行政法制度范文10篇

行政法制度范文篇1

在经历长达14年的不懈努力之后，中国终于恢复了其在世界贸易组织（WTO）中的成员国地位。2001年11月在多哈召开的世界贸易组织部长级会议批准了《中国加入世界贸易组织的议定书》（ProtocolonAccessionofChina）和《世界贸易组织中国工作组报告》（WorkingPartyReportonChina’sAccession）以及其他一系列其他法律文件，这标志着中国作为一个经济正在迅速发展、社会正处于转型过程中的大国加入了这个当今世界最具广泛性的贸易组织之中，标志着中国改革开放进程中的又一个里程碑，同时又必将进一步促进中国的改革开放，推动中国进一步融入经济全球化的潮流，为世界的繁荣、和平与发展作出贡献。

为了恢复中国在WTO的成员国地位，中国政府已经进行了大量的准备工作，其中包括法律制度的建设与改革。在过去20多年里，中国的法律改革取得了巨大成就，使中国相关法律制度逐步与世界接轨。但是，值得注意的是，法律改革的的重点主要是从经济、贸易、投资等经济活动领域，而对与WTO有关要求密切相关的行政法制度的改革仍然缺乏足够的认识。

世界贸易组织是世界上唯一的处理国与国之间贸易规则的国际组织，其核心是WTO协议。这些协议是世界上大多数贸易国（目前是143个）通过谈判签署的，其本质是契约，目的是约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内，从而建立一种“非歧视的、自由的、可预见的、更具竞争性的”多边贸易体制。[1]从法律上讲，WTO协议直接约束的对象是政府和政府行为。因此我们必须认识到：行政法制度与WTO存在着非常紧密的关联性。WTO框架下的多边贸易体制必将对政府管制的理念与制度提出一系列新的要求，而这必将进而对规范政府行为的行政法制度提出一系列新的要求。在这个最本质的意义上，我们可以说，WTO对中国法律制度的影响，最主要的将表现为对政府管制理念与制度以及与此紧密联系的行政法制度方面的影响。对于我国正在进行的行政法制度改革而言，WTO规则所提出的一系列新要求，既是一种挑战，同时更是一种机遇。

本文主要以我国行政法制度改革为视角，结合《中国加入世界贸易组织议定书》（以下简称《中国议定书》）和《WTO中国工作组报告》（以下简称《工作组报告》）以及WTO几个最主要协定的相关内容，[2]对我国行政法制度中一些亟待解决的问题进行简要探讨。文章充分认识到，在WTO背景下进行的行政法制度改革，同时也是对中国行政法学研究的一个挑战。

二．WTO与行政法制度改革的关联性

正如国内外很多学者开始意识到的那样，对于中国来说，奉行“依法治国”的方略以及加入WTO，必将提出全球化的法律规范如何与具有中国特色的法律体系相整合的问题。应当特别注意的是，这种中国自身法律体系与国际的接轨，不仅仅发生于有关国际贸易与投资等领域。事实上，中国国内的公法制度，即宪法和行政法制度，不仅构成法治之实现的最重要组成部分，而且对WTO自由贸易理念及其多边贸易体制的落实具有关键性意义。特别是作为国内公法的行政法制度，更涉及到世界贸易组织管理规范的核心问题。因此，在法治和WTO的背景之下探讨中国公法制度的改革具有十分紧迫而重要的意义。

从法治与WTO的基本要求看，中国公法制度在一些基本的理念和规范方面需要逐步与国际接轨。就行政法的宪法背景而言，需要进一步肯定对财产权，特别是私有财产权的尊重；需要强调整个法律制度的权威性、公开性和可预测性；需要强调法律制度在国内的统一化；需要进一步理顺中央与地方的关系；需要加强法律和各种管制性规范内容的理性化。就行政法领域而言，WTO的关键问题实际上是对贸易的管制规范问题，这些管制规范尤其在以下几个方面最为突出：最惠国待遇（《关税与贸易总协定》，第1条）；国民待遇（《关税与贸易总协定》，第3条；《服务贸易总协定》第17条）；不歧视（关税与贸易总协定第3条）和关于减少与消除关税和贸易补贴的规范。但是，这些WTO主要贸易规则的有效性在很大程度取决于成员国国内行政法制度的落实。因此，《关税与贸易总协定》第24条要求每个缔约国都必须采取“必要的措施”来保证这些要求在缔约国国内的实现。当前，国际上已经有许多法律学者对中国是否能够、以及如何改革国内行政法制度来促进和保障WTO条款得到落实的问题给与了极大的关注。[3]

根据《中国议定书》和WTO《工作组报告》，加入WTO对我国行政法律制度提出了一系列新的要求，其中包括：法律与规则制定过程的透明度、对规则制定过程的公众参与、法律与政策的统一实施、管制性行政过程的效率化和合理化、政府管制机构与管制程序的中立性、对行政行为司法审查的体制和机制的改革、许可制度的规范化和合理化，等等。事实上，WTO所建立的多边贸易体制本质上就是要求成员国政府使贸易、投资等商业环境更具有稳定性和可预见性的一种努力。因此，政府行为在理念、范围、方式、程序等方面的相应变革。从法治的角度看，政府行为模式的变革需要通过法律化、制度化的方式来进行，因此，规范和引导政府行为模式变革的上述行政法制度改革必将成为我国在加入WTO背景下法律制度改革的中心问题。

三．WTO背景下中国行政法改革的若干突出问题

（1）中央与地方政府关系及相关问题

各种各样的“特区”，地域之间的歧视、“本地化的正义”、地方性政策与“本地区需要”——需要进一步明确中央与地方在确定经济政策方面的权限，首先实现国内的平等对待，才能谈的三国民待遇

一般来说，WTO成员国中央政府和地方政府的关系，属于该成员国的主权问题。WTO协议对这一问题并没有提出直接要求。但是，WTO协议所要求的不歧视原则、国民待遇原则[4]，以及《中国议定书》和《工作组报告》中有关贸易与投资政策、财政政策、税收政策统一化的约定，都涉及到我国中央政府与地方政府的关系问题。首先，就“国民待遇原则”来说，虽然WTO协议要求的是对外国产品、服务、商标、版权和专利以同等对待，但是国民待遇原则的落实，首先就要求我们消除国内基于地域或户籍因素而存在的歧视性待遇，实现国内市场上的平等对待。如果国内市场上都没有平等对待，还谈什么国民待遇呢？这不仅意味着在中央政府一级层面不能搞歧视性待遇和贸易保护主义，而且要求地方政府不能搞地方保护主义。但是，由于中央与地方关系在实践中仍然存在一些不够明确的地方，地方保护主义的存在是一个不争的事实。

地方保护主义的存在，对国内市场的发育以及公平竞争之商业环境的培养构成极大的障碍。虽然，在我国社会主义市场经济改革的过程中我们一直在与地方保护主义作斗争，但是各种形式的地方保护还是层出不穷。其原因是什么？我们以为，除了利益驱动因素外，中央与地方关系在法理和实践上的模糊性可能是滋生地方保护的主要原因。从宪法规定看，虽然我国是一个单一制结构的国家，实行中央政府统一领导地方的体制，但是中央与地方的关系并非用“统一领导”就可以简单概括。例如，宪法规定在中央与地方的关系上，遵循“中央统一领导，发挥地方的积极性与主动性”的原则。[5]但是从实践中看，哪些事项应当由中央统一领导、哪些应当由地方发挥积极性和主动性、哪些事项可以由中央和地方共同管理，都缺乏明确的界定。中央与地方关系在一些具体问题上并不清楚。

从行政法角度来说，地方保护主义主要表现为以下几种形式：

第一，地方性法规、规章以及其他规范性文件违背国家法律、行政法规、部委规章的规定，制定特殊的保护性规则。就我国宪法规定的国家结构形式看，我国是一个单一制国家。宪法规定地方政府权力来自于中央，受中央领导。在中央与地方的关系上，遵循“中央统一领导，发挥地方的积极性与主动性”的原则。[6]但是从实践中看，中央与地方关系在一些具体问题上并不清楚。例如，宪法第100条规定国务院的部和委员会可以制定规章，但中央部委规章与省级政府规章、地方性法规之间的效力等级在宪法上并没有明确规定。[7]经常导致地方性规章和法规与中央部委规章相冲突的情形。这种情况可能对法律的统一实施带来困难。

第二，为保护本地区利益而进行的行政干预。例如，政府通过行政命令干预市场准入和公平竞争；对政府采购、公共工程项目的招投标强行干预；以“公共利益”为由对外来投资者的盈利项目强行征收、关闭；对外来企业的强行摊派和不合理收费等等。

第三，在中国单一制国家结构中，还存在着民族自治区、经济特区、沿海开放城市、经济开发区等使用某些特殊经济政策的区域，这些区域中相关的法律与管制政策，例如许可制度、价格、税收优惠制度等等，都与其他地区存在某种程度的差别。这些区别有可能与WTO所要求的“国民待遇”原则相抵触。保证有关贸易政策的统一实施制度有待完善。

第四，司法过程中的地方保护主义。从行政诉讼法实施以来的情况看，一个普遍的情况就是外地人不敢告本地政府，涉外的行政诉讼案件更少。究其原因，外地人主要害怕的是政府的报复及其对司法的压力。现在人们常说的“将案件就地消化”，实际上就是违反诉讼管辖的规定，将案件的终审权控制在本行政区域内。行政诉讼制度改革中正在讨论的提高管辖级别的呼声，也正是针对行政干预司法和地方保护主义。

鉴于法律和政策实施过程中可能产生的地方保护主义和歧视性对待，应当尽快建立有关的机构和程序来监督法律统一实施和保障国民待遇等要求的落实。

（2）法律与政策的统一实施问题

在中央与地方的关系问题上，相当一部分内容是涉及法律的统一实施问题。宪法已经规定，法律、法规、规章之间的关系和效力等级，《立法法》进一步强调这种效力等级。要求下位法必须与上位法保持一致。但实践中下位法与上位法的冲突仍在所常见。实际上，在多层次立法的体制下法律规范之间发生冲突是不可避免的。重要的是加强事先审查的层量减少冲突和建立一定机制，在发生冲突时顺利解决这些冲突。《立法法》在这两方面都做了一定的努力，建立了备案与建立违法审查制度。但是《立法法》颁布已一年内有半，法律冲突问题仍严重存在，且有进一步发展的趋势，说明这两项制度的软弱。解决法律统一问题仍然是法律改革的重要任务。（3）行政许可制度的完善

我国过去20多年来的社会、经济改革，在很大程度上可以说就是规范政府管制的过程。实践证明，这些改革措施产生了巨大的经济效益和社会效益。这些改革和对外开放是分不开的，很多制度和措施都是在对外开放的压力下和学习、借鉴外国经营的基础上逐步确立起来的。使行政许可和审批公开化、规范化。我国正在加快步伐制定《行政许可法》，该法主要针对以下几个方面进行改革：

第一，明确和规范行政许可的设定权。但与此同时，由于缺乏统一的法律规范和其他各种同素的影响，许可审批制度迅速膨胀，成为阻碍经济发展，损害公民权益的中的问题。近年来，行政机关正在进行审批制度的改革。但要从根本上解决问题，仍需要经过法律途径。。

第二，明确申请人可以获得许可的条件和标准，把行政机关的自由裁量权压缩到最低的必要限度。

第三，实现行政许可审批过程的公开、高效。

第四，实现许可收费的合理化。

（4）规章制定和法律实施中的透明度问题

《关税与贸易总协定》第10条要求“各成员国必须确保与贸易有关的法律、法规和规章以及行政措施的透明度”。《WTO中国工作组报告》和协议书草案也要求中国应当公布所有与贸易有关的法律文件和行政措施，并允许相关的当事人发表评议，应当建立“联络点”、“咨询点”，使相关人员方便地获取这些与贸易有关的法律文件和行政措施。根据这些规定，我国相关的行政法制度中有以下几个方面应当进行改革：

第一，行政立法过程的公开化。我国现在的行政立法虽然也有调查、研究、咨询、协商的做法，但这些程序基本上属于内部行政程序，而且程序操作的主动权完全掌握在行政机关手中，所以相对人能够了解的行政立法过程信息是极为有限的，更谈不上公众广泛而有效地参与和评论。在这一方面，《立法法》取得了一定的进展，但是与WTO对我们的相关要求还有一定的距离，有许多新的问题需要我们深入研究。例如，立法过程和行政决策过程是否需要对外国投资者公开？公开化的具体标准是什么？公开的具体方式是什么？如何看待没有公开或者公开程度不够的法律文件和行政措施的效力？等等。

第二，法律文件和行政措施的公开。上面所说的是立法过程的公开，法律文件和行政措施的公开则侧重于结果的公开。这两方面的结合，是构建“阳光政府”的基本要求。目前，在行政过程中还存在很多“信息禁区”和“黑洞”，存在诸如内部指标、内部措施、内部批复、内部精神，这些所谓的“内部”往往冠之以“机密”，不得外传。这些做法与法治的基本精神是不相符的，也容易滋生腐败。对这些做法，我国《立法法》和《行政诉讼法》已经提出了一些挑战，但还远远不够。需要修改我国有关的保密法规，建立政府信息公开的一系列制度。具体来说，法律文件，包括法律、行政法规、中央部委规章、地方性法规、地方政府规章，都应当在专门的公报上公布，这一点我们基本上已经做到了，但是一些政策性文件和其他规范性文件的公开仍然不够，以至于有些规范性文件成了行政机关的“秘密武器”。除了法律文件的公开之外，还应当设立相应机构负责提供有关的规章、规范性文件、行政措施的文本。

第三，行政执法程序的公开。除了涉及到国家安全、商业秘密、个人隐私等不能公开的情形外，执法活动应当体现公开原则。这种公开化具体要求：行政机关执法依据公开、事实公开、决定公开、行政机关对决定说明理由等。值得注意的是，我国《行政处罚法》在这方面已经迈出了一大步，该法设立的程序规则对其后的立法产生了重要的示范作用。

（5）行政管制机构的中立性问题

《中国加入WTO协议书（草案）》以及《WTO中国工作组报告》都强调管制机构的中立性。适度的管制虽然是不可避免的和必要的，但管制机构如果不能保持中立性，就无法保证达到WTO所要求的自由公平的投资与贸易环境，也无法使外国投资者相信“国民待遇”的真正落实。

在我国目前经济构成中，公有经济仍然占主导性地位，政府在经济生活中仍然扮演着十分积极的角色。管制机构的非中立性在我国过去的经济改革过程中，已经对私营经济的成长和私有财产的保护以及市场公平竞争秩序产生了许多负面的影响。这些问题在相当程度上也会对外国投资者产生不良的心理影响，使他们对政府管制的公正性持一种不信任的态度。

所谓管制机构的中立，既包括实质的利益无涉，也包括形式公正。就实质方面而言，必须废除不必要的行政垄断，政府必须和企业脱钩，成为市场的宏观监管者。国有企业、国家持股企业应当完全独立，成为市场的经济主体，与外商投资企业、私营企业平等竞争。这是一个经济体制改革的过程，也是一个政府职能转变的过程，它不仅有助于提高国有企业效益，也有助于增强其它性质的经济主体对政府的信赖。在这方面，我们不仅要防止政府在某些情况下对国有企业的偏袒，或以不同的方式损害外国投资者的利益，而且同样重要的是要防止给外国投资者以“超国民待遇”。在过去的对外开放和合作过程中，许多地方政府为了吸引外资，往往给于不合理的、甚至不合法的“优惠”、承诺和担保，损害了国家利益和其他经济主体的利益。就形式方面而言，首先要求政府做到程序公开和信息公开；其次要求政府不能干预经济主体之间的利益竞争和合同纠纷；再次，行政裁决程序应当司法化，保障执法主体能够以中立和没有偏私的方式实施法律。

（6）对行政行为的复议和司法审查

《协议书》和《工作组报告》另一个值得注意的地方就是要求中国设立“独立和公正的”裁判机构对所有与贸易和投资活动有关的行政行为进行审查。这里实际上提出了两个要求，一是“对所有与贸易和投资活动有关的行政行为进行审查”，二是进行审查的裁判机构必须“独立和公正”。以下针对这两点作扼要分析。

第一，关于对所有与贸易和投资活动有关的行政行为的审查。这一要求明显突破了我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定。《行政复议法》虽然规定对作为具体行政行为依据的抽象行政行为（其他规范性文件）可以一并申请审查，但没有规定相对人对抽象行政行为独立的复议申请权；《行政诉讼法》明确规定，抽象行政行为和法律规定由行政机关最终裁决的行为不属于人民法院的受案范围，人民法院审理行政案件，依据行政法规，可以参照规章。上述法律的规定与WTO的要求明显有出入。如何应对？如何理解“与贸易和投资有关”这一措辞？如何理解这里的行政行为的范围？这不仅是非常紧迫的实际问题，而且也给我们提出了理论上的挑战。Home-townjustice---StanleyLubman

第二，关于审查机构的公正和独立性。对于行政行为的审查，我国已经建立了行政复议和行政诉讼两种机制，这两种机制中的审查机构及其运作程序是否符合WTO的要求呢？在实际运作中，这两种机构是否已经达到了“公正”的要求。如何才能确保“公正”裁判？人民法院的独立审判权虽然那有法律的保障，但是实际情况又怎样呢？近年来关于司法改革讨论的一个焦点问题就是司法的独立性，但到目前为止并没有取得多少实质的进步。我国的复议机构的独立性应如何评价？与美国的行政法法官、英国的行政裁判所构比到底有多大的距离？行政复议机构是否也存在着改革问题？应当如何进行改革？在面对WTO的压力下，这些问题是我们无法回避的了。

（7）其他

以上是WTO有关文件中与行政法制度改革相关的直接明确的要求。除此之外，还有一些相关问题，同样应当引起我们的注意。这些问题可能主要涉及到行政强制制度和政府采购制度。

关于行政强制。虽然WTO有关文件没有专门针对行政强制作明确规定，但关于行政行为的一般要求同样适用于行政强制。在行政权的配置上，我国有一个特出的特点，那就是行政机关拥有很大的强制权。我国正在起草《行政强制法》以规范行政机关的强制权。如何根据WTO有关规定提出的平等对待、法律公开实施等要求，明确各种强制行为的条件、程序、费用负担等问题，应当是《行政强制法》立法中急需解决的问题。

关于政府采购和行政合同。《WTO中国工作组报告》没有对政府采购和行政合同问题提出具体要求，但我国政府承诺，在加入WTO之后将与有关成员国谈判加入《政府采购协议》。我国现在正在制定《政府采购法》（GPA），不可避免要考虑在政府采购中不能适用民事合同的一些特殊情况。正在研究的《行政程序立法》中，我们也会把政府采购和行政合同考虑在内。上述两部法律的起草，应当通盘考虑《政府采购协议》的要求。

四．WTO与中国行政法学研究

法律制度的改革，说到底就是一种知识的挑战。改革开放后，我国行政法制度建设得到了巨大的发展，每一个制度上的发展，都是知识界面临挑战而取得的理论认识上飞跃。行政诉讼制度、国家赔偿制度以及行政程序的有关制度的发展，莫不如此。

相比以往的困境和挑战，WTO使我们面临更为严峻的形势。行政法学界是否有勇气接受挑战？应该如何面对新的挑战？我们是否有充分的知识准备？

在我们的传统观念中，行政法属于国内公法，但现在明显呈现国际化的趋势，国际条约和协定对成员国政府的义务的规定，必须通过国内立法和执法而得到落实。WTO所要求的法律改革和行政改革，为我国行政法学发展带来新的机遇，要求我们放宽研究的视野，更新知识和观念，深入研究国际经验，加强国际对话。同时，我国行政法学在研究方法上也应多样化，特别需要加强对于具体制度的比较研究和实证研究。

【注释】

[1]参见世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来》，第1-3页，法律出版社，1999年版。

行政法制度范文篇2

在经历长达14年的不懈努力之后，中国终于恢复了其在世界贸易组织（WTO）中的成员国地位。2001年11月在多哈召开的世界贸易组织部长级会议批准了《中国加入世界贸易组织的议定书》（ProtocolonAccessionofChina）和《世界贸易组织中国工作组报告》（WorkingPartyReportonChina’sAccession）以及其他一系列其他法律文件，这标志着中国作为一个经济正在迅速发展、社会正处于转型过程中的大国加入了这个当今世界最具广泛性的贸易组织之中，标志着中国改革开放进程中的又一个里程碑，同时又必将进一步促进中国的改革开放，推动中国进一步融入经济全球化的潮流，为世界的繁荣、和平与发展作出贡献。

为了恢复中国在WTO的成员国地位，中国政府已经进行了大量的准备工作，其中包括法律制度的建设与改革。在过去20多年里，中国的法律改革取得了巨大成就，使中国相关法律制度逐步与世界接轨。但是，值得注意的是，法律改革的的重点主要是从经济、贸易、投资等经济活动领域，而对与WTO有关要求密切相关的行政法制度的改革仍然缺乏足够的认识。

世界贸易组织是世界上唯一的处理国与国之间贸易规则的国际组织，其核心是WTO协议。这些协议是世界上大多数贸易国（目前是143个）通过谈判签署的，其本质是契约，目的是约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内，从而建立一种“非歧视的、自由的、可预见的、更具竞争性的”多边贸易体制。[1]从法律上讲，WTO协议直接约束的对象是政府和政府行为。因此我们必须认识到：行政法制度与WTO存在着非常紧密的关联性。WTO框架下的多边贸易体制必将对政府管制的理念与制度提出一系列新的要求，而这必将进而对规范政府行为的行政法制度提出一系列新的要求。在这个最本质的意义上，我们可以说，WTO对中国法律制度的影响，最主要的将表现为对政府管制理念与制度以及与此紧密联系的行政法制度方面的影响。对于我国正在进行的行政法制度改革而言，WTO规则所提出的一系列新要求，既是一种挑战，同时更是一种机遇。

本文主要以我国行政法制度改革为视角，结合《中国加入世界贸易组织议定书》（以下简称《中国议定书》）和《WTO中国工作组报告》（以下简称《工作组报告》）以及WTO几个最主要协定的相关内容，[2]对我国行政法制度中一些亟待解决的问题进行简要探讨。文章充分认识到，在WTO背景下进行的行政法制度改革，同时也是对中国行政法学研究的一个挑战。

二．WTO与行政法制度改革的关联性

正如国内外很多学者开始意识到的那样，对于中国来说，奉行“依法治国”的方略以及加入WTO，必将提出全球化的法律规范如何与具有中国特色的法律体系相整合的问题。应当特别注意的是，这种中国自身法律体系与国际的接轨，不仅仅发生于有关国际贸易与投资等领域。事实上，中国国内的公法制度，即宪法和行政法制度，不仅构成法治之实现的最重要组成部分，而且对WTO自由贸易理念及其多边贸易体制的落实具有关键性意义。特别是作为国内公法的行政法制度，更涉及到世界贸易组织管理规范的核心问题。因此，在法治和WTO的背景之下探讨中国公法制度的改革具有十分紧迫而重要的意义。

从法治与WTO的基本要求看，中国公法制度在一些基本的理念和规范方面需要逐步与国际接轨。就行政法的宪法背景而言，需要进一步肯定对财产权，特别是私有财产权的尊重；需要强调整个法律制度的权威性、公开性和可预测性；需要强调法律制度在国内的统一化；需要进一步理顺中央与地方的关系；需要加强法律和各种管制性规范内容的理性化。就行政法领域而言，WTO的关键问题实际上是对贸易的管制规范问题，这些管制规范尤其在以下几个方面最为突出：最惠国待遇（《关税与贸易总协定》，第1条）；国民待遇（《关税与贸易总协定》，第3条；《服务贸易总协定》第17条）；不歧视（关税与贸易总协定第3条）和关于减少与消除关税和贸易补贴的规范。但是，这些WTO主要贸易规则的有效性在很大程度取决于成员国国内行政法制度的落实。因此，《关税与贸易总协定》第24条要求每个缔约国都必须采取“必要的措施”来保证这些要求在缔约国国内的实现。当前，国际上已经有许多法律学者对中国是否能够、以及如何改革国内行政法制度来促进和保障WTO条款得到落实的问题给与了极大的关注。[3]

根据《中国议定书》和WTO《工作组报告》，加入WTO对我国行政法律制度提出了一系列新的要求，其中包括：法律与规则制定过程的透明度、对规则制定过程的公众参与、法律与政策的统一实施、管制性行政过程的效率化和合理化、政府管制机构与管制程序的中立性、对行政行为司法审查的体制和机制的改革、许可制度的规范化和合理化，等等。事实上，WTO所建立的多边贸易体制本质上就是要求成员国政府使贸易、投资等商业环境更具有稳定性和可预见性的一种努力。因此，政府行为在理念、范围、方式、程序等方面的相应变革。从法治的角度看，政府行为模式的变革需要通过法律化、制度化的方式来进行，因此，规范和引导政府行为模式变革的上述行政法制度改革必将成为我国在加入WTO背景下法律制度改革的中心问题。

三．WTO背景下中国行政法改革的若干突出问题

（1）中央与地方政府关系及相关问题

各种各样的“特区”，地域之间的歧视、“本地化的正义”、地方性政策与“本地区需要”——需要进一步明确中央与地方在确定经济政策方面的权限，首先实现国内的平等对待，才能谈的三国民待遇

一般来说，WTO成员国中央政府和地方政府的关系，属于该成员国的主权问题。WTO协议对这一问题并没有提出直接要求。但是，WTO协议所要求的不歧视原则、国民待遇原则[4]，以及《中国议定书》和《工作组报告》中有关贸易与投资政策、财政政策、税收政策统一化的约定，都涉及到我国中央政府与地方政府的关系问题。首先，就“国民待遇原则”来说，虽然WTO协议要求的是对外国产品、服务、商标、版权和专利以同等对待，但是国民待遇原则的落实，首先就要求我们消除国内基于地域或户籍因素而存在的歧视性待遇，实现国内市场上的平等对待。如果国内市场上都没有平等对待，还谈什么国民待遇呢？这不仅意味着在中央政府一级层面不能搞歧视性待遇和贸易保护主义，而且要求地方政府不能搞地方保护主义。但是，由于中央与地方关系在实践中仍然存在一些不够明确的地方，地方保护主义的存在是一个不争的事实。

地方保护主义的存在，对国内市场的发育以及公平竞争之商业环境的培养构成极大的障碍。虽然，在我国社会主义市场经济改革的过程中我们一直在与地方保护主义作斗争，但是各种形式的地方保护还是层出不穷。其原因是什么？我们以为，除了利益驱动因素外，中央与地方关系在法理和实践上的模糊性可能是滋生地方保护的主要原因。从宪法规定看，虽然我国是一个单一制结构的国家，实行中央政府统一领导地方的体制，但是中央与地方的关系并非用“统一领导”就可以简单概括。例如，宪法规定在中央与地方的关系上，遵循“中央统一领导，发挥地方的积极性与主动性”的原则。[5]但是从实践中看，哪些事项应当由中央统一领导、哪些应当由地方发挥积极性和主动性、哪些事项可以由中央和地方共同管理，都缺乏明确的界定。中央与地方关系在一些具体问题上并不清楚。

从行政法角度来说，地方保护主义主要表现为以下几种形式：

第一，地方性法规、规章以及其他规范性文件违背国家法律、行政法规、部委规章的规定，制定特殊的保护性规则。就我国宪法规定的国家结构形式看，我国是一个单一制国家。宪法规定地方政府权力来自于中央，受中央领导。在中央与地方的关系上，遵循“中央统一领导，发挥地方的积极性与主动性”的原则。[6]但是从实践中看，中央与地方关系在一些具体问题上并不清楚。例如，宪法第100条规定国务院的部和委员会可以制定规章，但中央部委规章与省级政府规章、地方性法规之间的效力等级在宪法上并没有明确规定。[7]经常导致地方性规章和法规与中央部委规章相冲突的情形。这种情况可能对法律的统一实施带来困难。

第二，为保护本地区利益而进行的行政干预。例如，政府通过行政命令干预市场准入和公平竞争；对政府采购、公共工程项目的招投标强行干预；以“公共利益”为由对外来投资者的盈利项目强行征收、关闭；对外来企业的强行摊派和不合理收费等等。

第三，在中国单一制国家结构中，还存在着民族自治区、经济特区、沿海开放城市、经济开发区等使用某些特殊经济政策的区域，这些区域中相关的法律与管制政策，例如许可制度、价格、税收优惠制度等等，都与其他地区存在某种程度的差别。这些区别有可能与WTO所要求的“国民待遇”原则相抵触。保证有关贸易政策的统一实施制度有待完善。

第四，司法过程中的地方保护主义。从行政诉讼法实施以来的情况看，一个普遍的情况就是外地人不敢告本地政府，涉外的行政诉讼案件更少。究其原因，外地人主要害怕的是政府的报复及其对司法的压力。现在人们常说的“将案件就地消化”，实际上就是违反诉讼管辖的规定，将案件的终审权控制在本行政区域内。行政诉讼制度改革中正在讨论的提高管辖级别的呼声，也正是针对行政干预司法和地方保护主义。

鉴于法律和政策实施过程中可能产生的地方保护主义和歧视性对待，应当尽快建立有关的机构和程序来监督法律统一实施和保障国民待遇等要求的落实。

（2）法律与政策的统一实施问题

在中央与地方的关系问题上，相当一部分内容是涉及法律的统一实施问题。宪法已经规定，法律、法规、规章之间的关系和效力等级，《立法法》进一步强调这种效力等级。要求下位法必须与上位法保持一致。但实践中下位法与上位法的冲突仍在所常见。实际上，在多层次立法的体制下法律规范之间发生冲突是不可避免的。重要的是加强事先审查的层量减少冲突和建立一定机制，在发生冲突时顺利解决这些冲突。《立法法》在这两方面都做了一定的努力，建立了备案与建立违法审查制度。但是《立法法》颁布已一年内有半，法律冲突问题仍严重存在，且有进一步发展的趋势，说明这两项制度的软弱。解决法律统一问题仍然是法律改革的重要任务。（3）行政许可制度的完善

我国过去20多年来的社会、经济改革，在很大程度上可以说就是规范政府管制的过程。实践证明，这些改革措施产生了巨大的经济效益和社会效益。这些改革和对外开放是分不开的，很多制度和措施都是在对外开放的压力下和学习、借鉴外国经营的基础上逐步确立起来的。使行政许可和审批公开化、规范化。我国正在加快步伐制定《行政许可法》，该法主要针对以下几个方面进行改革：

第一，明确和规范行政许可的设定权。但与此同时，由于缺乏统一的法律规范和其他各种同素的影响，许可审批制度迅速膨胀，成为阻碍经济发展，损害公民权益的中的问题。近年来，行政机关正在进行审批制度的改革。但要从根本上解决问题，仍需要经过法律途径。。

第二，明确申请人可以获得许可的条件和标准，把行政机关的自由裁量权压缩到最低的必要限度。

第三，实现行政许可审批过程的公开、高效。

第四，实现许可收费的合理化。

（4）规章制定和法律实施中的透明度问题

《关税与贸易总协定》第10条要求“各成员国必须确保与贸易有关的法律、法规和规章以及行政措施的透明度”。《WTO中国工作组报告》和协议书草案也要求中国应当公布所有与贸易有关的法律文件和行政措施，并允许相关的当事人发表评议，应当建立“联络点”、“咨询点”，使相关人员方便地获取这些与贸易有关的法律文件和行政措施。根据这些规定，我国相关的行政法制度中有以下几个方面应当进行改革：

