危机

所谓传统的行政规制模式，就是一种以国家为轴心的行政规制模式，它有可能滑向两个极端：在一个方向上对应于全能政府，主张更广、更硬、更加直接的行政规制，将维护和保障国家对社会的全面控制当作法律的主题；在相反的方向上对应于夜警国家，主张更窄、更软、更加间接的行政规制，将法律的功能定位为控制权力和保障自由。大多数传统的行政规制模式处于两个极端之间的某一点上。传统的行政规制模式尽管在两个极端形态上形成鲜明对比，但这并不影响二者分享一些共同特征，在相当程度上它们殊途同归：

一是对抗性。传统行政规制模式制造大量泾渭分明的对立范畴，这就使得一种非此即彼的对抗关系昭然若揭，它集中体现为规制主体与规制对象之间的对抗性，将公益与私益关系机械地理解为此涨彼消。二是单向度。行政规制主体是指令的发出者，行政规制对象是指令的接受者，二者之间是一种单向度的命令———服从关系。三是国家垄断。行政规制的依据只能是“体现国家意志、由国家创制或认可、依靠国家强制力保证实施”的硬法规范，行政规制的主体只能是行使国家权力的行政机关，行政规制过程只能是一个单一的权力行使过程，国家在行政规制中居于单中心的垄断地位。四是封闭性。就其主体而言，行政规制过程对规制对象和其他利害关系人往往是封闭的；就其评价机制而言，行政规制过程对规制对象和观察者、评价者往往是封闭的；就其据以决策的信息和知识而言，行政规制往往只对单一来源开放，以逻辑排斥经验或者因经验排斥逻辑，不同知识之间不能兼容。五是形式主义。行政规制过程被似是而非地假定为“绞肉机”式的执法过程，重视的是形式合法性而非行政绩效，注重过程导向而非结果导向，强调对上负责而非满足公众诉求。

这种与国家管理主义范式契合的传统行政规制模式，因为公共治理的兴起而越发地不合时宜，危机四起：一是行政规制的目标与手段关系出现断裂，单一的命令———服从方式不足以有效满足维护公共秩序、保障公共安全和促进公共福利的社会需求。二是行政规制的形式合法性背离实质正义，法律似乎得到实施，但公共安全并未随之出现；或者虽然维护了公共秩序，但公民自由并未因此得到维护和拓展。三是理论、制度与实践三者之间的各自为战，合乎逻辑的规制理论没有能力指导法律制度安排，法律设定的规制“效力”难以转化为规制实践的“实效”，规制实践的经验教训在规制理论中得不到应有的反映，这就造成了行政规制理论的自说自话，行政规制制度安排的一厢情愿和行政规制实践的各行其是。

传统行政规制模式带来严重的规制失灵问题。行政成本居高不下，强制性规制收效甚微，规制目标经常落空。此外，还诱发权力滥用，设租、寻租屡禁不止，经济领域的过度规制和社会领域的规制不足并存，行政规制存在着结构性失衡，行政管理的越位和错位与公共服务的缺位和不到位并存。更加令人担忧的是，行政规制的初衷主要是解决市场失灵问题，那些因行政规制的挤占而致市场机制无法发挥作用的领域，会发生公共选择与私人选择的双重失效。

行政规制模式的重构

这种过时的行政规制模式之所以会四面楚歌，主要在于两方面的致命性缺陷：一方面是对行政规制嵌于其中的外在社会结构及其发展变化认知上存在着严重缺陷，明显滞后于公法、宪政体制、政治经济社会体制、科学技术以及自然环境等影响行政规制供求关系要素的发展变化；另一方面是行政规制模式内在安排对外在约束条件反映上存在着严重缺陷，在确立行政规制的范围、对象、依据、主体、方式、结果等构成要素时，深受国家管理主义理念的支配，不能适应公共治理的现实需要。

行政规制范文篇7

一、西方行政性垄断规制模式及其经验总结

现代西方市场经济大致有三种类型：以美国为代表的自由竞争型市场经济，以日本、法国为代表的政府主导型市场经济和以英国为代表的混合型市场经济。对混合型市场经济的规制与对自由竞争市场经济的规制基本相同，所以下面对美国和日本这两个最具代表性国家的政府规制进行分析，以期探寻在市场经济中有关政府规制的基本经验。

(一)西方行政性规制的模式

1．美国政府规制模式的分析。美国是运用市场机制进行资源配置的典型国家，有比较合理的产业结构、规模结构和地区结构，经济的运行效率较高。美国的产业结构是一种动态的、不断创新的、由新兴产业带动整个经济前进的结构。在美国大体每隔二三十年，就会有一种新兴产业脱颖而出，带动整个经济向前发展。美国经济结构在规模结构上大、中、小结合适度。占主导地位的是大公司，但大公司的规模经济并不否认中小企业存在的价值，产业的特点和社会需求的多样化为中小企业的生存与发展提供了条件。美国经济地区结构的特点是在市场的作用下，各州扬长避短发挥各自的优势，因而使资源得到了较为充分的利用。在这一市场机制基础上，美国对垄断的规制经历了从20世纪早期经济大萧条后的凯恩斯主义革命到80年代里根政府的放松规制运动，再到90年代克林顿政府重新提出的政府要“更好地干预经济”，形成了自己成熟稳定的规制体系。这一体系包括规制目标、规制机构和规制手段。

(1)政府规制的目标。19世纪90年代和20世纪初，由于美国不加约束的自由竞争市场经济的发展，不可避免导致了大量的垄断产生，市场经济出现了市场机制不能解决的问题，需要求助于政府。在这一背景下，1890年通过了谢尔曼法，1914年通过了克莱顿法和同年通过了联邦贸易委员会法，以及这三条法令的各种修正条款、补充条款和一些条款的删除。到20世纪60年代，美国政府还加强了行政部门的规制，制定了越来越多的新法规，建立了新的联邦机构。可见，当时政府规制的主要目标是反垄断，保持市场的竞争性。到了20世纪70年代，经济发展出现了“滞涨”现象，这就宣布了政府干预、政府规制的失灵。以斯蒂格勒为代表的现代规制理论认为，规制虽然可以避免企业得到垄断利润，但是必须付出效率的代价。而且规制实际上往往偏离社会的最优规制水平，这样反而会加剧市场的低效率。即使规制达到了最优，但规制的行政成本可能会远远高于规制带来的社会效率。还有一些人怀疑政府的规制能力，他们认为政府缺乏足够的必要信息来进行有效规制。

(2)政府规制的机构设置。美国联邦政府中所设的独立规制委员会，是政府规制的执行者。其职权广泛，管理专业化，成为联邦政府中独特的组织体系，号称立法、行政、司法之外的第四个权力部门。一个委员会最初成立是由立法机关决定。集三权于一身，从某种程度来看，可以避免机构间的相互扯皮和推诿，减少时间和空间的搁置，使一般问题能得到较快地解决。这是独立行政机构的权利广泛性所衍生出的行政管理高效率的特点。此外，规制委员会具有很强烈的专业化特点。从规制成员的任命及构成来看，美国国家规制委员会的委员一般由立法机构任命，有一定的任职期限。而根据政治学家J.D.威尔森的观点，规制机构的成员可划分为三类：第一类是职业主义者；第二类是政治家；第三类是专家。而一定数量的专家的使用，有利于规制目标的实现。

(3)政府规制的手段。美国政府规制的手段非常丰富。在对垄断的规制方面有：实行国有化，将其产品的价格定于使社会福利最大化水平而不是利润最大化水平；许可证拍卖，通过拍卖经营许可权，一方面政府可以获得一部分垄断经营租金，一方面以拍卖条件为约束，可以使企业在经营中照顾社会福利需要；价格控制，有边际成本定价法、平均成本法等形式。在对竞争行业的规制方面，主要有：市场准人的限制，如律师、医生等职业的从业人员必须获得从业资格；采用价格支持和数量控制两方面对农业进行规制来达到保护的目的，但是1973年以后，政府用现金弥补市场价与“目标价”之间的差额。其他形式的规制有：为食品等产品规定许多标准，有利于消费者作出评价；对卖方要求在成交之前向消费者公开某些信息；原料与工艺规制；税收与补贴；鼓励产业投资时减税或补贴；运输、通信、公共事业等方面进行许可证或服务成本等形式的规制。放松规制：在市场机制可以发挥作用的领域，完全或部分取消对规制产业的进入、价格、投资、服务等各方面的经济性规制条款，以竞争促进发展。这一规制政策至今仍在使用。

2.日本政府规制模式的分析。日本的成功很大程度上得益于正确的产业政策。即于1955年前后开始盛行的、通过政府的作用大力干预市场经济的发展。而60年代，随着贸易自由化的实行，日本又推出了一种以“政企协调”为基础的诱导、协商式做法——行政指导。而在20世纪70年代石油危机后，西方各国经济增长率下降的背景下，日本也加强了规制的改革。

