行政抵抗权制度范文10篇

行政抵抗权制度范文篇1

关键词公民权利依法行政行政抵抗权公定力

行政权力可能被异化，在这种情况下，相对人非但无法获得公权力的保障，相反，甚至可能会受到公权力的侵害，这就涉及行政相对人对不正当权力的抵抗。行政抵抗权就是在行政相对人受到重大明显违法行政行为侵害时所可以采取的私力救济方式。这一权利对于保护行政相对人合法权利和监督行政机关依法行政具有十分重大的意义。

然而，我国立法虽然肯定了行政相对人对某些违法行政行为拥有直接抵制的权利，[1]但是还相当零碎和粗糙，缺乏可操作性。另一方面，理论界行政抵抗权的关注也多集中在无效行政行为的界定以及行政抵抗权的正当性问题上，对行政抵抗权制度构建的可行性和具体方案这类问题的研究还很不够。所以，本文拟就行政抵抗权的制度构建这一问题进行讨论，以图行政抵抗权能够成为一项切实为相对人所享有的权利。

一行政抵抗权概述

（一）行政抵抗权的概念和特征

一般认为，行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政行为相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以补救之。然而这一原则亦有例外，即如果行政行为有重大明显的违法情形，则自其自成立时便无任何法律约束力，行政相对人有权不服从，[2]这就是行政法理论上所称的行政抵抗权。

行政抵抗权具有以下属性：第一，从性质上看，行政抵抗权是私力救济权的一种，它是相对人以自己私的力量对自己权益的维护，有消极地拒绝和积极地防卫两种方式。它不发生在复议、申诉、诉讼等救济过程中。如果当事人在不认同行政行为的同时选择了先行服从，那么即使其事后选择了其他公力救济途径，也不属于行使行政抵抗权的行为。

第二，从价值取向上看，行政抵抗的目的是为了保护个人的权益，只有受到该行政行为影响的人才能行使抵抗权。大规模的表示对政府或者某个机构的不满也不是行使行政抵抗权的表现，那是宪法中规定的游行、示威或者其他自由。

第三，从对象上看，行政抵抗权针对的是行政主体某一具体的行政管理行为，对立法机关立法、司法判决、行政立法的抵抗并不在这里所讨论的行政抵抗权范围之内；而且行政抵抗权针对的是无效的行政行为，无效行政行为的确定是行使行政抵抗权的前提。

这里还需要澄清一个与行政抵抗权概念密切相关的另一个问题，即“违法行政行为”的含义。虽然学界已经基本一致认为行政抵抗权发生的前提是行政行为具有重大明显违法的情形，[3]但却忽略了这里的“违法”可能有两层含义：第一种含义是行政主体作出的行政行为直接违反了其作出行为时所应该依据的法律，第二种含义是行政行为所直接依据的法律规定（包括行政命令）本身违宪。那么，是否这两种情形下的抵抗权都可以称之为行政抵抗权呢？本文认为，当行政行为所依据的法律依据违宪时，相对人的抵抗并不在本文所讨论的行政抵抗权范围之内。因为，行政抵抗权是一种即时的私力救济，这就要求常人凭借一般认识水平即可分辨，唯有如此行政相对方才能采取合理方式予以对抗。而断定一项法律法规是否违法通常要求判断者具有较高的法律素养和法律权威（这通常是法院的任务），相对人并无此能力。既然法律规定之违法与否并不能由相对人直接断定，那么其行政抵抗权当然无从行使。事实上，这也是法的安定性的必然要求。而这并不是说公民在法律法规违宪是就必须服从而没有抵抗的权利，只是在这种情况下的抵抗权属于宪法上的抵抗权。

（二）行政抵抗权与宪法上的抵抗权的关系

对行政抵抗权进行界限时，不少论者把行政抵抗权与宪法上的抵抗权混为一谈，所以在这里有必要对二者的关系做一个澄清。首先，我们必须承认二者之间存在密切的联系。宪法上的抵抗权是行政抵抗权的宪政基础，其正当性基础构成了行政抵抗权在宪政层面的正当性基础。[4]如果我们否认宪法上的抵抗权，那么行政抵抗权的正当性基础也就不复存在。因为根据公定力理论，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的不可直接对抗性——无论其合法与否，在诉诸事后救济之前相对人必须现行服从这一行为。从这个角度上看，面对一个行政行为的相对人，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律的公民，处境极其相似，也就是说这两项权利对抗的都是国家权力。

于是，与宪政层面上讨论公民的抵抗权就与在行政层面讨论相对人的抵抗权有了某种内在的联系。宪法抵抗权的正当性论证过程大致是这样的：在承认天赋人权和人民主权的前提下，虽然人民生活在一个由主权者颁布的规范体系的普遍统治之下，但同时主权者也必须承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从主权者命令的行为的正当性。[5]宪法抵抗权理论承认了人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。而相对人行政抵抗权的正当性也在这个论证过程中得到了说明。

同时，我们更不能忽略二者有很大的不同。对无效行政行为之不服从与对法律和依法律而制定的行政命令（为论述方便，下面统称为实定法）的不服从存在很大的区别。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法；即便宪法原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用理性来判断宪法的基本价值以及基本原则是什么，并以此来判断实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。[6]

也就是说行政抵抗权的核心问题是相对人在行政管理的过程中如何展开私力救济以维护其权利；其针对的是具体的而且有明显重大违法的具体行政行为，从某种意义上讲行政抵抗权的行使促进了了法的内容在实施中的有效性，它维护的是形式上的法治。而宪法上的抵抗权所要解决的核心问题是“恶法”到底是不是法，它以立宪主义和自然法思想为其存在根基；宪法上的抵抗权所针的对象多为具有宪政意义的国家立法、国家政策、重大政治事件等等，它推动了一国实定法内容的进化。

二行政抵抗权制度化的可行性

任何权利都需要一套完整的制度来保证其真正为公民所享有，行政抵抗权也不例外。但问题却出在这里，虽然学界在行政抵抗权的正当性问题上基本取得了共识，[7]但是在行政抵抗权能否制度化进而被相对人切实享有这一问题上出现了分歧。

有论者认为行政抵抗权在现实中无法操作，如果在法律中强行规定这一权利还可能会产生负面效果。[8]其论证过程大致如下：第一，在实务上无效行为与一般违法行为对于相对人来说难以客观辨认；第二，相对人即使正确辨认，在事实上也难以抗拒强制性的行政行为。第三，行政抵抗权制度不利于相对人的利益。将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋于相对人的同时，也将责任转移给了相对人。例如，如果相对人由于错误地辨认而抗拒行政行为，那么就会产生新的行政责任。第四，行政抵抗权制度有损于社会利益。行政抵抗权的诱惑会导致相对人倾向于将行政行为认定为无效，如此日积月累必将导致政治上的无政府主义和损害公共利益，根本就无法实现行政法治所要求的良好秩序。正是以上理由否定了行政抵抗权制度化的可能性。[9]

上面的观点立足于对我国现实的经验观察，有其可以理解的一面，但仍有待商榷。第一，反对者认为相对人很难正确辨认无效行政行为，这是站不住脚的。虽然目前无效行为的标准的确不很明确，在辨认上也有一定困难。但论者忽视了另外一点：随着我国立法（特别是行政程序法典）的完善和司法实践相关判例的不断确立，判断无效行政行为的标准会日益明确。同时，无效的情形已经被限制在重大、明显的场合，所以辨认的困难并不会太大。再加上在当代这样一个咨询发达和行政日益公开的社会，公民在行使抵抗权的时候，有充分的能力进行法律咨询。第二，反对者认为相对人在事实上难以抗拒强制性的行政行为，这一点没有对行政行为进行具体分析，太过笼统。在现实生活中，行政机关的行政行为固然都以一定的强制执行权为基础，但有的强制执行行为只能依靠法院来实施；另外，一些执行行为在很大程度上需要相对人的配合，没有相对人的配合，其执行很难有效实现。在这两种情况下相对人的抵抗行为，并不是像上面所说的那样在软弱无力。第三，反对者的第三点和第四点理由的立论基础本身就是有问题的。反对者忽视了每一个相对人的利益计算的能力。如果抵抗的风险太高，相对人就会选择先行服从而采用事后救济的手段，而不会发生反对者所设想的情形。可以说，反对者所谓的理由在行政抵抗权制度不完善的情况下是存在的，但如果我们构建起完善的行政抵抗权制度，就能在很大程度上避免反对者所设想的情况。

三我国行政抵抗权的立法现状及其不足

我国目前的立法对行政抵抗权基本持肯定态度。这表现在以下三个方面：第一，立法和司法上上承认了作为行政抵抗权直接理论基础的无效行政行为。例如我国《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”再如，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》确认了无效判决这一新的判决形式。该解释的第57条规定：“……有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（1）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（2）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（3）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”

第二，国家和地方立法中的一些条文明确规定了相对人的行政抵抗权。例如，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。《全民所有制工业企业法》第33条规定：“企业有权拒绝任何机关和单位向企业摊派人力、物力、财力。除法律另有规定外，任何机关和单位以任何形式要求提供物力、财力、人力的，都属于摊派”。类似的规定还有国务院于1988年颁布的禁止向企业摊派暂行条例第2条、第13条，1993年7月《农业法》第67条。如《山东省农民负担管理条例》第21条规定：“各种罚款必须严格按国家法律、法规和规章规定的项目和标准执行，并使用财政部门统一印制的票据，否则被罚款的单位和个人有权拒付。”1993年颁布的《北京市文化娱乐市场管理条例》第28条规定：“经营者有权拒绝非管理机关和无检查证人员的检查；有权抵制非发证机关扣缴或者吊销文化娱乐经营许可证、安全合格证和营业执照。”

第三，在一定程度上建立了对行政抵抗权的保障机制。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第95条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院将作出裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”我们可以发现，司法解释确定的不予执行裁定之标准，隐约与行政行为无效标准接近——只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。这就是说，如果相对人在这种场合下行使了抵抗权，由于法院对无效行政行为的审查，行政机关就无法采取强制措施，从而保障了相对人的行政抵抗权。

但是，我国目前的规定还很不充分，还没有建立起一项完整的行政抵抗权制度，这样的立法现状很难有效保障相对人的行政抵抗权。这主要表现在以下两个方面：第一，判断无效行政行为的标准不明，与一般违法行政行为的界线不明。例如，司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，而第3项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所期待的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。再如，《行政处罚法》第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。这样模糊不清的规定只能引起实践中的混乱。

第二，对行政抵抗权的行使方式不明确、保障机制不健全。无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为立法的基础理论，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[10]相对人仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。因为，无效行政行为乃一类特殊的违法行为。若没有诉讼程序上的差别，[11]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。

四行政抵抗权制度的构建

如上文所述，我国立法关于行政抵抗权的规定既没有一个以一贯之的理论基础——无效行政行为理论，也没有体系化的规定来明确行政抵抗权的形式模式，更没有对行政抵抗权有效的救济措施。所以很难说我国已经建立起了行政抵抗权制度，所以本部分将讨论的是行政抵抗权的“构建”而非“完善”。本文认为，我国行政抵抗权制度的构建应该从以下几个方面入手：

第一，在立法上明确无效行政行为的判断标准，划清与其他违法行政行为的界限。对无效行政行为的界定，建议借鉴国外有益经验，在我国将来的程序法典中采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定——即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。至于具体的判断标准，通说认为有以下几个：①主体身份不明，例如行政主体实施行政行为不表明身份。②行政主体明显超越职权，例如某税务局吊销某饭店的营业执照。③行政行为的内容明显违法，甚至会导致犯罪，例如某乡政府命令村民捕杀若干国家保护的珍稀动物招待外商。④必备法定程序的缺少，例如某工商局无视相对人请求在未举行听证的情况下其吊销营业执照。

第二，针对行政抵抗权的特点对无效行政行为进行类型化，从而设计出行政抵抗权行使的不同模式。抵抗权是对无效行政行为的直接不服从，但该项权利的行使却并表示随心所欲的，要遵循一定的方式和限度。行政抵抗权的最大功能不在于鼓励相对人直接对抗行政机关的暴力执行行为，而在于为相对人消极不履行相应义务的行为提供了正当性支持。具体而言，从行使的方式上讲，不主张利用暴力直接与行政机关对抗，也不主张利用暴力与行政决定所涉第三人发生冲突，相对人的抵抗权行政抵抗权应该以和平的方式行使。理由很简单，在这种情况下即使进行抵抗，也很难有成效，这主要发生在即时强制和执行机关采取直接强制的场合。如果行政机关在强制的过程中所实施的行为严重违法，威胁到了相对人的人身和财产安全，符合刑法中规定的正当防卫的情形，那么相对人当然有权抵抗，但此时已经不是行政法中的抵抗权了，而是刑法中的正当防卫权了。尽管如此，行政抵抗权仍有相当的适用范围：相对人可以采用和平的方式来对抗行政机关的某些非直接强制措施；在行政机关对其所作出的行为没有强制执行权的场合，相对人的抵抗权就体现的更加充分。

上面提到，我们不主张利用暴力直接与行政机关对抗，那么怎样的抵抗行为算是定暴力抵抗呢？再者，如何判断相对人是正当地行使其抵抗权的行为，还是故意逃避自己的法律义务呢？这两个问题是关系到如何行使行政抵抗权的核心问题。关于暴力的界定，笔者认为这不是一个立法所能够解决的问题，需要在司法实践和执法实践中根据具体情况和社会一般观念来逐步积累，从而形成比较固定的看法。但有一点可以明确，相对人的抵抗一定要不触犯法律的禁止性规定，不能危及社会公共秩序，如犯罪行为。至于第二个问题，其实是一个判断标准问题，笔者认为应该采用客观的标准，即便相对人主观上认定自己的抵抗行为是正当的，但如果依社会一般观念，该行政行为决不可能归入无效行为的话，相对人的抵抗行为就是妨碍公务的行为从而排除其正当性。不过，这并不是说要求相对人的抵抗行为一定是无效行政行为，对于一些对否无效与否具有重大争议的行政行为，相对人的抵抗也自然获得正当性而排除违法性。理由很简单，对于这些行为，连作为专门适法机关的法院的判断都具有重大争议，那么我们就不能过于苛求相对人，否则行政抵抗权就只会流于形式。

第三，完善行政抵抗权的行使的保障机制。一方面，我国行政诉讼中应当建立起请求“确认无效之诉”制度。如果相对人或行政行为的利益相关人认为某个行政行为是无效行为，对此行为可以不予理睬，也可以以该行为无效向作出行为的主体提出抗辩。如果行政主体认为该行为不属无效并强制执行，相对人可以向人民法院提起行政诉讼，请求法院宣告该行为无效。或者，当行政主体在相对人不理睬行政行为而向法院中请强制执行时，相对人可以以该行为无效作为抗辩之理由，请求法院宣告该行为无效。人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，相对人以行政行为无效为理由而提起宣告无效之诉，不受诉讼时效的限制。具体的做法是：①在《行政诉讼法》中，应规定确认无效判决同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求不受期限限制。②虽然被告行政机关对确认无效的诉讼请求负有举证责任，应当提供该具体行政行为有效的相关证据；但相对人也应该提出被诉行为无效的证据，以此来证明自己行使的是行政抵抗权而并非刻意规避法律义务。③无效行政行为的最终认定权应归属于人民法院。人民法院有权认定行政行为是否无效，行政机关也有权认定行政行为无效，但是行政机关和行政相对人对是否是无效行政行为产生争执时，无效的最终认定权应属于人民法院。

另一方面，加大实施违法行为的执法人员的惩戒制度。因为无效行为是重大、明显的行政行为，执法人员因此而获得道德上的可责难性，应该承担比一般违法人员更重的责任。具体而言，行政机关工作人员违法执行无效行政行为，给公民、法人或其他组织造成损害的，除承担赔偿责任外，还应依法对直接责任人员予以行政处分和追偿。为了落实这一制度，还应给规定该无效行为相对人享有对行政处分的知情权。另外，触犯刑法的，依法追究其刑事责任.

五结语

行政抵抗权作为一项基本权利，其存在以承认公民有权按照普遍法则明辨是非善恶为前提，以此来抵销政府的武断、专横，其存在的正当性和必要性不容置疑。不可否认，在我国目前的现实情况下，行政抵抗权制度的构建是一项十分困难的任务。然而，从法治发展的角度来看，如果一项制度的构建是值得的并具有一定可行性的话，我们就必须为它的建构迈出第一步。毕竟，任何制度发展和完善都是在不断矫正和积累的过程中实现的。

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[1]、例如，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”，另外关于行政抵抗权的规定还有《全民所有制工业企业法》第33条和《农业法》第18条的规定等。

[2]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[3]、见胡敏洁：《论公定力与行政相对人程序抵抗权》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003年第1期；刘会军：《行政抵抗权研究》，《国际法与比较法论丛》第九辑105-154页，中国方正出版社2004年；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期；张廉华：《论行政相对人的正当防卫权》，载《鲁行经院学报》2002年2月；刘东亮：《行政行为公定力理论之探讨》，载《行政法学研究》2001年第2期；柳现涛、刘宏渭：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003年第2期；张旭勇、尹伟琴：《行政诉讼确认无效判决三题》，载《行政法学研究》2004年第4期；刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004年09月。

[4]、刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004年9月。

[5]、见周永胜：《论公民不服从》载《法制与社会发展》1999年第5期；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[6]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[7]、虽然也有论者对行政抵抗权持反对态度，但这并不是学界的主流观点。

[8]、叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[9]、详见叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期；夏金莱：《质疑无效行政行为及相对人的抵抗权》，载《政府法制》2004年11月（下）。

行政抵抗权制度范文篇2

关键词公民权利依法行政行政抵抗权公定力

行政权力可能被异化，在这种情况下，相对人非但无法获得公权力的保障，相反，甚至可能会受到公权力的侵害，这就涉及行政相对人对不正当权力的抵抗。行政抵抗权就是在行政相对人受到重大明显违法行政行为侵害时所可以采取的私力救济方式。这一权利对于保护行政相对人合法权利和监督行政机关依法行政具有十分重大的意义。

然而，我国立法虽然肯定了行政相对人对某些违法行政行为拥有直接抵制的权利，[1]但是还相当零碎和粗糙，缺乏可操作性。另一方面，理论界行政抵抗权的关注也多集中在无效行政行为的界定以及行政抵抗权的正当性问题上，对行政抵抗权制度构建的可行性和具体方案这类问题的研究还很不够。所以，本文拟就行政抵抗权的制度构建这一问题进行讨论，以图行政抵抗权能够成为一项切实为相对人所享有的权利。

一行政抵抗权概述

（一）行政抵抗权的概念和特征

一般认为，行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政行为相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以补救之。然而这一原则亦有例外，即如果行政行为有重大明显的违法情形，则自其自成立时便无任何法律约束力，行政相对人有权不服从，[2]这就是行政法理论上所称的行政抵抗权。

行政抵抗权具有以下属性：第一，从性质上看，行政抵抗权是私力救济权的一种，它是相对人以自己私的力量对自己权益的维护，有消极地拒绝和积极地防卫两种方式。它不发生在复议、申诉、诉讼等救济过程中。如果当事人在不认同行政行为的同时选择了先行服从，那么即使其事后选择了其他公力救济途径，也不属于行使行政抵抗权的行为。

第二，从价值取向上看，行政抵抗的目的是为了保护个人的权益，只有受到该行政行为影响的人才能行使抵抗权。大规模的表示对政府或者某个机构的不满也不是行使行政抵抗权的表现，那是宪法中规定的游行、示威或者其他自由。

第三，从对象上看，行政抵抗权针对的是行政主体某一具体的行政管理行为，对立法机关立法、司法判决、行政立法的抵抗并不在这里所讨论的行政抵抗权范围之内；而且行政抵抗权针对的是无效的行政行为，无效行政行为的确定是行使行政抵抗权的前提。

这里还需要澄清一个与行政抵抗权概念密切相关的另一个问题，即“违法行政行为”的含义。虽然学界已经基本一致认为行政抵抗权发生的前提是行政行为具有重大明显违法的情形，[3]但却忽略了这里的“违法”可能有两层含义：第一种含义是行政主体作出的行政行为直接违反了其作出行为时所应该依据的法律，第二种含义是行政行为所直接依据的法律规定（包括行政命令）本身违宪。那么，是否这两种情形下的抵抗权都可以称之为行政抵抗权呢？本文认为，当行政行为所依据的法律依据违宪时，相对人的抵抗并不在本文所讨论的行政抵抗权范围之内。因为，行政抵抗权是一种即时的私力救济，这就要求常人凭借一般认识水平即可分辨，唯有如此行政相对方才能采取合理方式予以对抗。而断定一项法律法规是否违法通常要求判断者具有较高的法律素养和法律权威（这通常是法院的任务），相对人并无此能力。既然法律规定之违法与否并不能由相对人直接断定，那么其行政抵抗权当然无从行使。事实上，这也是法的安定性的必然要求。而这并不是说公民在法律法规违宪是就必须服从而没有抵抗的权利，只是在这种情况下的抵抗权属于宪法上的抵抗权。

（二）行政抵抗权与宪法上的抵抗权的关系

对行政抵抗权进行界限时，不少论者把行政抵抗权与宪法上的抵抗权混为一谈，所以在这里有必要对二者的关系做一个澄清。首先，我们必须承认二者之间存在密切的联系。宪法上的抵抗权是行政抵抗权的宪政基础，其正当性基础构成了行政抵抗权在宪政层面的正当性基础。[4]如果我们否认宪法上的抵抗权，那么行政抵抗权的正当性基础也就不复存在。因为根据公定力理论，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的不可直接对抗性——无论其合法与否，在诉诸事后救济之前相对人必须现行服从这一行为。从这个角度上看，面对一个行政行为的相对人，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律的公民，处境极其相似，也就是说这两项权利对抗的都是国家权力。

于是，与宪政层面上讨论公民的抵抗权就与在行政层面讨论相对人的抵抗权有了某种内在的联系。宪法抵抗权的正当性论证过程大致是这样的：在承认天赋人权和人民主权的前提下，虽然人民生活在一个由主权者颁布的规范体系的普遍统治之下，但同时主权者也必须承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从主权者命令的行为的正当性。[5]宪法抵抗权理论承认了人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。而相对人行政抵抗权的正当性也在这个论证过程中得到了说明。

同时，我们更不能忽略二者有很大的不同。对无效行政行为之不服从与对法律和依法律而制定的行政命令（为论述方便，下面统称为实定法）的不服从存在很大的区别。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法；即便宪法原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用理性来判断宪法的基本价值以及基本原则是什么，并以此来判断实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。[6]

也就是说行政抵抗权的核心问题是相对人在行政管理的过程中如何展开私力救济以维护其权利；其针对的是具体的而且有明显重大违法的具体行政行为，从某种意义上讲行政抵抗权的行使促进了了法的内容在实施中的有效性，它维护的是形式上的法治。而宪法上的抵抗权所要解决的核心问题是“恶法”到底是不是法，它以立宪主义和自然法思想为其存在根基；宪法上的抵抗权所针的对象多为具有宪政意义的国家立法、国家政策、重大政治事件等等，它推动了一国实定法内容的进化。

二行政抵抗权制度化的可行性

任何权利都需要一套完整的制度来保证其真正为公民所享有，行政抵抗权也不例外。但问题却出在这里，虽然学界在行政抵抗权的正当性问题上基本取得了共识，[7]但是在行政抵抗权能否制度化进而被相对人切实享有这一问题上出现了分歧。

有论者认为行政抵抗权在现实中无法操作，如果在法律中强行规定这一权利还可能会产生负面效果。[8]其论证过程大致如下：第一，在实务上无效行为与一般违法行为对于相对人来说难以客观辨认；第二，相对人即使正确辨认，在事实上也难以抗拒强制性的行政行为。第三，行政抵抗权制度不利于相对人的利益。将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋于相对人的同时，也将责任转移给了相对人。例如，如果相对人由于错误地辨认而抗拒行政行为，那么就会产生新的行政责任。第四，行政抵抗权制度有损于社会利益。行政抵抗权的诱惑会导致相对人倾向于将行政行为认定为无效，如此日积月累必将导致政治上的无政府主义和损害公共利益，根本就无法实现行政法治所要求的良好秩序。正是以上理由否定了行政抵抗权制度化的可能性。[9]

上面的观点立足于对我国现实的经验观察，有其可以理解的一面，但仍有待商榷。第一，反对者认为相对人很难正确辨认无效行政行为，这是站不住脚的。虽然目前无效行为的标准的确不很明确，在辨认上也有一定困难。但论者忽视了另外一点：随着我国立法（特别是行政程序法典）的完善和司法实践相关判例的不断确立，判断无效行政行为的标准会日益明确。同时，无效的情形已经被限制在重大、明显的场合，所以辨认的困难并不会太大。再加上在当代这样一个咨询发达和行政日益公开的社会，公民在行使抵抗权的时候，有充分的能力进行法律咨询。第二，反对者认为相对人在事实上难以抗拒强制性的行政行为，这一点没有对行政行为进行具体分析，太过笼统。在现实生活中，行政机关的行政行为固然都以一定的强制执行权为基础，但有的强制执行行为只能依靠法院来实施；另外，一些执行行为在很大程度上需要相对人的配合，没有相对人的配合，其执行很难有效实现。在这两种情况下相对人的抵抗行为，并不是像上面所说的那样在软弱无力。第三，反对者的第三点和第四点理由的立论基础本身就是有问题的。反对者忽视了每一个相对人的利益计算的能力。如果抵抗的风险太高，相对人就会选择先行服从而采用事后救济的手段，而不会发生反对者所设想的情形。可以说，反对者所谓的理由在行政抵抗权制度不完善的情况下是存在的，但如果我们构建起完善的行政抵抗权制度，就能在很大程度上避免反对者所设想的情况。

三我国行政抵抗权的立法现状及其不足

我国目前的立法对行政抵抗权基本持肯定态度。这表现在以下三个方面：第一，立法和司法上上承认了作为行政抵抗权直接理论基础的无效行政行为。例如我国《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”再如，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》确认了无效判决这一新的判决形式。该解释的第57条规定：“……有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（1）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（2）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（3）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”

第二，国家和地方立法中的一些条文明确规定了相对人的行政抵抗权。例如，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。《全民所有制工业企业法》第33条规定：“企业有权拒绝任何机关和单位向企业摊派人力、物力、财力。除法律另有规定外，任何机关和单位以任何形式要求提供物力、财力、人力的，都属于摊派”。类似的规定还有国务院于1988年颁布的禁止向企业摊派暂行条例第2条、第13条，1993年7月《农业法》第67条。如《山东省农民负担管理条例》第21条规定：“各种罚款必须严格按国家法律、法规和规章规定的项目和标准执行，并使用财政部门统一印制的票据，否则被罚款的单位和个人有权拒付。”1993年颁布的《北京市文化娱乐市场管理条例》第28条规定：“经营者有权拒绝非管理机关和无检查证人员的检查；有权抵制非发证机关扣缴或者吊销文化娱乐经营许可证、安全合格证和营业执照。”

