行政法问题范文10篇

行政法问题范文篇1

2002年8月12日，北京、天津、杭州、深圳作为第一批试点城市，率先启用了2002式机动车牌号，车主可以根据自己的意愿自由选择英文字母和阿拉伯数字编排车牌号。社会上一时好评如潮。然而，8月23日，继北京暂停发放个性化车牌后，深圳、天津、杭州3个试点城市亦相继因“系统故障”暂停发放新式车牌。“个性化车牌”从轰轰烈烈推出到草草收场历时仅10余天。[1]交管部门的这一行为引起众多的评论，[2]但遗憾的是，在热闹纷繁中却很少有从法律角度对此事件的分析。尤其让人疑惑的是：对这样一个由政府行政行为引起的事件，行政法却保持了出乎意料的沉默。是个性化车牌事件本身缺乏法律意涵？还是我们现有的行政法学观念存在某种不足，以致缺乏对此现象的把握和解释能力？

其实，个性车牌事件中存在一个典型的行政法问题——反射性利益及其保护。“他山之石，可以攻玉”。我们可以从近邻日本的行政法中了解这一概念。日本的行政法理论有反射性利益与法律规定的权利之分。日本行政法理认为当国民因违法的行政活动蒙受不利侵害时，并不一定都有排除违法行政的请求权。传统学说认为，当法律为私人特别规定保护其一定利益时，该利益称为“法律保护的利益”，该利益由于行政权的违法作为或不作为遭受损害时，当事人享有排除行政违法行为的权利（法律上的利益），可以向法院提起诉讼，要求排除违法行为（违法排除请求权），或者要求合法地行使行政权（行政介入请求权）。除了权利，行政关系中还存在不能作为权利被承认的利益，如反射性利益。法律完全是为了公共利益的实现，而不是以保护个人利益为目的时，因为基于这种法律的行政活动一般都是为了公共利益而实施的，所以，依法实施的结果，即使给国民带来利益，那也不是国民的权利，而仅仅是行政公益活动的结果，是反射性利益。换言之，反射性利益是为了实现行政目的而采取的命令、限制、禁止等的结果，国民所享受的事实上的利益，是法的反射性效果，而不是法对特定的个人予以保护的权利，故不能成为法的救济对象。[3]

有了以上认识我们便可以从个性车牌事件中找出行政法的踪迹。首先，我们从政府的角度进行分析。这一事件因政府行为而起，政府规定从2002年8月12日起四个城市的车主可以在上车牌时自由选择字母和数字编排。这样，作为车主的公民便因政府的行为获得了一种利益。只要你不否认有选择比没选择好，你就不能否认这是一种实实在在的利益。然而，也是由于政府的行为，一部分车主（在车牌暂停发放通知执行以前领到新车牌的车主）获得了自由选择的机会，享有了这一利益；而另一部分的车主（8月23日后根据公安部有关规定新车上号牌仍发放九二式号牌）则无法享有这一自由选择的利益。这一看似并不重大的利益由行政机关忽然赋予又突然收回，从表面上看不符合行政行为一经做出就应具有公定力、确定力、约束力、执行力。但政府的行为其实是有根据的。由于考虑不周，政府没有事先健全自由选择后的严格审查程序。这种审查权的失位导致新上车牌有的涉嫌侵犯知识产权（如有车主上了BMW的车牌），有的则可能对社会造成不利影响（如911、SEX001等车牌）。因此，虽然在具体做法上尚有许多值得商榷之处，但政府停发个性车牌的行为符合因“公共利益”的需要而撤销的行政优益法理。

现在我们从车主的角度分析。核心问题是特定的部分车主的选择利益被剥夺，能否请求法律的救济？答案是否定的。政府允许注册个性化车牌以及随后的撤销行为都是出于公共利益的考虑。其行为引起和影响的利益从法律性质上说应是一种反射性利益。而反射性利益，即便因政府行为而受到不利影响，也不能要求法律的救济。然而问题其实并沒有这么简单。因为我们马上会产生合理的疑问。“反射性利益”与“法律规定的权利”的划分将司法救济的范围筐定在权利范围内。但这种将利益只分为“法律规定的权利”与“反射性利益”的方法其实并不具有逻辑上的周延性，即反射性利益与法律规定的权利不能涵盖所有利益。除了反射性利益与法律规定的权利之外，还有一些利益则既不能归入“反射性的利益”也不同于“法律规定的权利”，法律应如何对待这部分利益保护的要求?难道法律只保护权利吗？如果不是，那么符合什么条件的利益才是受到法律保护的？具体到车牌事件中，公民有理由质问：为什么反射性利益不应受到法律的救济？十分有趣的是车牌事件发生后虽然有很多车主对政府的朝令夕改深表不满，但却沒有公民通过法律途径对政府行为提出异议。

然而，异议者的缺席不能成为行政法缺席的正当理由。因为作为理论工作者，我们有义务设想：一旦有人提出异议，甚至寻求法律的救济，我们应该给予他们怎样的建议。如果他们寻求的是法律的理由，我们又该做何应答。在笔者看来，个性化车牌事件中行政法学对利益问题的不敏感乃至缺席，其实正昭示了当前我国行政法学一个严重的不足。这就是缺乏对利益的行政法地位的深入思考。而对利益的重视却恰恰是当代行政法的一个重要特质。

二、“利益”在行政法中的勃兴

权利概念的逻辑基础是利益。按德国法学家耶林的解释，“权利就是法律所承认和保障的利益”。而利益则是指“人们，个别地或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望或期待，因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑到的东西。”[4]由于社会满足要求的机会是有限的，而人的利益要求则是无限的，因此，任何一个社会都不可能满足人的所有利益要求。法律能做的就是尽可能地在最小阻碍和浪费的条件下满足人们的利益，达至法律正义。法学理论对权利与利益的不同界定，区分了两者的内涵与外延。这样的划分对行政法律体系的构建十分重要。因为按照现代西方宪政秩序的合法性论证逻辑，权利虽然不是由政府赋予的，但人民成立政府的主要目的却正是为了更好地保护权利。在资本主义国家建立公法秩序之初，各国都特别重视对权利进行严格的界定。权利之外的众多利益要求则通过公民行使自由在市场和社会中获取。政府虽不能任意侵害这类利益，但原则上也无对其进行救济和保护义务。这样，在利益与权利区分的基础上，权利和权力也得到了清晰的界定。而这正是传统公法理论的逻辑前提。然而二十世纪，尤其是二十世纪中叶以后，权利与利益之间看似不可逾越的鸿沟变得越发模糊不清。我们可以从几个国家的实践和理论变迁窥见这一重大转变。

在美国，“权利”（rights）在很长的时间里都是受到严格限定的概念。权利意味着一种正当有效的要求权，即当公民的权利受到侵害，向国家寻求救济时，国家应承担对公民的法律保护义务。与此同时，当事人在普通法以外从政府获取的利益，依照传统理论则不是权利，而是特权（privilege）。这种利益出于政府的赐赠，不构成个人的既得权利，[5]得不到与权利一样的法律保护。但随着福利国家的来临，“特许权”与“权利”之间的区别遭遇了严重挑战。其法律意义也发生了深刻变化。美国传统行政法特许权与权利的区分主要是为了划定正当程序条款适用的范围。[6]但在福利国家时期，“权利-特权”划分已变成司法审查中原告资格的判断标准。法院通过扩大“权利”的司法解释范围对“权利-特权”的划分进行更正，使更多从政府处获取的利益受到司法的救济。在具有重大历史意义的戈德伯格诉凯利案（Goldbergv.Kelly,1970）中，联邦最高法院宣布“本法庭现在否决那种认为宪法权利的给予与否取决于政府的利益是属于‘权利’还是‘特权’的概念”。[7]一时间，特权与权利的划分似乎即将成为历史陈迹。但事实证明想彻底抛弃“特权”这样根深蒂固的概念并不容易。但法院适应现实的需要，通过扩大“权利”领域的司法救济范围，使以往归于“特权”的利益被纳入“权利”的范畴，相应地缩小“特权”的领域来实现公正的需求。[9]由此，美国行政法完成了从单纯的“权利”救济模型向“权利-利益”救济模型的转变。

日本行政法理对“反射性利益”与“法律规定的权利”的解释范围也在发生变化。第二次世界大战以前，对法律上利益（权利）的范围的解释是有严格限制的。但随着行政作用的日渐重要，特别是国民对行政依存度的增大及权利意识的提高，判例的解释态度也逐渐缓和。现在，判例基本上将行政与其相对人的关系，包括给付行政领域的关系，看作权利义务的关系来把握；在对第三人的关系上，将从前被认为是反射性利益的事项，尽量解释为法律保护的利益。并且，在原告资格问题上，也不再以具有法律上的利益为限，只要该人就行政处分的效力争讼具有实质利益，不管该利益是法律保护的利益还是事实上的利益，都应该广泛承认其诉的利益。[10]

法国在传统的主权国家理论与私法领域内的个人主义原则指导下，特别重视行政案件中国家的活动是否侵犯了个人的主观权利，是否超越了法律限度。因此，每一个行政案件的核心都是主体权利的问题。也就是说，政府是否越过主权的限度对公民个人的自由权和财产进行了侵犯。“行政案件必然由技术意义上行政行为而引发，而且，基于这种行政行为而提出的权利主张必须基于某种权利受侵犯、而不是某种利益受到侵犯的事实”[11]。但进入二十世纪以后，随着公共服务的社会功能概念和法律状态的概念取代主体权利的概念，法国的客观性行政诉讼已从数量上压倒了主观性的行政诉讼。任何利害关系人，哪怕只是同这种行为之间有一种道德性的、间接的关系，都可以向行政法院提出起诉。这种诉讼的目的也不再是保护公民个人的主观权利，而是针对客观性的法律问题。[12]法国经历的从主观性行政诉讼向客观性行政诉讼偏重的过程，标志着行政法理念的变化。传统的行政法观念在受理行政案件前要对公民权利进行甄别，对符合法律规定的权利才进行保护；而今，行政诉讼是以行政行为的客观结果作为是否受理的判断标准；任何公民，无论是其法律上的权利受损还是法律规定之外的利益受损，只要行政行为的目的有悖于公共服务的社会功能，都有资格提起行政诉讼。

三、利益在中国行政法中的断裂与缺失

利益这个本来十分重要且内涵与外延明确的法律术语却并未成为我国行政法学的基本概念和行政法制的构成基础。在以“权利-义务”作为基本概念构架的中国行政法制中，竟没有“利益”的“一席之地”。我国的行政法语词中通常使用的是“权益”这个含义不清的词语。行政法理既未对利益与权利进行区分，也未对行政权不能损害的行政相对人合法权益进行细致的界定。虽然行政法律关系涉及各种权利与利益，但行政诉讼法却只对人身权、财产权提供救济。行政立法将受保护的公民合法权益狭窄地、武断地解释为只包括公民人身权、财产权，使本应体现公平、公正的法律制度蒙上了阴影。这样的理论意味着在现实生活中，行政权力可以任意处分公民除人身权、财产权之外的各种利益；而面对公民利益保护的呼声，司法机关也无法发挥对行政权的监督、制约作用。人们不禁要问：中国行政法治建设能在缺失利益保护的情况下顺利进行吗？

我国法律文化中有“重义轻利”的取向。几千年儒家文化潜移默化地影响着我国公众的思想。儒家历来强调国家“不以利为利，以义为利”；《孟子》的第一章开头就讲“义利之辩”。孟轲向梁惠王说，好利的人总嫌所取尚少，总要取更多。所以把“利”放在第一位，“上下交征利”的情况必然导致“天下大乱”。据此，孟子向梁惠王建议，统治者只有把义放在第一位（先义）才符合他的根本利益，而“利”是造成国家混乱的因素，是十分危险的。对于个人修为而言，儒家伦理秩序也强调以“义”为先。儒家经典认为“利”是与“义”或“礼”的概念相对的；“利”或“利益”用于指称与“义”和“礼”所指称的共同利益相反的个人利益。[13]“利”成为区分小人与君子的标准。孔子说“君子喻于义，小人喻于利”，“克已复礼为仁”。个人利益应当从属于道德义务，应当先义而后利，要做到“已所不欲，勿施于人”，关键时刻还应舍生取义。在这样的传统伦理道德的影响下，利已主义被认为有害于社会，人们耻于言利，“利益”被刻意地忽视，在主流话语中无处容身。

新中国建立后，社会主义伦理道德仍然十分强调私人利益的负面效应。这在特定历史时期有其合理性，但已愈发不能适应形势的需要。行政法理方面则表现在以下两个方面：一是过分强调国家权力和公共利益的优先性而轻视私人利益。其理论根据是过分强调公共利益与私人利益的对立性而忽略了两者之间的相容性。不可否认，在现实生活中，公益与私益有时会相互对立，而很难彼此兼顾。[14]但从根本上说，公共利益毕竟也是个人利益，公共利益不仅蕴含有集体利益，而且还分配性地使每一个个人都得到益处，这样的公共利益不单为国家利益而存在也为个人利益而存在。[15]公共利益与个人利益之间并不非完全处于对立的关系，有时两者可以相得益彰，互蒙其利。行政机关代表公益，经过充分衡量后，可对私益进行限制，以维护公共利益，但不能逾越一定的范围。

二是大量利益要求以权利的名义出现。基于传统与现实的羁绊，利益在我国的道德准则与法律规范中仍没有正当的地位。人们常常将普通利益和法律权利混为一谈，同时将被法律全部或部分确认的利益与法律所规定的保护利益的权利混同。面对越来越多利益需求，公民在无法声张自己利益的情况下，只有高举法律权利的标签，以权利作为利益的代言人，维护自己的利益。因为权利的法律根基在我国现有的制度中是实实在在的，是被国家与公众所认可的，而利益是被漠视、忽略、没有根基的。这种利益对权利的借用手段，对权利本身的严肃性、神圣性是一种亵渎。更严重的是，我国的行政法中不仅未严格界定“利益”这一概念，而习惯使用“权益”这个含混不清的词语。这无疑也在有意无意地对“权”、“益”不分的不良倾向进行着示范和强化。

虽然社会主义中国与西方社会存在本质差异。但在社会主义初级阶段，我们也与西方国家存在一定的共同问题。西方的经验也有许多值得我们谨慎地借鉴。利益在法律中的地位问题便是其中一例。在市场经济条件下，我们既要强调公共利益也要加强对私人利益的法律保护。正确衡量公共利益与公民权利及利益之间的关系，不仅是建立完备法律的理论基础所在，也是实现行政法利益追求的基础。

四、认真对待利益

对正在进行社会主义法治建设，又一贯缺乏权利意识的中国来说，应该树立认真对待权利的态度。但仅此却还是不够的。今日中国的现状要求我们的法律，尤其是行政法，在认真对待权利的同时，也要认真对待利益。

（一）行政法多元的价值基础突现利益的重要性

行政法律制度追求的价值不是单一而是多元的。行政法追求的是一种公共利益与私人利益的平衡状态。长期以来，人们在描述行政法的价值基础时，往往习惯于借助权利与权力这对概念。即行政法追求的是权利不受侵犯与权力正常行使间的平衡。两种说法看起来差别不大，但其法律意义却有天壤之別。首先，严格意义上的权利是不容平衡或妥协的。因为严格意义上的权利在常态下是权力行使的界碑，任何权力都不得对其侵犯；在非常态下，权利对政府权力意味着一种责任，即政府必须应权利受侵害人的请求对其予以救济。可以想象，如果一个国家的公法中不存在这样一些具有神圣性的权利，权力可以对任何权利进行权衡以决定是否对其进行保护与救济，那么这个国家又何谈法治、宪政？其次，即便是在这个权利概念泛化、庸俗化，大量的新生利益戴着权利的面具在各国公法中出场并大行其道的时代，还是有许多新生的经济、社会和文化利益要求很难被划入权利范畴。因为一个国家如果将这些利益要求界定为权利，这个国家的政府必将不堪重负，难以维持其基本职能。

由以上分析我们得知，权利概念既不适宜也不可能取代利益在行政法中的地位。行政法只能追求公共利益与私人利益的平衡。经过长期积累，行政法发展出一系列原则与技术来解决这一基本问题，如公共利益优先原则、比例原则等。在这种情况下，一个国家的行政法若要正常发展，从而保证其价值实现，就必须正视和重视利益在行政法中的基础地位。然而这一点却恰好是我国行政法中缺乏的。（二）行政法以合理的利益作为基础能促使其功能实现

现代行政法调整广泛、多样、复杂且不断形成着的社会生活，并积极主动的介入社会、经济、文化、教育、交通等关系人民生活的领域，以满足人民与社会的需求。各种行政法律关系既涉及公民的财产权、人身权，也包括公民的政治权利、受教育权、劳动权、经济和社会权利，另外还有与权利密切相关的各种利益，如要求环境保护的利益、知情权、隐私权、及特定社会团体（如妇女或残废人团体、消费者团体、竞争者）的利益等。现代的正义观念已经不允许行政权只以权利作为行使的禁区，而完全无视广大利益的存在。现代行政法要实现其功能，就必需面对这些源于社会生活并构成现代社会生活重要内容的利益。扩展旧的制度，将合理的利益保护包括进去，这才能实现行政法的功能。

1989年颁布的行政诉讼法标志着我国对国家权力的制约走上了法治化的道路。但以今天的眼光来看，我国现行的行政诉讼制度存在诸多不尽如人意之处，已远远不能适应我国发展现状对它的要求。最突出的问题是行政诉讼的受案范围太窄。法院受理行政诉讼首先审查行政行为是否属于法律所列举的行为类型。立法者意图通过限定行政行为的受理类型来防止司法权对行政权的过分干涉，这样的做法或许并非毫无道理。但现代政府的权力行使方式是多种多样的，对政府行为的司法审查如果只限于法条上对行为种类的简单列举，行政机关大可以采取规避的方法，如以抽象行政行为代替具体行政行为对行政相对人的权利或利益进行处分，或以行政指导代替行政命令，即可逃避司法的审查。世贸组织条例要求世贸组织各个成员方遵循任何行政行为都是可诉的，都应该接受司法部门的审查，从而最终确定行政行为的合法性。我国现行的司法救济制度过分依赖对行政行为类型的划分作为司法审查的前提条件与这一规定相背离。其次，人民法院决定受理行政相对人的诉讼前应对提起诉讼的行政相对人的起诉资格进行审查。只与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织（2000年3月司法解释第十二条）才能提起行政诉讼。司法解释（第十三条至第十八条）对提起诉讼的公民、法人或其他组织的类型也作了列举。行政诉讼法开章明意指出该制度中保护公民的“合法权益”不受侵犯，但在具体的条款中则只涉及对公民、法人或其他组织人身权和财产权的保护。当然在司法实践的过程中法官们也将公民的合法权益保护扩大到对教育权的保护上。但法条中严格限定只保护权利体系中核心的人身权与财产权，这与行政诉讼法中第二条所指的“合法权益”是否是等同概念，目前没有权威的解释。

笔者认为起诉资格扩展的一种方式就是拓宽法律权利观念，使起诉资格不仅包括人身权、财产权等权利也包括制定法中所保护的利益。至于立法如何划分法律保护利益的范围，笔者建议，可根据我国的现状将法律保护的利益标准限定在对个人实质利益的保障方面。这与司法解释所规定的“有法律上利害关系”的所指范围是基本相同的。起诉资格规定也就可用更基本的词项将其范围确定，如“凡个人法定利益受有关行政行为影响的人，均有起诉资格”；并辅助用行政行为类型、受保护的权利或利益类型的规定等共同建构起诉资格制度。在具体案件处理时，笔者认为可赋予法院根据个案对利益的受侵害程度进行个案裁量的权力，避免司法资源被滥用。这样，既扩大对未被充分表达的利益的关注，可作为解决具体行政正义问题的技术，也是矫正当前行政行为划分缺陷的一种努力，从而促进行政法功能的实现。

（三）现实压力促使我们必须正视利益问题

首先，在今日之中国，社会的进步、发展，尤其是社会主义市场经济的建设促进了利益的多样化和复杂化。与此不相适应的是众多与人民生活休戚相关的新生利益要求在法律中的地位却十分暧昧。民主法治的政府不容对广大的利益长时间的置若罔闻。行政法律体系应对利益问题进行慎重的思考，确立利益-权利的划分标准，扩大法律权利范围，改变传统行政法过分依靠技术层面的行为类型来划定研究范围的传统，以公民的利益保障作为行政法治的基础来构筑行政法制。

其次，面对与世界接轨的外部压力，我国的行政法制狭窄的权利观与无个人利益的法定地位显然与世界贸易条例的要求相去甚远。《补贴与反补贴措施协定》第5条规定：“任何成员不得通过使用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其他成员的利益造成不利影响，即：（a）损害另一成员的国内产业；（b）使其他成员在GATT1994项下直接或间接获得的利益丧失或者减损，……”。第23条规定：“国内立法包括反补贴税措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属第21条范围内的对裁定的审查。”由于贸易组织是一个集立法、司法与执行于一体的组织，它不同于以往的弱国际组织，它的规则的效力高于国家主权。它的争端解决机制、贸易政策审查机制保证成员对世贸组织协议的执行，并可授权其成立对未执行协议的成员进行制裁或依仲裁结果进行报复。这些权力都高于成员的主权。[19因此，我国能否建立以保障自然人、法人或其他组织的利益为基础的行政法制，将成为世贸组织衡量我国法律制度是否达到承诺的重要标准。而且，从操作层面上看，由于补贴与反补贴措施协定第5条以及服务贸易总协定第6条等世贸条款并未对“利益”的范围、程度作进一步的说明，如果我国行政法理也未有清楚的规定，将对行政实务留下一个难题，可能威胁行政过程并使之瘫痪。