(1)政府规制的目标。植草益把日本经济性规制归纳了四大目标：达到资源的有效配置；确保企业内部效率；避免再收入分配：企业财务的稳定化。传统规制理论认为，政府规制行为是为了保护公共利益，制约企业不正当获利行为。但是日本政府规制的目标似乎不在于此。从其所制定与实施的产业政策来看，是从资金、税收、补贴等方面给产业以优惠，目的是保护和扶植这些重点产业。再从行政指导方面看，日本的行政指导坚持两个原则：一是维护企业之间的高度竞争，充分发挥市场机制的积极作用；二是规制方和产业方双方保持制衡的状态。可见，日本实行规制的目标在于效率，提高企业的产出水平，增加企业的竞争力。当然，日本政府规制中不乏保护公共利益的目标，尤其是日本实现经济腾飞后开始实行的放松规制，但是日本政府规制的最大目标就是效率。

(2)政府规制的机构。日本的政府规制也是由委员会执行的。在日本，有关规制方面的机构至少有5个。第一是关于行政内容的国会调查和使行政得以正确运作的立法措施及“议会监视”；第二是总务厅的“行政监察”，这是总务厅行政监察局针对特定的行政进行调查，有弊病时提出改进建议；第三是“投诉处理”，这主要是消费者和被规制企业向总务厅和法物省申诉对特定的行政部门的意见，该省厅为了解决所提出的意见而进行斡旋；第四是被规制者和消费者的“行政诉讼”，这是特定的行政行为超出法律规定的内容，使被规制者和消费者受到经济损失时，被规制者和消费者向法院起诉；第五是事业法或关联法规定的“审议会”和“意见听取会”。审议会是在规制机关内以有学识有经验的人士为中心组织起来的，对规制的内容进行审议，同时，根据需要能够就规制所应有状态向主管大臣提出建议的组织。另外，意见听取会是规制机关就有关的规制内容广泛听取一般意见为目的的组织。

(3)政府规制的手段。由于日本实行的是政府主导型市场经济，政府在经济发展中发挥十分重要的作用。其规制方式非常丰富，规制的范围也非常广。产业政策和行政指导更是日本的首创。这是日本政府规制的两个主要特色。对垄断产业的政府规制是其规制手段的特色之一。对于垄断性产业，1947年日本制定了《禁止垄断法》。但日本政府对于垄断的态度及规制也不是一成不变的，随着日本经济发展的不同阶段呈现出禁止垄断一放松限制一强化垄断等明显的阶段性。经济复活时期，日本就开始修改《禁止垄断法》并扩大该法的适用范围，从而在一定程度上放松了限制，并承认了垄断。70年代后，人民对垄断的不满日益增加，政府的压力增大，出现了恢复竞争自由的倾向。1977年日本又修改了《禁止垄断法》，采取了一系列措施对垄断行为进一步规制。在对产业规制制订完善法律的同时，对商品和服务价格进行了直接的控制与管理。总体来说，日本政府对价格管制的产业占全部产业的50%左右，其中政府直接控制价格的产品和服务占全部产业与服务的25%。而对农产品和对进出口贸易有重大影响的商品，进行价格规制，规定上限或下限的价格；对国内农产品实行支持价格，当价格跌到一定水平时，由政府进行补贴。通过审查、批准、认可、许可等一系列法律制度对一些未得到充分发展的新兴产业采取扶植保护措施，等等。日本政府规制的另一特色就是行政指导。所谓行政指导，是指行政机关在法律赋予的所管事务的权限范围内，为得到行政对象的合作并实现一定的行政目的而进行劝诱或诱导。从此这种只重效率，不重合法性的做法越来越多地被日本采用，并取得了成功。行政指导起作用的原因，有人归结为三点：一是建立在科学的信息预测基础之上；二是官员与企业家密切交往与合作的习惯：三是政府有权、有资源，对企业可以进行利益诱导。

(二)西方国家对行政性垄断进行规制的基本经验

1.完善政府规制的法律体系

。从反垄断方面看，西方各国都制订了反垄断法。而我国1993年出台的《反不正当竞争法》，既有包括反垄断在内的“反限制竞争行为”的规定，又对一些“不正当竞争方法”做了规定；在信息不对称方面，有《消费者权益保护法》等法律。但是，由于法律的力度不够，致使违法的成本过低，违法现象屡禁不止。从政府规制的法律依据方面看，西方发达国家都依据议会的立法来成立相关组织进行规制。规制的决策组织是议会，执行组织是相对独立的行政机构——规制委员会。而我国规制执行的依据，主要是一些地方性法规和行政规章制度。这样的规章制度，往往带有地方保护主义的色彩，具有很大的随意性，自然不能保证人民的利益。因此，我国要完善政府规制的法律体系，就要一方面对《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》进行完善，加大惩治力度。另一方面规范和取消各种机构的立法依据，从法制方面遏制行政性垄断的蔓延。同时加强行政立法的规范性，将听证制度引入行政立法中来。

2.建立政府规制的目标体系。由于处在计划经济向市场经济的转型时期，从某个角度说，我国政府规制正处于不断放松的过程。我国实行的这种放松规制，其目的在于要建设一个社会主义市场经济体制，是为了实现资源配置的高效率。然而，令人遗憾的是，在这种规制的执行过程中，却出现了目标偏离现象。行政性垄断的存在，其本身就说明了这一点。所谓的价格规制、准入限制，还有税收减免、优惠贷款等，实际上都成了保护某些特定利益集团的工具。其结果是垄断的形成和消费者利益的损失。这种垄断不是建立在规模经济基础上的垄断，企业效率低，所提供的产品和服务的质量差，因而企业严重缺乏竞争力，根本经不起外商的冲击；消费者以较高的价格，消费的却是低劣的产品和服务。所以，这种规制既保证不了公平又损害了效率。我国当前正处于社会主义初级阶段，生产力水平相当低，政府规制以效率为主兼顾公平的目标，很符合我国的国情。但是，仅有一个总目标是不够的，为了使总目标得以实现，还必须设立子目标，并将这一目标细化、具体化，具体到每个行业，形成一个目标体系，根据目标体系进行合理的制度安排，使之得以很好地实现。

3.建立独立的专业化的规制组织体系。与西方政府规制相比，当前我国的政府规制机构缺乏应有的独立性。从主体之间的关系上看，我国当前的政府规制属于政府经济行为中的一种，这种规制行为并不是通过三个相互独立的主体来共同完成的。在大多数情况下，它是由中央政府部门下属的行政性机构来执行具体的规制政策，而被规制的该行业中的各个企业在隶属关系上往往又是这些行政性政府部门的下属机构。这样，在政府规制的实践中所涉及的不同机构，实际上三位一体，彼此之间并不独立。在这种情况下，三者之间缺少必要的制衡，上下实为一体，这样的规制实质上是自己管自己。从人员的构成来看，与西方相比，我国的规制机构中，职业主义者、政客过多，专业人员稀缺，整体缺乏专业性。而政客们追求自身政治利益最大化，以晋升为目的，在执行规制过程中，缺乏独立性。基于此，首先实行政企分开，将国有企业的经营权与控制权分开，对各级规制机构进行整改，加强规制机构的独立性，纠正行政性垄断现象；其次加强行政监督制度的完善工作；再次实行人事制度改革，公开招聘专业性的公务员，增加专业类型的人员构成；最后在反垄断组织建立方面，可以考虑在国家经贸委、国家工商局、商务部等相关职能部门的基础上，制定相应的法律，组建更加独立的反垄断机构。

二、我国经济转型时期的行政性垄断及其影响

1.我国经济转型时期行政性垄断的现状。目前我国处于经济转型的关键时期，与西方发达国家相比，我国的垄断有其本身的特殊性。中国从来没有一个市场经济充分发展的过程，西方规制的出发点是为了维护市场秩序，治理市场失灵的，而中国的计划经济与市场是根本对立的，其出发点是为了消灭市场和竞争，政府通过规制立法来阻止竞争而产生的行政性垄断大量存在。我国现阶段的垄断现状主要表现在以下几个方面。

(1)过度的行政性垄断。行政性垄断的显著特征，一是政府部门通过对经营者的控制实行内外结合的规制；二是垄断部门市场力量并非来自于市场竞争，而是依靠法律和行政的手段；三是垄断企业之间的竞争是低效率的。我国现存的严重的行政性垄断是我国特定历史条件的产物，是长期以来高度集中的计划经济体制排斥市场机制的结果。资源配置的非市场化力量，在我国经济体制改革中形成了巨大的制度惯性。这种情况造成原有的垄断部门凭借不规范的市场机制为自己营造生存空间和打上官本位的烙印。错综复杂的行政力量进入市场造成条块分割的垄断力量的对立。各政府部门成为部门利益的代言者，对行业的规制，管理权强化，意味着利益寻夺的激烈。例如传统公用事业的许多产业如电信、电力、民航等部门以自然垄断为理由，凭借部门规制立法，继续限制竞争和侵害公众利益。这种行政性垄断的存在限制了竞争，恶化了市场竞争秩序，损害了政府威信和执法效率，造成了消费者福利的损失。

(2)缺乏市场竞争基础的经济性垄断。西方市场经济国家中垄断产生的一个重要原因是市场竞争中优胜劣汰演化的结果，是市场经济发展到一定阶段的产物。处于转型的中国市场经济体系尚未完全建立，市场经济体系不健全，市场竞争机制还未形成，因缺乏市场竞争而衍生垄断。中国的垄断是规模经济程度较低情况下存在的，是转轨体制中行政化的缩影。在一定程度上，我国现存垄断状况严重阻碍了市场竞争秩序，某些行业主管部门，以规范和整顿市场秩序为由，公开组织价格联盟，联手操纵市场价格。地方政府为保护地方经济，实行保护主义。这是因为一些部门认为竞争会造成资源浪费，不利于规模经济的成长。事实上，我国市场上缺乏的是真正的公平竞争。政府应保护培育市场的竞争精神，而不是以推动规模经济为由阻止潜在竞争者进入，限制公平竞争，阻碍技术进步与经济发展。