第三，在一定程度上建立了对行政抵抗权的保障机制。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第95条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院将作出裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”我们可以发现，司法解释确定的不予执行裁定之标准，隐约与行政行为无效标准接近——只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。这就是说，如果相对人在这种场合下行使了抵抗权，由于法院对无效行政行为的审查，行政机关就无法采取强制措施，从而保障了相对人的行政抵抗权。

但是，我国目前的规定还很不充分，还没有建立起一项完整的行政抵抗权制度，这样的立法现状很难有效保障相对人的行政抵抗权。这主要表现在以下两个方面：第一，判断无效行政行为的标准不明，与一般违法行政行为的界线不明。例如，司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，而第3项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所期待的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。再如，《行政处罚法》第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。这样模糊不清的规定只能引起实践中的混乱。

第二，对行政抵抗权的行使方式不明确、保障机制不健全。无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为立法的基础理论，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[10]相对人仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。因为，无效行政行为乃一类特殊的违法行为。若没有诉讼程序上的差别，[11]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。

四行政抵抗权制度的构建

如上文所述，我国立法关于行政抵抗权的规定既没有一个以一贯之的理论基础——无效行政行为理论，也没有体系化的规定来明确行政抵抗权的形式模式，更没有对行政抵抗权有效的救济措施。所以很难说我国已经建立起了行政抵抗权制度，所以本部分将讨论的是行政抵抗权的“构建”而非“完善”。本文认为，我国行政抵抗权制度的构建应该从以下几个方面入手：

第一，在立法上明确无效行政行为的判断标准，划清与其他违法行政行为的界限。对无效行政行为的界定，建议借鉴国外有益经验，在我国将来的程序法典中采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定——即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。至于具体的判断标准，通说认为有以下几个：①主体身份不明，例如行政主体实施行政行为不表明身份。②行政主体明显超越职权，例如某税务局吊销某饭店的营业执照。③行政行为的内容明显违法，甚至会导致犯罪，例如某乡政府命令村民捕杀若干国家保护的珍稀动物招待外商。④必备法定程序的缺少，例如某工商局无视相对人请求在未举行听证的情况下其吊销营业执照。

第二，针对行政抵抗权的特点对无效行政行为进行类型化，从而设计出行政抵抗权行使的不同模式。抵抗权是对无效行政行为的直接不服从，但该项权利的行使却并表示随心所欲的，要遵循一定的方式和限度。行政抵抗权的最大功能不在于鼓励相对人直接对抗行政机关的暴力执行行为，而在于为相对人消极不履行相应义务的行为提供了正当性支持。具体而言，从行使的方式上讲，不主张利用暴力直接与行政机关对抗，也不主张利用暴力与行政决定所涉第三人发生冲突，相对人的抵抗权行政抵抗权应该以和平的方式行使。理由很简单，在这种情况下即使进行抵抗，也很难有成效，这主要发生在即时强制和执行机关采取直接强制的场合。如果行政机关在强制的过程中所实施的行为严重违法，威胁到了相对人的人身和财产安全，符合刑法中规定的正当防卫的情形，那么相对人当然有权抵抗，但此时已经不是行政法中的抵抗权了，而是刑法中的正当防卫权了。尽管如此，行政抵抗权仍有相当的适用范围：相对人可以采用和平的方式来对抗行政机关的某些非直接强制措施；在行政机关对其所作出的行为没有强制执行权的场合，相对人的抵抗权就体现的更加充分。

上面提到，我们不主张利用暴力直接与行政机关对抗，那么怎样的抵抗行为算是定暴力抵抗呢？再者，如何判断相对人是正当地行使其抵抗权的行为，还是故意逃避自己的法律义务呢？这两个问题是关系到如何行使行政抵抗权的核心问题。关于暴力的界定，笔者认为这不是一个立法所能够解决的问题，需要在司法实践和执法实践中根据具体情况和社会一般观念来逐步积累，从而形成比较固定的看法。但有一点可以明确，相对人的抵抗一定要不触犯法律的禁止性规定，不能危及社会公共秩序，如犯罪行为。至于第二个问题，其实是一个判断标准问题，笔者认为应该采用客观的标准，即便相对人主观上认定自己的抵抗行为是正当的，但如果依社会一般观念，该行政行为决不可能归入无效行为的话，相对人的抵抗行为就是妨碍公务的行为从而排除其正当性。不过，这并不是说要求相对人的抵抗行为一定是无效行政行为，对于一些对否无效与否具有重大争议的行政行为，相对人的抵抗也自然获得正当性而排除违法性。理由很简单，对于这些行为，连作为专门适法机关的法院的判断都具有重大争议，那么我们就不能过于苛求相对人，否则行政抵抗权就只会流于形式。

第三，完善行政抵抗权的行使的保障机制。一方面，我国行政诉讼中应当建立起请求“确认无效之诉”制度。如果相对人或行政行为的利益相关人认为某个行政行为是无效行为，对此行为可以不予理睬，也可以以该行为无效向作出行为的主体提出抗辩。如果行政主体认为该行为不属无效并强制执行，相对人可以向人民法院提起行政诉讼，请求法院宣告该行为无效。或者，当行政主体在相对人不理睬行政行为而向法院中请强制执行时，相对人可以以该行为无效作为抗辩之理由，请求法院宣告该行为无效。人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，相对人以行政行为无效为理由而提起宣告无效之诉，不受诉讼时效的限制。具体的做法是：①在《行政诉讼法》中，应规定确认无效判决同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求不受期限限制。②虽然被告行政机关对确认无效的诉讼请求负有举证责任，应当提供该具体行政行为有效的相关证据；但相对人也应该提出被诉行为无效的证据，以此来证明自己行使的是行政抵抗权而并非刻意规避法律义务。③无效行政行为的最终认定权应归属于人民法院。人民法院有权认定行政行为是否无效，行政机关也有权认定行政行为无效，但是行政机关和行政相对人对是否是无效行政行为产生争执时，无效的最终认定权应属于人民法院。

另一方面，加大实施违法行为的执法人员的惩戒制度。因为无效行为是重大、明显的行政行为，执法人员因此而获得道德上的可责难性，应该承担比一般违法人员更重的责任。具体而言，行政机关工作人员违法执行无效行政行为，给公民、法人或其他组织造成损害的，除承担赔偿责任外，还应依法对直接责任人员予以行政处分和追偿。为了落实这一制度，还应给规定该无效行为相对人享有对行政处分的知情权。另外，触犯刑法的，依法追究其刑事责任.

五结语

行政抵抗权作为一项基本权利，其存在以承认公民有权按照普遍法则明辨是非善恶为前提，以此来抵销政府的武断、专横，其存在的正当性和必要性不容置疑。不可否认，在我国目前的现实情况下，行政抵抗权制度的构建是一项十分困难的任务。然而，从法治发展的角度来看，如果一项制度的构建是值得的并具有一定可行性的话，我们就必须为它的建构迈出第一步。毕竟，任何制度发展和完善都是在不断矫正和积累的过程中实现的。

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[1]、例如，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”，另外关于行政抵抗权的规定还有《全民所有制工业企业法》第33条和《农业法》第18条的规定等。

[2]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[3]、见胡敏洁：《论公定力与行政相对人程序抵抗权》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003年第1期；刘会军：《行政抵抗权研究》，《国际法与比较法论丛》第九辑105-154页，中国方正出版社2004年；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期；张廉华：《论行政相对人的正当防卫权》，载《鲁行经院学报》2002年2月；刘东亮：《行政行为公定力理论之探讨》，载《行政法学研究》2001年第2期；柳现涛、刘宏渭：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003年第2期；张旭勇、尹伟琴：《行政诉讼确认无效判决三题》，载《行政法学研究》2004年第4期；刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004年09月。

[4]、刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004年9月。

[5]、见周永胜：《论公民不服从》载《法制与社会发展》1999年第5期；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[6]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[7]、虽然也有论者对行政抵抗权持反对态度，但这并不是学界的主流观点。

[8]、叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[9]、详见叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期；夏金莱：《质疑无效行政行为及相对人的抵抗权》，载《政府法制》2004年11月（下）。

行政抵抗权制度范文篇3

关键词公民权利依法行政行政抵抗权公定力

行政权力可能被异化，在这种情况下，相对人非但无法获得公权力的保障，相反，甚至可能会受到公权力的侵害，这就涉及行政相对人对不正当权力的抵抗。行政抵抗权就是在行政相对人受到重大明显违法行政行为侵害时所可以采取的私力救济方式。这一权利对于保护行政相对人合法权利和监督行政机关依法行政具有十分重大的意义。

然而，我国立法虽然肯定了行政相对人对某些违法行政行为拥有直接抵制的权利，[1]但是还相当零碎和粗糙，缺乏可操作性。另一方面，理论界行政抵抗权的关注也多集中在无效行政行为的界定以及行政抵抗权的正当性问题上，对行政抵抗权制度构建的可行性和具体方案这类问题的研究还很不够。所以，本文拟就行政抵抗权的制度构建这一问题进行讨论，以图行政抵抗权能够成为一项切实为相对人所享有的权利。

一行政抵抗权概述

（一）行政抵抗权的概念和特征

一般认为，行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政行为相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以补救之。然而这一原则亦有例外，即如果行政行为有重大明显的违法情形，则自其自成立时便无任何法律约束力，行政相对人有权不服从，[2]这就是行政法理论上所称的行政抵抗权。

行政抵抗权具有以下属性：第一，从性质上看，行政抵抗权是私力救济权的一种，它是相对人以自己私的力量对自己权益的维护，有消极地拒绝和积极地防卫两种方式。它不发生在复议、申诉、诉讼等救济过程中。如果当事人在不认同行政行为的同时选择了先行服从，那么即使其事后选择了其他公力救济途径，也不属于行使行政抵抗权的行为。

第二，从价值取向上看，行政抵抗的目的是为了保护个人的权益，只有受到该行政行为影响的人才能行使抵抗权。大规模的表示对政府或者某个机构的不满也不是行使行政抵抗权的表现，那是宪法中规定的游行、示威或者其他自由。

第三，从对象上看，行政抵抗权针对的是行政主体某一具体的行政管理行为，对立法机关立法、司法判决、行政立法的抵抗并不在这里所讨论的行政抵抗权范围之内；而且行政抵抗权针对的是无效的行政行为，无效行政行为的确定是行使行政抵抗权的前提。

这里还需要澄清一个与行政抵抗权概念密切相关的另一个问题，即“违法行政行为”的含义。虽然学界已经基本一致认为行政抵抗权发生的前提是行政行为具有重大明显违法的情形，[3]但却忽略了这里的“违法”可能有两层含义：第一种含义是行政主体作出的行政行为直接违反了其作出行为时所应该依据的法律，第二种含义是行政行为所直接依据的法律规定（包括行政命令）本身违宪。那么，是否这两种情形下的抵抗权都可以称之为行政抵抗权呢？本文认为，当行政行为所依据的法律依据违宪时，相对人的抵抗并不在本文所讨论的行政抵抗权范围之内。因为，行政抵抗权是一种即时的私力救济，这就要求常人凭借一般认识水平即可分辨，唯有如此行政相对方才能采取合理方式予以对抗。而断定一项法律法规是否违法通常要求判断者具有较高的法律素养和法律权威（这通常是法院的任务），相对人并无此能力。既然法律规定之违法与否并不能由相对人直接断定，那么其行政抵抗权当然无从行使。事实上，这也是法的安定性的必然要求。而这并不是说公民在法律法规违宪是就必须服从而没有抵抗的权利，只是在这种情况下的抵抗权属于宪法上的抵抗权。

（二）行政抵抗权与宪法上的抵抗权的关系

对行政抵抗权进行界限时，不少论者把行政抵抗权与宪法上的抵抗权混为一谈，所以在这里有必要对二者的关系做一个澄清。首先，我们必须承认二者之间存在密切的联系。宪法上的抵抗权是行政抵抗权的宪政基础，其正当性基础构成了行政抵抗权在宪政层面的正当性基础。[4]如果我们否认宪法上的抵抗权，那么行政抵抗权的正当性基础也就不复存在。因为根据公定力理论，行政行为实际上被人为地赋予了与法律类似的不可直接对抗性——无论其合法与否，在诉诸事后救济之前相对人必须现行服从这一行为。从这个角度上看，面对一个行政行为的相对人，在选择先行服从还是选择直接的不服从方面，与面对一个法律的公民，处境极其相似，也就是说这两项权利对抗的都是国家权力。

于是，与宪政层面上讨论公民的抵抗权就与在行政层面讨论相对人的抵抗权有了某种内在的联系。宪法抵抗权的正当性论证过程大致是这样的：在承认天赋人权和人民主权的前提下，虽然人民生活在一个由主权者颁布的规范体系的普遍统治之下，但同时主权者也必须承认公民的良知自由及相关的自由，以及由此不服从主权者命令的行为的正当性。[5]宪法抵抗权理论承认了人的丰富性和至上性，是对国家绝对主义的怀疑和否认。而相对人行政抵抗权的正当性也在这个论证过程中得到了说明。

同时，我们更不能忽略二者有很大的不同。对无效行政行为之不服从与对法律和依法律而制定的行政命令（为论述方便，下面统称为实定法）的不服从存在很大的区别。后者诉诸其内心的良知，来评判现行实定法；即便宪法原则上赋予公民不服从权利，也需要公民动用理性来判断宪法的基本价值以及基本原则是什么，并以此来判断实定法是否与之相悖。而前者在选择是否服从行政行为时，判断标准主要来自具体的实定法规定，即观察行政行为是否在实定法上构成重大、明显瑕疵。而且，由于法治主义对行政的要求以及对公民正当权益的保障宗旨，公民对无效行政行为的直接不服从，有极大可能在事后获得国家权威机关的支持。因为，法院认可和支持此类不服从行为，最终表达的更多地是对形式法治的尊崇，其正当性几乎不会受到挑战。[6]

也就是说行政抵抗权的核心问题是相对人在行政管理的过程中如何展开私力救济以维护其权利；其针对的是具体的而且有明显重大违法的具体行政行为，从某种意义上讲行政抵抗权的行使促进了了法的内容在实施中的有效性，它维护的是形式上的法治。而宪法上的抵抗权所要解决的核心问题是“恶法”到底是不是法，它以立宪主义和自然法思想为其存在根基；宪法上的抵抗权所针的对象多为具有宪政意义的国家立法、国家政策、重大政治事件等等，它推动了一国实定法内容的进化。

二行政抵抗权制度化的可行性

任何权利都需要一套完整的制度来保证其真正为公民所享有，行政抵抗权也不例外。但问题却出在这里，虽然学界在行政抵抗权的正当性问题上基本取得了共识，[7]但是在行政抵抗权能否制度化进而被相对人切实享有这一问题上出现了分歧。

有论者认为行政抵抗权在现实中无法操作，如果在法律中强行规定这一权利还可能会产生负面效果。[8]其论证过程大致如下：第一，在实务上无效行为与一般违法行为对于相对人来说难以客观辨认；第二，相对人即使正确辨认，在事实上也难以抗拒强制性的行政行为。第三，行政抵抗权制度不利于相对人的利益。将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋于相对人的同时，也将责任转移给了相对人。例如，如果相对人由于错误地辨认而抗拒行政行为，那么就会产生新的行政责任。第四，行政抵抗权制度有损于社会利益。行政抵抗权的诱惑会导致相对人倾向于将行政行为认定为无效，如此日积月累必将导致政治上的无政府主义和损害公共利益，根本就无法实现行政法治所要求的良好秩序。正是以上理由否定了行政抵抗权制度化的可能性。[9]

上面的观点立足于对我国现实的经验观察，有其可以理解的一面，但仍有待商榷。第一，反对者认为相对人很难正确辨认无效行政行为，这是站不住脚的。虽然目前无效行为的标准的确不很明确，在辨认上也有一定困难。但论者忽视了另外一点：随着我国立法（特别是行政程序法典）的完善和司法实践相关判例的不断确立，判断无效行政行为的标准会日益明确。同时，无效的情形已经被限制在重大、明显的场合，所以辨认的困难并不会太大。再加上在当代这样一个咨询发达和行政日益公开的社会，公民在行使抵抗权的时候，有充分的能力进行法律咨询。第二，反对者认为相对人在事实上难以抗拒强制性的行政行为，这一点没有对行政行为进行具体分析，太过笼统。在现实生活中，行政机关的行政行为固然都以一定的强制执行权为基础，但有的强制执行行为只能依靠法院来实施；另外，一些执行行为在很大程度上需要相对人的配合，没有相对人的配合，其执行很难有效实现。在这两种情况下相对人的抵抗行为，并不是像上面所说的那样在软弱无力。第三，反对者的第三点和第四点理由的立论基础本身就是有问题的。反对者忽视了每一个相对人的利益计算的能力。如果抵抗的风险太高，相对人就会选择先行服从而采用事后救济的手段，而不会发生反对者所设想的情形。可以说，反对者所谓的理由在行政抵抗权制度不完善的情况下是存在的，但如果我们构建起完善的行政抵抗权制度，就能在很大程度上避免反对者所设想的情况。

三我国行政抵抗权的立法现状及其不足

我国目前的立法对行政抵抗权基本持肯定态度。这表现在以下三个方面：第一，立法和司法上上承认了作为行政抵抗权直接理论基础的无效行政行为。例如我国《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”再如，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》确认了无效判决这一新的判决形式。该解释的第57条规定：“……有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（1）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（2）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（3）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”

第二，国家和地方立法中的一些条文明确规定了相对人的行政抵抗权。例如，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”。《全民所有制工业企业法》第33条规定：“企业有权拒绝任何机关和单位向企业摊派人力、物力、财力。除法律另有规定外，任何机关和单位以任何形式要求提供物力、财力、人力的，都属于摊派”。类似的规定还有国务院于1988年颁布的禁止向企业摊派暂行条例第2条、第13条，1993年7月《农业法》第67条。如《山东省农民负担管理条例》第21条规定：“各种罚款必须严格按国家法律、法规和规章规定的项目和标准执行，并使用财政部门统一印制的票据，否则被罚款的单位和个人有权拒付。”1993年颁布的《北京市文化娱乐市场管理条例》第28条规定：“经营者有权拒绝非管理机关和无检查证人员的检查；有权抵制非发证机关扣缴或者吊销文化娱乐经营许可证、安全合格证和营业执照。”

第三，在一定程度上建立了对行政抵抗权的保障机制。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第95条规定：“被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院将作出裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。”我们可以发现，司法解释确定的不予执行裁定之标准，隐约与行政行为无效标准接近——只是强调“明显”瑕疵而没有兼及“重大”瑕疵。这就是说，如果相对人在这种场合下行使了抵抗权，由于法院对无效行政行为的审查，行政机关就无法采取强制措施，从而保障了相对人的行政抵抗权。

但是，我国目前的规定还很不充分，还没有建立起一项完整的行政抵抗权制度，这样的立法现状很难有效保障相对人的行政抵抗权。这主要表现在以下两个方面：第一，判断无效行政行为的标准不明，与一般违法行政行为的界线不明。例如，司法解释在授予法院行使宣告某些被诉具体行政行为无效的权力同时，没有给出可供各级法院操作的判断“无效”的标准。司法解释第57条第2款前两项规定的是确认违法判决所适用的情形，而第3项中的“不成立”又不宜作为确认无效的标准，那么，该条款似乎可以解读为：被诉具体行政行为依法无效的，法院应当作出确认无效的判决。如果把这里的“依法”理解为，只有当被诉具体行政行为符合法律明确规定无效的情形，法院才可以判决确认其无效，我们所期待的无效理论普遍适用的前景就要大打折扣了。再如，《行政处罚法》第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。这样模糊不清的规定只能引起实践中的混乱。

第二，对行政抵抗权的行使方式不明确、保障机制不健全。无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为立法的基础理论，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。[10]相对人仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。因为，无效行政行为乃一类特殊的违法行为。若没有诉讼程序上的差别，[11]确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。

四行政抵抗权制度的构建

如上文所述，我国立法关于行政抵抗权的规定既没有一个以一贯之的理论基础——无效行政行为理论，也没有体系化的规定来明确行政抵抗权的形式模式，更没有对行政抵抗权有效的救济措施。所以很难说我国已经建立起了行政抵抗权制度，所以本部分将讨论的是行政抵抗权的“构建”而非“完善”。本文认为，我国行政抵抗权制度的构建应该从以下几个方面入手：

第一，在立法上明确无效行政行为的判断标准，划清与其他违法行政行为的界限。对无效行政行为的界定，建议借鉴国外有益经验，在我国将来的程序法典中采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定——即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。至于具体的判断标准，通说认为有以下几个：①主体身份不明，例如行政主体实施行政行为不表明身份。②行政主体明显超越职权，例如某税务局吊销某饭店的营业执照。③行政行为的内容明显违法，甚至会导致犯罪，例如某乡政府命令村民捕杀若干国家保护的珍稀动物招待外商。④必备法定程序的缺少，例如某工商局无视相对人请求在未举行听证的情况下其吊销营业执照。

第二，针对行政抵抗权的特点对无效行政行为进行类型化，从而设计出行政抵抗权行使的不同模式。抵抗权是对无效行政行为的直接不服从，但该项权利的行使却并表示随心所欲的，要遵循一定的方式和限度。行政抵抗权的最大功能不在于鼓励相对人直接对抗行政机关的暴力执行行为，而在于为相对人消极不履行相应义务的行为提供了正当性支持。具体而言，从行使的方式上讲，不主张利用暴力直接与行政机关对抗，也不主张利用暴力与行政决定所涉第三人发生冲突，相对人的抵抗权行政抵抗权应该以和平的方式行使。理由很简单，在这种情况下即使进行抵抗，也很难有成效，这主要发生在即时强制和执行机关采取直接强制的场合。如果行政机关在强制的过程中所实施的行为严重违法，威胁到了相对人的人身和财产安全，符合刑法中规定的正当防卫的情形，那么相对人当然有权抵抗，但此时已经不是行政法中的抵抗权了，而是刑法中的正当防卫权了。尽管如此，行政抵抗权仍有相当的适用范围：相对人可以采用和平的方式来对抗行政机关的某些非直接强制措施；在行政机关对其所作出的行为没有强制执行权的场合，相对人的抵抗权就体现的更加充分。

上面提到，我们不主张利用暴力直接与行政机关对抗，那么怎样的抵抗行为算是定暴力抵抗呢？再者，如何判断相对人是正当地行使其抵抗权的行为，还是故意逃避自己的法律义务呢？这两个问题是关系到如何行使行政抵抗权的核心问题。关于暴力的界定，笔者认为这不是一个立法所能够解决的问题，需要在司法实践和执法实践中根据具体情况和社会一般观念来逐步积累，从而形成比较固定的看法。但有一点可以明确，相对人的抵抗一定要不触犯法律的禁止性规定，不能危及社会公共秩序，如犯罪行为。至于第二个问题，其实是一个判断标准问题，笔者认为应该采用客观的标准，即便相对人主观上认定自己的抵抗行为是正当的，但如果依社会一般观念，该行政行为决不可能归入无效行为的话，相对人的抵抗行为就是妨碍公务的行为从而排除其正当性。不过，这并不是说要求相对人的抵抗行为一定是无效行政行为，对于一些对否无效与否具有重大争议的行政行为，相对人的抵抗也自然获得正当性而排除违法性。理由很简单，对于这些行为，连作为专门适法机关的法院的判断都具有重大争议，那么我们就不能过于苛求相对人，否则行政抵抗权就只会流于形式。

第三，完善行政抵抗权的行使的保障机制。一方面，我国行政诉讼中应当建立起请求“确认无效之诉”制度。如果相对人或行政行为的利益相关人认为某个行政行为是无效行为，对此行为可以不予理睬，也可以以该行为无效向作出行为的主体提出抗辩。如果行政主体认为该行为不属无效并强制执行，相对人可以向人民法院提起行政诉讼，请求法院宣告该行为无效。或者，当行政主体在相对人不理睬行政行为而向法院中请强制执行时，相对人可以以该行为无效作为抗辩之理由，请求法院宣告该行为无效。人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，相对人以行政行为无效为理由而提起宣告无效之诉，不受诉讼时效的限制。具体的做法是：①在《行政诉讼法》中，应规定确认无效判决同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求不受期限限制。②虽然被告行政机关对确认无效的诉讼请求负有举证责任，应当提供该具体行政行为有效的相关证据；但相对人也应该提出被诉行为无效的证据，以此来证明自己行使的是行政抵抗权而并非刻意规避法律义务。③无效行政行为的最终认定权应归属于人民法院。人民法院有权认定行政行为是否无效，行政机关也有权认定行政行为无效，但是行政机关和行政相对人对是否是无效行政行为产生争执时，无效的最终认定权应属于人民法院。

另一方面，加大实施违法行为的执法人员的惩戒制度。因为无效行为是重大、明显的行政行为，执法人员因此而获得道德上的可责难性，应该承担比一般违法人员更重的责任。具体而言，行政机关工作人员违法执行无效行政行为，给公民、法人或其他组织造成损害的，除承担赔偿责任外，还应依法对直接责任人员予以行政处分和追偿。为了落实这一制度，还应给规定该无效行为相对人享有对行政处分的知情权。另外，触犯刑法的，依法追究其刑事责任.