第一，行政立法过程的公开化。我国现在的行政立法虽然也有调查、研究、咨询、协商的做法，但这些程序基本上属于内部行政程序，而且程序操作的主动权完全掌握在行政机关手中，所以相对人能够了解的行政立法过程信息是极为有限的，更谈不上公众广泛而有效地参与和评论。在这一方面，《立法法》取得了一定的进展，但是与WTO对我们的相关要求还有一定的距离，有许多新的问题需要我们深入研究。例如，立法过程和行政决策过程是否需要对外国投资者公开？公开化的具体标准是什么？公开的具体方式是什么？如何看待没有公开或者公开程度不够的法律文件和行政措施的效力？等等。

第二，法律文件和行政措施的公开。上面所说的是立法过程的公开，法律文件和行政措施的公开则侧重于结果的公开。这两方面的结合，是构建“阳光政府”的基本要求。目前，在行政过程中还存在很多“信息禁区”和“黑洞”，存在诸如内部指标、内部措施、内部批复、内部精神，这些所谓的“内部”往往冠之以“机密”，不得外传。这些做法与法治的基本精神是不相符的，也容易滋生腐败。对这些做法，我国《立法法》和《行政诉讼法》已经提出了一些挑战，但还远远不够。需要修改我国有关的保密法规，建立政府信息公开的一系列制度。具体来说，法律文件，包括法律、行政法规、中央部委规章、地方性法规、地方政府规章，都应当在专门的公报上公布，这一点我们基本上已经做到了，但是一些政策性文件和其他规范性文件的公开仍然不够，以至于有些规范性文件成了行政机关的“秘密武器”。除了法律文件的公开之外，还应当设立相应机构负责提供有关的规章、规范性文件、行政措施的文本。

第三，行政执法程序的公开。除了涉及到国家安全、商业秘密、个人隐私等不能公开的情形外，执法活动应当体现公开原则。这种公开化具体要求：行政机关执法依据公开、事实公开、决定公开、行政机关对决定说明理由等。值得注意的是，我国《行政处罚法》在这方面已经迈出了一大步，该法设立的程序规则对其后的立法产生了重要的示范作用。

（5）行政管制机构的中立性问题

《中国加入WTO协议书（草案）》以及《WTO中国工作组报告》都强调管制机构的中立性。适度的管制虽然是不可避免的和必要的，但管制机构如果不能保持中立性，就无法保证达到WTO所要求的自由公平的投资与贸易环境，也无法使外国投资者相信“国民待遇”的真正落实。

在我国目前经济构成中，公有经济仍然占主导性地位，政府在经济生活中仍然扮演着十分积极的角色。管制机构的非中立性在我国过去的经济改革过程中，已经对私营经济的成长和私有财产的保护以及市场公平竞争秩序产生了许多负面的影响。这些问题在相当程度上也会对外国投资者产生不良的心理影响，使他们对政府管制的公正性持一种不信任的态度。

所谓管制机构的中立，既包括实质的利益无涉，也包括形式公正。就实质方面而言，必须废除不必要的行政垄断，政府必须和企业脱钩，成为市场的宏观监管者。国有企业、国家持股企业应当完全独立，成为市场的经济主体，与外商投资企业、私营企业平等竞争。这是一个经济体制改革的过程，也是一个政府职能转变的过程，它不仅有助于提高国有企业效益，也有助于增强其它性质的经济主体对政府的信赖。在这方面，我们不仅要防止政府在某些情况下对国有企业的偏袒，或以不同的方式损害外国投资者的利益，而且同样重要的是要防止给外国投资者以“超国民待遇”。在过去的对外开放和合作过程中，许多地方政府为了吸引外资，往往给于不合理的、甚至不合法的“优惠”、承诺和担保，损害了国家利益和其他经济主体的利益。就形式方面而言，首先要求政府做到程序公开和信息公开；其次要求政府不能干预经济主体之间的利益竞争和合同纠纷；再次，行政裁决程序应当司法化，保障执法主体能够以中立和没有偏私的方式实施法律。

（6）对行政行为的复议和司法审查

《协议书》和《工作组报告》另一个值得注意的地方就是要求中国设立“独立和公正的”裁判机构对所有与贸易和投资活动有关的行政行为进行审查。这里实际上提出了两个要求，一是“对所有与贸易和投资活动有关的行政行为进行审查”，二是进行审查的裁判机构必须“独立和公正”。以下针对这两点作扼要分析。

第一，关于对所有与贸易和投资活动有关的行政行为的审查。这一要求明显突破了我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定。《行政复议法》虽然规定对作为具体行政行为依据的抽象行政行为（其他规范性文件）可以一并申请审查，但没有规定相对人对抽象行政行为独立的复议申请权；《行政诉讼法》明确规定，抽象行政行为和法律规定由行政机关最终裁决的行为不属于人民法院的受案范围，人民法院审理行政案件，依据行政法规，可以参照规章。上述法律的规定与WTO的要求明显有出入。如何应对？如何理解“与贸易和投资有关”这一措辞？如何理解这里的行政行为的范围？这不仅是非常紧迫的实际问题，而且也给我们提出了理论上的挑战。Home-townjustice---StanleyLubman

第二，关于审查机构的公正和独立性。对于行政行为的审查，我国已经建立了行政复议和行政诉讼两种机制，这两种机制中的审查机构及其运作程序是否符合WTO的要求呢？在实际运作中，这两种机构是否已经达到了“公正”的要求。如何才能确保“公正”裁判？人民法院的独立审判权虽然那有法律的保障，但是实际情况又怎样呢？近年来关于司法改革讨论的一个焦点问题就是司法的独立性，但到目前为止并没有取得多少实质的进步。我国的复议机构的独立性应如何评价？与美国的行政法法官、英国的行政裁判所构比到底有多大的距离？行政复议机构是否也存在着改革问题？应当如何进行改革？在面对WTO的压力下，这些问题是我们无法回避的了。

（7）其他

以上是WTO有关文件中与行政法制度改革相关的直接明确的要求。除此之外，还有一些相关问题，同样应当引起我们的注意。这些问题可能主要涉及到行政强制制度和政府采购制度。

关于行政强制。虽然WTO有关文件没有专门针对行政强制作明确规定，但关于行政行为的一般要求同样适用于行政强制。在行政权的配置上，我国有一个特出的特点，那就是行政机关拥有很大的强制权。我国正在起草《行政强制法》以规范行政机关的强制权。如何根据WTO有关规定提出的平等对待、法律公开实施等要求，明确各种强制行为的条件、程序、费用负担等问题，应当是《行政强制法》立法中急需解决的问题。

关于政府采购和行政合同。《WTO中国工作组报告》没有对政府采购和行政合同问题提出具体要求，但我国政府承诺，在加入WTO之后将与有关成员国谈判加入《政府采购协议》。我国现在正在制定《政府采购法》（GPA），不可避免要考虑在政府采购中不能适用民事合同的一些特殊情况。正在研究的《行政程序立法》中，我们也会把政府采购和行政合同考虑在内。上述两部法律的起草，应当通盘考虑《政府采购协议》的要求。

四．WTO与中国行政法学研究

法律制度的改革，说到底就是一种知识的挑战。改革开放后，我国行政法制度建设得到了巨大的发展，每一个制度上的发展，都是知识界面临挑战而取得的理论认识上飞跃。行政诉讼制度、国家赔偿制度以及行政程序的有关制度的发展，莫不如此。

相比以往的困境和挑战，WTO使我们面临更为严峻的形势。行政法学界是否有勇气接受挑战？应该如何面对新的挑战？我们是否有充分的知识准备？

在我们的传统观念中，行政法属于国内公法，但现在明显呈现国际化的趋势，国际条约和协定对成员国政府的义务的规定，必须通过国内立法和执法而得到落实。WTO所要求的法律改革和行政改革，为我国行政法学发展带来新的机遇，要求我们放宽研究的视野，更新知识和观念，深入研究国际经验，加强国际对话。同时，我国行政法学在研究方法上也应多样化，特别需要加强对于具体制度的比较研究和实证研究。

【注释】

[1]参见世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来》，第1-3页，法律出版社，1999年版。

行政法制度范文篇3

关键词：中国行政法比较特色

从已有的论著来看，学者们往往是从行政法的概念入手来分析和概括行政法的特点，如在概念分析的基础上作出行政法在内容上与形式上两个方面特点的概括。①然而，对我国行政法体系及制度上特点的认识，仅从概念方面进行分析是远远不够的。从这一角度所作的特征分析与概括，将不可避免地带有语词解析和泛论的局限性，而不便于对现实中实际运作的行政法作出真正的认识与剖析。有鉴于此，为了对我国行政法有一个整体上的制度认识及对其发展趋势有一个恰当的评估，我们有必要结合国外行政法之状况将我国行政法置于一种全球性的背景下予以考察。这种考察也许可以起到“他山之石”的深刻洞见作用。在此，我们不妨从一个比较的视角来考察我国现行行政法，从而探寻我国行政法的现实特点与发展走势。

一、国外行政法特点之观照

关于行政法，尽管各国在性质上的理解多有不同，但主要的关注点基本上是相同的：行政法是有关行政（权）的法，因而其内容大致包括了行政主体、行政行为及其对违法不当的救济。各民主国家都面临着对不断扩大的行政权力加强法律控制的问题。这正是各国行政法的共通性。各国行政法虽有许多共通性的地方，但由于受本国政治、经济制度和社会环境、文化传统等因素的影响，又有其各自的风格，在制度和实践方式上多有不同。大体上，我们可以按大陆模式、英美模式和日本模式（混合模式）来概括当代各主要民主国家行政法的特点。当然，即使在同一模式下，不同的国家也会有不同的态度。同时，由于世界各国联系越来越密切，英美模式与大陆模式也越来越靠近，其界限也并非不可逾越。

（一）大陆模式

大陆模式区别于英美模式的标准，主要在于行政行为因违法侵权而致的救济，是否依照有别于私法的规则和特殊的诉讼机制。

法国的行政法具有如下鲜明的特点：第一，有独立的行政法院系统。在法国，解决行政活动是否违法的争端，不由普通法院管辖而由行政法院管辖，行政法院和普通法院是两个互相独立的审判系统，前者受理行政诉讼，后者受理普通诉讼。这一特点的形成是法国历史的产物。②第二，行政法是独立的法律体系。在法国，行政法是在私法以外独立发展起来的法律体系。正是在这个意义上法国被称为行政法的母国。第三，行政法的重要原则由判例产生。法国是一个成文法国家，并没有英美司法制度中的遵守先例原则。但是，先例在行政法中却起着主要作用。法国行政法的重要原则，几乎全由行政法院的判例产生。最高行政法院的判例具有拘束力量。由于最高行政法院本身并不受过去判例的约束，因而法国的行政法也就不太保守，能够不断发展而创立一些能适应社会发展要求的法律原则；但这种做法也有它的缺点，即缺乏预见性和确定性。第四，行政法没有编成完整的法典。法国行政法的数量很多，但没有一部适用于全部行政事项的行政法典总则，只有关于某一部门行政的法典。行政法的一般性原则，主要包括在行政法院的判例和行政法学的研究中。③

德国与法国虽同为大陆法系国家，但它仍别具一格。同其他国家相比较，德国行政法有四个主要特点：第一，行政法作为公法与私法相区分。德国的法律体系同法国一样，有公私法之分，行政法属于公法的范畴。处理公法纠纷和私法纠纷适用不同的规则，公法纠纷一般由行政法院或专门法院管辖，私法纠纷则由普通法院管辖。第二，成文法多于判例法。德国和法国虽同为成文法国家，但法国行政法主要表现为判例法，而德国的行政法则主要表现为成文法。第三，程序与实体合一化。德国有发达而完整的行政程序法，德国行政程序法中不仅规定了程序问题，还涉及到实体问题，行政程序法吸收了行政实体法的内容。第四，行政法院属司法系统从而有别于法国的行政法院。

（二）英美模式

在行政法上，英美法与大陆法一样，行政活动必须服从于法律。但是由于英美诸国不存在大陆法系国家行政法的产生条件，因而它有着不同的发展路径和形式，从而呈现为英美模式。

英国行政法的主要特点表现为：第一，尽管承认有行政法的存在，但行政法与私法不存在形式上的区别，它不是相对于私法而自成一体的公法体系，行政法与普通私法纠缠在一起。普通法院在行政诉讼中适用一般法律规则（即行政法不是和一般法律不同的特别法律体系），行政机关和公民的法律关系与公民相互之间的法律关系都适用同样的法律规则。当然，行政活动适用一般的法律规则只是原则，并不排除行政法上有特别的法律规则。第二，英国与法国一样，在行政法律体系中判例法占有突出的地位。第三，行政诉讼和民事诉讼、刑事诉讼一样由普通法院管辖，没有独立的行政法院系统，也没有独立的诉讼程序和诉讼规则。④第四，由于受欧共体法的影响，欧共体法不仅成为英国行政法的渊源，而且也使英国行政法出现了与大陆法系国家合流的趋势。由于英国是欧共体成员，欧共体法同样适用于英国并具有优先于其国内法和超过《议会法》的效力。“尽管目前欧共体行政法只在欧共体内起作用，但已显现出影响英国行政法的迹象，随着这两种法律制度相互作用的发展，毋庸置疑，这种影响会越来越大。”⑤

美国行政法同属普通法系，与大陆法系行政法相比较，差异较大，其主要特点是：第一，行政法并不是建立在公法与私法二元划分的基础之上的，因而没有公法和私法的严格区别。普通法院（联邦法院和州法院）也受理行政案件，行政法适用一般法律原则，当然也不排除只在行政领域适用的特别规则。第二，在诉讼体制上，并没有类似于大陆法系国家的独立行政法院来解决行政争议。第三，行政法所涉内容比大陆法系国家甚至英国行政法的内容窄。在美国，行政法一般不被认为是关于公共行政的法律，行政法主要是指有关行政程序和司法审查的法。

（三）日本模式（混合模式）

在日本，行政法由于历史的原因，既具有大陆法系特色又具有英美法系的特点，是两大法系的混合物。这是日本行政法的最大特点。日本的行政法，在产生上属于大陆模式。二战前，日本的行政法受德国的影响较大，形成了公法和私法的二元化。二战结束后，在美国的压力下，日本进行了改革，在司法体制上体现了英美法系的特征，在理论体系上则多有大陆法系的色彩。日本行政法的基本特色主要是：第一，重形式且以成文法为中心。日本的行政法重视成文法形式，且强调它的统一性和强制性，判例居于从属性地位。第二，内容广泛，体系宏大。在日本，行政法是一个包

括国家行政组织、地方自治行政组织、公务员、公物及营造物、行政程序、行政救济（包含国家补偿、苦情处理、行政诉讼）以及警察、教育、卫生、环境、社会保障、经济行政等分支部门的庞大体系。第三，现行司法体制具有混合性。一切诉讼案件皆由普通法院管辖，适用与民事诉讼不相同的诉讼程序和法律，即行政诉讼有自己单独的法律规则和程序。

二、我国行政法的特色

新中国成立后，20世纪50年代有关国家机关先后颁布了大量行政管理方面的法律和法规，但行政法作为一个法律部门的地位得以明确化，应该从1982年宪法和《民事诉讼法（试行）》出台后开始算起。⑥1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的颁布与实施，标志着我国行政法开始成熟并将日趋发达。我国行政法起步虽晚，但发展迅猛，这是与我国政治、经济、社会发展相适应的，是民主的要求、改革的要求、融入“地球村”的时代要求。而加入WTO，则使中国行政法在外部世界的推动下有了一个前所未有的发展契机。从我国行政法的发展与现状来考察，并与国外行政法体系和制度特点相比较，笔者以为，我国行政法的特色主要表现为：

（一）传统重实体，趋势是实体与程序并重

由于受传统观念的影响，我国法律制度向来都只重实体而轻视程序，这一态度在我国行政法中表现得尤为突出。立法上法律关注的往往是行政机关的职权、对行政相对人的管理与控制等，而程序所占比重小。在实施法律的实践中，无论执法者还是法官以及公民，由于行政程序意识淡薄，也往往是只管实体结果合法、正确，而不论行政程序和诉讼程序是否正当。甚至在行政审判实践中，对程序违法而实体正确的行政行为，法院或者采取置之不理的态度，或者允许行政机关在撤销违法行为之后重新作出与原具体行政行为相同的行为。⑦

目前，传统的只重视实体的观念正在开始发生转变。在价值取向上，立法开始重视程序法规范的创制，从而试图通过程序法以有效地控制行政权的行使和充分发挥行政法保障公民权益的功能。《中华人民共和国行政处罚法》已在这方面迈出了可喜的步伐。该法首次较完整、系统地规定了行政程序的规范，并引入了听证制度。但总体说来，行政程序法还存在若干问题。这些问题主要有：其一，偏重于保障行政效率，忽视了行政相对人程序方面的保障；其二，有关行政管辖的规定混乱，导致行政管辖冲突；其三，缺乏规定行政机关违反法定程序的有效法律责任制度；其四，大多数行政行为方式尚未进入程序法定化阶段；其五，缺少基本的程序原则和程序理念作为行政行为的规范导向。因此，行政程序法尚须进一步健全、完善和发展。随着入世后我国政府承诺的履行，我国行政程序的制度建设将进入快速发展时期，如行政程序的透明度、行政信息的公开化等将进一步显现并得以加强。

但是，我国的行政法律制度的发展趋势并不是简单地从重实体转向重程序。理论上曾有学者提出“法即程序”的论断，认为程序法可以取代实体法，而实体法不能取代程序法。⑧这种主张针对中国不重视程序的客观现实可以起到“矫枉不妨过正”的作用，具有促使观念转向的现实意义，蕴含了许多合理成分特别是阶段上的合理性。然而，作为行政法的总体趋势特征，则带有片面性。

朝单一的方面发展，这不仅与我国法律传统和现实不相符合，而且也不符合行政法的本来面目、实际需要以及未来走势。因为行政活动必然包含实体和程序两个方面，没有程序之外的实体，也没有无实体内容的程序。实体性规范和程序性规范，往往相互交织在一起而共同存在于一个法律文件之中。如美国《联邦行政程序法》、《联邦德国行政程序法》等虽名为程序法但也包括了若干实体规范。可见，在行政法上实体与程序不可各自独立存在，无论否弃哪一方面行政法制建设都是不健全的。

当然，行政法为了适应社会需要和解决现实迫切问题的要求，必须不断地调整其方向和确定其任务，在不同的阶段或时期转换其重心或侧重点。如以美国行政法为例，它也有一个发展和重新评价的过程。美国当代行政法的特点就是以提供福利和服务为中心。美国传统上的观点认为行政法就是行政程序法，而这一基本观念已开始动摇，很多学者就主张行政法是关于公共行政的法律，不仅包括行政程序法也包括行政实体法；行政法既包括外部行政法，也包括内部行政法。⑨因而，从国外的有益经验来看，在我国行政法的发展及其推动上，应避免从一个极端走向另一个极端。我们既不能在“重实体轻程序”的传统定势下发展行政法，也不能在“行政法即行政程序法”的观念支配下只重视行政程序，而应坚持实体法与程序法并重的二元化发展方向。

（二）当下成文法为唯一依据，趋势是以成文法为主、以判例法作补充

一般来说，一国行政法的存在形式，大体上分为成文法（制定法）和非成文法（非制定法）两类。从世界范围来看，各国大都采取了成文法主义，但也在一定范围内或条件下承认了不成文法，即制定法与判例法同时并存（只是何为主次的问题）。从行政法的发展史来看，不仅英美而且法、德、日等国判例，对其本国行政法的奠立、发展和完善都产生了至关重要的作用。

在我国行政活动和行政审判实践中，只以成文法为唯一依据。但笔者认为，这一在行政法体系中只承认成文法的制度未免过于绝对，并具有自我封闭之局限性。对于我们这样一个正处于转轨阶段的国家而言，新的情事和现象层出不穷，而成文法的规定不可能对行政现象包揽无余，成文法（不论在公法领域还是私法领域）总有其自身不可克服的局限性，诸如不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等。因而，需要有活的原则与具体的判例予以补充和发展。在行政法体系中，基于克服现行行政法的局限性的理由，也需要实行以成文法为主、以不成文法为辅的制度转向。当然，如果承认判例法并试图建立判例制度的话，我们应建立一种比较完备和严谨的判例制度，以使判例能真正发挥弥补成文法不足的作用。从我国当前的行政审判实践来看，诸多现行法律不能解决而又必须解决的问题（如行政诉讼中的公益诉讼问题、规范性文件的可诉性与审查程序等问题）大量摆在法官面前，而这又只能通过判例才可以及时解决。从发展趋势来看，我国行政法体系在制度实践上将难以回避这一课题。同样，在理论上也必须对判例制度的建立进行探讨以发挥理论先导作用。

（三）有独立的行政诉讼制度，行政诉讼案件却由普通法院管辖，趋势是独立行政法院的建立

在我国，现行行政诉讼制度与民事诉讼制度相分离，行政诉讼制度及程序规则不同于民事诉讼，而且两大诉讼分别适用行政诉讼法和民事诉讼法。我国有独立的行政诉讼制度，但并没有像法、德等大陆法系国家那样建立独立的行政法院系统，行政诉讼案件与民事案件和刑事案件一样，统一由人民法院（普通法院）行使审判权，具体则由人民法院的行政审判庭负责案件的审理工作。与国外行政诉讼制度相对照，我国的行政诉讼制度，在诉讼体制上与日本司法体制的混合性特征近似。

在我国建立何种行政诉讼制度的设想上，理论及实务上曾有两种不同的主张：一种是模仿法

、德等国家的模式建立独立的行政法院；另一种观点就是行政诉讼体制的现状。当初，在《行政诉讼法》出台之前，就曾有人呼吁建立独立的行政法院，但这种观点未被立法所采纳；之后又多有学者和实践部门的同志作此类似建议。至于今后的行政诉讼制度是否会朝建立行政法院的方向发展，在加入WTO后，此种态势已出现明朗化。根据“中国加入（世贸组织）议定书”的要求，中国应在与贸易有关的领域建立专门的行政法庭并独立于行政机关。内外因素的结合，笔者以为我们应建立一种类似于德国行政法院的行政法院体制。当然，考虑到中国司法体制的现状，可以在最高人民法院之下在各地方设立若干专门的行政法院，以区别于一般的人民法院。我们姑且不论其理论意义与可行性，仅就目前中国的整个司法体制中行政诉讼领域所存在的弊端来说，此种行政诉讼体制的建立是确有其必要的。行政诉讼在现有司法体制下运作，在实践的操作上至少存在如下弊端：一是行政案件的审理缺乏独立性，来自内部与外部的干预皆较大。二是行政庭的行政法官并不具有专业性和独立性。在法院内部经常实行法官轮换，民事庭、刑事庭或执行庭的法官常常充任于行政庭，而行政庭的法官则又常抽调入其他业务庭或研究室，因而行政庭的法官并不具有长期的稳定性，缺乏行政法和行政诉讼法的专业知识和实践经验。三是立案的把关与案件的审理相分离，从而使许多本应作为行政案件的案件被排除于行政诉讼的审理范围。在司法的内部体制中，人民法院通过设立立案庭来统一把握案件的受理，由立案庭对案件的性质进行认定并决定是否受理以及案件的内部分工。此种做法，使得大量本属于行政案件性质的案件被划归为民事案件由民事庭进行审理或根本不予立案。可见，仅从现行法院体制来看，行政案件统一由一般的人民法院审理的做法有着诸多弊端，我们完全可以借入世的契机成立独立的行政法院以革除这些弊端并走向较为完整的司法审查制度。

（四）体系及制度上无公法私法之分，实践及趋势表明公法与私法各成一体

虽然理论上可将行政法归于公法范畴，但我国法律体系中并无公法与私法划分的明确确认，二者并无明晰的界线。如在行政案件的审判规则上，除专门关于行政的法律规则、原则外，立法上并无限制私法规则适用的规定。从现行有关法律的规定中，我们可以推定，民商法的规定在行政审判及行政活动中同样也可适用或参照。我国《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件以法律、行政法规和地方性法规为依据，并没有按规定的内容是公法性质还是私法性质来区分。由于法律体系上没有公法与私法之分，因此，公民的权利义务也无所谓“公权利”或“公义务”与“私权利”或“私义务”之分。公民只要认为其合法权益（无论是公权益还是私权益）受到行政机关的违法侵害，即可依法申请复议或提起诉讼。尽管公法与私法的划分在我国法律体系中的态度并不明朗，但我们仍然可以总体上认为，我国行政法自成体系而与民商法相独立、相区分，有其不同于私法规则的特殊规则和纠纷解决机制。在我国，有关行政的法，并不与民商法相混同，而往往有其特殊的、明显区别于民商法的法律规定，如地方政府组织法、行政处罚法、行政复议法等。在私法的立法取向上也是主张二者分离的，如《中华人民共和国合同法》就没有将行政合同纳入该法的调整范围。行政机关的行政活动所遵循的法律依据是明显不同于民商法的公法规则。在行政争议的解决上，尽管统一由人民法院来行使审判权，但是行政案件的解决却有专门的行政诉讼法依据和规则、专门的行政诉讼途径。尽管可以参照适用民事诉讼法的规定，但这只是例外。从传统来看，我国曾为大陆法的继受国；从发展趋势来看，我国大陆的公法与私法相互独立、界分及并行发展的势头将越来越明显。

三、加入WTO将促进国内行政法的统一化并形成一国主权范围内的“多法域化”

我国业已加入WTO，而这一加入必然对我国国内法其中主要是行政法带来冲击与革命性的变化。“WTO协议，一方面充实和丰富了我国行政法体系，使我国行政法体系更为庞大和复杂，另一方面也对我国现有行政法体系提出了挑战，行政法体系的变化与革新在所难免。”这一变革，也必然使行政法产生一些新的特点，如，行政法将进入大规模的修改与创制时期，其体系将呈开放性的特点，其内容将得以充实和发展，等等。但笔者认为，其突出的特点则表现为国内行政法的统一化与行政法的多法域化（即在我国一国主权范围内所形成的独特的“一国四法域”）。

我国现行行政法体系在形式上主要由法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和政府规章等构成，与这种多元体系相应，有关地方人大和地方政府、国务院各部门也都有一定的立法自主权，从而使行政法在体系及其内容上经常发生冲突。加之，由于我国经济发展不平衡和出于对外经济交往的考虑，国家对不同的地方也不同对待，如经济特区、沿海开放城市、经济技术开发区和特别关税区与其他地域之间，在关税税则上就不统一，从而有违竞争的公平和法制的统一。《建立世界贸易组织协定》第16条第4款规定：“每一成员应当保证其法律、规则和行政程序，与所附各协议中的义务相一致。”且该条第5款明确要求“不得对本协议的任何规定提出保留”。作为世贸组织的成员，我国必须无条件地履行这一义务。“修改国内法以达到与WTO协议的一致，是WTO组织对成员方政府的要求和申请加入WTO的条件之一和代价之一。”因而，国内行政法必须保持统一从而以使之与WTO的要求和我国政府所承诺的义务相一致。为与WTO协议相一致，我国行政法（特别是在经济行政法领域）的统一化，既应包括立法上的统一化也应包括适用上的统一化。WTO规则要求成员方必须保证WTO协议的统一实施，无论中央政府还是地方政府，都必须一体遵循、统一实施，应以统一、客观、公正和合理的方式实施相关的法令、条例、判决和决定或从事管理活动，而不允许区别对待、各自为政。地方立法和地方政府所采取的行政措施，都必须与中央政府对WTO所承担的国际义务保持一致，这一要求需要我们尽快消除各种制度上、观念上和法律上的障碍，在这方面我们还面临着相当大的困难。从内容上来说，行政法的统一化既表现在一般行政法上，如行政法必须体现最惠国待遇、国民待遇、透明度等的要求，又表现在特别行政法上主要是经济行政法上，如有关货物贸易的一些具体协议（如《农业协议》、《纺织品与服装协议》等）必然在一些特别行政法领域有所体现。在经济行政法领域将某些WTO规则转化为国内法，具有一定合理性和可行性。如欧共体各成员对待欧共体法的态度就值得我们借鉴。在经济行政法领域中，“成员国国内行政法越来越成为具体化了的欧共体法。”各欧共体成员国的经济行政法呈现出一体化的趋势。我们至少可以断言，WTO协议将对我国国内经济行政法及其统一化显示出特殊的意义。

中国（大陆）与中国香港、中国澳门和中国台北在WTO体系内作为独立的成员方，业已成为现实。由于WTO规则主要是对政府（包括单独关税区的政府）的要求，即其规则就其性质而言主要是行政法规则，因而，这一现实就使我国行政法在WTO规则之下形成了四个不同的法域，即在我国一国主权内存在四个独立的不同行政法律体系及其制度。中国香港、中国澳门及中国台北是

以单独关税区的地位入世的，不享有国家主权，如此，则在我国的四个不同地区形成了四个“域内法”。WTO体系下的“域内法”是指WTO成员的关税区域内法律、法规、条例、规章等。我国一国主权下行政法“四法域”的形成，是中国（大陆）和中国台北入世后所出现的前所未有的新格局。我们主要面临着两个难题：一是如何处理各法域与WTO规则的关系，二是如何处理中国主权范围内的各法域相互之间的关系。这一新格局的形成，给祖国大陆行政法学界和台湾地区行政法学界都提出了全新的课题。有学者认为，祖国大陆与香港、澳门之间有关争端或冲突的解决，可能不会出现难以解决的法律障碍，可以预计，这类因贸易发生的争端会在磋商阶段得以解决，或者在向WTO提起磋商的要求之前，经双方协商解决以免使一国两地的贸易争端解决国际化。但在祖国大陆与台湾地区之间，则面临着许多难题，诸如对待不同法域内的法律的态度、适用范围及效力、不符合WTO规则的域内法、祖国大陆与台湾地区之间发生在GATT下的权利义务关系等问题。在不同的行政法体系及制度上，不只是祖国大陆面临着大量法律的修改与统一化，而且台湾地区同样也需要对现有规定作出调整，如“台湾地区与大陆地区人民关系条例”就需要修改，“三不”政策则应完全禁绝。在内容上，如台湾地区不能规定祖国大陆产品只能间接进口，否则即属歧视祖国大陆产品而违反GATT；反之，亦不能规定台湾地区的产品只能间接输出至祖国大陆，否则也属出口的歧视而违反GATT之规定。

面对两岸四地的复杂关系，各方皆应采取积极合作的态度，特别是祖国大陆更应居于主动地位，以经济贸易往来和法律变化为契机尽快促使我国四地经济一体化的形成和祖国的最终统一。在“一国四法域”下不同行政法域的良性互动，同样将突出地体现在经济行政法领域中。建议：在一些可以统一的领域，两岸四地共同商定一些统一的规则；建立对话协商机制以先期解决纷争；并可针对不同法域的行政法冲突问题设置“区际行政法”规则，使相互间的法律承认与适用、行政决定和行政判决的承认与协助执行等问题在冲突规则下得以有序解决。

注释：

①如有人认为，行政法形式上的特点有：没有统一、完整的法典，法律形式、法律文件数量多；内容上的特点表现为：内容广泛，行政法规范易于变动，实体性规范与程序性规范相交织。参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第14～16页。关于行政法的特点，笔者也曾结合概念作过分析，将行政法的特点概括为：国内公法，具有政治性与技术性相统一的特性，既是控制法又是保障法，形式、内容及效力具有多元性，乃实体法与程序法之综合体。参见杨解君：《行政法是什么？———行政法概念的哲学视野》，《东南大学学报》2001年第2期。

②法国的行政法院最初建立于拿破仑一世时期，是法国的封建阶级和资产阶级矛盾对立的结果。法国在大革命前除有少数特别法院外，行政诉讼也由普通法院管辖。当时的普通法院代表封建残余势力，对于行政上反映资产阶级利益的改革多方阻挠，因此，在行政部门和司法机关之间存在一种对立情绪。大革命后根据三权分立学说，禁止普通法院受理行政诉讼。最初阶段，行政诉讼由行政机关管辖，拿破仑一世设立国家参事院受理行政诉讼（1799年成立国家参事院作为国家元首的咨询机关，事实上也行使行政审判权，1872年国家参事院在法律上成为最高行政法院）。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第553～555页。