我国行政法治的改革取决于行政法理的创新，而行政法理的创新应从最基本处入手，笔者认为确立“利益”在我国行政法制中的正当地位，对利益的进行分类是当务之急。我国是否准备好在一个以规则为基础或以规则导向的体制内进行合作，取决于对法律体系的重新审视和改革。世贸组织体制要求的法律将会影响并改变我国行政法律制度中的利益理论。

注释:

[1]参见《谁能为个性立法》[N],《南方周末》2002年8月29日12版。

[2]崔丽、王慧：《新牌照发放突然喊停个性化牌号昙花一现》[N]，《中国青年报》,2002-8-23(7)。《“暂缓”不能变“无期”》[N]，《南方都市报》,2002-8-23。《“个性化”不该“寿终正寝”》[N]，人民网,2002-8-25。杨悦新：《“个性化车牌”，问题出在哪里？》[N]，《法制日报》,2002-8-26(1)。

[3]杨建顺：《日本行政法通论》[M]，中国法制出版社1998年版，198-199页。

[4][美]庞德：《法理学》[M]，第3卷,16页。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》[M]，北京大学出版社2000年版，290-291页。

[5]王名扬：《美国行政法》[M],中国法制出版社1995年版，392页。

[6][美]伯纳德??施瓦茨：《行政法》[M]，徐炳译,群众出版社1985版，202页。

[7]同[6]，第211页。

[9]同[6],第202页。

[10]［日］室井力：《现代行政法入门（1）――基本原理?行政组织法?行政作用法》，法律文化社1982年版，54页。转载于杨建顺：《日本行政法通论》[M]，中国法制出版社1998年版,202页。

[11]DroitAdminidtratif(7thed.),ⅱ,p.17。转引自[法]莱昂?狄骥:《公法的变迁》[M]，郑戈/冷静译，辽海出版社／春风文艺出版社1999年版，149页。

[12][法]莱昂?狄骥：《公法的变迁》[M]，郑戈/冷静译，辽海出版社／春风文艺出版社1999年版，152-154页。

[13][美]金勇义：《中国与西方的法律观念》[M]，陈国平/韦向阳/李存捧译.，辽宁人民出版社1989年版，138页。

[14][台]翁岳生：《行政法》[M]，中国法制出版社2002年版，14页。

[15]参见[德]奥特弗利德?赫费：《政治的正义性----法和国家的批判哲学之基础》[M]，庞学铨、李张林译，上海译文出版社1998年版，第58-59页。

行政法问题范文篇2

关键词：现代行政法、福利国家、地方自治、正当法律程序、司法审查

一、引言

“现代行政法”在中国语境中可以指20世纪以来的中国行政法。但是，我们今天教科书中所讨论的中国现代行政法的历史是极其短暂的。因为我们认可的中国行政法历史仅发端于上个世纪的中叶，至今大约50余年。在这50余年中的前30年，中国现代行政法历史是极其简陋的，其中1967年至1978年间行政法历史可以说是一片空白的。[1]改革开放后因社会治理的需要，行政法（学）开始受到法学界的关注，但一时也难以发展起来。《行政法概要》的出版，“只想给初学者提供一个社会主义行政法学科在理论体系方面的简单轮廓，而这个轮廓，在我国又完全是属于摸索阶段的。”[2]到上个世纪90年代之后，行政法才渐渐被公认为一门独立的法学学科，虽然它不太成熟但有“显学”之趋势。尽管如此，21世纪的今天现代中国行政法仍需要面对这样的问题：在国家发展与社会变迁中行政法的任务以及实现这一任务的路径是什么？

二、当下现代行政法面临的新问题

虽然在20世纪100年的历史中，中国现代行政法历史是短暂的，但是西方国家以及1949年延续了大陆行政法的台湾地区行政法学在1979年改革、开放之后对中国大陆的影响，催生了中国现代行政法快速又有点畸形地长大。面对急剧转型的中国社会，先天不足的中国现代行政法常常显得不知所措。尽管如此，它仍然需要面对不断出现的问题。这些问题大致有：

（一）行政合法性危机

在人民代表大会制度下，各级政府产生于本级人民代表大会，并在“依法行政”原则下实施行政行为，其行政行为的合法性因为依“法”而获得了它的合法性。这里的“法”除了人民代表大会所立的法律、地方性法规外，还有依宪法、法律规定由国务院制定的行政法规和省级人民政府制定的行政规章。这些代表民意的法律规范构成了约束政府行政行为的规则，使民意得以通过政府的行政行为充分以予体现，旨在落实“人民当家作主”的根本政治原则。

通过民意机关的立法约束政府的行政活动，是构成自近代以来西方法治国家基本宪政框架的法治理念。从20世纪初的辛亥革命后建立中华民国到1949年后的中华人民共和国，我们的先辈和我们也都以此思想构建了国家的政治体制。但是，近一个世纪的法治实践使我们无法否认的事实是，这种“传送带”理论在日益复杂的现代社会已突现其重重危机。“传送带理论最大的缺点也就在于它这种‘法律形式主义’。仅强调是否有通往国会的‘传送带’，并不能恰当地描绘或解释现代管制国家中行政权行使的实况。当今行政权实态，往往在法律上很难找到坚实的传送带，或仅能勉强找到丝缕关联。在牵涉浓厚科技基础的管制领域固然如此，即令在传统的管制领域，任何政策执行点上，行政权都会有立法者无法控制的政策回旋空间存在，包括执行工具的选择、标准的订定、甚至是政策价值间的优先设定与选择等等。在此时，传送带理论用国会控制行政权以建立行政权正当性的说法，就显得薄弱而缺乏解释力了。”[3]

在代议制度极为发达的西方国家中，议会传向政府的民意之路已经出现断层与短路，更何况在代议制并不成熟的当下中国，这种情况更为严重：人民代表和人大常委会组成人员选举程序的不科学产生了大量不能真正代表民意的“人民代表”和“委员”，民意无法通过正常的管道如实地到达政府。有相当比例的法律尤其是地方性法规都是政府或者政府的职能部门负责起草的。这种浓缩了政府部门利益的法律草案往往是在人民没有实质性参与讨论的情况下，由人民代表大会以法定程序的方式照单全收；基本失控的政府预决算与流于形式的人事任免程序，使政府获得了足以支配一切的财政权和人事权。在缺乏有效的制约机制下，这种权力完全有可能被滥用，成为部分人假公济私的工具。近几年在“旧城改造”的名义下发生的大规模拆迁，偏面追求GDP引发日益恶化的生存环境，在“公共利益”需要下征用农村集体土地产生大量失地的农民，以及极不公正的义务教育体制等严重的社会问题，与之相伴随的是政府官员严重的腐败，都使政府的行为合法性受到了人民普遍的怀疑。也就是说，政府就其作出的行政活动难以陈述理由，以获取社会公众的信任，以至于许多政策、决定出台之后引起了受其影响的个人或者组织明里暗着的抵制，如集团性的行政诉讼大量增加，拆迁户的上访甚至在公共场所自杀等。这种抗争所产生的社会力量重挫了政府的行政效率，使政府日益感到行使权力外在的重重阻力与内在的力不从心。[4]尽管如此，政府仍然必须应对社会发展过程中产生的种种问题，以回应人民对其行政行为合法性提出的挑战。

（二）多元利益主体的组织化

个人利益只有依托于某一组织并通过该组织诉求于国家，才能使个人利益更好地获得保障。通过组织表达利益的需求与个人诉求所产生的力量相比，前者更容易达到目的。专制体制下禁止个人结成组织，是因为组织化了的利益主体对国家的影响力可以公式化为1+1＞2。因此，严防组织化的利益主体往往成为专制国家的要务之一。二千多年的中国古代社会历史可以佐证这一点。1979年之后，因改革开放带来的经济发展催生了多元的利益主体，在并不那么完善的市场规则和法律制度下展开博弈，从而引发了此起彼伏的利益冲突，成为当下社会秩序不稳定的经济根源。“伴随着政治领域权力的减弱，经济领域和社会领域的权力正在逐渐成长，原先那种政治领域垄断一切的‘单极结构’正在向三个领域分享权力的‘多极结构’转变，这是1978—1998年之间中国社会结构演变的基本脉络。”[5]

中国经济的发展模式是以最大限度利用有限资源为基本特征的。因追求近期经济效益的明显增张作为各级政府的施政目标，结果是经济获得了巨大的发展，可用自然资源却日益稀缺。“这种短缺型发展之路，注定会加剧利益主体的分化，而当利益主体分化到一定的程度时，各利益主体对自我权利的意识和主张，就会发生各种方式和程度的冲突。这样，就需要一种社会秩序，这种秩序的核心内容应该是能够保证各利益主体的利益需求在博弈中保持平平衡，其形成则最终要以组织化的方式表现出来。”[6]于是，政府面对的主体是从“散沙一盘”的个体渐渐地发展到被组织化的群体。虽然在严格的行政管制下，结社并不是一种人人可以尽情享受的、并受法律保障的自由，但是在各种利益关联下（如老乡关系、宗族关系等或者失地的农民、进城找工作的民工甚至老信访户）结成的群体，已渐渐浮出水面，有的甚至获得了合法认可，如外地民工协会。[7]所以，外国学者怀特（G．White）曾在上个世纪90年代初对浙江省萧山市的民间社团进行个案研究中发现，在经济改革与社会发展中，没有纳入官方控制系统的、也没有正式组织体系的民间经济组织正在形成，逐渐成为一种与国家组织完全不同的利益组织体。[8]

面对多元利益主体组织化的趋势，行政机关传统管制优势渐渐丧失，简单的命令与服从的管制方式已经影响到了行政实效，组织化的利益主体在一定程度上牵制着行政机关的决策走向。在这个博弈过程中，行政机关意识到如果在决策中能够较好地回应组织化的利益主体诉求，可以使其决策获得更有力的支持，提升政治层面的合法性。因为“管制者通常偏重于组织性较好的利益集团，以便取得更强的政治力量，并让这些利益集团通过优惠的管制政策取得一定的额外利益，以诱使它们愿意在对管制者的政治支持方面进行投资。”[9]但是，在这样的政治架构下，行政机关行使的行政权是否会失去其公共性而成为组织化利益主体服务呢？行政法又应当如何实现其控制权力功能呢？

（三）个人福利及其保障

在世界范围内，现代意义上的福利国家始于第二次世界大战之后的英美国家，后影响到法德等欧洲大陆许多国家，成为西方国家摆脱经济、政治危机的基本策略。“福利国家大量使用组织力量（政治和行政）努力，至少在三个方向上努力纠正市场作用。第一个方向是保证个人和家庭的最低收入，不管他们的工作和财产的市场价值如何；第二个方向是使个人和家庭能够应对某些导致个人和家庭危机的‘社会突发事件’（如疾病、老龄和失业），缩小其不安全程度；第三个方向是不歧视公民地位或等级，确保他们在人们认可的一定社会服务内获得可得的最好水平的服务。”[10]这种由国家向个人提供福利的思想已经成为现代国家的理念，成为一个国家政治、经济和文化发展的重要前提。时至21世纪，福利国家的政策虽然也产生了若干消极作用，但是许多国家如北欧的瑞典、荷兰等仍然把它当作一项重要的国策，以降低经济发展中对个人产生的风险。

当下中国已进入一个风险社会。之所以称之为“风险社会”，是因为不完善的市场经济对个人产生的种种不可预期的风险，因政府没有一套较为完善的社会保障体系，使个人对所从事的职业稳定性普遍产生一种焦虑不安的情绪；而没有职业的人如失地的农民、下岗的职工和没有及时找到职业的大学毕业生对未来更是感到前途眇茫。正如毛雷尔所说：“‘排除危险’仍然是国家的法定的和不可变更的任务，但该任务通过社会、经济、文化等领域的供应、给付和补贴等任务而得到补充。”[11]如果个人的生存风险不能通过制度获得转移、消解，那么个人因生存本能而对风险的抵御，极有可能是以危及社会秩序为代价。这几年全国各地发生的农民抗拒国家征收土地和城市下岗职工结队上访等事件，已经成为社会秩序不稳定的主要根源。同时，因经济与社会发展所产生的“外部性问题”引发的环境、地质、流行疾病等灾害，也使得个人在抗拒这样的灾害面前显得无能为力。如果没有国家事先或者事后提供有效的福利保障，则许多人往往会成为这种灾害的牺牲品。

以干预行政为中心的中国行政法，一直是国家干预社会和个人活动的重要工具。“行政法调整方法是以当事人不平等为前提，一方当事人以自己的意志加于另一方当事人，使另一方的意志服从自己的意志。”[12]现有的法律、法规和规章中大量罚则的存在，也可以充分说明这一点。当然，干预行政并不是品质不良的行政活动，在整合社会秩序方面干预行政是必不可少的，且中国转型时期社会秩序可能更需要干预行政来整合不稳定的秩序。但是，以保障和提供个人福利为中心的给付行政应是现代行政这枚硬币的另一面，正是给付行政为个人提供一个福利保障系统，从而可以消解个人在当今社会所遇的各种风险，成为一个真正自由的人。面对这样的现实要求，中国现代行政法需要反思现有的理论体系，发展给付行政理论，以满足现实的需要。

二、作为回应现代社会需求的行政法

在过去的一个多的世纪中，许多国家的行政机关通过强调其在处理国家和社会中的地位和作用，逐渐完成了从立法机关到了行政机关的国家权力中心转移，从而在相当程度上决定立法和司法机关的若干重要事务，也在一定程度上使这两个国家机关称臣于行政机关。因宪政体制的差异性导致行政权在国家权力架构中运用的方式、走向、功能等中国与西方国家之间表现不尽相同，所以，简单地搬用西方国家行政法理论来解释中国行政权的问题，有时并不能够获得正确的答案。“每一个行政法理论的背后都有一个国家理论”。[13]当下中国现代行政法所面临如此多的新问题，究竟应该如何革故鼎新以回应社会的需求？以下三种方式是否可以作为一种尝试：

（一）以适当扩权推进治理

“立法至上”原则下的行政权必须恪守“法律保留”和“法律优位”两大基本原则，其实也只有在“立法至上”原则下才有此两基本原则的存在空间。我国人民代表大会制度奉行“立法至上”原则，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律高于法规和规章。“一元多层次”的立法体制由此得以形成。因此，虽然中央有关行政机关有权制定行政法规、部门规章，但它们必须从属于法律，不得与法律相抵触；虽然有关地方人大和行政机关可以制定地方性法规和地方政府规章，但它们必须从属于中央立法。这一立法体制虽然可以保证法制统一，但是其主导下的“依法行政”与现实脱节也是一个今天已不能回避的重大问题，它导致了行政权无法及时回应社会的需求。《立法法》顽固地限制地方立法权、司法解释权，固守已没落的立法权至上之观念，在当今中国政治生活中产生了巨大影响。过分地推崇中央集权固然可以确保国家法制统一，但未必能换得社会的久安。“一刀切”的中央立法在信息不对称的情况下，使许多法律、行政法规和部门规章脱离地方实际，而地方因没有独立的立法权解决因经济、政治和文化发展不平衡所出现的地方问题，只得冒违法之风险制定大量的“红头文件”来依法行政，以至于“红头文件”长期为人所诟病。

中国幅员辽阔，区域之间经济、政治和文化差异之大，使许多行政管理事务难以用统一的标准加以治理。一个由中央制定的1000元罚款必须听证的规定，对于上海和西藏来说1000元的意义是截然不同的，即使在同一省份中经济相对发达的城镇与相对落后的山村也是如此。所以，那些主要由“城里人”组成的最高立法机关制定统一实施于基本上还是“农村社会”的全国各地法律，致使许多法律条文基本处于被虚置的状态。它表现为法律被地方立法架空，或者在地方无法执行而被实践所变通。这种立法上的“致命的自负”是导致行政权不能有效回应现代社会需求的根本原因，由此产生的行政合法性危机成了中国现代行政法所必须化解的一个难题。

在人民代表大会制度之下行政体制不变的前提下，要化解这一难题，中国现代行政法必须以如下几个方面作为切入口：（1）以中央立法授权的方式扩大地方立法权限。由于中央立法很难顾及各区域的差异性，所以中央立法应当尽可能作原则性规定，同时通过授权立法的方式给予地方立法机关作细则性立法的权限。中央立法机关可以通过完善审查制度的方式，对地方立法机关的立法行为予以监督。（2）承认地方性“其他规范性文件”（即“红头文件”）在不抵触前提下的法律效力。针对大量的地方性“其他规范性文件”已作为行政机关依法行政的依据之一的现实，与其无法否认它们在行政活动的依据功能，不如认真地对待它们的实际效力。在它们与上位法不具抵触的前提下，法院应当承认它们具有法律效力。中国现代行政法任务的巨大变化，“依法行政”之原则是否仍然需要僵硬恪守，这是令人困惑的问题。（3）扩大公众参与行政过程的路径与方式。行政机关无论作制定“红头文件”还是作出行政决定，应当尽可能为公众或者利害关系人提供表达意见的机会，弥补代议制不能有效传递民意的缺陷，从而提高行政行为可社会可接受性程度。

（二）以规制缓和实现善治

以规制（Regulation）为核心的干预行政构成了传统行政法的主要内容，其所承载的价值是政府必须干预社会与个人的活动，以保证国家与社会摆脱因为经济、政治与文化发展所带来的种种危机。西方国家的规制受凯恩斯主义影响，在第二次世界大战后许多国家开始全面规制本国的经济、政治与文化的发展。但是，尽管规制在一定程度上缓解了经济发展引发的许多矛盾，但仍然因其规制费用高，程序不公正、复杂而不宜利用，缺乏民主性和合法性等受到猛烈批评。[14]于是规制缓和成了上个世纪60、70年代之后行政改革的主题。

中国计划经济体制下形成的全能政府集中所有重要的权力于中央政府，对社会各个领域的事务和个人活动进行全面干预。虽然这种规制整肃了社会秩序，但同时也使个人失去了自由，进而使社会发展失去了内在的动力。国家权力过度介入民间，必然会打破民间通过协议形成的秩序。在历史上，欧洲封建社会过程中“协议”随处可见，多少限制了国家权力的四处扩张。我国改革、开放之后，经济的发展重组了原有的利益格局，政府垄断所有资源的局面受到来自市场经济的强烈冲击，不得不将部分资源交给市场分配。“随著社会结构的日益复杂，昔日行政机关所具有的资讯取得与人力资源优势逐渐丧失，行政官僚必须仰赖当事人的合作与配合，始能完成实践行政决定的内涵，满足决策的需要。另一方面，传统由行政机关透过行政处分决定政策内涵的决策模式，往往有流于僵化，无法因应个别具体状况的需要，造成管制成本的浪费。”[15]于是，政府的行政权力开始有计划地在社会各个领域撤退，把经济发展中出现的问题按其解决方式的不同部分交给市场与个人，以缓和昔日规制的强制力而实现善治。[16]

政府治理社会是其天然的职责，而善治则是治理的更高境界。“善治就是使公共利益最大化的社会管理过程。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。”[17]一个善治的政府必然是有限政府。然而在单一制的前提下欲构建有限政府，必然与地方自治之间产生难以消解的张力。因为有限政府需要成熟的地方自治作匹配，否则有限政府是不可能实现的。在没有成熟的地方自治下大幅度的缩减政府的职能，可能导致若干社会领域因为没有强有力的权威而失去正常的秩序。因此，培植社会自治力量应是规制缓和题中应有之义。

在利益组织化趋势日益显眼的今天，为适应行政规制缓和的需要，政府应当通过行政权将组织化的利益主体引向组织自治，给予一个自决事务的空间，从而逐渐在国家与个人之间形成一个可以缓冲国家和个人矛盾的开阔地带——社会。在中国历史上这种现象其实已经存在过，“当国家和政府的力量强大的时候，宗族、亲族是对抗和抵消国家控制力量的一个隔离层，防止着国家力量对于个人生活的直接控制。而当国家力量一旦削弱，它就会作为民间社会，补充国家对秩序的控制，作为社会维护生活秩序。所以，它是国家与个人之间的‘社会’，维护着国家与个人之间的平衡和稳定。”[18]今天我们的努力是希望以地方自治、利益主体组织自治替代历史上曾经存在过宗族、亲族势力的功能，并能在文化观念中找到两者之间的接口。

（三）以多元行政回应实践

传统行政法以行政行为为核心展开其理论体系，凸现国家对个人的干预行政。它界定了国家与个人之间的权利和义务，为国家实施强制执行提供充分、正当的理由，并在行政救济法上设定为个人请求救济的前提条件，从而依行政行为类型不同而设计出不同的诉讼种类。这种“型式化的行政行为，或是将行政行为以型式化的努力，乃是传统的行政作用法之焦点，因为型式化之行政行为，正是行政作用得以符合传统法治论——以规则行事、展现专业——的方便法门。”[19]如前所述，20世纪之后经济、社会的重大变迁对传统行政法观念与理论体系产生巨大的冲突，一些过去人们坚信不疑的价值信念，如三权分立，立法优位、司法审查等开始发生动摇，对上述法治原则下能否实现行政法的任务充满着困惑。因为经济、政治与文化的发展已经引发了行政法任务的重大变化，“行政法之任务不再限于消极保障人民不受国家过度侵害之自由，而在于要求国家必须以公平、均富、和谐、克服困境为新的行政理念，积极提供各阶层人民生活工作上之照顾，国家从而不再是夜警，而是各项给付之主体。”[20]单一的行政行为活动方式显然不能满足现代行政法为实现其任务的需求，行政活动的方式必须予以拓展。行政法的目的可以是单一的，但是实现行政法目的的手段应当是多元的。