五结语

行政抵抗权作为一项基本权利，其存在以承认公民有权按照普遍法则明辨是非善恶为前提，以此来抵销政府的武断、专横，其存在的正当性和必要性不容置疑。不可否认，在我国目前的现实情况下，行政抵抗权制度的构建是一项十分困难的任务。然而，从法治发展的角度来看，如果一项制度的构建是值得的并具有一定可行性的话，我们就必须为它的建构迈出第一步。毕竟，任何制度发展和完善都是在不断矫正和积累的过程中实现的。

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[1]、例如，《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款”，另外关于行政抵抗权的规定还有《全民所有制工业企业法》第33条和《农业法》第18条的规定等。

[2]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[3]、见胡敏洁：《论公定力与行政相对人程序抵抗权》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003年第1期；刘会军：《行政抵抗权研究》，《国际法与比较法论丛》第九辑105-154页，中国方正出版社2004年；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期；张廉华：《论行政相对人的正当防卫权》，载《鲁行经院学报》2002年2月；刘东亮：《行政行为公定力理论之探讨》，载《行政法学研究》2001年第2期；柳现涛、刘宏渭：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003年第2期；张旭勇、尹伟琴：《行政诉讼确认无效判决三题》，载《行政法学研究》2004年第4期；刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004年09月。

[4]、刘会军：《论行政相对人的抵抗权利》，载《西南政法大学学报》2004年9月。

[5]、见周永胜：《论公民不服从》载《法制与社会发展》1999年第5期；沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[6]、沈岿：《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[7]、虽然也有论者对行政抵抗权持反对态度，但这并不是学界的主流观点。

[8]、叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[9]、详见叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期；夏金莱：《质疑无效行政行为及相对人的抵抗权》，载《政府法制》2004年11月（下）。

行政抵抗权制度范文篇4

关键词：无效行政行为;相对抵抗权;无期限追诉权

一、学理上的认识

行政法学通说认为，具体行政行为一经做出，只要符合成立要件，不论其合法性如何，既推定其合法有效，相对人有尊重之义务，即推定其有公定力。[1]在公定力支撑下，才产生了随之而来的确定力，拘束力和执行力，这里体现了行政效率原则；为早日达到行政目的，早日确定行政法律关系，对公定力的推定是有合理性的，但当相对人面临重大且明显违法的行政行为的时候，相对人仅仅有权通过事后的复议或诉讼的途径获得救济，而无法对当时的行政行为进行抵抗，未免有失社会正义，是不太合理的，因此，行政法学界产生了所谓的无效行政行为的概念，即指那些形式上虽然存在，但因为重大且明显违法，不待有权机关宣告，自始、当然、确定的不发生法律效力的行政行为。其有以下两个主要的特征：

（一）无效行政行为的范围上仅指“重大且明显的违法行为”

此限定范围是依大陆法系国家和地区通说，即其具有外在的“明显违法性”和内在的“重大违法性”，前者指依一般公民之理性和经验所能判断的违法行政行为，后者指其违反了重要的法律法规，该通说在外国的立法上也有体现，比如，《联邦德国行政程序法》第44条第一项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”

（二）无效行政行为在效力上表现为“自始、当然和确定无效”

即从行政行为做出时，无需有权机关宣告就不具有任何法律效力，公民也没有尊重该行为的义务，并享有对该行为抵抗的权利，甚至在某些情况下，公民可以采取警告、逃脱等方式进行正当防卫和对抗；这实质上就是赋予了公民在行政行为执行时“当时”的救济手段，因其“当时”而不同于复议诉讼等“事后”救济手段。即使在事后的救济手段中，对于无效行政行为的救济也不受时效的限制，相对人拥有无期限追诉权，即“做出无效行政行为的机关和其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效”。[2]对该无效行政行为，做出机关即使事后进行了追认、转换等补救措施，依然不能被法律所承认而变为有效。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事都没有发生一样。”[3]

虽然行政法学界承认了无效行政行为的相关理论，但同时也指出，应当坚持“可撤销性构成一般原则，无效性为例外”[4]，可见无效行政行为是作为可撤销行政行为的一个补充而存在的，是为了弥补后者没有区分行政行为的违法程度上的差别，以及由此而来的面对特别情况（行政行为明显且重大违法）时救济手段的不足。也正是因为法律赋予了公民在面对无效行政行为时所享有的特别权利，也就造成了社会中潜在“危险”的存在，无效行政行为立法实践也因此并非一帆风顺。

二、对无效行政行为的价值分析

（一）无效行政行为相关理论中承认的相对人所拥有的“危险的”权利之“危险”主要表现在以下两个方面：

1.行政目的的难以实现以及行政相对人行使抵抗权的巨大风险；

因承认了公民拥有抵抗权，并且是依自己的判断来决定在何时针对何事行使该权利，每个人的理性和经验不可能完全一致，在面对某些特殊的行政行为时，不同的人会有不同的选择，这必然增加行政机关实现行政目的的成本，“确定明显违法的标准既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的理智的公民的认识。尽管如此，明显违法并不总是‘明显’。在具体的案例中关于行政行为是否明显且严重违法，完全可能发生争议”；[5]同时，相对人依自己的判断而对行政行为进行的抵抗很有可能直接导致行政机关的强制力压迫，甚至可能引起事后司法权对其刑事责任的追究。[③]

2.会造成法律关系的不稳定；

行政行为做出后，即使本身是无效的，也很可能会衍生出其他法律关系，而赋予相对人对无效行政行为无期限追诉权无异于将作为其他法律行为或关系之基础与本源的行政行为无限期地至于可以被攻击的状态，而且即便本行为可以被宣告无效，在本行为基础之上繁衍出来的其他行为和关系却在很多情况下值得法律保护，将其消灭，显然不利于法的安定性以及社会关系（秩序）的稳定。

（二）无效行政行为所承认或赋予的这些权利虽有危险的一面，但也有其可取合理的一面，该制度的设立所追求的主要价值在于实现社会的正义，保护个人的权利：

公民行政法上的抵抗权，源于宪法之中，其依据是社会契约论和人民主权说，人民将一部分权利委托给国家，是为了让国家保护公民的权利和自由，若其行为明显违背了公益，严重侵犯公民权利和自由，那么人民理所当然有反抗之权利，法国人权宣言第二条规定：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”该“反抗压迫”的权利具体至行政法上就可通过无效行政行为的相关理论得以体现，即公民对明显且重大违法行政行为有抵抗之权利，这里正体现了公民对社会正义的追求，这种追求一方面保证了公民自身的权利，另一方面又对行政权进行了限制，这两个价值是应当肯定的。

（三）对于中国的特殊价值：

现在的中国正处于一个权利意识苏醒的时代，一方面，我们开始积极的关注并维护我们的权利，另一方面，由于法治的不健全，通过制度内的途径解决纠纷维护权利成本高昂、无时效性且很难有实际效果；因此，人身权财产权受到严重侵犯或无力承担高昂的公力救济成本的公民，选择了以暴力抵抗寻求救济[④]，而此种抵抗并未被现行法律所承认，这不仅不利于纠纷的解决，也会给相对人带来巨大的危险。因此通过立法建立无效行政行为制度，承认公民对无效行政行为的抵抗权，对其进行必要的规制，是有必要的。

三、我国的立法现状

在我国的立法中，不乏“无效”字眼，比如《中华人民共和国土地管理法》第78条规定：“无权批准征用，使用土地的单位和个人非法批准占有土地的，超越批准权限非法占用土地的……批准文件无效。”特别是在《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。”有的法律法规规章并未直接用“无效”，但其所规定的内容实际的承认公民对无效行政行为抵抗的权利，比如《行政处罚法》第56条的规定：“行政机关对当事人进行处罚，不使用罚款、没收财物单据或使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。”在事后的救济手段上，2000年最高人民法院的《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》首次确立了“确认无效”的判决形式，从而为无效行政行为的司法实践提供了可能。

由以上的立法不难发现，现有的立法存在许多严重的问题：

（一）立法用语上，未严格区分“无效”“可撤销”和“不成立”的行政行为。在具体法律条文上，三者关系模糊，甚至在有些条文中相互通用。比如《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第57条第二款规定“被诉具体行政行为依法不成立或者无效。”《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。”该条文中，对无效行政行为的范围限定明显过宽，并不是按照学理上的“明显且严重违法”而限定，故此处的“无效”非学理之“无效”而实为可撤销行政行为，该“无效”不是自始、当然、确定的无效，而主要是事后的有权机关的撤销、变更、撤回等。

（二）未明确划定无效行政行为的判断标准，“无效的行为是指违法的情形已经达到重大明显的程度，即任何有理智的人都能够判断该行为违法，因此不能取得公定力且自始没有法律效力，在程序上不必经法院等国家机构撤销，公民就可以不服从或在任何时候都可以请求法院予以确认。”[6]该段虽然表明最高人民法院承认了“明显且重大”之标准，但并未进行进一步阐述和具体条款的细化，判断标准依然比较模糊。

（三）在事后救济上，未特别区分对于“无效行政行为”和“可撤销行政行为”的救济手段上的差异，这严重的影响了有权机关对无效行政行为相对人的救济，无法真正的保护相对人的抵抗权，无效行政行为相关理论也就失去了存在的意义。

四、立法建议

依据前文中对无效行政行为理论的价值分析，结合我国立法的现状，笔者提出几点关于无效行政行为的立法方面的建议：统一立法用语，区分“无效”“可撤销”和“不成立”；承认公民相对的抵抗权；完善事后救济之手段。

（一）统一立法用语，区分“无效”“可撤销”和“不成立”

1.“无效”行政行为与“可撤销”行政行为的区别主要体现在，前者的违法程度更为严重且非常之明显，正因为其违法的严重性和明显性而必须被撤销，即在法律上宣告其自始、当然、确定无效，而后者因瑕疵轻微或瑕疵并不明显，有权机关保留了是否以撤销为处理方式的决定权，若经审查认为应当撤销，则将之撤销，若因对公共利益或第三人利益的保护而认为撤销会带来巨大的成本，则适用变更、废止等手段处理该有瑕疵行政行为。无效行政行为因其被撤销的绝对性，而使公民可能对其行使抵抗权，而可撤销行政行为因其撤销与否有待有权机关决定，故相对人只拥有事后救济权。

在立法上区分二者的关键在于明确无效行政行为的判断标准，该问题将在本文“承认公民相对的抵抗权”部分进行阐述。

2.“无效”行政行为与“不成立”行政行为之区别主要体现在行政行为是否成熟，是否满足成立要件，一般认为行政行为的成立要件为：主体方面，“行政行为必须是由行政主体做出或可以归属于行政主体的行为”；内容方面，“行政行为应是行政主体行使行政职权，履行行政职责的行为，包括与行使行政职权，履行行政职责相关的行为”；法律效果方面，“行政行为是产生法律效果的行为”，“只要行政行为使相对人受到了影响，就表明该行政行为产生了法律效果”。[7]无效行政行为首先必须能够成为行政行为，即具有行政行为的外壳，在成为行政行为的基础上再进行合法性的判断；而不成立行政行为因缺乏行政行为成立要件，属于未成熟的行政行为，对行政行为是否成立的审查，属于特殊的合法性审查，其审查的是特定情况下的违法状态（行政行为尚未成熟）。有学者认为“无效”与“不成立”二者在本质上是相同的：一个行政行为在其产生之时就不成立，那么当然就自始、当然、确定的不发生法律效力了。该观点笔者不能认同，不成立行政行为仅指行政行为未成熟，缺乏某些成立要件，该瑕疵是否重大且明显还需依具体情况而定，若并非明显且重大之瑕疵，有权机关应该以补正等手段处理该行政行为，而非一概宣布无效予以撤销，否则将浪费行政成本和司法成本，有损行政机关的权威，也不利于对法之安定性的维护。

（二）承认公民相对的抵抗权

中国是一个行政权极度强大的国家，正因为如此，才更应该承认公民抵抗之权利，但考虑到公民权的弱小，不宜承认其完整的抵抗权，否则会造成相对人过大的人身危险，不利于对相对人的保护，同时也会影响行政目的的实现。因此，笔者建议承认公民相对的抵抗权。

1.在立法手段上，承认相对的抵抗权应具体表现为：通过具体条款，明确承认相对人对法条所列举的具体违法行政行为的抵抗的权利，并明确指出该特定行为即为无效行政行为。此种立法在我国成文法中已又体现，比如《行政处罚法》第56条的规定。

此种立法方式的优势体现为在事前就明确了对无效行政行为的具体界定，减少了相对人对行政行为效力判断之不准确性带来的危险；降低了事后救济上的困难（降低了有权机关在事后不予确认无效的可能）；并且也明确的告知了相对人，对此种行为，具体法律已经明确的承认了其抵抗的权利；同时也是告知行政机关，此处列举之行为，你们决不可为，为者必将面对相对人之抵抗和司法权之追究。

2.在立法的条文上应具体体现为对以下几类违法行政行为的细化和列举：（1）主体资格方面明显且重大违法，（2）内容方面明显且重大违法，（3）程序和形式方面明显且重大违法。

在学理上，行政行为无效的具体原因，主要有以下几种：“（1）主体资格方面明显、重大违法。行政主体在所做具体行政行为上未署名，未加盖印章的，做出具体行政行为的工作人员未向相对人表明身份或者具有精神上的障碍的，都应属于重大而明显的违法。”“（2）权限方面明显、重大违法。超越事务管辖权和地域管辖权，超越法定的级别管辖权和时间管辖权，超越授权和所委托权限的，都应属于重大且明显的瑕疵。”“（3）内容方面明显、重大违法。”“内容上的不可能包括：人的不可能、物的不可能和权利义务的不可能。人的不可能，是指相对人对行政行为所设定的法律效果不具有法律上的能力。”“物的不可能，是指具体行政行为的标的物属于法律上禁止作为标的物的物。”“权利义务的不可能，是指依据事实和法律，权利义务的发生是不可能的。”[⑤]“（4）程序和形式方面明显、重大违法。”主要是指行政行为明显且严重的违背法定的强制性程序和形式[8]。

由于承认了公民相对的抵抗权，那么，必须选取最利于相对人准确识别的无效行政行为设定抵抗权，而依以上对行政行为无效的几种原因的分析，可以看出，第一种无效原因具有明显的外型特征，易于识别，可设定法定抵抗权；对第二种无效原因的判断，则需要比较深刻的了解行政机关的运作方式，明白每个机关的具体权限，作为普通公民，对此行为的准确识别比较困难，不宜于设定法定抵抗权；第三种无效原因，突出了人、物、权利义务上的不可能，相对人对该行政行为的服从存在现实中的不可能，故相对人只有抵抗，即必须设定法定抵抗权。第四种无效原因是对外部合法性的审查，可操作性强，应设定法定的抵抗权。因此，笔者认为对抵抗权的具体列举主要应该包括以下三类：（1）主体资格方面明显且重大违法，（2）内容方面明显且重大违法，（3）程序和形式方面明显且重大违法。

（三）完善事后救济之手段

前面只承认了相对人“相对”的抵抗权，即，“相对”的当时救济权，因此对于事后的救济手段必须加以完善，否则将有失社会正义，既不利于保护对法定无效行政行为行使了抵抗权的相对人，也不利于保护实质无效行政行为[⑥]所侵害的相对人。如何完善，具体而言有如下几点：

1.对无效行政行为的事后救济，不以法定无效行政行为为限，即某一行政行为不论其是否为法定的（法律明确列举的），有权机关（包括司法机关和行政裁判机关）都可依“明显且重大违法”之标准判定其是否无效，对于非法定的实质无效行政行为，相对人虽无法定抵抗权，但同样应该得到事后有权机关的救济。[⑦]

2.区分对无效行政行为和可撤销行政行为的救济程序之规定，赋予相对人对无效行政行为无期限的追诉权。[⑧]无效行政行为因其重大违法，自始、当然、确定的无效，法律不可能因其追诉时效已过而承认其效力，这是对正义底线的践踏，长远而言更为不利。

但对无效行政行为的救济不进行时效的限制，相对人在任何时间都可以通过法定救济手段获得救济，这就使相对人可能怠于寻求救济，造成无效行政行为在短期内不会被宣告无效，为将来其他法律关系的建立埋下了隐患使法律关系不稳定。为了尽量避免此种情况的发生，笔者认为可以给相对人设定在一定时间内引起结束无效行政行为之程序的义务[⑨]：相对人知悉或应当知悉行政行为法定无效后，应在一定时间内提起行政复议或诉讼，否则在该行政行为因其他原因被宣布无效后，相对人对无过错第三人因该行政行为无效而造成的损失要承担一定的赔偿责任。这种赔偿责任具体表现在宣告行政行为无效后的“恢复原状”上，即，在恢复原状过程中，行政机关承担主要赔偿责任，相对人因其怠于寻求救济而承担次要赔偿责任。

3.对法定之抵抗权的行使，应该给予特别的司法保护，行政机关若无视该法定抵抗权，相对人可以以其抵抗权受到侵犯提起诉讼，行政机关应受到司法权更为严厉的追究，甚至可以考虑引进对行政机关负责人刑事责任的追究，比如《澳门特别行政区行政诉讼法典》第187条第二款规定的“违令罪”：“下列事实构成违令罪：a）负责执行有关裁判之机关之据位人有意不按法院所定之规定遵行裁判，而未有按情况提出缺乏款项或不符合预算中指定款项，又或不执行之正当原因；”当然，将刑事责任引入行政法在现在的中国大陆不太现实，但不失为一个有力的措施，应该成为以后的尝试之一。

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[③]发生在陕西的“夫妻看黄碟”案，四名虽着警服但未带警号警帽的警察在2002年8月18号晚11时许以看病为名进入张某夫妻的诊所，并闯入诊所后夫妻二人休息的房间，强行抱走正在播放黄碟的电视机影碟机，张某进行了反抗，致使一名警察受伤，警察以张某妨碍执法为由将其带回派出所，8月22日警方以妨碍执行公务罪对张某立案，10月21日将张某刑拘，12月5日警方宣布撤销案件，2002年12月31日当事人与有关部门达成协议：警方赔礼道歉，有关部门补偿张某29137元，处理相关责任人。参见金伟峰著：《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》，载《中国法学》2005年第1期，所述案件内容在第38页。

相对人对警方的执法活动进行抵抗，很快受到了行政强制的压迫，甚至可能被追究刑事责任，被限制人身自由后，张某的身心受到严重损害，可见公民对公权力行为的抵抗会带来巨大的危险造成严重的损害。

[④]比如前文提到的陕西“夫妻看黄碟案”中，张某面对执法人员严重侵犯其财产的行为，奋起反抗。重庆九龙坡“最牛的钉子户”事件中（参见张悦，《重庆“钉子户”事件内幕调查》，载《南方周末》2007年3月29日第1207期第一、二版），吴萍杨武面对强制拆迁的裁决，不是选择寻求公力救济，而是抱上煤气罐誓言“以死抗争”。最高人民法院于二00一年五月二十二日的《最高人民法院关于谨防发生暴力抗拒执行事件的紧急通知》中提到“最近一个时期，一些地方因暴力抗拒执行而致执行干警被打伤的事件时有发生，特别是在乡镇、农村地区更为突出。”“发生暴力抗拒执行事件的原因是多方面的……也有执行干警工作不讲策略、违反程序、方法简单、粗心大意、言行失准、激化矛盾等内部原因。”可见暴力抗拒执法已经不是个别现象，这一方面说明执法本身可能存在严重问题，另一方面也说明公民在维护自己的权利时仅仅提供事后的救济手段之不足。

[⑤]人的不可能，比如公安机关认定女性；物的不可能，比如为销售行为颁发许可证；权利义务的不可能，比如某政府认为相对人为其父实行土葬违反法律规定，可是相对人之父依然健在，该处罚决定就属于权利义务上的不可能。可见内容方面明显且重大违法的行政行为存在事实上的不可实现性。

[⑥]此处实质无效行政行为是指未被法律明确列举，但符合“明显且重大违法”之标准，属于主体资格方面、权限方面、内容方面以及程序和形式方面明显且重大违法的行政行为。

[⑦]此处之设计，目的是弥补仅仅承认法定抵抗权的不足，当然这要依赖于有权机关的自由裁量，相信随着我国法治的发展，有权机关能够越来越好的行使此自由裁量权。

[⑧]此处无期限追诉权不仅仅赋予了法定的无效行政行为，也赋予了实质无效行政行为，即当相对人以宣告被诉行政行为无效为其诉讼请求时，即使该被诉行政行为非法定无效且已过追诉期，法院依然应该对其进行是否可能为无效行政行为的审查，若法院认为该行政行为可能为实质无效行政行为那就应该决定受理，再进行进一步的审查。

[⑨]该制度设计的目的是为了“催促”相对人积极的寻求救济，以求尽快的结束该法定无效行政行为，减少行政行为宣告无效后，给法律关系带来的不稳定。

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参考文献：

[1]姜明安．行政法与行政诉讼法（第二版）[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005．239．

[2]金伟峰．相对人抵抗权与中国的法治实践[J]．浙江大学学报（人文社会科学版）．2004，（2）：56．

[3][英]威廉·韦德．行政法[M]．楚建译．北京：中国大百科出版社，1997．45．

[4][德]平特纳．德国普通行政法[M]．朱林译．北京：中国政法大学出版社，1999．137．

[5][德]哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟译．北京：法律出版社，2000．251．

[6]最高人民法院行政审判庭.《关于执行“中华人民共和国行政诉讼法”若干问题的解释》释义[M]．北京：中国城市出版社，2000．125－126．

[7]姜明安.行政法与行政诉讼法（第二版）[M]．北京：法律出版社，2006.112－113.

[8]同注[1]．237－238．

Thelegislationconsummationofinvalidadministrativeactsystem

行政抵抗权制度范文篇5

关键词：无效行政行为;相对抵抗权;无期限追诉权

一、学理上的认识

行政法学通说认为，具体行政行为一经做出，只要符合成立要件，不论其合法性如何，既推定其合法有效，相对人有尊重之义务，即推定其有公定力。[1]在公定力支撑下，才产生了随之而来的确定力，拘束力和执行力，这里体现了行政效率原则；为早日达到行政目的，早日确定行政法律关系，对公定力的推定是有合理性的，但当相对人面临重大且明显违法的行政行为的时候，相对人仅仅有权通过事后的复议或诉讼的途径获得救济，而无法对当时的行政行为进行抵抗，未免有失社会正义，是不太合理的，因此，行政法学界产生了所谓的无效行政行为的概念，即指那些形式上虽然存在，但因为重大且明显违法，不待有权机关宣告，自始、当然、确定的不发生法律效力的行政行为。其有以下两个主要的特征：

（一）无效行政行为的范围上仅指“重大且明显的违法行为”

此限定范围是依大陆法系国家和地区通说，即其具有外在的“明显违法性”和内在的“重大违法性”，前者指依一般公民之理性和经验所能判断的违法行政行为，后者指其违反了重要的法律法规，该通说在外国的立法上也有体现，比如，《联邦德国行政程序法》第44条第一项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”

（二）无效行政行为在效力上表现为“自始、当然和确定无效”

即从行政行为做出时，无需有权机关宣告就不具有任何法律效力，公民也没有尊重该行为的义务，并享有对该行为抵抗的权利，甚至在某些情况下，公民可以采取警告、逃脱等方式进行正当防卫和对抗；这实质上就是赋予了公民在行政行为执行时“当时”的救济手段，因其“当时”而不同于复议诉讼等“事后”救济手段。即使在事后的救济手段中，对于无效行政行为的救济也不受时效的限制，相对人拥有无期限追诉权，即“做出无效行政行为的机关和其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效”。[2]对该无效行政行为，做出机关即使事后进行了追认、转换等补救措施，依然不能被法律所承认而变为有效。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事都没有发生一样。”[3]

虽然行政法学界承认了无效行政行为的相关理论，但同时也指出，应当坚持“可撤销性构成一般原则，无效性为例外”[4]，可见无效行政行为是作为可撤销行政行为的一个补充而存在的，是为了弥补后者没有区分行政行为的违法程度上的差别，以及由此而来的面对特别情况（行政行为明显且重大违法）时救济手段的不足。也正是因为法律赋予了公民在面对无效行政行为时所享有的特别权利，也就造成了社会中潜在“危险”的存在，无效行政行为立法实践也因此并非一帆风顺。

二、对无效行政行为的价值分析

（一）无效行政行为相关理论中承认的相对人所拥有的“危险的”权利之“危险”主要表现在以下两个方面：

1.行政目的的难以实现以及行政相对人行使抵抗权的巨大风险；

因承认了公民拥有抵抗权，并且是依自己的判断来决定在何时针对何事行使该权利，每个人的理性和经验不可能完全一致，在面对某些特殊的行政行为时，不同的人会有不同的选择，这必然增加行政机关实现行政目的的成本，“确定明显违法的标准既不是相对人的主观想象，也不是受过训练的法学家的认识能力，而是一个典型的理智的公民的认识。尽管如此，明显违法并不总是‘明显’。在具体的案例中关于行政行为是否明显且严重违法，完全可能发生争议”；[5]同时，相对人依自己的判断而对行政行为进行的抵抗很有可能直接导致行政机关的强制力压迫，甚至可能引起事后司法权对其刑事责任的追究。[③]

2.会造成法律关系的不稳定；

行政行为做出后，即使本身是无效的，也很可能会衍生出其他法律关系，而赋予相对人对无效行政行为无期限追诉权无异于将作为其他法律行为或关系之基础与本源的行政行为无限期地至于可以被攻击的状态，而且即便本行为可以被宣告无效，在本行为基础之上繁衍出来的其他行为和关系却在很多情况下值得法律保护，将其消灭，显然不利于法的安定性以及社会关系（秩序）的稳定。

（二）无效行政行为所承认或赋予的这些权利虽有危险的一面，但也有其可取合理的一面，该制度的设立所追求的主要价值在于实现社会的正义，保护个人的权利：

公民行政法上的抵抗权，源于宪法之中，其依据是社会契约论和人民主权说，人民将一部分权利委托给国家，是为了让国家保护公民的权利和自由，若其行为明显违背了公益，严重侵犯公民权利和自由，那么人民理所当然有反抗之权利，法国人权宣言第二条规定：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”该“反抗压迫”的权利具体至行政法上就可通过无效行政行为的相关理论得以体现，即公民对明显且重大违法行政行为有抵抗之权利，这里正体现了公民对社会正义的追求，这种追求一方面保证了公民自身的权利，另一方面又对行政权进行了限制，这两个价值是应当肯定的。

（三）对于中国的特殊价值：

现在的中国正处于一个权利意识苏醒的时代，一方面，我们开始积极的关注并维护我们的权利，另一方面，由于法治的不健全，通过制度内的途径解决纠纷维护权利成本高昂、无时效性且很难有实际效果；因此，人身权财产权受到严重侵犯或无力承担高昂的公力救济成本的公民，选择了以暴力抵抗寻求救济[④]，而此种抵抗并未被现行法律所承认，这不仅不利于纠纷的解决，也会给相对人带来巨大的危险。因此通过立法建立无效行政行为制度，承认公民对无效行政行为的抵抗权，对其进行必要的规制，是有必要的。

三、我国的立法现状

在我国的立法中，不乏“无效”字眼，比如《中华人民共和国土地管理法》第78条规定：“无权批准征用，使用土地的单位和个人非法批准占有土地的，超越批准权限非法占用土地的……批准文件无效。”特别是在《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。”有的法律法规规章并未直接用“无效”，但其所规定的内容实际的承认公民对无效行政行为抵抗的权利，比如《行政处罚法》第56条的规定：“行政机关对当事人进行处罚，不使用罚款、没收财物单据或使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。”在事后的救济手段上，2000年最高人民法院的《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》首次确立了“确认无效”的判决形式，从而为无效行政行为的司法实践提供了可能。

由以上的立法不难发现，现有的立法存在许多严重的问题：

（一）立法用语上，未严格区分“无效”“可撤销”和“不成立”的行政行为。在具体法律条文上，三者关系模糊，甚至在有些条文中相互通用。比如《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第57条第二款规定“被诉具体行政行为依法不成立或者无效。”《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。”该条文中，对无效行政行为的范围限定明显过宽，并不是按照学理上的“明显且严重违法”而限定，故此处的“无效”非学理之“无效”而实为可撤销行政行为，该“无效”不是自始、当然、确定的无效，而主要是事后的有权机关的撤销、变更、撤回等。

（二）未明确划定无效行政行为的判断标准，“无效的行为是指违法的情形已经达到重大明显的程度，即任何有理智的人都能够判断该行为违法，因此不能取得公定力且自始没有法律效力，在程序上不必经法院等国家机构撤销，公民就可以不服从或在任何时候都可以请求法院予以确认。”[6]该段虽然表明最高人民法院承认了“明显且重大”之标准，但并未进行进一步阐述和具体条款的细化，判断标准依然比较模糊。