③关于法国行政法的特点概括，在此引用了王名扬先生的观点。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第18～24页。另外，我国台湾地区学者城仲模先生将法国行政法的特点概括为：第一，法国行政法具有特殊性格，具体包括行政制度系行政法体系的基础，个人权利自由系行政法精神之所寄，行政法（与私法）另立门户而具有自律性。第二，判例法之形成及学理之统一，即行政法以判例为中心，且学说相因相成，观点比较统一或接近。第三，以“公务”表现行政法概念。第四，公务营建机构之普遍设置。第五，行政之危险责任制度。这是法国行政赔偿制度的风格。该制度在世界各国之中，法国独占鳌头，居于领先的地位。它包括基于职业的危险责任、基于社会的危险责任、使用危险物的行为之责任、基于行政的危险活动之责任、基于社会安全的要求致产生个人财产收益上的危险之责任等项内容。参见城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1983年再版，第28～36页。

④参见[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第13～17页；王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第3～4页。

⑤[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第17页。

⑥虽然我国1954年《宪法》第97条规定，公民有控告国家机关工作人员的权利并有取得赔偿的权利，但缺少可操作的具体法律规定，行政诉讼制度也未能建立。1982年《中华人民共和国宪法》第4条对行政诉讼制度有原则上的确认，1982年3月8日公布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》使宪法的原则性规定得以落实，撤销或纠正违法的行政行为成为了现实。

⑦我国《行政诉讼法》第54条规定，对违反法定程序的具体行政行为，法院应判决撤销并可判决被告重新作出具体行政行为。该法第55条规定：法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。而最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（1991年）第68条规定：法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为，行政机关重新作出具体行政行为时，不受行政诉讼法第55条规定的限制。1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第54条第2款又重申了这一规定。最高人民法院的这一规定，表明了目前司法对待行政程序的态度。我们也由此可推断，人们在实践中对行政程序在行政法中的地位认知。这一特征与英美法系国家中的程序至上实有天壤之别。

⑧参见肖凤城：《论“法即程序”》，《行政法学研究》1997年第1期。

⑨参见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第40～41页，第56～60页。

10.参见徐国栋：《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第137～143页。

11.我国的行政诉讼法是从民事诉讼法中逐步分离出来的。在行政诉讼法出台之前，行政诉讼活动为民事诉讼的一个特别部分而适用民事诉讼法的规定。1982年3月8日公布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第3条规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”1989年4月4日出台的《中华人民共和国行政诉讼法》正式确立了独立的行政诉讼制度。

12.参见郑传坤：《我国应当建立行政法院》，《法学季刊》1986年第2期。

13.参见陈有西：《我国行政法院设置及相关问题探索》，《中国法学》1995年第1期；马怀德、解志勇：《行政诉讼案件执行难的现状及对策———兼论建立行政法院的必要性与可行性》，《法商研究》1999年第6期。

14.17.杨解君：《加入WTO与中国行政法的任务》，《中国法学》2000年第6期。

15.于安：《WTO协定的国内实施问题》，《中国法学》2000年第3期。

16.[德]罗尔夫斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社1999年版，第94页。

18.19.参见张乃根、张家琦：《略论WTO法与中国“一国四域”法律关系》，《政治与法律》2000年第4期。

行政法制度范文篇4

第二条司法行政法制工作的基本任务是建立完备的司法行政法律、法规、规章体系，使司法行政各项工作法制化、规范化、科学化，不断增强干警的法制观念，提高依法管理水平，充分发挥司法行政机关的职能作用，为实现国家政治稳定、社会稳定和经济持续稳定、协调发展提供法律保障和法律服务。

第三条各级司法行政机关的法制工作机构，负责本地区的法制工作。

司法行政机关的劳动改造、劳动教养工作管理部门和处级劳动改造、劳动教养场所的法制工作机构，负责本单位的法制工作。

法制工作机构是主管本级机关有关法制建设的职能部门，在本级机关领导和上级机关法制部门指导下进行工作。

第四条法制工作机构的主要职责是：

（一）依照规定权限，组织起草司法行政法律、法规、规章和综合性规范性文件，拟订起草规划，协调本机关各职能部门起草规范性文件；

（二）负责解释、清理、编篡本级司法行政规范性文件，就有关文件具体应用中的问题，起草解释性复函，批复；

（三）参与上级机关组织的法律、法规、规章的起草工作，对上级机关拟订和本级立法机关以及其他部门送交的法律、法规、规章和规范文件草案提出修改、补充意见；

（四）审核本机关规范性文件草案；

（五）监督、检查本机关、本系统执行司法行政法律、法规、规章的情况，对违法、违章行为，负责向本机关领导或者其上级领导机关提出纠正意见，并结合执行中的问题，提出废、改、立的建议；

（六）组织、指导、管理行政复议和应诉工作；

（七）调查研究司法行政法律政策问题，收集整理司法行政法制资料，为领导决策提供法律意见；

（八）指导下级机关的法制工作。

第五条各级司法行政机关根据法制工作机构的任务，应当为法制工作机构配备有一定马列主义理论和法律政策水平、政治素质好、熟悉业务、有一定工作经验、有较高写作能力的工作人员。

第六条司法部和省、自治区、直辖市司法厅（局）应当采取各种形式，对法制工作人员进行培训，提高其政治和业务水平。

第七条各级司法行政机关应当根据工作需要，为法制工作人员阅读文件和参加有关会议提供必要的便利条件。

行政法制度范文篇5

在经历长达14年的不懈努力之后，中国终于恢复了其在世界贸易组织（WTO）中的成员国地位。2001年11月在多哈召开的世界贸易组织部长级会议批准了《中国加入世界贸易组织的议定书》（ProtocolonAccessionofChina）和《世界贸易组织中国工作组报告》（WorkingPartyReportonChina‘sAccession）以及其他一系列其他法律文件，这标志着中国作为一个经济正在迅速发展、社会正处于转型过程中的大国加入了这个当今世界最具广泛性的贸易组织之中，标志着中国改革开放进程中的又一个里程碑，同时又必将进一步促进中国的改革开放，推动中国进一步融入经济全球化的潮流，为世界的繁荣、和平与发展作出贡献。

为了恢复中国在WTO的成员国地位，中国政府已经进行了大量的准备工作，其中包括法律制度的建设与改革。在过去20多年里，中国的法律改革取得了巨大成就，使中国相关法律制度逐步与世界接轨。但是，值得注意的是，法律改革的的重点主要是从经济、贸易、投资等经济活动领域，而对与WTO有关要求密切相关的行政法制度的改革仍然缺乏足够的认识。

世界贸易组织是世界上唯一的处理国与国之间贸易规则的国际组织，其核心是WTO协议。这些协议是世界上大多数贸易国（目前是143个）通过谈判签署的，其本质是契约，目的是约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内，从而建立一种“非歧视的、自由的、可预见的、更具竞争性的”多边贸易体制。[1]从法律上讲，WTO协议直接约束的对象是政府和政府行为。因此我们必须认识到：行政法制度与WTO存在着非常紧密的关联性。WTO框架下的多边贸易体制必将对政府管制的理念与制度提出一系列新的要求，而这必将进而对规范政府行为的行政法制度提出一系列新的要求。在这个最本质的意义上，我们可以说，WTO对中国法律制度的影响，最主要的将表现为对政府管制理念与制度以及与此紧密联系的行政法制度方面的影响。对于我国正在进行的行政法制度改革而言，WTO规则所提出的一系列新要求，既是一种挑战，同时更是一种机遇。

本文主要以我国行政法制度改革为视角，结合《中国加入世界贸易组织议定书》（以下简称《中国议定书》）和《WTO中国工作组报告》（以下简称《工作组报告》）以及WTO几个最主要协定的相关内容，[2]对我国行政法制度中一些亟待解决的问题进行简要探讨。文章充分认识到，在WTO背景下进行的行政法制度改革，同时也是对中国行政法学研究的一个挑战。

二、WTO与行政法制度改革的关联性

正如国内外很多学者开始意识到的那样，对于中国来说，奉行“依法治国”的方略以及加入WTO，必将提出全球化的法律规范如何与具有中国特色的法律体系相整合的问题。应当特别注意的是，这种中国自身法律体系与国际的接轨，不仅仅发生于有关国际贸易与投资等领域。事实上，中国国内的公法制度，即宪法和行政法制度，不仅构成法治之实现的最重要组成部分，而且对WTO自由贸易理念及其多边贸易体制的落实具有关键性意义。特别是作为国内公法的行政法制度，更涉及到世界贸易组织管理规范的核心问题。因此，在法治和WTO的背景之下探讨中国公法制度的改革具有十分紧迫而重要的意义。

从法治与WTO的基本要求看，中国公法制度在一些基本的理念和规范方面需要逐步与国际接轨。就行政法的宪法背景而言，需要进一步肯定对财产权，特别是私有财产权的尊重；需要强调整个法律制度的权威性、公开性和可预测性；需要强调法律制度在国内的统一化；需要进一步理顺中央与地方的关系；需要加强法律和各种管制性规范内容的理性化。就行政法领域而言，WTO的关键问题实际上是对贸易的管制规范问题，这些管制规范尤其在以下几个方面最为突出：最惠国待遇（《关税与贸易总协定》，第1条）；国民待遇（《关税与贸易总协定》，第3条；《服务贸易总协定》第17条）；不歧视（关税与贸易总协定第3条）和关于减少与消除关税和贸易补贴的规范。但是，这些WTO主要贸易规则的有效性在很大程度取决于成员国国内行政法制度的落实。因此，《关税与贸易总协定》第24条要求每个缔约国都必须采取“必要的措施”来保证这些要求在缔约国国内的实现。当前，国际上已经有许多法律学者对中国是否能够、以及如何改革国内行政法制度来促进和保障WTO条款得到落实的问题给与了极大的关注。[3]

根据《中国议定书》和WTO《工作组报告》，加入WTO对我国行政法律制度提出了一系列新的要求，其中包括：法律与规则制定过程的透明度、对规则制定过程的公众参与、法律与政策的统一实施、管制性行政过程的效率化和合理化、政府管制机构与管制程序的中立性、对行政行为司法审查的体制和机制的改革、许可制度的规范化和合理化，等等。事实上，WTO所建立的多边贸易体制本质上就是要求成员国政府使贸易、投资等商业环境更具有稳定性和可预见性的一种努力。因此，政府行为在理念、范围、方式、程序等方面的相应变革。从法治的角度看，政府行为模式的变革需要通过法律化、制度化的方式来进行，因此，规范和引导政府行为模式变革的上述行政法制度改革必将成为我国在加入WTO背景下法律制度改革的中心问题。

三、WTO背景下中国行政法改革的若干突出问题

（1）中央与地方政府关系及相关问题

各种各样的“特区”，地域之间的歧视、“本地化的正义”、地方性政策与“本地区需要”-需要进一步明确中央与地方在确定经济政策方面的权限，首先实现国内的平等对待，才能谈的三国民待遇。

一般来说，WTO成员国中央政府和地方政府的关系，属于该成员国的主权问题。WTO协议对这一问题并没有提出直接要求。但是，WTO协议所要求的不歧视原则、国民待遇原则[4]，以及《中国议定书》和《工作组报告》中有关贸易与投资政策、财政政策、税收政策统一化的约定，都涉及到我国中央政府与地方政府的关系问题。首先，就“国民待遇原则”来说，虽然WTO协议要求的是对外国产品、服务、商标、版权和专利以同等对待，但是国民待遇原则的落实，首先就要求我们消除国内基于地域或户籍因素而存在的歧视性待遇，实现国内市场上的平等对待。如果国内市场上都没有平等对待，还谈什么国民待遇呢？这不仅意味着在中央政府一级层面不能搞歧视性待遇和贸易保护主义，而且要求地方政府不能搞地方保护主义。但是，由于中央与地方关系在实践中仍然存在一些不够明确的地方，地方保护主义的存在是一个不争的事实。

地方保护主义的存在，对国内市场的发育以及公平竞争之商业环境的培养构成极大的障碍。虽然，在我国社会主义市场经济改革的过程中我们一直在与地方保护主义作斗争，但是各种形式的地方保护还是层出不穷。其原因是什么？我们以为，除了利益驱动因素外，中央与地方关系在法理和实践上的模糊性可能是滋生地方保护的主要原因。从宪法规定看，虽然我国是一个单一制结构的国家，实行中央政府统一领导地方的体制，但是中央与地方的关系并非用“统一领导”就可以简单概括。例如，宪法规定在中央与地方的关系上

，遵循“中央统一领导，发挥地方的积极性与主动性”的原则。[5]但是从实践中看，哪些事项应当由中央统一领导、哪些应当由地方发挥积极性和主动性、哪些事项可以由中央和地方共同管理，都缺乏明确的界定。中央与地方关系在一些具体问题上并不清楚。

从行政法角度来说，地方保护主义主要表现为以下几种形式：

第一，地方性法规、规章以及其他规范性文件违背国家法律、行政法规、部委规章的规定，制定特殊的保护性规则。就我国宪法规定的国家结构形式看，我国是一个单一制国家。宪法规定地方政府权力来自于中央，受中央领导。在中央与地方的关系上，遵循“中央统一领导，发挥地方的积极性与主动性”的原则。[6]但是从实践中看，中央与地方关系在一些具体问题上并不清楚。例如，宪法第100条规定国务院的部和委员会可以制定规章，但中央部委规章与省级政府规章、地方性法规之间的效力等级在宪法上并没有明确规定。[7]经常导致地方性规章和法规与中央部委规章相冲突的情形。这种情况可能对法律的统一实施带来困难。

第二，为保护本地区利益而进行的行政干预。例如，政府通过行政命令干预市场准入和公平竞争；对政府采购、公共工程项目的招投标强行干预；以“公共利益”为由对外来投资者的盈利项目强行征收、关闭；对外来企业的强行摊派和不合理收费等等。

第三，在中国单一制国家结构中，还存在着民族自治区、经济特区、沿海开放城市、经济开发区等使用某些特殊经济政策的区域，这些区域中相关的法律与管制政策，例如许可制度、价格、税收优惠制度等等，都与其他地区存在某种程度的差别。这些区别有可能与WTO所要求的“国民待遇”原则相抵触。保证有关贸易政策的统一实施制度有待完善。

第四，司法过程中的地方保护主义。从行政诉讼法实施以来的情况看，一个普遍的情况就是外地人不敢告本地政府，涉外的行政诉讼案件更少。究其原因，外地人主要害怕的是政府的报复及其对司法的压力。现在人们常说的“将案件就地消化”，实际上就是违反诉讼管辖的规定，将案件的终审权控制在本行政区域内。行政诉讼制度改革中正在讨论的提高管辖级别的呼声，也正是针对行政干预司法和地方保护主义。

鉴于法律和政策实施过程中可能产生的地方保护主义和歧视性对待，应当尽快建立有关的机构和程序来监督法律统一实施和保障国民待遇等要求的落实。

（2）法律与政策的统一实施问题

在中央与地方的关系问题上，相当一部分内容是涉及法律的统一实施问题。宪法已经规定，法律、法规、规章之间的关系和效力等级，《立法法》进一步强调这种效力等级。要求下位法必须与上位法保持一致。但实践中下位法与上位法的冲突仍在所常见。实际上，在多层次立法的体制下法律规范之间发生冲突是不可避免的。重要的是加强事先审查的层量减少冲突和建立一定机制，在发生冲突时顺利解决这些冲突。《立法法》在这两方面都做了一定的努力，建立了备案与建立违法审查制度。但是《立法法》颁布已一年内有半，法律冲突问题仍严重存在，且有进一步发展的趋势，说明这两项制度的软弱。解决法律统一问题仍然是法律改革的重要任务。

（3）行政许可制度的完善

我国过去20多年来的社会、经济改革，在很大程度上可以说就是规范政府管制的过程。实践证明，这些改革措施产生了巨大的经济效益和社会效益。这些改革和对外开放是分不开的，很多制度和措施都是在对外开放的压力下和学习、借鉴外国经营的基础上逐步确立起来的。使行政许可和审批公开化、规范化。我国正在加快步伐制定《行政许可法》，该法主要针对以下几个方面进行改革：

第一，明确和规范行政许可的设定权。但与此同时，由于缺乏统一的法律规范和其他各种同素的影响，许可审批制度迅速膨胀，成为阻碍经济发展，损害公民权益的中的问题。近年来，行政机关正在进行审批制度的改革。但要从根本上解决问题，仍需要经过法律途径。

第二，明确申请人可以获得许可的条件和标准，把行政机关的自由裁量权压缩到最低的必要限度。

第三，实现行政许可审批过程的公开、高效。

第四，实现许可收费的合理化。

（4）规章制定和法律实施中的透明度问题

《关税与贸易总协定》第10条要求“各成员国必须确保与贸易有关的法律、法规和规章以及行政措施的透明度”。《WTO中国工作组报告》和协议书草案也要求中国应当公布所有与贸易有关的法律文件和行政措施，并允许相关的当事人发表评议，应当建立“联络点”、“咨询点”，使相关人员方便地获取这些与贸易有关的法律文件和行政措施。根据这些规定，我国相关的行政法制度中有以下几个方面应当进行改革：

第一，行政立法过程的公开化。我国现在的行政立法虽然也有调查、研究、咨询、协商的做法，但这些程序基本上属于内部行政程序，而且程序操作的主动权完全掌握在行政机关手中，所以相对人能够了解的行政立法过程信息是极为有限的，更谈不上公众广泛而有效地参与和评论。在这一方面，《立法法》取得了一定的进展，但是与WTO对我们的相关要求还有一定的距离，有许多新的问题需要我们深入研究。例如，立法过程和行政决策过程是否需要对外国投资者公开？公开化的具体标准是什么？公开的具体方式是什么？如何看待没有公开或者公开程度不够的法律文件和行政措施的效力？等等。

第二，法律文件和行政措施的公开。上面所说的是立法过程的公开，法律文件和行政措施的公开则侧重于结果的公开。这两方面的结合，是构建“阳光政府”的基本要求。目前，在行政过程中还存在很多“信息禁区”和“黑洞”，存在诸如内部指标、内部措施、内部批复、内部精神，这些所谓的“内部”往往冠之以“机密”，不得外传。这些做法与法治的基本精神是不相符的，也容易滋生腐败。对这些做法，我国《立法法》和《行政诉讼法》已经提出了一些挑战，但还远远不够。需要修改我国有关的保密法规，建立政府信息公开的一系列制度。具体来说，法律文件，包括法律、行政法规、中央部委规章、地方性法规、地方政府规章，都应当在专门的公报上公布，这一点我们基本上已经做到了，但是一些政策性文件和其他规范性文件的公开仍然不够，以至于有些规范性文件成了行政机关的“秘密武器”。除了法律文件的公开之外，还应当设立相应机构负责提供有关的规章、规范性文件、行政措施的文本。

第三，行政执法程序的公开。除了涉及到国家安全、商业秘密、个人隐私等不能公开的情形外，执法活动应当体现公开原则。这种公开化具体要求：行政机关执法依据公开、事实公开、决定公开、行政机关对决定说明理由等。值得注意的是，我国《行政处罚法》在这方面已经迈出了一大步，该法设立的程序规则对其后的立法产生了重要的示范作用。

（5）行政管制机构的中立性问题

《中国加入WTO协议书（草案）》以及《WTO中国工作组报告》都强调管制机构的中立性。适度的管制虽然是不可避免的和必要的，但管制机构如果不能保持中立性，就无法保证达到WTO所要求的自由公平的投资与贸易环境，也无法使外国投资者相信“国民待遇”的真正落实。

在我国目前经济构成中，公有经济仍然占主导性地位，政府在经济生活中仍然扮演着十分积极的角色。管制机构的非中立性在我国过去的经济改革过程中，已经对私营经济的成长和私有财产的保护以及市场公平竞争秩序产生了许多负面的影响。这些问题在相当程度上也会对外国投资者产生不良的心理影响，使他们对政府管制的公正性持一种不信任的态度。

所谓管制机构的中立，既包括实质的利益无涉，也包括形式公正。就实质方面而言，必须废除不必要的行政垄断，政府必须和企业脱钩，成为市场的宏观监管者。国有企业、国家持股企业应当完全独立，成为市场的经济主体，与外商投资企业、私营企业平等竞争。这是一个经济体制改革的过程，也是一个政府职能转变的过程，它不仅有助于提高国有企业效益，也有助于增强其它性质的经济主体对政府的信赖。在这方面，我们不仅要防止政府在某些情况下对国有企业的偏袒，或以不同的方式损害外国投资者的利益，而且同样重要的是要防止给外国投资者以“超国民待遇”。在过去的对外开放和合作过程中，许多地方政府为了吸引外资，往往给于不合理的、甚至不合法的“优惠”、承诺和担保，损害了国家利益和其他经济主体的利益。就形式方面而言，首先要求政府做到程序公开和信息公开；其次要求政府不能干预经济主体之间的利益竞争和合同纠纷；再次，行政裁决程序应当司法化，保障执法主体能够以中立和没有偏私的方式实施法律。

（6）对行政行为的复议和司法审查

《协议书》和《工作组报告》另一个值得注意的地方就是要求中国设立“独立和公正的”裁判机构对所有与贸易和投资活动有关的行政行为进行审查。这里实际上提出了两个要求，一是“对所有与贸易和投资活动有关的行政行为进行审查”，二是进行审查的裁判机构必须“独立和公正”。以下针对这两点作扼要分析。

第一，关于对所有与贸易和投资活动有关的行政行为的审查。这一要求明显突破了我国《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定。《行政复议法》虽然规定对作为具体行政行为依据的抽象行政行为（其他规范性文件）可以一并申请审查，但没有规定相对人对抽象行政行为独立的复议申请权；《行政诉讼法》明确规定，抽象行政行为和法律规定由行政机关最终裁决的行为不属于人民法院的受案范围，人民法院审理行政案件，依据行政法规，可以参照规章。上述法律的规定与WTO的要求明显有出入。如何应对？如何理解“与贸易和投资有关”这一措辞？如何理解这里的行政行为的范围？这不仅是非常紧迫的实际问题，而且也给我们提出了理论上的挑战。Home-townjustice-StanleyLubman

第二，关于审查机构的公正和独立性。对于行政行为的审查，我国已经建立了行政复议和行政诉讼两种机制，这两种机制中的审查机构及其运作程序是否符合WTO的要求呢？在实际运作中，这两种机构是否已经达到了“公正”的要求。如何才能确保“公正”裁判？人民法院的独立审判权虽然那有法律的保障，但是实际情况又怎样呢？近年来关于司法改革讨论的一个焦点问题就是司法的独立性，但到目前为止并没有取得多少实质的进步。我国的复议机构的独立性应如何评价？与美国的行政法法官、英国的行政裁判所构比到底有多大的距离？行政复议机构是否也存在着改革问题？应当如何进行改革？在面对WTO的压力下，这些问题是我们无法回避的了。

（7）其他

以上是WTO有关文件中与行政法制度改革相关的直接明确的要求。除此之外，还有一些相关问题，同样应当引起我们的注意。这些问题可能主要涉及到行政强制制度和政府采购制度。

关于行政强制。虽然WTO有关文件没有专门针对行政强制作明确规定，但关于行政行为的一般要求同样适用于行政强制。在行政权的配置上，我国有一个特出的特点，那就是行政机关拥有很大的强制权。我国正在起草《行政强制法》以规范行政机关的强制权。如何根据WTO有关规定提出的平等对待、法律公开实施等要求，明确各种强制行为的条件、程序、费用负担等问题，应当是《行政强制法》立法中急需解决的问题。

关于政府采购和行政合同。《WTO中国工作组报告》没有对政府采购和行政合同问题提出具体要求，但我国政府承诺，在加入WTO之后将与有关成员国谈判加入《政府采购协议》。我国现在正在制定《政府采购法》（GPA），不可避免要考虑在政府采购中不能适用民事合同的一些特殊情况。正在研究的《行政程序立法》中，我们也会把政府采购和行政合同考虑在内。上述两部法律的起草，应当通盘考虑《政府采购协议》的要求。

四、WTO与中国行政法学研究

法律制度的改革，说到底就是一种知识的挑战。改革开放后，我国行政法制度建设得到了巨大的发展，每一个制度上的发展，都是知识界面临挑战而取得的理论认识上飞跃。行政诉讼制度、国家赔偿制度以及行政程序的有关制度的发展，莫不如此。

相比以往的困境和挑战，WTO使我们面临更为严峻的形势。行政法学界是否有勇气接受挑战？应该如何面对新的挑战？我们是否有充分的知识准备？

在我们的传统观念中，行政法属于国内公法，但现在明显呈现国际化的趋势，国际条约和协定对成员国政府的义务的规定，必须通过国内立法和执法而得到落实。WTO所要求的法律改革和行政改革，为我国行政法学发展带来新的机遇，要求我们放宽研究的视野，更新知识和观念，深入研究国际经验，加强国际对话。同时，我国行政法学在研究方法上也应多样化，特别需要加强对于具体制度的比较研究和实证研究。

［注释］

[1]参见世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来》，第1-3页，法律出版社，1999年版。

[2]WTO协议包括涵盖范围广泛的各项活动的法律文件，涉及到农产品、纺织品与服装、银行、电信、政府采购、工业标准、食品卫生规则、知识产权等诸多内容，但一般认为有几项法律文件是最基本的，包括：《关税与贸易总协定》（GATT，1994），《服务贸易协定》（GATS），《与贸易有关的知识产权保护协定》（TRIPS）以及贸易政策审议机制规则。

[3]例如，美国著名的中国法专家陆思礼（StanleyB.Lubman）指出，从WTO的要求看，中国国内法制度改革的关键主要是如何更充分地保障法律规则的透明度，统一的、公正的、合理的法律实施程序以及对相关行政行为的司法审查。参见StanleyB.Lubman，“China‘sAccessiontotheWTO：UnfinishedBusinessinGeneva”，inAsianWallStreetJournal，6May，2000.另一位在美国很有影响的中国法专家科恩（JeromeA.Cohen）于2001年6月22日在美国国会关于中国与WTO的公开听证会上所作的报告中，将中国法律制度是否能够满足WTO的要求归纳为三个主要问题：（1）相关法律、法规和具有普遍约束力的规则的透明度；（2）统一、公正和合理的法律实施程序；（3）对相关行政行为独立、客观与公平的司法审查。

[4]在WTO的三个主要协议中都规定了国民待遇原则。见GATT第3条，GATS第17条，TRIPS第3条。

[5]《中华人民共和国宪法》，第5条。

行政法制度范文篇6

一、当前我国行政法制现代化的进程不断加快

最近二十多年来，特别是近十三年来，我国行政法制建设的全方位进行，是在社会转型的国内背景与经济全球化的国际背景之下进行的。这两个背景决定了我国行政法制建设具有与众不同的鲜明特征。

其一，社会转型的国内背景。所谓“社会转型”，主要是指经济体制从计划经济向市场经济的转轨，所有制结构由单一的公有制向以公有制为主体的多种所有制并存转变，治国方略从人治向法治的转变，社会环境由封闭型逐步向开放型发展，以及国家社会高度统一的一元化结构向“国家—社会”二元结构的过渡。社会转型背景之下的行政法制建设，就决定了行政法制建设必然要改变传统体制下的全能政府、行政机关不重视依法行政、公共行政缺乏发展空间的旧模式，朝着理性界定政府职能、推进政府依法行政、大力拓展公共行政的方向发展。

其二，经济全球化的国际背景1.经济全球化意味着各国外贸依存度越来越高，各国经济联系越来越密切，国际贸易自由化程度越来越高，国际贸易范围也越来越宽。经济全球化的重要结果之一就是推动着国际贸易制度日趋统一。例如WTO，其不仅对传统的国际货物贸易加以严格规范，还将服务贸易、与贸易有关的知识产权、与贸易有关的投资也纳入规范框架之中；各成员方必须服从WTO的规定，并确保其外贸行政管理制度与WTO规则的协调一致，这就推动着各国外贸行政管理制度的日益趋同，经济全球化还推动着各国行政法制建设之间进行更深层次的沟通与借鉴，从而加快了行政法制现代化的进程。

置于这两大背景之下，我国这些年来的行政法制建设表现出以下三个主要特征：

一是行政法制建设具有中国特色。我国的社会转型的理论与实践，有别于其他国家的社会转型：我国坚持并不断加强和改善共产党的领导，从而保证了我国社会主义现代化建设沿着正确的方向前进；我们不是放弃社会主义，也不是固守僵化的社会主义模式，而是坚持中国特色社会主义。这些就决定了我国行政法制建设的目标是通过持续不断的制度变革，积极推进民主政治的制度化、规范化、程序化，以尽快将我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。我国行政法制建设的中国特色，不仅直接影响着行政法律制度体系的构建，影响着法律、行政法规立法宗旨的确立，还深刻地影响着行政法的权利（力）结构调整与行政法制实践。

二是行政法制建设具有转型特点。为了与社会转型相适应，我国最近二十多年的行政法律建设也处于转型过程之中。一方面，这些年的行政法制建设并非白手起家、从零做起，而是在建国后三十多年的行政法制建设成果的基础上进行的；另一方面，这种行政法制建设又并非仅限于对传统行政法制的修修补补，其实质是政治体制改革的重要组成部分，不仅在具体法律规范的制定，而且在行政法律体系结构上、在制度安排上，都有诸多重大突破。例如，行政诉讼制度、行政复议制度、国家赔偿制度以及如听证制度等一批行政程序制度都从无到有地确立起来，各部门行政法更是得到了前所未有的完善与发展。

我们认为，转型中的中国行政法制模式，介于传统行政法制模式与现代行政法制模式之间，传统行政法制的影响与现代行政法制的影响并存于行政法制建设的过程中。但用发展的眼光来看，传统行政法制的影响正每况愈下，而现代行政法制的影响力、作用力却与日俱增，体现市场经济体制与依法治国方略要求的现代行政法制精神日渐成为主旋律。

三是行政法制建设选择渐进式的转型路径。一般而言，实现行政法制现代化的路径选择主要有两种：一种是通过法律制度的变革和政策的调整，另一种是通过长官的意志。我们认为，我国的行政法制改革与调整应选择前者，因为这是依法治国方略对行政法制建设的最基本要求。就通过法律制度变革来实现法制转型而言，也有两种模式，一种是激进式或休克式的制度变革，即在很短的时期内打破传统法制框架、建构市场经济为主导的法制框架。此种转型一步到位，破坏力极大，方向亦存疑。另一种是渐进式的制度变革，即有步骤、分阶段。依次推进，在相对较长的时期内平缓地完成行政法制的改革。我们认为，中国的行政法制建设不可能一蹴而就，行政法制现代化只能选择渐进式的可持续发展道路，逐步推进；任何急功近利的做法都有可能弄巧成拙、适得其反。

事实上，中国最近二十多年的行政法制建设道路基本上就是渐进式的，属自我调整和自我完善性质。中国行政法制建设所业已取得的成绩，雄辩地证明了这种路径选择的正确性。

我们之所以要选择渐进式的行政法制发展路径，或者说，选择行政法制建设的可持续发展道路，主要基于以下三个原因：一是由于中国的行政法制建设不可能脱离中国国情，在整个经济转轨与社会转型尚未完成的情形下，行政法制建设不可能孤军深入，提前完成转型；行政法制的改革必然要与经济发展、社会进步同步。二是由于传统行政法制的制度惯性不可能挥之即去，在各种既得利益群体的支持下，传统行政法律制度的影响还会在行政管理领域内不同程度地存在着；现代行政法律制度的实效也不可能招之即来，这些制度的权威与实效的全面确立，人们对这些制度的理解与认同，都需要一个较长的过程。三是由于中国行政法制改革的规模之大、难度之大，不仅在中国历史上是空前的，而且其他国家也少有先例可循，因此，行政法制的改革过程，在一定程度上也是一个制度试错过程。正是这些因素的存在，决定了中国行政法制建设注定是欲速则不达。我们认为，中国今后一段时期的行政法制建设，仍然要坚持走可持续发展的道路。无论在行政法律制度的创制层面，还是在行政法律制度的实践层面，都要与时俱进、循序渐进，而不能贪多求大、积极冒进2.