以行政指导、行政契约等行政活动的新型方法应运而生满足了现代行政法任务的需求。现代行政法在保留行政行为理论体系的前提下，发展出了行政指导、行政契约等行政活动，旨在解决现代行政中遇到的新问题。“行政契约之大量被使用与行政冲突之复杂化及社会之变迁有重大关系，盖行政机关为了解决这种冲突的挑战，必须在传统的高权行为之外，另辟溪径，寻找一些弹性的手段，尤其是人民之‘参与’与‘协商’，被认为是解决冲突的重要方式时，行政契约即符合了这些种种的要求，而且依据实际上之操作经验，行政契约也能善尽其‘解决冲突’的功能。”[21]从目前看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其行政法中有关行政契约等未型式化的行政活动基本已获得认同，并作为行政活动的重要方式调整着国家与个人之间的关系。[22]

从世界范围看，“行政法发展的趋势是朝民主、法治、福利的方向前进；政府要负起充实国民社会权并积极兴利的责任，而非仅是消极的排除社会病态而已；正因为如此，所以，行政活动方式及行政的法律性行为形式就纷纷呈现了多样化的选择态样，致行政法发展益形错综复杂。”[23]中国现代行政法虽然还没有发展出成熟的型式化行政行为理论，但是随着福利国家时代的到来，也必须作出及时的回应。目前中国行政法理论体系仍然是以干预行政为核心，给付行政还没有获得应有重视，未型式化的行政活动也没有完全纳入行政救济程序之中。提升给付行政的法律地位需要对传统行政法理论进行必要的反思，如依法行政之原则对于给付行政来说其适用空间应当作必要的收缩，正如有学者所说：“在给付行政的范畴，如果不损及第三人时，不必有形式意义的法律保留，而是只要在预算上有其依据即为已足。”[24]然而，在今天强调“依法行政”这一强大的政治正确的意识形态面前，压缩“依法行政”之原则的适用空间是有风险的，如果在这个问题上达不成共识，那么纵然有“多元行政”的表象格局，实质上仍然是藏而不露的干预行政，如具有强制力的“行政指导”行为便是一例。不过，我们也可以看到，在行政体制之外的一些非政府组织，已开始主动或者响应政府的号召介入行政事务。“一些工会、妇女会等群众团体和社会自发性志愿者组织，协同政府、企业解决下岗人员就业问题及其他救济、社会保险事业，都在日益分担或取代行政机关的职能与权力。这是部分行政权还原为社会权力与权利的一些迹象，从而出现了现代行政权多元发展的趋势。”[25]

所以，中国现代行政法理论体系应当作出必要的重构，以现实需求为构建行政法理论体系基点，去除“行政行为”中心论，代之以行政过程论，惟有如此，行政多元的理论格局方可成形，从而解脱现代行政法在当下所遇的窘境。[26]

三、现代行政法实现任务的方式

现代行政法任务的嬗变必然需要实现方式作出相应的回应。对于中国现实而言，一方面因为传统行政遗留的、尚未形成服从法律习惯的行政权需要进一步强化各种控制机制，以减少其滥用权力的个案，另一方面在“丛林法则”下的市场经济中行政权应具有较为广宽的裁量空间，以满足个人化解生存危机的需要，同时消除市场经济所造成的各种外部性问题。所以，中国现代行政法所面临的处境是曾以时间先后的线性特征出现于西方社会中的行政法问题，今天则以同时以平面特征出现在当下中国社会，致使中国现代行政法陷于旧情未了，又遇新恋之境地。不过，我认为，以下三种方式可以使中国现代行政法较好地回应现实需求。

（一）以正当法律程序调控行政过程

以正当法律程序作为控制行政权的手段，以实现行政法的任务，这是传统行政法的一种常规武器。“传统模式不仅提供了司法审查以便禁锢行政裁量于法定权限之内，而且要求行政机关遵循行政裁决程序。设计这些程序的目的就在于促进行政机关适用立法指令之行为的准确性、合理性以及可审查性。”[27]在行政权需要适当扩大的今天，正当法律程序仍是一种较好的控权机制。从行政法发展背景看，当事后的司法审查效果不能满足法治需求时，“良好的行政优于不当行政事后救济”之认识就把人们寻求控制行政的目光前移至行政过程，当行政实体规则无法解决裁量行政的合理性问题时，行政程序便适时地占据了它在行政法中应有的地位。以1946年美国联邦行政程序法为肇始的行政程序法典化运动，正是这一行政法史变迁的硕果。如果说传统行政法下正当法律程序着眼于控制行政，那么现代行政法下的正当法律程序应当转为关注于行政决定作出的过程，在一个可控的程序过程中协调行政关系，以实现现代行政法的任务。

中国现代行政法大约自上个世纪90年代开始受正当法律程序理论的影响，行政程序法理论研究迄今已成为行政法研究中的“显学”。以《行政处罚法》为立法标志，中国最高国家立法机关正式接受正当法律程序之法治理念，并试图以此来消除长期以来人们对行政处罚权的诟病。行政诉讼中睿智的法官们已经在不动声色中完成了多次正当法律程序的移植，而本世纪初来自学者群体中的“中华人民共和国行政程序法（试拟稿）”的形成并提交最高立法机关，则更显中国现代行政法关注重点的转移。应该说，在以正当法律程序调控行政过程这一点上，立法机关、司法机关和学者们已经达成了基本共识，那么处于行政过程两边的行政机关和行政相对人的态度是什么呢？

当下我们整个行政机关系统从总体上说仍然是传统的，尽管其办公设施是现代的，但其组织成员的观念、知识结构、行为方式等还没有走出传统行政的樊蓠。而绝大多数行政相对人的“青天大老爷”情结即使在“依法行政”口号处处可见的今天，仍然难以释怀。以“下跪”为主要行为模式特征的信访群体能获得一般民众的心理认同，则是实践正当法律程序的重大社会心理障碍。面对如此严峻的现实，以正当法律程序调控行政过程实现现代行政法的任务是相当艰巨的，但是，我们必须认真对待这个问题。我以为当下解决这个问题可以考虑以下几个大思路：（1）以《国家公务员法》实施为契机，逐渐改造现有的国家公务员观念、素质与行为模式，使其在行政过程中找到一个恰当的定位，即是服务者而不是统治者。[28]（2）推动“行政程序法典化”的进程，实现正当法律程序理念的规则化，旨在通过适当的国家强制力提升正当法律程序的地位，成为凌加于行政机关和行政相对人之上的、不可冒犯的“天条”。（3）以兑现现有立法中有关“正当法律程序”之承诺，让行政相对人拥有站着而不是跪着与行政机关说话的充分理由，主动参与行政过程，讨论与己有关的事务或者大家都在关心的公共事务。

（二）通过私法方式实现行政目的

行政目的必须借助于公权力实现，这是传统行政法恪守的戒律。之所以实现行政的目之手段限于公权力，是因为以干预行政为核心的传统行政法必须借助于强制力，即采用命令的形式，必要时采取强制的措施才能产生干预社会秩序的力量。也正为如此，传统行政法的体系是围绕着干预行政这一核心展开的。然而，面对着行政任务的变迁，现代行政法在保留干预行政的同时，容纳了几乎与之具有同等重要地位的给付行政。

如前所述，这种通过行政活动向人民提供福利、服务以满足人民生存和发展的需求，已经成为现代国家责无旁贷的任务。“基于现代行政需求之复杂、多样及其专门技术性之要求，此等生活照顾任务之提供，由受严格预算会计制度及僵化人事制度制约之国家机关为之，并不合适。将之委由国家或地方公共团体以外之公社、公团、事业团等独立于国家机关之外并受国家一定程度监督之特殊法人来执行之倾向，已成为各国共通之现象。”[29]为了及时、有效履行现代国家的责职，通过私法方式实现行政目的而发展起来的一系列法律制度在德国行政法上称之为“行政私法”，即“除以私法上形式所为之行政辅助性活动及营利性活动之外，就公行政利用私法上之形式以直接追求行政上目的所加以公法上限制或拘束之法律关系总称。”[30]英美法系国家虽然没有这样的称谓，但行政私法的现象却是非常普遍，如自上个世纪60-70年代源于英国的民营化浪潮，在一定程度上缓和传统行政法管制方式的弊端。“民营化”（privatization）作为公共行政改革的一个趋势，“若从国家的角度观察，民营化指涉的则是国家利用或结合民间资源履行行政任务的现象。”[31]虽然传统行政法在司法审查等领域中仍在明里暗中排斥行政私法方式，但也正如学者所说：“如果我们的基本关注仍是对公共利益的司法监督，这种监督正随着政府不断通过私法模式展开行动而弱化，那么我们就有充分的理由不但把两套制度联合起来，而且还应鼓励公法与私法之间的相互促进。”[32]由此可见，这种行政活动方式在现代行政法中已经获得了其应有的法律地位，在行政实践中也显示出了自身的优势。

行政机关在给付行政中的行政活动方式应当具有更大的裁量空间，除命令、强制措施等方式外，更可以采用合同、委托、协商等非权力性的私法方式，实现行政的目的。这种方式既有利于大幅度减少公共财政开支，又可以避免因强制、高压的行政活动方式与人民之间产生心理上的对抗情绪，不利于社会秩序的稳定。至于行政机关何种情形下可以采用私法方式实现行政目的，学理上通说是如无法明文规定必须使用公法手段时，那么行政机关可以选择适当的私法手段，但这种行政私法活动仍需要受行政法一般原则之拘束。与行政机关纯粹的私人活动不同，在行政私法关系中，行政机关仍然具有行政主体的法律地位，也就是说在处理与私人之间的关系时，行政机关具有私人一方所不对等的行政职权。而前者的行政机关则是一个民事主体，如行政机关发包由他人承建办公大楼，如发生争议时应当通过民事诉讼解决。

在公共财政巨额负担的中国推行以私法方式实现行政目的是极有意义的。单纯的公法方式在如此复杂、多变的行政任务面前有时显得非常笨拙，而灵活的私法方式则在一定程度上可以满足这一现代行政需要。虽然私法方式呈多元化，但国家与私人之间形成的法律关系应当不是纯粹意义上的私法。如当下行政治理中治安责任协议、门前三包协议、提供经济适用住房等行政契约形式，也有委托私人提供服务的，如国有民办学校、委托公司拖吊违规车辆等。这种以私法实现行政目的方式目前游走于公、私法两域的边缘，成为公、私法都不能尽心照顾的“流浪儿”。从发展趋势上看，通过私法向个人提供的公共服务与生存照顾的行政活动方式将成为现代行政法中与干预行政并列的两个中心内容，在重要性方面可能会超越干预行政。因此，一方面立法机关在立法时应当为行政机关通过私法方式实现行政目的提供足够的裁量空间，另一方面将这种行政活动中引起的争议全部纳入行政诉讼，以防止行政“遁入私法”而失去监督。

（三）扩展法院的司法审查范围

以事后监督为特征的司法审查尽管具有自身难以克服的消极、被动功能，但是其对个案监督所反射出的法律效果仍是其他监督机制所无法替代的。所以，现代行政法中不仅以法院为中心的司法审查仍然是它极其重要的组成部分，而且司法审查的功能也将会发生变革。Smith教授1959年在其第一版的《行政行为的司法审查》中说：“在行政过程这一广宽的背景下，司法机关的角色不可避免的是分散的、边缘的。”但到了1995年该书第5版时，他则声称：“对于权力的实际运作来说，有效的司法审查现在已经是经常的、主要的。”[33]这种制度性的变迁结果为现代行政法进一步发展司法审查提供更为充足的理由。

扩展法院的司法审查范围是司法审查制度发展过程中的一个基本规律，与之相关的事实则是国家行政任务的不断拓展过程，而行政任务的变化是行政为了适应经济、政治和文化发展的需要。因为“行政——正如宪政本身那样——也是由其所在时代的社会、政治、经济、技术和文化状况决定的。不仅行政的现实状况及其发展，而且对行政的期望和研究都是如此。行政必须对时代的要求作出反应，并且借助当时的技术条件。除此之外，还存在为行政所特有、独立于时代的任务和结构。行政和行政法与对其起决定性作用的宪政是并存并且与所在环境相协调的制度。”[34]在英国到1988年，公法领域已经完全确立了这样的原则，所有公法领域的案件都是可以审查的，任何人或者机构只要行使制定法所授予的影响公民的权利或者合法期待的权力，并且这种权力是法律要求其按照自然公正的原则行使的，那么法院就享有对该权力的行使的司法审查权。[35]

以普通法院为心的中国司法审查正式确立于上个世纪90年代初，虽然时常有人对它不能公正审理案件提出许多批评，但至今它通过几百万案件的审理所产生的正面效应必须肯定。中国行政法从传统转向现代的过程中，司法审查所起的推进作用是巨大的，这种作用甚至波及到行政法律、法规和规章的制定。然而，面对当下中国现代行政法所遇的任务，从司法体制、法官素质到现有法律规定，现有的司法审查处处显出捉襟见肘的窘境。越来越多人加入上访队伍寻求有效的法律救济之路，反衬出现有的司法审查制度进行变革的必要性。

中国现代行政法所面临的任务中许多是当年司法审查制度设计者所没有预料的，因此今天司法审查所显现出的不足之处也是在所难免。为了解决我们所面临的问题，司法审查在完善诉讼机制的同时必须扩大其审查范围：（1）将所有的公法争议都纳入司法范围，并尽快构建宪法诉讼，与现有行政诉讼共同分担司法审查之职。（2）除行政行为之外，其他行政活动方式，如行政契约、行政指导和行政事实行为等纳入司法审查范围。（3）取消部分由行政机关终局裁决的行政行为不受司法审查的规定。（4）通过改革法官诠选方式，培养具有行政经验的法官，为扩大合理性司法审查的范围提供条件。

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[1]1983年由《行政法概要》编写组编的《行政法资料选编》（法律出版社1984年版）中，这12年竟然没有有关行政法资料可以入编，可见当时国家的行政管理秩序之混乱。

[2]王珉灿主编：《行政法概要》之“说明”，法律出版社1983年版。

[3]叶俊荣：《环境行政的正当法律程序》，三民书局1997年版，第15页。

[4]现实生活中公民提起明显不可能胜诉的行政诉讼以及无休止的申诉、信访，可以反映出社会确实存在着对政府行政行为合法性的不信任的心理。虽然这种诉讼行为显得不那么理性，费时花钱，但是仅仅以“不理性”、“不懂法”来解释显然是苍白无力的。又如整治交通秩序的专项执法往往被社会认为交警没有钱发奖金或者为了完成上级下达的罚没款指标。所以，哈贝玛斯说：“获取合法化的方式一旦被看穿，对合法化的追求便会不战自败。”哈贝玛斯：《合法化危机》，刘北成译，台湾桂园图书1994年版，第95页。

[5]康晓光：《权力的转移》，浙江人民出版社1999年版，第1—2页。

[6]于建嵘：《岳村政治——转型期中国乡村政治结构的变迁》，商务印书馆2001年版，第441页。

[7]在浙江和苏南地区，外来民工协会替民工合法维权的作用日益凸现。单个企业的劳资纠纷，地方政府往往请协会参与协调。农民工工资集体谈判作为合法维权新举措，最早出现于浙江，但最初的推广并不顺利，自从有了外来农民工协会的参与，情形就大不一样了。总体上，浙江一带民营经济背后的劳资关系（主要从拖欠工薪的角度观察）要明显好于国内多数地方。参见鲁宁：《正视“新工人阶级”的出现》，《农民日报》2004年9月4日。

[8]GordonWhite,ProspectsCivilSocietyinChina:ACaseStudyofXiaoshanCity,AustralianJournalofChineseAffairs,No.29,1993.

[9]王俊豪：《政府管制经济学导论》，商务印书馆2001年版，第58-59页。

[10][英]阿萨·布里格斯：《历史视野中的福利国家》，丁开勇译，载丁开杰等选编的《后福利国家》，上海三联书店2004年版，第1页。

[11][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第17页。

[12][苏]瓦西林科夫：《苏维埃行政法总论》，姜明安等译，北京大学出版社1995年，第3页。

[13]PeterLeyland&TerryWoods,TextbookonAdministrativeLaw,ByBlackstonePressLimited,p.3.1999

[14]杨建顺：《规则行政与行政责任》，载《中国法学》1996年第2期。

[15]叶俊荣：《面对行政程序法—转型台湾的程序建制》，元照出版公司2002年版，第128页。

[16]2004年7月1日实施的《中华人民共和国行政许可法》可说是政府管制从社会领域撤退的象征，虽然它的实际效果有待于检验，但事情总是在向好的方向发展。

[17]俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第8-9页。

[18]葛兆光：《古代中国社会与文化十讲》，清华林学出版社2002年版，第45页。

[19]廖义铭：《行政法基本理论之改革》，翰芦图书出版社有限公司2002年版，第241页。

[20]黄锦堂：《行政法的概念、起源与体系》，载翁岳生编《行政法》（上），翰芦图书出版有限公司2000年版，第49页。

[21]林明锵：《行政程序法草案之重要内容（二）——行政契约与行政指导》，载台湾大学法律学系编：《行政程序法草案研讨会论文集》（自印），第55页。

[22]参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第1-26页。

[23]城仲模：《二十一世纪行政法学发展的新趋势》，载《法令月刊》第52卷。

[24]李惠宗：《行政法要义》（增订二版），五南图书出版股份有限公司2004年版，第16-17页。

[25]郭道晖：《法治行政与行政权的发展》，载《现代法学》1999年第1期。

[26]关于这个问题，可以参阅赖恒盈的《行政法律关系论之研究》，元照出版社2003年版。

[27][美]斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第1-2页。

[28]《中华人民共和国公务员法》于2006年1月1日实施。

[29]刘宗德：《日本公益法人、特殊法人及独立行政法人制度之分析》，载《法治与现代行政法学》（法治斌教授纪念论文集），元照出版社2004年版，第388页。

[30]刘宗德：《行政私法》，载台湾行政法学主编：《行政法争议问题研究》（上），五南图书出版公司2001年，第231页。

[31]许宗力：《论行政任务的民营化》，载《当代公法新论》（中），元照出版公司2002年，第582页。

[32][英]卡罗尔·哈洛等：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第479页。

[33]PeterLeylandandTerryWoods,AdministrativeLawFacingtheFuture:OldConstraintsandNewHorizons,byBlackstonePressLimited,p.30.1997

行政法问题范文篇3

关键词:中国行政法问题反思与重构

行政法作为宪法的实施法，调整着广泛而重要的社会关系，其与国家权力、公民权利息息相关，担负着保障行政权的有效行使和保护公民、法人和其他社会组织的合法权益两方面的法律使命，在我国的法律体系中有着极其重要的地位。但是，中国行政法发展起步较晚，加之社会的迅速发展进步，各项制度突显出诸多不足之处，在此有必要对中国行政法制度进行认真的反思和检讨。

一、中国行政立法制度目前存在的主要问题反思

我国当前的行政立法的数量、质量明显有所提高，并达到了一个新的水平。但由于我国正处在新旧体制转换时期，立法工作难免受到经济发展程度、社会历史环境、封建主义残余观念、全民族的民主与法治意识水平、社会管理事务繁杂、行政立法主体较多、立法者的知识素养等方面因素的影响，从而使我国现行的行政立法存在着一些问题。基于“实现和增进公民基本权益”、“依法立法”和“法制统一”这样的国际社会普遍认同的行政立法的基本原则的角度[1]，考察我国行政立法法的现状，目前主要存在以下主要问题：

（1）立法的统一性在个别领域正在遭到破坏。立法的统一性指的就是符合宪法。具体地说，首先是一切法律、行政法规和地方性法规的内容都要符合和服从宪法规定的原则；其次是一切法律、法规都要与宪法保持协调的关系，要随着宪法或其中某些条款的制定、修改或废止而相应地制定、修改或废止；再次是最高国家行政机关和一定的地方国家权力机关必须按照宪法规定的立法权限行使立法权，而不能超越。法制统一的这一宪法原则，在《行政处罚法》关于处罚设定权的规定方面得到更进一步的明确规定。《行政处罚法》是全国人民代表大会根据现行宪法的有关规定制定的，是我国行政处罚领域关于行政处罚的设定和实施方面法律效力层级最高的一个规范性文件，处于基本法地位。但是明显违背《行政处罚法》的《国务院关于劳动教养的决定》及《补充规定》，直到今天也未通过法律程序予以废止，依然有法律效力。这不仅是对立法统一性的破坏，更是对有法必依的社会主义法治要求的破坏。

（2）有些法律规范的条文自相矛盾，适用的结果反而侵害了公民的基本权利。行政法规范由于多数是由行政机关代表国家、以国家名义确定的人们行为的准则，其与公民的利益最为密切相关，因此在制定规范时，对规范条文的语言使用应有特别严格的要求。然而，现行的行政法规范在语言的使用上距立法的语言要求确有一定的差距，有些规范条文在表达上甚至存在着严重的问题。这种自相矛盾的规范条文在实践中的危害是相当大的，因为适用的结果往往导致拆迁当事人的申请裁决权和起诉权等宪法所赋予公民的基本权利被剥夺，理论上不仅与“实现和增进公民基本权益”、“依法立法”的行政立法原则相悖，实践上也损害了政府的“法治”和“公正”形象。

（3）规范的清理工作明显滞后。行政法规范的清理，是指我国有权制定行政法规范的国家机关，在各自的权限内对过去所的行政法规和规章进行审查，确定哪些法律、法规、规章已全部或部分