（三）在事后救济上，未特别区分对于“无效行政行为”和“可撤销行政行为”的救济手段上的差异，这严重的影响了有权机关对无效行政行为相对人的救济，无法真正的保护相对人的抵抗权，无效行政行为相关理论也就失去了存在的意义。

四、立法建议

依据前文中对无效行政行为理论的价值分析，结合我国立法的现状，笔者提出几点关于无效行政行为的立法方面的建议：统一立法用语，区分“无效”“可撤销”和“不成立”；承认公民相对的抵抗权；完善事后救济之手段。

（一）统一立法用语，区分“无效”“可撤销”和“不成立”

1.“无效”行政行为与“可撤销”行政行为的区别主要体现在，前者的违法程度更为严重且非常之明显，正因为其违法的严重性和明显性而必须被撤销，即在法律上宣告其自始、当然、确定无效，而后者因瑕疵轻微或瑕疵并不明显，有权机关保留了是否以撤销为处理方式的决定权，若经审查认为应当撤销，则将之撤销，若因对公共利益或第三人利益的保护而认为撤销会带来巨大的成本，则适用变更、废止等手段处理该有瑕疵行政行为。无效行政行为因其被撤销的绝对性，而使公民可能对其行使抵抗权，而可撤销行政行为因其撤销与否有待有权机关决定，故相对人只拥有事后救济权。

在立法上区分二者的关键在于明确无效行政行为的判断标准，该问题将在本文“承认公民相对的抵抗权”部分进行阐述。

2.“无效”行政行为与“不成立”行政行为之区别主要体现在行政行为是否成熟，是否满足成立要件，一般认为行政行为的成立要件为：主体方面，“行政行为必须是由行政主体做出或可以归属于行政主体的行为”；内容方面，“行政行为应是行政主体行使行政职权，履行行政职责的行为，包括与行使行政职权，履行行政职责相关的行为”；法律效果方面，“行政行为是产生法律效果的行为”，“只要行政行为使相对人受到了影响，就表明该行政行为产生了法律效果”。[7]无效行政行为首先必须能够成为行政行为，即具有行政行为的外壳，在成为行政行为的基础上再进行合法性的判断；而不成立行政行为因缺乏行政行为成立要件，属于未成熟的行政行为，对行政行为是否成立的审查，属于特殊的合法性审查，其审查的是特定情况下的违法状态（行政行为尚未成熟）。有学者认为“无效”与“不成立”二者在本质上是相同的：一个行政行为在其产生之时就不成立，那么当然就自始、当然、确定的不发生法律效力了。该观点笔者不能认同，不成立行政行为仅指行政行为未成熟，缺乏某些成立要件，该瑕疵是否重大且明显还需依具体情况而定，若并非明显且重大之瑕疵，有权机关应该以补正等手段处理该行政行为，而非一概宣布无效予以撤销，否则将浪费行政成本和司法成本，有损行政机关的权威，也不利于对法之安定性的维护。

（二）承认公民相对的抵抗权

中国是一个行政权极度强大的国家，正因为如此，才更应该承认公民抵抗之权利，但考虑到公民权的弱小，不宜承认其完整的抵抗权，否则会造成相对人过大的人身危险，不利于对相对人的保护，同时也会影响行政目的的实现。因此，笔者建议承认公民相对的抵抗权。

1.在立法手段上，承认相对的抵抗权应具体表现为：通过具体条款，明确承认相对人对法条所列举的具体违法行政行为的抵抗的权利，并明确指出该特定行为即为无效行政行为。此种立法在我国成文法中已又体现，比如《行政处罚法》第56条的规定。

此种立法方式的优势体现为在事前就明确了对无效行政行为的具体界定，减少了相对人对行政行为效力判断之不准确性带来的危险；降低了事后救济上的困难（降低了有权机关在事后不予确认无效的可能）；并且也明确的告知了相对人，对此种行为，具体法律已经明确的承认了其抵抗的权利；同时也是告知行政机关，此处列举之行为，你们决不可为，为者必将面对相对人之抵抗和司法权之追究。

2.在立法的条文上应具体体现为对以下几类违法行政行为的细化和列举：（1）主体资格方面明显且重大违法，（2）内容方面明显且重大违法，（3）程序和形式方面明显且重大违法。

在学理上，行政行为无效的具体原因，主要有以下几种：“（1）主体资格方面明显、重大违法。行政主体在所做具体行政行为上未署名，未加盖印章的，做出具体行政行为的工作人员未向相对人表明身份或者具有精神上的障碍的，都应属于重大而明显的违法。”“（2）权限方面明显、重大违法。超越事务管辖权和地域管辖权，超越法定的级别管辖权和时间管辖权，超越授权和所委托权限的，都应属于重大且明显的瑕疵。”“（3）内容方面明显、重大违法。”“内容上的不可能包括：人的不可能、物的不可能和权利义务的不可能。人的不可能，是指相对人对行政行为所设定的法律效果不具有法律上的能力。”“物的不可能，是指具体行政行为的标的物属于法律上禁止作为标的物的物。”“权利义务的不可能，是指依据事实和法律，权利义务的发生是不可能的。”[⑤]“（4）程序和形式方面明显、重大违法。”主要是指行政行为明显且严重的违背法定的强制性程序和形式[8]。

由于承认了公民相对的抵抗权，那么，必须选取最利于相对人准确识别的无效行政行为设定抵抗权，而依以上对行政行为无效的几种原因的分析，可以看出，第一种无效原因具有明显的外型特征，易于识别，可设定法定抵抗权；对第二种无效原因的判断，则需要比较深刻的了解行政机关的运作方式，明白每个机关的具体权限，作为普通公民，对此行为的准确识别比较困难，不宜于设定法定抵抗权；第三种无效原因，突出了人、物、权利义务上的不可能，相对人对该行政行为的服从存在现实中的不可能，故相对人只有抵抗，即必须设定法定抵抗权。第四种无效原因是对外部合法性的审查，可操作性强，应设定法定的抵抗权。因此，笔者认为对抵抗权的具体列举主要应该包括以下三类：（1）主体资格方面明显且重大违法，（2）内容方面明显且重大违法，（3）程序和形式方面明显且重大违法。

（三）完善事后救济之手段

前面只承认了相对人“相对”的抵抗权，即，“相对”的当时救济权，因此对于事后的救济手段必须加以完善，否则将有失社会正义，既不利于保护对法定无效行政行为行使了抵抗权的相对人，也不利于保护实质无效行政行为[⑥]所侵害的相对人。如何完善，具体而言有如下几点：

1.对无效行政行为的事后救济，不以法定无效行政行为为限，即某一行政行为不论其是否为法定的（法律明确列举的），有权机关（包括司法机关和行政裁判机关）都可依“明显且重大违法”之标准判定其是否无效，对于非法定的实质无效行政行为，相对人虽无法定抵抗权，但同样应该得到事后有权机关的救济。[⑦]

2.区分对无效行政行为和可撤销行政行为的救济程序之规定，赋予相对人对无效行政行为无期限的追诉权。[⑧]无效行政行为因其重大违法，自始、当然、确定的无效，法律不可能因其追诉时效已过而承认其效力，这是对正义底线的践踏，长远而言更为不利。

但对无效行政行为的救济不进行时效的限制，相对人在任何时间都可以通过法定救济手段获得救济，这就使相对人可能怠于寻求救济，造成无效行政行为在短期内不会被宣告无效，为将来其他法律关系的建立埋下了隐患使法律关系不稳定。为了尽量避免此种情况的发生，笔者认为可以给相对人设定在一定时间内引起结束无效行政行为之程序的义务[⑨]：相对人知悉或应当知悉行政行为法定无效后，应在一定时间内提起行政复议或诉讼，否则在该行政行为因其他原因被宣布无效后，相对人对无过错第三人因该行政行为无效而造成的损失要承担一定的赔偿责任。这种赔偿责任具体表现在宣告行政行为无效后的“恢复原状”上，即，在恢复原状过程中，行政机关承担主要赔偿责任，相对人因其怠于寻求救济而承担次要赔偿责任。

3.对法定之抵抗权的行使，应该给予特别的司法保护，行政机关若无视该法定抵抗权，相对人可以以其抵抗权受到侵犯提起诉讼，行政机关应受到司法权更为严厉的追究，甚至可以考虑引进对行政机关负责人刑事责任的追究，比如《澳门特别行政区行政诉讼法典》第187条第二款规定的“违令罪”：“下列事实构成违令罪：a）负责执行有关裁判之机关之据位人有意不按法院所定之规定遵行裁判，而未有按情况提出缺乏款项或不符合预算中指定款项，又或不执行之正当原因；”当然，将刑事责任引入行政法在现在的中国大陆不太现实，但不失为一个有力的措施，应该成为以后的尝试之一。

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[③]发生在陕西的“夫妻看黄碟”案，四名虽着警服但未带警号警帽的警察在2002年8月18号晚11时许以看病为名进入张某夫妻的诊所，并闯入诊所后夫妻二人休息的房间，强行抱走正在播放黄碟的电视机影碟机，张某进行了反抗，致使一名警察受伤，警察以张某妨碍执法为由将其带回派出所，8月22日警方以妨碍执行公务罪对张某立案，10月21日将张某刑拘，12月5日警方宣布撤销案件，2002年12月31日当事人与有关部门达成协议：警方赔礼道歉，有关部门补偿张某29137元，处理相关责任人。参见金伟峰著：《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》，载《中国法学》2005年第1期，所述案件内容在第38页。

相对人对警方的执法活动进行抵抗，很快受到了行政强制的压迫，甚至可能被追究刑事责任，被限制人身自由后，张某的身心受到严重损害，可见公民对公权力行为的抵抗会带来巨大的危险造成严重的损害。

[④]比如前文提到的陕西“夫妻看黄碟案”中，张某面对执法人员严重侵犯其财产的行为，奋起反抗。重庆九龙坡“最牛的钉子户”事件中（参见张悦，《重庆“钉子户”事件内幕调查》，载《南方周末》2007年3月29日第1207期第一、二版），吴萍杨武面对强制拆迁的裁决，不是选择寻求公力救济，而是抱上煤气罐誓言“以死抗争”。最高人民法院于二00一年五月二十二日的《最高人民法院关于谨防发生暴力抗拒执行事件的紧急通知》中提到“最近一个时期，一些地方因暴力抗拒执行而致执行干警被打伤的事件时有发生，特别是在乡镇、农村地区更为突出。”“发生暴力抗拒执行事件的原因是多方面的……也有执行干警工作不讲策略、违反程序、方法简单、粗心大意、言行失准、激化矛盾等内部原因。”可见暴力抗拒执法已经不是个别现象，这一方面说明执法本身可能存在严重问题，另一方面也说明公民在维护自己的权利时仅仅提供事后的救济手段之不足。

[⑤]人的不可能，比如公安机关认定女性；物的不可能，比如为销售行为颁发许可证；权利义务的不可能，比如某政府认为相对人为其父实行土葬违反法律规定，可是相对人之父依然健在，该处罚决定就属于权利义务上的不可能。可见内容方面明显且重大违法的行政行为存在事实上的不可实现性。

[⑥]此处实质无效行政行为是指未被法律明确列举，但符合“明显且重大违法”之标准，属于主体资格方面、权限方面、内容方面以及程序和形式方面明显且重大违法的行政行为。

[⑦]此处之设计，目的是弥补仅仅承认法定抵抗权的不足，当然这要依赖于有权机关的自由裁量，相信随着我国法治的发展，有权机关能够越来越好的行使此自由裁量权。

[⑧]此处无期限追诉权不仅仅赋予了法定的无效行政行为，也赋予了实质无效行政行为，即当相对人以宣告被诉行政行为无效为其诉讼请求时，即使该被诉行政行为非法定无效且已过追诉期，法院依然应该对其进行是否可能为无效行政行为的审查，若法院认为该行政行为可能为实质无效行政行为那就应该决定受理，再进行进一步的审查。

[⑨]该制度设计的目的是为了“催促”相对人积极的寻求救济，以求尽快的结束该法定无效行政行为，减少行政行为宣告无效后，给法律关系带来的不稳定。

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参考文献：

[1]姜明安．行政法与行政诉讼法（第二版）[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2005．239．

[2]金伟峰．相对人抵抗权与中国的法治实践[J]．浙江大学学报（人文社会科学版）．2004，（2）：56．

[3][英]威廉·韦德．行政法[M]．楚建译．北京：中国大百科出版社，1997．45．

[4][德]平特纳．德国普通行政法[M]．朱林译．北京：中国政法大学出版社，1999．137．

[5][德]哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟译．北京：法律出版社，2000．251．

[6]最高人民法院行政审判庭.《关于执行“中华人民共和国行政诉讼法”若干问题的解释》释义[M]．北京：中国城市出版社，2000．125－126．

[7]姜明安.行政法与行政诉讼法（第二版）[M]．北京：法律出版社，2006.112－113.

[8]同注[1]．237－238．

Thelegislationconsummationofinvalidadministrativeactsystem

行政抵抗权制度范文篇6

[关键词]相对人抵抗权；无效行政行为；法律效力；行政法治

一、宪法上的公民抵抗权与行政法上的相对人抵抗权

抵抗权本是政治和宪法意义上的一个专有概念，特指公民拥有的，必要时可以对由国家法律所产生的义务，采取不服从以至抵抗的权利。[1]（p.603）肯定人民拥有反抗政府权利的理论依据主要是社会契约论、人民主权论和天赋人权论。按照社会契约论和人民主权论，整个国家存在和运作类似于一个契约的签订，人民不仅是这个契约的签订者，以形成公意，同时也是契约和公意的服从者。至于政府只不过是公意的执行者，其权力是人民委托的。人民和政府的关系，“完全是一种委托，是一种信用；在那里，它们仅仅是主权者的官吏，是以主权者的名义在行使着主权者所托付给他的权力，而且只要主权者高兴，就可以限制、改变和收回这种权力。”[2]（pp.75-76）而基于天赋人权论，每个人都有与生俱来的、不可剥夺的权利。“人类天生都是自由平等和独立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”[3]（p.59）法律不是限制自由，而是扩大和保障自由，即保障基本人权。如果政府不尊重基本人权而滥加侵害，人民自然可以起而反抗，以保障其源于自然法的天赋人权。

最早规定公民抵抗权的是1776年美国弗吉尼亚《人权宣言》和美国《独立宣言》。经过长期的发展，至今许多国家相继在宪法中确立了公民抵抗权。其中以德国基本法的规定最为典型。德国在1968年6月24日公布的第十七次基本法修正案中，增加了基本法第20条第4项，规定对于任何意图排除基本法第1至3项之秩序者，在别无其他救济程序时，任何德国公民皆拥有抵抗权。

在宪法中规定公民抵抗权的本意是允许公民为维护宪法秩序、防止政府专制，在特别必要时，可以反抗专制的法律、抗拒国家机关的违法。但是，如果公民误用和滥用这一权利，法律安定性和国家权威必然受到破坏。因此，出于对公民滥用抵抗权的担忧，宪法对公民抵抗权行使条件往往要规定非常严格的条件。[①]因此“基本法虽然承认这个权利之存在，但距今整整二十年，却未有一个有关人民援引的抵抗权案件，获得联邦宪法法院之认可。这个抵抗权规定的实际作用，即可想而知矣！”[1]（p.635）

如果说宪法上的公民抵抗权还只是停留在抽象的、空泛的宪法规定上，那么行政法上的相对人抵抗权在许多国家已经通过建立无效行政行为制度进行了充分的实践。“行政行为无效的法律制度，实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视和抵抗国家行政管理的权利。”[4]（p.127）本文试就相对人抵抗权的行使对象、方式，以及我国现行立法上存在的不足和制度完善等方面进行探讨。

二、相对人抵抗权的实现-对无效行政行为的拒绝与防卫

行政法学通说认为，行政行为一经成立即具有公定力，即行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都应推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服从，这是行政效率原则的要求。[5]（p.113）诚然，从早日达到行政目的，早日使行政法律关系得以确定的角度出发，承认行政行为的公定力具有一定的合理性。但是，无论行政行为的违法性多么严重，行政相对人及其他有一定利害关系者只要不申请行政复议或提起行政诉讼，便无法对抗行政行为的这种事实上的效力，无疑是极其不合理的。[6]（p.59）法的安定性原则要求赋予行政行为存续力，即使行政行为可能存在瑕疵；但在行政行为具有明显并且重大瑕疵的情况下，不应再适用法的安定性原则，而应当适用实质的正当性原则。[7]（p.251）为了解决上述“安定性”与“正当性”之间的矛盾，西方国家（主要是大陆法系国家）提出了一种补救的理论，即无效行政行为理论，并在行政程序法中确立了相应的制度。

无效行政行为是指那些形式上虽已存在，但因重大且明显违法，不待有权机关确认并宣告，自始、当然、确定地不发生法律效力的行政行为。[8]（p.504）它具有以下三个一般特征：

第一，无效行政行为在性质上属于形式行政行为。无效是对形式上已经作出的行政行为效力的一种否定性评价，其前提是行政行为在形式上已经存在。无效行政行为是违法行政行为的一种，而违法行政行为与合法行政行为一样，也是一种行政行为。正因为无效行政行为是一种形式行政行为，在大陆法系国家才建立了可以由行政法院进行审查和确认的制度。[②]有时，人们为了强调无效行政行为违法的严重性，指出“一个无效的行政行为绝不是行政行为”。[9]（p.104）。对此我们应当从论者的语境出发分析其语义，论者显然是针对无效行政行为的法律效力而言的，指的是一个无效的行政行为根本不具有行政行为的法律效力。至于法国行政法院将严重而明显的违法行为（如行政机关的行为与行政机关的权限毫无关系）称为“无效和不存在”（nuletnonavenue），[10]（p.166）也只是说明行政行为的效力不存在，而不是指行政行为在形式上也不存在。[③]

第二，无效行政行为在范围上限于重大且明显的违法行政行为。对于无效行政行为的范围，虽然理论上无法达成完全一致的意见，但是在大陆法系国家和地区，支配着判例和学说的观点，主要是重大明显说。“无效行政行为，是指具备了行政行为所内在的瑕疵而违反了重要的法规，瑕疵的存在是明显的这两个情形。”[11]（p.114）即就无效行政行为的违法性而言，其内在性质“重大”，外在表现“明显”，并为一般人所感知和认同。许多国家和地区的行政程序法典关于无效行政行为的规定也表明，无效行政行为是指重大而且明显的违法行政行为。例如，《联邦德国行政程序法》（1976年5月25日通过，1997年1月1日重新修订公布）第44条第1项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”

第三，无效行政行为在后果上表现为自始、当然和确定无效。具体包含三层含义：一是自始无效。即从行政行为作出时就不具有任何法律效力。作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效。二是当然无效。即无论相对人是否主张无效，有权机关是否确认无效，无效行政行为都没有法律效力，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行。三是确定无效。即行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救而变

为有效。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事也没有发生一样。”[12]（p.45）

无效行政行为因具有重大和明显的违法情形而自始不发生任何法律效力，意味着它不具有公定力以及由此产生的拘束力、确定力和执行力。因此，为维护自身合法权益，相对人对无效行政行为除了可以不受任何时间限制地通过申诉、申请复议、提起诉讼等途径寻求救济外，有权无视其存在，拒绝履行义务，必要时甚至可以采取劝阻、警告、逃脱等方式进行正当防卫和对抗。

当然，相对人对无效行政行为与一般违法行政行为进行区分时，其判断标准主要是该行政行为是否存在重大、明显违法。但是，由于重大、明显违法标准的弹性，以及认识上存在的差异，不同的人对无效行政行为的判断往往也会出现偏差。相对人对无效行政行为的判断是否正确，其抵抗行为是否合法，最终还需得到有权机关的确认。如果有权机关不予认同，相对人就可能失去对一般违法行为寻求救济的权利。“当事人对无效行政行为不需要采取任何行动；他不用理睬即可。实践中这种做法却带有相当风险，因为无法保证以后所有的行政机关和行政法院也会这样认为。公民在两可情况下因而有相当的利害关系，必须看到无效性应具有约束力地被确定下来。……区分无效与可撤销（简单违法的）行政行为时，必须从法律的稳定性和法律的纯洁性出发，并注意不能过分苛求当事人自己来反对违法的行政行为。可撤废性构成一般原则，无效只属于例外。”[13]（p.137）“如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定和风险。行政机关很有可能不接受公民的意见而执行（违法、可撤销但有效的）行政行为；而且，确认行政行为无效的请求也可能一无所获。公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举。”[7]（p.254）

三、我国相对人抵抗权立法现状分析

在我国的法律、法规、规章和其他规范性文件中，不乏关于行政行为“无效”的规定。例如，《中华人民共和国土地管理法》第78条规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的……批准文件无效。”《国家公务员暂行条例》第86条第1项规定：“对不按编制限额、所需职位要求及规定资格条件进行国家公务员的录用、晋升、调入和转任的，宣布无效。”更引人注目的是《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“行政处罚法”）第3条第2款的规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”但是不难发现，上述关于行政行为“无效”的含义与行政法学上的无效行政行为理论并不等同。行政行为的“无效”是指行政行为不具有效力或效果，它是一个外延十分广泛的概念，既包括行政行为的自始无效，也包括行政行为被撤销、确认、变更或废止而失去效力。[14]（p.13）

另一方面，有的法律、法规和规章虽无行政行为无效的规定，却已经明确赋予相对人对某些行政行为的抵抗权。其中最为典型的是行政处罚法第56条的规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”。“有权拒绝”实际上意味着不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的行政处罚属于无效行政行为。在此基础上，2000年3月8日最高人民法院的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“行政诉讼法若干问题解释”）第57条第2款首次确立了“确认无效”的行政判决形式，从而为无效行政行为的司法实践提供了依据。[④]

从现行的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“行政诉讼法”）、《中华人民共和国行政复议法》（以下简称“行政复议法”）以及行政处罚法和行政诉讼法若干问题解释等规定来看，就一般违法行政行为而言，相对人的复议、诉讼等救济权利都能得到较好的保护。但就无效行政行为而言，仍然存在与法治主义相悖的问题，行政相对人的程序权利有待于得到完整保护。行政诉讼法若干问题解释虽然吸纳了无效行政行为理论，并首次确立了“确认无效”的新型判决形式，但真正要在司法实践中得以充分运用，仍有许多问题需要解决。

1.无效行政行为与一般违法行政行为的界线不明。如行政处罚法第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。行政处罚法第41条以及行政诉讼法若干问题解释第57条第2款中，“不成立”与“无效”界限模糊，行政诉讼法若干问题解释甚至将两者并列，没有严格加以区分。同时，行政诉讼法若干问题解释规定人民法院对“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，“应当作出被诉具体行政行为无效的判决”似有同语反复之嫌。“无效”概念不清，标准不明，人民法院又如何得以实际操作？

2.缺乏确认无效诉讼或复议的特别程序。首先，从现行的法律规定看，对于行政行为违法与无效，相对人提起行政复议或行政诉讼的程序和期限都未加区别。也就是说，对无效行政行为提起诉讼或复议请求确认无效的程序，现行法律并未作出特别规定。如行政处罚法第44条明确规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人在行政处罚决定的期限内，予以履行”。其次，虽然行政诉讼法若干问题解释第57条首开了确认无效诉讼的先河，但也存在着明显的缺陷，即把确认无效判决与确认违法判决并列，仍然没有在诉讼程序上加以区别。这样，确认无效判决在实践中完全可能被撤销判决或确认违法判决所替代，人民法院在司法实践中对确认无效判决形式的适用、相对人对合法权益的自我保护都将大打折扣。

四、我国相对人抵抗权制度的完善

针对上述列举的现行立法实践中存在的问题，笔者认为在今后的行政程序立法中，必须进一步确立和完善无效行政行为制度，并重点解决以下几个方面问题：

1.明确无效行政行为的确认标准。

对无效行政行为的界定，建议借鉴德国、西班牙等国家和我国台湾、澳门地区的立法，采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定，即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。

2.增加对侵益性无效行政行为的防卫规范。

有关法律、法规和规章中“不能成立”、“有权拒绝”等规定如何操作是一个亟待解决的问题。某些明显、重大缺陷并不需要专家才能认定，而只需要具有常人的智识就能很容易地作出判断。[15]（p.52）笔者认为，《中华人民共和国刑法》第20条和《中华人民共和国民法能则》第128条规定的“正当防卫”，[⑤]应该当然地适应于行政领域，即对实施后将导致犯罪的无效行政行为，相对人可以采用适当的措施进行正当防卫，因正当防卫造成损害的，不承担法律责任。对此有必要在有关立法和司法解释中明确规定。同时鉴于行政行为的特殊性，相对人实施正当防卫应严格控制损害程度，原则上不应等于或大于无效行政行为可能造成的损害。

3.建立确认无效的特别程序。

无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。没有特别的行政复议和诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文，相对人受行政行为侵害时，其正当权益也将难以得到法律的有效保护。因此建议：

（1）在行政诉讼法和行政复议法中，应分别规定确认无效判决和确认无效复议决定。同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求（复议申请）不受期限限制；原告（申请人）对确认无效的诉讼请求（复议申请）负有举证责任，应当提供该具体行政行为无效的相关证据。

（2）行政诉讼法若干问题解释第57条第2款应分解为二，即对“确认违法”和“确认无效”分别进行规定，并分别列举确认违法判决和确认无效判决的适用情形。

4.改革现行强制执行的审查程序。

人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，改变仅审查“卷面有无错误”的传统司法审查办法。这样，在行政复议和行政诉讼等救济途径以外，提供被申请执行人一个说理的机会，以证明其拒绝履行无效行政行为所设定义务的正当性，保护自身的合法权益。人民法院经过审查，认为被申请执行人提出的证据足以证明行政行为无效的，应当作出不予执行的裁定。

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[15]刘莘。具体行政行为效力初探[J].中国法学，1998，（5）。46-56.