二、社会转型中的我国行政法制发展的主要内容

行政法制建设是一项系统工程，任何顾此失彼之举都只能事倍功半。只有全面把握行政法制发展的过程，才有可能整体推进我国行政法制的改革发展。我们认为，改革开放以来，我国行政法制发展的主要内容有以下几个方面：

1、行政法制观念转变：从人治到法治

制度创新，观念先行。行政法律制度创新，首先需要对传统行政法制观念进行深刻反思。虽然在改革开放之前，我国的行政法制建设已取得了一些成就，制定颁布了一批行政法律，构建了相应的制度，但是，由于指导传统行政法制建设的观念主要是人治观念，因此，传统行政法制基本上是“人治底下的法制”。这里值得指出的是，有法制并不等于就实现了法治，这是因为法制与法治有联系，又有区别。法制属上层建筑的制度系统；法治，相对于人治，则属观念系统，或表现为一种状态。法制总是在一定的观念下建立起来的，并在其指导下进行运作的。它可以同人治理念相结合，也可以同法治的观念相结合，由此产生两种截然相反的法制状态3.改革开放后，我国的行政法制建设在深刻反思人治观念的基础上，逐步树立起法治观念。亦即，政府管理与社会治理主要依据法律而非领导人的意志，要依法行政而非依行政命令行政；当领导人的意志与法律相冲突时，应服从法律。

我国行政法制发展之所以能够发生，一个重要前提就是法治观念在与人治观念的全面较量中成为赢家，法治不仅是一种理念，而且上升为国家的治国方略，并将建设社会主义法治国家确立为我们的奋斗目标。这是我国历史上的巨大进步和社会文明的重大标志。但是，我们仍然需要清醒地认识到，由于在封建社会缓慢形成的人治观念在我国根深蒂固，因此观念更新也绝非一朝一夕之事。当前，行政法制观念从人治向法治的转变仍然处于过程当中，在行政法制建设朝着实现行政法治目标方向转变的同时，人治观念的消极影响仍然会不向程度地存在。尤其要进一步反思一些行政工作人员在行政执法过程中不同程度地存在着不问法律、唯命是从或惟我独尊的人治意识。

2、行政法权利（力）结构的调整：从重权力、轻权利转变为权力、权利并重

经济体制由计划经济转向市场经济，必然要带来行政法权利（力）结构的调整。因为，计划经济的最大特点是依靠政府来配置社会资源，传统行政法因此也必然要极其重视行政权，主要依靠行政命令来维护行政管理秩序，公民、法人与其他组织作为行政管理对象，只能消极服从行政命令，在行政法中基本上处于无权地位。与之形成鲜明对照的是，市场经济主要依靠市场机制来配置社会资源，政府只起拾遗补缺的辅助作用；市场主体应当享有充分的经济自由，政府只能是有限政府。就此而言，对传统行政法的权利（力）结构加以逐步调整，从重权力、轻权利转变为权利、权力并重，就成了中国行政法制现代化的核心问题。

一般认为，中国行政法进行权利（力）结构调整的典型标志是《行政诉讼法》的颁布实施。因为，行政诉讼法明确规定既要维护公民、法人与其他组织的合法权益，又要维护和监督行政主体依法行政，比较好地兼顾起行政权与相对方权利。这是中国行政法制建设的一个转折点，具有里程碑意义。之后，相继颁布的《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等在此基础上，对行政法的权利（力）结构作了进一步调整，从而基本上扭转了传统行政法重权力、轻权利的局面，权利与权力良性互动的格局已初露端倪。

但是，我们目前还不能说行政法的权利（力）结构调整已大功告成，因为，行政法的权利（力）结构尚未实现均衡，这主要表现为行政主体与相对方的法律地位还没有实现总体上的平等，离社会资源最优配置、社会利益最大化还有相当长的距离，行政法的失衡现象并未得到彻底矫正等4.因此，在中国行政法律体系的构建中，还需要制定包括《行政程序法》在内的一系列法律、法规，以便对行政法的权利（力）结构作进一步调整。当然，权利（力）结构均衡化是相对的，随着相关因素的变化，权利（力）结构仍需作不断的调整。权利（力）结构不断进行调整和自我完善是行政法制发展的动力。

3、政府职能的转变：从全能政府到有限政府

在传统行政法制中，政府职能几乎没有什么边界可言，行政管理无所不包。我们在推行行政法制现代化的进程中，就是要不断转变政府职能，逐步使全能政府成为有限政府，由管制行政变为管理、服务行政。这就需要通过持之以恒的行政体制改革与行政机构改革，按照建设中国特色社会主义市场经济体制的要求重新确定行政权的边界。我们认为，改革政府、简化政府职能要多头并进、全方位展开：一是要还权于市场，将绝大部分的社会资源配置任务转交给市场机制；二是要让权于社会，尊重公共自治，将一部分社会管理工作转给各种类型的行业协会与自治组织；三是要放权于基层，充分调动地方政府行政管理的积极性。

需要注意的是，简化政府职能也得有一个度。在现代社会，由于社会关系日趋复杂，因此政府职能并非越少越好，绝对小的政府未必就是绝对好的政府。对于我国而言，适度的政府职能对于推进经济转轨与社会转型，更是必不可少。历史经验表明，政府职能的转变应是一个层层推进、依次展开的渐进过程，不可能一步到位，否则就有可能出现管理真空，造成社会无序，缺乏稳定，阻碍着社会发展。之所以如此，主要有两方面的原因：一方面，就政府职能自身而言，由于传统体制与制度的惯性作用，无论是机构精简，还是职权分解，通常都要反反复复。几经周折；另一方面，就简化下来的政府职能的去向而言，由于目前市场机制、行业协会、社会中介组织的发育尚不成熟，规范程度不高，因此无法在短期内承载过量的资源配置与社会治理职能。此外，在国际经贸关系中，为了有序的竞争和有效的合作，离不开政府的作用。由此可见，在行政法制的转变过程中，既要准确把握政府职能简化的程度，防止从政府无所不管的一个极端滑向政府什么都不管的另一个极端；又要掌握最佳的政府职能转变速度，政府职能转变要与经济和社会的发展程度协调一致。保持同步。

此外，还需要引起注意的是，在政府职能转变过程中有两个问题需要认真对待：一是不能依靠行政命令来实现行政权的弱化与转化，简化政府职能要依法进行；二是行业协会以及其他社会自治组织并非独立王国，不能超越于行政法治原则之外，要服从行政法治原则。三是即使因市场失灵、中介组织失灵而需要政府干预，政府也应当更新传统的管理模式，采用新型的行政管理方式（包括市场运作方式）来实现行政目标。

4、行政法机制的重塑：从单纯制约转变为制约、激励兼顾

与英美国家的行政法历来重视控制行政权的法律传统正好相反，我国传统的行政法作为行政管理的工具，主要旨在保障行政权、约束相对方权利。传统行政法的单纯制约机制（或称约束机制）显然与现代经济与社会的发展趋势格格不入，这就迫切需要对传统行政法机制加以重塑。我国这些年的行政法制建设，在将单纯的约束机制重塑为约束与激励兼顾的现代行政法机制方面，取得了很大的进步，这也是现阶段我国行政法制的一大特色。所谓制约与激励兼顾，是指行政法既要制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政，又要约束相对方滥用相对方权利，预防、制裁行政违法；既要激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又要激励相对方积极实践法定权利、依法全面参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。需要注意的是，虽然制约机制与激励机制各自具有相对的独立性，但是不可能将二者断然分开，制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政5.不论采用何种机制，都要注意遵循成本和长效原则，不计成本或突击性的行政措施，都不利于社会稳定发展，不符合法治要求。

应该说，我国目前的行政法不仅基本上摆脱了过去的那种只约束相对方权利、不制约行政权的单方面制约思维，开始注重双向制约；与此同时，激励机制的构建也受到越来越多的关注，并在实践中得到成功的运用，例如退耕还林政策、沼气的推广等就是一个很好的例证。但是，机制重塑工作仍然是将来很长一段时间内我国行政法制建设的重要任务。针对行政法的失衡现象依然不同程度地普遍存在的实际情况，如何在更加有效地制约行政主体滥用行政权、违法行政的同时，有效地激励相对方发挥主观能动性、积极参与行政，仍然是行政法机制重塑的重点所在。

5、行政行为方式的多样化：从纯粹的“命令－服从”发展为强制、非强制行政的并行不悖

我国传统行政法制有一个鲜明特点，那就是行政权不仅非常强大，而且几乎完全是强制性的，这就导致了行政行为方式的机械单调，命令－服从模式占据着绝对主导的地位。我国行政法制进入转型阶段之后，出于完成行政管理目标的需要，在原有的强制性行政的基础上，逐渐发展出诸如行政指导、行政合同等非强制性行政。尤其是行政指导，在现代行政管理中扮演着越来越重要的角色，在市场经济条件下，甚至会发展成为现代政府施政的中心。行政行为方式朝着多样化方向的发展，改变了过去行政命令支配一切的局面，大大拓展了公民参与行政管理的空间。这不仅有助于低成本地实现行政管理目标，还有力地推动着现代行政朝着民主化、高效化方向的转变。

虽然行政指导、行政合同等非强制性行政已被一些法律文本所肯定，并在实践中得到了越来越广泛的运用，但是，如何处理好强制、非强制性行政之间的关系，如何有效地规范非强制性行政，已成为中国行政法制转型过程中碰到的一个无法回避的难题。例如，由于现实中的行政指导经常导致“法治的空洞化”6，即行政法制原则的要求落空，因此如何确立起信赖保护原则以维护接受指导的相对方的合法权益，如何制定适合行政指导的行政程序规则，针对行政主体实施违法的或不当的行政指导而给受指导方造成权益损害时如何提供行政救济、司法审查与国家赔偿等问题。这就表明，对于社会转型中的行政法制而言，行政行为的多样化趋势与非强制性行政行为的制度化、规范化程度不够、不健全等问题，也是同时存在的。

6、从重实体、轻程序，重结果、轻过程，转变为实体与程序、过程与结果的并重

我国传统行政法制重实体、轻程序，重结果、轻过程，这就造成行政法律制度体系发展的明显不平衡：一是监督行政法律规范明显弱于行政管理规范；二是行政程序规范明显弱于行政实体规范；三是过程正当性的行政法律规范明显弱于结果正当性的行政法律规范；四是宏观调控立法明显弱于微观规制立法。行政法律规范体系的不平衡，必然要导致行政权与相对方权利之间的不平衡。经过最近二十多年的努力，重实体、轻程序，重结果、轻过程问题在我国行政法制建设中得到了一定程度的纠正，行政程序法与注重行政过程的监督、引导的法律制度得到了较大发展。为了早日实现依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略，必须承认程序法的独特价值，并给予更多的关注，必须转变“末端治理”的思维模式7，要树立全过程治理与服务的思维。但是，我们并不因此而认为程序比实体重要、过程比结果重要。我们认为，程序与实体、过程与结果都是行政法制的组成部分，作为一个有机整体，行政法制转型与行政法制建设要整体推进、全方位进行，不能厚此簿彼，任何偏废都不利于行政法制建设的正常进行。对于转型中的中国行政法制而言，我们既要大力完善行政程序制度，以防止行政主体滥用任意性程序侵犯相对方的合法权益，又不能放松行政实体法律制度建设，以免实体与程序的脱节；既要注重发展行政过程中的监督、引导制度，又要强化对相对方的行政违法责任与行政主体的违法行政责任的追究。只有兼顾实体与程序、并重过程与结果，才能实现行政权与相对方权利的平衡，才有助于行政法制转型目标的全面实现。

7、权利救济与监督行政：制度完善与制度实效并重

没有救济，就没有权利；没有监督，权力就会腐败。这是法治发展史所总结出的一条重要经验。但我国在改革开放之前、甚至改革开放后的一段时间里，当公民、法人与其他组织的合法权益受到行政主体的不法侵害时，除信访、申诉制度之外，几乎不存在什么有效的法律救济，尤其得不到司法审查。在权利救济与监督行政方面，法院基本上无能为力，从而导致相对方的合法权益无法得到有效的法律保障。这种不正常情况因《行政诉讼法》的出台而发生实质性改变。目前，行政诉讼、行政复议、国家赔偿等行政救济制度业已确立，权利救济与行政权的司法监督体系基本形成，这对于推进行政主体依法行政、保障相对方合法权益而言，的确举足轻重。

虽然这些权利救济与行政权司法监督制度的确立及其实施，对于改变中国行政法制传统而言具有不同凡响的意义，但现在看来，有三个问题仍然比较突出：一是有些制度本身的创制比较粗糙，各种程度之间的衔接不够紧密，规范体系的协调性不够，甚至存在着规范冲突。二是权利救济种类与司法审查范围有限，诸如抽象行政行为至今尚未被纳入司法审查的范围，亦未明确其他的替代解决争议机制，这难以有效维护相对方的合法权益、监督行政主体依法行政，也与WTO的要求不相适应。三是法律制度与法律实践之间的差距还比较明显，各项权利救济与监督行政制度的实效性还很不够。就此而言，中国行政法制的进一步发展，不仅要继续完善权利救济与行政权司法监督制度，不断拓宽权利救济与监督行政范围，而且还要严格执法、公正司法，以确保权利救济与监督行政制度富有实效。

此外，行政机构、行政编制、人事管理制度等方面的改革也取得了长足的进步，并开始步入了法治的轨道。

综上所述，虽然中国最近二十多年的行政法制建设取得了令人瞩目的成就，全社会的行政法制意识普遍增强，行政主体依法行政水平已有较大程度的提高，公民、法人与其他组织的合法权益也得到越来越多的法律保障。但是，我们不能据此认为中国行政法制转型的使命已经完成。事实上，行政法律制度体系仍然有待继续完善，政府法制建设还任重道远，行政法制建设在很多方面还不能很好地适应经济发展与社会进步的需要，我国的行政法制建设仍然处于转型过程当中，仍然需要全社会的普遍参与来共同推进行政法制的全方位转型。

三、我国行政法制发展需要解决的几个问题

由于中国行政法制正处于扬弃传统模式、建立现代模式的过程当中，因此就难免会出现这样或那样的问题。行政法制的发展过程，在某种意义上就是努力发现、并试图解决接踵而至的行政法制建设中的问题的过程。存在问题并不可怕，关键是要分析问题的症结所在，研究对策、对症下药，以便有效地解决问题，为下一步的法制转型扫清道路。我们认为，在最近一段转型时期，我国行政法制建设需解决好以下五个主要问题。

1、加快完善我国行政法律体系

制度建设自始至终都是法制建设的核心；行政法制建设过程，基本上就是一个不断完善发展行政法律制度体系的过程。虽然建国后、尤其是改革开放以来，我国的行政法律制度建设取得了长足的发展，行政法律体系基本框架已初步形成。但是，随着经济转轨与社会转型的加速，现有的行政法律制度体系在很多方面已越来越不能适应行政法制实践的现实需要，这就使得如何切实有效地加快完善行政法律制度体系成了当务之急。

加快完善行政法律体系，两方面的立法工作要齐头并进：一是要加速规范创制、填补法律空白。目前，在一些行政管理领域还不同程度地存在着无法可依，或者规范层次较低的问题，这既不利于行政主体依法行政，也不利于保护相对方的合法权益。这就需要全面总结行政管理实践经验、大胆借鉴西方立法经验，尽快制定相关的法律、法规，以填补法律空白。二是要继续完善既有立法、与社会发展保持同步。鉴于我国很多现行有效的行政法律规范都是在改革开放初期、甚至在此之前创制的，不可避免地严重滞后于当前的行政法制实践，无法对行政关系与监督行政关系加以有效调整，因此迫切需要加以修订完善。

我们认为，近期在加速完善行政法律体系时要致力于以下几点：一是要尽快出台《行政程序法》，结束行政程序规范散见于各单行法律、法规之中的现状；行政程序法典化有助于明确相对方的程序性权利与行政主体的程序性义务，有利利于依法行政的全面推进。二要进一步完善监督行政法律制度，更加有效地预防、纠正行政主体的违法行政，加速行政法权利（力）结构的均衡化进程。三要加快诸如《行政许可法》等行政行为法的规范创制与修改工作，以便适应行政法制管理实践与加入WTO的需要。四是总结经验教训、修改《行政诉讼法》与《国家赔偿法》，拓展权利救济与权力监督的范围、增强制度实效。

需要指出的是，虽然加速完善行政法律体系主要依靠中央立法，但是，由于宪法与《立法法》赋予地方人大与地方政府以地方性法规与规章的创制权，而且地方性立法在整个行政法律体系中所占比例也非常之大。因此，我们在强调中央立法的同时，还要按照法治原则的要求来积极规范地方立法，加强对地方立法和其它规范性文件的监督，以便保证立法的质量和行政法律体系的完善。

2、努力克服地方保护主义与部门保护主义，维护法制统一

保持法制统一，既是我国宪法所规定的基本法律原则，也是行政法治的最基本要求，还是WTO各成员方应该履行的义务。但在我国行政法制的发展中，不仅在行政执法、甚至司法审查实践中，经常受到部门保护主义与地方保护主义的严重干扰；就是在行政立法中，由于受到部门利益与地方保护利益的驱动，“立法谋私”的现象也时有发生。这种置法制统一原则于不顾，消极甚至是破坏性的行政行为，极大地制约着市场经济体制的全面确立与民主政治的进一步发展，损害政府权威，破坏法律尊严，阻碍着行政法制建设的顺利进行。因此，当前迫切需要通过行政法制改革，进一步转变政府职能，规范中央与地方的关系，实行政务公开，全面、深入地贯彻执行法制统一原则，努力克服地方保护主义与部门保护主义，树立“全国一盘棋”的大局意识。

3、建立健全公民参与机制

广泛的公民参与，既是民主政治的一项基本要求，也是现代行政法制的重要特征；公民依法参与国家的政治、经济与文化管理，还是我国宪法赋予公民的一项基本权利。就行政法制建设而言，公民参与主要包括三个领域：一是参与行政立法，影响行政法律制度的立、改、废；二是参与行政管理，这既包括参与规范性文件的制定过程，也包括参与日常性的行政管理；三是参与监督行政。公民参与的方式主要有两种：一是通过立法听证与行政决策（决定）听证，一是通过其他各种渠道向立法机关、行政机关提出建议和意见，定期不定期地评测政府的活动。公民参与的优点主要有三点，对于参与者自身而言，通过参与来充分表达各自的利益诉求，并或多或少地影响着立法决策与行政决策；对于立法机关或者行政机关而言，广泛的公众参与有助于缓解立法过程与行政过程中的信息不对称问题，从而有助于确保立法决策与行政决策的理性；对于国家管理而言，广泛的公民参与也是民主的集中体现，从而使得行政法制建设能够得到更多的理解与支持。

应该说，我国现有的行政法制建设，在推进公民参与方面作出了很大的贡献。但是，公民参与领域不够广泛、参与程度不够深、参与积极性不够高、参与机制不完善等问题，仍然不同程度地存在着。就此而言，如何建立健全公民参与机制，推进公民参与的制度化、规范化和程序化，也是我国行政法制现代化所必须尽快解决的重要问题。

4、推动公共行政协调发展

在传统行政法制体系中，行政只有一种，即国家行政，国家基本上垄断着公共事务的管理，公共行政就是国家行政。但在现代行政法制体系中，公共行政主体，除国家行政机关以外，还有依法成立的、享有部分公共事物管理职权的组织，或称法律、法规授权的组织。公共行政主体趋向多样化，公共权力趋向社会化，这是我国社会转型的一个重要标志。这既有助于公民大规模、有组织地参与国家管理，也有助于以行业自治的方式代替政府行使部分公共管理职能。我们认为，这些具有公共行政管理职能的各种行业自治组织，具有双重角色，一方面它们是在法定的特定领域内享有公共管理权，因此具有行政主体资格；另一方面这些自治组织又要接受政府管理，因此它们又是行政管理的相对方。在非政府组织中，正在涌现出大批不具有行政主体资格的自律组织，他们依照各自的章程或其他的约定进行活动，亦应受相关法律约束。

作为一种发展趋势，随着我国行政法制的进一步发展，国家行政的范围会逐渐缩小，公共治理的范围会相应地扩大。因此，如何处理国家行政与非政府公共行政之间的关系以确保政府管理与公共治理相结合目标的实现，是我国行政法制面临的不得不认真对待的重要问题。我们认为，其一，国家行政范围的缩小与非政府公共行政范围的扩大，应是有序进行的，公共管理职能的转化不可能一步到位；其二，非政府组织的行政主体资格的取得、行使、救济与监督，都要依法进行，从属行政法治原则；其三，处理好政府与非政府组织等之间的依法管理与依法自治之间的关系，必须依法加强对非政府组织的规范、引导、管理，维护它们的合法权益。

5、顺应信息化要求，推进电子政务建设，加快政府体制改革

技术与制度之间的关联性，一直是西方经济学经久不衰的话题，但主要限于讨论企业制度与企业技术创新之间的关系。我们认为，技术创新不仅会对企业制度产生深刻影响，而且对民主政治建设、对政府管理制度与行政法制建设也会产生深刻影响。与传统行政法制的技术背景明显不同的是，由于现代行政法制建设发生于信息化时代之中，因此必须要适应信息化要求，积极推进电子政务建设。

电子政务不是简单的政务计算机化或者政府上网，而是利用信息技术来构造适应信息时代要求的政府结构和运行方式，建立政府与企业、政府与公众之间的平等联系与信息沟通，为公众广泛、深度参与政府管理创造条件。电子政务的核心内容是促进政府体制创新，是以服务为中心，以公众需求为导向，推进政府职能转变，加快政府改革。就此而言，转型中的中国行政法制如何以信息化带动现代化，全面实现依法治国方略，推进和保障电子政务建设，显然是无法回避的重大问题。

（作者单位：北京大学教授、国家行政学院兼职教授）

注释：

*本文为作者2002年9月3日在国家行政学院省部级干部依法行政培训班上的讲稿。

1对经济全球化的含义，学术界有不同的理解，其起始时间也有争议，一般认为，“经济全球化”一词，是由奥多尔·拉维特于1985年首先提出的，它是指各国和各地区的经济都融合到国际经济的大循环中，对外经济交往中的对外贸易比重大大提高，生产领域中跨国公司占据着举足轻重的地位，金融市场上外币大量流通，资本在国际间快速流动，各国金融市场被先进的通讯工具与发达的网络系统联结成一个整体。

2正是在这个意义上，在确定转型中的行政法制建设目标时，要有终极目标与阶段性目标、总体目标与局部目标之分。

3参阅罗豪才主编：《行政法论》第27页，光明日报出版社1987年版。

4参见罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》2002年第2期。

5参见罗豪才、宋功德：“现代行政法学与制约、激励机制”，载《中国法学》2001年第3期。

行政法制度范文篇7

引言

行政法制建设的连续性，在很大程度上依赖于政治、经济与社会条件基于一定的发展变化。在我看来，推动我国现代行政法制发展的动因主要包括五方面：第一，市场经济的发展。这是现代行政法制发展的最基本动因。市场经济体制的建立和发展，必然要对既有政治体制和行政法制产生较大冲击。第二，民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面的反映。行政法与民主政治的联系非常密切，我国的行政法制建设必然要全面回应民主政治建设的需要。第三，法治理念的确立。法制建设，法治理念先行；依法治国方略的确立与展开，直接推动了我国行政法制建设的快速发展。第四，信息化、化与全球化程度的提高，对行政法制提出新的挑战；网络化的一个重要特点是信息的公开化和迅速传播，这对于行政行为接受公众的监督，促进行政管理公正、公平、公开有很大的积极；经济全球化在某种程度上将促进特定领域规范的全球化，尤其要正视WTO规则与具体行政法制度之间的对接。第五，行政法学的深化。如果说，前四个动因是决定行政法制现代化发展趋势的"硬件"，那么，行政法学理论则是影响行政法制现代化的"软件"，我国行政法制建设不可能不受到我国行政法学理论的影响。

取决于以上三个因素的综合作用，尤其是邓小平理论和"三个代表"思想的指导，我认为，我国行政法制大致形成了以下八个发展趋势。[1]

一、行政法制观念的进一步更新

行政法制观念与行政法律制度之间具有较强的互动性。尽管一个社会的行政法制观念具有相对的稳定性，但它并非一成不变，当行政法制观念改变了，具体的行政法律制度也会因为失去合理性而迟早被新的制度所取代。

1、法治观念我国近些年来发生了两种根本性的观念转变，一是从计划经济向市场经济的"经济观念"的转变，二是从人治到法治"治国观念"的转变；正是这两种根本性的观念转变，使得我们的国家与社会发生了翻天覆地的变化。这两种深入人心的观念转变在新世纪里将会得到进一步强化，从而深刻地影响着我国未来的行政法制建设。

由于实施依法治国方略，无论对于政府、还是普通老百姓而言，都是一件新事物，因此必然要相应地进行一系列的行政法制观念更新。对于"走向法治政府"的国家行政机关的工作人员而言[2]，应该树立行政法治观念，依法办事；对于公民、法人与其他组织而言，一要强化守法意识，不做违法的事；二要树立参与意识，积极地依法参与立法、执法；三要具有权利意识，能够通过行政复议与行政诉讼等法定救济途径维护自己的正当权益。[3]2、平等观念行政法曾经被视为一种不平等的法，不平等观念在传统行政法制中占有主导地位。随着世界各国民主、法治的进步，这种观念日益受到挑战。我国宪法规定："法律面前人人平等"，宪法中的"人"，不仅指公民，还应当包括经济主体和行政机关，这就决定了行政机关和相对方之间的平等，符合宪法原则的要求。当然，行政领域的法律关系与民事法律关系不同，它是由三个倒置的、不平等的法律关系所构成，行政主体与相对方之间的平等，表现为总体上法律地位的平等。[4]3、平衡观念究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利之间的"关系"问题。[5]传统行政法制模式从"主体视角"与以"行政权为核心"来构建行政法律制度体系，这就导致了传统行政法的一边倒问题--要么倒向片面地保护行政权，要么倒向片面地控制行政权。我认为，现代行政法制建设应确立基于"关系"视角的平衡观念，在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人与其他组织的合法权益之间谋求一种平衡，通过对行政主体与行政相对方的有效激励与制约，实现行政权与相对方权利在总体结构上的平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会持续、稳定地发展。

二、行政法价值取向更加合理

行政法价值取向与行政法制模式息息相关。行政法价值取向中的秩序、公平与自由之间的关系将趋于更加和谐、合理，这是现代行政法制的基本趋势之一。

1、秩序秩序的价值在于保证人们行为的可预期性。行政秩序既应要求行政领域内的公民、法人与其他组织的行为具有可预期性，也应要求行政机关及其工作人员的执法行为具有可预期性，任何一方的偏废，都必然要对行政法律关系的确定性与合理性产生负面。较传统行政法而言，现代行政法所要维护的行政法律秩序的范围表现出较强的扩张倾向。这种秩序，不仅包括传统的国家行政管理秩序，还包括其他公共行政管理秩序；不仅要调整人与人之间形成的关系，还要协调人与之间关系以实现可持续性发展；不仅包括传统的"有形世界"内的行政秩序，还包括空间这种"虚拟世界"内的行政秩序，等等。

2、公平与效率

行政法内的公平，其核心是指公民、法人与其他组织受到平等对待。行政法的公平价值，既是指执法公正与司法公正，更是指立法过程中的平等对待；既指同代人之间的机会均等与分配公平，还要兼顾隔代的资源配置公平，不能对后代的资源透支使用。

谈公平无法回避效率，行政法不仅要解决公平问题，还要妥善处理公平与效率之间的关系。如果说公平要解决的是一个如何合理地分配蛋糕的问题，那么效率就是一个如何把蛋糕做大的问题。我认为，行政法内的公平与效率关系非常复杂，不能一概而论，具体而言：在内部行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在抽象行政行为中应是公平优先、兼顾效率；在强制性行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在非强制性行政行为中，应是公平优先、兼顾效率。[6]

3、自由

自由是现代行政法的重要价值。当然，这种"自由"是指公民的自由，而非行政机关的自由；是指行政法范围内的自由，而非没有边际、为所欲为的自由。自由的价值之所以在现代行政法中越来越被重视，主要归因于市场中的经济自由与民主从来都是形影不离，这就要求现代行政法不仅要将行政相对方从传统行政法的束缚中解放出来，做一个能够自主决定的主体；而且，还要求行政机关积极行政，更加有力地保障公民权利和自由的全面实现。

我认为，我国在建设现代行政法制的过程中，应注意处理好个人自由和法律责任、个人自由与社会责任、个人利益与公共利益、自由竞争与经济秩序之间的关系，既不能片面强调公共利益而过分限制个人自由、束缚个人发展、制约自由竞争，也不能置公共利益于不顾，片面追求个人的自由自在、浪费社会资源、破坏社会秩序

三、行政法权利（力）结构趋向平衡

在行政法制实践中，行政法权利（力）结构失衡普遍存在，这主要表现为两种形态：一类是行政权过于集中和强大，对私人事务、社会经济生活的各个领域限制得过多过死，从而导致社会缺乏生机与活力，还诱发了权力滥用与行政寻租，公民自由权利得不到切实保障；另一类是行政权过于分散和弱小，该进行管理的领域却存在权力空白、或者权力步到位，导致严重的权利滥用现象，社会秩序混乱，架空了行政法的秩序价值。这两种失衡现象的普遍存在，不利于行政法价值目标的实现，因此，有必要加以调整，以实现行政法的行政权与相对方权利结构的均衡化。

改革开放后，尤其是随着社会主义市场经济目标模式的正式确立，与市场经济体制逐步建立和发展相适应，我国政府职能有了较大的转变，权利结构一直处于逐步的调整之中，越来越重视公民权利在行政法律制度体系中的地位。这主要表现在以下几个方面：第一，公民权利性规范在法律规范体系中逐步增加，重权力轻权利、重实体轻程序的不正常状况正得到逐步改变。第二，调整行政机关非强制性行政行为的法律规范开始出现并逐步增加。第三，作为行政机关义务性规范的行政程序规范大量增加，公民的程序性权利在立法方面得到普遍重视。第四，保障公民福利性权利的法律规范有一定程度的增加。第五，逐步清理行政管理权限，将一部分行政权还给市场主体，将一部分行政权移交给中介组织、社区以及其他社会组织，同时提升公民、法人或其他组织的法律地位。第六，保障行政相对方寻求行政救济或司法救济的法律规范日趋丰富。

尽管如此，行政机关依然享有和行使很多与市场体制要求很不协调的行政权，阻碍了市场经济的正常，这突出表现为行政审批权过多过滥，对公民权利施加很多不必要的限制，严重地损害着市场的效率与活力，并一定程度地刺激了行政寻租，诱发了腐败现象的蔓延。[7]随着我国市场经济体制的健全与发展，市民的逐步发育成熟，就必须要对行政法的权利（力）结构作进一步调整，一方面调整行政职能，通过削减不必要的行政审批权等方式，将一部分行政权从行政机关中剥离出来，剩余的行政权的运作方式也需要进行改革；另一方面，还应当普遍提升公民的地位，从总体上扩从公民权利自由的范围，赋予行政相对方更多、更充分的行政参与权，以推动行政机关与行政相对方之间的关系变对立为合作、变分裂为统一，逐渐靠近行政法的权利（力）结构性均衡。[8]