不适应现实需要，应予以全部或部分废止；下位法律规范是否与上位法律规范存在抵触，发现抵触，应尽快修正；同一层级的法律规范之间是否有不合谐或相互矛盾处，要力求合谐并消除矛盾。对行政法规范进行清理的目的在于克服现行立法的混乱，防止一些国家机关和个人利用过时的或互相冲突的法规作为其违反或规避现行法律规范的借口或根据，保障改革开放和市场经济建设的健康发展。而我国行政法的清理工作，明显存在着法律、法规、规章的修改、废止的速度跟不上立法速度。任何法律、法规、规章都应随着社会政治、经济、文化等实际情况的变化而不断发展变化，适时地进行立、改、废；下位法律规范则要与上位法律规范适时地保持立、改、废的一致。这是法的稳定性与适时变化性的辩证统一，也是社会主义法制统一原则的必然要求。

依法行政的前提条件是要有法可依，而“可依”的法必须要统一、明确，互不抵触，“必依”时正确适用法律才有保障，从而实现国家的行政目标。针对行政法目前存在的问题，在此建议：①中央立法机关应根据“依法治国”、“尊重和保障人权”的精神，通过立法程序，立即废止《国务院关于劳动教养的决定》这种限制人身自由的行政法规。②有立法权的国家机关应依据“维护宪法和法律的尊严”、“维护国家法制统一”的政策方针，组织力量，制定规划，加速法规的清理工作。尤其我国目前正进行国家行政机构体制改革，原有的中央政府各部委或改组合并，或取消，作为行政部门规章这一层级的立法主体和执法主体均已发生了重大变化。为顺应这种变化，就必须尽快理顺行业管理关系，加速行政规章的清理工作，以保障机构体制改革顺利、深入地发展。③宪法中关于法律位级的效力原则、法理学中特别法优于普通法、新法优于旧法的思想原则应当以司法解释的形式作出明确具体的规定，如此，对于正确适用法律才能产生法律性的指导作用。④注重立法技术方面的研究，在追究法律责任方面既要明确具体，又要避免疏漏；在具体规范的表述方面，一定要注意逻辑关系的运用，在立法上是有积极意义的。

二、关于行政组织法存在的问题及重构

行政组织即行政主体，依照宪法的规定,行政机关是权力机关的执行机关,它必须遵循职权法定的原则,而不能行使法律没有授予的权限。这部分内容在行政组织法中以性质、地位、职权、职能等表现出来。行政组织法还要对行政机关的机构设置和相互关系，行政机关的层次与规模、编制与人数，行政机关的成立、变更和撤销的程序等作出规定。这些都由行政组织法加以规范，以避免主观随意性。我国目前已有两部重要的行政组织法，即《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中的地方政府组织部分。这两部法律对规范国务院和地方政府的职能和组织，起到了重要的作用。但多年的实践也证明,长期以来,我国行政机关职权不清、政府职能转变不力、机构臃肿、人浮于事、编制膨胀等问题始终未能解决。对我国行政组织法的现状进行了分析，行政组织法制度存在以下主要问题：

（1）行政组织法制度不够系统、完备。行政组织涉及整个国家行政组织体系，包括行政机关和行政机构的纵的系统和横的结合。因此，行政组织法体系应包括不同层次、种类的法律规范共同构成统一、协调的系统。但我国现有的行政组织法距建立完备行政组织体系的要求相去甚远：①在中央政府组织立法方面，除了《国务院组织法》、《国务院行政机构设置和编制管理条例》外，缺乏对国务院各组成部门、直属机构、办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和议事协调机构等统一的组织法和组织条例。②尚未确定一部调整中央行政组织与地方行政组织关系的《中央与地方关系法》，使有关中央政府与地方政府之间的行政职权的划分和行使缺乏严格的法律规范。③在地方政府组织立法方面，除了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》外，缺乏对地方各级人民政府的组成部门、直属机构、办事机构等职能配置、机构设置和人员编制等的法律规定。

（2）已有的行政组织法制度不够完善。现有的行政组织法未能按建立现代政府体制的要求和政府机构改革的运作架构，未能对中央到地方各级政府的职能权限、机构设置、人员编制和运行原则作出明确的、科学的法律界定：①有的行政组织法的内容过于简单、粗疏：如现行的《国务院组织法》共11条，其中涉及国务院职权的规定仅有一条，而且这一条本身也没有任何实质性的内容，只规定了“国务院行使宪法第八十九条规定的职权”。这不利于推进和保障国务院职能的转变。②有的行政组织法的内容过于庞杂：如现行“地方组织法”将地方各级人民代表大会和地方各级人民政府合而为一，使地方各级人民代表大会和地方各级人民政府这两种不同性质的地方国家机关在立法内容上显得过于庞杂。③有的行政组织法缺乏有效的监督条款，导致行政组织的职能配置、内设机构和人员编制方面的有法不依现象，违法者不必承担法律责任，也没有相应的机构进行监督。

健全和完善行政组织的法律体系，是一项复杂、艰苦的系统工程，需要从思想、理论、实践几个方面进行努力。加强对行政组织法的研究，掌握现代行政组织法的发展趋势，将行政机构的组织、职能、编制法制化,加紧健全和完善行政组织方面的法律制度。在这一过程中,有几个问题需加以注意：①机构的设置、界定和权能问题。这是我国目前存在问题较多的一个领域,例如国务院各部门的机构设置和权限划分问题。法律没有规定国务院的内部机构如何设置。由于缺少法律依据,实践中普遍存在职权不清、权限交叉重叠的现象，造成资源的极大浪费。②编制问题。1982年国家机关工作人员数目曾缩减为1200万，但仅仅过了几年就迅速增加到了4000万。对此，可以考虑单独制定行政机关编制法，主要规范两项内容：一是行政机关人员的总定员。每一年度经总理向全国人大报告总编制数后由全国人大决定,原则是总数逐年减少或持平,但不能增加,由全国人大控制总数。二是对编制的管理,要加强程序的控制。可以规定行政机关在内部调整人数时,要经历编制的提出、审查、论证和批准的程序，尤其是论证程序。通过程序控制编制,并规定随意扩大编制的法律责任。日本在这一方面有相当成功的经验可资借鉴[2]。③公务员制度方面的问题。从广义上说,公务员也属于行政组织的范畴。各国对公务员的管理都是通过法律进行的。在我国，1993年国务院制定了《国家公务员暂行条例》。我国的公务员制度已经试行数年,积累了比较丰富的经验,实践也迫切需要进一步完善公务员制度。将《公务员暂行条例》上升为《公务员法》的条件应该说已经成熟。

三、关于行政行为法的面临的问题及完善

行政机关依法行使权力，管理公共事务,直接或间接产生一定法律效果的行为,统称为行政行为。基于行为的适用范围,行政行为可以划分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为即行政立法行为，上述以有所论述。具体行政行为又称行政执法行为,其涉及的范围更广,法律制度也更多。下面略述适用较广泛的法律制度及其存在的问题。

（1）行政处罚制度。行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人和其他组织予以行政制裁的制度。1996年通过的《行政处罚法》确立了处罚法定、处罚适当和听取意见等法律原则和程序,它适应了我国建立市场经济体制的需要,将行政处罚纳入了法制轨道,使我国成为世界上制定此项法律的少数国家之一。《行政处罚法》的颁布施行对我国行政法制建设意义重大,但这不意味着它完美无瑕。有学者从行政处罚法的立法观念、时效及相关制度、简易程序中的举证问题、“一事不再罚”原则的内容、听证制度的适用范围及操作等方面指出行政处罚法的立法缺陷。这对完善行政处罚制度以及《行政处罚法》实施细则的制定均有一定的意义。

（2）行政许可制度。行政许可是行政机关根据公民、法人和其他组织的申请,以书面证照和其他方式允许其从事某种行为、确认某种权利、授予某种资格和能力的行为。作为一项法律制度,它发挥着维护经济秩序和社会秩序、保护资源和生态环境、促进经济发展、保障公民权利等多方面的功能,但是因其常与收费联系而含有经济意义,往往成为行政部门的生财之道。由于我国尚无统一的行政许可法,行政许可制度在适用范围、实施机关、程序及监督等方面因缺乏有效的引导和控制而存在一系列问题,甚至出现了一定程度的混乱。因此，应当对许可的方式、程序作出统一的法律规定,以杜绝利用年检、登记检验等措施收费的行为;严格限制许可适用范围,严禁规章及以下规范性文件设定许可制度；加强监督，明确许可机关及被许可人各自的责任。

（3）行政强制制度。行政强制包括强制执行、强制措施和即时强制三项制度。在我国,由于法制环境落后，行政机关的决定很难得到执行，常常需要采取强制措施。在行政强制领域,现行做法是以申请人民法院强制执行为一般原则，以行政机关自行强制执行为例外。例外是指只有在法律授权的前提下，某一特定行政机关才在某一具体领域享有行政强制执行权，否则,就要申请人民法院强制执行。难点在于强制执行权如何在人民法院和行政机关之间以及行政机关系统内部进行分配比较合理，到目前还未有定论[3]。在行政强制措施方面,行政机关要取得行政强制措施权,一般也要有法律、法规的授权。这些制度共同存在的缺陷是法律、法规极少对这些权力的行使规定具体严格的程序,而程序正是这些权力合法、正当行使的基本保障。

四、行政程序法制度的反思与构建

行政程序法是规范行政机关为达到行政目的而必须经历的步骤、方式、时间和顺序等过程的法律规范的总称。行政程序法大致包括三个方面的内容:一是行政立法的程序,二是行政机关作出具体行政行为的程序,三是对行政行为进行司法审查的程序。我国已经制定了《行政诉讼法》,司法审查的程序业已规范;行政立法的程序则由《立法法》规定。因而我国的行政程序法将以规范行政机关作出具体行政行为的程序为主要目标。鉴于中国目前对行政程序研究的实际状况，制定统一的行政程序法尚有一定的困难。目前立法计划是先就行政许可、行政强制和行政收费等进行单独的立法，其中规范的重点是各类行政行为的程序，待条件具备和时机成熟时，再制定统一的《行政程序法》。1989年之后,我国行政立法成果显著，许多重要的行政法律制度已经建立和健全起来。但我们也应该意识到，还有一些制度尚需要进一步建立和完善，中国行政法律创制的道路还很漫长。至于如何监督行政机关，使已经建立起的法律制度在实际生活中得到落实，使各级政府都能做到依法行政，切实保障人民权利，建设廉洁、勤政、务实、高效的政府，其任务就更为艰巨。

五、关行政监督制度现状和存在的问题

行政监督是国家监督体系中最主要的组成部分之一，世界各国都有一套行政监督方面的法律制度。行政系统内部的监督,包括上级对下级的层级监督和行政系统内部的专门监督。我国《行政复议法》所建立的行政复议制度，可认为是层级监督的一种专门形式。一切侵犯公民权益的具体行政行为，除行政机关作出的行政处分或其他人事处分决定外，都可以通过复议途径寻求救济。不仅如此，公民、法人或其他组织认为行政机关侵犯其权益的具体行政行为所依据的规章以下的其他规范性文件不合法时,也可以一并提出审查申请。同时，在行政复议中,复议机关不仅可以对该具体行政行为的合法性进行审查,也可以对其合理性进行审查。在专门监督方面，由审计机关和监察机关负责专职的监督工作。已制定的《审计法》和《行政监察法》为审计机关和监察机关的监督行为提供了法律依据,并构成了专门监督的法律制度。

行政诉讼和国家赔偿制度是司法监督的主要内容，它们是行政监督体系中最强有力的法律制度。行政诉讼俗称“民告官”，是通过法院对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查的制度。经过十年的实践,我们也发现《行政诉讼法》存在许多问题,法律本身的预期意义与所产生的社会效果相比反差较大。实践中，行政相对方不敢告、不愿告、“告也无用”、“民不与官斗”的观念仍在流行。究其原因，现有的立法保障仍然比较缺乏。虽然近年来我国相应出台了《国家赔偿法》、《行政处罚法》等法律法规，加强了对行政相对方合法权益的保障和对行政机关行政执法行为的约束，但仍显不足。最高人民法院颁布的关于行政诉讼法的司法解释总结了十几年来的实践经验，若能切实贯彻执行，将大大推动行政诉讼制度向前发展。

作为行政监督制度的另一个重要组成部分，国家赔偿法建立的行政赔偿制度是行政诉讼制度的继续和发展。从实践情况来看，国家赔偿制度方面还存在较多问题，需要进一步的完善。这些问题主要有：①赔偿范围问题。关于国家赔偿和补偿的问题，尽量由国家承担责任的严格责任原则，甚至结果责任或危险责任的原则已成为世界各国为之努力的共同目标。然而,我国的国家赔偿法确立的是违法原则，这就大大地缩小了国家赔偿的范围。并且，在赔偿范围方面采取了列举主义，这对于公民的权益救济来说是不够充分的。②赔偿责任问题。现行国家赔偿法所确立的违法责任原则,也不能说不符合我国现阶段的国情。但从给予公民更加充分的救济的角度出发,我们应对现行法有关违法责任的规定予以尽量宽泛的解释。从立法的角度,我们应该为从违法责任原则向无过失责任原则的转化而努力。只有这样,才能真正实现宪法规定的对公民权利和利益的充分救济,才能真正坚持和实施依法治国方略,最终实现法治国家的宏伟目标。③赔偿不到位与惩罚性赔偿问题。目前，赔偿不到位现象较为突出：一是在赔与不赔之间，尽可能不赔；二是即使给予赔偿，其赔偿的额度也是极为可怜的，仅是一种象征性的赔偿；三是一些赔偿规定被架空。为了解决赔偿不到位的问题,我们是否可考虑建立惩罚性赔偿制度,加大赔偿力度,即赔偿数额应大大高于所造成的损害,从而防止和减少行政机关的违法侵权行为的发生。

结语

综上所述，当代中国行政法制建设在立法、司法、执法、守法等诸多环境迅速变化、无限发达的新形势下,无论从总体上研究,抑或从局部上探讨我国行政法制建设的有关法律问题,都将是我国行政法制建设领域不容回避、不容忽视且亟待做更深层次研究的崭新课题。因此，通过对中国行政法律制度的反思和检讨，以期建立和完善中国行政法律体系行政法制度，既要体现人民的意志和要求、符合社会发展规律，同时也应当是体现行政管理规律、有利于保护公民权利、提高行政效率的法律规范，从而提高立法质量，维护法制统一。

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⑧应松年：《中国走向行政法制探索》，中国方正出版社，第347页。

行政法问题范文篇4

在这个意义上，物权法是一个具有里程碑性质的一部法律。物权法的出台对我国物权的行政法保护与规制提出了新的要求与考验。

基于物权的自由属性Q)，现代国家无不对物权提供全面的保护，如果仅仅依赖物权法的独立保护，公民的物权的保护力度是不够的。实际上，物权的排他性，就是划分公权力与私权利的界限。一般认为，公权是为保护国家和公共利益而设定的权利(也被称作权力)，而私权则是为保护私人利益而设定的权利。从目的论上来看，公权是私权的产物，公权其实是以私权为目的的，法律领域中的“公”、“私”的划分，对于防止公权的过分介入私权、维护私权的神圣性具有很大的作用。从二者的关系来看，要正确的处理好公权与私权的关系，私权须遵循“法不禁止即自由”的运行规则，公权力须遵循“法无明文规定即禁止”的运行规则。但另一方面，我们也必须认识到，私权是公权的基础，没有私权也就没有了公权。传统的观点认为，物权属于私法范畴，其保护自然应该适用私法救济，至于公法对侵害私有财产权的刑事制裁和行政制裁，则属于公法领域的个别具体问题，与私法保护是相互分离的。但是，随着权利本位观念的觉醒，行政机关已经开始频繁地采用与行政相对人处于对等地位的私法方式来推行行政管理，使得行政管理与私人领域已经在比较大的范围内连成一体。而物权的社会化，突破了政治国家与市民社会、公法与私法的二元分析框架，其突出表现是行政权大量侵入物权领域，具体包括保护与规制两个层面。保护物权既是物权法的主要目标，也是行政法重要目标和政府的职能之一。

一、行政权与物权关系既然行政权侵人物权领域已经成为不可逆转的事实，就要正视由此带来的物权与行政权之间的冲突，理性的选择行政权对物权的影响模式，正确处理好行政权与物权的关系。既要发挥行政权尊重与保护物权的作用，又要为物权人设定适当的行政法上的权利与义务。从而实现物权与行政权的互动与和谐，顺应物权社会化的世界潮流。

行政权的性质是国家权力，与立法、司法等其他国家权力相比具有广泛性、主动性和自由裁量性的特性。另外，从对相对人影响的角度而言，因其拥有一些特殊的优越性，如行政权的强制性、单方面性、效力先决、行政优益性等，行政权是保护和促进社会公共利益最重要的国家权力。事实上，虽然物权具有很强的排他性，却仍然容易受到侵犯。单单依靠《物权法》的私法保护是远远不够的，物权毕竟是私权，它的生命与功能是离不开行政法的保护的。行政权对物权的影响主要存在于以下三种情形：

一)行政权对物权的保护因为物权的私权属性，使得物权的行政法保护在物权的整个保护体系中占据着重要地位。具体表现为：第一，对危害公共福利和公共秩序的侵犯物权行为加以制止和惩戒，这是行政法保护物权的常规方式；第二，通过行政诉讼等行政法手段控制政府权力，从而遏制行政权力对正当的私有财产权可能构成的侵害。随着物权的社会化，行政权对物权的保护并不在是唯一的目的，“私权自治”的原则并不能完全解答财产效用最大化的问题，经济发展导致的资源紧缺，权利主体之间的利益冲突和利益交融都Et益加剧，因而在保护的同时，行政机关要依照行政法律法规对物权人采取的一系列行政管理、监督或限制。这就是物权的行政法规制。

行政权对物权的侵害由于行政权是政府对社会依法进行全面组织和管理的一项权力，其管理领域广、自由裁量度大，并且以国家强制力保障行使，使得行政权力在客观上存在着易腐性、扩张性以及对个人权利的侵犯性。中国的物权已受到公共利益和行政权的全面制约，物权自治的空间受到了公共利益和行政权的挤压。例如，私人物权最大的威胁不是别的，而是行政没收、行政征收征用、国有化等行政措施，如果私人物权保护特别是对抗行政权的制度供给不足，则私人财产就会缺乏应有的安全感。这无疑将会使物权与行政权之间的冲突与矛盾Et益加剧，带来的结果便是行政权的恣意侵扰和物权的自治空间被破坏。

三)行政权与物权的互动与和谐随着经济的市场化和市场的国际化，人们之间的社会连带性程度Et益加深，财产合法私有的社会化趋势Et益明显。而随着私有财产权从个人本位走向社会本位，私有财产权不再是绝对的、不受行政权力干涉的；相反，承认行政权的积极作为，限制私有财产权、为社会利益提供服务是正当的。物权不是仅在“私域”中存在和运行的，即便是物权在“私域”中的安宁存在同样也离不开良性运转的行政法的保护。

由于物权是一种具有排他性的权利，物权人在实现自己的个人利益时可能与公共利益目标相违背；同时在实现公共利益时也可能以减损或者限制公民的物权为手段，这样就表现为一种利益冲突和对抗。而如何解决这样的利益冲突，也是行政法等公法的重要使命。因此，必须正视公法与私法的矛盾，调节物权与行政权之问的冲突与互动，一方面承认行政权干预物权的合理性；另一方面，又决不能放任行政权的对物权的恣意侵扰，以便保卫物权的自治空间。理性的选择是，在保障物权不受侵犯的同时，还必须关注物的社会义务。这种社会义务，一方面要求私有财产的运用不得损害社会利益，另一方面也要求私有财产应当为了积极的社会利益而利用。所以必须划分物权与行政权之间的界限，使物权与行政权之间保持合理的界限，这才是理性的选择。只有这样，才能把物权与行政权之间的冲突转化为物权在行政法上行政主体的义务与行政权之间相匹配，才能平衡物权人自治与行政法规制之间的关系，实现物权与行政权的互动与和谐。

二、我国物权的行政法保护与规制的现状及存在的问题目前，我国行政法对物权的保护与规制措施已逐步成体系，并已逐步取得成效。现行行政法律法规表明，物权的自由不得不服从于公共安全、环境资源的保护、劳动安全、消费者权益保护、公共卫生等公共利益，物权人在享有私法上权利的同时也必须承担行政法上的义务，行政主体在法定职权范围内也应履行其保护物权的职责。不过，物权的行政法规制和保护在立法和实践中的不足亦不可忽视，同时也正是这些制度设计不合理，措施运用不当造成行政权对物权的损害也特别严重。主要表现在以下四个方面：

第一，物权的登记机关不统一，登记机关怠于履行职责。关于物权登记机关不统一的问题，学界多有论及。值得一提的是，对于抵押登记，物权登记机关对于非金融机构抵押权人的登记申请普遍反应消极。

例如，《担保法》规定的林木抵押和企业动产抵押根本无法办理。刚刚颁布的《物权法》同样存在这样的难题，虽然第10条第一款规定不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。第二款规定国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。还有第187、188和都作了相应规定。但是这样的统一机关并没有配套出台。

第二，涉及物权保护和规制的行政法法律位阶较低。除法律、行政法规以外，有关物权保护和规制的还有大量的行政规章和地方性法规及行政规范性文件。这些行政规章或规范性文件法律位阶太低的结果，一方面使得物权的行政保护力量过于孱弱，另一方面造成物权的行政规制过于随意。

第三，过于注重行政管理的便利，忽视物权的保护。我国行政法对于物权的规制，过于注重行政管理的便利，体现为三个方面：其一，注重行政职权的规定，忽视物权人抵制行政权侵害的公法权利内容；其二，物权特别法重视特许物权的取得程序的规定，忽略其财产内容；其三，偏重于物权人行政责任的界定，忽略民事责任和行政主体法律责任的规定，如《森林法》和《矿产资源法》等均未规定相应民事责任。