[注释]

[①]例如，根据德国基本法第20条第4项的规定和宪法法院的判决意见，公民抵抗权的行使条件包括：（1）宪政程序之侵害；（2）严重公然之侵害；（3）最后手段。参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001版，第613-618页。

[②]当然，由于无效行政行为不具有行政行为的法律效力，任何人都没有表示尊重和服从的义务，所以有关争议也可通过民事诉讼、刑事诉讼或其他法律途径解决，法院在民事诉讼或刑事诉讼中也可依申请或依职权确认其无效。大陆法系国家和地区建立无效行政行为制度的目的是为相对人提供更多的权利救济途径。

[③]王名扬先生认为：“不存在的行政行为在外形上也不存在。这种不存在可能是物质上的不存在，例如一件虚造的公文书，可能是法律上的不存在，例如行政机关的行为和行政机关的权限毫无关系。”王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989版，第166页。笔者认为，行政机关作出的与其权限无关的行为虽然在本质上不属于行政行为，但它毕竟具有行政行为的形式，因而属于一种形式行政行为。对于这种形式行政行为，完全可以将其视为无效行政行为并适用无效行政行为制度。事实上，法国和其他大陆法系各国都将这种行政行为的“不存在”纳入无效行政行为的范围。

行政抵抗权制度范文篇7

关键词无效行政行为相对人抵抗权确认无效诉讼撤销诉讼

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“《行政诉讼若干问题解释》”）第57条第2款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外，创设新的确认判决，这一做法与大陆法系国家把无效行政行为和一般违法行政行为区别对待的思路相吻合。但是行政法学界和实务界对确认无效判决的适用争议颇大。首先，确认无效与确认违法之间如何界分？即何种情况下法院应当作出确认无效判决？何种情况下法院应当作出确认违法判决？其次，如果确认无效判决仅适用于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”，[1]那么“依法不成立”与“无效”之间又如何界分？总之，上述规定并未确立无效行政行为的判断标准和种类。所以，不能据此认为我国行政诉讼中已经建立了独立的确认无效诉讼制度，更不能认为我国已经建立了统一的无效行政行为制度。目前，统一行政程序法的立法已经开始启动，行政诉讼法的全面修改也正在提上议事日程。笔者认为，确立无效行政行为的确认标准和种类，明确无效行政行为的法律后果以及建立独立的确认无效诉讼制度应当分别成为未来行政程序法和行政诉讼法的重要内容。

一、无效行政行为的确认标准与类型分析

无效行政行为的确认标准实质上是无效行政行为与可撤销行政行为的界限问题。对此，大陆法系各国和地区一般在行政程序法中确立一个原则性的标准作为确认的基本依据。如德国的“瑕疵重大且明显说”，奥地利的“最低要件标准说”，葡萄的“要素加法律列举说”。尽管上述确认标准各自角度有所不同，但实质内容却基本一致，即以瑕疵的内容或形式为考察基准。而“重大且明显说”已经被越来越多的大陆法系国家和地区所接受，成为许多国家立法或判例中占支配地位的学说。笔者认为，“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准。因为它兼顾瑕疵的重大性要件和瑕疵的明显性要件。以瑕疵之重大与否为标准，平易而近情理。但对无效行政行为的认定又不能仅仅从行政行为的内部要素着眼，而应兼顾其外观要素。因为行政行为具有公定力，除明白无效者外，在未被有权机关推翻以前，一般人均应遵守。究竟何为无效行为而可不予遵守，唯有从外观上决定。按照该学说，行政行为如无重大瑕疵，当然不发生无效问题；即使有重大瑕疵，而外观上不甚明白者，亦只能由有权机关撤销之，一般人不能否认其效力。[2]

但是，“重大且明显说”在实践中只能作为一个原则性的确认标准，而不能成为可操作的具体判断基准。因此，对于行政程序法而言，除了应当抽象地规定“行政行为有重大且明显的瑕疵时无效”这一原则以外，还必须明确地对无效行政行为的具体情形作出列举规定。借鉴大陆法系各国和地区行政程序法的有关规定，结合我国的行政法治实践，笔者主张在行政程序法中将一些具有特别重大且明显瑕疵的行为纳入无效行政行为的范围。这些具有特别重大且明显瑕疵的无效行政行为应当包括以下几类：

1.无权行政行为。

在许多国家的行政法中，越权是一个极为重要的概念。例如，根据英国法院的判例，越权包括：（1）违反自然公正原则；（2）程序上的越权；（3）实质越权（如超越管辖权、权力滥用等）。一切行政违法（包括无权行为）均适用越权无效原则。[3]法国行政法院判例陆续提出的越权之诉的理由（撤销的理由）有：（1）无权限；（2）形式的缺陷；（3）权力滥用；（4）违反法律。其中，行政机关超越其权限范围以外的活动侵犯其他机关的权限，或者行使根本不可能属于行政机关的权限，称为无权限。[4]在我国，行政诉讼法第54条第2项把超越职权列为与主要证据不足、适用法律法规错误、滥用职权和违反法定程序相并列的行政违法之一。由于该项规定并未将无权行政行为单独列出，所以在司法实践中，某些无权行政行为（如非主管国家行政机关行使了主管国家行政机关的专有职权）是作为超越职权处理的。因此广义的超越职权包括某些无权行政行为在内。另一方面，法律有时又对超越职权的行为规定了与无权行为同样的后果——无效。[5]

但是，无权行政行为与行政超越职权实为两种不同的行为，它们分别在不同的内涵。根据行政法学，行政行为的合法要件包括主体合格、内容合法、意思表示真实、符合法定形式和程序等。无权行政行为是主体不合格的行为，而行政超越职权则是内容不合法的行为。无权行为的前提是行为主体根本不享有实施某一行政行为的职权，而超越职权的前提是行为主体依法享有实施某一行政行为的相应职权（如税务机关有权进行征税、公安机关有权作出治安管理处罚），有时还依法享有一定的自由裁量权。[6]

因此，无权行政行为通常是明显超越公务管辖权的行为，即行政主体行使了属于其他行政主体甚至其他国家机关的专有职权。具体可以分为两种情形：

（1）行政主体行使了属于其他行政主体的专有职权。为了保证国家行政机关有效地实施行政管理，我国有关行政组织法将国家行政机关按职能平行划分为若干工作部门，并赋予不同的职能部门以相应的职权。这些职能部门只能在各自的主管范围内行使法定的职权，否则便可能侵犯其他职能机关的职权，构成无效。如税务机关吊销一个经常偷漏税款的个体户的营业执照便是一例。

（2）行政主体行使了属于其他国家机关的专有职权。例如，国家行政机关没有法律依据行使了行政强制执行权。因为在我国目前，行政执行的范围是由具体法律、法规列举规定的，所以要行使强制执行权必须有直接的法律依据，否则就只能申请人民法院强制执行。

但是，无权行政行为与越权一样，也有一个前提，即行为主体必须是行政主体。非行政主体进行的“假象行政行为”不是无权行政行为，因为这类行为根本不属于行政行为。[7]

2.违反一事不再理原则作出的行政行为

依行政法学通说，行政行为具有确定力，即行政行为具有不受任意改变（撤销、变更、废止等）的法律效力。它包括形式确定力和实质确定力。行政行为的形式确定力，是指相对人不得任意以诉讼或抗告等方式要求改变已确定的行政行为；行政行为的实质确定力，是指行政主体不得任意改变已确定的行政行为。在日本的行政法学中，往往把实质确定力称为不可变更力，“行政行为的不可变更力，是指有权机关一旦就争讼裁决行为等做出判断，自己便不能依职权撤销、变更该判断的效力。”[8]我国台湾地区学者则把行政行为的实质确定力与一事不再理原则相联系，“实质确定力，对官署言，谓一旦决定之事件，视为就其内容已为最终之决定，官署对于同一事件，不得再为审理变更之效力，学理上称为一事不再理之原则，亦称不可变更力。”[9]即使是有瑕疵的行政行为，也具有实质确定力。坚持行政行为甚至有瑕疵的行政行为的实质确定力，并非是为了保护违法行政，而是为了强调法安性，强调即使纠正违法也必须正当并具有法律依据。[10]由于行政行为具有实质确定力，所以行政主体违反一事不再理原则作出的行政行为一般构成无效。这就是说，在行政行为未经法定程序被撤销或变更的条件下，行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为，应当视为前一行政行为继续有效，而后一行政行为无效。

在实践中，行政主体违反一事不再理原则作出的无效行政行为有以下3种情形：

（1）下级行政主体未经法定程序直接否定上级行政主体作出的行政行为。在行政管理中，基于上级行政主体与下级行政主体层级管辖权的划分，上下级行政主体之间不能相互越权，特别是下级行政主体不能越权行使本属上级行政主体的职权。例如，根据土地管理法第45条规定，征用耕地超过35公顷的，由国务院批准。据此，如果省级政府批准征用耕地35公顷以上的，即构成行政越权。这种上下级行政主体之间相互越权的行为，是违法的行政行为，但并不必然构成无效。但是，如果在上级行政主体已经作出行政行为的情况下，下级行政主体又作出一个新的行政行为，后一新的行政行为显然属于无效行政行为。

（2）行政主体针对同一事件作出两个相互矛盾的行政行为。在这种情况下，通常后一行政行为构成无效。但是如果前一行政行为无效，则后一行政行为可能有效。例如，前一行政行为是非法定行政主体作出的无权行政行为，而后一行政行为则是合法的行政行为。[11]有时，针对同一事件作出两个行政行为的也可能是同一行政主体。

（3）行政主体作出的属于一事重罚的行政行为。行政处罚中的一事不再罚原则，是指对同一违法行为（一个违法行为或性质相同的数个违法行为），不得以同一理由再次予以行政处罚。[12]按照这一界定，对于同一种违法行为能否重复进行行政处罚，实践中应区别以下两类不同情况：一是一个行为违反一个法律规范。在这类情况下，违法行为无论如何不应受到两次以上的处罚，特别是不应受到两个以上行政主体的处罚。即使法律规定两个以上行政主体均有权处罚，也应遵循先行管辖的原则，即所谓的“先罚有效，后罚无效”。二是一个行为违反数个法律规范。在此类情况下，不同的主管行政主体可以分别依据不同的法律规范给予行政处罚。但根据过罚相当的原则，这种于法有据的重复处罚也应受到一定的限制。如果一个行政主体已经作了处罚，其他行政主体在处罚时应当充分考虑被处罚人受过处罚的情况，特别是不应给予相同种类的处罚。而在所有处罚种类中，实践中容易重复适用且对被处罚人影响较大的无疑是罚款，所以应当特别强调不能重复罚款。为此，行政处罚法第24条明确规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”对于当事人的同一个违法行为，在一个行政主体已经给予罚款处罚的情况下，如果其他行政主体再次给予罚款处罚，再罚行为构成无效。

3.行政主体违反正当程序原则作出的行政行为

“正当程序”的理念和原则最早产生于英国，一般认为其源于1215年《自由大宪章》第39条的规定：“除依据国法外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚。”其实，《自由大宪章》的规定与英国古老的自然公正原则有着更为密切的渊源关系。虽然自然公正原则的具体内容随着情况而不同，在适用上也有很大的灵活性，但它包括两个最基本的程序规则：（一）任何人或团体行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。（二）任何人或团体不能作为自己案件的法官。自然公正原则是最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或除另有特殊情况外，行政机关都要遵守。所以即使法律中没有程序规定，或者没有作出足够的规定，行政机关也不能认为自已不受程序限制，甚至连最基本的公正程序规则都可以不遵守。[13]在美国，“正当法律程序”作为一项宪法原则早已在宪法中确立。美国宪法修正案第5条规定：“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”宪法修正案第14条规定：“任何州不得未经正当的法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产。”上述规定分别适用于联邦政府机关和各州政府机关。宪法上“正当法律程序”的意义就是公正行使权力。要求行政机关对当事人作出不利的决定时，必须听取当事人的意见，所以听证是美国公民根据宪法“正当法律程序”所享有的权利，效力高于行政法上所规定的程序规则。行政法上所规定的程序规则，必须符合宪法上的“正当法律程序”的标准。[14]可见，“正当程序”是英美法中程序的最高原则。就“正当程序”的最低标准而言，它要求公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知和听证义务。[15]

中国是一个具有成文法传统的国家，因而我们不存在类似于英国普通法中的自然公正原则；中国又是一个具有重实体、轻程序传统的国家，所以我国宪法中也从未像美国一样明确提出“正当法律程序”的要求。但是，在我国正式加入世界贸易组织（WTO）的背景下，WTO规则已经给目前的“法定程序”制度带来巨大的冲击。WTO在很多方面都对行政行为程序的正当性有原则性的规定。例如，TRIPS协议第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应当公平和公正。它们不应不必要地繁琐和费用昂贵，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS第6条第4款第（c）项规定：“程序本身不应成为提供服务的限制。”这些规定确立了行政行为公开、公正的程序原则和程序不应成为当事人义务规范的原则。另外，GATS第3条第1款规定：“除非在紧急情况下，各成员国应迅速并最迟在其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定实施的措施。一成员国为签字方的涉及或影响服务贸易的国际协定也应予公布。”第2至5款也对行政行为的透明度作了规定，而行政行为透明度是行政行为公开原则的一项基本要求。WTO对行政行为程序的规定，体现了“正当程序”的原则，它与英美法中“正当程序”的理念和原则是一致的。

由于正当程序原则体现了“最低程度的公正”，是对行政行为最低限度的基本要求，因此如果行政主体作出行政行为时违背这一原则，完全可以将其作为重大而且明显的违法而视为无效行政行为。对此，行政处罚法中已有明确规定。该法第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第41条进一步规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照第三十一条、第三十二条规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”行政处罚法第41条中的“行政处罚不能成立”并非行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。[16]

4.行政主体作出的内容或形式上有特别重大且明显瑕疵的其他行政行为

行政主体作出的在内容上有特别重大且明显瑕疵而构成无效的行政行为主要包括：（1）行政行为的内容直接违反刑法。内容直接违反刑法的行政行为不仅违法重大和明显，而且如果相对人服从该行政行为，其行为必然构成犯罪，从而使相对人有遭受刑事处罚的危险，所以这样的行政行为根本不符合法治国家保障人民权利的本意，理应视为无效。（2）行政行为的内容根本不可能。即行政行为的内容在事实上不可能得到执行，如对死者颁发营业执照、撤销已经不存在的建房许可、对无纳税义务人决定免税等。

行政主体作出的在形式上有特别重大且明显瑕疵而构成无效的行政行为主要包括：（1）依法应当采用书面形式而未采用书面形式或者书面形式上欠缺重大要素。例如，行政许可法第39条规定：“行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：（一）许可证、执照或者其他许可证书；（二）资格证、资质证或者其他合格证书；（三）行政机关的批准文件或者证明文件；（四）法律、法规规定的其他行政许可证件。行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。”据此，如果行政机关仅仅口头作出行政许可决定，或者虽然颁发了行政许可证件，但行政许可证件未加盖行政机关印章，应当构成无效。（2）严重违反法定程序。例如，依法属于依申请的行政行为，行政主体未经相对人申请而主动作出行政行为，这种行政主体将自身意志强加于相对人的行为，也是严重和明显的违法行政行为，应当视为无效。当然，并非所有未经申请的依申请行政行为都不具有法律效力，未经申请的依申请行政行为经补正仍可具有法律效力。[17]

二、无效行政行为的法律后果

法律规定无效行政行为的后果至少应当包括以下两个方面：

1.相对人对无效行政行为的抵抗

法律意义上的抵抗权可以分为两个层面：一是宪法上的抵抗权，即公民对某种危害宪法秩序的权力行为，在必要时可予以抵抗的权利。宪法意义上的抵抗权可以被看作是对政治意义上抵抗权概念制度化的努力。二是行政法上的抵抗权，即个体对基于公权力而作出的行政决定所设置之义务进行抵制和不服的行为。[18]如果说宪法上的公民抵抗权还只是停留在抽象的、空泛的宪法规定上，那么行政法上的相对人抵抗权在许多国家已经通过建立无效行政行为制度进行了充分的实践。“行政行为无效的法律制度，实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视和抵制国家行政管理的权利。”[19]

在中国，已有学者正式提出相对人对于无效行政行为应当享有抵抗权这一命题。[20]但在制度设计层面，许多理论和实际问题尚待解决。

（1）关于抵抗的方式。行政法学者普遍接受拒绝说，即认为相对人对于无效行政行为有权拒绝或不予执行。[21]从行为方式看，拒绝权通常以不作为的形式体现，即相对人只要依法对行政主体采取消极、不予配合的态度（如保持沉默、用言词拒绝等）即可。[22]抵抗权是相对人的一种不作为权利而非作为权利。[23]即使是行政机关行使强制性权力，无论其是否滥用，一般也不应该倡导行政相对人以自己微弱的力量或者以社区的传统家族、宗族、群体力量来对抗行政权力。所以，它应当是一种“温和的抵抗权”。[24]在许多规范性文件中，也有关于相对人“有权拒绝”的明确规定。

然而，无效行政行为理论与一般法上的正当防卫理论有着明显的渊源关系，通过确立相对人抵抗权建立的无效行政行为制度是一般法上正当防卫制度在行政法上的具体运用。刑法第20条和民法通则第128条分别规定了刑法上的正当防卫制度和民法上的正当防卫制度，而且上述法律并没有明确排除公民对违法的执行职务行为予以正当防卫的可能性。所以笔者认为，一般法上的正当防卫原则上也应当可以适用于行政领域。当然，由于行政行为的特殊性，一般法上的正当防卫制度在适用于行政领域时应当受到更为严格的限制，它一般只能适用于行政主体强制执行违法严重和明显的无效行政行为且伴有严重暴力的场合。相对人在实施正当防卫时应当尽量避免采用暴力方式，而采取劝阻、警告、逃脱等较为温和的方式；确有必要采用暴力时也应严格控制损害程度，原则上不应等于或大于无效行政行为可能造成的损害。所以，对无效行政行为的拒绝和防卫，是实现相对人抵抗权的两种基本方式。

（2）关于抵抗权的性质。有学者主张，相对人对无效行政行为的抵抗既是一种权利也是一种义务，认为如果行政行为具有特别重大的违法情形，执行后将给人民生命财产造成重大的无法挽回的损失，相对人就“可以而且应该将之视为一个无效行政行为，不予执行”。[25]个别学者之所以不赞成相对人对无效行政行为有抵抗权，也正是出于对相对人因没有抵抗无效行政行为而可能导致法律责任的担心，认为在将无效行政行为的辨认权和抗拒权赋予相对人的同时，也会将责任转移给相对人。[26]笔者认为，建立无效行政行为制度的目的在于为重大明显违法行政行为的相对人提供更多的权利救济手段，而不是增加相对人的义务和责任。所以，在通常情况下，对无效行政行为的抵抗是相对人的一种权利，而非义务。即当面对一个无效行政行为时，相对人基于其自身利益的考虑，一般有权选择执行还是不执行。但是，当行政行为的内容直接违反刑法，则相对人有义务不予执行。因为内容直接违反刑法的行政行为不仅违法重大和明显，而且如果相对人执行该行政行为，其行为必然触犯刑法。即执行这样的行政行为势必使相对人处于遵守了行政行为，却构成了犯罪的矛盾境地。此时，相对人违反刑法的犯罪行为，不能因执行行政行为而免除刑事责任。

2.有权机关对无效行政行为的确认

当相对人对无效行政行为与一般违法行政行为进行区分时，其判断标准主要是该行政行为是否存在重大、明显违法。但是，重大、明显违法标准本身存在极大的弹性。虽然笔者主张在法律上对无效行政行为作出明确的列举规定，但仍不可避免由于认识上存在的差异，不同的人对无效行政行为的判断也会出现偏差。如果有权机关不予认同，相对人就可能失去对一般违法行为寻求救济的权利。“当事人对无效行政行为不需要采取任何行动；他不用理睬即可。实践中这种做法却带有相当风险，因为无法保证以后所有的行政机关和行政法院也会这样认为。公民在两可情况下因而有相当的利害关系，必须看到无效性应具有约束力地被确定下来。……区分无效与可撤销（简单违法的）行政行为时，必须从法律的稳定性和法律的纯洁性出发，并注意不能过分苛求当事人自己来反对违法的行政行为。可撤废性构成一般原则，无效只属于例外。”[27]“如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定的风险。行政机关很有可能不接受公民的意见而执行（违法、可撤销但有效的）行政行为；而且，确认行政行为无效的请求也可能一无所获。公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举。”[28]因此，相对人对无效行政行为的判断是否正确，其抵抗行为是否合法，最终还需得到有权机关的确认。

笔者认为，有权机关对无效行政行为的确认，可通过以下两种方式进行：

（1）行政主体依职权或依申请进行确认。有权确认的行政主体既可以是原行政主体，也可以是依法具有层级监督权的上级行政主体。如果是依申请进行的确认，申请人既可以是无效行政行为的直接相对人，也可以是与无效行政行为有法律上利害关系的第三人。

（2）法院在诉讼中确认无效。对于无效行政行为，法院既可以在普通的民事诉讼和刑事诉讼中确认其无效，也可以在行政诉讼中确认其无效。对此，我国法院已有大量实践，最高人民法院在司法解释中也已作了某些规定。但在此基础上尚需要建立独立的确认无效诉讼制度。

3.无效行政行为的国家赔偿责任

虽然无效行政行为在性质上属于形式行政行为，但笔者认为当其侵犯相对人合法权益并造成损害，仍然应当由国家承担赔偿责任。理由如下：

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第5条规定，对于行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为造成的损害，国家不承担赔偿责任。据此，国家赔偿法对于行政机关工作人员执行职务行为与个人行为的划分，采用的是客观标准，即只要是行政机关工作人员与行使职权有关的行为，均由国家承担赔偿责任。所以，根据国家赔偿法规定，应当承担行政赔偿责任的行为既包括行政行为，也包括非行政行为。对于非行政行为，最高人民法院1997年4月29日的《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条已明确解释为“与行政机关及其工作人员行使职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反法定职责的行为。”笔者认为，无效行政行为是介于行政行为与非行政行为之间的一类非常特殊的行为。一方面，它本质上并非行政行为，而是民事侵权甚至刑事犯罪行为；另一方面，它又具有行政行为的形式，并且与行使行政职权有关。之所以要建立无效行政行为制度，主要是为重大明显违法的相对人提供更多的权利救济手段。因此，对于无效行政行为造成的损害，完全可以而且应当将其纳入国家赔偿的范围。这样做既能充分保护受害人的权利，也不违反国家赔偿法的规定，因而具有必要性和可行性。

三、确认无效诉讼制度

确认无效诉讼，是指行政相对人主张行政行为自始无效，请求法院以判决加以确认的诉讼。在大陆法系国家和地区，之所以把无效行政行为与可撤销行政行为相分离，主要是基于两者在诉讼程序上的差异。因为无效行政行为不受争讼时效的限制，相对人可以在任何时间向有权机关提出确认无效的请求；而可撤销行政行为受法定时效制度的约束，相对人必须在法定期限内请求救济。对于无效行政行为，相对人既可以提起行政诉讼，也可以提起一般诉讼，即任何法院在任何诉讼中都有权确认无效；而对于可撤销行政行为，相对人只能通过撤销诉讼请求救济，普通法院无权审查并予以撤销。

在中国，虽然《行政诉讼若干问题解释》在原有的撤销判决之外，增设了确认无效这一判决形式，但它并没有规定确认无效的特别诉讼程序。然而，“虽然无效性属于实体法范畴，但其根本意义首先表现在程序法方面。”[29]无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。如果没有特别的诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文。要使确认无效判决真正具有其独立存在的价值，必须在诉讼程序上与一般的行政诉讼相分离。笔者认为，确认无效诉讼的特别程序应当包括以下内容：

1.确认无效诉讼不受起诉期限的限制。因为无效行政行为属于自始、当然、确定无效。这就意味着，无效行政行为从作出时就不具有任何法律效力，作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效；无论相对人是否主张无效，法院或其他有权机关是否确认无效，无效行政行为均属无效，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行；无效行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救或时间经过而变为有效。

2.确认无效诉讼应以行政确认程序为前置条件。对于无效行政行为，作出无效行政行为的原行政主体及其上级行政主体有权依职权或依申请确认其无效。如果原行政主体或上级行政主体已经依职权确认无效，说明关于行政行为是否无效的争议已经得以解决。此时确认无效诉讼自然没有存在的前提和必要。故为防止滥用确认无效诉讼，可规定相对人在提起确认无效诉讼前，必须先向原行政主体或上级行政主体请求确认无效。如果原行政主体或上级行政主体确认行政行为为有效或在法定期限内未予答复，则可向法院提起确认无效诉讼。

3.在确认无效诉讼中相对人负有举证责任。行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《行政诉讼若干问题解释》第26条进一步规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第1条又规定：“根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为承担举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”很显然，在行政诉讼中，如果被告不提供作出具体行政行为的证据或者提供的证据不能证明具体行政行为合法，法院只能认定该具体行政行为违法而予以撤销或确认其违法，而不能认定该具体行政行为有重大且明显的违法而确认其无效。所以如果相对人向法院提起确认无效诉讼，在行政诉讼中只能由原告对行政行为无效承担举证责任。这不仅是必要的，而且也是完全可行的。因为在行政诉讼中，法院的调查取证权受到非常严格的限制，[30]期望通过法院的调查取证进而认定行政行为无效是不可能的。另一方面，由于无效行政行为系具有重大和明显违法情形的行政行为，对普通相对人来说是容易识别的，原告并不存在举证上的困难。因此从举证责任的分配来看，由原告来证明行政行为无效也是合理和可行的。

关于确认无效诉讼与撤销诉讼的关系，有两种模式可供我们选择：一是德国模式，即把确认无效诉讼和撤销诉讼视为适用于不同对象的完全并列的两种诉讼类型。在德国，被诉行政行为无效的，公民仍然可以提起撤销之诉，也就是说，行政行为是违法还是无效不影响起诉的适法性。因为违法的——可撤销的与违法的——无效的之间的界限在具体案件中很可能是模糊的，因此选择适当诉讼种类起诉的风险不由原告承担。在适法提起的撤销之诉中，查明行政行为无效的，作出确认判决。此时撤销诉讼就转变为确认诉讼。[31]在台湾地区，如果“行政法院”认为原告请求撤销的对象为无效行政处分，可要求原告变更诉讼请求，将撤销诉讼转换为确认诉讼。如果原告不愿变更，则原告之诉因欠缺诉讼对象之诉讼要件，应以裁定驳回。[32]二是日本模式，即把确认无效诉讼看成撤销诉讼的补充诉讼类型。因为在日本，无效确认诉讼可以说是“乘坐定期公共汽车”而晚了点的撤销诉讼。所以作为在诉讼上的体现方法，二者以各种方式相互关联：（1）即使在撤销诉讼中主张了属于无效原因的瑕疵，只要作为撤销诉讼来审理也足够了；（2）在起诉期间内提起了无效确认诉讼的情况下，作为撤销诉讼来处理；（3）在无效确认诉讼中主张了不过是撤销原因而已的瑕疵时，请求将被驳回。[33]

如果仅仅从理论出发，确认无效诉讼确实填补了一个漏洞：自始无效的行政行为是没有效力的，所以本来就不可能通过某一形成之诉予以撤销，因为根本就不存在有待形成的东西。[34]但是，建立无效行政行为制度的主要目的在于为相对人提供足够的救济，所以确认无效诉讼的存在价值主要体现在诉讼之前起诉期限的延长和救济途径的选择上。因此确认无效诉讼制度的建立应当着眼于这样一个问题，即相对人对于本来应该在起诉期间内提起撤销诉讼而没有提起的情况下，是否开拓救济途径、承认给予其特别救济。而在诉讼阶段，即使是对于无效行政行为，通过撤销诉讼来处理，不仅同样可以排除行政行为的效果，而且可以减轻原告的举证责任以及法院出现错误确认的风险。所以，如果相对人在起诉期限内提起行政诉讼，法院通常可以甚至应当作为撤销诉讼来处理。只有当原告明确提出确认无效的诉讼请求时，确认是否无效才成为必要。