四、行政管理方式趋向多样化

传统行政法基本上与强制性行政联在一起。但行政法实践表明，"命令--服从"模式弊端较大，它不仅缺乏民主色彩，而且还会因为相对方的有形、无形抵制而降低功效；相形之下，非强制性行政有助于改善行政机关与相对方之间的紧张关系，它通过提高行政相对方行政参与程度与参与范围的方式，来实现行政目标。因此，行政机关将会在越来越大的范围内依法实施一些权力色彩较淡的非强制性行政行为，这是行政法制发展的一个重要趋势。[9]行政合同与行政指导是比较典型的非强制性行政行为方式。行政合同和行政指导作为一种非强制的行政管理方式，体现了私法对公法的渗透。我们知道，在民商法等私法领域，特别强调当事人地位平等（对等）和意思自治等，行政合同和行政指导虽然还带有一定的行政色彩，当事人的权利义务还不是完全对等，但是，较"命令--服从"的传统行政行为模式而言，它们对于行政法律关系主体地位平等和意思自治的强调已有了很大的进步。[10]诚然，我们强调现代行政法制中非强制性行为方式的重要性，并非意味着强制性行政变得无足轻重，由于行政相对方在客观上具有滥用权利和自由的可能，行政主体仍要依法保留必要的强制性行政以维护行政法律秩序。不过，现代行政法中的强制性行政渔船通行证法的"命令--服从"模式也不能同日而语，这既表现为行政主体只能依法实施强制性行政，"法未规定不可为"；也表现为强制性行政应该遵循法定行政程序，不得违背正当程序原则；还表现为强制性行政应该接受行政复议、司法审查以及其他的法律监督，在维护和监督行政机关依法行使职权的同时，保障行政相对方的合法权益。[11]

五、行政程序价值的日益重视及其法典化

世界各国行政程序的立法态度，大致说来经历了两次较大转变，表现为两个发展阶段。1946年之前可以视为第一阶段，它较偏重效率模式，主要旨在保证行政管理的便捷性，而非追求保障相对方程序性权利的目标，行政程序与行政实体的价值目标基本趋于一致。显然，这种模式与现代行政法制所要求的民主、公开、公平和理性等价值取向难以谋合。1946至今可以视作第二阶段，这一阶段比较偏重公平模式，主要旨在制约行政权。1946年，美国国会将法院判例和学术的成果加以成文化，制定了《联邦行政程序法》，它对行政程序的一般原则、行政立法和行政裁决的程序作了规定，体现了行政程序的公开、参与和公正等价值取向。

美国《联邦行政程序法》对包括德国和瑞士在内的很多国家的行政程序立法，都产生了重要，直接推动了世界行政程序法典化的第二次高潮。20世纪90年代以来，以亚洲为中心，又掀起了第三次制定行政程序法的高潮，日本、韩国、我国的澳门和地区都制定了专门的行政程序法典。第二次和第三次浪潮明显地重视起行政程序制约行政权的功能，行政程序更多地成为行政相对方的一种权利，保障行政相对方广泛地参与行政。

我认为，行政程序法应该体现公正、公开、公平、理性和参与等价值要求。体现这些价值的程序制度主要包括行政公开制度、听证制度、说明理由制度、回避制度、不单方接触制度、告知制度、时效制度，其中，听证制度居于核心地位。[12]我国的行政法制传统是重实体、轻程序。我认为，一则，只强调实体法建设而忽视程序法是片面的，将导致法制建设的畸形。我们必须牢固树立依程序行政的观念，重视行政程序法制建设；二则，行政程序不是用来强化行政权的，根据平衡论的观点，行政程序主要是用来规范和制约行政权的，这就形成了行政程序法的独立价值。当然，我们也要反对那种认为"法即程序"的主张--矫枉过正同样有弊无利。

通观我国近20多年的行政法制建设，在行政程序法价值定位方面已达成了越来越多的共识，行政程序法制有了较大的。我国的行政程序立法，仍然采取在各单行法中分散规定行政程序规则的方式，我们认为，随着行政程序法典化条件的日渐成熟，应在适当的时候考虑制定一部统一的行政程序法典，旨在对行政程序中具有共性的部分加以系统、全面的规定。行政程序法典化既可避免分散规定行政程序规则的顾此失彼、挂一漏万，还能节约立法成本、保障法制统一，同时，也不妨碍在单行法中对某些特别程序作具体规定。[13]

六、行政法机制更趋完善

平衡论者认为，行政法的制度体系大致包括两大类，一类是旨在调整行政主体与相对方之间的行政关系的行政制度，另一类是旨在调整监督行政主体与行政机关之间的行政法律制度；完整的行政法律制度体系应该内含统一的行政法机制，这两类制度是行政法机制的载体，行政法机制促成了两类行政法律制度的统一；在此基础上，确保行政法具有协调的功能，并推动行政法价值目标的全面实现。

在我看来，现代行政法机制的制约与激励并举，将成为现代行政法制的一个重要发展趋势。区别于"管理法"和"控权法"只重视对相对方或者行政主体进行片面制约、而疏于对行政法主体的激励，"平衡法"采用辩证思维方式构建行政法机制--正如市场由于激励与约束相容的机制，从而促成市场竞争与分散决策的理性化一样，要实现、维持行政法的结构性均衡，现代行政法也应具有制约与激励相容的行政法机制。

行政法制约机制是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政；又制约相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法激励机制是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利，依法全面参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。当然，尽管现代行政法的制约机制与激励机制具有相对的独立性，但是，不可能将二者断然分开，制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。

由此可见，现代行政法只有具备完善的行政法制约与激励机制，才能充满生机与活力。一方面，我们应看到行政机关与相对方之间存在对立性、行政权力和公共权利具有冲突性、公共利益与个人利益有不一致性，因此现代行政法制必须建立制约机制，通过限制行政权作用的范围和程序、建立监督体制来制约行政权；通过对相对方行政违法行为进行制裁来制约相对方对自己权利的滥用。另一方面，我们又要看到，行政机关与相对方之间存在着合作性、行政权力与公民权利具有统一性，公共利益与个人利益具有一致性，因此要建立激励机制，鼓励行政机关工作人员发挥创造性，积极寻求最佳的管理方式实现行政目的，在法定职权范围内积极行政、为提供最好的服务；鼓励市场主体竞争、合作、创造社会财富，并且充分发掘自身潜力，依照法定程序积极参与行政，行政决策，推进行政民主化进程。这两种机制应当相辅相成、协调运作。

应当注意的是，虽然完善的行政法机制应当是制约与激励两种机制的协调运作，但这并不是说就没有重点，而是应当适应不同时期的不同形势，有所偏重。我国行政法制建设重点应当方在如何遵循行政法治原则，更有效地制约行政机关违法行政、激励行政相对方全方位地依法参与行政这两个方面。

七、权利救济方式趋于多样与实效性

我国自从1989年制定行政诉讼法以来，在权利救济制度的建设方面取得了较大的进步。行政诉讼、行政复议、信访等权利救济方式逐步完善，为因合法权益受到违法或不当的行政行为侵犯的公民或组织，提供了较为多样和有效的救济途径。

但是，我国既有的行政法权利救济制度正面临着严峻挑战。一方面，随着市场的，行政相对方权利意识逐步提高，而行政法制实践中的行政寻租与行政违法现象屡见不鲜，这就使得完善权利救济的要求越来越强烈；另一方面，我国即将加入WTO，WTO的宗旨是实现国际贸易自由化，消除各国政府对贸易的壁垒。WTO规则的绝大部分是针对政府行为的，是以政府的管理活动为对象的，WTO在权利救济方面提出了很高的要求，我国的权利救济制度与之相比尚有一定差距。而且，我国政府已经分别于1997年10月和1998年10月，签署了《经济、与文化权利国际公约》和《公民权利和权利公约》，2001年2月全国人大常委会又将《经济、社会与文化权利国际公约》批准为。这两个国际公约在权利救济和保障方面都有着较高要求。由此可见，我国行政法制建设必然要回应来自国内与国际两个方面的关于如何尽快发展完善权利救济制度的挑战，使之更趋多样化与实效性。

1、权利救济方式趋向多样化未来权利救济制度的发展，除了既有权利救济方式的功能将得到更进一步的发挥外，一种新的权利救济方式--行政裁判制度，应在我国逐步建立。行政裁判机构是由国家在法院之外建立的具有较强独立性的行政裁判机构，它的组成人员包括法律专家、技术专家和行政事务方面的专家，其功能在于对行政行为的合法性进行审查，有的裁判所还同时裁决民事争议。由于行政裁判机构同时具有法律与行业两方面的专业知识，因此，它就能够更加有效地发挥起监督行政权、救济行政相对方权利的功效；而且，由于行政裁判程序相对较为简便，有助于高效率地化解行政争议（以及部分与行政相关的民事争议），因此，行政裁判制度将会引起更多重视。

就我国而言，对行政行为的权利救济存在着专业化分工不够充分的，现有的一些专业性行政复审委员会--例如专利复审委员会和商标评审委员会，独立性较差，裁决的公正性也缺乏有效保障，这些显然不利于监督行政权、维护行政相对方的合法权益。因此，我国行政法制建设应当顺应权利救济更趋多样化和实效性的普遍趋势，逐步发展、完善行政裁判制度，以提高行政裁判机构的独立性与裁判结果的公正性。

2、司法审查范围进一步扩大司法审查在维护法制统一、保障公民权利、确保依法行政、化解社会矛盾等方面具有重要价值。我国《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的限制较多，应加以扩充。

第一，应当逐步确立对抽象行政行为的司法审查权。根据我国行政诉讼法的规定，法院只能对行政机关的抽象行政行为进行审查。随着我国民主、法治的发展，应逐步地将抽象行政行为纳入司法审查范围，这是我国司法审查制度法治的必然趋势，也是WTO中一些具体协议的要求。例如GATS（服务贸易总协定）就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提起诉讼的相对方，而法院对抽象行政行为的合法性审查，可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方，为了适应体制改革的需要，根据我国的法律传统，可考虑在最高人民法院之下，设立相对独立的行政法院，由其来统一行使司法审查权。

第二，部分终局裁决行政行为将被取消。在任何国家司法审查的范围都不是无限的。但是，排除司法审查应当具备三个条件。一是法院无法进行审查或者无法进行最有效的审查；二是当事人有选择救济途径的权利；三是司法审查受到宪政框架的限制。就我国《行政诉讼法》以及其他、法规排除司法审查的相关规定而言，有些限制确实没有必要，应当加以修改--譬如新修改的《专利法》就赋予了法院司法审查权。由于我国即将加入WTO，《商标法》以及其他相关法律、法规的修订，已无法回避。

第三，行政诉讼法所救济的权利范围应当扩张。根据我国《行政诉讼法》第11条第1款第8项的规定，我国行政诉讼所保护的权益范围仅包括相对方的人身权与财产权。但是，随着、文化、的，公民权利保护的范围应逐步扩大，如果不对教育权、权、劳动权和文化权等其他权利提供行政诉讼保护，将与我国主义国家的性质以及建设法治国家的治国方略很不相称，也与我国签署的一些国际条约的规定或精神不相符，有鉴于此，我们应当扩大司法审查的权利范围。[14]3、司法审查标准将更加严格在社会行政机关拥有较大的自由裁量权，但是自由裁量权绝不是任意裁量权。行政机关在进行裁量时虽然没有法律的明确规定，但仍然需要遵守一些法律的基本原则，如平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和正当法律程序原则等，而不能恣意行事。依法行政中的"法"不仅包括国家的成文法，而且还包括那些作为法律价值载体的基本法律原则；如果行政行为违反了这些法律原则，也属违法行政，法院可以撤销这种违法的行政行为。如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。

八、行政法制更加丰富

就我国的行政法制建设总体而言，应该坚持邓小平的立场、观点与方法；就具体的行政法制实践立场而言，我们可以有针对性地归纳、、引进一些行政法制方法，以保证行政立法、行政执法、行政司法以及司法审查等法律实践环节中的法律操作更加理性。在我们看来，现代行政法中行政法制方法的作用已变得日益突出，完善的、恰当的行政法制方法有助于更加有效地防止行政法关系中寻租与腐败的出现，因此，行政法制方法的日趋丰富与完善，已成为现代行政法制的重要发展趋势。

我们认为，在立法过程中，可以批判采用西方经济学的公共选择方法，依靠公众的广泛参与来弱化立法信息不对称问题，并防止行政立法过程中出现行政寻租，以保证行政立法的过程民主与结果公正。在行政执法中，可以借鉴西方经济学的博弈方法，以提倡行政主体与相对方进行"合作博弈"，通过多方博弈整合行政机关所代表的公共利益和相对方所代表的私人利益，达到一种"双赢"格局。在司法审查中，法官可以合理地采用利益衡量方法，在司法自由裁量权范围内对各方利益作理性衡量，以实现社会整体利益的最大化。

注释：

[1]在上，由于各国行政法制本土资源殊异，沟通、交流相对较少，导致各国行政法制之间个性差异比较明显；20世纪后期，在经济全球化的推动下，各国行政法制的共性特征越来越明显，个性差异正在逐步缩小。就此而言，我以下要谈的现代行政法制发展的八大趋势，虽然立足于，但并不限指中国。

[2]参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府--依法行政理论与实证调查》，法律出版社2001年版。

[3]需要指出的是，现代法治不仅要追求形式意义上的法治，重视法律规范的地位和作用，而且还要关注实质意义上的法治，保证法律正当合理、符合现代社会的价值观念、顺应历史发展的潮流和符合人民群众的根本利益。

[4]平衡论者对行政实体、行政程序与司法审查中存在的三种不平等关系作过比较系统的阐述。参见罗豪才：《行政法的语义与意义》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。

[5]关于平衡论者对"管"、"控权论"与"平衡论"的系统论述，参见罗豪才主编：《行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。

[6]参见罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载于《法学》2001年第2期。

[7]与此同时，我们应看到有些行政领域还存在权力"空白"或不到位的。如一些地方的市场秩序混乱，不正当竞争严重，治安状况恶化等。

[8]需要指出的是，行政法的权利（力）结构性均衡是一种动态平衡，而非一成不变。

[9]罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载于《中国法学》1993年第1期。

[10]不仅如此，现代行政还往往直接采用私法的方式来实现行政目标，出现所谓的"公法私法化"现象，例如，政府对贫困地区居民提供无息或低息并且无须担保的贷款，以帮助其脱贫致富。

[11]需要注意的是，由于行政机关在非强制性行政中也有可能要滥用职权、或者无法行使职权，从而违反行政法治原则，因此，现代行政法必须防止非强制性行政对行政法治原则的背离。[12]参见姜明安：《行政的现代化与行政程序制度》，载于《海峡两岸行政程序法研讨会论文集》（1998），第100页以下。

行政法制度范文篇8

引言

行政法制建设的历史连续性，在很大程度上依赖于政治、经济与社会条件基于一定规律的发展变化。在我看来，推动我国现代行政法制发展的动因主要包括五方面：第一，市场经济的发展。这是现代行政法制发展的最基本动因。市场经济体制的建立和发展，必然要对既有政治体制和行政法制产生较大冲击。第二，民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面的反映。行政法与民主政治的联系非常密切，我国的行政法制建设必然要全面回应民主政治建设的需要。第三，法治理念的确立。法制建设，法治理念先行；依法治国方略的确立与展开，直接推动了我国行政法制建设的快速发展。第四，信息化、网络化与全球化程度的提高，对行政法制提出新的挑战；网络化的一个重要特点是信息的公开化和迅速传播，这对于行政行为接受公众的监督，促进行政管理公正、公平、公开有很大的积极影响；经济全球化在某种程度上将促进特定领域法律规范的全球化，中国尤其要正视WTO规则与具体行政法制度之间的对接问题。第五，行政法学理论研究的深化。如果说，前四个动因是决定行政法制现代化发展趋势的"硬件"，那么，行政法学理论则是影响行政法制现代化的"软件"，我国行政法制建设不可能不受到我国行政法学理论的影响。

取决于以上三个因素的综合作用，尤其是邓小平理论和"三个代表"思想的指导，我认为，我国行政法制大致形成了以下八个发展趋势。[1]

一、行政法制观念的进一步更新

行政法制观念与行政法律制度之间具有较强的互动性。尽管一个社会的行政法制观念具有相对的稳定性，但它并非一成不变，当行政法制观念改变了，具体的行政法律制度也会因为失去合理性而迟早被新的制度所取代。

1、法治观念我国近些年来发生了两种根本性的观念转变，一是从计划经济向市场经济的"经济观念"的转变，二是从人治到法治"治国观念"的转变；正是这两种根本性的观念转变，使得我们的国家与社会发生了翻天覆地的变化。这两种深入人心的观念转变在新世纪里将会得到进一步强化，从而深刻地影响着我国未来的行政法制建设。

由于实施依法治国方略，无论对于政府、还是普通老百姓而言，都是一件新事物，因此必然要相应地进行一系列的行政法制观念更新。对于"走向法治政府"的国家行政机关的工作人员而言[2]，应该树立行政法治观念，依法办事；对于公民、法人与其他组织而言，一要强化守法意识，不做违法的事；二要树立参与意识，积极地依法参与立法、执法；三要具有权利意识，能够通过行政复议与行政诉讼等法定救济途径维护自己的正当权益。[3]2、平等观念行政法曾经被视为一种不平等的法，不平等观念在传统行政法制中占有主导地位。随着世界各国民主、法治的进步，这种观念日益受到挑战。我国宪法规定："法律面前人人平等"，宪法中的"人"，不仅指公民，还应当包括经济主体和行政机关，这就决定了行政机关和相对方之间的平等，符合宪法原则的要求。当然，行政领域的法律关系与民事法律关系不同，它是由三个倒置的、不平等的法律关系所构成，行政主体与相对方之间的平等，表现为总体上法律地位的平等。[4]3、平衡观念究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利之间的"关系"问题。[5]传统行政法制模式从"主体视角"与以"行政权为核心"来构建行政法律制度体系，这就导致了传统行政法的一边倒问题--要么倒向片面地保护行政权，要么倒向片面地控制行政权。我认为，现代行政法制建设应确立基于"关系"视角的平衡观念，在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人与其他组织的合法权益之间谋求一种平衡，通过对行政主体与行政相对方的有效激励与制约，实现行政权与相对方权利在总体结构上的平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会持续、稳定地发展。

二、行政法价值取向更加合理

行政法价值取向与行政法制模式息息相关。现代行政法价值取向中的秩序、公平与自由之间的关系将趋于更加和谐、合理，这是现代行政法制发展的基本趋势之一。

1、秩序秩序的价值在于保证人们行为的可预期性。行政法律秩序既应要求行政领域内的公民、法人与其他组织的行为具有可预期性，也应要求行政机关及其工作人员的执法行为具有可预期性，任何一方的偏废，都必然要对行政法律关系的确定性与合理性产生负面影响。较传统行政法而言，现代行政法所要维护的行政法律秩序的范围表现出较强的扩张倾向。这种秩序，不仅包括传统的国家行政管理秩序，还包括其他公共行政管理秩序；不仅要调整人与人之间形成的社会关系，还要协调人与自然之间关系以实现可持续性发展；不仅包括传统的"有形世界"内的行政秩序，还包括电子空间这种"虚拟世界"内的行政秩序，等等。

2、公平与效率

行政法内的公平，其核心内容是指公民、法人与其他组织受到平等对待。行政法的公平价值，既是指执法公正与司法公正，更是指立法过程中的平等对待；既指同代人之间的机会均等与分配公平，还要兼顾隔代的资源配置公平，不能对后代的资源透支使用。

谈公平无法回避效率问题，行政法不仅要解决公平问题，还要妥善处理公平与效率之间的关系。如果说公平要解决的是一个如何合理地分配蛋糕的问题，那么效率就是一个如何把蛋糕做大的问题。我认为，行政法内的公平与效率关系非常复杂，不能一概而论，具体而言：在内部行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在抽象行政行为中应是公平优先、兼顾效率；在强制性行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在非强制性行政行为中，应是公平优先、兼顾效率。[6]

3、自由

自由是现代行政法的重要价值。当然，这种"自由"是指公民的自由，而非行政机关的自由；是指行政法范围内的自由，而非没有边际、为所欲为的自由。自由的价值之所以在现代行政法中越来越被重视，主要归因于市场经济中的经济自由与政治民主从来都是形影不离，这就要求现代行政法不仅要将行政相对方从传统行政法的束缚中解放出来，做一个能够自主决定的主体；而且，还要求行政机关积极行政，更加有力地保障公民权利和自由的全面实现。

我认为，我国在建设现代行政法制的过程中，应注意处理好个人自由和法律责任、个人自由与社会责任、个人利益与公共利益、自由竞争与经济秩序之间的关系，既不能片面强调公共利益而过分限制个人自由、束缚个人发展、制约自由竞争，也不能置公共利益于不顾，片面追求个人的自由自在、浪费社会资源、破坏社会秩序

三、行政法权利（力）结构趋向平衡

在行政法制实践中，行政法权利（力）结构失衡普遍存在，这主要表现为两种形态：一类是行政权过于集中和强大，对私人事务、社会经济生活的各个领域限制得过多过死，从而导致社会缺乏生机与活力，还诱发了权力滥用与行政寻租，公民自由权利得不到切实保障；另一类是行政权过于分散和弱小，该进行管理的领域却存在权力空白、或者权力步到位，导致严重的权利滥用现象，社会秩序混乱，架空了行政法的秩序价值。这两种失衡现象的普遍存在，不利于行政法价值目标的实现，因此，有必要加以调整，以实现行政法的行政权与相对方权利结构的均衡化。

改革开放后，尤其是随着社会主义市场经济目标模式的正式确立，与市场经济体制逐步建立和发展相适应，我国政府职能有了较大的转变，权利结构一直处于逐步的调整之中，越来越重视公民权利在行政法律制度体系中的地位。这主要表现在以下几个方面：第一，公民权利性规范在法律规范体系中逐步增加，重权力轻权利、重实体轻程序的不正常状况正得到逐步改变。第二，调整行政机关非强制性行政行为的法律规范开始出现并逐步增加。第三，作为行政机关义务性规范的行政程序规范大量增加，公民的程序性权利在立法方面得到普遍重视。第四，保障公民福利性权利的法律规范有一定程度的增加。第五，逐步清理行政管理权限，将一部分行政权还给市场主体，将一部分行政权移交给中介组织、社区以及其他社会组织，同时提升公民、法人或其他组织的法律地位。第六，保障行政相对方寻求行政救济或司法救济的法律规范日趋丰富。

尽管如此，行政机关依然享有和行使很多与市场经济体制要求很不协调的行政权，阻碍了市场经济的正常发展，这突出表现为行政审批权过多过滥，对公民权利施加很多不必要的限制，严重地损害着市场的效率与活力，并一定程度地刺激了行政寻租，诱发了腐败现象的蔓延。[7]随着我国市场经济体制的健全与发展，市民社会的逐步发育成熟，就必须要对行政法的权利（力）结构作进一步调整，一方面调整行政职能，通过削减不必要的行政审批权等方式，将一部分行政权从行政机关中剥离出来，剩余的行政权的运作方式也需要进行改革；另一方面，还应当普遍提升公民的法律地位，从总体上扩从公民权利自由的范围，赋予行政相对方更多、更充分的行政参与权，以推动行政机关与行政相对方之间的关系变对立为合作、变分裂为统一，逐渐靠近行政法的权利（力）结构性均衡。[8]

四、行政管理方式趋向多样化

传统行政法基本上与强制性行政联在一起。但行政法实践表明，"命令--服从"模式弊端较大，它不仅缺乏民主色彩，而且还会因为相对方的有形、无形抵制而降低功效；相形之下，非强制性行政有助于改善行政机关与相对方之间的紧张关系，它通过提高行政相对方行政参与程度与参与范围的方式，来实现行政目标。因此，行政机关将会在越来越大的范围内依法实施一些权力色彩较淡的非强制性行政行为，这是现代行政法制发展的一个重要趋势。[9]行政合同与行政指导是目前比较典型的非强制性行政行为方式。行政合同和行政指导作为一种非强制的行政管理方式，体现了私法对公法的渗透。我们知道，在民商法等私法领域，特别强调当事人地位平等（对等）和意思自治等，行政合同和行政指导虽然还带有一定的行政色彩，当事人的权利义务还不是完全对等，但是，较"命令--服从"的传统行政行为模式而言，它们对于行政法律关系主体地位平等和意思自治的强调已有了很大的进步。[10]诚然，我们强调现代行政法制中非强制性行为方式的重要性，并非意味着强制性行政变得无足轻重，由于行政相对方在客观上具有滥用权利和自由的可能，行政主体仍要依法保留必要的强制性行政以维护行政法律秩序。不过，现代行政法中的强制性行政渔船通行证法的"命令--服从"模式也不能同日而语，这既表现为行政主体只能依法实施强制性行政，"法未规定不可为"；也表现为强制性行政应该遵循法定行政程序，不得违背正当程序原则；还表现为强制性行政应该接受行政复议、司法审查以及其他的法律监督，在维护和监督行政机关依法行使职权的同时，保障行政相对方的合法权益。[11]

五、行政程序价值的日益重视及其法典化

世界各国行政程序的立法态度，大致说来经历了两次较大转变，表现为两个发展阶段。1946年之前可以视为第一阶段，它较偏重效率模式，主要旨在保证行政管理的便捷性，而非追求保障相对方程序性权利的目标，行政程序与行政实体的价值目标基本趋于一致。显然，这种模式与现代行政法制所要求的民主、公开、公平和理性等价值取向难以谋合。1946至今可以视作第二阶段，这一阶段比较偏重公平模式，主要旨在制约行政权。1946年，美国国会将法院判例和学术研究的成果加以成文化，制定了《联邦行政程序法》，它对行政程序的一般原则、行政立法和行政裁决的程序作了规定，体现了行政程序的公开、参与和公正等价值取向。

美国《联邦行政程序法》对包括德国和瑞士在内的很多国家的行政程序立法，都产生了重要影响，直接推动了世界行政程序法典化的第二次高潮。20世纪90年代以来，以亚洲为中心，又掀起了第三次制定行政程序法的高潮，日本、韩国、我国的澳门和台湾地区都制定了专门的行政程序法典。第二次和第三次浪潮明显地重视起行政程序制约行政权的功能，行政程序更多地成为行政相对方的一种权利，保障行政相对方广泛地参与行政。

我认为，现代行政程序法应该体现公正、公开、公平、理性和参与等价值要求。体现这些价值的程序制度主要包括行政公开制度、听证制度、说明理由制度、回避制度、不单方接触制度、告知制度、时效制度，其中，听证制度居于核心地位。[12]我国的行政法制传统是重实体、轻程序。我认为，一则，只强调实体法建设而忽视程序法是片面的，将导致法制建设的畸形。我们必须牢固树立依程序行政的观念，重视行政程序法制建设；二则，行政程序不是用来强化行政权的，根据平衡论的观点，行政程序主要是用来规范和制约行政权的，这就形成了行政程序法的独立价值。当然，我们也要反对那种认为"法即程序"的理论主张--矫枉过正同样有弊无利。

通观我国近20多年的行政法制建设，在行政程序法价值定位方面已达成了越来越多的共识，行政程序法制有了较大的发展。我国目前的行政程序立法，仍然采取在各单行法中分散规定行政程序规则的方式，我们认为，随着行政程序法典化条件的日渐成熟，应在适当的时候考虑制定一部统一的行政程序法典，旨在对行政程序中具有共性的部分加以系统、全面的规定。行政程序法典化既可避免分散规定行政程序规则的顾此失彼、挂一漏万，还能节约立法成本、保障法制统一，同时，也不妨碍在单行法中对某些特别程序作具体规定。[13]

六、行政法机制更趋完善

平衡论者认为，行政法的制度体系大致包括两大类，一类是旨在调整行政主体与相对方之间的行政关系的行政法律制度，另一类是旨在调整监督行政主体与行政机关之间的行政法律制度；完整的行政法律制度体系应该内含统一的行政法机制，这两类制度是行政法机制的载体，行政法机制促成了两类行政法律制度的统一；在此基础上，确保行政法具有协调的功能，并推动行政法价值目标的全面实现。

在我看来，现代行政法机制的制约与激励并举，将成为现代行政法制的一个重要发展趋势。区别于"管理法"和"控权法"只重视对相对方或者行政主体进行片面制约、而疏于对行政法主体的激励，"平衡法"采用辩证思维方式构建行政法机制--正如市场经济由于激励与约束相容的机制，从而促成市场竞争与分散决策的理性化一样，要实现、维持行政法的结构性均衡，现代行政法也应具有制约与激励相容的行政法机制。

行政法制约机制是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政；又制约相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法激励机制是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利，依法全面参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。当然，尽管现代行政法的制约机制与激励机制具有相对的独立性，但是，不可能将二者断然分开，制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。

由此可见，现代行政法只有具备完善的行政法制约与激励机制，才能充满生机与活力。一方面，我们应看到行政机关与相对方之间存在对立性、行政权力和公共权利具有冲突性、公共利益与个人利益有不一致性，因此现代行政法制必须建立制约机制，通过限制行政权作用的范围和程序、建立监督体制来制约行政权；通过对相对方行政违法行为进行制裁来制约相对方对自己权利的滥用。另一方面，我们又要看到，行政机关与相对方之间存在着合作性、行政权力与公民权利具有统一性，公共利益与个人利益具有一致性，因此要建立激励机制，鼓励行政机关工作人员发挥创造性，积极寻求最佳的管理方式实现行政目的，在法定职权范围内积极行政、为社会提供最好的服务；鼓励市场主体竞争、合作、创造社会财富，并且充分发掘自身潜力，依照法定程序积极参与行政，影响行政决策，推进行政民主化进程。这两种机制应当相辅相成、协调运作。

应当注意的是，虽然完善的行政法机制应当是制约与激励两种机制的协调运作，但这并不是说就没有重点，而是应当适应不同历史时期的不同形势，有所偏重。我国现代行政法制建设重点应当方在如何遵循行政法治原则，更有效地制约行政机关违法行政、激励行政相对方全方位地依法参与行政这两个方面。

七、权利救济方式趋于多样与实效性

我国自从1989年制定行政诉讼法以来，在权利救济制度的建设方面取得了较大的进步。行政诉讼、行政复议、信访等权利救济方式逐步完善，为因合法权益受到违法或不当的行政行为侵犯的公民或组织，提供了较为多样和有效的救济途径。

但是，我国既有的行政法权利救济制度正面临着严峻挑战。一方面，随着市场经济的发展，行政相对方权利意识逐步提高，而行政法制实践中的行政寻租与行政违法现象屡见不鲜，这就使得完善权利救济的要求越来越强烈；另一方面，我国即将加入WTO，WTO的宗旨是实现国际贸易自由化，消除各国政府对贸易的壁垒。WTO规则的绝大部分内容是针对政府行为的，是以政府的管理活动为对象的，WTO在权利救济方面提出了很高的要求，我国的权利救济制度与之相比尚有一定差距。而且，我国政府已经分别于1997年10月和1998年10月，签署了《经济、社会与文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利公约》，2001年2月全国人大常委会又将《经济、社会与文化权利国际公约》批准为法律。这两个国际公约在权利救济和保障方面都有着较高要求。由此可见，我国行政法制建设必然要回应来自国内与国际两个方面的关于如何尽快发展完善权利救济制度的挑战，使之更趋多样化与实效性。

1、权利救济方式趋向多样化未来权利救济制度的发展，除了既有权利救济方式的功能将得到更进一步的发挥外，一种新的权利救济方式--行政裁判制度，应在我国逐步建立。行政裁判机构是由国家在法院之外建立的具有较强独立性的行政裁判机构，它的组成人员包括法律专家、技术专家和行政事务方面的专家，其功能在于对行政行为的合法性进行审查，有的裁判所还同时裁决民事争议。由于行政裁判机构同时具有法律与行业两方面的专业知识，因此，它就能够更加有效地发挥起监督行政权、救济行政相对方权利的功效；而且，由于行政裁判程序相对较为简便，有助于高效率地化解行政争议（以及部分与行政相关的民事争议），因此，行政裁判制度将会引起更多重视。