第四，对物权的行政法规制的限制不够，物权的行政法保护软弱无力。没收、罚款、征收等诸项措施，都是针对于物权而为，已经泛滥成灾，自是不言自明。

但是，我国并没有把所有的限制物权的行政行为都纳入司法审查的范围。首先，抽象性行政规范被排斥在行政诉讼受案范围之外，立法审查也形同虚设，导致大量规制物权的抽象性行政规范缺乏必要的监督，因此受到侵害的物权也缺乏有效的救济途径，国家赔偿更是难以想象之事。其次，大量对物行政行为①的兴起，如广州市《广州微型汽车部分路段行驶限制规定》，本属具体行政行为，应当纳入行政诉讼范畴，但由于其规制对象——物特定，而规制的物权人却不一定特定，因此司法实践中往往将其认定为抽象行政行为，排斥在司法救济之外。

三、我国物权的行政法保护与规制之完善建议一)尽快建立统一的物权登记机关目前国内的学术界和实务界就不动产机构设置的方案归纳有以下几种情况¨：

第一类方案，认为应由不动产所在地的人民法院管辖。第二类方案主要由行政机关负责不动产登记，又细分为三种：(1)认为仍应由不动产所在地的行政主管机关管辖，只是根据需要对部分不动产登记职能进行整合；(2)认为应由司法行政系统负责不动产登记；(3)认为应当成立独立的专门的不动产登记机关。或由统一的不动产登记机关向不动产主管部门派出登记人员进行登记或者统一纳入新的独立的登记体系。第三类方案，由非行政主体介入或者主导登记。又细分为三种：(1)对不动产登记实行公证部门的实质审查和登记机关形式审查的分离；(2)由专门的事业单位承担登记的职能；(3)认为应由具有社会化服务功能的中介登记机构负责。

我国目前存在多个不动产登记机构，进行多头登记，各自为政，这是不正常的，因此必须把不动产登记机构统一起来。出于中国机构改革的复杂性和不动产登记制度的考虑，本着“中立为基、公示为本、服务为重、效率优先、兼顾成本、渐进摸索”的改革原则，在坚持统一法律依据，统一登记机关，统一登记程序，统一登记效力，统一确权证书的前提下，我们比较认同武志国教授的观点：实行过度性和试点性及试验性模式相结合方案。

此外，《物权法》第l0条第二款规定国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。因而从与统一物权登记机关相配套的现实角度出发，建议应当尽快建立统一的不动产登记法律依据，即制定一部统一的《不动产登记法》，以物权公示原则为基础统一我国不动产登记制度。我国现行的不动产管理体制，实际是对不动产中的建筑物、土地、森林、水面、滩涂、道路等分别制定部门规章意义上的不动产登记规则。这些规则不仅散乱而且法律位阶较低效力不足，世界上大多数国家的不动产登记法都是由最高立法机关制定的，而我国对不动产登记进行规范的法律、法规多由各部门和机关制定，在内容上互相矛盾重合。所以，我国必须由立法机关制定一部形式统一、效力足够的不动产登记法，以使物权登记制度不断规范化、法制化。

二)逐步完善我国行政补偿制度尽管政府基于公共利益的需要对公民财产可以进行“宽容的干预”，但必须以给予相应的补偿为代价。

“对抗政府的一系列的干预，补偿可能是一个很有力的武器。”对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定”，以“为私有财产与公共利益之调和”。

近现代法治国家都在宪法中规定了补偿制度。如法国年《人权宣言》就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当各法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。”

美国1791年《宪法》第5条修正案规定：“任何人非经由法律正当程序，不得被剥夺生命、自由与财产；不给予公正补偿，私有财产不得充作公用。”日本宪法亦有相关规定。我国第四次宪法修正案明确规定了补偿条款，这是立宪史上的一大进步。但我国宪法修正案只规定了国家基于公共利益的需要依法对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿，对补偿的标准并未作规定，现有的法律、法规在补偿方面的规定也不统一。

总体看来，存在的问题是补偿的范围具有局限性，补偿的标准较低，补偿的程序不规范。从有效保护和尊重公民的私有财产权来讲，仅仅规定“依照法律规定”

“给予补偿”是远远不够的，重要的是应当确立“公平补偿”的宪法原则和正当的补偿程序，为补偿立法和对行政行为进行司法审查提供宪法依据，确保当事人能够参与到补偿活动中去，促使政府在充分考虑财产的市场价格、实际价值、磨损程度、使用费用甚至当事人所遭受的精神损害等各种因素的情况下，遵循比例原则，妥善地进行利益衡量，使当事人获得到公平公正的补偿。只有这样做，才符合市场经济的要求，才能接近于私权利与私权利之间的交换规则，使其具有合理性与可行性，不断促进社会主义法治建设。为配合宪法的有效实施，我们建议我国应当制定统一的《行政补偿法》，来确立行政补偿的基本原则，明确行政补偿的范围，设定行政补偿的程序、方式、标准、法律责任与救济途径等，形成一套系统完备的行政补偿制度，既丰富了公法的内容、完善公法体系，也为保护私有财产提供了有效的制度保障；既能体现对行政法规制之有效制约，又可以进一步实现行政法保护的功能与目的。

三)物权的行政法规制限制之制度化行政权不可避免地会侵入物权领域，已成为不可逆转的事实，惟有系统的对物权的行政法规制进行限制，为物权设定行政法义务，把物权与行政权之间的传统转化为物权在行政法上的义务与行政权之间的匹配。建立和完善相应的限制行政法规制制度，为政府设定权力行使的边界、权力运行的程序以及事后的监督与救济机制，以防止政府权力的任意扩张入侵公民私人自治的领域。

公共利益界定的法律化我国现行宪法和法律中有不少关于“公共利益”的用语，而法学界与实务界对此用语并未达成共识。

实践中近几年来也出现了不少行政机关借着“公共利益”名义，征用农民土地和拆迁市民房屋等肆意侵犯公民合法权益的事例。公共利益，是指一定范围内不特定的多数人的利益，它是一个不确定的法律概念。这不仅表现为受益对象的不确定，也表现为利益内容的不确定。各种形式的限制私有财产权的活动都可能被称之为公共利益的需要。公共利益具有不明确性、非营利性、优先保障性、为社会成员直接享有、以及公开性的特点。由此使得“公共利益”成为一个高度抽象、难于确定、易生歧义的概念“公共利益的需要”构成限制私有财产权的理由，也是防止私有财产权被任意侵夺的界限。对“公共利益”的界定成为关系到私有财产权保护有效性的关键问题。在“私有财产保护”写进宪法后，为了能更好的维护宪法的权威，必须从理论上深入探讨、在立法上明确界定“公共利益”。如果不严格界定“公共利益”的内涵和外延，则会导致公共利益的过度膨胀和公权力的无限扩张与滥用，而使“私有财产权保护”徒有虚名。

因而在法律上界定公共利益的含义与范围具有其必要性和可能性。至于采取何种方式来界定，我们赞同姜明安教授的观点：结合《行政诉讼法》确定行政诉讼受案范围的立法方式和我国台湾地区“土地法”界定“公共事业”范围的方式，对我国宪法和有关法律中的“公共利益”用语的内涵和外延加以大致的界定。首先，给“公共利益”下一个简明的定义；其次，尽可能全面地列举出可能属于公共利益的事项范围；再次，设立一个兜底性条款；除此之外再设立一个排除条款。还可以考虑设置一个一般限制性条款，即规定在处理个案时，“公共利益”的范围应以相应事项所“必须”者为限等，“必须”虽然是一个不确定用语，但它构成对个案中“公共利益”范围的一个有效限制。

行政法规制程序法制化任何组织与个人限制或剥夺公民的私有财产都必须经过正当法定程序，这是保障权利不受侵犯的一道有力屏障。而在现代社会不得不在实体上赋予政府强大权力的情况下，对这种权力的制约在很大程度上必须求助于程序，“程序的控制之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政机关很大的权力。”

我国宪法中尚缺乏对国家限制或剥夺私有财产需经正当法律程序的规定，这不能不说是一个缺憾。我们以为，为了推进行政法治的进程，必须加强程序法制建设，在总结单行的程序立法经验的基础上，制定统一的行政程序法，为公权力的运行和公民权利的实现铺设一条有序的轨道，促使政府无论是创制规则、进行决策还是做出具体决定，都必须经过正当的法律程序。在统一的行政程序法中设定一系列体现行政公开、行政公平、行政公正、行政参与等原则的制度，诸如情报信息自由制度、调查制度、告知制度、说明理由制度、听证制度、回避制度、职能分离制度等。没有程序规范与制约的权力就容易导致恣意和专断；没有程序保障的权利就会流于形式。因此，统一的行政程序法使得物权的行政法规制逐步走上法治的轨道，进而保障行政法规制法律依据的合法性以及执法程序的正当性。同时凸显了公权力进入私权领域时，一方面要体现私权对公权行使的制约，另一方面也要体现公权对私权的尊重与保护。政府在对物权进行规制时，一要得到所有权人的同意，二要通过正当合法的法律手续。通过正当法律程序将公众纳入权力运行的过程之中，为公众参与权的行使提供制度化的渠道，改变传统意义上单方面的“命令——服从”的权力运行模式，在政府和公众之间创建一个相互沟通和理性对话的平台，使公众从单纯的管理对象变为可以通过程序制约政府的参与性力量，形成一种权力——权利的互动与制衡的关系。

监督与救济制度规范化权利和救济是相辅相成的，没有救济，权利只是一种想象和空虚的东西。具体言之，要使权利人所享有的物权在行政法规制的具体执行过程中得到切实有力的保障，除了立法与执法的不断完善之外，还应当有一套相匹配的救济制度设计。首先，《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》要明确行政主体对物权规制违法或不当所应承担的法律责任，也即行政主体法律责任的法定化。这样才能使公民的权利救济有明确的法律依据。其次，这些法律当中应规定行政主体行政法规制违法或不当时，公民可以就此申请行政复议，提起行政诉讼或者行政赔偿诉讼。这也是政府开展依法行政和转变政府职能的必然要求。同时也为物权所有人的物权受到公权力的侵害时提供了切实可行的司法救济途径，进一步使行政法规制程序法制化，与依法行政的目标相符合。再次，宪法是保护公民权利的根本大法，因而完善宪法监督制度，凸现违宪审查制度的重要作用也是关键环节。通过这些制度设计使我国宪法真正具有法律适用性，使宪法自身具有规范调控机能，增强宪法的规范性和法律约束力。当公民的私有财产权受到侵犯时，若通过部门法设定的救济途径不能获得救济途径时，可以直接运用相应的宪法救济手段，以达到救济的目标。

行政法问题范文篇5

【关键词】行政法/问题/对策

【正文】

行政法在我国是仅次于宪法的部门法，它与宪法、民法、刑法规范系统共同构成我国社会主义的基本法制。行政法作为宪法的实施法，调整着广泛而重要的社会关系，其与国家权力、公民权利息息相关，担负着保障行政权的有效行使和保护公民、法人和其他社会组织的合法权益两方面的法律使命，在我国的法律体系中有着极其重要的地位。因此八届人大期间，为顺应建设社会主义市场经济体制的需要，从中央到地方的各级立法机构均极重视行政立法工作，立法的数量、质量明显超过往届。其中，金融、税务、房地产法律制度的改革，行政处罚法律制度的确立，已对我国的经济发展和社会进步产生了明显的推动作用，标志着我国的民主与法制建设已经达到了一个新的水平。尽管如此，但由于我国正处在新旧体制转换时期，立法工作难免受到经济发展程度、社会历史环境、封建主义残余观念、全民族的民主与法治意识水平、社会管理事务繁杂、行政立法主体较多、立法者的知识素养等方面因素的影响，从而使我国现行的行政法存在着一些问题。站在“实现和增进公民基本权益”、“依法立法”和“法制统一”这样的国际社会普遍认同的行政立法的基本原则的角度，考察我国行政法的现状，我认为目前主要存在以下五大问题：

问题之一：立法的统一性在个别领域正在遭到破坏

立法的统一性指的就是合宪法。我国宪法第五条规定：“国家维护社会主义法律的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”具体地说，首先是一切法律、行政法规和地方性法规的内容都要符合和服从宪法规定的原则；其次是一切法律、法规都要与宪法保持协调的关系，要随着宪法或其中某些条款的制定、修改或废止而相应地制定、修改或废止；再次是最高国家行政机关和一定的地方国家权力机关必须按照宪法规定的立法权限行使立法权，而不能超越。

法制统一的这一宪法原则，在《行政处罚法》关于处罚设定权的规定方面得到更进一步的明确规定。该法在规定了行政处罚的七种基本类型后，根据每种处罚的特点及其对公民、法人或者其他组织的权利的影响程度，将其分为轻重不同几类，并以行政处罚的轻重程序为主要根据，对行政处罚的设定权作出规定。行政处罚的性质越严重，设定该类行政处罚的规范性文件的法律效力层级就越高，以保证行政处罚在议定过程中能够充分考虑到对处罚当事人的合法权益的保护，避免重大的行政处罚由于规范层次不高的原因而被大量地设定。该法第九条明确规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”第十条规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”以此规定反观《国务院关于劳动教养的决定》（以下简称《决定》），不难发现该《决定》在现行立法体系中已成了一个违法的规范性文件。首先，该《决定》的立法根据是1954宪法，由于1954宪法早已失效，所以该《决定》已不存在合宪性；其次，该《决定》内容是对人身自由进行限制，依照《国务院关于劳动教养的补充规定》，劳动教养的期限为“1年至3年，必要时得延长1年”（实质上与刑罚中的4年以下有期徒刑基本相当）。由于该《决定》属行政法规，依据《行政处罚法》第十条的规定，已不享有“限制人身自由”的行政处罚设定权，国务院作为这种处罚的立法主体资格也已然丧失，《决定》的施行已彻底、明确地丧失了法律依据。然而最令人沮丧的是，这个《决定》至今依然施行有效。

《行政处罚法》是全国人民代表大会根据现行宪法的有关规定制定的，是我国行政处罚领域关于行政处罚的设定和实施方面法律效力层级最高的一个规范性文件，处于基本法地位。该法是对行政处罚的实体法律规范与程序法律规范的统一，对其他有关行政处罚的法律、法规、规章具有统帅作用，凡是有关行政处罚的设定与实施的法律规范必须以该法的规定为依据。该法在第六十四条中明确规定：“本法自1996年10月1日起施行。本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”，但是明显违背《行政处罚法》的《国务院关于劳动教养的决定》及《补充规定》，直到今天也未通过法律程序予以废止，依然有法律效力。这不仅是对立法统一性的破坏，更是对有法必依的社会主义法治要求的破坏，是与中共十五大提出的“依法治国，建设社会主义法治国家”的发展战略目标格格不入的。

问题之二：法与法之间有些规定尚不够和谐

立法的合谐性是指以宪法为核心的我国社会主义法律体系内部各个法律部门的立法应当互相配合、协调一致，而不能相互矛盾。某些法律规范之间在合谐性方面确实存在问题。就正当防卫制度而言，它是我国刑法所确立的旨在保护国家、公共利益和公民合法权益的一项法律制度。确立这一制度，目的在于鼓励、支持和保护人民群众同违法犯罪行为进行斗争。遗憾的是确立这一制度的宗旨并没有在相关的行政法律文件——《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《条例》）中得到相应的贯彻，这显然是立法上的一个重大疏漏。

从逻辑的角度来看，就立法目的而言，《刑法》与《条例》是一种交叉关系；就概念的外延而言，“违法”是属概念，“犯罪”是种概念，二者之间是种属关系。人民群众同犯罪行为进行斗争需要正当防卫，同尚不构成犯罪的扰乱社会秩序的违法行为进行斗争则不需要正当防卫，这既不合逻辑，又不合情理。从法律体系的角度看，《刑法》与《条例》分别属于不同的法律部门；从法律位级的角度看，《刑法》与《条例》属于同一层次，前者是刑事法律，后者是社会治安行政处罚法律，互无隶属、补充关系。现行的法律制度中，《条例》是处理治安案件的唯一法律依据；在处理治安案件时，离开《条例》这一依据，援用《刑法》的正当防卫来处理纠纷，尽管对解决“个案”在学理上有积极的意义，然而法治实践却断不可取，因为这可导致动摇有法必依的社会主义的法制基础。立法上的这一疏漏，使得作为行政法部门的《条例》的规范不仅与《刑法》部门的相关规范明显不相协调，也与《民法》部门的相关规范明显不相协调，这无疑是违背了法与法之间应当合谐的立法要求的。

问题之三：有些法律规范的条文自相矛盾，适用的结果反而侵害了公民的基本权利

行政法规范由于多数是由行政机关代表国家、以国家名义确定的人们行为的准则，其与公民的利益最为密切相关，因此在制定规范时，对规范条文的语言使用应有特别严格的要求。立法用词必须要准确，概念务必要明确，结构一定要合理，文字表述要精练、清晰、通俗明白、合乎语法和逻辑，万万不可使用含糊不清或模棱两可的表达方式，避免适用时既可以作这样的解释，又可以作那样的解释。然而，现行的行政法规范在语言的使用上距立法的语言要求确有一定的差距，有些规范条文在表达上甚至存在着严重的问题。

以《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）为例，该《条例》第十五条就是一个模棱两可的规范。它是个授权性规范，其内容是：“在房屋拆迁公告规定的或者本条例第十四条第一款规定的裁决作出的拆迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，县级以上人民政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。”从法律规范的逻辑结构来看，“在房屋拆迁公告规定的……被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的”这段文字属于“假定”部分，其后属于“处理”部分。在“假定”部分中，提出了两种情况：一种是“在房屋拆迁公告规定的期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的”；一种是“本条例第十四条第一款规定的裁决作出的拆迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的”。纵观《条例》全部规范，笔者发现这两种情况的背景条件是完全不同的，甚至是互相矛盾的。前一种情况所称的“公告规定的期限内”显然是指《条例》第十条的规定，即：“房屋拆迁许可证一经发放，房屋拆迁主管部门应当将拆迁人、折迁范围、搬迁期限等以房屋拆迁公告或者其他形式予以公布。房屋拆迁主管部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。”该条规范只是规定了拆迁主管部门和拆迁人所应负的部分程序义务，而对拆迁当事人的实体权利义务却没有规定。相反，后一种情况，即《条例》第十四条第一款“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的，由同级人民政府裁决”的内容，则对拆迁当事人从实体方面到程序方面均作出了明确的权利义务规定。可见，由于这两种情况的背景条件不同，当事人所享有的权利明显不同。前一种背景条件下（《条例》第十条），拆迁当事人不享有实体权利，且被拆迁人也不享有程序上之权利；后一种条件下（第十四条第一款），拆迁当事人不仅享有实体权利，且享有程序权利，即申请裁决的权利和起诉的权利。将这两种相互矛盾的情况并列于“假定”部分，并且令其共同成为“处理”部分的前提条件，这在逻辑上是极其荒谬的，从形式逻辑的角度分析，两个互相矛盾的判断不能都是真的，否则就违反了不矛盾律（其“不能A并且非A”的公式是一个恒真的公式）。《条例》第十五条的“假定”部分就是犯了违反不矛盾律的错误：即在肯定拆迁当事人享有某种权利（申请裁决权、起诉权等）的同时又否定当事人享有某种权利。如果我们用A代表《条例》第十五条“假定”部分的后一种情况，“非A”代表“假定”部分的前一种情况，B代表“处理”部分，则正确的推断形式应当是：如果A则B，如果非A则非B。而实际上该条规范的逻辑却是：如果A或非A均则B。这是多么的自相矛盾！这不会是立法者的本意。

这种自相矛盾的规范条文在实践中的危害是相当大的，因为适用的结果往往导致拆迁当事人的申请裁决权和起诉权等宪法所赋予公民的基本权利被剥夺，理论上不仅与“实现和增进公民基本权益”、“依法立法”的行政立法原则相悖，实践上也损害了政府的“法治”和“公正”形象，因为“法治”原则和“公正”原则的内含都强调政府的行为不能为所欲为，而应遵循合理的法定的程序进行，确保宪法赋予的公民的基本权利不被侵犯。更为严重的是，《条例》第十五条的规定正好为一些利欲薰心品行不端的拆迁人、政府官员、司法人员相互勾结，假公济私，损害被拆迁人合法利益大开方便之门，使这些人找到了一条借以掩饰自己腐败行为的法律根据。真可谓“助纣为虐”。

问题之四：有些规范缺少法律责任的规定，导致后患无穷

法律规范所以能成为人们社会行为的准则，就在于它明确地规定了人们违反规范时所应承担的法律责任及应受的法律制裁。而法律规范所以能对人们的外在行为产生约束力，就在于它有国家强制力的保障，而国家强制力的行使，须以行为人应负相应的法律责任为前提。很难设想，没有法律责任的规范，人们会自愿遵守；而没有法律责任的规范，国家强制力又将指向何处？现行的行政法规范中，这种缺少法律责任的规范是不难发现的。