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[1]这是目前许多学者和法官的理解，即对于“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”、“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，法院应当作出确认违法判决；对于“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，法院应当作出确认无效的判决。参见江必新著：《中国行政诉讼制度之发展》，金城出版社2001年版，第139页；甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第162-165页；张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年版，第247-249页。

[2]参见林纪东著：《行政法新论》，台湾五南图书出版有限公司1985年改订27版，第244-245页。

[3]参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版。，第151-176页。

[4]参见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第658-671页。

[5]例如，《中华人民共和国土地管理法》第68条规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效。对非法批准征用、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。”《中华人民共和国海域使用管理法》第43条和《中华人民共和国草原法》第63条也有类似规定。

[6]参见金伟峰：《无权行政行为初探》，载《法学杂志》1994年第2期。

[7]参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第492页。

[8]杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第379页。

[9]林纪东著：《行政法新论》，台湾五南图书出版有限公司1985年改订27版，第237页。

[10]参见叶必丰著：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第110页。

[11]对于因某一违法行政行为的作成而权限遭受侵害的真正权责机关，即被越权的行政机关，违法行政行为对其没有任何效力可言，非主管机关作出的行政行为不能拘束主管机关。参见应松年主编：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第353页。

[12]参见金伟峰：《一事不再罚原则新探——兼谈行政处罚法有关规定的适用》，载《行政法学研究》1997年第4期。

[13]参见王名扬著：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。

[14]参见王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第382-383页。

[15]参见孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第153-154页

[16]从理论上说，行政行为是否成立是一个事实判断问题，其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在；而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断的基础上进行第二次判断，即价值判断。

[17]参见叶必丰著：《应申请行政行为判解》，武汉大学出版社2000年版，第163-170页。

[18]参见王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，载《法学》2001年第10期。

[19]于安编著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第127页。

[20]参见王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，载《法学》2001年第10期。

[21]参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第133页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第159页。

[22]参见戚建刚、关保英：《公民拒绝权若干问题探析》，载《法商研究》2000年第4期。

[23]参见柳砚涛、刘宏渭：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》，载《行政法学研究》2003年第2期。

[24]参见沈岿：《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索》，载《中外法学》2001年第4期。

[25]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第159页。

[26]参见叶必丰著：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第81-82页。

[27][德]平特纳著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第137页。

[28][德]毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第254页。

[29][德]毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第253页。

[30]《行政诉讼若干问题解释》第29条规定：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：（一）原告或者第三人及其诉讼人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第22条规定：“根据行政诉讼法第三十四条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院有权向有关行政机关有及其他组织、公民调取证据：（一）涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。”第23条规定：“原告或者第三人不能自行收集，但能够提供确切线索的，可以申请人民法院调取下列证据材料：（一）由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人稳私的证据材料；（三）确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。”

[31]参见[德]毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第254页。

[32]参见陈计男著：《行政诉讼法释论》，台湾三民书局2000年初版，第185页。

行政抵抗权制度范文篇8

关键词：行政程序，程序性权利，实体性权利，程序性权利的救济

一、导言

法律程序可以被理解为在参与某个过程中复数以上的当事人之间配置权利义务关系的法律原则和规则。从动态意义上看，法律程序就是特定程序权利义务的实现过程。如果说程序从结构上看“是规定某个过程中的当事人之间互动关系的行动规则”的话，（注：关于法律程序的结构，笔者在一篇有关行政程序基本原理问题的论文中进行了较详细的讨论。参见罗豪才、王锡锌：《行政程序法与现代法治国家》，载《行政法论丛》第3卷，法律出版社2000年版。）在法律家的眼中，这种互动关系主要就是程序上的权利义务关系。

本文试图对行政过程中相对人程序性权利进行初步探讨。笔者首先将对与程序性权利相关的一些基本概念进行扼要分析和界定，并对程序性权利和实体性权利的关系作简要分析。以此为基础，笔者将对程序性权利的主要内容和形式进行考察，特别是对行政过程中相对一方所应当享有的程序性权利予以分析。由于任何关于权利问题的全面探讨都必须考虑对权利的救济，因此在本文的最后，笔者将就程序性权利的意义和效力，以及对程序性权利的法律保障进行讨论。

二、程序性权利与实体性权利

（一）权利、实体性权利和程序性权利

权利（right）法律权利是法学中的一个基本概念或范畴。但是基本概念也正是歧义丛生的概念。《牛津法律大辞典》“权利”词条的撰写人带着明显的怨气写道：权利（right），这是一个受到相当不友好对待和常常被滥用的概念。（注：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第706页。）张文显在他的《法学基本范畴研究》一书中介绍有关权利释义的学说主要有八种，包括资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版。）在这里，笔者的意图不在于对各种关于权利的释义进行评价，而只是想指出把握法律上权利之核心要素的另一种思路，即对权利概念从过程与状态（或结果）两个方面进行分析的思路。这种思路可以为我们研究法律权利提供一个新的视野。在这个视野中，权利至少可以从两方面来理解，即实体性权利和程序性权利，或者说作为状态的权利和作为过程的权利。

实体性权利（substantiverights）实体性权利是静态意义上的权利，即人们对某种实体利益所具有的受法律保护的资格和权能，这些利益包括生命、名誉、人格、自由和财产等等。实体性权利反映的是权利的目的或结果要素，它表明的是主体对于社会资源的合法拥有状态。就一般意义上讲，某人拥有权利意味着他（她）拥有某种可以得到正当化的主张和请求，即某种利益应当得到社会的承认和保护。权利就是某种被保护的利益。（注：J.Raz，OntheNatureofrights，inxciiiMind（1984），p.194.）当然，并非所有的利益都被当做权利而受到保护，因为实际的权利状态还依赖于特定的法律制度。在这里，由于我们探讨的是法律权利，我们必须将眼光投向法律制度。在任何法律制度中，都存在着这样一些利益，它们被认为对于维持或促进社会所期望的某种状态是如此重要，以至于社会有必要通过法律而对这些利益提供保障。这些法律制度通常被称为实体法制度。实体法指向某种社会所期望的结果和状态。

程序性权利（proceduralrights）尽管我们通常从实体利益的角度来考虑权利，但不应该忽视程序性权利的存在及其意义，对于实体性权利的观念本身来说，程序是其一个不可缺少的方面。任何一种利益或实体性权利都必须通过程序而实现或获得保障。事实上，对权利问题的研究无法回避这样一些问题：人们应当如何行使权利？当某人所享有的权利受到侵害时，他依据受法律保护的某种资格或权能能够采取哪些行为以保护其权利？他应当按照什么样的方式、步骤、形式来行使这些权利？应当在何时行使这些权利？他应当向哪个国家机关请求对其提供法律保护？等等。这些问题的提出要求我们必须从权利行使和实现的角度来对待权利观念的另一方面，即程序性权利。在法律制度中，实体法总是通过相应的程序法制度而实施的，实体性权利义务也总是通过程序性权利义务而得到落实。

因此，我们首先可以从通过实体法上规定和保护的某种状态的实现过程来理解程序性权利。从这个角度理解，程序权利就是主体为了行使、主张或保障其实体权利而必须具有的作一定行为的能力。在这里，人们具有某种程序性权利，是因为他们具有某种实体性权利，而保护或实现这些实体性权利，正是程序性权利的目的。（注：关于这一方面的进一步的讨论，参见RonaldM.Dworkin，AMatterofPrinciple，Oxford（1985），chapter3.）很显然，这种对程序性权利的理解带有工具主义色彩，即实体权利是目的，程序权利则是手段。

人们或许会争辩说，在很多情况下，例如现代福利国家中行政机关关于福利的给予，期望得到某种福利的某个人对于特定的结果并没有权利，因为法律并没有规定该个人有权获得特定的福利，行政机关对是否给予特定的人以某种福利享有很大的自由裁量权。（注：例如，英国行政法学者DenisGalligan在一篇题为《社会福利中的程序权利》的文章中，就提出并探讨了这一情况下的程序性权利问题。参见DenisGalligan，“ProceduralRightsinSocialWelfare”，inAnnaCoote（ed.），TheSocialWelfareofCitizens-DevelopingNewSocialRights，RiversOramPress（London1992），p.64.）在这些情况下，申请得到某种社会福利的个人是否具有某种程序性权利呢？回答是肯定的。因为在这种情况下，申请人即便对某种福利并没有实体权利，因而程序性权利不能从这一实体结果角度而延伸出来，但行政机关行使自由裁量权决定是否给予申请人以某种福利，必须受法律所规定的诸多要求和标准的制约，例如行政机关必须考虑该申请人的相关因素，不得考虑不相关因素，决定必须得到事实和理由的支持，行政机关应当说明理由，等等。这些标准为行政机关行使权力施加了程序义务。因此，申请人尽管不具有针对某项福利的实体权利，他们仍然有要求行政机关按照这些标准作出决定的权利。这种情况下的程序性权利，实际上意味着在特定的过程中，行政主体一方的程序性义务对应着相对方的程序性权利。

上述两种情况下的程序性权利都是从某个特定实体结果的角度而言的：为了实现和保障某个实体结果，人们必须拥有通过一定的方式、步骤、手续等而实现和保护这种结果的权利。这种程序性权利的语境表明了程序权利功能的一个方面，即程序需要服务于一定的实体目的。

但是，还存在着另外一种产生程序性权利的基础。这种基础就是法律程序的“内在价值”（intrinsicvalues）。法律程序除了具有服务于一定实体结果的“工具价值”之外，还具有其独立的价值，这些价值包括参与、个人尊严、理性、程序和平等等。（注：这一概念是由康乃尔大学教授萨默斯在一篇有关法律程序价值的论文中提出的。但是萨默思教授在其论文中拒绝使用“内在价值”（intrinsicvalue）这一概念，而使用“过程价值”（processvalue）。其实，“过程价值”可能导致一种认识上的误解，即认为这些价值只是“过程”的，而与结果无关。但事实上，程序自身所具有的价值与结果有效性并不是必然相互排斥的。“内在价值”的概念暗示，程序自身的价值对结果而言也可以具有有效性。参见RobertS.Summers，“EvaluatingandImprovingLegalProcedure-APleaForProcessValues”，in60CornellLawReviewVol.（1974），p.3.）让我们以个人在程序中的尊严为例。假如法律程序必须承认与尊重程序参与者的个人尊严，那么接下来的问题很自然的就是：程序参与者有权要求法律程序以一种富有尊严的方式对待他们。同理，程序的参与价值实际上意味着个人有权要求法律程序提供充分的参与机会。程序参与者基于法律程序所具有的“过程价值”，虽然并不直接地对某种实体结果拥有权利，但却被赋予相应的程序性权利。很显然，如果没有这样的权利，程序的价值也就无法实现。

（二）实体性权利与程序性权利的关系

1.实体性权利派生出相应的程序性权利

当主体拥有某种实体性权利时，意味着他存在着某种受法律保护的利益，意味着他对某种特定的结果有一种主张权。但是，不论是对一种利益或对结果的主张权，都必须通过主体作出一定的行为而实现。如果主体仅仅有一种资格，仅仅对某种结果有“期待权”，但却不能通过特定过程、采取必要行为实现其利益期待，则实体性权利就不能存在。从这个意义上讲，程序性权利是“权利”概念的应有之义。在这里，我们论证程序性权利的必要性和正当性的逻辑，表明了程序性权利和实体性权利关系的两个方面。第一，实体权利和程序权利是权利范畴的两个方面；第二，实体性权利派生出程序性权利。对于第二点，应当注意，实体性权利必然派生出相应的程序性权利，但程序性权利并不都是由实体性权利派生出来的。

2.程序性权利服务于一定的实体性权利

程序性权利服务于实体权利所指向的某种利益或法律结果。任何结果都必须经相应的过程才能实现。程序性权利为实体结果的实现提供途径、方式、手段、步骤等，它们构成实体结果实现的过程。正因为程序权利可以服务于实体权利，现代法律制度都特别强调对实体权利的程序保护。美国宪法上的“正当法律程序”就是一个突出的例子。“正当法律程序”主要是一个程序性条款，其主要目的就是为特定的实体权利提供“正当程序”的保障。（注：从历史的角度考察，美国联邦最高法院“正当法律程序”条款的适用和解释，虽然存在一定的冲突和“不一致”现象，但是根据一些宪法学者的解释，这些冲突恰恰反映出最高法院为了在由于社会的急剧变化而造成的复杂情况下通过“正当程序”而限制政府权力，保障公民权利的努力。参见ErwinChemerinsky，ConstitutionalLaw：PrinciplesandPolicies，NewYork：AspenLaw&Business（1997），chapter7，“proceduraldueprocess”。）但是，适用“正当程序”条款的前提是个人的“生命、自由或财产”等实体权利可能受政府权力作用的影响。换言之，只要个人所享有的某些实体权利可能受侵害，个人就有权主张正当程序所要求的程序保障。这从一个方面印证了程序权利服务于实体权利的功能。

程序性权利具有服务于实体性权利的功能，但并非所有的程序性权利都是实现实体权利的手段。有些程序性权利的目的就是保障或促进实体权利的实现；有些程序性权利既具有促进实体权利实现的功能，同时又是实现程序自身价值的手段。例如，当事人要求程序由一个公正、独立的裁判者主持的权利，既有助于实体公正的实现，同时也是程序公平的要求之一。还应当注意的是，有些程序性权利并不服务于一定的实体结果，而是为了保障当事人在程序中能够受到公正的、富有尊严的对待。

3.程序性权利制约实体性权利

实体性权利依赖于程序性权利的保障，缺乏相应程序保障的实体权利可能只是法律上的“空头支票”。就这一意义上讲，程序性权利制约着实体性权利的实现状况。如果法律赋予公民以某种实体权利，但对这种权利的行使和实现设置严密的程序限制，其结果可能是该实体权利实际上等同于不存在。同样的，如果人们被赋予一系列实体权利，但对这些权利如何行使、如何实现的程序却没有规定，个人为行使或实现其实体权利而必须享有的程序性权利得不到确认，则他们的实体权利将形同虚设。程序权利与实体体利之间的这种关系可以为我们理解公民在宪法上权利义务的现实性提供另一个视角。公民在宪法上的实体权利固然重要，但这些权利如果缺乏程序的保障，就很难具有现实性。在这一点上，美国联邦最高法院大法官W.道格拉思关于美国宪法的一段评论确实令人回味。他指出：“权利法案主要是程序性条款。这样做决不是无关紧要的，因为正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别。”（注：JusticeDouglas‘scommentsinJointAnti-FascistRefugeeComm.v.McGrath，341U.S.123.179（1951）。）有的学者从程序的角度反观中国宪法以及公民在宪法上所享有的实体权利，认为就实体性内容而言，中国宪法关于公民基本权利和义务的规定与西方国家宪法的规定并无不同，但权利实现的程度和形式却存在着较大差别，一个重要的原因就是我国宪法中缺乏对有关权利之实现和保障的程序性规定。（注：参见季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期，第5页。）

4.程序性权利可以产生实体性权利

程序权利的行使和活动不仅可以保障实体权利的实现，而且在一定意义上创制实体权利：（1）从实体权利的产生看，规定在实体法中的权利总是需要通过一定的法律程序而产生。在奉行民主法治的国家中，包括宪法在内的作为实体权利载体的实体法律规范大多是通过一定的反映民主精神的法律程序而产生的；（2）从程序法与实体法相互作用的关系看，只有通过程序法的运作过程，即程序性权利的行使过程，实体权利和实体法的内容才能得到具体化。在这个意义上，程序以及蕴含在其中的程序权利已经不仅仅作为手段来实现实体法内容（实体权利），而且可以说是在不断地形成乃至创制实体法和实体权利本身了。正是在这个意义上，一位著名的诉讼法学者甚至称“程序法乃实体法之母。”（注：兼子一：《民事诉讼法》（中译本），中国政法大学出版社1991年版，第一章。）考虑到实体法规范的局限性以及法律的规范状态与现实情况的差异性，程序对于实体的发展、创制功能就更容易得到理解，因为在这样的情况下，通过程序而创制和发展实体法规范和实体权利的机制表现得更为明显。（注：关于程序法对实体法的创制和发展功能，王亚新在其为日本诉讼法学者谷口安平《程序的正义与诉讼》一书所作的序言《民事诉讼的程序、实体和程序保障》一文中进行了探讨。虽然他的探讨是从程序法与实体法的角度而展开的，但笔者认为这些探讨同样适用于程序权利与实体权利的关系。参见［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新译，中国政法大学出版社1996年版，代译序第5-6页。）从法律史的角度观察，通过程序性权利的行使和程序法的运作而创制实体权利的现象，在以判例作为法律渊源的普通法系国家中是一个突出的现象。例如在英国，并没有一部成文宪法典规定公民的实体权利。但是普通法上源远流长的“自然正义”原则以及“平等对待”原则，作为程序法上的原则在实践中的反复运用，产生了作为普通法源泉的一系列判例，以一种渐进的方式确立了公民的实体权利。可能正因为如此，英国著名宪法学者A.V.戴雪在谈论英国宪法时，认为“宪法并不是公民权利的来源，恰恰相反，宪法是普通法保护公民权利的结果。”（注：A.V.Dicey，IntroductiontoTheStudyofLawofConstitution，（1952，9thedition），p.202.）

三、程序性权利的内容：以行政过程中的相对一方当事人为例

根据以上的分析，我们可以认为，程序性权利产生于三种语境之中：第一，人们在实体法上享有的实体性权利＠①生出相应的程序性权利，这些程序权利是实现和保障实体权利落实的手段；第二，程序主持者因为行使特定权力而负有的程序义务使程序中的相对方当事人享有相应的程序权利，这些程序权利是制约程序主持者权力的手段；第三，程序所具有的“内在价值”，即，使一个法律程序满足公平、承认与尊重个人尊严等标准的价值，使程序参与者具有了要求程序公平地、富有尊严地对待他们的权利。如果我们期望一个法律程序能够有效地促进实体权利的实现，能够有效地制约程序主持者权力行使的恣意，能够促进和保障程序的公平和个人在程序活动中的尊严，那么个人作为程序的参与者就应当具有相应的程序性权利。在笔者看来，这些权利至少应当包括以下几个方面：

（一）要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利（therighttoanimpartialdecisionmaker）

当事人要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利的必要性，可以从两个方面得到证明：（1）程序由一个中立的裁判者主持，以及决定由一个中立裁判者作出，可以保障通过程序而作出的结果更为客观、公正。如果由一个非中立的机构或个人主持程序和作出决定，那么机构或个人可能将因为偏私、受到其它因素的控制等等而无法作出就实体意义上看公正的结果；如果程序操作者和决定制作者与主持或作出决定的案件有某种利害关系，那么他实际上就成了自己案件的法官，人们也无法期望通过这样的程序而产生的结果能够客观公正。因此，从程序作为手段服务于结果的意义上讲，中立的裁判者对于一个程序而言是必要的。（2）由中立的裁判者主持程序和作出决定，可以使程序表现出一种“看得见的公正”（theappearanceofjustice）。而对于正义的实现而言，那种能够被人们感受到的正义才是真正的正义，因为正义不仅要实际上存在，而且需要使人们相信它的存在。因此，就程序本身的正义而言，人们要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利也是可以得到正当化的。

当事人要求由中立的裁判者主持程序和作出决定的权利，是一项程序性权利而非实体权利，因为该权利并不指向任何实体结果。对于一个特定的个人来说，要求中立的裁判者主持程序或作出决定可能不利于他的某种利益，但作为一项权利，它并非仅仅适用于某个特定程序，而是适用于所有程序。因此即便在某个特定案件中某个当事人希望裁判者能够对他有所偏爱，但就整体的法律制度层面看，理性的人们没有理由拒绝这一权利。

为了保证裁判者的中立性，当事人对那些与其所裁判的案件有利益关系的裁判者以及在主持程序或作出决定过程中可能存在偏私的裁判者应当有申请回避权。利益关系，既可以被理解为裁判者本人与其所主持的案件有利益上的联系，也可以被理解为裁判者的近亲属与其所主持的案件有利益关系。关于偏私（bias），美国行政法学者K.C.戴维斯曾经指出，程序活动中的偏私可能有三种情形：对法律和政策理解上的某种偏好、对特定情况下事实认定的偏好以及对特定当事人的偏爱。（注：KennethCulpDavis，AdministrativeLawText，3rdedition，WestPublishingCompany1972，p.245.SeealsoMartinH.RedishandLawrenceC.Marshall，“AdjudicatoryIndependenceandtheValueofProceduralDueProcess”，95YaleLawJournal（1986），p.492.）如果当事人认为裁判者的利益或偏私因素可能影响其中立性，他们有权申请该裁判者回避。（注：但是，对于利益和偏私的具体因素，都需要作进一步的分析。例如，裁判者对有关法律的既定理解是否必然构成偏私呢？美国联邦最高法院首法官伦奎斯特认为：一个法官来到法院但却对有关的法律没有自己的理解和认识，这只能说明他不具备作为一个法官的资格，而不能说明他没有偏私。另外，即便是在裁判者对其所裁判的案件确有利益或偏私的情况下，当事人申请回避的权利也是有限制的。在美国，法院发展出一种“必要性理论”（thedoctrineofnecessity），认为如果由于当事人行使申请回避的权利可能导致案件无法由任何“合格的”机构或个人来主持或裁判，申请回避权就应当受到限制。）

为了保证裁判者的中立或独立，当事人有权反对程序职能上的混合（comminglingoffunctions）。程序上的职能混合，特别是调查、指控的职能与裁决职能的混合，不论是在实质上还是在形式上都可能影响裁判者的中立性。如果主持调查或指控的主体同时又是作出决定的主体，那么作出决定的主体就很难独立地、不受影响地作决定，因为他很难避免调查或指控所赋予他的职能的影响。美国行政程序法（APA）与标准州行政程序法（MSA）都有将调查职能与裁决职能予以分离的规定。例如，行政程序法规定参与调查和追诉的官员不得参与决定的制作或为决定制作提供建议；（注：See5U.S.C.§554（d）。）标准州行政程序法则规定，在某一案件中曾经作为调查者（investigator）、追诉者（prosecutor）或动意者（advocator）的官员不得主持听证或协助主持听证。（注：SeeMSA§§;4-214（a）and（b）。）但是，联邦最高法院在一个判例中曾经确立了一个例外，即上述原则不适用于行政机关或委员会的首长。（注：SeeFTCv.CementInstitute，333U.S.683（1948）。）我国在最近的有关行政活动的立法中，也确立了职能分离原则。例如，《行政处罚法》规定了处罚的设定权与实施权分离、行政处罚实施中的调查权与决定权分离的原则。

为了保证程序主持者和裁判者的独立性，当事人有权反对单方面接触（expartecommunication）。在复数以上的当事人参与的程序中，程序主持者或裁判者在一方不在场的情况下与其他当事人接触，即构成单方面接触。单方面接触使程序当事人怀疑裁判者对程序中的某些当事人存在“偏爱”，使法律程序对一个“不偏不倚”的裁判者的要求不能得到满足，至少在形式上是如此。

（二）被告知的权利（therighttobeinformed）

当个人的实体权利可能受到政府权力行使的不利影响时，他（她）有被告知的权利。对于个人的这项权利，我们同样可以从两个方面加以证明：（1）个人具有某项实体权利，自然意味着他具有为实现和保护该实体权利的附属性权利。被告知的权利就是这些附属性权利的一种。因为如果政府行使权力影响个人的实体权利时该个人没有被告知的权利，他就无法采取必要的、有针对性的措施保护自己的权利。（2）就法律程序“内在价值”角度看，当政府行使权力可能影响个人权利时，告知该个人有关的信息体现了程序对个人尊严的承认和尊重。它意味着程序将个人当做值得尊重的主体来对待。（注：参见R.偌契克：《无政府、国家与乌托邦》（中译本），中国社会科学出版社1991年版，第330页。）正是基于这两个方面，不论是英国普通法上的“自然正义”原则还是美国宪法上的“正当法律过程”，都将告知作为对法律程序的最低要求之一。

当事人在利益可能受针对他而作出的行为影响时而具有的被告知的权利，可以进一步分解为以下内容：（1）告知必须在合理的时间内进行。由于当事人被告知的权利之目的是为了能够为自己利益提供保护，所以告知只有在合理的时间内作出才有实质意义。法律通常很难对告知的合理时间作出统一规定，因为个案的具体情况会有很大差别。在行政程序中，行政机关对何时进行告知有自由裁量权，但必须考虑当事人针对告知事项作出必要准备的合理时间。（2）告知必须包括与被告知者利益有关的充分信息。正如德。斯密斯所说，由于告知的目的就是为了让当事人能够及时作出有针对性的表述，（注：SeeS.A.DeSmith，JudicialReviewofAdministrativeAction，4thedition，London：StevensandSons1980，p.196.）所以，告知必须包含足够的必要信息以使当事人能够充分地准备相关的证据以支持自己的观点或立场。（注：SeeGeoffreyA.Flick，NaturalJustice：PrinciplesandPracticalApplication2ndedition，Sydney：Butterworths1984.p.51.）

（三）听证权（therighttobeheard）

听证权的实质是：在行政机关针对特定的个人作出不利于他的决定之前，个人有权要求行政机关听取其意见并有权为自己的利益辩护。听证权是当事人在法律程序中应当享有的一项基本权利，这一权利为现行的国际公约、许多国家的宪法和法律所确认。《联合国公民权与政治权利公约》（UN1966）第14条、（注：SeeUntiedNations1966，TheInternationalCovenantonCivilandPoliticalRights，Art.14（1）。）《美洲人权公约》（OAS1969）（注：AmerianComentiononHumanRights，1969，Art.8（1）。）第8条、《欧洲保护人权与基本自由公约》（CE1950）第6条都规定，在刑事诉讼中，被告人享有“被听取意见的权利”（注：EuropeanConventiononTheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedoms，1950.），这些权利包括：要求听证公开进行、听证在合理的时间内举行、得到及时的通知、反驳对自己不利的观点、得到咨询与法律帮助的权利，等等。尽管这些规定是针对刑事诉讼而言的，没有理由认为其内容不适用于民事和行政程序，因为所有这些程序都应当满足程序公正的最基本要求。

在理论上，听证权的意义可以从两方面来理解。其一，让那些利益可能因政府权力行使而受到影响的人享有听证权，可以使他们充分地参与到针对他们的决定的制作过程中来，从而使决定能够在全面、充分讨论基础上而形成，有助于公正结果的产生。其二，不论听证权的行使对结果有什么影响，对于程序自身的公正性而言，个人在利益受到不利影响之前有权表达意见并且为自己利益辩护，反映了法律程序对个人尊严的承认和尊重，从而使法律程序具备“道德性”（morality）或从道德层面上看“好”的品质。（注：L.Fuller.TheMoralityofLaw，YaleUniversityPress（1969）。）