就我国目前而言，对行政行为的权利救济存在着专业化分工不够充分的问题，现有的一些专业性行政复审委员会--例如专利复审委员会和商标评审委员会，独立性较差，裁决的公正性也缺乏有效保障，这些显然不利于监督行政权、维护行政相对方的合法权益。因此，我国行政法制建设应当顺应权利救济更趋多样化和实效性的普遍趋势，逐步发展、完善行政裁判制度，以提高行政裁判机构的独立性与裁判结果的公正性。

2、司法审查范围进一步扩大司法审查在维护法制统一、保障公民权利、确保依法行政、化解社会矛盾等方面具有重要价值。我国《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的限制较多，应加以扩充。

第一，应当逐步确立对抽象行政行为的司法审查权。根据我国行政诉讼法的规定，法院只能对行政机关的抽象行政行为进行审查。随着我国民主、法治的发展，应逐步地将抽象行政行为纳入司法审查范围，这是我国司法审查制度法治的必然趋势，也是WTO中一些具体协议的要求。例如GATS（服务贸易总协定）就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提起诉讼的相对方，而法院对抽象行政行为的合法性审查，可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方，为了适应体制改革的需要，根据我国的法律传统，可考虑在最高人民法院之下，设立相对独立的行政法院，由其来统一行使司法审查权。

第二，部分终局裁决行政行为将被取消。在任何国家司法审查的范围都不是无限的。但是，排除司法审查应当具备三个条件。一是法院无法进行审查或者无法进行最有效的审查；二是当事人有选择救济途径的权利；三是司法审查受到宪政框架的限制。就我国《行政诉讼法》以及其他法律、法规排除司法审查的相关规定而言，有些限制确实没有必要，应当加以修改--譬如新修改的《专利法》就赋予了法院司法审查权。由于我国即将加入WTO，《商标法》以及其他相关法律、法规的修订，已无法回避。

第三，行政诉讼法所救济的权利范围应当扩张。根据我国《行政诉讼法》第11条第1款第8项的规定，我国行政诉讼所保护的权益范围仅包括相对方的人身权与财产权。但是，随着经济、文化、教育的发展，公民权利保护的范围应逐步扩大，如果不对教育权、政治权、劳动权和文化权等其他权利提供行政诉讼保护，将与我国社会主义国家的性质以及建设法治国家的治国方略很不相称，也与我国签署的一些国际条约的规定或精神不相符，有鉴于此，我们应当扩大司法审查的权利范围。[14]3、司法审查标准将更加严格在现代社会行政机关拥有较大的自由裁量权，但是自由裁量权绝不是任意裁量权。行政机关在进行裁量时虽然没有法律的明确规定，但仍然需要遵守一些法律的基本原则，如平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和正当法律程序原则等，而不能恣意行事。依法行政中的"法"不仅包括国家的成文法，而且还包括那些作为法律价值载体的基本法律原则；如果行政行为违反了这些法律原则，也属违法行政，法院可以撤销这种违法的行政行为。如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。

八、行政法制方法更加丰富

就我国的行政法制建设总体而言，应该坚持邓小平理论的立场、观点与方法；就具体的行政法制实践立场而言，我们可以有针对性地归纳、总结、引进一些行政法制方法，以保证行政立法、行政执法、行政司法以及司法审查等法律实践环节中的法律操作更加理性。在我们看来，现代行政法中行政法制方法的作用已变得日益突出，完善的、恰当的行政法制方法有助于更加有效地防止行政法关系中寻租与腐败问题的出现，因此，行政法制方法的日趋丰富与完善，已成为现代行政法制的重要发展趋势。

我们认为，在立法过程中，可以批判采用西方经济学的公共选择方法，依靠公众的广泛参与来弱化立法信息不对称问题，并防止行政立法过程中出现行政寻租，以保证行政立法的过程民主与结果公正。在行政执法中，可以借鉴西方经济学的博弈方法，以提倡行政主体与相对方进行"合作博弈"，通过多方博弈整合行政机关所代表的公共利益和相对方所代表的私人利益，达到一种"双赢"格局。在司法审查中，法官可以合理地采用利益衡量方法，在司法自由裁量权范围内对各方利益作理性衡量，以实现社会整体利益的最大化。

注释：

[1]在历史上，由于各国行政法制本土资源殊异，沟通、交流相对较少，导致各国行政法制之间个性差异比较明显；20世纪后期，在经济全球化的推动下，各国行政法制的共性特征越来越明显，个性差异正在逐步缩小。就此而言，我以下要谈的现代行政法制发展的八大趋势，虽然立足于中国，但并不限指中国。

[2]参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府--依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版。

[3]需要指出的是，现代法治不仅要追求形式意义上的法治，重视法律规范的地位和作用，而且还要关注实质意义上的法治，保证法律内容正当合理、符合现代社会的价值观念、顺应历史发展的潮流和符合人民群众的根本利益。

[4]平衡论者对行政实体、行政程序与司法审查中存在的三种不平等关系作过比较系统的阐述。参见罗豪才：《行政法的语义与意义分析》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。

[5]关于平衡论者对"管理论"、"控权论"与"平衡论"的系统论述，参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。

[6]参见罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载于《中国法学》2001年第2期。

[7]与此同时，我们应看到有些行政领域还存在权力"空白"或不到位的问题。如目前一些地方的市场经济秩序混乱，不正当竞争严重，社会治安状况恶化等。

[8]需要指出的是，行政法的权利（力）结构性均衡是一种动态平衡，而非一成不变。

[9]罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载于《中国法学》1993年第1期。

[10]不仅如此，现代行政还往往直接采用私法的方式来实现行政目标，出现所谓的"公法私法化"现象，例如，政府对贫困地区居民提供无息或低息并且无须担保的贷款，以帮助其脱贫致富。

[11]需要注意的是，由于行政机关在非强制性行政中也有可能要滥用职权、或者无法行使职权，从而违反行政法治原则，因此，现代行政法必须防止非强制性行政对行政法治原则的背离。[12]参见姜明安：《行政的现代化与行政程序制度》，载于《海峡两岸行政程序法研讨会论文集》（1998），第100页以下。

[13]我们强调行政程序法典化，并非要求所有行政程序都法定，事实上，这也做不到。总会存在大量的任意程序，只应将直接影响公民权益的行政程序依法规定为法定程序，而对于一些并不直接涉及到行政相对方合法权益的行政程序，则无须依法规范，这些任意性程序由行政机关自由裁量决定。当然，所有行政程序都不能违背正当法律程序原则。

行政法制度范文篇9

引言

行政法制建设的历史连续性，在很大程度上依赖于政治、经济与社会条件基于一定规律的发展变化。在我看来，推动我国现代行政法制发展的动因主要包括五方面：第一，市场经济的发展。这是现代行政法制发展的最基本动因。市场经济体制的建立和发展，必然要对既有政治体制和行政法制产生较大冲击。第二，民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面的反映。行政法与民主政治的联系非常密切，我国的行政法制建设必然要全面回应民主政治建设的需要。第三，法治理念的确立。法制建设，法治理念先行；依法治国方略的确立与展开，直接推动了我国行政法制建设的快速发展。第四，信息化、网络化与全球化程度的提高，对行政法制提出新的挑战；网络化的一个重要特点是信息的公开化和迅速传播，这对于行政行为接受公众的监督，促进行政管理公正、公平、公开有很大的积极影响；经济全球化在某种程度上将促进特定领域法律规范的全球化，中国尤其要正视WTO规则与具体行政法制度之间的对接问题。第五，行政法学理论研究的深化。如果说，前四个动因是决定行政法制现代化发展趋势的"硬件"，那么，行政法学理论则是影响行政法制现代化的"软件"，我国行政法制建设不可能不受到我国行政法学理论的影响。

取决于以上三个因素的综合作用，尤其是邓小平理论和"三个代表"思想的指导，我认为，我国行政法制大致形成了以下八个发展趋势。[1]

一、行政法制观念的进一步更新

行政法制观念与行政法律制度之间具有较强的互动性。尽管一个社会的行政法制观念具有相对的稳定性，但它并非一成不变，当行政法制观念改变了，具体的行政法律制度也会因为失去合理性而迟早被新的制度所取代。

1、法治观念我国近些年来发生了两种根本性的观念转变，一是从计划经济向市场经济的"经济观念"的转变，二是从人治到法治"治国观念"的转变；正是这两种根本性的观念转变，使得我们的国家与社会发生了翻天覆地的变化。这两种深入人心的观念转变在新世纪里将会得到进一步强化，从而深刻地影响着我国未来的行政法制建设。

由于实施依法治国方略，无论对于政府、还是普通老百姓而言，都是一件新事物，因此必然要相应地进行一系列的行政法制观念更新。对于"走向法治政府"的国家行政机关的工作人员而言[2]，应该树立行政法治观念，依法办事；对于公民、法人与其他组织而言，一要强化守法意识，不做违法的事；二要树立参与意识，积极地依法参与立法、执法；三要具有权利意识，能够通过行政复议与行政诉讼等法定救济途径维护自己的正当权益。[3]2、平等观念行政法曾经被视为一种不平等的法，不平等观念在传统行政法制中占有主导地位。随着世界各国民主、法治的进步，这种观念日益受到挑战。我国宪法规定："法律面前人人平等"，宪法中的"人"，不仅指公民，还应当包括经济主体和行政机关，这就决定了行政机关和相对方之间的平等，符合宪法原则的要求。当然，行政领域的法律关系与民事法律关系不同，它是由三个倒置的、不平等的法律关系所构成，行政主体与相对方之间的平等，表现为总体上法律地位的平等。[4]3、平衡观念究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利之间的"关系"问题。[5]传统行政法制模式从"主体视角"与以"行政权为核心"来构建行政法律制度体系，这就导致了传统行政法的一边倒问题--要么倒向片面地保护行政权，要么倒向片面地控制行政权。我认为，现代行政法制建设应确立基于"关系"视角的平衡观念，在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人与其他组织的合法权益之间谋求一种平衡，通过对行政主体与行政相对方的有效激励与制约，实现行政权与相对方权利在总体结构上的平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会持续、稳定地发展。

二、行政法价值取向更加合理

行政法价值取向与行政法制模式息息相关。现代行政法价值取向中的秩序、公平与自由之间的关系将趋于更加和谐、合理，这是现代行政法制发展的基本趋势之一。

1、秩序秩序的价值在于保证人们行为的可预期性。行政法律秩序既应要求行政领域内的公民、法人与其他组织的行为具有可预期性，也应要求行政机关及其工作人员的执法行为具有可预期性，任何一方的偏废，都必然要对行政法律关系的确定性与合理性产生负面影响。较传统行政法而言，现代行政法所要维护的行政法律秩序的范围表现出较强的扩张倾向。这种秩序，不仅包括传统的国家行政管理秩序，还包括其他公共行政管理秩序；不仅要调整人与人之间形成的社会关系，还要协调人与自然之间关系以实现可持续性发展；不仅包括传统的"有形世界"内的行政秩序，还包括电子空间这种"虚拟世界"内的行政秩序，等等。

2、公平与效率

行政法内的公平，其核心内容是指公民、法人与其他组织受到平等对待。行政法的公平价值，既是指执法公正与司法公正，更是指立法过程中的平等对待；既指同代人之间的机会均等与分配公平，还要兼顾隔代的资源配置公平，不能对后代的资源透支使用。

谈公平无法回避效率问题，行政法不仅要解决公平问题，还要妥善处理公平与效率之间的关系。如果说公平要解决的是一个如何合理地分配蛋糕的问题，那么效率就是一个如何把蛋糕做大的问题。我认为，行政法内的公平与效率关系非常复杂，不能一概而论，具体而言：在内部行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在抽象行政行为中应是公平优先、兼顾效率；在强制性行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在非强制性行政行为中，应是公平优先、兼顾效率。[6]

3、自由

自由是现代行政法的重要价值。当然，这种"自由"是指公民的自由，而非行政机关的自由；是指行政法范围内的自由，而非没有边际、为所欲为的自由。自由的价值之所以在现代行政法中越来越被重视，主要归因于市场经济中的经济自由与政治民主从来都是形影不离，这就要求现代行政法不仅要将行政相对方从传统行政法的束缚中解放出来，做一个能够自主决定的主体；而且，还要求行政机关积极行政，更加有力地保障公民权利和自由的全面实现。

我认为，我国在建设现代行政法制的过程中，应注意处理好个人自由和法律责任、个人自由与社会责任、个人利益与公共利益、自由竞争与经济秩序之间的关系，既不能片面强调公共利益而过分限制个人自由、束缚个人发展、制约自由竞争，也不能置公共利益于不顾，片面追求个人的自由自在、浪费社会资源、破坏社会秩序

三、行政法权利（力）结构趋向平衡

在行政法制实践中，行政法权利（力）结构失衡普遍存在，这主要表现为两种形态：一类是行政权过于集中和强大，对私人事务、社会经济生活的各个领域限制得过多过死，从而导致社会缺乏生机与活力，还诱发了权力滥用与行政寻租，公民自由权利得不到切实保障；另一类是行政权过于分散和弱小，该进行管理的领域却存在权力空白、或者权力步到位，导致严重的权利滥用现象，社会秩序混乱，架空了行政法的秩序价值。这两种失衡现象的普遍存在，不利于行政法价值目标的实现，因此，有必要加以调整，以实现行政法的行政权与相对方权利结构的均衡化。

改革开放后，尤其是随着社会主义市场经济目标模式的正式确立，与市场经济体制逐步建立和发展相适应，我国政府职能有了较大的转变，权利结构一直处于逐步的调整之中，越来越重视公民权利在行政法律制度体系中的地位。这主要表现在以下几个方面：第一，公民权利性规范在法律规范体系中逐步增加，重权力轻权利、重实体轻程序的不正常状况正得到逐步改变。第二，调整行政机关非强制性行政行为的法律规范开始出现并逐步增加。第三，作为行政机关义务性规范的行政程序规范大量增加，公民的程序性权利在立法方面得到普遍重视。第四，保障公民福利性权利的法律规范有一定程度的增加。第五，逐步清理行政管理权限，将一部分行政权还给市场主体，将一部分行政权移交给中介组织、社区以及其他社会组织，同时提升公民、法人或其他组织的法律地位。第六，保障行政相对方寻求行政救济或司法救济的法律规范日趋丰富。

尽管如此，行政机关依然享有和行使很多与市场经济体制要求很不协调的行政权，阻碍了市场经济的正常发展，这突出表现为行政审批权过多过滥，对公民权利施加很多不必要的限制，严重地损害着市场的效率与活力，并一定程度地刺激了行政寻租，诱发了腐败现象的蔓延。[7]随着我国市场经济体制的健全与发展，市民社会的逐步发育成熟，就必须要对行政法的权利（力）结构作进一步调整，一方面调整行政职能，通过削减不必要的行政审批权等方式，将一部分行政权从行政机关中剥离出来，剩余的行政权的运作方式也需要进行改革；另一方面，还应当普遍提升公民的法律地位，从总体上扩从公民权利自由的范围，赋予行政相对方更多、更充分的行政参与权，以推动行政机关与行政相对方之间的关系变对立为合作、变分裂为统一，逐渐靠近行政法的权利（力）结构性均衡。[8]

四、行政管理方式趋向多样化

传统行政法基本上与强制性行政联在一起。但行政法实践表明，"命令--服从"模式弊端较大，它不仅缺乏民主色彩，而且还会因为相对方的有形、无形抵制而降低功效；相形之下，非强制性行政有助于改善行政机关与相对方之间的紧张关系，它通过提高行政相对方行政参与程度与参与范围的方式，来实现行政目标。因此，行政机关将会在越来越大的范围内依法实施一些权力色彩较淡的非强制性行政行为，这是现代行政法制发展的一个重要趋势。[9]行政合同与行政指导是目前比较典型的非强制性行政行为方式。行政合同和行政指导作为一种非强制的行政管理方式，体现了私法对公法的渗透。我们知道，在民商法等私法领域，特别强调当事人地位平等（对等）和意思自治等，行政合同和行政指导虽然还带有一定的行政色彩，当事人的权利义务还不是完全对等，但是，较"命令--服从"的传统行政行为模式而言，它们对于行政法律关系主体地位平等和意思自治的强调已有了很大的进步。[10]诚然，我们强调现代行政法制中非强制性行为方式的重要性，并非意味着强制性行政变得无足轻重，由于行政相对方在客观上具有滥用权利和自由的可能，行政主体仍要依法保留必要的强制性行政以维护行政法律秩序。不过，现代行政法中的强制性行政渔船通行证法的"命令--服从"模式也不能同日而语，这既表现为行政主体只能依法实施强制性行政，"法未规定不可为"；也表现为强制性行政应该遵循法定行政程序，不得违背正当程序原则；还表现为强制性行政应该接受行政复议、司法审查以及其他的法律监督，在维护和监督行政机关依法行使职权的同时，保障行政相对方的合法权益。[11]

五、行政程序价值的日益重视及其法典化

世界各国行政程序的立法态度，大致说来经历了两次较大转变，表现为两个发展阶段。1946年之前可以视为第一阶段，它较偏重效率模式，主要旨在保证行政管理的便捷性，而非追求保障相对方程序性权利的目标，行政程序与行政实体的价值目标基本趋于一致。显然，这种模式与现代行政法制所要求的民主、公开、公平和理性等价值取向难以谋合。1946至今可以视作第二阶段，这一阶段比较偏重公平模式，主要旨在制约行政权。1946年，美国国会将法院判例和学术研究的成果加以成文化，制定了《联邦行政程序法》，它对行政程序的一般原则、行政立法和行政裁决的程序作了规定，体现了行政程序的公开、参与和公正等价值取向。

美国《联邦行政程序法》对包括德国和瑞士在内的很多国家的行政程序立法，都产生了重要影响，直接推动了世界行政程序法典化的第二次高潮。20世纪90年代以来，以亚洲为中心，又掀起了第三次制定行政程序法的高潮，日本、韩国、我国的澳门和台湾地区都制定了专门的行政程序法典。第二次和第三次浪潮明显地重视起行政程序制约行政权的功能，行政程序更多地成为行政相对方的一种权利，保障行政相对方广泛地参与行政。

我认为，现代行政程序法应该体现公正、公开、公平、理性和参与等价值要求。体现这些价值的程序制度主要包括行政公开制度、听证制度、说明理由制度、回避制度、不单方接触制度、告知制度、时效制度，其中，听证制度居于核心地位。[12]我国的行政法制传统是重实体、轻程序。我认为，一则，只强调实体法建设而忽视程序法是片面的，将导致法制建设的畸形。我们必须牢固树立依程序行政的观念，重视行政程序法制建设；二则，行政程序不是用来强化行政权的，根据平衡论的观点，行政程序主要是用来规范和制约行政权的，这就形成了行政程序法的独立价值。当然，我们也要反对那种认为"法即程序"的理论主张--矫枉过正同样有弊无利。

通观我国近20多年的行政法制建设，在行政程序法价值定位方面已达成了越来越多的共识，行政程序法制有了较大的发展。我国目前的行政程序立法，仍然采取在各单行法中分散规定行政程序规则的方式，我们认为，随着行政程序法典化条件的日渐成熟，应在适当的时候考虑制定一部统一的行政程序法典，旨在对行政程序中具有共性的部分加以系统、全面的规定。行政程序法典化既可避免分散规定行政程序规则的顾此失彼、挂一漏万，还能节约立法成本、保障法制统一，同时，也不妨碍在单行法中对某些特别程序作具体规定。[13]

六、行政法机制更趋完善

平衡论者认为，行政法的制度体系大致包括两大类，一类是旨在调整行政主体与相对方之间的行政关系的行政法律制度，另一类是旨在调整监督行政主体与行政机关之间的行政法律制度；完整的行政法律制度体系应该内含统一的行政法机制，这两类制度是行政法机制的载体，行政法机制促成了两类行政法律制度的统一；在此基础上，确保行政法具有协调的功能，并推动行政法价值目标的全面实现。

在我看来，现代行政法机制的制约与激励并举，将成为现代行政法制的一个重要发展趋势。区别于"管理法"和"控权法"只重视对相对方或者行政主体进行片面制约、而疏于对行政法主体的激励，"平衡法"采用辩证思维方式构建行政法机制--正如市场经济由于激励与约束相容的机制，从而促成市场竞争与分散决策的理性化一样，要实现、维持行政法的结构性均衡，现代行政法也应具有制约与激励相容的行政法机制。

行政法制约机制是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政；又制约相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法激励机制是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利，依法全面参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。当然，尽管现代行政法的制约机制与激励机制具有相对的独立性，但是，不可能将二者断然分开，制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。

由此可见，现代行政法只有具备完善的行政法制约与激励机制，才能充满生机与活力。一方面，我们应看到行政机关与相对方之间存在对立性、行政权力和公共权利具有冲突性、公共利益与个人利益有不一致性，因此现代行政法制必须建立制约机制，通过限制行政权作用的范围和程序、建立监督体制来制约行政权；通过对相对方行政违法行为进行制裁来制约相对方对自己权利的滥用。另一方面，我们又要看到，行政机关与相对方之间存在着合作性、行政权力与公民权利具有统一性，公共利益与个人利益具有一致性，因此要建立激励机制，鼓励行政机关工作人员发挥创造性，积极寻求最佳的管理方式实现行政目的，在法定职权范围内积极行政、为社会提供最好的服务；鼓励市场主体竞争、合作、创造社会财富，并且充分发掘自身潜力，依照法定程序积极参与行政，影响行政决策，推进行政民主化进程。这两种机制应当相辅相成、协调运作。

应当注意的是，虽然完善的行政法机制应当是制约与激励两种机制的协调运作，但这并不是说就没有重点，而是应当适应不同历史时期的不同形势，有所偏重。我国现代行政法制建设重点应当方在如何遵循行政法治原则，更有效地制约行政机关违法行政、激励行政相对方全方位地依法参与行政这两个方面。

七、权利救济方式趋于多样与实效性

我国自从1989年制定行政诉讼法以来，在权利救济制度的建设方面取得了较大的进步。行政诉讼、行政复议、信访等权利救济方式逐步完善，为因合法权益受到违法或不当的行政行为侵犯的公民或组织，提供了较为多样和有效的救济途径。

但是，我国既有的行政法权利救济制度正面临着严峻挑战。一方面，随着市场经济的发展，行政相对方权利意识逐步提高，而行政法制实践中的行政寻租与行政违法现象屡见不鲜，这就使得完善权利救济的要求越来越强烈；另一方面，我国即将加入WTO，WTO的宗旨是实现国际贸易自由化，消除各国政府对贸易的壁垒。WTO规则的绝大部分内容是针对政府行为的，是以政府的管理活动为对象的，WTO在权利救济方面提出了很高的要求，我国的权利救济制度与之相比尚有一定差距。而且，我国政府已经分别于1997年10月和1998年10月，签署了《经济、社会与文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利公约》，2001年2月全国人大常委会又将《经济、社会与文化权利国际公约》批准为法律。这两个国际公约在权利救济和保障方面都有着较高要求。由此可见，我国行政法制建设必然要回应来自国内与国际两个方面的关于如何尽快发展完善权利救济制度的挑战，使之更趋多样化与实效性。

1、权利救济方式趋向多样化未来权利救济制度的发展，除了既有权利救济方式的功能将得到更进一步的发挥外，一种新的权利救济方式--行政裁判制度，应在我国逐步建立。行政裁判机构是由国家在法院之外建立的具有较强独立性的行政裁判机构，它的组成人员包括法律专家、技术专家和行政事务方面的专家，其功能在于对行政行为的合法性进行审查，有的裁判所还同时裁决民事争议。由于行政裁判机构同时具有法律与行业两方面的专业知识，因此，它就能够更加有效地发挥起监督行政权、救济行政相对方权利的功效；而且，由于行政裁判程序相对较为简便，有助于高效率地化解行政争议（以及部分与行政相关的民事争议），因此，行政裁判制度将会引起更多重视。

就我国目前而言，对行政行为的权利救济存在着专业化分工不够充分的问题，现有的一些专业性行政复审委员会--例如专利复审委员会和商标评审委员会，独立性较差，裁决的公正性也缺乏有效保障，这些显然不利于监督行政权、维护行政相对方的合法权益。因此，我国行政法制建设应当顺应权利救济更趋多样化和实效性的普遍趋势，逐步发展、完善行政裁判制度，以提高行政裁判机构的独立性与裁判结果的公正性。

2、司法审查范围进一步扩大司法审查在维护法制统一、保障公民权利、确保依法行政、化解社会矛盾等方面具有重要价值。我国《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的限制较多，应加以扩充。

第一，应当逐步确立对抽象行政行为的司法审查权。根据我国行政诉讼法的规定，法院只能对行政机关的抽象行政行为进行审查。随着我国民主、法治的发展，应逐步地将抽象行政行为纳入司法审查范围，这是我国司法审查制度法治的必然趋势，也是WTO中一些具体协议的要求。例如GATS（服务贸易总协定）就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提起诉讼的相对方，而法院对抽象行政行为的合法性审查，可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方，为了适应体制改革的需要，根据我国的法律传统，可考虑在最高人民法院之下，设立相对独立的行政法院，由其来统一行使司法审查权。

第二，部分终局裁决行政行为将被取消。在任何国家司法审查的范围都不是无限的。但是，排除司法审查应当具备三个条件。一是法院无法进行审查或者无法进行最有效的审查；二是当事人有选择救济途径的权利；三是司法审查受到宪政框架的限制。就我国《行政诉讼法》以及其他法律、法规排除司法审查的相关规定而言，有些限制确实没有必要，应当加以修改--譬如新修改的《专利法》就赋予了法院司法审查权。由于我国即将加入WTO，《商标法》以及其他相关法律、法规的修订，已无法回避。

第三，行政诉讼法所救济的权利范围应当扩张。根据我国《行政诉讼法》第11条第1款第8项的规定，我国行政诉讼所保护的权益范围仅包括相对方的人身权与财产权。但是，随着经济、文化、教育的发展，公民权利保护的范围应逐步扩大，如果不对教育权、政治权、劳动权和文化权等其他权利提供行政诉讼保护，将与我国社会主义国家的性质以及建设法治国家的治国方略很不相称，也与我国签署的一些国际条约的规定或精神不相符，有鉴于此，我们应当扩大司法审查的权利范围。[14]3、司法审查标准将更加严格在现代社会行政机关拥有较大的自由裁量权，但是自由裁量权绝不是任意裁量权。行政机关在进行裁量时虽然没有法律的明确规定，但仍然需要遵守一些法律的基本原则，如平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和正当法律程序原则等，而不能恣意行事。依法行政中的"法"不仅包括国家的成文法，而且还包括那些作为法律价值载体的基本法律原则；如果行政行为违反了这些法律原则，也属违法行政，法院可以撤销这种违法的行政行为。如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。

八、行政法制方法更加丰富

就我国的行政法制建设总体而言，应该坚持邓小平理论的立场、观点与方法；就具体的行政法制实践立场而言，我们可以有针对性地归纳、总结、引进一些行政法制方法，以保证行政立法、行政执法、行政司法以及司法审查等法律实践环节中的法律操作更加理性。在我们看来，现代行政法中行政法制方法的作用已变得日益突出，完善的、恰当的行政法制方法有助于更加有效地防止行政法关系中寻租与腐败问题的出现，因此，行政法制方法的日趋丰富与完善，已成为现代行政法制的重要发展趋势。

我们认为，在立法过程中，可以批判采用西方经济学的公共选择方法，依靠公众的广泛参与来弱化立法信息不对称问题，并防止行政立法过程中出现行政寻租，以保证行政立法的过程民主与结果公正。在行政执法中，可以借鉴西方经济学的博弈方法，以提倡行政主体与相对方进行"合作博弈"，通过多方博弈整合行政机关所代表的公共利益和相对方所代表的私人利益，达到一种"双赢"格局。在司法审查中，法官可以合理地采用利益衡量方法，在司法自由裁量权范围内对各方利益作理性衡量，以实现社会整体利益的最大化。

注释：

[1]在历史上，由于各国行政法制本土资源殊异，沟通、交流相对较少，导致各国行政法制之间个性差异比较明显；20世纪后期，在经济全球化的推动下，各国行政法制的共性特征越来越明显，个性差异正在逐步缩小。就此而言，我以下要谈的现代行政法制发展的八大趋势，虽然立足于中国，但并不限指中国。

[2]参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府--依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版。

[3]需要指出的是，现代法治不仅要追求形式意义上的法治，重视法律规范的地位和作用，而且还要关注实质意义上的法治，保证法律内容正当合理、符合现代社会的价值观念、顺应历史发展的潮流和符合人民群众的根本利益。

[4]平衡论者对行政实体、行政程序与司法审查中存在的三种不平等关系作过比较系统的阐述。参见罗豪才：《行政法的语义与意义分析》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。

[5]关于平衡论者对"管理论"、"控权论"与"平衡论"的系统论述，参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。

[6]参见罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载于《中国法学》2001年第2期。

[7]与此同时，我们应看到有些行政领域还存在权力"空白"或不到位的问题。如目前一些地方的市场经济秩序混乱，不正当竞争严重，社会治安状况恶化等。

[8]需要指出的是，行政法的权利（力）结构性均衡是一种动态平衡，而非一成不变。

[9]罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载于《中国法学》1993年第1期。

[10]不仅如此，现代行政还往往直接采用私法的方式来实现行政目标，出现所谓的"公法私法化"现象，例如，政府对贫困地区居民提供无息或低息并且无须担保的贷款，以帮助其脱贫致富。

[11]需要注意的是，由于行政机关在非强制性行政中也有可能要滥用职权、或者无法行使职权，从而违反行政法治原则，因此，现代行政法必须防止非强制性行政对行政法治原则的背离。[12]参见姜明安：《行政的现代化与行政程序制度》，载于《海峡两岸行政程序法研讨会论文集》（1998），第100页以下。

行政法制度范文篇10

关键词：平衡论范式转换结构性均衡博弈

引言

究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利，对这一矛盾的不同回答形成了三种行政法基本理念：管理论认为行政法应是维护行政权、管理相对方的管理法；控权论认为行政法应是制约行政权、保护相对方权利的控权法；而平衡论则认为行政法应是既制约行政主体滥用行政权、又制约相对方滥用权利，既激励行政主体积极行政、又激励相对方积极参与行政的平衡法[1].中国行政法学界对于行政法失衡与平衡问题的普遍关注，肇始于十年前行政法平衡论的正式提出[2].10年来，行政法学界给予平衡论的诸多完善建议[3]、理论商榷[4]、理论评述[5]，显示出中国行政法学对于解释行政法失衡现象、解决行政法失衡问题的极大热情，这在客观上推动了平衡论的发展与完善，并引致中国行政法学更加冷静、更加理性地探讨行政法的失衡与平衡问题。

平衡论者认为，由于传统行政法在权力（利）结构、行政法机制以及行政法制度结构三个层次上都是失衡的，因此，现代行政法要实现平衡，就必然要依赖行之有效的行政法博弈方法，形成平衡的行政法机制与行政法制度结构，以实现行政法权力（利）格局的结构性均衡。由此可见，行政法学要研究行政法的平衡，关键在于探讨实现行政法权力（利）结构性均衡的对策。这就意味着要基于传统行政法学范式的转变，建构并完善与市场经济及民主政治相适的现代行政法理论基础。