以《企业法人登记管理条例》（以下简称《条例》）来看，《条例》第九条规定企业法人登记注册的主要事项是：企业法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注册资金、从业人数、经营期限、分支机构。在第三十条中规定了对有未经核准登记注册擅自开业的、擅自超出核准登记的经营范围从事经营的等违法行为的企业法人进行处罚外，还要根据违法行为的情节，追究法定代表人的行政责任、经济责任；触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。但在第三十条中，对企业法人违反经营期限的规定，也就是期满时未依法申请延长注册而继续从事经营活动的，当如何处理却未有明确的规定。在这里需要讨论并弄清的是，超出经营期限未依法申请延长注册而继续经营的，是不是违法？如果是，为何没有惩罚措施？如果不是，将“经营期限”列为登记注册的主要事项之一又有何法律意义？如果不是，对《条例》总则第一条确立的“保障企业合法权益，取缔非法经营，维护社会经济秩序”的立法宗旨又当作何理解呢？将“经营期限”列入登记的主要事项是有法律意义的，因为它是企业法人具备民事行为能力的标志，也是企业法人承担民事责任的资格条件。“经营期限”届满，行为能力自然终止，其承担民事责任的资格条件随之丧失；期满后若需延长，就应申请延长注册，从而保持行为能力的继续。如果不是这样理解企业法人的行为能力，那么对企业法人“期满”未延长注册而继续经营的行为该如何认定呢？现实中，有这样一些企业，经营期限届满时已不具备继续经营的能力和条件，属于应被撤销或宣告破产的情况，但由于诸种原因，既未被撤销也未宣告破产，并且在未进行延长注册的情况下，依然与他人签订合同，在象征性履行了部分合同义务后，即单方终止合同，其目的不过是要骗取他人贷款或物资。一旦因此发生纠纷，法院往往认定为是正常的经济纠纷，不论是双方达成和解协议还是判定违约方赔偿，抑或是由一方电请破产，都无法彻底挽回给国家、集体、公民造成的实际损失。而对此负有责任的企业法定代表人（或负责人）却依然故我，悠哉游哉。这就是法律责任不明而留下的后患。

问题之五：规范的清理工作明显滞后

行政法规范的清理，是指我国有权制定行政法规范的国家机关，在各自的权限内对过去所的行政法规和规章进行审查，确定哪些法律、法规、规章已全部或部分不适应现实需要，应予以全部或部分废止；下位法律规范是否与上位法律规范存在抵触，发现抵触，应尽快修正；同一层级的法律规范之间是否有不合谐或相互矛盾处，要力求合谐并消除矛盾。对行政法规范进行清理的目的在于克服现行立法的混乱，防止一些国家机关和个人利用过时的或互相冲突的法规作为其违反或规避现行法律规范的借口或根据，保障改革开放和市场经济建设的健康发展。反观我们的清理工作，明显存在着法律、法规、规章的修改、废止的速度跟不上立法速度。以产品质量责任的诉讼时效为例，《工矿产品购销合同条例》（1984年1月23日国务院）规定的时效与《产品质量法》（1993年2月22日全国人大常委会通过，同年9月1日起施行）规定的时效明显抵触，可是，《产品质量法》现已施行四年多了，与之有抵触的《工矿产品购销合同条例》至今也未见修正。尽管法律规范的实施具有稳定性的要求，但这种稳定性不是绝对的、无条件的，而是相对的、有条件的。任何法律、法规、规章都应随着社会政治、经济、文化等实际情况的变化而不断发展变化，适时地进行立、改、废；下位法律规范则要与上位法律规范适时地保持立、改、废的一致。这是法的稳定性与适时变化性的辩证统一，也是社会主义法制统一原则的必然要求。

上述存在的问题，若不能尽快地予以解决，必将阻碍改革的深化发展，抑制民主与法治进步的步伐。中共十五大已明确提出将”依法治国”作为治理国家的基本方略，“依法治国”的基本内含，就是强调政府必须在法律之下，从属于法律，并且以法律作为治事、治人的准则；不能为所欲为，想干什么就干什么，必须依法办事，也就是要依法行政。依法行政的前提条件是要有法可依，而“可依”的法必须要统一、明确，互不抵触，“必依”时正确适用法律方有保障，从而实现国家的行政目标。针对行政法目前存在的五大问题，笔者建议：

一、中央立法机关应根据中共十五大提出的“依法治国”、“尊重和保障人权”的精神，通过立法程序，立即废止《国务院关于劳动教养的决定》这种限制人身自由的行政法规。

二、有立法权的国家机关应依据中共十五大提出的“维护宪法和法律的尊严”、“维护国家法制统一”的政策方针，组织力量，制定规划，加速法规的清理工作。尤其我国目前正进行国家行政机构体制改革，原有的中央政府各部委或改组合并，或取消，作为行政部门规章这一层级的立法主体和执法主体均已发生了重大变化。为顺应这种变化，就必须尽快理顺行业管理关系，加速行政规章的清理工作，以保障机构体制改革顺利、深入地发展。

三、宪法中关于法律位级的效力原则、法理学中特别法优于普通法、新法优于旧法的思想原则应当以司法解释的形式作出明确具体的规定，如此，对于正确适用法律才能产生法律性的指导作用。

四、注重立法技术方面的研究，在追究法律责任方面既要明确具体，又要避免疏漏；在具体规范的表述方面，一定要注意逻辑关系的运用。

行政法问题范文篇6

关键词：奥运会；行政征用；政府采购；行政行为公开化；体育

有关奥运会和行政法治的问题涉及面广，内容庞杂。笔者认为，其中有四个较为重要的问题需要研究：一是奥运会筹备期间城市规划所涉及的行政征用制度；二是奥运会筹备中的政府采购问题；三是奥运会期间行政机关行政行为的公开化；四是有关奥运会体育发行的管理与运作制度。而在这些问题上，目前学术界尚未展开深入讨论。奥运会的成功举办，不仅会大大加快我国体育事业的发展，也将从一个侧面推动我国行政法治的进步。因此，研究奥运会筹办过程中的有关行政法治问题，十分重要。笔者试图通过本文，对以上在奥运会筹办过程中可能产生的若干行政法律问题作一些粗浅的探讨，希望在探讨中有所心得，为奥运会的成功举办起到有利的作用。

1奥运会与行政征用制度

在我国，行政征用制度是指行政主体出于公共利益目的，依据法律之规定，以强制的方式取得行政相对人的财产所有权、使用权或劳务，并给予合理经济补偿的制度[1].

北京申办奥运会成功后，国务院副总理李岚清在与申办委员会工作人员的座谈中指出：“要办好2008年奥运会，首先必须做好两件大事：第一，要加快体育场馆、交通等市政基础设施建设，要用世界最先进技术确保工程质量，把奥运工程建成世界一流的精品工程。要采用公开、公正的工程招标办法，择优选择建设队伍，精打细算，加强工程监理和对资金使用的审计监督。第二，要大力治理环境，加强对大气、水资源污染和风沙的治理，一定要让北京天更蓝，水更清，树更茂，景更美。”[2]可见，城市规划是奥运会筹办中的头等大事。

作为北京2008年奥运会的三大主题，“科技奥运”、“人文奥运”和“绿色奥运”体现了中国2200年以来的哲学思想的精髓。其中，“绿色奥运”主题即强调环境与人类生存之间的和谐统一，并将贯穿筹备和举办奥运会的全过程。以申办和举办奥运会为契机，北京市在2007年之前将投资122亿美元，完成20项治理环境的重大工程，提前3年达到城市总体规划中制定的环境目标。中国目前有较为全面的环境与资源管理机构和相应的法律法规，签订了16项国际环境公约，国家、北京市及其区、县均设有环境保护和资源管理部门，依法进行行政管理，并全力支持北京奥申委的工作。北京奥申委遵照国家及地方政府法规履行职责，并同公共管理部门密切合作。北京市政府负责其辖区内所有的环境保护与资源管理事务，包括建在北京的所有奥运会场馆及在北京举行的奥运会活动[3].

由于奥运会的举办需要使用大量的城市土地，因此必须进行整体性规划[4]，体育场馆以及各国代表团的驻地、训练用地等都不宜太过分散，以便于观众观看比赛和运动员的生活、训练及比赛[5].同时，为了改善环境、扩大绿化、优化空气质量，一些年久失修的旧民用房屋和有严重污染的工厂等，都需要拆除和搬迁，由此涉及大量对土地的行政征用问题。

从立法来看，我国至今未有一部对行政征用制度作出统一规定的法律，学术界对这方面的研究也较薄弱[1].我国现行法律、法规中关于土地征用的规定主要体现在两个方面：1）1982年宪法第10条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”这是行政征用的权力基础，也是行政征用行为的立法依据；2）《中华人民共和国土地管理法》第2条规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”，并在第5章中规定了具体的征用制度。

从征用对象上来看，我国的行政征用还应包括对动产和劳务的征用，但目前我国对除土地征用以外的补偿规定过于笼统，尤其是对如何进行补偿往往缺乏必要的具体说明，这样就不能很好的体现一个现代文明国家对公民权利的保护，也会给合法的征用行为蒙上阴影。随着社会主义市场经济的发展和奥运会筹备工作的进行，有关行政征用的补偿原则、补偿方式以及补偿的救济问题就显得日趋重要。

关于行政征用的补偿原则，当今世界各国大都采取“公平合理原则”，各自做法上也大同小异[2].我国目前采取的是“适当原则”和“相应原则”，对相对人的保护明显不足。因此，笔者认为对行政征收补偿原则的改进应遵循“合理补偿”、“事先补偿”、“补偿直接和实际损失”以及“仅补偿物质损失”四大原则。

在补偿方式上，各国均采用金钱补偿的方式为主，3我国目前也采用这一方式，如土地补偿费，笔者认为，该种方式基本符合我国现阶段国情和社会经济发展水平，但同时也应当看到未来社会和经济的发展趋势、速度及其中的不确定因素尚难预料，因此要做好前瞻性立法工作，以适应不断发展的实际情况。

对于补偿的救济问题，目前我国主要采取的是行政手段，而把司法手段排除在外，这显然不符合现代法治发展的大趋势，因此，为了使奥运会筹备工作能更好的进行，对行政征用补偿的行政救济应及时与司法救济接轨，使之与行政法治建设起到更好的互进作用。

此外还需要说明的是，行政征用与行政征收行为（包括行政收费与税收）不可混淆：首先，行政征用的目的比行政征收广泛，一般凡是公共利益的需要均可构成其目的，而行政征收的目的主要是为了补充国家支出及费用；其次，行政征用的相对人是本不负有缴纳义务的人，而行政征收的相对人则都是负有缴纳义务的人；第三，行政征用的对象包括不动产、动产及劳务，而行政征收的对象往往是金钱。

2奥运会与政府采购制度

在奥运会的筹备和举办过程中，需要进行大量体育场馆的规划、招标投标，以及建设和施工；大批体育器材、记录设备的安装调试；电视节目的制作、直播、转播权的购买等。这些都不可避免的要涉及大量的政府采购行为。

所谓政府采购制度，也称公共采购，是指包括政府在内的公法主体将其在日常公务活动中、介入和干预市场经济活动中需要签订的各类有偿合同公诸于众，以公开招标等方式从国内外市场择优选择合同对方当事人的法律制度。政府采购制度的核心是确保政府采购合同签订过程的公开性、公正性和竞争性，采购方必须与投标条件最佳的中标人签订合同，整个缔约的过程原则上必须公开、透明。此外，政府采购的合同一方是政府等公法主体，这也是它与传统的私人之间采购行为区别之关键所在。

一般来说，政府采购主要应遵循公开（Disclosures）、公平（Equity）、竞争（Competitions）、经济效率（Economy＆Efficiency）和廉正性（Integrity）五大原则[1].随着中国加入WTO已成定局，作为WTO复边贸易协议的政府采购协定（

TheAgreementonGovernmentProcurement，简称GAP协定）也必然会在短期内被中国接受，从而产生相应的约束力。

从中国政府目前的采购范围来看，主要包括货物、工程和服务三个方面。因此，在奥运会的筹办过程中，主要将有以下几个方面的筹备工作会涉及政府采购

：1）购置大量精密器材和设备作为大规模国际性赛事之用，其中包括：高质量高科技的体育运动器械、高精度的计时计量仪器、卫星通讯及音频、视频传输设备等；2）购置世界各国体育代表团日常生活所需用品，例如：食品、药品、饮料、服装、卫生清洁用品、医疗保健用品等[2]；3）购置其他所需物品：如各国国旗，为运动员颁奖所需的礼品、鲜花、奖牌、纪念品、运动及场地所需的装饰材料等；4）各国奥运体育代表团的食宿与行程安排，包括出于尊重某些民族对食品和日常生活的特殊习惯而设立专门设施，例如，指定各国代表团的住宿、客运、医疗机构，划分清真教食品区，设立伊斯兰教朝圣区等；5）各大比赛用地的建设施工，包括新建、重建和改建，以及竣工之后的内部装修工作；6）出于奥运会期间人口数量增加与游客流量的增大，在道路交通建设（北京申奥成功，为路桥建设提供了极大的发展空间）和旅客运输方面需要进行适当的调整和安排；7）其他事务，包括加强旅游业管理，聘请各语种翻译和志愿服务人员，聘请国际知名的咨询公司提供环保咨询，建设污水处理和回用工程等。

中国的政府采购无论在国内或国际上都已具备了相当的规模，但与之相配套的法律制度却不甚完善，目前在全国范围内适用的只有财政部颁布实施的《行政采购管理暂行办法》，但作为行政规章由于缺乏系统性和权威性，因此存在较大的局限性。现在上海、深圳和江苏等地方的政府采购立法已较为发达，但由于地方性法规和规章在有关政府采购的范围及程序监督等方面的不统一性，在一定程度上阻碍了国内政府采购市场的自由流通和开放性。与此同时，中国加入WTO已成定局，经济全球化的趋势也在不断发展，奥运会这一大型国际体育盛会的筹办更增加了对政府采购行为的要求。因此，笔者认为有必要尽快制订一部统一的《政府采购法》，以使政府采购行为早日实现与国际接轨，保证奥运基金得到合理和经济有效的利用，同时也防止采购过程中腐败现象的发生，促进廉政建设，加强社会公众对承办奥运会的积极性和自信心。

奥运会筹办过程中的政府采购行为可能发生在国内机构与国内商家之间，也可能发生在国内机构与国外企业之间，而政府采购的顺利运作又是成功举办2008年奥运会的重要环节之一。笔者认为，要作好这一工作，应当着重注意解决以下几个问题：1）严格遵循政府采购的五大原则，尤其是公开性和公平性原则，努力使奥运会筹办过程中的行政采购行为达到规范化、国际化的要求；2）在立法的高度上建立集中采购制度，以避免部分机构不熟悉国际法规范，导致违反其规定而使我国受到他国的控诉。同时，集中采购制度也有利于实现反腐败的政府采购目标；3）采用统一设计的格式化政府采购合同条款，以避免因不周延或不切实际的合同条款导致标的物不合要求或违反环保标准等情形发生。

3奥运会与行政行为的公开化

奥运会期间，各国参赛的体育代表团将陆续进驻北京市，同时，来自世界八方的观众和商务、旅游团体等也会大量增加。事实上，由于奥运会带来的商业和旅游业契机，北京在城市发展的竞争力将逐渐占据上风，从而被世界各国的投资者看好；而奥运会筹办期间的宣传，又会使更多的人想要了解北京。因此在七年的筹备过程中，北京市乃至整个中国都会有大量的国内外人口流动，这就增加了海关的出入境管理、边检管理、社会治安管理以及户籍管理和改革的难度。其中可能出现的行政法律问题包括：1.违反我国海关法律、法规规定，携带超过法定数量的外汇和金银制品出境、入境；2.违反国际奥委会有关兴奋剂和药物管理规定，携带违禁药品出境、入境；3.利用奥运会期间大宗行李（包括比赛用运动器材）进出，违反法律、法规，携带、运输走私物品或其他违法物件出境、入境；4.违反治安管理条例，中国公民之间、中国公民与外国人之间、外国人与外国人之间发生危害社会管理秩序和公共安全的冲突行为；5.外国人在中国境内的居住和纳税问题；6.对奥运会无形资产的管理和运作。

从权利作用的角度来讲，行政行为公开化实际上是保障了公民的知情权（therighttoknow）[3]和参与权；从公开的具体内容上来看，行政行为公开化则主要包括四个方面：政府信息公开、行政程序公开、行政处理结果公开、行政行为说明理由；从公开的主体来看，主要包括中央政府、地方政府以及非政府组织（主要指经授权的组织）。目前我国的行政行为公开化制度尚处于起步阶段，政府信息和行政程序的公开化都还停留在十分表面化的程度，而行政法理上对行政行为说明理由的问题也很少论述，因而对行政执法活动影响甚微。

2008年奥运会筹备和举办期间，可能出现的行政法律问题的内容涉及面广，主要涉及行政处罚、行政强制、行政征收、行政许可等多种行政行为。例如，出现以外国公民为行政相对人的治安处罚案件，或者是针对外国公民的行政强制行为，或其他具有涉外因素的行政行为。奥运期间，除各国运动员、教练及随队人员外，商家、旅游者等各类人员型流动量和在中国境内活动的增加，前述行政行为所涉及的相对人既可能包括中国公民、法人或其他组织，也可能包括在中国境内的外国公民、法人和组织，以及无国籍人。因此，行政机关在作出行政行为时可能涉及到的涉外因素也会大大增加，这就要求行政机关应当充分考虑到不同国家行政法律制度之间的差异和冲突，尊重各国公民的基本权利，切实做到以法行政、依法行政，真正体现出作为一个现代法治国家应当具备的行政法治水平，从法治和管理层面上保证2008年奥运会筹办工作的顺利进行。综上，笔者认为，适时制定《政府信息公开法》和统一的《行政程序法》，使我国行政公开法律制度与WTO规则的要求相互衔接，实现行政公开的制度化和法律化，对成功举办2008年奥运会和推动我国行政法治的发展进程，都具有极其深远的意义。同时，作为现代法治国家，行政机关在行使行政管理权的同时，应当严格遵守行政行为说明理由这一行政程序法上的重要原则。尤其是奥运会期间，将有大量外国公民进入我国境内，他们与行政机关之间发生各种关系的机会也必定增加。行政行为说明理由制度是现代行政程序法的公认国际惯例，它不仅能有效提高行政行为的可接受程度，限制行政主体恣意行使行政权，同时也有利于树立行政主体行政执法的权威性[1].

5奥运会与体育发行的管理和运作

作为最重要的国际性体育赛事之一，奥运会的筹办需要大量的资金，仅仅依靠国家财政拨款、社会募筹以及有关国际组织的捐赠是不够的，还需要通过发行体育来募集资金，用于发展体育专项事业，这是于国于民都有利的一项措施。

目前我国许多城市都有体育的发行，并且很受欢迎。从理论上看，发行权应当属于国家财政部管辖，但由于体育发行目的在于推动体育事业的进步，而发行所得资金也是用于体育专项发展，因此通常情况下，体育的发行事务由财政部授权给各地各级体育局来管理，然而发行的具体操作仍须严格遵守财政部所制定的规则进行[3].

作为社会主义国家，目前在中国（除港、澳、台地区外）不应当允许带有明显性质的活动合法化、公开化。在过去的几年国内外的大型体育赛事中，体育活动曾经以“有奖竞猜”的形式在国内一定范围内开展过，但均限于民间组织形式。

目前足球已经开始在国内发行，并采用了买五注体育送一注足球的发行方式，其内容主要是对德国和意大利足球甲级联赛的赛绩进行预测，这说明我国政府正以积极的态度推动体育事业的健康发展。如何在有限、合法、合理的轨道上将体育这一活动推出，并且对其进行相应的规范与管理，例如制定《体育发行条例》等正式的规范性文件，使之能够为奥运会的成功举办带来有利的因素，这也是需要行政机关与各社会组织、公民积极配合、努力的一项事宜。

参考文献：

[1]程浩。行政征用制度探析[J].当代法学，2001（4）。

[2]政府市民倾力支持奥运-北京奥运会申办报告（一）[N].北京青年报，2001-7-31.

[3]环境保护与气象-北京奥运会申办报告（二）[N].北京日报，2001-7-30.

[4]（日）盐野宏著。行政法[M].北京：法律出版社，1999，4（1）。

[5]王名扬著。法国行政法[M].中国政法大学出版社，1988（1）。

[6]湛中乐，杨君佐著。政府采购基本法律问题研究[J].法制与社会发展，2001（3-4）。

[7]运动员公寓向市民出售-北京奥运会申办报告（九）[N].北京青年报，2001，8，16.