从法律程序的实践看，听证权的内容可能因具体情况的不同而有所不同。听证权内容最充分的表现是在各种审判程序中，在行政过程中，随着行政程序的司法化，也出现了决定制作过程中的审判式听证程序。在审判式听证过程中，听证权包括以下内容：（1）及时地得到通知的权利；（2）以口头方式阐述意见，反驳对自己不利的观点，为自己利益辩护的机会；（3）要求听证公开举行以及获得充分信息的权利；（4）聘请律师以及其他获得法律援助的权利；（5）要求以听证记录（record）作为制作决定之依据的权利；（6）对决定不服时申诉的权利。（注：在美国，联邦行政程序法要求，正式的行政裁决程序以审判式听证程序进行。）在非正式程序中，最简单的听证权行使形式就是表达意见并反驳不利于自己的观点。

不同情况下同一权利内容的差异，提出了权利的成本问题。从经济学角度看，任何权利的行使都需要耗费成本。（注：RichardA.Posner，“TheCostofRights”，32TulsaL.J.（1996），pp.1-4.）有些学者从经济分析的角度认为，在程序的进行过程中，作为程序操作者的政府和作为程序参与者的个人都需要投入成本，只有当这些成本小于通过权利的行使而产出的利益时，程序和相应的程序性权利才能得到正当化。（注：M.D.贝勒斯：《法律的原则：一个规范的分析》，中国政法大学出版社1996年版，第23-26页。）笔者认为这种观点有一定的合理性。因为程序和程序性权利都具有服务于实体结果的属性。但是，经济利益并不能涵盖程序权利的全部目的。例如，个人尊严很难以经济利益为指标而衡量。因此我主张程序权利的具体内容，应当从其所服务的实体结果和自身价值两方面来权衡。

（四）平等对待权（therighttoequaltreatment）

如果我们承认每个人都是平等的道德主体，人们有权要求法律程序给予他们以平等的对待；如果程序没有给予他们平等对待，程序主持者必须说明差别对待的理由。事实上，程序中立或者裁判者的中立，已经暗示程序应当给予当事人以平等对待。这是法律程序体现公平的一个最直观的方面。

在行政程序中，当事人要求程序给予他们平等对待的权利可以分解为以下具体要求：（1）复数以上的相对人在程序中应当具有同等的权利义务。（2）行政机关对相同的情况应当作出相同的处理，否则必须说明理由。这两个方面表达了个人应当受到法律“平等的、富有一致性”的对待。（注：牛津大学行政法学者DenisGalligan将这两方面的要求概括为法律程序的“平等和一致性原则”。他强调，法律面前平等乃是一个有序和公平的社会的基础。参见DenisGalligan“ProceduralRightsinSocialWelfare”，inAnnaCoote（ed.）TheSocialWelfareofCitizens-DevelopingNewSocialRights，RiversOramPress（London1992），pp.60-61.）平等对待作为一项程序性权利，其重要意义就在于保证程序以及通过程序而产生的结果符合“形式正义”（formaljustice）的要求。

行政机关对相同情况作出相同处理，实质是对行政自由裁量权的一种限制，也是对权力行使理性化所应当表现出来的一致性（consistency）的提倡。在给定的条件或前提相同的情况下，通过法律程序而产生的结果应当是相同的，否则就很容易使人们感觉到程序是任意的（arbitary）、反复无常的（capricious）。为了保证一致性，英美法系的传统中产生了同样情况同样对待、遵守先例等原则。如果行政机关对于同样的情况作出不同的决定，仅从形式上看就违背了形式理性的要求。遵守先例的要求也可以类似地得到说明。值得注意的是，遵守一致性原则只是形式合理性的要求，并不必然地意味着符合了这些要求的决定或结果实体上就是合理的。

从法律角度讲，一致性的要求主要是通过一种类似“作茧自缚”的效应而防止权力行使中的恣意。从个体的道德权利角度讲，有些学者认为，一致性原则也是个体应当享有的“平等对待权”（therighttoequaltreatment）的要求，因为对同样情况的不同处理将会导致对个体的区别和歧视，导致不平等和不公平。（注：RichardPierce，SidneySharpiro，andPaulVerkuil，AdministrativeLawandProcess，NewYork；FoundationPress1979.p.127.）美国学者戴维斯在其《自由裁量的正义》一书中也指出，假如X和Y的情况是相同的，而行政机关要求X交税，Y却不用交税，那么与Y相比较而言，X显然受到了不公平的对待；或者虽然行政机关要求X和Y都必须交税，但要求X比Y交的更多，X同样也受到了不公平的对待。（注：K.C.Davis，DiscretionaryJustice：APreliminaryInquiry，UniversityofIllinoisPress1969，pp.167-168.）在这样的情况下，决定的公正与否似乎可以通过比较的方式而被感受到。有的学者基于此而提出了“比较的正义”（comparativejustice）这一概念，认为其基本要求就是对同样情况应当给予平等对待。（注：SeeM.D.Balyes，ProceduralJustice：AllocatingtoIndividuals，KluwerAcademicPublichers，pp.92-94.但是应当注意，对“比较的正义”这一概念，人们提出了很多质疑。一个被指控的刑事被告人可以以他的同犯逍遥法外为理由而认为对他的指控不符合正义吗？一个负有纳税义务的个人X可以以与他情况相同的Y没有纳税而指责对其征税的行为不符合正义吗？有的学者甚至认为，从道德上看，强调“比较的正义”也是存在问题的，因为这将鼓励人性中“贪恋和妒嫉”等弱点。SeeJohnE.Coon，“Consistency”，75CaliforniaLawReview1986，pp.59-133.）

在行政法领域，遵循一致性的要求尽管是制约自由裁量权的一项原则，但由于行政活动不能没有必要的灵活性，因此对这一原则不能作僵化的理解。在某种程度上讲，行政法对一致性、遵守先例等原则一般都有比较灵活的规定。从美国的情况看，对于复数以上的明显相同的情况，行政机关要么予以同样的对待，要么解释它们之间的差别。（注：SeeConruactorsTransportationCorporationv.UnitedStates，537F2d1160（4thCir，1976）。）如果行政机关对同样情况没有进行同样的对待，或对不同情况同样对待，但却没有解释这样做的理由，在某些情况下其决定可能会因为“滥用自由裁量权”而被法院撤销。（注：SeeDelMundov.Rosenberg，341F.Supp.345（C.D.Cal.1972）。）遵守先例原则与一致性原则紧密相关，因为遵守先例实际上意味着一致性原则在时间上的体现-现在的情况与以前相同的情况同样对待。美国标准州行政程序法规定，除非行政机关能够给出“事实和理由”表明不遵守先例是“公平与理性的”，否则应当遵守先例。（注：MSA§5-116（c）（8）（iii）。从理论上讲，遵守先例原则也可能导致一些问题。例如，如果被遵守的先例是错误的，或者随着时间的推移，先例已经不再适合现在的要求等等，在这些情况下，一味地遵守先例可能意味着法律的保守和僵化。但是，即便如此，一些学者仍然认为遵守先例有其不可否认的意义。他们争辩道：（1）遵守先例可以保证法的确定性和可预测性（predictability）；（2）人们在一定程度上依赖于过去的经验来处理当下的事情；（3）遵守先例符合效率的要求；（4）遵守先例可以促使法律的一致性（coherenceorconsistency）。参见DavidLyons，“FormalJusticeandJudicialPrecedent”，38VanderbiltLawReview1985，pp.495-512.）

（五）要求决定者为决定说明理由的权利（therighttoreason-giving）

当事人要求裁判者对其所作出的决定给出理由的权利，乃是基于权力必须理性地行使这一基本法律精神延伸而来的。如果决定的制作者以一种理性的方式行使权力和作出决定，他自然应当能够为其决定说明理由。如果决定者没有说明理由，就可以认为该决定缺乏理由。说明理由的意义在于，它作为相对人的一项程序性权利可以制约决定者自由裁量权的恣意，促进权力以富有理性的方式行使。同时，说明理由也有助于相对人理解已经作出的决定并对决定的合理性作出评价。当相对人对决定不服而申诉时，决定者所给出的理由可以作为申诉或审查的基础。正因为如此，有些学者认为，“为决定说明理由”应当是“自然正义”原则的第三项要求。（注：SeeGeafreyA.Flick，NaturalJustice：PrinciplesandPracticalApplication，2ndedition，Syaney：Butterworths（1984）。）

（六）程序抵抗权（therighttodisobedience）

在法律程序的进行过程中，相对人对于行政机关明显违反法定程序而作出的要求或行为，有拒绝服从或合作的权利。（注：相对人在行政过程中是否应当拥有抵抗权在理论和实践中均存在较大争议。笔者认为，虽然行政行为无效理论可以为抵抗权提供某些正当性基础，但抵抗权的行使会受到行政过程中一系列实际因素的制约，因此对相对人的抵抗权应持一种谨慎态度。抵抗权的存在和行使不能仅靠法理上的推导，而需要制定法上明确的规定。关于抵抗权诸问题，笔者将在《行政行为无效理论和抵抗权问题》一文中另行探讨。）从这个意义上讲，相对人在程序中并不是被动的和被操纵的，他对程序主持者来说也可以构成一种制约因素。笔者认为，当事人在程序中应当具有抵抗权的理由就在于：（1）程序抵抗权可以制约程序主持者操作程序时的恣意和专横。（2）相对人具有抵抗权表明他们并不是被人操纵和任人摆布的客体，体现了对权利主体的尊重。

但是应当指出，程序抵抗权并不意味着相对人可拒绝服从、履行行政机关作出的决定。在行政过程中，对于行政决定的“抵抗”，只能通过各种途径的申诉（复议、诉讼）而进行。这里所讲的程序抵抗权，主要是指在法律明确规定行政机关采取行为时负有某种程序义务，但却没有履行这些程序义务的情况下所采取的特定行为，相对人有权拒绝服从或拒绝给予合作。例如，我国行政处罚法明确规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”（注：《中华人民共和国行政处罚法》第49条。）这是我国法律中第一次对“程序抵抗权”予以明确规定。

（七）申诉权（therighttoappeal）

对于已经作出的决定，当事人应当有提出申诉的权利。申诉权表达了一个关于程序公正的基本思想：对于由某一个机构或某一个官员作出的决定，当事人应当有申请其它机构或个人进行审查的机会。从实体结果的公正性来看，申诉权的行使有助于结果更加准确公正；从程序的公平来讲，申诉权的意义有助于使他们获得对结果和程序本身的认同感。当然，在实践中，申诉的途径是多种多样的。因此，申诉权的具体内容有所不同。在行政过程中，对于某个行政决定，在某些情况下相对人可以申请复议，某些情况下可以提起诉讼，有的情况下既可以申请复议，也可以提起诉讼。有时，相对人的申诉权可能受到法律的限制甚至禁止，尽管这些限制或禁止并不是都能够得到正当化的。（注：对申诉权进行限制的一个最主要因素是决定的终决性（finality）。如果决定总是处于无休止的复议、诉讼乃至申诉之中，决定的终决性就会受到影响，其结果将影响到法律上权利义务的确定性。对于个人来说，如果决定不具有终决性，个人就无法根据已经作出的决定安排自己的行为，也无法对将来作出预测。就我们所谈论的申诉权而言，笔者认为，个人对于任何针对他而作出的决定都应当享有至少一次申诉的机会，没有任何途径可对之提出申诉的法律决定在理论上很难得到正当化。）

四、对程序性权利的保障与救济

有权利必有救济。这句古老的法律格言也可以从反面来理解：没有救济就没有权利。因此在讨论程序性权利时，我们无法回避权利的救济问题。

（一）侵犯程序性权利的性质与后果

当事人享有的程序权利可能因不同行为而受到侵害。从法律程序的运作过程看，可能侵害当事人程序权利的行为既可能是其他当事人的行为，也可能是程序操作者的行为。但是，对于权利的救济而言，当事人之间侵犯程序权利的行为可以通过程序操作者采取相应手段而被制止并受到制裁。相比较来看，程序主持者侵犯当事人程序权利的行为往往很难得到及时的制止，因为权利人自身很难具备制止作为程序主持者的行政机关侵犯其程序权利的必要手段。因此在这种情况下发生的侵害程序性权利的行为获得救济的必要性就更为突出。笔者对程序性权利的救济所展开的讨论，主要以这种情况为背景。

程序主持者侵犯程序性权利的情况，可以区分两种情况予以讨论。第一，法律规定了程序参与者各方的权利义务，程序主持者对当事人权利的侵犯实际上构成“程序违法”。例如，我国《行政处罚法》规定行政机关在决定吊销相对一方营业执照之前，如果相对一方申请听证，行政机关应当举行听证。在这种情况下，行政机关没有提供听证机会显然侵犯了相对一方的听证权，同时其行为也构成“违反法定程序”。第二，法律没有明确规定某一决定的制作程序或某一行为的进行程序。在这种情况下，程序主持者对程序如何进行享有自由裁量权。既然法律没有规定具体的程序规则，是否意味着当事人不享有程序性权利呢？换言之，程序主持者在这种情况下是否可能出现侵犯当事人程序性权利的情形？如果可能，其性质和后果如何？让我们对这两种情形进行进一步讨论。

1.程序主持者违反法定程序侵犯程序性权利的情形

当程序主持者违反法定程序时，当事人的程序性权利可能因此而受到侵犯。这时候，从程序与实体结果的相互关系角度看，可能存在以下几种情形：（1）侵犯程序性权利的行为并没有影响实体结果，并且结果是公正的；（2）侵犯程序性权利的行为没有影响结果，而结果是不公正的；（3）侵犯程序性权利的行为影响了结果，但结果是公正的；（4）侵犯程序性权利的行为影响了结果，而且导致了结果的不公正性。

对于以上四种情形，我们都可以也应当将其性质理解为“程序违法”。因为在法律对有关的程序原则和规则作了明确规定的情况下，程序主持者对当事人程序性权利的侵犯必然也同时是对法定程序的违反。而既然是违法行为，就应当存在着相应的法律责任。

但是，对于以上程序违法的情形，应当如何追究法律责任呢？从程序服务于实体结果的角度看，以上四种情形中只有第（4）种情形是我们必须避免的，因为在这种情形下，侵犯程序性权利的行为导致了结果的不公正性。因此，从程序工具主义角度看，似乎只有第（4）种情形下的程序违法需要承担法律责任。第（1）（2）（3）种情形下的程序违法是否必须承担相应的法律后果呢？回答是肯定的。其理由是：第一，虽然在这些情形下程序违法并没有影响实体结果，或即使影响了结果而结果仍然是公正的，但程序违法的法律责任不能仅仅从程序工具主义的角度来考虑。因为侵犯程序权利的行为实质上就是侵犯某种为法律程序所确认的价值，这些价值并不完全依附于实体结果，它们也具有独立性；第二，在实践中，程序违法是否影响了结果的公正性是一个很难判断的问题；第三，不论结果的公正性如何，侵犯程序性权利的违法行为都能产生一种在当事人和社会公众看来“不公平”的主观感觉，因而可能在社会心理学的层面上造成人们对法律程序制度的不满甚至抵制。（注：一些学者以实证的方法从社会心理学的角度对法律程序与人们所获得的“正义感”进行研究。他们的研究结果暗示程序性权利的充分行使与他们所感觉到的正义是紧密联系在一起的。正义在很多情况下是主观的，需要被人们感觉到。See，Latour，Houlden，walker，andThibaut，“Procedure：TransnationalPerspectiveandPreferences”，86YaleL.J.2581976），andHoulden，Latour，Walker，andThibaut，“PreferenceforModelsofDisputeResolutionasaFunctionofProcessandDecisionControl”，13J.ExperimentalSoe.Psych.（1978）。）

如果所有违反法定程序、侵犯程序权利的行为都应承担相应的法律责任的话，那么这种法律责任的具体内容和形式应当如何设定？

从实践中看，对于行政机关的程序违法行为，其法律责任的内容通常都是由有权的主体撤销通过该程序而作出的行政决定，不论该决定在实体上是否正确或公正。但对于撤销该决定之后行政机关是否可以或应当重新作出决定，在理论上和实践中可能存在以下分歧：

（1）行政机关违反法定程序、侵犯当事人程序性权利而作出的决定应当是无效行为，不具有法律效力，因此相对一方有权对通过该程序而产生的结果予以抵抗。（注：对于违反法定程序的行政行为，相对一方是否有权予以直接的抵抗，在理论上涉及到违反程序的行政行为的法律效力问题。如果违反程序的行政行为是无效的行政行为，则该行为自始至终没有效力，那么相对一方有权进行抵抗；如果违反程序的行政行为属于可撤销的行政行为，则该行为在被依法正式撤销之前仍然具有法律效力，相对一方不得对该行为行使抵抗权。有关违反程序的行政行为的效力问题，参见S.A.DeSmith，JudicialReviewofAdministrativeActions，London：StevensandSons1980，p.196.）

（2）行政机关违反法定程序，侵犯当事人程序权利而作出的决定应当是可撤销的。当事人可以通过申诉途径要求撤销该决定。该决定被撤销之后，行政机关应当按照法定程序重新作出决定。（注：例如，我国《行政诉讼法》规定，法院可以判决撤销违反法定程序的行政行为并责令行政机关重新作出行政行为。）

（3）行政机关违反法定程序而导致相应的行政决定被撤销之后是否可以重新作出行政决定，需要区别情况予以对待：如果该行政决定是对当事人施加制裁和义务的，行政机关不得重新作出决定予以制裁；如果该决定是针对当事人申请获得某种利益（例如申请许可）事项而作出，决定被撤销之后，行政机关必须按照法定程序重新作出决定。

（4）行政机关违反法定程序而作出的行为被撤销之后，行政机关不得再就同一事项重新作出决定；（注：（3）（4）两种观点在主张“程序主义”（proceduralism）和“法律形式主义”（legalformalism）的国家具有相当的代表性。）

（5）行政机关违反法定程序，其它有权的主体可以责令行政机关对程序进行“补正”，行政机关也可以主动对程序进行“补正”。

笔者基本赞同第（2）种观点。在笔者看来，处理程序违法的责任问题应当考虑程序与结果的紧密关系。程序违法必须承担相应的责任，但行政机关承担责任不应当影响实体结果公正性的意义。第（1）种观点存在一个致命的缺陷：在实践中判断行政机关是否违反法定程序是比较复杂的，当事人往往很难作出准确的判断，而且当事人并不具有判断和决定程序是否违法的权力。如果当事人可以以“程序违法”为由而抵抗行政决定，行政过程必然陷入瘫痪。第（3）（4）种观点强调了程序和程序权利的意义，但忽视了实体正义。假设公民A确实存在着违法事实，应当受到制裁，但行政机关在实施制裁的过程中违反法定程序。根据这两种观点，A有权要求有权的主体撤销对他的处罚决定，并且行政机关不得再对其实施处罚。在这种情况下，人们有理由相信，正义仍然没有得到实现。那些受A的违法行为侵害的个人实际上没有得到法律的保护。第（2）种观点较好地处理了程序与结果之间的关系。对行政机关违反法定程序而作出的决定予以撤销，是对程序违法行为的制裁，是程序违法行为所承担的具体的法律责任形式；而行政机关依照法定程序重新作出行政行为，一方面可以使当事人的程序权利得到行使，另一方面也可以使实体正义得到实现。但是笔者认为有两点必须注意：第一，违反法定程序的程序主持者个人必须承担相应的责任；第二，原来主持程序和作出决定的人员不得重新参与作出决定的活动。

关于程序违法的“自我补正”问题，笔者认为应当区别情况予以考虑。从法律上看，行政机关对程序违法的自我补正，是一种对其过错进行补救的行为。这种补救行为能否成为行政机关承担其程序违法责任的方式，需要有制定法明确规定。从一些国家的实践看，“补正”作为一种承担责任的方式也需要以法律明确规定为前提。例如，在法国，原则上在法律没有作出明确规定时，行政行为程序违法不得进行事后补正。从行政法院的判例看，只有当程序违法没有对相对一方的程序权利（和实体权利）造成侵害时，才允许补正。例如，会议讨论记录事后补上负责人签名；行政决定中法律条文的引证错误等，但不得改变决定的内容；在有些情况下，行政机关的程序违法虽然对相对一方权利造成了侵害，但经相对一方同意，行政机关也可以对程序违法进行补正。（注：参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第664页。）有些学者认为，从法理上讲，程序补正体现了对法律形式主义的扬弃，体现了对公共利益的关注和公民信赖的保护。（注：参见罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1990年版，第261页。）这虽然不无道理，但必须注意的是，程序补正不能损害程序的公平。行政程序的一个最基本特征就是各个程序步骤在时间上具有既定的先后顺序，违反了这种先后顺序，不仅是程序违法，而且也必然损害程序公正。在这种情况下，程序违法是不可补正的。例如，调查取证程序必须在作出决定之前。作出决定之后不得再对调查程序进行补正。（注：我国《行政复议条例》第42条第2款规定，复议机关对于具体行政行为有程序上不足的，可以在复议决定中责令行政机关补正，但是没有对补正的具体适用条件作出规定。遗憾的是，在新制定的《行政复议法》中，对这一问题仍然没有作出具体规定。）

2.程序自由裁量情况下侵犯程序性权利的情形

有时候，法律对行政机关应当采用何种程序作出行政决定并没有作出明确规定。或者法律只规定了程序活动的若干原则，但对具体的步骤、方式、形式以及时限等并没有作出明确规定。在这些情况下，是否存在行政机关侵犯当事人程序性权利的可能？如果可能的话，应当如何追究侵害程序性权利行为的责任？

笔者认为，由于行政活动的复杂性和行政效率的需要，行政机关在任何行政活动中都是程序的主导者。在各种程序活动中，作为程序主持者和决定制作者的行政机关应当享有一定的自由裁量权。但是，自由裁量并不等于任意裁量，而意味着行政机关应当理性地行使权力。对于行政机关行使实体的自由裁量权如此，对于其行使程序自由裁量权也同样如此。因此，权力行使的“理性原则”首先为程序自由裁量权的行使施加了限制。其次，旨在保证法律程序具备最低程序公正之要求的程序原则，也为程序中自由裁量权的行使设置了最基本的要求。例如，在英国，“自然正义”原则作为普通法上关于法律程序的一项原则，提出了程序公正的最低要求。只要制定法没有相反的规定，这一原则的要求在程序中必须得到满足。（注：参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第151-153页。）因此在行政机关对程序活动具有自由裁量权的情况下，当事人根据这些原则获得了相应的程序权利。

行政机关滥用程序上自由裁量权的行为，违背了程序理性原则，可以构成滥用权力。例如，拒绝给当事人以表达意见的机会、程序上没有理由的差别对待、考虑不相关因素或不考虑相关因素，等等。如果我们将法律的基本原则以及法律应当体现的某些不证自明的价值视为法律的组成部分，那么滥用自由裁量权的行为实际上构成违法行为，应当承担与违法行为相同的法律责任。

（二）程序权利的法律保障途径

在我看来，对当事人程序性权利的保障可以从当事人自身对其权利的维护、外部主体对当事人权利的保护以及行政机关的自律这三个方面进行考虑。

从权利人自身对其权利进行维护这个角度看，为了有效维护当事人的程序权利，法律应当赋予当事人一定的程序抵抗权。我们已经对抵抗权作了简要分析。实际上抵抗权作为一种程序权利的目的，主要就在于对程序的主持者和决定制作者违反法定程序要求当事人履行某项程序义务的行为进行抵制。在笔者看来，程序抵抗权的行使必须符合以下要件：（1）程序主持者或决定制作者违反了“法定程序”；（2）程序主持者或决定制作者违反法定程序要求当事人从事的活动是程序活动；（3）抵抵权有明确的制定法依据。对于通过程序产生的决定，即使当事人认为程序侵犯了其程序权利，当事人也不应当进行“抵抗”，而只能通过法律提供的申诉途径要求有权的主体给予救济。

从程序活动的外部主体对当事人程序性权利的保障角度看，法律应当为认为其程序权利受到侵犯的当事人提供充分而有效的救济途径。就行政活动构成看，这些救济途径包括行政系统内部的救济以及司法审查。其中司法审查对于程序权利的保障具有更为重要的意义。在现代行政法中，行政行为“违反法定程序”是当事人请求法院对行政行为进行司法审查的最为重要的理由之一。特别是对程序和当事人程序权利给予高度关怀的英美法系国家，基于“程序合法性”和程序权利保障而进行的司法审查更为普遍。例如在美国，法院对行政机关行为进行司法审查的活动，有相当大的部分是基于“正当法律程序”条款而进行的。（注：SeeRichardH.Fallon，“SomeConfusionAboutDueProcess，JudicialReview，andConstitutionalRemedies”，93Colum.L.R（1993）。）法院经审查确认行政机关有侵犯当事人程序权利的行为，不论属于违反法定程序还是滥用自由裁量权，都应当撤销通过该程序而作出的行政决定。

对于作为程序主持者和决定制作者的行政机关而言，当事人对侵权行为的抵抗以及法院对存在程序违法或滥用自由裁量权行为的否定，可以促使行政机关在程序活动中的自律。在现代行政法中，行政机关在程序活动中自律的一个主要方面就是促使自由裁量的结构合理化。如同我们所讨论的那样，在行政活动过程中，行政机关在操作程序作出决定方面的自由裁量空间可以说是无所不在的。对于这些自由裁量权的行使，虽然法律不可能作出具体、详尽的规定，但行政机关可以根据职业经验和合理的行政目的而制定相关的指导性规则，例如有关的说明、内部手册、命令、甚至意见，等等。英国著名的行政法学者DenisGalligan将这一方面的要求归纳为程序公正的基本原则之一。（注：DenisGalligan，“ProceduralRightsandSocialWelfare”，inAnnaCoote（ed.），TheSocialWelfareofCitizens-DevelopingNewSocialRights，RiversOramPress（London1992），pp.61-62.）美国行政法学的权威之一K.C.戴维斯教授在他一部极有影响的著作《自由裁量的正义》（DiscretionaryJustice）中，指出自由裁量权“结构合理化”（structureddiscretion）的核心在于表达这样一种思想：自由裁量权结构上的合理化，可以减少自由裁量权恣意行使所带来的危险，促进从实体角度看“更好”（better），注意从程序角度看“更公平”（fairer）的决定。（注：K.C.Davis，DiscretionaryJustice，BatonRouge（1965）。）通过一系列的指导性规则（guidelines）而受到自律的自由裁量权可以促进决定的一致性，可以促进程序平等对待。更重要的是，自由裁量权行使的一系列指导性规则的存在，可以使程序主持者对于权力行使保持一种“反思性”的态度，从而促进权力行使者的自律。