(3)规制者自身也是垄断者。我国现阶段的规制者也是垄断利益所得者的现象尤为突出。规制机构本身便是经营行业的主管部门，政企合一的体制使经营企业产权不清，缺乏竞争力。部门内企业与部门外企业在进入市场、发展经营业务等方面发生矛盾时，主管部门的政府机构难以做出客观、公正的裁判。同时，在缺乏社会监督的情况下，政府部门更容易侵害消费者利益，制定有利于本部门的政策。

2.我国经济转型时期行政性垄断的成因。行政性垄断的形成较为复杂，就我国而言，究其根源，其前身是计划经济体制下的国家垄断。行政性垄断是国家垄断在新的经济体制下的变异存在形式。虽然两者存在着前后相继的历史联系，但二者在性质上是不同的。“国家垄断一般是和国家在一定时期经济政策导向密切相关的，是国家对经济运行的一种干预和保护”，它是中央政府实施的合法垄断，如下达指令性计划、建立专卖及专营制度等；而行政性垄断则是政府和政府部门滥用行政权力限制竞争，可以说是非法垄断。可见，虽然国家垄断和行政性垄断都可以归人政府干预的范畴，但是国家垄断属于良性干预，而行政性垄断属于恶性干预、非法干预。

我国目前处于体制转换时期，传统体制的影响还存在。国家垄断在计划经济体制中处于统治地位，因此它的影响和“惯性”最大。但由于其合理性基础已被抽取，于是便以新的形式依托逐步成长，依存于不健全的市场机制、竞争机制，尽可能地、不失时机地为自己营造出可观的生存和发展机会，这便形成了行政性垄断。此外，行政性垄断的形成和存在除计划经济体制下“全面干预”的惯性作用外，还有着转轨时期的特殊因素。

(1)行政利益的诱惑。这是行政性垄断存在的最主要原因和内在动因。首先，政府作为特殊的社会组织同样具有“经济性”。这种经济性体现于三个方面：一是经济职能，这是政府的主要职能之一；二是政府在考虑社会总体利益的同时也在考虑自己的经济利益；三是政府的有效运转需要一定的财政作保障，财政资源不充分直接影响政府的良好运作。其次，政府的经济性最终体现于政府公职人员。公职人员也是经济人，也有自己的利益要求和发展目标，具有谋求自身利益最大化的强烈倾向。

(2)多元利益格局的存在。多元利益格局出现于经济生活中，并且这种多元利益的状态不仅存在于政府和政府部门，而且存在于中央政府与地方政府之间。这种利益多元化突出表现在财政体制上。为了使本辖区的企业收入增加，自己的政绩显赫，地方政府或政府部门就不自觉地具有这样一种倾向：限制其他区域的企业进入本区域经营，削弱外地企业的竞争能力，以此增强本地企业的竞争能力。为了达此目的，甚至不惜滥用手中来自宪法和法律的神圣职权，出台多种有碍于公平竞争的政策法规，使本应是企业间的竞争演化为地方政府之间局部利益的争夺。

(3)审批制度的泛滥。审批的实质就是限制竞争，以行政权力替代市场机制，以政府选择代替市场选择。因此，审批权膨胀的危害是巨大的，它会降低行政管理效率和政府责任心，导致政策机制代替法治权威，行政权凌驾于其他权力之上。它妨碍正常的市场竞争行为，恶化了投资环境，而且在缺少必要监督的情况下必然出现寻租现象，滋生腐败。审批制度的泛滥大大降低了实施行政性垄断的成本，为其提供了廉价的实施手段。只要稍稍抬高一下审批的门槛，就可将许多外地企业拒之门外，造成市场分割与封锁。

(4)立法薄弱，执法疲软。目前我国规范市场行为的法规不健全，至今还没有一部系统的《反垄断法》。当前规制行政性垄断的法律主要是《反不正当竞争法》，但在司法实践中存在许多问题。对行政性垄断行为只能由实施该行为的上级政府责令其改正，而监督机关却不能直接责令其撤消改正，这也在很大程度上导致了执法疲软。同时反垄断的主管机关也设置不当。我国目前反垄断的主管机关是工商行政管理局，它既是执法部门又是各级政府的职能部门，其人财物都受制于政府，因此它不可能处于超脱的状态，做到秉公执法，不受地方政府的影响。

3.经济转型时期行政性垄断的危害。如上所述，行政性垄断是一种恶性垄断，非法垄断。其危害不仅仅局限于经济生活领域，而且也反映在思想、政治、文化等各个方面。具体分析主要表现在以下几点：

(1)行政性垄断严重妨碍建立自由、公平的市场竞争秩序。市场是最公正的裁判者，其有能力在企业个体利益与社会利益之间找到最为恰当的平衡点。而居于市场之外的行政权力以自身的好恶对其实施过多的干预，即使是出于良好的愿望，往往也会适得其反。我国社会主义市场经济本质上是一种竞争经济，为了维护竞争的有序和有效，必须建立自由公平的竞争秩序。自由包括资源流动的自由或进入退出市场的自由；公平主要是指市场主体地位的平等和市场机会的均等，同时还包括竞争过程、竞争环境和竞争结果的公平。而行政性垄断正好起着破坏自由、公平的竞争秩序的作用，导致了市场壁垒林立，窒息了自由、公平的竞争。

(2)行政性垄断破坏全国统一的市场体系的健康发展。社会主义市场经济是以市场机制作为资源配置的基础手段，实现市场有效配置资源的功能，必须构建一个统一、开放、竞争、有序的完整的市场体系。然而，行政性垄断却正在破坏着这一市场体系。各级地方政府采取地方保护主义政策，强行分割市场空间而形成的行政性区域市场，以地方利益最大化为目标违背了“全国城乡市场紧密结合，打破地方分割和封锁”的统一市场的基础要求。中央和地方政府经济主管部门采取行业部门保护政策，形成部门分割、部门封锁和部门垄断，同样阻碍全国统一市场的形成。行政性垄断形成的地方分割、部门封锁和部门垄断，实质上是一种“闭关锁国”行为，违背了建立开放市场的要求。

(3)行政性垄断加剧和强化了政企不分。长期以来，政企不分是我国行政管理体制的首要弊端，政府既是“裁判员”，又是“运动员”，企业成为政府的附属物。改革开放20多年来，我们制定了许多法规来推进政企分开，但效果都不理想。症结就在于政府的行政利益和企业的经济利益牢牢地拴在一起。所以行政性垄断只要存在一天，政企分开就很难真正实现。

(4)行政性垄断引发了腐败现象的产生。行政垄断存在的原因，是由于行政权力控制着经济资源的调配，行政性调配在缺乏明确、合理、完整的规范手段的情况下，可以通过垄断价格、掠夺性定价、价格串谋或价格协议、价格歧视、变相收费等手段获取超额垄断租金。由于它是以公共机构的名义、凭借公共机构的手段获取超额垄断租金的，因而是一种赤裸裸的、光天化日之下公然进行的掠夺性腐败。另外，其中存在的“利益互动”，也使得一些意志薄弱的国家机关工作人员利用职务之便贪污受贿、权钱交易、以权谋私。这种垄断行为对消费者福利造成的侵害是十分惊人的，可以说是消费者所承受的最大的利益侵害。由于行政垄断行业大多与公众息息相关，代表着政府的形象，因此说腐败和寻租必然降低政府威信。

三、经济转型时期行政性垄断规制的途径

对垄断行业特殊利益集团的改革有三大原则：首先，要承认其既得利益，而不是要从根本上消除垄断行业。其次要限制垄断利益集团的特权，把它们从贵族降为平民，从经济人与政治人的双重身份变为纯粹的经济人。最后，要规范垄断利益集团的行为，重新建立商业游戏规则，迫使垄断行业从经济寻租、政治寻租，转变为依靠技术创新、高质量服务、良好信誉等谋求利润最大化。由于形成行政性垄断的原因是多方面的，因此对其的规制也应是多方面的。笔者认为根据上文所总结的规制原则，结合我国实际情况，规制我国行政性垄断主要应通过行政立法、依法行政、加强政府法制建设和反垄断立法以及大力推进经济体制和政治体制改革来实现。

(一)加大行政立法与监督，实现依法行政

1.建立与完善法规、部门规章的审核制度，公开行政机关的具体行政职能及其职责权限。公开行政机关的职能与职责权限，是市场经济体制对行政机关的要求，也是人世以后行政体制改革的一项根本内容。因此，为了符合市场经济体制的要求与接受人世的挑战，国家应该以法律的形式向社会公布行政职能与职责权限，以体现市场经济所要求的行政透明度，同时也便于社会各界对其实施监督。行政性垄断行为一般是在合法状态下进行的。就市场经济的竞争法而言，应该坚持法律一体化的原则，坚持法律级别及其适用范围特定化的原则，以此保证通过法律构建有利于竞争的全国统一大市场。在此前提下，建立与完善有效的审核地方法规、部门规章是否有效、是否违反国家法律原则精神的机制，以遏制政府及其所属部门以行政性垄断为目的而制定法规、部门规章的做法，从根本上做到行政性垄断无法可依。