[8]钟秉枢，邱招义著。对中国奥委会无形资产基本问题的研究[J].北京体育大学学报，2001（3）。

行政法问题范文篇7

构建和完善行政法制监督制度应遵循以下原则：

第一，法制化原则。它是指行政法制监督主体权力的确立及行使，都应有明确、具体的法侓规定。其基本要求是：(1)加强立法。即要为监督主体制定充分而完备的监督法规，其内容包括监督的职能目标、机构设置、权责划分、作用对象、裁量标准、惩罚手段、运行程序、协调方式等，以使行政法制监督有法可依，并逐步纳入法制化的轨道。（2）严格执法。即各监督主体在对国家行政机关及其工作人员实施监督的过程中，都要严格依照法律的规定办事，任何监督上的失职、渎职和干扰监督权行使的违法行为，毫无例外地要受到法律的追究和制裁。诚如邓小平同志所强调的那样：“任何人都不许干扰法律的实施，任何犯了法的人都不能逍遥法外。”行政法制监督首先应进行立法上的完善，建立起一整套行政法制监督体系，应做到法律法规的内部协调统一、明确而且具体切实可行，从而使行政法制监督做到有法律上的依据。而且，这也是行政法制监督走向法制化程序化的一个重要前提。

第二，公开性原则。这里的“公开性”，系统监督活动本身应当是完全公开的，即公开的而不是秘密的检查工作，公开的而不是遮掩地宣布结果，公开的而不是仅在狭小的范围内批评缺点。列宁指出：没有公开性而谈民主监督是可笑的。历史经验昭示我们，没有公开性或者公开性不强，只能给专制政治和干扰监督活动者有隙可乘。长期以来，有些人以“内外有别”为借口，欺上瞒下，将大事化小，小事化了，从而逃避监督和惩处。应当明确，只要不涉及国家秘密，就无内外之别，法律面前人人平等。在增强行政法制监督的公开性方面，我们大有工作可做。比如，尽快完善国家公务员财产申报和稽核制度，强制规定公职人员定期将财产向指定的国家机关申报，如有不申报或申报不实者，给予相应的制裁；强化对政府重点部门、重点行业的监督，实行招标公开、项目公开、决策公开、审批公开、程序公开；采取切实措施，大力推进社会政治生活的民主化、公开化进程等等。

第三，科学高效原则。行政法制监督的机制设施应体现科学原则，具体表现在机制合理，内部监督和外部监督统一协调，事前监督、事中监督和事后监督动态连贯，机制精简节约。同时，行政法制监督也应体现高效原则，既是说监督主体要根据得到的有关信息，及时组织调查研究，发现并查明可能导致或已经导致违法失职行为产生的原因和条件，不失时机地实施监督，迅速消除其原因和条件，避免和纠正因此而产生的违法失职行为。只有这样，才能应付千变万化的行政行为，使监督的效率提高，质量提高。

第四，独立协调原则。各个不同的行政法制监督主体的地位相对独立，在人、财、物上不受制于被监督的对象，各种不同的监督力量应各司其职，真正形成一个完整体系，而且各种监督力量应配合起来，协调一致，只有这样，对行政权的制约才能真正有效，我们所说的协调配合主要指对行政权在监督时间、空间上的协调一致。

第五，程序化制度化原则。行政法制监督应遵守相应的程序，做到操作上的合法、公平、合理、公开，而且被充分信任，具有监督影响力。

第六，权责统一原理。应建立行政法制监督的追究责任制，对行政法制监督中的失职行为、不作为行为、形式主义行为和滥用职权的行为应予以追究，监督者在享受监督权的同时，也应负有相应的职责，以平衡其权力，发挥其监督权力。

第七，权利保障原则。即行政法制监督在监督人员的资格、监督人员的行使权利的保障上，应得到切实有效的保证，使专业专职监督人员队伍形成。应提供有效的监督手段和物资支持，使监督有经济物资保障。

五、完善我国行政法制监督机制的具体设想

一个良好的运行机制总有科学的原则指导，而科学合理的运行机制不仅需要在制度上进行合理的设计，使这项制度在体制上理顺各种关系，达到良性运行，

同时，也需要在操作层面上构建与之相关的措施，互相配合，形成一个动态体系。

首先，我国的行政法制监督需要从体制上重新进行调整设计，主要有以下几个方面：1、要发挥人民代表大会在监督体制中的领头羊作用，根据我国宪法，权力机关对行政的监督是根本的监督，应该在人大内部设立一个专门行使监督职能的监督委员会，统一领导和协调社会各监督主体的工作。鉴于我国目前权力机关的监督缺乏具体操作手段，而且权力机关监督的力量不是十分明显，借鉴国外成功的监察专员模式，结合我国的实际情况，建议设立人大监察专员制度。

权利机关监督专员制度起源于瑞典，随后，芬兰、新西兰、英国、加拿大、澳大利亚、法国、瑞士、奥地利、葡萄牙、挪威等国家相继效仿，实行了这一制度，并取得了良好效果，大多数国家的的议会专员，除了议会指令外，专员独立于议会，自主行使职权，作为议会代表行事，如挪威制定的《挪威议会行政监察专员法》第一条规定，议会可以就专员的职责一般性指令，除了议会的指令外，专员独立于议会，自主履行职责，以此确定其与议会关系和独立至高的地位，并在工作方法、专员产生、专员的待遇、退休保障上予以切实充分的保障。

在我国，宪法规定：“国家一切权利属于人民”。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。行政机关产生于人大，受人大监督，对人大负责。人大在现实中也存在着象征性听取报告、质询、评议等监督，但是其切实有效的监督并未形成。如今国务院向百家大型国有企业派出的稽查特派员，可以作为专员制度的一个雏形。但按照法制的要求应尝试在人大中设立监察专员，这样，才能实现有效的监督，更加体现宪法确立的精神和政治体制。针对我国目前的实际情况，建立的人大的监察专员制度，包括四个监察职能范围：第一专员是行政监察专员；第二专员是公检法司监察专员；第三专员是武装部队监察专员；第四专员是企事业单位监察专员。分别对不同领域的公共权力进行监督。其中第一专员应是这一制度中的最为重要的内容。专员的产生、权力范围、监督程序、监督责任、专员的权利保障等应在立法上进行明确规定。在我国，人在监察专员应归属于人大常委会的日常工作监督，但只对人大负责、报告。人大监察专员，只设一个等级及派出机构，不设中央与地方两套体系。人大监察专员的监督重点主要是行政系统。应加强人大监察专员的监察裁判力度和所拥有的处理案件的权力，在实践中，作为东南亚国家的新加坡在《防贪污法》中新明确赋予了调查局的广泛的特殊权力，包括了武力搜查、逮捕、跟踪、监视等权力。使其权威性和严肃性大大加强，在肃贪工作中取得极大成效，其政府的廉洁高效举世共睹，这在其一方面表明了调查局的作用。人大监察专员的监督权力上应起码享有通报权、建议权、处置权，以至于送交司法机关提起公诉及送人大会议讨论。人大监督专员的设立有重大意义，作为一种较高地位的权威监督而存在，有助于避免地方保护主义和其它权力对监督工作的干预，也能体现精简高效的监督原则，是对监督制度的一种重要补充，能较好的满足现实监督的客观需要。

第二，实行司法独立。司法独立的基本含义包括两个层面：一是司法机关独立于行政机关(在美国还独立于立法机关)而存在，并自主地开展工作；二是司法机关极其司法官员在以审判为中心的司法活动中所发表的言论及其所作出的行为不受追究，以便有效地保障司法权的行使。司法独立是一项为现代法治国家普遍确立的基本法侓准则。可以说，没有司法独立，就没有现代意义上的法治。司法机关在行使监督制约行政机关的权力时，更需要司法的独立。当然，这有待于我国的司法制度改革。使司法监督主体在人、财、物等方面相对独立于行政系统。

第三，扩大监督范围。有必要将所有的抽象行政行为处于全方位的监督之下，将行政复议和行政诉讼范围扩及全部抽象行政行为。在加强对羁束裁量行政行为的监督时，还要多加自由裁量的行政行为的监督，这也是依法治国与以德治国相结合理论在行政法制监督中的具体体现。同时，要着重创制对行政工作机关、中高级领导干部特别是“第一把手”、对失职行政、下级行政机关和公务员对上级行政机关及领导干部监督制度，同级不相隶属行政机关公务员互相监督制度，对监督机制进行调整，尽可能达到监督均衡。当然这只是个相对的概念，不可能有绝对的均衡，在不同的时期也应突出监督重点，不能平均用力，但与此同时也不能忽视非重点对象的日常监督。

第四、建立广泛而普遍的一般行政监督。为了加强上级政府的监督，应加强一般行政监督，即上下级政府的法制监督。政府的法制监督是一种对全部行政行为进行事前、事中、事后监督而且有行政强制性的监督，可以通过首长监督、上下级政府监督、政府各部门监督而实现。事中、事后监督而且有行政强制性和权威性，通过首长监督、上下级政府监督、政府各部门监督而实现。为增强监督责任心，可设立行政失察责任制，在监督中有过错的，应予行政处理。

第五、完善行政监察和审计监督。我国的行政监察和审计监督在立法上已逐步向法制化制度化发展，但其监督地位还有待于提高。行政监察和审计监督在实践中需要相对独立地位，只有这样，才能实施真正意义上的监督。把这两个部门置于政府内部，其人、财、物、权归同级政府控制，故很难有效的对本地区和本部门的案件作出强有力的监督，对于所属地区的首长更是无法实施监督，无法真正处于监督的地位。鉴于我国的情况，可以将审计机关移交人大设立，只对人大负责，才能真正做到审计独立，充分发挥审计在防止官员为腐败中的重要作用。在此同时，行政监察和审计监督部门应明确监督权责，建立监督责任制。这是监督主体内部自我良性发展的必然选择，对监督主体，我们在赋予其权力时，应明确其应有的职责，使权责统一。而且也应加强行政监察和审计监督部门监督的程序。监督工作的实施应依法定的职权和程序进行，不得越权监督，越出职权范围监督。监督的程序化要求行政监察和审计监督部门在监督过程中依法进行，但并非一味要求一定要找到一套步骤相连的做法。

第六，新闻监督的立法应提上议程，社会对新闻立法早有提议，新闻监督作为独立于立法、行政、司法的第四种权力，具有广泛性、公开性、权威性、及时性、后果严厉性、渠道畅通等优点，是一种有极大影响力而灵活的监督力量。当然，对新闻的真实性和客观公正性应作监控，以保证新闻的有法可依，大胆的客观公正的监督。

第七，建立渠道畅通的公民监督方式，在行政公开、行政听证的条件下，公民的信访、举报、检举等制度应及时完善，使宪法规定的公民的监督权、批评权、建议权、申诉权、检举权难以切实行使。与以上监督机制相配套，在具体运作上，我们针对监督机制，还应建立科学合理的监督人员遴选机制和激励机制。监督人员应具备严格的条件，具有专门的知识、经验和品德，并经选举推荐产生，专职地实施监督，不得实行其它职务。同时，在监督人员的工资、奖金、退休金及家庭安全方面应予以切实保障。

总之，健全行政法制监督制度，是一个复杂的系统工程，我们还需要做大量的工作，还要通过长期不懈的努力，令人感到欣慰的是，以同志为总书记的党中央，对监督工作极为重视，中央纪律检查委员会已出台了《党内监督条例》，全国人大常委会和国务院正在制定实行工作监督和法律监督的监督法以及行政监督法规。相信不久的将来，我国行政法制监督制度必将进一步完善，人民期盼建立的民主、法制、高效和廉洁的政府也一定会实现。

参考文献：

（1）孔祥林著《对完善行政法制监督机制的思考》，广西政法管理干部学院学报，2000年版。

（2）应松年著《行政法学教程》，北京：中共中央党校出版社，2001年版。

（3）石东坡著《论行政法制监督机制的完善》、《行政与法》，2001年版。

（4）许小莲、魏星河著《对我国行政监督缺失之思考》，江西行政学院学报，2002年版。

（5）赵维田著《解读入世后的法律问题》，法制日报，2002年版。

（6）张立荣著《中国行政法制监督机制：现状评析及改革探索》，《政治学研究》，2001年版。

（7）《邓小平文选》（1975—1982年），人民出版社，1983年版。

行政法问题范文篇8

关键词：行政行为违法职务行为法律适用

案例介绍：

1990年4月8日晚8时许，某港公安局复兴码头派出所民警吴某在所属管辖区域的八号码头巡逻时，发现江苏海门“平山一号”民船准备卸货，便上前制止，经查询得知，该船未办卸货手续。船主称在场的航运公安局工纠队队员邹某已收其管理费，但未开收据。这在船上查看船民的邹某却让船主卸货，声称“有事我负责”。当时未佩带工纠队的标志，吴某要其出示证件并讲清收取装卸费的问题，均遭邹某拒绝。吴某要船主交验航运薄，邹某出面阻挠。为此吴某拉邹某去派出所讲清问题，邹不从，两者发生推拉。吴某随即向服务总值班何某报告。何某到码头时邹某已回工纠队办公室，就同吴某赶过去，要邹某同去派出所，邹某不从。何某便回派出所拿了一副拇指铐和一支超高压式电击器，带了两个民警，再次要邹某去派出所。当邹某拒绝后，何某、吴某强行给其套上了拇指铐，在此过程中因邹某挣扎何某对其使用了电击器（经法医鉴定，造成轻微伤害），并将邹某带回了复兴码头派出所。

事情发生后，某市某区公安分局以违反《中华人民共和国治安管理条例》第22条的第1项“殴打他人，造成轻微伤害”为由，对吴某、邹某分别作出警告、拘留的行政处罚。吴某、何某不服，在法定期间内向某市公安局提出申诉。该市公安局改变定性为“非法限制他人人身自由”维持原裁决处罚。吴某、何某仍不服，向某区人民法院提起行政诉讼，要求撤销行政处罚裁决。

法院在审理此案中，对何某、吴某的行为是不是职务行为，应适用什么样的法律法规进行处理的问题上，存在不同意见。第一种认为，吴某、何某的行为不是职务行为。其理由是治安民警的职责是维护社会治安，管理的对象是危害社会治安的违法犯罪分子，邹某在当晚没有行使危害社会治安的行为，民警不该管，管了就是超越民警职权范围超越或违背基本职责的行为不是职务行为。第二种意见认为，吴某、何某的行为是职务行为。理由是，职务行为是国家行政机关的工作人员以行政机关的名义所为的行为。职务行为所依据的是国家行政权。国家行政管理权在内容和形式上具有法定性。本案民警吴某是某市某港公安局复兴派出所当晚的值班民警，其在所属辖区内巡逻警戒。该码头按规定当晚无卸货任务，装卸公司也无人值班，吴某在值班时发现民船，查询其卸货手续，是履行港口执勤民警的职责。当工纠队员出面干涉时，吴某要求出示证件，说清收取管理费的问题，是基于吴某要弄清批准卸货的原因，邹某应积极配合。

提问：

吴某、何某的行为具有明显的执行职务的特征，但也存在明显的违法之处，违法的履行职务的行为是否是执行职务的行为？这是此案的焦点，也是判断是否是职务行为是经常引发争论之点。请根据行政法原理分析、回答。

（以上原文引自：《行政法教学案例》张树义主编中国政法大学出版社1999年版第70页）

笔者在认真分析上述案例的基础上认为此案牵扯到如下几个问题：1、吴某、何某的行为是否属于职务行为；2、违法履行职务的行为是否属于行政行为；3、某市某区公安分局对吴某、何某二人依据《中华人民共和国治安管理条例》进行行政处罚是否恰当（或言，该适用什么法律）.在下文中，笔者将主要从这几方面进行分析。

正文：

一、吴某、何某的行为是否属于职务行为

（一）行政行为的概念及特征

所谓行政行为是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律效果的行为。

具体而言，其有如下四个要素：1、主体要素。行政行为必须是行政主体所为的行为。行政主体包括行政机关及法律法规授权的组织。值得注意的是，并非所有的行政机关都是行政主体，还要充分考虑行政主体的范围和主体要求。2、职权要素。职权是行政行为的内核，行政行为是行政职权的外化。如果具有主体资格，但该行为不包含职权的运用，也不是行政行为。3、法律要素。行政行为必须是具有法律意义、产生法律效果的行为。所谓法律意义、产生法律效果的行为是指对他人的权利义务产生影响的行为。4、外部要素。其实行政行为就是外部行为，此处旨在强调对内部事务的组织、管理不是行政行为。任何行政行为都需具有以上要件，缺一不可。

那么，行政行为又具有哪些特征呢？

1、执行性，即具有鲜明的执行法律的特征。行政主体必须依据相应的行政法律规范的具体规定处理公共事务，而不能单纯的由行使权力，实现行政主体的单方面意志角度出发。（1）而在紧急行政中执行性更为突出，但不能忽视相对人的了解权等民主权利。

2、单方性。行政行为一般表现为行政机关依法依照自己单方意志作出决定的行为，不需要行政相对人的同意或认可。依职权的行政行为的单方性表现得尤为明显。依职权的行政行为是指行政机关主动行使行政权力而作出的行政行为。

3、裁量性。法律不可能对行政管理规定的事无巨细，所以法律上一般赋予行政机关一定程度和范围内的自由裁量权，由行政机关在法律规定的范围和幅度内，自行决定处理问题，作出行政行为。认识到行政行为的一定的主观性，是考察行政行为是否合理的基础。

4、公益性。目的上行使行为是为了国家和社会公共利益。正是基于此才赋予行政主体以行政优益权，即可按单方意思表示构成行政法律关系。行政主体及公务员在执行公务时，享有职务上的便利，并要求行政相对人履行协助义务。（2）

5、主动性。其实这一性质已在其单方性中有所包含，但此处再次提出笔者认为有其独立的意义。他有多层含义如：行政主体一定程度上要依靠自己对法律法规的理解，自己对社会生活的分析和判断，决定是否实施行政行为，实施何种行政行为；再如，行政主体作出行政行为追求的是一种与自己意思表示一致的管理效果，因此必须对其负责，不论是合法行为还是违法行为。（3）

（二）职务行为

通过以上的介绍我们基本上可以了解到底什么样的行为才属于行政行为。那么吴某、何某的行为到底是否属于职务行为呢，这还要看其二人的行为是否在职权范围内。

《中华人民共和国人民警察法》（全国人大常委会于1995-02-28颁布实施）第二条规定“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”第六条规定“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：…（二）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；…（六）对法律、法规规定的特种行业进行管理；…”依据《中华人民共和国人民警察法》制定的人民警察在巡逻执勤中的相关规定第四条“人民警察在巡逻执勤中履行以下职责：（一）维护警区内的治安秩序；（二）预防和制止违反治安管理的行为；…（八）制止妨碍国家工作人员依法执行职务的行为；…”

由上述法规我们可以看出吴某何某的行为属于职务行为。因为二人的行为都是以各自代表的行政机关的名义作出的，而二人又是该行政机关的工作人员，并且是在工作期间作出的行为，这都符合行政行为的条件。

具体如下：本案民警吴某是某市某港公安局复兴派出所当晚的值班民警，其在所属辖区内巡逻警戒。而该码头按规定当晚无卸货任务，装卸公司也无人值班。吴某在值班时发现民船应当查询其卸货手续，是履行港口执勤民警的职责。而此时未佩带工纠队的标志邹某出面干涉，吴某要求出示证件，并说清收取管理费的问题，这是基于吴某要弄清批准卸货的原因，邹某应积极配合，但邹某却不从，这在一定程度上属于妨碍执行公务的行为。而何某是当晚服务总值班人，接到吴某的报告后理应予以协助处理突发情况，这也属于职务要求。

二、违法履行职务的行为是否属于行政行为

笔者认为履行职务时是否违法不属于判断是否是行政行为的要素之一，这从前文中对行政行为的概念介绍中可看出。

由于诸多原因的作用，行政行为难免出现违法之处。根据行政行为确定性的要求，违法行政行为原则上是有效的，未经有权机关依法撤销或确认其无效前，任何人不能否认其效力。这就是说，违法行政行为在未被撤销，或确定为无效之前仍为行政行为。与此同时应注意到并非所有的违法行政行为都可能被撤销或确定为无效，如一些不能改变的事实违法行为。笔者认为对此类行为只能肯定其行政行为的性质，然后采取补救措施，如当事人可就行政侵权行为向相应的行政监察部门申诉，或向其上一级行政机关/设置的专门机构申诉，或向人民法院起诉。

再者，如果说违法的就不是行政行为，那不就成了行政机关为自己的错误找借口了么，国家赔偿又有何用。

三、适用法律问题

根据以上论述吴某、何某的行为是违法的职务行为，而某市某区公安分局与吴某、何某之间是相隶属的关系，所以某市某区公安分局依据《中华人民共和国治安管理条例》以“非法限制他人人身自由”定性作出行政处罚属于适用法律不正确。

具体分析如下：行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范、依法应当给予处罚的行政相对人所实施的法律制裁行为。从此定义可看出其适用对象是实施了违法行为的，应受处罚的行政相对人。即行政处罚是一种外部行为，不适用内部关系。而何某，吴某与某市某区公安分局之间是内部隶属或行政机关与其组成成员之间的内部关系。

根据《中华人民共和国人民警察法》第七章法律责任第四十八条规定“人民警察有本法第二十二条所列行为之一的，应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”笔者认为吴某、何某的行为属于其第二十二条人民警察不得有下列行为中的“（五）非法剥夺、限制他人人身自由，非法搜查他人的身体、物品、住所或者场所；（七）殴打他人或者唆使他人打人；”的规定。同时，经法医鉴定，邹某只是轻微伤害，，其病不能构成刑事犯罪。

综上所述，对吴某、何某只能进行行政处分（“行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。对受行政处分的人民警察，按照国家有关规定，可以降低警衔、取消警衔。对违反纪律的人民警察，必要时可以对其采取停止执行职务、禁闭的措施。”《中华人民共和国人民警察法》第四十八条）

参考文献

行政法问题范文篇9

1.立法理念、法律意识方而:拆迁是指为城市建设和国家经济发展的需要，经有关机关许可而拆除权利人房屋并给予补偿、安置的行为。拆迁涉及房屋所有权人的所有权问题。所谓房屋所有权是指权利人对其所有的房屋有占有、使用、收益、处分的权利。该项权利受法律保护，任何组织、个人均不得非法侵害。拆迁从性质上讲应该属于对公民则-产的征收。我国法律中虽没有明确规定“私有则一产神圣不可侵犯”，但法律对“保护公民个人的合法则一产”在《宪法》中作了承诺。也就是说:保护公民个人合法则一产安全是国家的法定义务而长期以来，在中国的法律传统中，公法文化一直占绝对优势，私权利一直得不到应有的俘重和有效地保护，无法同公权利相抗衡。在公民个人利益与国家利益发生冲突时，强调牺牲个人利益服从国家、集体利益。与之相对应，国外则非常强调对公民私有财产的保护。“公民个人的土地，皇帝的马也不许跑。”而在我国，拆迁实践中的“钉子户”一词就反映着拆迁者与被拆迁者的对立关系，暴露出立法理念之落后。

2.法律体制方而:我国日前拆迁工程相当浩大，涉及到许多样众的切身利益。这方面的矛盾纠纷呈上升趋势。然而，在这一领域尚没有一部统一的《拆迁法》这方面的法律依据主要是国务院在2001年6月6日第40次常务会议上通过并于2001年11月1日正式实施的《城市房屋拆迁管理条例》(以下称《条例》)。各地政府根据各地的实际情况，依据此条例制定了当地的拆迁管理规定。如:1997年北京市颁布了《北京市城市房屋拆迁管理办法》。关于拆迁补偿方法，规定比较混乱，因此带来了实际操作中的混乱现象。