一、行政法的失衡与传统行政法学范式的困惑

作为社会科学的一个分支，行政法学旨在运用一整套的概念、范畴去解释行政法世界。由于存在着价值判断与解读方法的区别，行政法学范式必然是多样的。在传统行政法学范式中，行政权与相对方权利的不对等或者不平等，被视作行政法的固有现象，这种解释显然已经无法适应现代行政法制实践的需要，传统行政法学范式因此陷入困境之中。

1、行政法的失衡类型

在平衡论者看来，尽管在不同的行政法律关系与监督行政法律关系中，行政法主体各自的法律地位相去甚远，行政法的失衡现象也因此千差万别，但概而言之，行政法的失衡类型主要有两种：

失衡类型一：行政权过于强大、相对方权利过于弱小。当行政法被定位为治民之法时，就决定了行政法的主要特征是行政权过于强大、相对方权利过于弱小，从而导致行政法律关系的失衡。一方面，行政权过大、过强。行政权的运作领域过大，行政法授权行政主体进入许多不该管、管不好的社会领域；或者行政权的强度过大，行政法授予行政主体过多的实施强制性行政的权力；而且，行政法偏重于实体授权，严重缺失制约行政权的行政程序制度。另一方面，相对方权利过小、过弱。行政法赋予相对方的权利范围过小，不合理地剥夺了应属自治、自主范围的权利[6]；或者相对方的权利过弱、权利结构不合理，不能依赖行政程序与行政主体博弈。概而言之，此种类型的行政法失衡主要表现在三个层次：行政法机制只是片面地制约相对方、缺乏对行政的有效制约，行政法机制欠缺激励相对方积极参与行政的功能；行政法制度结构不协调，重实体授权、轻程序制约，重行政效率、轻公平保护，重行政管理、轻监督行政；这就必然导致行政法权力（利）结构的失衡。

失衡类型二：行政权过于弱小、相对方权利过于强大[7].与前种行政法失衡类型截然相反的是，如果行政法被视作制约行政权或者行政官员之法，这就决定了行政法失衡的主要特征是行政权被过分制约、相对方权利过分膨胀。此种行政法失衡的基本形态有两种：一方面，行政权范围过小、强制性不够。行政管理范围与方式不仅受行政实体法与行政程序法的双重箝制；而且受制于严格的司法审查；在法律保留原则与法律优先原则的共同支配下，行政主体“法未规定不可为”；行政主体普遍缺乏纠正市场失灵与社会无序的必要手段，难以满足公共管理与公共服务的需要；由于政府软弱无力、缺乏活力，从而产生管理危机与信任危机。另一方面，相对方权利过大、实力过强。立法机关在进行权力（利）配置时，或者不恰当地妥协于利益集团的压力、或者为了寻租、或者机械地移植他国行政法律制度，从而赋予相对方-尤其是市场主体与行业组织-过多的权利，却没有赋予行政主体相应的行政监督制裁权。由此可见，控权法的失衡也主要表现为三个层次：行政法机制过于苛刻地制约行政、却疏于监督相对方，行政法机制缺失激励公务人员积极行政的功能；行政实体制度与行政程序制度不协调；这就导致了行政法权力（利）配置格局的失衡。

2、传统行政法学范式的困惑

当传统行政法学与传统行政法遥相呼应时，传统行政法学范式就不可避免地被烙上时代印痕，传统行政法在理论上也就被赋予了过多的时代合理性[8].在管理论看来，凌驾于社会之上的政府应是完全理性的、万能的，能够最优地配置社会资源、公平地分配社会财富；公益应优于私益，旨在实现公益的行政权应优于代表私益的公民权。惟此，行政法中行政权优于相对方权利天经地义，行政主体与相对方的不平等在所难免。与之相反，在控权论看来，人个利益至上、个人权利本位是自由经济的基本含义；市场主体能在“看不见的手”的牵引下最优地配置社会资源，行政干预不仅会带来资源配置的低效，还会形成行政垄断与行政专制。由于经济自由与政治自由在市场经济中从未分离过，因此行政法既要以行政实体法与行政程序法来严格界定行政权的运作范围与运作方式，又要以司法审查作为重要的筹码来制约行政权的滥用。由此可见，在控权论看来，行政主体与相对方的不平等正好迎合了经济自由要求。

综上可知，传统行政法学倾向于认为行政权与相对方权利的不平等（不对等）是行政法的固有特征，正是这种“单方性、强制性与非对等性”将行政法与其他部门法区别开来。但是，正如严重的“政府失灵”暴露了管理论的致命缺陷一样，“市场失灵”也否定了控权论对于市场理性的迷信。事实上，无论是管理论所提倡的行政权优于、强于相对方权利的管理法，还是控权论所主张的相对方权利强于、优于行政权的控权法，不仅无法适应现代市场经济与民主政治的需要；而且，它们还明显地背离了“法律面前人人平等”的宪政原则。囿于传统行政法学的基本概念、基本范畴与核心理念全面抑制了行政法学理论的解释弹性，传统行政法学范式因而捉襟见肘。

二、行政法学范式转换与行政法结构性均衡

现代行政法学能否令人信服地解释行政法失衡现象并提供相应的解决行政法失衡问题的理论对策，主要取决于能否成功地实现行政法学的范式转换，或者说，取决于现代行政法理论基础的建构与完善。平衡论者正是在否定传统行政法学思维定式的基础上，努力构建、完善与市场经济和民主政治相适的现代行政法理论基础，以期有助于实现行政法内行政权与相对方权利的结构性均衡。

1、行政法学的范式转换

传统行政法学之所以会裹足不前、从而无法解释现代行政法制实践中的均衡化倾向，主要归因于传统行政法学范式的思维定式，不可能摆脱固有的解读行政权与相对方权利关系的假定前提，使得传统行政法学无法成功地走出画地为牢的范式困境。

其一，割裂了行政法律关系与监督行政法律关系的整体性。传统行政法学或者视行政法为调整行政管理关系的治民之法；或者将行政法视作规范司法审查的治吏之法。这种对行政法律关系与监督行政法律关系的孤立理解，极大地制约了行政法“治民”与“治吏”的辩证统一。

其二，放大了行政主体与相对方之间的对立性。在深受知性思维支配的管理论与控权论中，行政主体与相对方之间的合作潜质几乎被片面夸大的双方对立给淹没了；管理论与控权论各执一端，要么认为行政法旨在保护行政权、要么认为行政法旨在维护相对方权利。传统行政法学所持的极端的认知模式，自然就将行政主体与相对方的关系锁定于势不两立的情境之中。

其三，以私法上的平等（对等）标准来评判行政法的失衡。私法主体之间的平等基本上是一种权利、义务对等，对照私法上的平等标准，传统行政法学认为，鉴于行政权与相对方权利不可能实现对等，行政主体与相对方之间也就不可能实现平等，因此，失衡乃行政法固有属性。

行政法学要走出传统范式的困境，只能以辩证思维置换知性思维、以关系视角取代主体视角[9]，重构一个超越于管理论与控权论之上的现代行政法理论基础，以顺应民主政治与市场经济的需要[10].这个理论基础首先必须紧紧围绕着行政法中最本质的关系，即行政权与相对方权利的配置格局，并对与此相关联的基本问题作出较为系统的回答；其次，它必须具有一定的价值导向，以统率整个制度体系；其三，回答上述问题所形成的一系列命题应当前后连贯、观点统一、逻辑一致[11].亦即，行政法理论基础必须既要基于规范分析以形成基本的行政法价值判断，又要采用实证方法对行政法现象进行描述、分析、解释，并揭示行政法演变规律、预测行政法发展趋势。因此，现代行政法的理论基础必须借助完整的概念体系与基本范畴来阐释行政法价值目标，并提供统一的行政法机制、完善的制度体系与行之有效的行政法律方法来实现这一目标[12].

平衡论者正是围绕着行政法理论基础的这些要求而十年如一日地作着重构现代行政法学范式的努力。平衡论者重新定义了行政法（学）的一些基本概念[13]，譬如行政法、行政法关系与行政法治原则；重新阐释了行政权与相对方权利、实体与程序、公平与效率、公益与私益等行政法（学）基本范畴，并归纳出行政法的制约与激励机制理论，引入了行政法的博弈方法，从而初步构建了解释行政法失衡与平衡现象、探讨解决行政法失衡问题的理论对策的现代行政法学范式。较传统行政法学范式而言，平衡论的范式转换主要表现在五个方面：

其一，从分裂到统一。平衡论者认为，行政法治原则是指行政法对于行政主体与相对方都有拘束力，它既要求行政主体依法行政、又要求相对方遵守行政法；既要追究行政主体的违法行政法律责任、又要追究相对方的行政违法法律责任[14].这就决定了行政法关系必然是指行政法规范、调整行政关系与监督行政关系所形成的行政法律关系与监督行政法律关系的总称，而非仅指监督行政法律关系或者行政法律关系。行政法律关系与监督行政法律关系的统一性有助于行政法学从整体上认知行政法失衡现象、探讨解决行政法失衡问题的理论对策，以谋求行政法关系的整体平衡。

其二，从对立到合作。管理论与控权论所夸大的行政主体与相对方之间的对立，主要是政府与市场之间的对立，但传统行政法中对立多半是虚幻的。经济发展史表明，政府与市场作为配置社会资源的两种主要手段，不仅其实际形态与理论模式之间的距离无法逾越，而且，市场与政府之间的对立向来被过分地夸大了。事实上，市场与政府之间有对立更有合作，譬如，市场是属于市场机制的，但市场本身作为一种公共物品，它的存在与发展很少离开过政府的支持，“在现实的场景中，公共的和私有的制度经常是相互啮合相互依存的，而不是存在于相互隔离的世界里”[15].在当今社会，政府与市场之间的互补性以及国家与社会之间的互动性基本上否定了行政法中的虚幻对立，平衡论回应了这种现实需要。

其三，从单中心到多元。在传统行政法学范式中，行政法要么以行政主体为中心、要么以行政相对方为中心，不同的行政法之间的差别主要是一种中心意识的差别。但实际上，“极少有制度不是私有的就是公共的-或者不是‘市场的’就是‘国家的’。许多成功的公共池塘资源制度，冲破了僵化的分类，成为‘有私有特征’的制度和‘有公有特征’的制度的各种混合”[16].因此，现代市场经济就自然要淘汰传统行政法学范式对行政法单中心的极端理解，而寻求一种既依赖市场、又兼顾政府、同时获得社会中介组织广泛支持的多中心社会资源配置机制。这就直接诱致了现代行政法多元倾向的出现：普遍兴起的社会中介组织进行行业自治以大规模取代政府的微观管理，社会中介组织代表本行业与行政主体进行博弈；这就决定了相对方已不再是管理法下隶属于行政的个人、也不再是控权法下作为单个原子的个人，而是分属于不同社会组织的社会人。

其四，从单一行为模式到复合行为模式。区别于管理法的“命令—服从”行为模式，也区别于控权法中的消极行政，现代行政法制实践的积极行政以及行政行为模式的复合化倾向日趋明显。公众一方面不再满意于政府的消极无为，迫切要求重塑精干的、有活力的政府；另一方面又迫切要求现代行政摆脱高权行政的阴影，以建构起一个民主的“苗条行政”，这就决定了现代行政法必然要朝着低成本高效率、少管制多服务的方向演进。有鉴于此，现代行政法只能在重新理性地界定强制性行政的边界并对其予以严格规范的同时，广泛地推行行政指导、行政合同等非强制性行政，以构架一个与多层次的社会需求相适应的复合行政行为模式。

其五，从权利对等到法律地位平等。在传统法理学看来，主体权利“对等”是法律关系“平衡”的充要条件。这就导致了传统行政法学无法深入地探讨行政法的失衡与平衡、不能全面地理解行政权与相对方权利之间的“关系”，而只能将行政权与相对方权利孤立、对立起来，因为，行政权与相对方权利之间的异质性否定了对二者作“量”上比较的可能性。事实上，所谓法律关系的“平衡”，其核心是法律关系主体的法律地位平等。对于私法而言，由于主体权利是同质的，故依据主体权利是否对等的标准来衡量私法法律关系的平衡与否是恰当的；但对于行政法而言，由于无法从量上精确考察行政权与相对方权利是否对等，就只能以双方法律地位是否平等来衡量行政法的失衡与平衡。平衡论者所确立的衡量行政法失衡与否的标准，直接促成了现代行政法学跳出传统行政法学解释行政法现象的怪圈。

2、结构性均衡

现代行政法学的范式转换，从根本上纠正了传统行政法学将非对等性视作行政法固有属性的偏见。平衡论者认为，现代行政法学应致力于合理地解释行政法的失衡现象、并为行政法失衡问题的解决提供理论对策。在平衡论者看来，行政法的平衡是指行政法的行政权与相对方权利配置格局达到了结构性均衡。它主要包括以下四层含义：

其一，就权力（利）格局的外观而言，结构性均衡是指行政权与相对方权利形成对峙的均势。由于行政权与相对方权利是异质的，故行政法的行政权与相对方权利的配置既不同于民法中平等民事主体之间的权利对等，也非意味着行政权与相对方权利在数量上相等，而特指通过对实体性行政法中行政权优于相对方权利、程序性行政法中行政权劣于相对方权利的整合，所实现的权力（利）格局的非对称性均衡。

其二，就权力（利）格局的实质而言，均衡性结构中的行政主体与相对方的法律地位总体平等。平衡法中行政主体与相对方法律地位平等，是就其总体而言的，非指任何行政法律关系的任何行为阶段行政主体与相对方都完全平等[17]，否则，不仅背离行政法的固有属性，而且也可能无法实现总体平等。均衡结构中的行政权与相对方权利的大小、强弱适度，行政主体与相对方保持均势对峙，有助于行政法主体通过博弈形成令人满意的最优均衡，以互动的过程实现社会利益最大化的结果[18].

其三，就权力（利）格局与社会结构之间的关系而言，行政法的权力（利）供给与社会的权力（利）需求之间实现了供求均衡。作为社会制度结构的重要组成部分，行政法对行政权与相对方权利配置的合理性直接取决回应社会需求的程度。现代民主政治与市场经济要求行政主体与相对方之间保持一种互动与合作的关系，这就产生了实现这种互动与合作的行政法律制度需求，而平衡法的结构性均衡正好回应了这种需求，行政法律制度的供求均衡也就由此得以形成。就此而言，行政法规定过大或过小的行政权、或者规定过大或过小的相对方权利，都难以准确回应社会需求，这种制度供求失衡必然要导致行政法的结构性失衡。

其四，就权力（利）格局内部诸要素配置效率而言，结构性均衡意味着立法预期的社会利益达至最大，行政法资源以及行政法所配置的其他社会资源实现了制度上的最优配置，行政权与相对方权利、行政主体法律地位与相对方法律地位、公平与效率、公益与私益呈现为最优均衡；如果不通过改变行政权、行政主体法律地位、公益、效率的制度配置现状，就不可能使相对方权利、相对方法律地位、私益、公平在制度上变得更多（高）或更少（低）[19].

由此可见，平衡论者所谓的行政法平衡，是指具有确定内涵的行政权与相对方权利的结构性均衡；其实质上是行政法内公益与私益的最优分配。由于均衡结构中的行政法主体的利益都达到最大值，而且行政法的制度供给与社会的制度需求之间也实现了均衡，因此，行政法的平衡亦即不存在推动行政法制度变迁的内在动力与外部压力的均衡状态[20].

三、结构性均衡与行政法机制、制度结构

任何行政法价值目标的实现都要依赖于特定的行政法机制。现代行政法机制并非立法者所随意创制的，它是基于行政法主体的理性选择而缓慢形成的，并且一直处于持续不断的完善与修正之中。平衡法是依赖行政法博弈实现了结构性均衡的行政法，这就决定了内含于平衡法制度结构之中的行政法机制就必然既具有激励性，以“激励”行政法主体在特定的时空下追求利益最大化；又具有制约性，以限定行政法主体理性选择的范围，使之与社会结构及宪政结构相匹配。因此，平衡法的制约、激励机制既是前次行政法博弈的终点、又是后次行政法博弈的起点，并据此形成作为结构性均衡载体的行政法制度结构。

1、行政法的制约、激励机制

行政法机制的运作过程，也就是行政法作用于公众与政府、调整行政关系与监督行政关系、形成行政法关系的过程；行政法功能的实现，亦即行政法机制运作所产生的社会调整作用。因此，行政法机制的属性直接决定着行政法的功能，并影响行政法关系的平衡与否。同行政法律制度相比，行政法机制具有三个特点：

其一，行政法机制兼容行政法的构成、结构以及运作原理，是一个关于行政法的制定、执行、适用、遵守的有机整体。因此，从纵向上来说，行政法机制更明显地体现着整个行政法律制度的历史发展脉络；从横向上来说，行政法机制更有助于解释特定历史阶段具体行政法律制度之间的逻辑联系。

其二，行政法机制蕴含着行政法演变与发展的逻辑规律，它具有规律性、连续性与长期性的特征，从而区别于具体行政法律制度的阶段性、局部性与短期性。

其三，行政法机制以行政法律制度为载体，各种具体的行政法律制度，从不同的侧面展示着行政法机制。通常而言，行政法律制度变迁必然要受制于行政法机制；而行政法机制的形成与发展，也必然要以制度变迁作为依托。

正如市场机制之激励、制约相容性，从而促成了市场竞争与分散决策的理性化一样[21]，要实现、维持行政法的结构性均衡，也必须具有完善的制约与激励机制。行政法机制的制约性是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政；又制约相对方滥用相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法机制的激励性是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利、依法积极有序地参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作[22].

尽管平衡法机制的制约与激励具有相对的独立性，但是，不可能将二者断然分开，它们在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。因此，激励、制约相容的行政法机制顺应了现代政府与市场、国家与社会之间的良性互动；而且，正是这种贯穿整个行政法体系的制约与激励机制，促成了行政法主体通过多方博弈所形成的对策均衡，以实现行政法结构性均衡。

由此可见，行政法机制的功能在于为各个部门行政法之间、各层次行政法律规范之间提供一个制度链接，为行政法的行政权与相对方权利的整体性配置以及整个规范体系提供统一的逻辑支持，以保证整个行政法制度结构的有机性。

2、行政法的制度结构

制度是行政法机制的载体，行政法机制的制约功能与激励功能必然要依赖具体制度来体现；行政法的结构性均衡蕴藏于和谐的行政法制度结构之中，这主要表现为兼顾公平与效率的行政实体制度与行政程序制度之间达成默契。

其一，结构性均衡受制于公平与效率的行政法价值目标。平衡论者认为，行政法价值目标的确立应有助于满足公益与私益的双向增长需求，从而实现社会利益最大化。社会利益最大化的行政法价值目标可以被转译为行政法公平与效率的最佳配置，因为现代行政法只有成功地整合效率与公平，既最优配置行政法资源、又兼顾起社会公平，社会利益最大化目标才能得以实现。效率不限指行政效率，还包括与之相关的社会资源配置效率；公平不仅指公、私益之间的分配公平，还涉及相关私益主体之间的待遇公平（平等对待）。兼顾效率与公平的行政法价值目标，在很大程度上解释了平衡法在制度构建上与管理法与控权法之天壤之别。

其二，结构性均衡取决于和谐的行政实体法律制度与行政程序法律制度。平衡论者认为，就行政实体与行政程序而言，它们是同一行政行为不可分割的两面[23]；就行政过程论而言，任何行政行为都要经历调查、决定与宣告三个阶段，行政法在每一阶段都分别从实体与程序两方面予以规范调整[24]；行政法正义包括程序正义与实体正义两部分；正义不仅仅指公平，还包括效率；因此，行政法正义就分解为程序性的公平与效率正义、实体性的公平与效率正义。行政法正义的实现，或者行政权与相对方权利结构性均衡的形成，实际上是在行政主体与相对方之间围绕着效率与公平价值通过实体制度与程序制度的合理建构来实现的，这就要求整合各种复杂的对应关系，至少包括四种：第一，有助于实现行政主体的效率目标的便捷的行政程序，有可能损及行政公平；第二，有助于实现行政主体公平目标的周密的行政程序，有可能损及行政效率；第三，有助于实现相对方效率目标的行政手续简单的行政程序，可能有悖于平等对待；第四，有助于实现相对方公平目标的繁琐的行政程序，可能要损及相对方效率。此外，行政程序法所规定的行政主体的程序义务，亦可视作相对方的程序权利；内部行政程序应效率优先、公平其次，而外部行政程序则应公平优先、效率其次。

显然，要实现行政法的平衡，就不得不正视上述各种张力的客观存在。平衡论者认为，平衡法的实现过程实际上就是围绕着公平与效率的价值目标、在行政主体与相对方之间合理地分配实体权利与程序权利从而形成内部协调一致的行政法律制度结构的过程。这种复杂的整合过程只有依赖于多方博弈并形成对策均衡才能实现。由此可见，正是由于平衡法中行政实体制度与行政程序制度之间的和谐配置，区别于在控权法与管理法中由于实体与程序之间的张力所导致的行政法失衡[25].

其三，结构性均衡表现为行政法律制度与监督行政法律制度之间的协调。平衡法的制度结构系由以行政法治原则为核心的一系列不同层次的行政法律制度组合而成，平衡法要具有规范、引导、惩罚等诸种功能，就必须具有调整行政关系与监督行政关系的两类制度：第一，调整行政关系的制度，一方面规定行政主体的行政职权、职责以及行政行为方式，并明确违法行政的法律责任；另一方面又规定相对方的权利与义务，以及行政违法的法律责任。第二，调整监督行政关系的制度，主要规定以司法审查为核心的监督主体的职权、职责以及监督司法审查权的运作方式。

其四，结构性均衡意味着行政法原则与规则之间的和谐。行政法律制度结构的组成元素主要是原则与规则，制度结构的解构与重构过程亦即规则的立改废与原则的优胜劣汰过程。对于整个行政法制度结构而言，原则与规则都不可或缺，因为行政法规则尽管具有权利、义务规定明确、可操作性强等特性，但由于具体规则之间往往缺乏联结性，这就导致了行政法制实践经常出现“规则链条”断裂；有鉴于此，行政法原则通常起着统率规则体系、弥补规则空缺、粘合规则断裂等作用，从而促成行政法均衡结构的形成。

对于中国行政法而言，立法机关应树立行政法的整体结构意识，自觉地围绕着制约与激励机制来构建中国行政法律制度体系，尤其要注重健全制约行政权、激励相对方参与行政方面的行政法规则。此外，由于行政法原则在中国行政法中尚未发挥应用的作用，这就迫切要求中国行政法学既要致力于从本国行政法制实践中对行政法原则进行抽象与提炼，又要有针对性地移植一些外国行政法的基本原则。

四、行政法的均衡化与博弈方法

行政法的结构性失衡及其均衡化问题已成为现代行政法发展完善的时代主题。它一方面得到了始于20世纪70年代末、80年代初的公共行政改革的理论与实践的有力支持，另一方面也回应了现代社会人的经济价值与社会价值不断提高而产生的更多的制度需要与权利需求[26].因此，尽管起点不同，但各国行政法都有意无意地围绕着行政法制约与激励机制、依托行政法主体的多方博弈而重建一个有利于整合效率与公平、公益与私益的行政法律制度体系，从而推动着行政法从失衡走向平衡。

1、行政法的均衡化

对于行政法而言，结构性均衡意味着行政法主体的利益配置现状达至最优，从而不可能存在推动制度变迁的动力；但是，如果行政法尚未实现结构性均衡，那就必然存在引致行政法制度变迁以形成均衡的利益格局的内在动力；而且，行政法结构性均衡只是一种依赖于严格前提条件的相对均衡[27]；一旦发生了社会变迁，就必然要打破既定的行政法制度供给与社会需求之间的均衡，从而导致既有行政法结构性均衡的松动，行政法因此重又处于失衡之中。正是迫于应对实现结构性均衡的内在动力与外部压力，行政法的均衡化问题就自然要成为现代行政法的永恒主题。

行政法的均衡化是一个失衡的行政法趋向于结构性均衡的运动过程。行政法实践中大致存在着两种类型的行政法均衡化：“失衡→平衡”、“旧平衡→新平衡”[28].

（1）失衡→平衡。所谓行政法失衡，是指行政法所确认的行政权与相对方权利结构偏离了均势，行政主体与相对方之间缺乏真正的对峙与互动，二者的法律地位普遍不平等，公、私益之间的张力未得到协调，行政法的资源配置以及由行政法所配置的其他社会资源都尚未达到最优，社会利益并未达到最大值，行政法制度供求失调，行政法因此存在着推动制度变迁的内在动力与外部压力。行政法失衡情形下的均衡化，主要是一个构建均衡性的行政权与相对方权利结构的过程。这主要包括两种类型：

其一，行政权过于强大、相对方权利过于弱小的行政法失衡的均衡化。行政法是一门与社会现实距离最近的部门法，它必须及时地回应来自于社会现实的需要。为了顺应现代市场经济与民主政治的需要，传统的管理法正面临着来自现实的全面的机制重构与制度改造。一方面，行政法注重对行政权的规范与制约，严格限定行政干预范围，将部分管理职能转移、下放给社会中介组织；改造行政行为方式，严格限制强制性行政，广泛推行体现民主参与的非强制性行政，在一些经济行政领域放松管制、改许可制度为登记制度，强化行政指导，引导、激励适度的市场竞争；以“法未授权不可为”准则约束行政主体，并借助规范的行政程序与独立的司法审查来监督行政主体依法行政。另一方面，行政法赋予相对方更多的权利，广泛推行社会自治，构建立体的社会自治框架，譬如区域性的社区自治、同业内的行业自治、市场上的企业自主等，相对方遵循“法未禁止即可为”的行为准则。行政法不仅扩大了相对方权利，还致力于改造权利结构，尤其是有意识地培育经济组织、福利性组织、中介组织，以提高相对方的权利强度，增强与行政权对峙的力度[29]，在真正开放的体系中促成多方博弈，以实现行政法的平衡。

其二，行政权过于弱小、相对方权利过于强大的行政法失衡的均衡化。由于控权法的失衡既不利于行政效率与企业效率的提高，也不利于实现社会公平。因此，修正控权法的失衡对于社会资源的最优配置与社会利益最大化而言，非常重要。针对控权法失衡的原因，行政法的均衡化实践主要是通过各种方式增强积极行政的动力，重建有活力的政府。这主要包括：赋予行政主体更多的行政自由裁量权、认可部分非正式行政程序的合法性、授于行政以更多的行政裁决权、扩大行政复议的受案范围、赋予行政更多的公共管理与公共服务的职权以及与之相应的行政监督制裁权；强化行政法对于社会中介组织的规范、调整功能，并藉此调控、引导市场主体，加强行政对于市场-尤其是金融市场-的监督力度，灵活运用财政、税收、货币、价格政策与产业政策，辅助市场机制有效地配置社会资源，最大限度地纠正市场失灵[30].

（2）旧平衡→新平衡。当支撑平衡法均衡结构的约束条件改变从而打破既有利益均势时，既定结构性均衡就质变为一种次优均衡从而无法全面回应新的权力（利）需求与利益需求，行政法因此产生推动制度变迁的外部压力。此种情形下的均衡化，主要是一个旧的权力（利）结构的解构与新的权力（利）结构建构的过程。由于经济、政治、技术、观念等社会条件不可能是静止不变的，因此，行政法从旧平衡向新平衡的演变也就必然是持续不断的。

究其根本而言，无论是“失衡→平衡”式的均衡化、还是“旧平衡→新平衡”式的均衡化，都是一种改变既定行政法的行政权与相对方权利结构性失衡的“合法不合理”状态[31]、重构一个“既合法又合理”的均衡结构的过程。

2、行政法的对策均衡[32]

平衡论者认为，作为一门应用法学，行政法学必须负责起解释行政法现象、解决行政法问题的使命；并且，解释现象与解决问题的逻辑应是前后一致的。一方面，平衡论在解释行政法现象时遵循从具体到抽象的路径，透过复杂的、表面的行政法问题，直接考察行政法的核心矛盾，从而得出行政法的权力（利）格局应是均衡结构；另一方面，平衡论在解决行政法问题时遵循从抽象到具体的路径，围绕着行政法权力（利）的结构性均衡，基于一以贯之的人性假设，具体分析行政法各层次矛盾，借助矛盾主体的相互作用实现对策均衡，并进而形成结构性均衡。

埃莉诺。奥斯特罗姆教授认为，均衡是否可能，一种均衡是否改进了相关者的状况，都将取决于特定的制度结构；在最一般的意义上，所有的制度安排都可被认为是广义的博弈；作为博弈，有多种特定的选择，这些选择的顺序排列、所提供的信息，以及对不同选择顺序所给予的相对奖励和惩罚，都能改变结局的定式；此外，相关物质环境的特定结构，也会对博弈的结构及其结局产生重要影响[33].现代行政法的均衡化也要依赖于行政法主体在既定的社会结构与宪政结构之下进行多方博弈并形成对策均衡。博弈论（Gametheory），是研究决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡问题，正是在这个意义上，博弈论又被称作对策论[34].行政法均衡化的的博弈方法，系指假定包括立法主体在内的所有行政法主体都是有限理性的，行政法主体占有行政法制度供求、权力（利）供求的信息需要耗费成本；各行政法主体所占有的行政法信息都不完全，但彼此具有较强的互补性；行政法主体依据一定的相互作用规则、基于合作而形成对策均衡。

相对于私法而言，由于行政法中的立法主体、行政主体、监督主体、相对方之间存在着较大张力，导致行政法失衡概率更高，因此，行政法均衡化采用博弈方法就尤显必要，以激发行政法主体之间的竞争与合作。正是依据行政法主体的理性选择，行政法的结构性均衡与博弈的对策均衡之间的内在关联性才能得以确立。

其一，行政法博弈的前提是改革传统的“命令—服从”模式，这意味着相对方能在既定约束所架构的开放的“场域”中与行政主体讨价还价，相对方因此不再是一个绝对服从于行政指令的主体（甚至客体），而是以一个能通过自身努力改变其行政法律地位的能动主体出现于行政法之中。

其二，行政法博弈方法直接淘汰了行政法中不适合博弈、不利于均衡实现与实践的具体制度，加速了现代行政法对于传统行政法的替代。

其三，由于行政法主体的博弈选择既受制于“法律面前人人平等”的宪法原则约束，又受制于民主政治与市场经济的客观限制，这就保证了行政法博弈所形成的对策均衡与结构性均衡基本上重叠，由行政法博弈所形成的对策均衡就必然是一种旨在实现行政主体与相对方法律地位平等的理性选择。因此，行政权与相对方权利的结构性均衡是行政法主体多方博弈对策均衡的法律表述形式，行政法的平衡成于行政法主体的博弈，并给行政法主体带来最大利益；亦即，平衡法的取得乃依靠行政法主体的理性选择而非立法者的刻意建构。

其四，行政法博弈方法直接促成了程序性行政法律规范的发展与完善；因为，博弈需要规则，而程序性行政法的重要意义即在于提供足够的有助于行政法主体进入、退出博弈、形成对策均衡的规则。

其五，行政法博弈方法凸显了行政权与相对方权利之间的对立统一性以及行政法主体之间的相互依赖性与互动性。在博弈过程中，各行政法主体都遵循利益最大化原则进行策略选择，但任一方都不能选择明显不利于另一方的策略，否则有违公平、公正原则；由此而致的对策均衡就只能是一种兼顾公益与私益、实现公、私益“双赢”的结构性均衡[35].