2.建立与完善行政内部监督机制。国家确定行政机关的职能与职责权限后，还应建立与完善严格的行政内部监督机制，监督行政机关及其工作人员的行政行为，防止行政机关及其工作人员超越或滥用行政权力，达到禁止与消除行政性垄断的目的。笔者建议：应该赋予监察部门监察行政机关及其工作人员是否滥用或超越行政权力的职责权限，其中包括督察行政机关及其工作人员是否制定和实施了违背国家竞争法原则与精神的地方法规、部门规章等内容。行政机关及其工作人员在监察部门的监督下依法行使其应该行使的行政权力。

3.加强行政法制监督和行政违法救济。一切行政行为都要做到依法而为，没有法律依据的行为绝对不允许行使和实施。加强对行政行为的事前监督和事中监督，改变以往只注重事后监督的状况。明确行政权力监督的范围，同时，赋予行政性垄断受害人起诉政府予以自救的权利。现行《反不正当竞争法》没有规定行政性垄断的受害者有提起行政诉讼的权利，这也是行政性垄断长期得不到遏制的原因之一。虽然行政诉讼法规定，国家机关滥用行政权力侵害公民、法人或其他组织权益的，受害者有权提起行政诉讼。但在实践中，行政性垄断的受害者提起行政诉讼时，法院往往以行政性垄断案件应由同级人民政府处理为由而不予受理。因此，法律应明确规定，凡因行政性垄断而受害的公民、法人或其他组织，可以提起行政诉讼。

4.加强社会监督，建立行政公益诉讼制度。所谓行政公益诉讼，指公民、法人或其他组织认为行政机关的违法行政行为侵害了社会公共利益，在法律法规赋予诉权的情况下，以自己的名义提起行政诉讼的一种诉讼类型，相当于美国的纳税人诉讼、日本的民众诉讼等。这样可以将抽象性行政性垄断行为纠纷纳入受案范围，扩大对行政性垄断受害人的司法救济。譬如，如果行政性垄断行为侵害了广大消费者的利益，不管是实际的消费者还是潜在的消费者都可以以自己的名义提起行政诉讼。也就是说，只要是以维护公平的竞争秩序和促进经济发展为目的，任何团体、消费者、其他竞争者都可以提起请求颁布禁止令的诉讼。这种诉讼既为普通民众督促政府执法建立了一条有效途径，也能够调动公民参与监督执法的积极性。

(二)完善反垄断立法，为政府规制提供法律依据

以反垄断法规制行政性垄断可以说是最重要的法律途径。但是，这一途径的实现，有赖于加快反垄断立法的步伐。我国现行的反对行政性垄断行为的主要法规是《反不正当竞争法》，该法第7条规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进人本地市场，或者本地商品流向外地市场。该法第30条规定：政府及其所属部门违反本法第7条规定，限定他人购买其指定经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正，情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。从上述法规看，我国现阶段反对行政性垄断行为的立法存在以下问题：(1)权威性不够；(2)对行政性限制竞争行为的制裁不力；(3)缺乏一个权威的统一执行机关。通过加快并完善反垄断立法，限制行政性垄断行为，以达到有效制止和防止行政性垄断的目的，已成为我国多数有关学者的共识。借鉴外国反垄断立法的经验，结合我国的实际情况，笔者建议，反垄断立法应当考虑以下几个问题：

1.以专章列举方式明确行政性垄断行为。这不仅可以使反垄断执法机构能够迅速对行政干预市场的行为做出判断，而且还可以提高政府及其所属部门的思想意识，有利于它们明辨是与非、合法与非法的界限，对自己的行为后果有预见性。我国《反不正当竞争法》第7条仅将“指定购买”和“地区封锁”列为滥用行政权力的行为，这就在规范政府行为方面存在许多漏洞。为防止挂一漏万，法律还应当规定一个反对行政性垄断行为的概括性条款。

2.创设制止行政性垄断行为的独立监督检查机关。《反不正当竞争法》第16条规定，“县级以上人民政府工商管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”，但其第30条规定，行政性垄断行为由其上级机关处理，这就出现了行政性垄断行为和其他不正当竞争行为由不同部门处理的情况，这种做法很不妥当。我国反行政性垄断难以收到实效的症结在于没有一个独立于行政机关的监督检查机关。因此，反垄断法应明确一个独立的监督检查机构，这个机构可称为“公平交易局”。许多国家的经验表明，反垄断法本身不能创造一个公正和自由的交易环境，而必须借助于一个独立有效的反垄断法执行机构。如果没有一个明确、独立、高效的执法机构，反对行政性垄断行为的规定不过是一纸空文。

3.提高监督检查机关的法律地位。创设的监督检查机关，不仅是独立的，还必须是强有力的，这就要求赋予其权威，明确其职权。我们的邻国日本的做法值得我们借鉴。日本的反垄断执行机构一公平交易委员会由5名委员组成，委员须经内阁总理大臣提名、国会批准，隶属内阁总理大臣直接管辖，对反垄断执行机构权威性的重视可见一斑。同时，为了使反垄断法的执行机构能依法充分、严格地行使权力，必须赋予该机构相应的权力，包括调查权、审核批准权、行政处分权、行政强制措施权、行政裁决权、规章制定权等。我国的公平交易局在人事编制和财务上应隶属于国务院，它应当具有很大的权威性，在审理案件中有独立审判的权力。同时，加大对行政性垄断主体的处罚力度，对行政性垄断主体实行严格责任，即规定民事责任和处以高额罚款，直至吊销营业执照。在民事上，可以宣告行为无效，处以多倍赔偿。如在美国不论损害大小，一律给予损害额的3倍赔偿及诉讼费和合理的律师费。

行政规制范文篇8

关键词:行政垄断反垄断法规制

一、行政垄断的界定

尽管早在1993年制定的《反不正当竞争法》中就已经对行政垄断做出了禁止性规定并规定了相应的法律责任，但我国现有的法律法规尚没有对行政垄断做出明确和权威的界定。目前学界对于行政垄断的概念争议也颇多，概括起来大体有如下几点：

一是“行为说”，即行政垄断是政府及其所属部门为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或者排除其他企业合法竞争的行为。1二是“状态说”，该说认为行政垄断是具有行政属性的垄断行为，它是指由政府行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。2三是“状态行为说”，即行政垄断是指凭借着行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。3

虽然在定义上学界还存在着争论，但多数学者认为，行政垄断是与经济垄断相对应的一个概念。它是由法律或政府行政权力直接产生，或者因行政权力的滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护。它具有如下特征：

1、行政垄断是一种政府行为。经济垄断是凭借企业自身的经济实力形成的，而行政垄断则是凭借着政府的行政权力产生的。如果没有政府行政权力的介入，就不可能出现行政垄断的后果。

2、行政垄断是一种地方政府或国家经济管理部门的行为，而不是中央政府的行为。行政垄断和国家垄断虽然都是由政府的行政行为引起的，但二者还是有着本质的区别。

3、行政垄断具有强制性。行政垄断，是一种滥用行政权力，来限制、排斥或妨碍市场竞争的行为，是由来自市场之外，与市场运行机制和构成要素没有直接联系的、行政性强制力量引起的市场垄断。

综上，笔者认为行政垄断是指国家各级行政机关(国务院除外)和国家经济主管部门凭借其经济管理权力，对经济性合作进行排它性的控制、排斥和限制竞争的非国家意志的非法行为。

二、行政垄断的危害

1、行政垄断人为地割裂了国内统一大市场局面的形成，破坏了我国市场竞争机制的健康发展。行政垄断严重侵犯了经营者的竞争权，也从根本上否定了竞争是推动市场经济繁荣的原动力。事实上，只有切实保障了经营者的竞争权才能推动市场经济的有效运行。而行政垄断恰恰侵犯了竞争者的这一权利。这与建设社会主义市场经济的方向背道而驰，对发展国家经济，增强国家综合国力极为不利

2、行政垄断侵害了消费者的切身利益。剥夺了消费者以更小的代价获得更好的产品或服务的权利。在行政垄断的庇护下，相关市场主体往往滥用其优势地位实施垄断价格，低水准服务，但却往往能够攫取高额的垄断利润。这不仅严重所害了消费者的权利，也不利于我国企业的发展和壮大，更难以应对入世后诸多财力雄厚的跨国公司将会带来的激烈竞争。

3、行政垄断不利于政府公信力的增强，同时也滋生了腐败现象。所谓行政垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，是滥用公共权力的行为，只要权力的监督存在漏洞，腐败就会与行政垄断攀上关系，寻租现象是权力腐败的一种常见形式。4

在我国，相当长的时期内，实行的是政府主导型经济，政府对经济干预频繁，虽然说政府干预并不必然导致寻租，但政府干预却是寻租活动产生的一个必要条件，因为只有当政府对社会经济活动具有较强的合法干预管制权力时，市场自发调节能力才会相对较弱。政府权力，便自然成为“稀缺性资源”，出于对这种“稀缺性资源”所能够带来的特定行业或部门的效益渴望，“租金给付”便成为必然趋势。这种现象的存在，不利于政府公信力