3.执法方式与水平方而:城ili拆迁办公室是专门管理拆迁事务的机构，执掌着拆迁人权。目前存在着较多的违反法律程序、野蛮拆迁等情况，反映出执法方式粗暴单一、执法水平低。这在一定程度上伤害了被拆迁人的感情导致了此类矛盾的激化。

二、行政法视野中的拆迁问题

1.关于拆迁抽象行政行为的可诉性问题

现代法治国家一般都将立法纳入司法审查。例如在英国，无论是行政机关的具体行政行为还是抽象行政行为，只要超越权限，法院都可行使审查权。而在我国的实践中，有这样一种情况:在被拆迁人对一此拆迁规则表不疑问时，尚没有较有效的解决途径。这与我国现有的行政法律制度有关。我国《行政诉讼法》和《最高人民法院关于贯彻执行<行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》所确定的行政诉讼受案范困仅限于具体行政行为，而排除了抽象行政行为。2003年4月25日，《法制日报》以《公民状告政府行政“立法”不作为》为题报道了南京市江宁区的一件由拆迁纠纷引出的案中案。案件中的江宁区政府在上位的拆迁法规已修改多年的情况下，不及时修改当地的拆迁法规，仍然沿用7年前的祈行办法，以致被拆迁人因此损失数白万元，被拆迁人愤而状告政府立法不作为，其诉讼请求被驳回。而对一些地方政府以行政立法的方式损害被拆迁人合法权益的行为，司法的活动空间很小，这也就使得当事人处在了一种投告无门的境地。故许多学者强烈呼吁扩人行政诉讼受案范困。有的学者还卞张从社会公共利益关系出发，一切行政行为都纳入行政诉讼受案范围。

2.《城市房屋拆迁管理条例》的不周延性

(1)《条例》尚未规定被拆迁人有权利参与拆迁的决策过程及监督拆迁过程。飞政府行政公开是现代社会的一人趋势，而在我国的拆迁实践中，许多拆迁决策存在着暗箱操作的现象，都是政府一言为定，不容被拆迁人的质疑。如果被拆迁人有参与拆迁决策过程的机会的话，会减少不少矛盾。另外，《条例》也未规定被拆迁人有权利参与监督拆迁过程。

(2)《条例》并未明确提出听证程序，只在第八条规定:“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人，拆迁范困，拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布”而未要求“房屋拆迁卞管部门在审查拆迁人拆迁补偿安置方案时，应当听取被拆迁人的意见。”

(3)《条例》第十六条规定:“拆迁人与被拆迁人或扦拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或扦提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”这一规定存在两个问题:首先，裁决公正的前提是地位中立，而城市规划和拆迁或授权开发商拆迁本身就是政府行为，而且在一些地方，政府官员追求所谓政绩的愿望与商人追求经济利益的目标相结合，于是政府和开发商之间有了更多的默契，由此产生的政府的裁决的公正性就可想而知了。其次，“诉讼期间不停止拆迁的执行”的规定使被拆迁人如果对拆迁补偿不满，即使选择了行政诉讼，也只能“带着镣铐跳舞”，无法改变被强制拆迁的命运。这就,,致一些被拆迁人采取非理性的方法来处理问题。

3.其它法律法规存在的问题

我国尚没有系统地规范房地产评估方面的法律法规。目前多数房地产评估机构依附于行政权力而存在，其出具的评估报告带有浓厚的行政色彩。因此，有关部门有必要尽快制定相关措施。另外，有些地方性的法规虽然打着保护被拆迁人合法权益的旗号，但在实际立法过程中并没有把被拆迁人作为权利主体来保护，而是站在管理者的角度，以方便拆迁为目的。这些都是立法中需要改进的。

三、解决拆迁矛盾之法律构想

要想彻底解决城市建设中的盲目与无序状态，从根本上保护公民的权利不受侵害，仅靠行政命令是不够的。为了防止推土机下的悲剧”的发生，需要从立法理念、法律体制、执法方法等层而解决拆迁矛盾。

1.树立正确的立法理念

国家利益和个人利益从根本上说是一致的，不应该把被拆迁人放在政府拆迁的对立面上。要改变政府的行政观念。政府行政的最重要目标，不应当是修了几条步行街，招了多少商，引了多少资，而应是为当地的群众提供好的公共物品和公共服务。西方国家拆迁一条街道往往要酝酿四五年甚至七八年，我国香港的街道少有笔直，都是因为他们用了最充分的时间进行平等的协商，直到双方都觉得公平为止。这一点值得我们借鉴。基于平等基础上的拆迁法律法规才能得到群众的拥护。

2.完善我国现行的有关拆迁的法律法规

(1)规范建设项目的审批程序

对涉及拆迁的，在规划审批前应以适当的形式予以公示，充分听取被拆迁人等利害关系人的意见。建设上程规划方案一经批准，建设单位不得擅自变更;确需变更的，必须经过规划部门审批;城市规划行政部门在批准其变更前，应重新进行公示。

(2)应明确提出听证程序

《行政复议法》第四条规定:“行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。”《行政处罚法》专门对行政机关作出某此行政处罚决定前，当事人要求听证的，行政机关应就组织听证的程序作硬性规定。可见，听证有一定的法律依据。在此基础上，《条例》应明确提出听证程序，要求“房屋拆迁主管部门在审查拆迁人拆迁补偿安置方案时，应当听取被拆迁人的意见。”只有充分体现透明度原则，才能提高行政效率。

(3)确立合理货币补偿机制

公共利益的成本当由受益人均衡负担，这是现代社会的共识。因此，对城ili建设中的利益受损者，应进行及时、充分、合理的补偿。《条例》规定，被拆迁房屋的评估办法及搬迁补助费和临时安置费的标准，由省、自治区、直辖市人民政府制定或规定。从目前的情况看，各地的评估办法和补偿标准、补偿程序均不相同，拆迁补偿标准较混乱。且补偿标准一般都是政府说了算，较少听取样众意见。而目前的拆迁矛盾在很人程度上是由执行的补偿标准相对于市场房价偏低引起的。因此应赋予样众在补偿标准上的“话语权”，从而提高透明度，使补偿趋向于公平。有学者建议，国家可制定统一的《征收补偿法》，确立评估办法和补偿标准的制定办法，明确评估和补偿的程序。

3.就政府而言，应严格依法行政。

依法行政，必须强化听证程序，确保被拆迁方的知情权。依据相关法律的精神，在拆迁当事双方不能就拆迁补偿安置等问题达成一致，经做工作仍无效的情况下，对涉及拆迁住户多、影响而广、补偿数额人的纠纷应举行听证。根据拆迁行政程序规定和拆迁实践，笔者认为，把举行拆迁听证的时机选择在经多次做工作拆迁当事双方仍不能就拆迁安置补偿事宜达成一致，拆迁行政部门在下达拆迁行政裁决之前较为适宜。这样做便于充分听取拆迁当事双方的意见，也为即将下达的行政裁决提供充分的事实和法律依据，确保行政裁决的公正拆迁听证应以公开的方式进行，不但拆迁行政机关和利益关系人参加，一般公众经允许亦可参加旁听，新闻记者也可以采访。拆迁听证应遵守法定程序。听证结束后，行政机关负责人应对听证结果进行审查，作出相应决定。

依法行政，需要注意方式方法现在有不少地方政府走的是“强硬派路线”，以权压人，以势欺人，根本没有把拆迁户放到平等的谈判位置。在利益之争中既不遵循法律，也不严格按市场经济规律办事，而是按拆迁办单方面的意志行事，甚至或通过滥用职权停水停电等违法方式逼人就范，或通过造成既成事实来强迫拆迁户接受。其结果往往是事与愿违。拆迁方式应当依法确定，具体有两个方面，一是在实体方面，依照法律规定，对被拆迁人足额进行补偿、安置，不能利用评估或地位的优势克扣、减损补偿、安置数额，侵害被拆迁人的利益;一是依据法定程序拆迁，对不能达成协议的，可提请拆迁主管部门裁决。裁决生效后或被拆迁人不服起诉的且拆迁人提供周转用房的方可强制拆迁。同时，拆迁部门应改进执法方法。这方面也有一些成功的经验。据报道，沈阳市在“金廊”拆迁过程中，走的是市场化路线”补偿金额通过"市场评估定价”。为保障被拆迁人及承租人的利益，还设定了最低补偿线。为尽快完成拆迁工作，采用现金奖励的办法，并采取了分时间段奖励措施:拆迁人会后25日内搬迁完毕的，每户奖励4000元人民币;拆迁人会后35日之内搬迁完毕的，奖励3000元人民币。这种“以柔克刚”、人性化、灵活务实的解决问题的思路，更适应当下的样众的心理。无论是经济效益，还是社会效益，都远远好于一此地方的野蛮拆迁。只有依法行政，才能真正俘重人的俘严，达到拆迁的最终的目的，即为了满足的人更高层次的社会需要。

另外，政府要采取措施，为拆迁户提价供经济适用房和中低价商品房，以从源头上减少拆迁矛盾。

4.应畅通被拆迁人的权利救济渠道。

现实中，被拆迁人权利救济渠道的不通畅是造成拆迁矛后激化的重要原因。为此，人民法院应当受理拆迁争议，同时享有拆迁纠纷的最终裁判机关的地位。同时，考虑到拆迁涉及一些专业知识，应组建由与拆迁双方没有利害关系的专业人士组成的裁判机构，公正而高效地裁决拆迁纠纷，既维护被拆迁人的合法权益，又保障城市建设项目的顺利进行。

拆迁本来是为人民样众创造更好的生活环境的一件好事然而由于立法理念的落后、法律法规的不健全丙加上一此部门工作方法简单粗暴，导致“善花”结出“恶果”。笔者认为，只有全面廓清立法理念、改善现有法律体制再加上有关部门依法行政、人性化执法，才能真正把好事办好，最终使人民样众受益。

【参考文献】

[1]秦平.城市拆迁，司法何以缺位[J].中央政法管理干部学院学报，1995,(6).

[2]沈阳今报[N]2003-9-3.

行政法问题范文篇10

1.立法理念、法律意识方而:拆迁是指为城市建设和国家经济发展的需要，经有关机关许可而拆除权利人房屋并给予补偿、安置的行为。拆迁涉及房屋所有权人的所有权问题。所谓房屋所有权是指权利人对其所有的房屋有占有、使用、收益、处分的权利。该项权利受法律保护，任何组织、个人均不得非法侵害。拆迁从性质上讲应该属于对公民则-产的征收。我国法律中虽没有明确规定“私有则一产神圣不可侵犯”，但法律对“保护公民个人的合法则一产”在《宪法》中作了承诺。也就是说:保护公民个人合法则一产安全是国家的法定义务而长期以来，在中国的法律传统中，公法文化一直占绝对优势，私权利一直得不到应有的俘重和有效地保护，无法同公权利相抗衡。在公民个人利益与国家利益发生冲突时，强调牺牲个人利益服从国家、集体利益。与之相对应，国外则非常强调对公民私有财产的保护。“公民个人的土地，皇帝的马也不许跑。”而在我国，拆迁实践中的“钉子户”一词就反映着拆迁者与被拆迁者的对立关系，暴露出立法理念之落后。

2.法律体制方而:我国日前拆迁工程相当浩大，涉及到许多样众的切身利益。这方面的矛盾纠纷呈上升趋势。然而，在这一领域尚没有一部统一的《拆迁法》这方面的法律依据主要是国务院在2001年6月6日第40次常务会议上通过并于2001年11月1日正式实施的《城市房屋拆迁管理条例》(以下称《条例》)。各地政府根据各地的实际情况，依据此条例制定了当地的拆迁管理规定。如:1997年北京市颁布了《北京市城市房屋拆迁管理办法》。关于拆迁补偿方法，规定比较混乱，因此带来了实际操作中的混乱现象。

3.执法方式与水平方而:城ili拆迁办公室是专门管理拆迁事务的机构，执掌着拆迁人权。目前存在着较多的违反法律程序、野蛮拆迁等情况，反映出执法方式粗暴单一、执法水平低。这在一定程度上伤害了被拆迁人的感情导致了此类矛盾的激化。

二、行政法视野中的拆迁问题

1.关于拆迁抽象行政行为的可诉性问题

现代法治国家一般都将立法纳入司法审查。例如在英国，无论是行政机关的具体行政行为还是抽象行政行为，只要超越权限，法院都可行使审查权。而在我国的实践中，有这样一种情况:在被拆迁人对一此拆迁规则表不疑问时，尚没有较有效的解决途径。这与我国现有的行政法律制度有关。我国《行政诉讼法》和《最高人民法院关于贯彻执行<行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》所确定的行政诉讼受案范困仅限于具体行政行为，而排除了抽象行政行为。2003年4月25日，《法制日报》以《公民状告政府行政“立法”不作为》为题报道了南京市江宁区的一件由拆迁纠纷引出的案中案。案件中的江宁区政府在上位的拆迁法规已修改多年的情况下，不及时修改当地的拆迁法规，仍然沿用7年前的祈行办法，以致被拆迁人因此损失数白万元，被拆迁人愤而状告政府立法不作为，其诉讼请求被驳回。而对一些地方政府以行政立法的方式损害被拆迁人合法权益的行为，司法的活动空间很小，这也就使得当事人处在了一种投告无门的境地。故许多学者强烈呼吁扩人行政诉讼受案范困。有的学者还卞张从社会公共利益关系出发，一切行政行为都纳入行政诉讼受案范围。

2.《城市房屋拆迁管理条例》的不周延性

(1)《条例》尚未规定被拆迁人有权利参与拆迁的决策过程及监督拆迁过程。飞政府行政公开是现代社会的一人趋势，而在我国的拆迁实践中，许多拆迁决策存在着暗箱操作的现象，都是政府一言为定，不容被拆迁人的质疑。如果被拆迁人有参与拆迁决策过程的机会的话，会减少不少矛盾。另外，《条例》也未规定被拆迁人有权利参与监督拆迁过程。

(2)《条例》并未明确提出听证程序，只在第八条规定:“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人，拆迁范困，拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布”而未要求“房屋拆迁卞管部门在审查拆迁人拆迁补偿安置方案时，应当听取被拆迁人的意见。”

(3)《条例》第十六条规定:“拆迁人与被拆迁人或扦拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或扦提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”这一规定存在两个问题:首先，裁决公正的前提是地位中立，而城市规划和拆迁或授权开发商拆迁本身就是政府行为，而且在一些地方，政府官员追求所谓政绩的愿望与商人追求经济利益的目标相结合，于是政府和开发商之间有了更多的默契，由此产生的政府的裁决的公正性就可想而知了。其次，“诉讼期间不停止拆迁的执行”的规定使被拆迁人如果对拆迁补偿不满，即使选择了行政诉讼，也只能“带着镣铐跳舞”，无法改变被强制拆迁的命运。这就,,致一些被拆迁人采取非理性的方法来处理问题。

3.其它法律法规存在的问题

我国尚没有系统地规范房地产评估方面的法律法规。目前多数房地产评估机构依附于行政权力而存在，其出具的评估报告带有浓厚的行政色彩。因此，有关部门有必要尽快制定相关措施。另外，有些地方性的法规虽然打着保护被拆迁人合法权益的旗号，但在实际立法过程中并没有把被拆迁人作为权利主体来保护，而是站在管理者的角度，以方便拆迁为目的。这些都是立法中需要改进的。

三、解决拆迁矛盾之法律构想

要想彻底解决城市建设中的盲目与无序状态，从根本上保护公民的权利不受侵害，仅靠行政命令是不够的。为了防止推土机下的悲剧”的发生，需要从立法理念、法律体制、执法方法等层而解决拆迁矛盾。

1.树立正确的立法理念

国家利益和个人利益从根本上说是一致的，不应该把被拆迁人放在政府拆迁的对立面上。要改变政府的行政观念。政府行政的最重要目标，不应当是修了几条步行街，招了多少商，引了多少资，而应是为当地的群众提供好的公共物品和公共服务。西方国家拆迁一条街道往往要酝酿四五年甚至七八年，我国香港的街道少有笔直，都是因为他们用了最充分的时间进行平等的协商，直到双方都觉得公平为止。这一点值得我们借鉴。基于平等基础上的拆迁法律法规才能得到群众的拥护。

2.完善我国现行的有关拆迁的法律法规

(1)规范建设项目的审批程序

对涉及拆迁的，在规划审批前应以适当的形式予以公示，充分听取被拆迁人等利害关系人的意见。建设上程规划方案一经批准，建设单位不得擅自变更;确需变更的，必须经过规划部门审批;城市规划行政部门在批准其变更前，应重新进行公示。

(2)应明确提出听证程序

《行政复议法》第四条规定:“行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。”《行政处罚法》专门对行政机关作出某此行政处罚决定前，当事人要求听证的，行政机关应就组织听证的程序作硬性规定。可见，听证有一定的法律依据。在此基础上，《条例》应明确提出听证程序，要求“房屋拆迁主管部门在审查拆迁人拆迁补偿安置方案时，应当听取被拆迁人的意见。”只有充分体现透明度原则，才能提高行政效率。

(3)确立合理货币补偿机制

公共利益的成本当由受益人均衡负担，这是现代社会的共识。因此，对城ili建设中的利益受损者，应进行及时、充分、合理的补偿。《条例》规定，被拆迁房屋的评估办法及搬迁补助费和临时安置费的标准，由省、自治区、直辖市人民政府制定或规定。从目前的情况看，各地的评估办法和补偿标准、补偿程序均不相同，拆迁补偿标准较混乱。且补偿标准一般都是政府说了算，较少听取样众意见。而目前的拆迁矛盾在很人程度上是由执行的补偿标准相对于市场房价偏低引起的。因此应赋予样众在补偿标准上的“话语权”，从而提高透明度，使补偿趋向于公平。有学者建议，国家可制定统一的《征收补偿法》，确立评估办法和补偿标准的制定办法，明确评估和补偿的程序。

3.就政府而言，应严格依法行政。

依法行政，必须强化听证程序，确保被拆迁方的知情权。依据相关法律的精神，在拆迁当事双方不能就拆迁补偿安置等问题达成一致，经做工作仍无效的情况下，对涉及拆迁住户多、影响而广、补偿数额人的纠纷应举行听证。根据拆迁行政程序规定和拆迁实践，笔者认为，把举行拆迁听证的时机选择在经多次做工作拆迁当事双方仍不能就拆迁安置补偿事宜达成一致，拆迁行政部门在下达拆迁行政裁决之前较为适宜。这样做便于充分听取拆迁当事双方的意见，也为即将下达的行政裁决提供充分的事实和法律依据，确保行政裁决的公正拆迁听证应以公开的方式进行，不但拆迁行政机关和利益关系人参加，一般公众经允许亦可参加旁听，新闻记者也可以采访。拆迁听证应遵守法定程序。听证结束后，行政机关负责人应对听证结果进行审查，作出相应决定。

依法行政，需要注意方式方法现在有不少地方政府走的是“强硬派路线”，以权压人，以势欺人，根本没有把拆迁户放到平等的谈判位置。在利益之争中既不遵循法律，也不严格按市场经济规律办事，而是按拆迁办单方面的意志行事，甚至或通过滥用职权停水停电等违法方式逼人就范，或通过造成既成事实来强迫拆迁户接受。其结果往往是事与愿违。拆迁方式应当依法确定，具体有两个方面，一是在实体方面，依照法律规定，对被拆迁人足额进行补偿、安置，不能利用评估或地位的优势克扣、减损补偿、安置数额，侵害被拆迁人的利益;一是依据法定程序拆迁，对不能达成协议的，可提请拆迁主管部门裁决。裁决生效后或被拆迁人不服起诉的且拆迁人提供周转用房的方可强制拆迁。同时，拆迁部门应改进执法方法。这方面也有一些成功的经验。据报道，沈阳市在“金廊”拆迁过程中，走的是市场化路线”补偿金额通过"市场评估定价”。为保障被拆迁人及承租人的利益，还设定了最低补偿线。为尽快完成拆迁工作，采用现金奖励的办法，并采取了分时间段奖励措施:拆迁人会后25日内搬迁完毕的，每户奖励4000元人民币;拆迁人会后35日之内搬迁完毕的，奖励3000元人民币。这种“以柔克刚”、人性化、灵活务实的解决问题的思路，更适应当下的样众的心理。无论是经济效益，还是社会效益，都远远好于一此地方的野蛮拆迁。只有依法行政，才能真正俘重人的俘严，达到拆迁的最终的目的，即为了满足的人更高层次的社会需要。

另外，政府要采取措施，为拆迁户提价供经济适用房和中低价商品房，以从源头上减少拆迁矛盾。

4.应畅通被拆迁人的权利救济渠道。

现实中，被拆迁人权利救济渠道的不通畅是造成拆迁矛后激化的重要原因。为此，人民法院应当受理拆迁争议，同时享有拆迁纠纷的最终裁判机关的地位。同时，考虑到拆迁涉及一些专业知识，应组建由与拆迁双方没有利害关系的专业人士组成的裁判机构，公正而高效地裁决拆迁纠纷，既维护被拆迁人的合法权益，又保障城市建设项目的顺利进行。

拆迁本来是为人民样众创造更好的生活环境的一件好事然而由于立法理念的落后、法律法规的不健全丙加上一此部门工作方法简单粗暴，导致“善花”结出“恶果”。笔者认为，只有全面廓清立法理念、改善现有法律体制再加上有关部门依法行政、人性化执法，才能真正把好事办好，最终使人民样众受益。

【参考文献】

[1]秦平.城市拆迁，司法何以缺位[J].中央政法管理干部学院学报，1995,(6).

[2]沈阳今报[N]2003-9-3.