3、行政法的博弈模式（gameform）

行政法博弈以理性人假定为前提，从而严格区别于传统行政法（学）中人性假定的对立与断裂。传统行政法（学）要么将政府或公民假定为完全理性的人、要么将政府或公民假定为非（不）理性的人，往往对公务人员与公民作截然不同的人性假定。平衡论者认为，应在行政法（学）内采用统一的理性人假定，这是解释行政法失衡与均衡现象的实证基础。理性人是指有一个比较稳定的偏好、在面临给定的约束条件下最大化自己偏好的人[36].在理性人假定的前提下，所有行政法主体-立法主体、监督主体与行政主体，[37]公民、法人与其他组织-都被假定为理性人。理性人假定有助于完整地解释行政法主体追求利益最大化的行为，行政法机制的制约、激励相容也正是基于理性人假设之上。

在理性人的假定前提下，行政法主体受利益动机驱使，在既定约束下作最优选择并形成对策均衡，从而实现利益最大化。理性人假定决定了行政法的博弈模式主要包括三层次：

其一，行政法主体的有限理性。由于占有行政法权力（利）供求信息不仅要耗费相应的成本，而且获取信息的能力受制于技术、科学、观念、制度等的约束，这就决定了行政法主体只能是有限理性的-政府与个人皆是如此；信息的有限性同时意味着行政法主体选择集合的不确定性。对于不同的行政法主体而言，评判其所占有的信息量是否最优的标准并不一致，概而言之，只有当行政法主体获取信息的边际成本等于边际收益时，行政法主体才处于最优信息占有状态。

其二，选择集合的限定性。首先，由于行政法博弈只是整个法治国家法律博弈中的一个子博弈，由此而形成的对策均衡必然要以稳定的宪政结构所提供的可靠预期为基础；其次，由于行政法只是整个社会结构的一个内生变量，行政法主体的信息与选择都不可避免地受到时空限制；最后，由于行政法制应是有机统一的，这就限定了行政法博弈多半只能在现行的行政法框架内进行，而不应经常性地突破既定的框架从而损及行政法制的稳定与统一。由此可见，行政法制度变迁的理性选择大都被限定在既定的宪政结构与社会结构之中，而执法与司法中的理性选择基本上被被限定在宪政结构、社会结构与行政法结构之中。事实上，超越既定结构性限制的选择不是不存在，只是囿于作此种选择的预期成本太大，因此行政法主体一般不倾向于作这种不理性选择。

其三，行政法主体的行为选择基于最优信息。由于信息具有回报性，因此，只有当行政法主体充分地利用了信息优势、最佳配置既有的信息资源时，行政法主体的选择才是理性的，由此而形成的对策均衡才是一种最优均衡或者最满意均衡。行政法主体相互作用形成的对策均衡应是令人满意的最优均衡。因为，对策均衡解是在所有行政法主体最佳配置信息资源、经过多方博弈所形成的理性选择结构；与此同时，这个对策均衡解也应令行政法主体最为满意，因为对策均衡是行政法主体相互作用的产物，容纳了最大的共识；行政法主体在对策均衡中的处境与其在博弈中所发挥的作用、所提供的行政法权力（利）供求信息形成对应。这种既体现最佳行政法资源配置、又能保证行政法博弈主体各得其所的对策均衡，通过法定程序就转化为行政法的行政权与相对方权利配置格局的结构性均衡[38].

由此可见，行政法博弈及其均衡主要是基于理性人的人性假定，立法主体、行政主体、监督主体与相对方等主体都遵循理性的博弈规则，进行多方博弈并形成行政法权力（利）结构配置均衡，以实现既定社会经济政治结构与宪政结构约束下的公益与私益最大化，从而直接促成行政法结构性均衡的实现。

将博弈的方法引进行政法均衡化之中，首先意味着要淘汰一种似是而非的传统行政法观念。我们习惯于假定政府是仁慈的、全能的与守信的，因此以国家代替市场、或者依赖政府干预来纠正市场失灵。但实践经验表明：组成政府的公务人员在追求自己利益最大化方面与市场主体并无二致，他们极有可能利用职权进行寻租，而非如假定的那样只去谋求公益的最大化；政府也不可能全能全知，政府所占有的资源配置信息往往比市场主体更少，其决策依据并不充分；政府不守信用的纪录较普通民众而言也常有过之而无不及，因为普通民众缺乏应付责难失信的能力，但政府却常常依据强制力“公然地违约”。正因为如此，指望政府来纠正市场失灵往往适得其反，反而造成更加严重的政府失灵。之所以如此，主要归因于行政法内人性假定的分裂。正是在这个意义上，将博弈的方法引进行政法均衡化之中就无疑会引起一场观念革命：依靠所有行政法主体理性参与的博弈方法来形成一个规范所有行政法主体的行政法律制度体系，这种行政法的均衡化，不仅过程民主，而且结果公正。

4、权力（利）配置博弈的基本类型及其例证[39]

行政法主体受利益最大化的驱使，进行各种类型的多方博弈，最终总要归结为行政权与相对方权利配置；因此，行政法博弈的对策均衡的核心是行政权与相对方权利的结构性均衡。

（1）权力（利）配置博弈的基本类型

行政权与相对方权利配置博弈主要包括行政法主体之间所展开的三种基本类型的博弈：

其一，行政—相对方博弈。在进行行政权与相对方权利配置时，行政往往倾向于扩大行政管理范围、增强行政管理强度，以便高效率地实现行政管理目标，实现公益最大化；与之相左，相对方则倾向于严格制约行政权，扩大社会自治范围与企业经营自主权，寻求私益最大化。由于行政权与相对方权利、公益与私益之间的矛盾，行政主体与相对方就必然要进行激烈的博弈。

由于经济组织与行业组织的日渐兴起以及各种利益集团的迅速崛起，造成了行政—相对方博弈之日趋剧烈，这就有力地推动了行政权与相对方权利结构性均衡的形成。显然，如果行政主体与相对方之间的力量悬殊过大，那么，就不可能存在真正的行政—相对方博弈，也就无法实现行政法的平衡。

其二，立法—行政博弈[40].鉴于行政权既有维护公益、保护私益的作用，又有可能被异化为行政寻租的工具而侵犯私益、有悖公益，因此，立法者在进行行政权与相对方权利配置时，就必然要顺应民主政治与市场经济的要求，试图严格控制行政权；对此，行政主体不仅会依据宪法据理力争、还极有可能凭借公益名义向立法者施加压力，以图影响立法决策有利于已，立法—行政博弈因此而起。

作为一种立法权与行政权相互制衡、直接较量的结果，由立法—行政博弈所形成的对策均衡，一般都被限定在立法者能够容忍、行政主体可以接受的范围之内。此种博弈是实现行政法平衡的关键力量，如果立法权过大、或者行政权过大，都不利于立法—行政均衡的形成，从而制约了行政法从失衡趋向平衡。

其三，立法—公众博弈。诚如约翰。斯图亚特。穆勒所言：代议制政府在“利益集团影响之下有与社会的普遍利益不完全一致的危险”[41]，这就决定了在开放的立法过程中进行的立法—公众博弈有助于防止立法机关的非理性妥协，从而全面回应社会需要；而且，鉴于市场信息的分散性与立法决策的集中性之间悖性的存在，民主立法过程的实质就必然是一个公众与立法者相互交换信息、彼此沟通、相互影响的过程。

立法—公众博弈及其对策均衡的形成，有助于防止立法者旨在寻租而为的暗箱操作，或者因屈从于利益集团压力而做了强势私益主体的“俘虏”，疏于保护弱者。此种博弈是实现行政法结构性均衡的一条必经之路；也是平衡法得以存在与维持的社会基础。

由此可见，行政法权力（利）配置博弈以民主的方式促成了行政法的理性。行政—相对方、立法—行政、立法—公众这三类博弈，往往呈现出相互交叉、互相影响的关系。譬如，立法—行政博弈必然要顾及相对方的权利需求，立法—公众博弈不可能不考察行政干预的利弊，行政—相对方博弈也自然要影响着立法决策。因此，通过行政权与相对方权利配置的多方博弈所形成的对策均衡，正是行政法平衡的重心所在。

（2）例证：经济行政法行政主体权力与市场主体权利的配置

在市场经济体制下，能否实现对行政主体行政权与市场主体权利作均衡性配置，直接决定着行政法的平衡与否。因此，笔者选择中国经济行政法的权力（利）配置为例，来展示行政法博弈模式的内涵以及对策均衡的形成过程。

1）经济行政法的既定约束。由于存在着限制行政权需求（行政主体策略）与市场主体权利需求（市场主体策略）的一些共同约束因素，这就决定了经济行政法的构建与制度变迁只能在既定的社会结构、宪政结构与现行有效的法律制度框架中进行。

其一，社会结构限制。由于经济行政法只是整个制度结构的一个组成部分，其演变与发展不可避免地要受制于处于转型期的政治、经济、技术、观念等社会因素的限制。因此，社会结构对经济行政法主体的策略选择范围以及均衡结构的限定性，就使得过分滞后于或者超前于社会结构的经济行政立法倾向，一般不会为立法机关所接受。[42]

其二，宪法限制。现行宪法关于政府与市场关系的规定限定了经济行政法的选择范围。宪法所设定的基本框架主要包括：①实行市场经济；②进行宏观调控；③体现平等原则；④实行依法治国[43].这一基本框架就限定了行政主体与市场主体的策略选择范围，立法主体的策略选择也自然要受制于宪法限制。

其三，其他法律制度限制。为了维护法制统一，经济行政立法应当依法而为，不得与现行有效的法律相冲突。法制统一原则无疑限定了经济行政法主体的策略选择以及均衡结构，譬如，产业政策、财政政策、税收政策、货币政策、金融政策、价格政策等行政法规或者部委规章，必须依法制定，不得与现行有效的法律相背。

2）经济行政法的权力（利）配置

经济行政法权力（利）配置格局，得之于立法机关依据法定程序对行政主体与市场主体之间关于经济行政法的制度效益、立法目标、组织形式、行为模式、法律责任等基本问题，在既定的社会结构与宪法约束下进行博弈所形成的对策均衡的确认；这种格局还将随着社会结构与宪法约束的改变而受到持续的边际调整。

其一，制度效益。由于经济行政法要直接影响着市场主体策略选择的预期成本（交易成本、生产成本与风险成本等），因此，市场主体通常以各种方式向立法机关施加压力，希望经济行政法能明确地制约行政权以节减市场主体的交易成本与风险成本，增加预期收益的确定性，从而提高企业效率、增进企业利润。对此，行政主体却不以为然。行政主体倾向于认为经济行政法应该有助于增加市场主体经营决策行为的可预期性，有助于维护稳定的经济行政法律秩序，有利于提高行政效率。由此可见，市场主体与行政主体都希望经济行政法能降低成本、提高效率，但二者的效益评价标准却不尽一致。惟此，立法机关必然要对两种效益观进行整合，以保证其所制定的经济行政法的预期社会成本小于预期社会收益[44].

其二，立法目标。市场主体倾向于认为经济行政法应禁止行政主体以各种方式侵犯市场主体的财产权利与经营决策权，以提高企业效率、维护经济自由。但行政主体却认为经济行政法应有助于保障社会公平-这主要包括大企业与小企业之间、公有制企业与非公有制企业之间以及不同地区、不同行业的市场主体之间的法律地位平等，这就要求经济行政法授予行政主体更多的行政权以有效维护行政管理秩序、进行各种私有财产征用、税款征收，通过各种转移支付以提高社会福利水平。显然，市场主体与行政主体各自所主张的立法目标截然不同。立法机关必须兼顾私益与公益，基于行政主体与市场主体的多方博弈，将经济行政法的立法目标定位为既有助于促进市场效率、又要兼顾社会公平，既要保障经济自由、又要促进有序竞争。

其三，组织形式。市场主体通常认为，为了保障其最优地进行技术与资本组合，经济行政法应赋予市场主体充分的企业组织形式自主决策权，由市场主体自主地决定是否采用个体制、合伙制、有限责任公司、股分有限责任公司或者其他企业组织形式，并由市场主体自主地决定企业的设立、变更、分立、兼并、重组、解散、破产等，而无须行政干预。但是，行政主体却倾向于认为，由于中国尚处于转型时期，市场尚不成熟，市场主体普遍不够理性，因此，经济行政法应赋予行政主体足够的行政许可权，以便通过对企业组织形式的管理来培育市场、引导企业，从而既防止垄断组织的出现、又推动产业结构的调整与升级，并能有效地防止国有企业国有资产的流失。行政主体与市场主体之间的对立决定了立法机关必然要对这两种相异的策略选择进行整合，在赋予市场主体相对独立的自主决策企业组织形式权利的同时，又赋予行政主体必要的企业组织申批权与生产经营许可权；作为博弈的结果之一，各种行业组织与社会中介组织也就应运而生。

其四，行为模式。市场主体认为，经济行政法应该尊重市场机制，赋予市场主体在价格信号的引导下自主决定企业的人财物与产供销的经营自主权，而无须行政主体干预市场的资源配置；对于必要的经济行政行为-尤其是行政自由裁量行为，要本着提高企业效率的宗旨来设计行政程序，以严格制约行政权、保障市场主体全方位参与行政。但是，行政主体却倾向于对市场进行普遍干预，以避免由市场失灵所造成的经济波动；主张经济行政法应赋予行政主体干预市场的行政自由裁量权，以纠正市场失灵、提供公共物品、降低通货膨胀率或者失业率。显然，市场主体与行政主体对行政行为模式的设计要求相去甚远，这就迫使立法机关对这种张力进行整合，既承认必要的行政干预有助于纠正市场失灵、又要确立规范的行政行为模式以防政府失灵，要求政府既在宏观上对整个市场进行调控、引导、又要强化对自然垄断企业的微观管制。作为结果，立法往往既赋予行政主体必要的自由裁量权，又以严格的行政程序来防止行政自由裁量权的滥用。[45]

其五，法律责任。对于市场主体而言，如果通过垄断或者不正当竞争所形成的收益远远超过违法成本，那么理性的市场主体就会倾向于违法；对于行政主体而言，如果行政寻租的成本远远小于收益，那么违法行政就会普遍存在。因此，法律责任就成为影响经济行政法主体策略选择的一个最为重要的潜在成本，它也因此成为经济行政立法中的一个博弈焦点。行政主体倾向于严厉制裁市场主体的违法行为，而市场主体则倾向于监督机关严格监督行政主体依法行政，尤其是将司法审查视作监督行政、维护私益的重要筹码。对此，立法机关要对双方的预期违法成本与预期违法收益进行衡量，并据此确定适宜的行政监督的范围与方式以及以司法审查为核心的监督行政的广度与深度。

综上可知，平衡论者所主张的行政法平衡乃是以统一的理性人假定为前提，以保证行政法博弈这种实现、实践行政法结构性均衡的行政法方法，在整个行政法运作过程的普遍适用[46].尤其是，由于行政法博弈总是围绕着行政权与相对方权利的配置格局而展开，因此，行政法的对策性均衡与行政法博弈之间就具有了内在的关联性。

[作者单位：北京大学法学院]

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Inthetraditionaladministrativelaw，thestructureoftheadministrativepowerversustherightsoftheadministrateeisfrequentlyinastateofimbalance.Suchanimbalanceinadministrativelawseriouslyrestrainstheoverallrealizationofequityandefficiencyvaluetargetofadministrativelaw，setsdifficultiesintheoptimalallocationoftheadministrativelawresourcesandthemaximizationofsocialinterests.Inviewofthis，thebalancetheoristsadvocatethattheadministrativelawshouldbecategorizedintothebalancelaw.Thispaperpointsoutthatthebalanceinadministrativelawisthestructuralbalancebetweentheadministrativepowerandtherightsoftheadministratee.Itisrealizedthroughtheinherentlyharmoniousadministrativelawsystemwhichisbuiltaroundthechecking&encouragingmechanismoftheadministrativelaw.Andtherealizationofsuchasystemhavetorelyonthemulti-partygameoftheadministrators.Inthissense，thebalanceinadministrativelawisabalanceofgame.

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[1]管理论、控权论与平衡论是平衡论者采用辩证思维对行政法的核心矛盾进行分析所形成的三种“理想类型”。参见，罗豪才：“行政法的语义与意义分析”，载《法制与社会发展》1995年第4期。

[2]平衡论是中国行政法学对本国行政法制实践所作的理论回应。一则，改革开放之前的中国行政管理基本奉行“命令—服从”模式，妨碍了企业效率的提高；另则，“权力下放、放权让利”的控权行政改革又导致了“一收就死、一放就乱”窘局的出现。有鉴于此，平衡论应运而生，并得到了较快的发展。参见，罗豪才、袁曙宏、李文栋：“现代行政法的理论基础”，载《中国法学》1993年第1期；沈岿：“试析现代行政法的精义-平衡论”，载《行政法学研究》1994年第2期；王锡锌：“再论行政法的平衡精神”，载《法商研究》1995年第2期；罗豪才：“行政法的语义与意义分析”，载《法制与社会发展》1995年第4期；罗豪才、甘雯：“行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴”，载《中国法学》1996年第4期；罗豪才、沈岿：“平衡论：对现代行政法的一种本质思考”，载《中外法学》1996年第4期；姜明安：“授权、分权、控权-平衡行政法生存的‘理’”，载《中外法学》1996年第5期；罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版；罗豪才、方世荣：“论发展变化中的中国行政法律关系”，载《法学评论》1998年第4期；罗豪才、崔卓兰：“论行政权、相对方权利及相互关系”，载《中国法学》1998年第3期；甘雯：“行政法的平衡理论研究”，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第一卷），法律出版社1998年版；沈岿：《平衡论-一种行政法的认知模式》，北京大学出版社1999年版；罗豪才：“行政法学与依法行政”，载《国家行政学院学报》2000年第1期；罗豪才、宋功德：“现代行政法学与制约、激励机制”，载《中国法学》2000年第3期。

[3]参见，皮纯协、冯军：“关于‘平衡论’疏漏问题的几点思考-兼议‘平衡论’的完善方向”，载《中国法学》1997年第2期；郭润生、宋功德：“控权—平衡论”，载《中国法学》1997年第6期。

[4]参见，杨解君：“关于行政法理论基础若干观点的评析”，载《中国法学》1996年第2期；杨解君：“当代中国行政法（学）的两大主题”，载《中国法学》1997年第5期；叶必丰：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999版，第291—305页。针对学界的理论质疑，平衡论者予以了及时的回应，参见，王锡锌、沈岿：“行政法理论基础再探讨-与杨解君同志商榷”，载《中国法学》1996年第4期；宋功德：“平衡论：行政法的跨世纪理论”，载《法制日报》2000年9月3日（上）、9月10日（下）。

[5]从1996至今，关于平衡论的理论评述已成为《法学研究》等法学核心期刊“行政法学研究评述”的一个重要部分。此外，诸多论文也从不同角度评述了平衡论，譬如，包万超：“行政法平衡理论比较研究”，载《中国法学》1999年第2期；包万超：“阅读英美行政法的学术传统”，载《中外法学》2000年第4期。

[6]譬如不合理地限制了企业的经营自主权、社会中介组织的自治权、基层群众性自治组织的自治权等。

[7]历史经验表明，在经济上奉行自由放任必然要求行政消极无为；在政治上不恰当地强调民族自治与社会自治就必然失去行政权威。因此，中国行政法虽然并非控权法，但中国在体制转轨、社会转型与制度重构时期也应避免纠枉过正。

[8]任何行政法学范式的生成与演变，都受制于人们的知识积累与价值判断，因此，行政法学范式只能具有相对合理性。库恩认为，在科学的意义上，一个范式就是关于现实的一套较为系统的假设，这一套假设主要包括用以阐释和说明某一类现实的规则，而这些规则表现为人们观察现实世界的观点、理念和基本的价值判断标准。范式的存在是多种多样的，好的范式的作用就在于其假设可以更全面、更准确地反映现实世界。See，ThomasS.KuhntheStructureofScientificRevolutions，Chicago：UniversityofChicagoPress，1962，Chapterone.

[9]对于行政法学而言，“关系”的视角意味着要辩证地理解行政主体与相对方之间的对立统一性，将行政法视作一个有利于促成双方博弈的“场域”，而非片面保护某一方主体的僵化结构。在皮埃尔。布迪厄的生成结构主义理论中，“惯习”与“场域”这两个概念都是关系性的，这一点尤其意味着只有在彼此的关系之中，它们方能充分发挥作用。一个场域就是一个游戏的空间，这种游戏的空间只是在下述意义上才存在，即那些相信它所提供的酬赏并积极寻求这种酬赏的“游戏者”投身于这一空间。参见，皮埃尔。布迪厄、华康德：《实践与反思-反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第19—20页。

[10]行政法的范式转换，或者理论基础重构，是现代行政法学重新认知行政法的必经之路。诚如路德维希。维特根斯坦所言：洞见或透识隐藏于深处的棘手问题是很难的，因为如果只是把握这一棘手问题的表层，它就会维持现状，仍然得不到解决。因此，必须把它“连根拔起”，使它彻底地暴露出来；这就要求我们开始以一种新的方式来思考。这一变化具有决定意义，打个比方说，这就像从炼金术的思维方式过渡到化学的思维方式一样。难以确立的正是这种新的思维方式。一旦新的思维方式得以确立，旧的问题就会消失；实际上人们会很难再意识到这些旧的问题。因为这些问题是与我们的表达方式相伴随的，一旦我们用一种新的形式来表达自己的观点，旧的问题就会连同旧的语言外套一起被抛弃。路德维希。维特根斯坦：《札记》，转引自，皮埃尔。布迪厄、华康德：《实践与反思-反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第1—2页。

[11]参见，罗豪才：“关于现代行政法理论基础的研究”，载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第1—2页。

[12]行政法理论基础必须具备三方面的实践性：归纳出与实践相符的行政法机制以保证制度体系的有机性、围绕行政法机制形成完整的行政法律制度框架以调整行政关系与监督行政关系、提供具有可操作性的行政法律方法，以实现行政法的公平与效率目标。

[13]参见，罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第7、16、31页。

[14]行政法学界存在着两种对于行政法治的误解：将“行政法治”等同于“依法行政”、将“依法行政”等同于“依法治民”，这两种误解都割裂了行政法治的完整含义，直接误导了行政法制实践。

[15]埃利诺。奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版，第31页。

[16]埃利诺。奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版，第31页。

[17]鉴于行政的管理性、服务性与应急性等固有特点，不可能要求所有行政法律关系中的行政主体与相对方的法律地位都绝对平等；相反，某些领域中的行政优先性与强制性，正是行政效率与行政法律秩序的必然要求。

[18]就此而言，经济行政法中的经济行政主体与经济相对方更有可能形成一种均势对峙与真实互动，因为现代企业制度下的企业是一种具有相当规模的经济组织，再加上行业协会这种中介组织，经济行政主体与经济相对方之间就较有可能形成一种均势对峙与良性互动。相对而言，目前在其他部门行政法中要实现这种均势还比较困难。这就部分地解释了平衡论为什么非常关注社会中介组织在现代行政法中的积极作用。

[19]有必要声明的是，平衡法上的效率、公平、行政法治、公民自由等价值项都只是相对的概念，离开特定时空约束奢谈平衡、效率、公平、秩序、法治、自由等，并无现实意义。

[20]一般而言，行政权与相对方权利之间的此长彼消关系导致行政法内公益与私益的顾此失彼；不过，由于现代行政法通过行政法机制的激励功能有力地促成了行政主体与相对方之间的合作与互动，从而使得公益与私益能够在新的利益增长点上实现双增。

[21]钱颖一教授认为，市场经济是依靠两个东西运作的，一是约束，一是激励。这好比汽车的刹车和发动机，人没有约束，经济就会出轨；但是人没有激励，经济就根本不会增长。后者比前者还基本。市场经济与计划经济的区别不仅仅在于是否用价格实现资源配置，更本质的是激励与约束机制的不同。参见，钱颖一：“激励与约束”，载《经济社会体制比较》1999年第5期。

[22]平衡论将行政法机制归结为制约与激励机制，并非意味着制约与激励总是同样重要，行政法机制制约行政主体与制约相对方、激励行政主体与激励相对方存在着轻重之别；事实上，行政法要实现结构性均衡，就必须针对现实的行政法制实践来配置行政权与相对方权利。就中国目前而言，行政法机制重在制约行政权并激励相对方有序地参与行政。

[23]区别于管理理念重实体、轻程序，也区别于控权理念重程序、轻实体，平衡论者认为程序与实体之间是辩证统一的，不宜顾此失彼或厚此簿彼。

[24]参见，盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第63页及注[1].

[25]行政实体与行政程序之间的关系直接受行政法价值目标的影响。管理法注重追求行政效率，因而在行政程序立法设计是就倾向于保障行政的便捷性，从而与保护相对方权利相悖；控权法注重追求公平，因而其程序设计就偏重于制约行政，这就有损于高效行政的实现。

[26]需要特别指出的是，西方盛行的“新公共管理主义”多从“行政管理”角度探讨如何解决政府财政危机、管理危机与信任危机问题，它主张公共行政应从主体中心转化为客体中心、权力中心转化为服务中心、效率中心转化为成本中心、个体利益中心转化为公共利益中心；显然，“新公共管理主义”严格区别于为公共行政管理“制度”提供理论支持的行政法平衡论。因此，行政法学要借鉴“新管理公共管理主义”的理论主张来解释行政法现象、解决行政法问题，首先必须完成观察视角的转换。有关“新公共管理”的探讨，参见，张康之：“论‘新公共管理’”，载《新华文摘》2000年第10期。

[27]这主要包括以下四个假定前提：其一，既定的政治、经济约束条件不变；其二，既定的道德观、伦理观不变；其三，公众的效率、公平、秩序、法治与自由的价值观不变；其四，公众的利益观不变。

[28]需要声明的是，我们这里所探讨的均衡化是针对“权力（利）结构性失衡”，而非针对特定部门行政法或者特定行政关系与监督行政关系。从总体来看，行政法的失衡非此即彼；但就局部而言，在管理法中也可能存在行政管理力度不够的问题、在控权法中也可能存在行政权得不到控制的问题，这就要求行政法的均衡化既要立足于行政法整体、又要兼顾行政法的局部，具体问题具体对待，这样才能实现行政法的结构性均衡。

[29]鉴于行政法的结构性失衡往往造成权力（利）配置格局的僵势与思维定式，平衡论者主张综合采用削减行政权范围、改革行政管理模式、壮大社会中介组织、拓宽社会自治领域等多元方式，从整体上推进行政法的均衡化进程。

[30]行政法在权力（利）结构重构时，削减行政权、限制行政权与“收回”不合理的相对方权利相比，可能更容易些。公众易于接受权利多多益善的观念而较少深思熟虑权利存在的社会约束条件，这就决定了偏向行政的行政法重构必然会招致极多不满与指责。因此，控权法的均衡化甚至比管理法的均衡化更加困难。

[31]“合法”，是指权力（利）结构因被行政法所确认而合法：“不合理”是指权力（利）结构在现有的约束条件下未及最优之有背理性。

[32]“对策均衡”是相对于“一般均衡”而言的。经济学在研究人受利益驱动所为的各种行为及结果时，借鉴和引入了平衡分析法，并进而发展成为经济分析的基本方法，将其集中、系统地用于分析经济利益关系问题所形成的一般均衡体系，构成了现代经济学大厦的基石。但是，一般均衡论正面临着“对策均衡论”的挑战。相比较而言，主张博弈的“对策均衡论”对现实问题具有更强解释力，并因此以当今主流经济学的姿态主导和预示着未来经济学的发展和实践。对于行政法平衡而言，一般均衡意味着假定立法主体完全理性，无成本地占有行政法权力、权利配置格局均衡与否的全部供求信息，并无成本地对权力（利）格局进行调整，以实现权力（利）格局的结构性均衡。

[33]参见，埃莉诺。奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版，第43页。

[34]著名经济学家泰勒尔（JeanTirole）认为：“正如理性预期使宏观经济学发生革命一样，博弈论广泛而深远地改变了经济学家的思维方式”；张维迎教授更是认为：“当本世纪70年代经济学家开始将注意力由价格制度转向非价格制度时，博弈论逐渐成为经济学的基石”、“近几十年来，经济学一直在为其他学科提供武器，但恐怕没有任何其他工具比博弈论更有力了”。张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店1996年版，“前言”，第1、2页。

[35]用博弈论的术语来说，行政法主体之间的博弈应是一种基于合作而产生的“1+1>2”的“正和博弈”，它既区别于中国传统谋略的“1-1=0”的“零和博弈”，也区别于垄断竞争中所可能出现的“1-1<0”的“负和博弈”。

[36]正是理性人的假设使得经济学家得以运用数学工具描述人的行为。不过，理性人与自私人不同，理性人可能是利已主义者，也可能是利他主义者。参见，张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海三联书店1996年版，第2页。

[37]笔者之所以将行政法博弈主体限定为立法主体、行政主体与监督主体，以及公民、法人与其他组织，而非人大代表、公务员、法官、公民、法人代表、组织成员等，主要意在简化探讨博弈问题的复杂性。这种简化是以人大代表与人大之间、公务员与行政机关之间、法官与法院之间以及经济组织、社会组织代表与组织之间，由于存在着完善的制约与激励机制为假定条件。事实上，这种假定比较苛刻，但由于除公务员法律关系外，其他关系并非纯粹的行政法问题，因此，这种假定还是必要的。

[38]“最优”与“满意”在新古典经济学与新制度经济学的一些流派以及公共选择流派中难以统一。譬如，赫伯特。西蒙主张采用“满意模型”作为理性选择模型。他认为，人的理性是有限的，因而一般采用满意策略-亦即他们只要求达到一个过得去的水平。满意模型代表了对新古典研究纲领“硬核”-最优选择-的放弃。再如，由于布坎南的公共选择理论是一种“公共选择的契约主义”，因此在他看来，并不存在什么抽象的、外在于交易过程的公平与效率标准；他认为，凡是交易者彼此满意的交易就是有效率的、公平的。参见，思拉恩。埃格特森：《新制度经济学》，吴经邦等译，商务印书馆1996年版，第13页；詹姆斯。M.布坎南：《自由、市场与国家-80年代的政治经济学》，平新乔、莫扶民译，上海三联书店1989年版。

[39]公共选择理论的贡献主要在于将经济学的上的理性人假定与交易概念引进政治市场，对选举与立法等政治行为进行分析。但究其根本而言，公共选择的内核也只是一种博弈而已。此外，笔者在此主要旨在提供一个行政法权力（利）配置博弈的大致分析框架，至于各行政法主体的策略选择以及因此而形成的对策均衡的分析，平衡论者将在其它文章中详细论述。

[40]立法—行政博弈只能在既定的宪政结构之中进行。对于中国而言，立法—行政博弈只是意味着立法权与行政权在行政法制度变迁过程中的相互作用与理性选择问题，并非指人大与政府之间的对立；亦即立法—行政博弈只能在政府从属于人大这一宪政结构之中进行。

[41]转引自，丹尼斯C.缪勒：《公共选择理论》，杨春学等译，中国社会科学出版社1999年版，第281页。

[42]尽管行政法制度变迁的动力直接导源于技术进步、权力（利）观念更新、经济发展与民主政治的推进等所引致的行政法制度变迁需求，但是，由于立法者的保守性、旧制度受益者的反对、制度本身的惯性以及制度变迁的高额成本等因素约束，就导致了行政法制度需求很难得到即时回应；制度变迁与否、制度变迁的“时滞”长短，在很大程度上直接取决于在行政法主体之间展开的支持或反对制度变迁的博弈。

[43]第七条修正案将《宪法》第15条修改为：“国家实行市场经济”，“国家加强经济立法，完善宏观调控”，“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”；《宪法》第三十三条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”；第13条修正案将《宪法》第5条增加一款作为第一款，规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。

[44]无论是强制性制度变迁博弈还是诱致性制度变迁博弈，由于立法者并不必然地与旧制度受益者或者新制度潜在受益者立场一致，因此，行政法制度变迁博弈实际上是一种“非等边三角博弈”，行政法律制度最终变迁与否完全取决于多方博弈的对策均衡。实际上，只有当行政法制度变迁的预期收益大于预期成本时，制度变迁才会发生，从而促成新的行政法制度供求、权力（利）供求均衡。有关制度变迁模式的探讨，详见，林毅夫：“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”，载科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第371页以下。