的增强，破坏了政府在百姓心中的形象，打击了人们参与市场竞争的积极性，从而不利于我国经济的长久发展。

三、行政垄断的规制

1、转变政府职能，实现政企分开

对于行政垄断我国目前并没有一个统一的界定，但行政权力介入市场无疑是其本质的特征。行政垄断的根源就在于政企不分，一些企业既作为市场主体参与市场逐利，同时又具有行政管理职能，在经营上实行行业垄断和市场限制，这是十分不合理的。

因此，破除行政垄断，必须对国有垄断行业的经营主体实行真正意义上的政企分离。按照国际惯例，对企业实行规范的公司制产权制度改革，创新制度，组建形成数家竞争性公司。实现出资主体多元化，构建起公司化、集团化的现代股份企业，并按照分步、渐进的原则，逐步实行国有股减持和国退民进，使这此企业真正与政府彻底分离，成为独立的市场主体，不再享受行政的庇护与影响。

2、加快相关立法建设

随着我国经济体制改革的深入，各级政府逐渐认识到价值规律和市场调节的作用，也认识到防止垄断、鼓励竞争的重要性。但是从我国目前禁止行政垄断立法的状况看，仍存在如下不足：

其一，立法形式散乱。我国至今没有一部完整的反行政垄断国家立法，甚至综合性的反垄断法也尚未出台。现有的一些反行政垄断规定大多散见于众多的法律、法规和规章中。由于缺乏统一的立法依据作指导，往往表现出中央与地方或地方与地方之间的规定不一致，甚至会出现相互间冲突的现象，没有一个有机联系的反行政垄断法律体系。其二，立法内容不完备。我国现有的反行政垄断立法大多采取列举规定的形式，由于无法穷尽行政垄断的全部，给行政垄断行为的认定带来了不确定性，这也使得一些行政垄断行为游离于现有法律规范之外。这样的列举式的规定显然不能囊括形式多样的行政垄断行为，往往在实践中还需作适用性的解释。其三，没有规定有效的法律制裁措施。我国现有的反行政垄断立法绝大多数只是禁止性规定，例如《中华人民共和国反不正当竞争法》往往规定“不得……”、“不得……”。这样的禁止性规定没有规定物质上或精神上的处罚，甚至对直接责任人员也只是规定由行政机关内部决定做出的行政处分，严重削弱了法律的威慑力。

对此，我们呼吁《反垄断法》的早日出台，对相关行政垄断行为进行明确的规定，明确禁止政府及其附属部门滥用行政权力和限制经营者的市场准入的行为，鼓励市场竞争，建立健康完善的竞争机制，从而切实保障我国经济的稳定、快速发展。特别是要加强对行政垄断行为相关责任单位和个人法律责任的追究，一旦发现，严惩不贷。

3、加强行政垄断的司法审查

这是对行政垄断的司法救济途径。行政行为的司法审查是指国家通过司法机关对行政机关行使行政权力的活动进行审查，对违法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或其他组织权益造成的损害给予相应补救的法律制度。

如立法审查一样，世界各国也都普遍确立了这一制度，只是在具体行使司法审查权的机关、审查范围、审查依据等方而各具特色。我国宜在行政诉讼法有关规定的基础上，由反行政垄断法规定可起诉的造成垄断的行政行为类型，并为行政管理相对人设置反行政垄断救济的具体程序，真正通过司法途径实现法律救济，并通过此手段达到控权的目的。

4、针对行政垄断，建立完善的监督机制

首先是权力机关的监督，对于行政机关的不利于竞争机制发展的行为，相应权力机关必须给与坚决地撤销。在这一点上，我国宪法已经明确规定：县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项；监督本级人民政府、人民法院和人民检察院的工作；撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；撤销下一级人民代表大会的不适当的决议；依照法律规定的权限决定国家机关工作人员的任免。宪法的这些规定明确了权力机关的监督主体地位和监督方式，对于行政机关滥用权力妨碍社会主义市场竞争的行为尤其是抽象行政行为，各级人大应积极行使宪法所赋予的权力和职责，充分发挥权力机关监督制约的独特优势。这无疑在极大程度上限制了行政垄断的泛滥，也反映出了我国权力机构打击行政垄断的决心。

其次是行政机关的内部监督，包括一级政府对所属部门的监督、上级对下级的监督以及行政监察部门的监督。行政机关内部的监督是最直接的监督形式，具有连续性和经常性的优势。但由于行政系统内部相互之间利害关系密切，因而其局限性也是较为明显的。要尽量克服这种局限，一方面要依靠法律法规体系的进一步完善，关键要明确相关法律责任，另一方面要依靠其他监督形式的制约，以多方面程序来启动和推动行政系统内部的监督机制，尤其要充分发挥群众的民主监督，提高行政的透明度。

再次，还要重视发挥各单位和人民群众的监督。任何单位和个人都应该有权对行政垄断行为进行抵制，并可以向省级人民政府或其它有关职能部门直至国务院相关部门检举。有关部门在接到检举后，应该在最短的时间内对其进行调查和处理。对相关责任单位和人员进行严厉的处罚，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。为保护检举人的合法权利，我国法律还必须为检举的单位和个人制定相关的鼓励和保障措施。

我国商务部送审的《反垄断法草案》最大的亮点就是对行政垄断进行了明确的界定和规范。如果草案在今后得以通过，对我国行政垄断的规制无疑将注入了一支强心针，会极大的促进对行政垄断的治理。但我们也因该注意到，在我国彻底根治行政垄断绝非一部《反垄断法》能够做到的，我们还应该从政府体制改革、司法救济和加强体制内外监督多方面入手，使这一极具中国特色的行政垄断得到彻底的根治，从而维护我国市场良好的竞争机制，保障我国社会主义市场经济的健康、持续、快速发展。

[参考文献]

[1]王庆湘《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》《法学》1999年11期

[2]李昌麒《经济法学》中国政法人学出版社1999年版3l2页

[3]漆多俊《中国反垄断立法问题研究》《法学评论》1997年4期

行政规制范文篇9

关键词：比例原则；行政处罚；合理化

一、比例原则概述

（一）比例原则的演进

德国学者奥托·迈耶最早提出比例原则这一理念，他在《德国行政法》中提出：“不得过度侵犯人权”。［1］而后，著名行政法学者弗莱纳又提出了更深层次的构想，他认为：“行政机关只有在万般无奈的情形下才可实施最为严厉的处罚手段。”1913年，德国学者耶律纳克又进一步提出了“适当性”原则。1950年德国制定的《行政执行法》和1953年制定的《联邦行政执法法》规定了手段与目的之间的比例应当适度。至此，比例原则的三个内涵层面得以构建。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）从制定到修改，一直都秉承“比例原则”精神，并在实践中不断指导行政行为。

（二）比例原则的内涵

比例原则在行政处罚中具有重要的地位，要求行政机关在作出行政处罚时，充分考量处罚措施与行政目的实现及行政相对人合法权益之间的关系，在合理的范围内将侵害尽可能降低。它主要包括三个子原则：妥当性原则：要求行政机关在进行行政处罚时是基于实现正当的行政目的［2］。行政处罚在使用过程中必然会产生国家权力与公民权利的冲突，因此只有以维护公共利益为目的的处罚才能够真正实现立法者的初衷。必要性原则：在非必要的情况下不要动用行政处罚。如果行政机关采取其他的行政措施可以保护公共利益时，就不必进行行政处罚。“不用大炮打小鸟”就是最形象的解释。伴随着公民权利的不断扩张，就必然对公权力进行合理限缩。狭义的比例原则：即不得超越所保护的公共利益所要求的比例。行政机关被赋予自由裁量权的目的就是为了让行政机关根据具体的违法情节选择不同的处罚力度。既要防止处罚畸轻，不能有效规范违法行为；也要防止处罚畸重，侵犯公民合法权益［3］。

二、41项行政处罚案例实证分析

（一）案件总况

以最高人民法院和部分地方人民法院的41项典型案例为样本，通过归类对比发现：行政处罚类案件争议焦点较为突出，上诉率高，当事人与行政机关的论证分歧较大，主要集中在程序是否公正和证据是否充分。41项典型案例由中级人民法院管辖的有30例，其余的11例由高级人民法院管辖。同时，41例案件判决均为二审判决。当事人对于行政机关的处罚和一审案件的判决结果均表示不服，提起上诉，其诉讼理由集中于事实认定不清，证据不明，程序违法，行政处罚力度与违法行为不成比例。然而，终审判决大部分维持了原审判决，驳回了原告的诉讼请求。其判决理由集中于：事实认定清楚，证据充分，程序适用正确，行政处罚措施适当。小部分行政处罚和一审判决因违反“比例原则”而被撤销。仅有一例案件当事人达成调解协议，和解撤诉。

（二）实践中比例原则的适用困境

1．缺乏行政处罚量化基准目前，行政机关在处罚种类及幅度上拥有较大的自由裁量权。例如：《行政处罚法》之五条：行政处罚遵循公正，公开的原则。行政机关应在事实为依据的基础上，采取公开公平的方式，依照惩罚与违法行为相匹配的理念作出行政处罚。《行政处罚法》之十条：“法律可以设定各种行政处罚”。但在法规层次上并未对处罚幅度作出具体规定，更多的是参照“比例原则”进行。综上，我国行政处罚的规定多以定性为主，定量为辅。这主要是由于现实中行政管理事项千差万别，各地经济水平参差不齐，很难确定统一的标准，这也就造成了执法人员在执法过程中滥用执法权的情形的发生。例如：在“乐活”商标侵权案中，当事人的侵权行为所造成的危害结果并没有那么严重，而且主观过错程度相对较低。行政机关通过责令其停止侵权行为就可以达到保护另一公司商标权的目的，但是仍然对其进行了50万元罚款的行政处罚。2．行政处罚不规范相较于执法过程，行政机关在管理中更加关注执法效果，甚至可能出现矫枉过正的情况。在此过程中主要表现为程序违法，忽视案件事实收集程序和处罚程序。仇某某与县公安局治安行政处罚上诉案中之所以原处罚决定和一审判决被撤销，就在于证人证言与询问笔录发生冲突，证明事实的主要证据缺失，证据不足。其次，根据当时的《行政处罚法》第三十八条之规定，“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”县公安局未按照法定程序进行负责人集体讨论，这体现了执法者“重实体，轻程序”的倾向，而程序的不公正很大程度上会导致实体上的不公正。程序上的违法最终导致了原处罚行为被撤销。

三、行政处罚中比例原则的适用优化

（一）建立并完善行政处罚量化基准

我国学者余凌云提到：“裁量基准不仅规范化、程式化，而且是带有结构性的建章立制”［4］。裁量基准意指立法机关在规定整体处罚原则的基础上，对处罚种类与处罚幅度建立数字模型，将具有普遍性的行政处罚数据化和模型化。这个过程可以从以下两个维度进行分析。第一，完善行政处罚裁量标准的科学性和可行性。由于各个地域情形各异，应当考虑到当地的发展水平以及守法意识，切莫一刀切式地订立标准。第二，依托大数据技术，由省级或更高级别的主管部门建立统一处罚标准。现代化科技与智能化技术正在逐步塑造行政管理模式，为精细化管理带来了诸多可能性。在某一领域进行数据试点，探讨可应用的模式。比如：生态环境部为了规制生态污染处罚行为，以函数计算为基础，预设环境违法行为作为因子，通过大数据智能模拟计算，判定处罚标准①。不仅仅是在生态环境领域，在具备可能性的前提下，这种量化处罚的做法可以在其他处罚领域展开。当然，这并不意味着所有处罚行为都要建立数据模型，完全依赖数据计算。现实情况中的违法行为多种多样，意图通过数据模拟一以概之所有的违法行为，也是不现实的。因此，对于复杂情形下的处罚，仍然以执法人员自由裁量结果为准。

（二）完善监督机制，优化行政行为

权力是一把双刃剑，只有完善监督行政处罚行为，才能实现维护公共利益的价值取向。让权力运行在阳光下，接受人民和社会的监督，可以从以下角度进行构建监督机制。第一，完善执法流程是实现正当行政处罚行为的必要条件。执法过程中，行政行为必须严格符合法律法规的条件，非必要不得随意滥用。第二，执法主体必须符合相应的资格，提升执法人员业务素质，增强行政处罚行为的公信力，提升人民群众的信赖感。第三，完善权责体系，优化行政主体责任制，切实增强为人民服务的责任意识。

（三）完善听证制度

行政处罚听证制度是基于《行政处罚法》赋予行政相对人陈述权和申辩权而设立的，是其维护自身合法权益的重要救济制度。就听证申请主体而言，应当放宽利害关系人申请听证程序的限制，扩大听证参加主体的范围；就听证主持者而言，应当具体细化听证主持者的主持流程与职责，以及相应的行政责任，而不是笼统地规定由谁负责；就听证的适用范围而言，进一步扩宽纳入听证范围的行为。行政处罚听证制度应当以公正与效率作为价值基准，切实维护程序正义。

参考文献

［1］陈新民．德国公法学基础理论［M］．北京：法律出版社，2010．

［2］刘权．目的正当性与比例原则的重构［J］．中国法学，2014（4）：133-150．

［3］王书成．比例原则之规范难题及其应对［J］．当代法学，2007（6）：108-112．

行政规制范文篇10

本文作者：钱卿周佑勇工作单位：东南大学

行政裁量规制问题的现实复杂性，在于其亦是一个多向度的问题，不同的视角和维度，会导出相异的模式和方案，形成了行政裁量规制模式的分野。（一）外部他制与内部自制。以规制的主体来自行政系统外部还是内部为标准，可以将行政裁量的规制划分为外部他制和内部自制两种模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系统之外的外部主体对行政裁量所施加的规制，相应地，立法规制、司法规制和社会规制等模式均可纳入其中。外部他制是传统行政法上裁量规制的主流模式，它根源于权力分立制衡的思想和对行政权深深不信任的传统。具体来说，一是立法规制。立法机关担负着从源头上压缩裁量空间的重任，在授予行政机关裁量权的同时，也要制定明确的立法目的、法律原则和法律规则来规制该项裁量权的行使，亦即“更为精确地表述其给予行政机关的指令”。[2](p37)反之，不负责任地授予毫无限制的宽泛的裁量权，则无异于开闸泄洪、放任自流，而与行政法上的“授权明确性之要求”相抵触。二是司法规制。司法机关对行政裁量的规制，主要是通过对裁量行为的司法审查机制而实现，体现的是一种事后的控制。司法规制是不可或缺的“最后一道防线”，因为“我们很难想象，一个现行有效的行政法制度在未规定法院或某种其他公正机构及裁判庭对政府官员的行动至少做一种有限的审查的情况下，就能防阻政府官员任意滥用权力的现象”。[3](p383)三是社会规制。正如学者所概括的，对行政裁量的社会规制“一般包括两支重要的力量：一支是以权利抗衡权力；另一支是以舆论监督权力”。[4](p16)行政相对人运用程序性权利对行政裁量过程的竞争性参与，以及新闻媒体和公众视听所代表的“第四权”对行政裁量的监督，都成为越来越受到重视的规制路径。与外部他制相对应的是内部自制模式，亦即以行政机关为规制主体、在行政系统内部对行政裁量进行的规制。一般认为，就我国目前的行政法制结构而言，实现内部自制的方式主要有如下三种：一是由上级机关和领导对下级机关和人员的裁量行为进行的层级规制，在实践中具体又表现为设定裁量准则、审核报备、绩效考核、案例指导、执法责任追究等制度；二是由专门的行政监察机关对行政执法机构和工作人员的裁量行为进行的监察规制；三是由行政法制机构在行政复议中对作为被申请人的行政机关的裁量行为进行的复议规制。由行政机关来对自身的裁量权进行规制，体现的是行政自我规制即“自制”的进路。行政自制，是行政系统或者行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括了自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制。[5](p35)无论行政机关是出于何种动机而自我规制———是“主动洁身自好”抑或是“被迫从良向善”，是自发地“作茧自缚”抑或是被动地“赶鸭上架”，行政自我规制的事实正当性和现实必要性已经得到了广泛的承认，而问题的关键在于如何将这种自制纳入法治的框架之内，最大程度地发挥其之于裁量规制的良性效益。（二）硬法规制与软法规制。以规制的手段是硬法还是软法为标准，可以将行政裁量的规制划分为硬法规制和软法规制两种模式。传统行政法对行政裁量的规制无疑集中于“硬法”的范畴。硬法大致等同于西方法理中“实定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地区，及在特定时间内，以国家之权威确保其拘束力及执行力之法规范”。[6](p58)在行政法领域，硬法表现为通常所称的行政法的“法源”或“法律渊源”，包括了立法机关所制定的成文法、司法机关所形成的判例法和行政机关所进行的行政立法。在硬法规制的模式下，立法者制定硬法为行政裁量设定规则和界限，执法者根据硬法的设定而行使裁量权，司法者亦以硬法为准据对行政裁量行为施加审查，整个行政裁量的运作和规制都处于硬法所构建的框架之下。软法是行政法上的新兴概念，它是“一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障”。[7](p6)软法与硬法之间的区分，主要在于是否直接依赖于国家强制力的保障而得以实施。随着软法理论的兴起，开始有学者将软法与行政裁量结合起来，关注软法对于裁量规制的独特功能。在软法规制的倡导者看来，硬法止步于对裁量框架的搭建，在框架之内却力有未逮，造成了“裁量黑洞”，为软法规制留下了作用空间。[8](p33)亦有学者指出，软法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的运作、提升行政裁量的品格和减少裁量的不确定性。[7](p281)软法是一个非常宽泛的概念，从现有的研究来看，行政机关制定的各式各样的非行政立法性的文件，例如以行政规范性文件形式设定的裁量基准“，政策指导、技术手册、规则、守则、操作备忘录、培训材料、解释性公告”，以及“伦理守则”等等，都可以被纳入到软法的范畴，实现对行政裁量的软法规制功能。（三）实体规制与程序规制。以规制的对象是裁量的实体性内容还是程序性事项为标准，可以将行政裁量的规制划分为实体规制和程序规制两种模式。传统的“重实体、轻程序”的观念，使得行政法一直以来偏重于对行政裁量的实体规制。这意味着，只要行政机关最终的裁量决定在实体内容上没有构成裁量违法，那么行政机关的裁量行为就被视为是合法的和不受干涉的。传统的行政裁量司法审查标准都体现了这种实体规制的进路。例如，以德国为代表的大陆法系是以“构成要件———法律效果”的二分为基础来构建裁量理论的，只要行政机关最终所选择的法律效果是在法律规定的裁量界限之内并且符合法律授权的目的，就不构成“裁量逾越”、“裁量滥用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而属于合法之裁量。[9](p129)英国行政法中著名的有关行政裁量司法审查的“韦德内斯伯里标准”（Wednes－buryTest），体现的即是法官对于行政裁量的内容施以实体性审查而加以干预的限度。与实体规制强调对裁量结果的控制不同，程序规制模式则是一种过程中的控制技术，是从程序上对行政裁量权的行使活动进行规制。“20世纪中后期的行政控权实践证明，行政程序是现代行政控权机制中最积极、最有效的一种控权制度”，[10](p72)听证、资讯公开、职能分离、不单方接触、回避、说明理由等行政程序，被视为现代行政控权机制最重要的环节；行政程序法典被视为行政法不可或缺的“基本法”，而为各国所纷纷制定；行政过程论也成为行政法学中的流行学说。在此背景下，程序正义成为裁量正义的应有之义，遵守法定程序规则亦成为行政行为合法性的必备要件，这意味着法院在对行政裁量的司法审查中必须加以程序角度的考量。更重要的是，在行政过程的视角下，程序规制体现了一种建构性的竞争控制模式。（四）规范规制与能动规制。以规制的理念是规范主义还是能动主义为标准，可以将行政裁量的规制划分为规范规制与能动规制两种模式。十九世纪中期以来，源自英国著名公法学者戴西的形式主义法治理论十分盛行，在涉及行政法治方面，其特点主要表现为，主张“无法律即无行政”，行政机关不享有宽泛的自由裁量权，对行政权特别是行政裁量权持明显的敌视态度。[11](p57)这种法治观贯彻在行政裁量规制的领域，就表现为一种规范主义的规制模式，我们可以借用英国行政法上的著名比喻，将其称为行政裁量规制的“红灯模式”。[12](p92)在规范主义的规制理念下，行政裁量权被定位为对法治体系的背离和威胁，是一种“必要的恶”，因而必须依靠行政外部的主体通过法律规范来严格地控制甚至是压制行政裁量权的运作。因此，规范主义的规制理念与外部他制、硬法规制和实体规制模式有着千丝万缕的联系，共同构成了传统裁量规制模式的基本生态。规范主义的规制模式对于法治体系和法治理念的确立、保证行政裁量严格受制于法治原则，的确功不可没。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽视了实质法治；过分强调了严格的规则和机械的外在权力控制，而忽视了行政裁量固有的能动性与内在的自我调节功能”。[13](p58)至为重要的是，传统的规范主义规制模式显然无法有效地回应现代社会中“行政国家”的现实需求，也不符合从形式主义法治观走向实质主义法治观的发展趋势。在实质法治观之下，不仅要求行政裁量权受到法律在形式上的约束，更要求法律的规制是促进而不是扼杀裁量对于实现个案正义的价值、是推动而不是阻碍裁量对于能动和高效地完成行政任务的功能，唯有如此，规制本身才具备实质法治所要求的“正当性”。在此背景下，一种新的能动主义的规制模式应运而生，我们可以称之为行政裁量规制的“绿灯模式”。其根本出发点在于鼓励行政裁量充分发挥出其固有的能动性和实现个案正义的内在品质，在对行政裁量施以规制的同时亦非常强调对裁量空间的尊重和对裁量功能的维护。因此，基于较为开放和积极的立场，能动主义的规制理念主张立法规制和司法规制等外部他制的适度谦抑和退让，而重视行政自身对于裁量的自我建构和自我治理，同时也不排斥软法规制、程序规制等新兴规制手段的引入。

行政裁量规制是一个典型的多向度问题，这决定了某一种单一的模式不可能完整地回应裁量规制的复杂性，而应该在一个完整的裁量规制系统的视野下，来分析和整合各种规制要素的功能。行政裁量规制系统的建构，首先需要引入方法论意义上的功能主义建构范式。（一）功能主义的核心理念：功能•系统•整合。尽管功能主义（functionalism）被广泛应用于社会科学诸门类，但是功能主义首先是一种社会学理论，用以解释和分析社会的运作机制。功能主义的理论发展历程，最早是十九世纪后期的早期功能主义，其代表人物包括孔德、斯宾塞和迪尔凯姆；其后，马林诺夫斯基和拉德克利夫-布朗将其应用于人类学，形成了二十世纪初期的人类学功能学派；从二战之后直至20世纪60年代，帕森斯和默顿将功能主义发展到“结构功能主义”的巅峰；20世纪80年代以来，则出现了以J.亚历山大为代表的新功能主义思潮。功能主义的核心理念可以粗略地归纳为以下三点：一是“功能观”。功能，简言之就是对需要的满足。功能的概念在功能主义的理论体系中居于核心的位置。无论是早期功能主义的有机体功能类比，还是人类学功能学派对文化现象的功能分析，以及结构功能主义对功能分析框架的构建和拓展，功能分析的理念和方法始终是功能主义所坚持和强调的基本立场。不仅“功能”一词被赋予了极为丰富的理论内涵，更为重要的是，功能分析成为一种重要的认知模式和研究路径。正如论者所言“，从亚里士多德开始，人们把事物看成只是由要素和结构（质料和形式）两方面构成的，功能主义指出了有关事物规定性的另一方面———功能，从而使人们对事物的理解有了一大进步，事物被看成是由要素、结构、功能三方面构成的，这是思维方法论的一大飞跃。”[14](p60)二是“系统观”。功能主义并不主张孤立地进行功能分析，而是首先将各要素置于“系统”之中来具体考察其功能。这就决定了功能主义一方面特别强调整体，社会是一个由个人、家庭、社团和机构等众多要素组成的有机整体，在功能主义看来“，各部分只有在同整体相联系，在系统内发挥一定功能时才有意义。”[15](p238)亦即“，在正式的术语中，功能主义把社会看作是一个由那些为了保持一种稳定状态而起到满足整体需要作用的部分所构成的复杂体系。”[16](p171)另一方面特别强调结构，组成系统的诸要素之间具有一种相对稳定的相互联系和相互作用方式即“结构”，功能定位于结构之中，结构本身亦蕴含着功能的实现。对功能与结构这种统一性的重视，从“功能结构主义”学派的得名可见一斑。三是“整合观”。功能主义亦不主张机械地进行功能分析，而是强调各组成要素功能之间的联系与互动，以及由此产生的系统功能的整合与调适。迪尔凯姆即主张“，要想对社会生活作出令人满意的解释，就必须指出反映在社会生活上的各种现象是怎样互相协助，以使社会自身达到和谐并与外界保持和谐的。”[17](p113)功能主义的社会观亦可归结为，社会被视为“一个功能统一体”，[18](p191)在各部分功能整合、协同合作的基础上进行着有秩序的运转。因此“，整合”是功能主义的核心标签，是功能分析的最终落实和归宿所在。正如潘光旦先生所评述的，“不讲功能则已，否则不能不注意场合、情境、格局，不能不检讨部分与全部的关联，不能不留心目的与归宿，不能不研考意义与价值，约言之，不能不讲求时间空间的全般调适，通体位育。”[19](p319)联动的观念和整合的方法，对于正确地理解和运用功能主义分析范式至关重要。（二）功能主义的建构范式：从理论到范式。功能主义思想家们的初衷在于寻求一种解释社会运行机制的宏观理论，但功能主义同时亦是一种方法论意义上的分析范式，正如美国学者金斯利•戴维斯（KingsleyDavis）所说的“，功能主义根本就是一切社会科学所使用的方法，无论他是否自称为功能主义者。”[20](p757)功能主义之于方法论的价值和意义，对于社会学之外的其他社会科学门类的研究者来说可能更为重要。“范式，是我们用来组织我们的观察和推理的基础模型或是参考框架……它不仅型塑了我们所看到的事物，同时也象征我们如何去理解这些事物。”[21](p33)本文的目的即在于将功能主义从社会学的理论转换为社会科学的范式，为理解和建构行政裁量规制系统预设一种整体的分析框架和模型，最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的系统方案。具体来说，功能主义建构范式包括了如下四个步骤：第一步，明确系统之目的。目的，亦可称之为目标，是一个系统的安身立命的根本和一以贯之的灵魂，决定着系统的组成和运转，统摄着各要素功能的定位和整合。因此，明确系统之目的，是系统建构的出发点也是归宿。正如迪尔凯姆所强调的“，关于社会事实的动因和功能这两类问题，不仅应该分别研究，而且一般来说应该先研究前者，然后再研究后者。”[17](p112)第二步，界定系统之要素。系统是同类事物按一定关系组成的整体，要素即系统的组成部分和单元。在确定系统目的之后，即要筛选和界定组成系统的要素。在此阶段不宜作功能分析和价值取舍，而应全面地囊括所有可能的要素。不仅梳理要素本身，还要关注要素之间的结构关系，初步构建起系统的框架。第三步，分析要素之功能。在组成系统的要素确定之后，就需对各要素进行功能分析。要全面地分析和把握各构成要素的功能，不仅要考察“显功能”和“正功能”，而且要研究“潜功能”和“负功能”。同时，注意这些不同功能状态与性质在一定条件下的变动和转化，功能不是抽象的、静态的，而是具体的、动态的。第四步，整合要素之功能。在系统目标之下、系统结构之中和功能分析的基础之上，整合系统各要素之功能，是决定系统构建成效最为关键的一步。这就需要根据要素与要素、要素与系统之间的互动函数关系，建立相应的调适和整合机制，使得各要素在系统之下能够发挥最大的功能优势，实现“1+1>2”的效果，最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的系统。

基于上述功能主义的建构范式，本文所主张的行政裁量规制系统，可以分为以下四个步骤来加以构建。（一）明确行政裁量规制系统之目的。“裁量正义”，构成了行政裁量规制系统的目的。一方面，行政裁量的精髓在于个案正义（individualizedjustice）的实现。行政裁量权的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在适用中的僵化性，使得行政机关能够因事制宜、能动执法“，乃在于避免因（法律适用）普遍的平等所造成具体个案的不正义，亦即追求具体个案的正义”。[22](p50)另一方面，个案正义并不是肆意突破规则或滥用规则的挡箭牌，而是建立在公正对待（fairtreatment）的底线和前提之上，不符合公正对待要求的个案正义就不是正义。因此，行政机关在运用裁量权追求个案正义的同时，在实体内容上应遵守平等原则和比例原则的要求，“同等情况同等对待、不同情况区别对待或按比例对待”；[23](p215)在程序事项上也要恪守避免偏私、行政参与和行政公开等正当程序原则的要求，以公正的程序、形式和方式来实现个案正义。所以，在这个意义上可以得出结论：裁量正义＝个案正义＋公正对待。据此，一个设定科学、运行合理的行政裁量规制系统，应当定位在个案正义与公正对待之间的平衡与调和，以最大限度地促成裁量正义的完整实现。这就意味着行政裁量规制的构建既要坚守公正对待的底线，确保行政裁量运行在法治的阳光下，又要促成个案正义的实现，为必要的裁量预留必要的空间，在技术上有张有弛、松紧有度，把握好规范与能动、羁束与裁量之间的平衡。与此相对应地，行政裁量之规制在实践中应当避免出现“过”与“不及”这两个极端：或是过于机械和僵化，完全剥夺了个案裁量的空间，使得执法者蜕化为类似于自动售货机的执法机器；或是缺乏明确具体的规制内容和切实有效的适用机制，而使得对裁量的监控流于空泛化和形式化。相对于上文所述的“红灯模式”和“绿灯模式”，在行政裁量运行的十字路口，可能注定是“黄灯永远闪亮”。（二）界定行政裁量规制系统之要素。基于上述规制行政裁量、达致裁量正义的系统目标，本着开放的视野和积极的立场，一切有助于该目标之实现的规制主体和规制手段，都可以作为要素而纳入到行政裁量规制系统的构建之中。从规制主体的角度来看，一方面，立法、司法和社会等外部主体对于行政裁量的规制可以也应当发挥出积极的作用，因而都是裁量规制系统不可或缺的构成要素。结合我国目前的现实状况而言，全国以及地方各级人大及其常委会作为立法机关，可以积极地通过法律的制定、修改和解释，限定行政裁量的运行范围，明确行政裁量的行使标准，从而在事前加强对行政裁量的立法规制；各级人民法院作为司法机关，可以结合“能动司法”的理念，在行政诉讼个案中积极地介入对于行政行为裁量部分的合法性审查，通过判决来影响和形塑行政机关后续的裁量运作；此外，随着我国社会中公民的权利意识和媒体的独立理性的觉醒和增强，对行政裁量的社会规制有着很大的可为空间，要以权利抗衡权力和以舆论监督权力。另一方面，行政自制在行政裁量规制系统中占有着重要的一席之地，在坚持对行政裁量的外部他制的同时，亦要重视行政主体在行政内部对裁量施以的自我规制。从规制手段的角度来看，一个具备多元化和多样化的规制要素的系统，无疑更有利于规制目标的实现。笔者认为，无论行政裁量规制的理念和实践如何变迁“，规则之治”永远是从行政法的视角、运用法治原则来规制行政裁量的核心进路，只不过这种“规则之治”不再是封闭和僵化的，而是开放和能动的。因此，不论是狭义的法律规则，还是广义的法律原则；不论是立法机关所制定的法律和地方性法规，还是司法机关所产生的司法解释和行政诉讼指导案例；不论是行政机关通过行政立法而制定的行政法规和行政规章，还是通过行政制规而制定的行政规则；不论是强制性的硬法规范，还是非强制性的软法规范；不论是旨在规制裁量结果的实体性规范，还是旨在规制裁量过程的程序性规范，都应当被纳入到行政裁量的规制系统之中。（三）分析行政裁量规制要素之功能。行政裁量规制系统的构建，并不是简单地把各个规制要素罗列和组合在一起，相反，各个规制要素之间应得到有效的整合，在系统之下各尽其能、相互协作。对规制要素的功能分析，则是系统整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律规范与行政规则这对规制要素为示例，进行简要的功能分析和对比。这里所说的法律规范是指立法机关所制定的具有法律效力的行政法规范，包括全国人大及其常委会制定的法律和地方人大及其常委会制定的地方性法规。行政规则是指行政机关制定的除行政法规和规章之外的具有普遍约束力的各种规范性文件，实务中广泛推行的裁量基准就是典型代表。“法律对行政行为而言，所展现的是一种‘他制’的权力区分与制衡功能，而上级行政机关的命令对下级行政机关发挥的则是‘自制’形态的规制功能。”[24](p183)在行政裁量规制的视野下，如下表所示，两者有着各自的功能优势和劣势。当然，所谓的优势和劣势是相对的而不是绝对的，但这并不妨碍我们看到两者之间的优劣的相互对应和相互弥补，以及由此决定的两者进行功能整合、相互衔接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量规制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，进而最终达成一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统。行政裁量规制要素之间的功能整合，既要“各尽其能”，又要“互补其短”。一方面，各个规制要素应在系统之中得到正确的功能定位，为己之长而避己之短，发挥出自己的功能优势。另一方面，不同的规制要素要相互衔接和相互协调，取彼之长补此之短，使得单一的规制要素的功能劣势最小化而系统的整体功能最大化。在此以裁量基准为例，进一步讨论裁量基准与其他规制要素之间的衔接、协调和整合。裁量基准是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等的要求并结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同的事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化而设的相对固定的具体判断标准，[25](p57)在本质上是一种行政机关通过设定行政规则来自我规制裁量权的进路。裁量基准在实务中取得了极大的成效，但是同时也不可避免地存在着一些制度性缺失，例如裁量基准偏重于行政系统内部化的生成和运行模式而过于“内向”，欠缺来自立法和司法等其他规制要素的监督制衡抑或是支持协助。[26](p51)要想发挥出更为积极的规制功效，裁量基准就必须正确地功能定位于行政裁量规制系统之中，同时重视与立法规制和司法规制等其他规制要素之间的衔接和协调。一方面，裁量基准与立法规制之间应相互衔接和协调。首先，在内容上，两者之间的分工在于，法律授予行政以裁量权，并设定裁量行使的总体范围和基本准则，而裁量基准在此之下结合地方和部门的具体情况作进一步的细化规制。裁量基准应凸显其在专业技术上的功能优势，因地制宜和因事制宜，而不应僭越法律的职能，自行设定裁量权或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基准应充分发挥自己在效率、时效和成本方面的优势，因时制宜，灵活地应对情势的变更和现实的需要，同时在不牺牲效率的前提下和在合理的成本限度内，通过透明、参与和公开等程序价值的注入，提高规则制定的质量和可接受性。最后，在主体权限上，行政机关当然有权在自己的职责范围内自行制定裁量基准，但是在特殊情形下，例如对于涉及到公民基本权益的重大裁量规制事项，可以通过法律授权的方式或者以行政立法的形式来制定裁量基准，以弥补其在民意基础和法律效力上的相对弱势。另一方面，裁量基准与司法规制之间应相互衔接和协调。这集中体现为对裁量自制规范的司法审查问题。行政机关和司法机关都要以积极和开放的态度，共同去推动司法规制与行政自制之间的衔接。对于行政机关而言，应当鼓励执法人员在行政决定书中明确地引用裁量基准作为决定的依据和理由，实实在在地适用裁量基准，以形成行政惯例和行政自我拘束，为法院的司法审查打下基础；对于司法机关而言，则应当秉持一种积极审查和有限尊重的态度，将裁量基准的审查作为裁量决定审查的前置环节，亦即“在审查裁量处分时，若发现行政机关系按行政裁量规则而作出决定时，应对于该行政裁量规则作间接司法审查，若不合法或违宪时即不予以适用；再就具体个案审查是否有裁量滥用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、结语行政裁量规制系统本身是开放的和发展的，因此，本文无意于对规制系统作事无巨细、面面俱到的描述，而将重心放在方法论的变革上，亦即借助功能主义的分析方法和建构范式来解读行政裁量规制的复杂问题。只有在一个结构上完整、功能上均衡、自我调解、相互支持的行政裁量规制系统中，注重裁量规制要素之间的有效衔接和协同运作，各种类型的裁量规制模式才能得到正确的定位和有效的运用，发挥出对于行政裁量规制不可替代的功能优势。