五、结论

行政抵抗权制度范文篇9

一、我国行政调查中对相对人权利亟待保护

行政调查是行政上的一般制度，广泛适用于行政管理各领域。我国许多行政法律中都存在行政调查的相关规定，如我国《反洗钱法》第23条规定：“国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构发现可疑交易活动，需要调查核实的，可以向金融机构进行调查，金融机构应当予以配合，如实提供有关文件和资料。”其他法律法规中虽没有直接规定行政调查，但也存在相关的规定，我国《行政处罚法》第36条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”《公安机关办理行政案件程序规定》（2006年修订）第七章关于调查取证的规定；《税收征收管理法》第四章关于税务检查的规定等等，这些法律及行政法规都体现了行政调查。从这些法律法规关于行政调查的规定中，我们不难看出，我国没有对行政调查作专门的规定，更没有制定一部关于行政程序的法律。而我国行政调查的相关规定基本上也是零散地存在于不同的行政法规、规章之中，缺乏系统性和协调性，甚至存在冲突，不能从整体上对行政行为进行调整。我国的行政调查侧重于相对人的协助义务，在这种情况下，行政调查利害关系人的权利极易受到侵害，这种侵害包括对实体权利侵害和对程序权利的侵害。对行政调查相对人的实体权利的侵害主要发生在强制调查中，如对公民的人身自由、隐私、财产等权利的侵犯。对相对人程序权利的侵害主要包括对实体权利的辅助性权利的侵犯如举证权、申诉权等，还有调查过程中要求公平对待的、不受歧视的权利，以及对调查相关的知情权等。行政调查对相对人权利的侵害不仅存在于调查过程中，还存在于在行政调查基础之上所实施的具体行政行为所造成的侵害。因此，对于行政调查中的相对人权利的保护必须引起重视。

二、行政调查相对人权利保护的域外考察

（一）英国

英国一直重视程序正义，这种程序正义源于自然正义观念的传统。自然正义在英国历史上逐渐发展成为两个重要的规则：公平听证规则和排除偏私规则。公平听证规则是指行政相对人有陈述和被倾听的权利。具体来说，行政机关必须听取对方意见的原则包含三个内容：公民有在合理时间以前得到通知的权利；了解行政机关论点和根据的权利；为自己辩护的权利。[1]排除偏私规则要求在行政程序中，行政决定不能由存在利害关系的行政主体作出，也不能就同一件事情自己既是诉求方，又是裁判者，简单地说，就是自己不能做自己的法官。这些规则在英国行政调查中得到了很好的贯彻，英国早在1921年的《调查裁判所证据法》以及后来取代它的《调查法》，都体现了自然公正基本原则。英国在行政调查中，基于效率的考虑,《调查法》赋予了调查主体法定的强制权，可以以通知或者命令的形式要求被调查中提供证据资料。必要时，可以通过司法途径强制被调查者遵循调查通知或者命令。这是被调查者协助义务的强制规定，对于违反协助义务破坏调查的被调查者可以对其进行追诉，要其承担法律责任。但同时也基于人权保障的考虑，被调查者在其权利受到损害时同样具有救济的权利，无论是实体权利还是程序权利，只要受到了行政调查的侵犯，被调查者以及与调查有利害关系的人，都可以在规定的时效届满前提起司法审查。由此可以看出，英国的行政调查制度，一方面保障了行政调查的效率性，另一方面针对违法行政调查为相对人的提供了及时保护，这就为公权力与私权之间的平衡提供了法律基础。

（二）美国

在美国，行政调查的内涵要比英国小得多，是指行政机关为行使其行政权力而进行的一种获取信息的行为，调查方式为传唤、亲临检查和必须报表之查阅，不包括行政机关单纯地收集信息的活动。美国政府部门在对待行政调查的态度上，二战前和二战后几乎发生颠覆性的变化。二战以前，美国最高法院对行政调查采取了最严厉的态度，行政机关的行政调查受到了严格的限制，行政机关几乎很难进行有效率的调查。二战之后，美国最高法院对行政机关的调查权的态度发生了革命性的变化，最高法院在这一时期开始放弃先前对于行政调查的严厉态度，逐渐承认行政机关调查权的存在。[2]这种转变的一个标志性事件是1943年的EndicottJohnsonCrop．v．Perkins案。①这之后，美国的行政调查权限逐渐由“一无所能”发展成为“无所不能”的权力。当然这并不意味着行政机关的行政调查权力不受限制：首先，行政调查受到法律的限制，行政机关必须遵循法律所规定的标准和程序，行政调查只能用于合法目的。其次，美国是一个成文宪法的国家，行政调查不能违反宪法。与行政调查密切相关的宪法条文是美国宪法修正案第4条、第5条，根据这些条文规定，行政机关的行政调查不能进行无理的搜查和逮捕，特别是对行政机关在行政调查中强迫任何人自证其罪行为的限制。

（三）日本

日本行政调查时，要求除以法律为依据之外，还需要以受调查相对人财产权及隐私权为根据，接受法律的实体和程序上的规制。实体上的规制，如日本行政机关行使《所得税法》第234条第1项的质问调查权，应当以有“客观的必要性”的存在为要件。除此之外，实体上的规制还表现在对调查目的、时间以及场所的限制性规定。在司法实践中，即使法律没有明文规定上述限制，调查时也应该考虑社会普遍观念上所认识的相当的限度。日本对于有关的行政调查程序的法律规范，散见于各个领域的法律之中，如法官令状的事前取得、事前通知、调查员身份证明文件的携带及提示等规定。日本没有制定行政程序法，对于行政调查的程序一般作为个别程序来规定。日本对于已完成的违法行政调查，利害关系人有提起国家赔偿诉讼确认其违法性的机会，甚至也有可能在后续的行政行为的撤销之诉中要求确认行政调查的违法性。通过对上述国家行政调查的考察，笔者认为，行政调查是行政管理不可或缺的手段，是行政法的上的一般制度。行政调查有其固有的独立地位和价值，同时具有实体性与程序性，对调查相对人的权利具有直接的影响。作为行政管理的必经阶段，一方面要重视行政调查的效率性，另一方面也要从相对人权益保护的角度考虑，不能为追求行政效率而对相对人权益构成侵害，应完善对相对人权益的保护制度。

三、对加强我国行政调查中相对人权利保护的建议

（一）在宪法中确立正当程序原则

“从被调查者基本人权保障而言，应首重行政调查之宪法上根据及界限。”[3]宪法是国家的根本大法，其效力高于普通法律，行政机关的调查权是法律赋予的，因此，行政机关进行行政调查不能跟宪法相抵触，违反宪法的法律是无效的，基于无效的法律而实施的行政调查将缺乏合法性。因此，必须树立宪法在法律体系中权威性，这样才能发挥宪法的巨大指引规范作用。为了使行政机关正确行使调查权，有必要将正当程序的原则引入宪法中。我国宪法赋予了我国公民广泛的基本权利，如人身自由权不受侵犯、公民住宅不受侵犯、公民的通信自由和通信秘密受法律保护等权利。但是，这些都是实体权利，我国宪法并没有确立正当程序原则。为此，笔者认为有必要在我国宪法中确立正当程序原则，这样不仅可以预防调查权的不正当行使，而且可以以最高权威的形式指导普通法律的立法。此外，将正当程序原则引入宪法，也将对我国传统的“重实体，轻程序”的法律观念得到改变，增强人们的正当程序意识。

（二）完善行政调查立法

我国具有制定法的传统，有法可依是依法行政的前提，也是法治建设的要求。在中国的观念中，无论是执法，守法或是司法审判中，往往需要有明确的制定法依据，这样才是正当的合乎法治的。如果缺乏完备的制定法，那么可以说在这个法律领域是有缺陷的。行政调查相对人的权利受到侵害，很大程度上是由于我国行政调查的相关规定分散在不同的行政法规、规章之中，层级参差不齐，缺乏系统性和协调性，只能就个别行政行为进行规范的制定，而不能从宏观上对行政行为进行普遍约束。因此，笔者建议在立法上制定一部统一的《行政调查法》，这样才能使行政调查规范化，程序化。这不仅有利于提高行政调查的效率，也可以更好地保障相对人的合法权益。

（三）加强行政调查相对人权利的法律救济

不正当行政调查对相对人权利的侵害包括对实体权利的侵害和对程序权利的侵害，笔者认为，对于行政调查中相对人权利的损害可以通过以下途径进行法律救济：

（1）行政复议。对于行政调查适用行政复议，可以确定其违法性，进而为提起行政赔偿诉讼奠定基础。

（2）对行政调查程序法规提起司法审查。存在瑕疵的行政调查程序法规是导致行政调查瑕疵的根本原因，因此，我们可以借鉴国外经验对行政调查程序法规的合宪性进行全面审查，已达到治本的效果。

行政抵抗权制度范文篇10

在个人与公权的关系问题上，传统仁学提供的基本思路是双向服从秩序。一方面是下服从上，民服从官；另一方面是上服从下，官服从民。就下服从上、民服从官而言，这是政治法治秩序的基本需要。缺少一定的政治层级以及层级间的服从关系，政治法治秩序就不可能建立。就上服从下、官服从民而言，这是维护正当的政治统治目的而不可或缺的。传统仁学在双向秩序方面都提出了相应的主张和措施。在正向秩序方面，从天、天子、诸侯一直到士大夫和平民百姓的金字塔式的服从关系是由礼与法来维系的。礼和法的规范是历史形成的，在本质上有利于维护统治集团的统治地位。在反向秩序方面，传统仁学将处于金字塔最底层的国民的意志等同于金字塔最高级的天的意志。民意即天意，民志为天志。反向秩序表现为民为重，君为轻；民为本，国为末。民重君轻和民本国末思想要求统治者和政府推行仁政，顺从民意，满足民愿，服从民志。反向秩序的服从关系主要是由仁与义来维系的。仁和义是抽象的价值规范，其意义在于防止暴政暴君的出现。国民批评和反对政府及其执政者的言论自由；士大夫远离暴政暴君的离国自由；诛暴君和反暴政的暴君放伐论；国人皆曰的民主程序论；选贤任能的贤人政治论等；所有这些构成传统儒家所主张的反向秩序的内容。

尽管传统仁学在反向秩序方面提出了一些主张和措施，但同正向秩序相比反向秩序仍然缺少足够的制度作保障。礼和法的庞大内容主要是用来维持正向秩序的。反向秩序依靠的是仁和义的道德规范力量。此种力量与其说在于防止暴政暴君的出现，不如说在于反抗已出现的暴政暴君。在反向秩序的维持方面，传统仁学没有提出足够的预防性措施。如何预防政府及其执政者违背民意，推行暴政，这个问题在传统仁学中没有解决好。由于反向秩序弱，正向秩序强，传统仁学的双向秩序论在实践中容易变成更有利于维护正向秩序，甚至导致仅有单向服从的专制主义。法治秩序应当是双向服从秩序，缺一不可，偏强偏弱也不可。

新仁学研究应当继承传统仁学的双向秩序论的基本思路，克服其中反向秩序弱的缺点，在对双向秩序内容进行改造和重铸的基础上，形成双向法治秩序平衡论。在传统仁学中反向秩序之所以脆弱，原因之一在于没有将保障个人的基本权利当作立国建制的根本目标。传统仁学虽然提出了民本官末和人本国末的主张，但未将此主张具体化为基本权利体系和制度。因此，应当沿着传统仁学的民本官末和人本国末的思路，重新认识个人与国家、国民与政府的关系，重构个人在国家法治秩序中的地位。本末关系是个人与国家的根本关系。个人之所以需要加入某个政治法律共同体，目的是为了使个人的自由和权利能够得到实现。国家的宗旨不是限制和剥夺个人的自由权利，而是保障和实现个人的自由权利。个人由自然人成为国民，并没有放弃其人格尊严和良心自由等自然权利。仁爱和平等的原则应当成为国家的根本原则。在国家生活中，每一个国民都应当得到平等的保护，享有同其他国民平等的自由权利。国家应当增进和维护国民之间的仁爱和平等，而不应当制造敌意和歧视。[2]仁爱和平等原则要求国家权力必须充分尊重个人。主张个人为本，国家为末，也就是主张国家的宗旨和目的要有利于实现仁爱平等和尊重个人。个人为本国家为末的本末关系要求国家推行仁政，使政府权力受到应有限制。仁政应当成为国家统治行为的最高准则。仁政就是有利于保障和实现博爱、平等和自由的政治。一切不利于保障和实现博爱、平等和自由的政治行为和措施都是背离仁政原则的表现。实现仁政，反对暴政，这是传统仁学的一贯主张。个人为本国家为末的本末关系表现为国家权力必须服务于实现和保障个人的博爱权、平等权和自由权。如果一个国家推行暴政，违背博爱和平等的原则，肆意侵害国民的基本自由，国民可以重新组织国家。国家这一政治实体是可变的，而仁政原则是不可变的。任何国家都应当坚持保障和实现博爱、平等和自由的仁政原则。仁政原则的核心内容就是人权。仁政原则也可以说就是人权原则。个人为本国家为末的本末关系也就是人权为本国权为末的本末关系。[3]

在个人与国家的关系上坚持仁政原则，实际上是坚持人权为本，国权为末。所谓仁政，是不忍人之政。它要求仁人爱人尊重人，将每一个国民都作为人平等地加以保护。人权思想是仁爱思想和平等思想的最高体现。根据仁学原理，仁政应当是保护人权之政。不忍人的具体表现是不忍心侵害人的基本权利。忍心侵害人权的现象是暴政现象。人权在本质上都是个人的权利。坚持人权为本必然要求坚持个人为本，坚持个人为本也必然要求坚持人权为本。个人为本与人权为本的区别仅在于看问题的角度不同，性质是一样的，主要有利于建立反向秩序。

独立关系是个人与国家关系中的另一重要方面。个人在成为国民以后，并没有完全依附于国家。国家对于个人并不拥有随意安排和处置的权力。进入国家生活以后，个人依然在许多方面保持着自己的独立地位。个人相对于国家的独立地位最突出地表现为个人可以放弃某个国籍，而选择加入其他国籍或成为无国籍人。先秦儒家倡导国民应有离国自由。国家出现暴政暴君，国民可以迁徙离去。这在实质上是主张国民应保持相对于国家的独立地位。个人相对于国家的独立关系还表现在个人的良心思想活动方面。个人无论走到哪里，都不可能停止良心思想活动。国家权力对个人的良心思想活动是无法直接干预的。即使在专制主义国家中政府想要禁止个人的良心思想活动，实际上也做不到。良心思想的自由属于人的自然权利，是不可转让的，实际上也转让不了。

个人的独立性程度与良心自由的自觉程度是相一致的。良心自由的自觉程度的提高取决于人的智识学思。因此，智识学思对于维护个人相对于国家的独立地位是极为重要的，欠缺智识学思的国民容易盲目服从国家的专制权力。一个国家如果文盲在国民中占有很大比例，该国出现暴政暴君的可能性就很大。增进智识学思对于增强个人的独立性和加强反向秩序关系有着重要的意义。

保护关系在个人与国家的关系中占有重要位置。个人所以愿意加入或持续居住在某一国家，首先在于该国能够对他起到保护作用。在自然状态中，人与人之间容易发生相互侵杀的争斗，每个人都有可能侵杀他人或受到他人的侵杀。进入国家以及其他政治法律共同体以后，个人的安全受到公权的保护。每个人惩戒他人的权利部分地转让给国家。个人不再拥有直接处置他人的权利，而只是享有就法律的处罚规定提出意见的权利以及诉诸法律的权利。在保护关系中，个人是被保护者，国家是保护者。个人享有被保护的权利，国家负有保护的义务。在暴政国家中，个人难以安身立命。面临强大的国家专政工具的威胁，个人随时都会有恐惧感。暴政对个人的生命和身体的侵害远比私人间的侵害严重。此种侵害往往是有组织的、大规模的、持续发生而又无法躲避的。个人之所以成为国民，原本希望国家能够减轻私人间的侵害，提供更多的保护措施。然而，在暴政国家，不仅私人间侵害难以避免，而且来自国家的侵害更为严重。因此，即便成为国民以后，人的自我保护权利并未完全放弃。对于私人间的侵害，个人享有正当防卫的权利。对于来自国家的侵害，个人享有抵抗和要求赔偿的权利。[4]

分配关系在现代国家生活中表现得越来越重要。个人对资源的享有在很大程度上依赖于国家的分配政策。国家对资源的再分配权力越来越大。在分配关系中个人享有生活保障权，而国家负有提供生活保障的义务。在现代社会，随着国家行政领域的扩大，国家的分配职能日益增强。国家的社会福利政策、社会保障政策和财经规制政策直接影响到个人生活保障权的实现。个人的生活保障权利主要有享受社会福利的权利、享受社会保障保险的权利、择业营业自由、环境权、工作权和劳动基本权以及财产权等。就生活保障而言，分配关系主要表现为扶助关系和给受关系。在分配关系中，个人是被分配者，而国家是分配者。国家对个人的扶助和供给实际上是对个人财富的再分配。因此国家分配权力本身应当有合理的限制。分配关系主要有利于建立和加强正向秩序。

组织关系是个人与国家关系的另一重要方面。国家是由一定规模的个人组织起来的。在组织关系中，个人是组织者，国家是被组织者。个人与国家的其他关系的建立应当以组织关系为基础。没有组织关系，其他关系都谈不上。传统仁学已经注意到组织关系的存在，并论及由下而上的组织程序和组织权利。在现代国家，个人的组织权利主要表现为参与公务的权利。其中有全民公决权、投票权、选举权、任职权、建议权、罢免权、知情权、自治权等。在组织关系中，不仅需要保障个人的组织权利，而且需要根据组织权利建立组织制度。组织权利和组织制度是平衡双向秩序的关键。传统仁学在反向秩序方面欠缺足够的保障措施，主要表现为对组织权利和组织制度重视不够。采取何种组织制度，不仅影响到反向秩序的建立，而且影响到正向秩序的内容。中央集权式的组织制度所建立的正向秩序缺少健康的内容。此种秩序颠倒了个人与国家的本末关系，导致轻人权重国权的国家主义的形成。在中央集权式的组织制度下，只会有单向秩序，而难以形成双向秩序。组织关系和制度是维护和加强反向秩序的根本手段。

规制关系是个人与国家关系中更有利于建立正向秩序的关系。在规制关系中，国家是规制者，个人是被规制者。国家通过立法规制、行政规制和司法规制等手段限制和控制个人自由权利的行使。个人服从国家的义务主要是通过规制关系建立起来的。国家通过对各领域的规制，建立起庞大的正向秩序，实现国家的各项职能。国家在行使规制权力的时候，必须遵循保障个人基本权利的原则。基本权利为规制权提出了明确的界限。规制权的合理性和必要性在于它有利于基本权的保障和实现。如果规制权的行使超出了应有的范围和界限，侵害了基本权，便会丧失存在的合理性和必要性。规制权是国权的集中表现，它在本质上具有扩张性和趋恶性。依据规制权力建立起来的正向秩序容易随着规制权力的性质的恶化而成为专制主义统治秩序。现代国家在经济、社会、政治、文化等领域的规制都存在着不同程度的不当规制问题。为了保持正向秩序与反向秩序的平衡，防止规制权力的膨胀和恶化，就必然产生适当抵制关系。[5]

适当抵制关系在个人与国家的关系中具有综合的性质。本末关系、独立关系、保护关系、分配关系、组织关系和规制关系最终都要求建立适当抵制关系。个人一方面需要服从国家的保护措施、分配措施和规制措施，另一方面为维护个人的本位地位、独立地位和组织地位，需要抵制国家侵害个人基本权利的不当措施。适当抵制关系的建立可以使上述各种关系进入正常的运作。适当抵制关系的成熟程度反映出一个国家的法治完备程度。个人抵抗权的行使过程也就是适当抵制关系的建立过程。个人针对国家权力的趋恶现象享有抵抗权，这不仅是自然法上的权利，也是现代国家实定法上的权利。抵抗权的行使是强化反向秩序的重要手段。传统仁学对于抵抗权是极为重视的。然而，传统仁学没有将抵抗权论同组织理论相结合，忽略了组织制度在保障抵抗权行使方面的重要作用。适当抵制关系的制度化有利于维护双向秩序的平衡。

从双向秩序的划分看，前述本末关系、独立关系、组织关系和适当抵制关系更有利于确立反向秩序；而分配关系、保护关系和规制关系更有利于确立正向秩序。但是，需要强调指出的是，这七大关系无论对于正向秩序还是对于反向秩序，都是不可缺少的。在个人与国家的这七大关系中，形成个人的七种地位。这就是本位者地位、独立者地位、被保护者地位、被分配者地位、组织者地位、被规制者地位和抵制者地位。七大地位中，本位者地位、独立者地位、组织者地位和抵制者地位属于积极的主动的地位；而被保护者地位、被分配者地位和被规制者地位属于被动的和消极的地位。积极的主动的地位更有利于促进反向秩序的形成；消极的被动的地位更有利于促进正向秩序的形成。这七种地位都与保障和实现个人的基本权利相关。

从基本权体系看，本末关系主要同仁爱平等相应；独立关系主要同良心表现权相应；保护关系主要同安身立命权相应；分配关系主要同生活保障权相应；组织关系主要同参与公务权相应；适当抵制关系主要同和平抵抗权相应；规制关系主要同赔偿补偿权相应。

本末关系要求国家坚持博爱平等的原则，尊重人格尊严，尊重个人的平等权利。个人尊重是博爱和平等的根本要求。人的仁爱平等权的内容除了人格尊严、个人尊重和平等权利以外，还包括施爱权和被爱权。施爱权又可分为敬老权、扶幼权、助贫权、扶困权、救危权等。在仁爱的权利中，性结合的自由是一项通常被忽视的人的基本权利。仁爱权之所以重要，因为它是考察人与国家关系和法治秩序的立足点。不从人的本性出发强调仁爱是人的基本权利，就不可能彻底理解个人与国家关系和法治秩序的本质。过去，思想家们通常将仁爱作为一种义务来对待。中国传统仁学在仁爱问题上有义务本位论的倾向，近现代西方思想家关于博爱的理论也具有义务本位论的倾向，甚至当代国际人权法在提倡博爱精神时也在一定程度上受到义务论的影响。我主张从权利的角度看待仁爱的性质。仁爱是人性的基本需求。为满足仁爱的需求，社会和国家有义务提供良好的规制环境。仁爱在本质上不是个人的义务，而是个人的权利。至今为止，仁爱权还没有得到人类社会的充分重视。仁爱与平等不可分离。否定博爱的权利，必然会导致否定平等权。保障仁爱平等权可以说是立国之本。只有正确认识人的仁爱平等的权利，才能正确认识个人为本国家为末的本末关系。只有从仁爱平等权出发，才能正确认识仁政和法治的必要性与合理性。

独立关系要求充分重视人的良心表现权利。个人相对于国家的独立关系依赖于良心表现权利的保障。良心自由、学术自由、思想自由、宗教信仰自由、教育权、受教育权和学习权等都是良心自由权的重要内容。言论自由、出版自由、集会结社自由、游行示威自由、通信自由等都是表现自由权的重要内容。良心不仅要求内在精神活动，而且要求外在精神活动。良心表现权在性质上属于人的精神权利。此类权利为个人保持独立地位所不可或缺。对良心表现权的宽容程度，反映出一个国家的文明程度。在政府权力缺乏制约的国家，良心表现权是没有保障的。开放良心表现自由的过程，也是逐渐减少不法现象的过程。

保护关系反映出国家在保护个人安全方面的传统职能。从国家的形成和发展过程看，保护关系的建立是国家与个人关系形成的重要标志。国家对个人安全的保护职能的加强和扩大有利于树立国家权威和促进国家稳定。个人安全的内容主要是安身立命权。安身权或人身自由包括不受奴隶拘束和苦役的自由、不受任意逮捕和拘禁的自由、不受刑讯拷打的权利、法律程序保障的权利、居住自由、行动自由和迁徙自由等。立命权或生命权包括出生权、健康卫生权、身体权、生存权等。免除恐惧的自由以及隐私权或私生活权利也应当视作安身立命权的重要内容。

分配关系的建立是生活保障权的必然要求。个人进入国家生活以后，国家有义务使个人的生活得到保障。生活保障权不仅包括接受社会福利的权利和接受社会保险保障的权利，而且包括享受优良生活环境的权利（环境权）、财产权、择业自由、营业自由等。为实现个人的生活权利，国家需要实施福利政策、社会保障政策、公益规制政策、税收政策等。这些政策的宗旨应当是通过财富和资源的再分配手段扶持社会中的弱者，维持社会的公正。

组织关系的建立源于个人的参与治平权（参与公务权）。国家在本质上是由众多个人组织起来的。个人作为国家的成员或其他政治法律共同体的成员对国家的组织活动和其他活动拥有参与治平的权利。个人的参与权利并非来自国家或社会，而是源于个人的自然权利。参与治平权虽然主要是针对国家和其他政治法律共同体而言，但此种权利在性质上应被视为先于和优于国家和社会而存在。参与公务权不能视为由国家赋予。参与公务权是个人自决权的表现。既然个人需要置身于公共生活，个人自决权就必然要延伸到影响个人生活的公务中去。知情权、选举权、被选举权、任职权、投票权、全民公决权、建议权、请愿权、罢免权、自治权、民族自决权、接受公正审判的权利等在本质上都是个人自决权的表现。参与公务权也可以视为良心表现权在公务领域的延伸。参与公务权的实现程度与组织关系的完备程度是一致的。规制关系虽然主要是确立个人对国家规制权力的服从，但也同时确立个人相对于国家的赔偿请求权和补偿请求权。规制的制定和执行过程中给个人带来损害和损失的，国家应当依法给予赔偿或补偿。个人请求赔偿和补偿的权利要求健全国家赔偿法体系和国家补偿法体系。规制体系必须由赔偿和补偿法体系作补充，才能将规制权力纳入个人基本权利所要求的法治轨道。将规制关系同赔偿补偿请求权相联系，并非说赔偿补偿请求权源于国家规制权力的确立。规制权力的确立固然会导致赔偿补偿问题的出现，但作为基本权利体系的组成部分，赔偿补偿请求权在性质上是参与治平权的延伸。[6]

适当抵制关系的确立是和平抵抗权的必然要求。和平抵抗权既包括和平的权利，也包括抵抗的权利。和平权不仅要求实现国际间的和平，也要求实现国内的和平。抵抗权在概念上可以分为和平抵抗权和暴力抵抗权。但由于暴力抵抗权只属于特定情形下的例外，如抵抗外国侵略和人民起义革命，和平抵抗应当被视作普遍性的权利。和平抵抗权的行使可以保持适当抵制关系的正常发展，使国家在和平的条件下逐渐改革法律制度的弊端，使基本人权得到保障和实现。和平抵抗权所要求的适当抵制关系对于加强反向秩序有着重要的意义。上述从个人与国家的关系的角度对双向秩序和基本权体系的新仁学探讨，第一，传统仁学有关双向秩序和民本仁政的思想可以在继承、改造和创新的基础上深化为七种基本秩序关系；第二，基本权利体系可以分为七大部分，并分别与基本秩序关系相对应，有利于建立双向秩序；第三，该图式表明新仁学侧重于加强反向秩序，不仅七种基本权利在总体上有利于主要加强反向秩序，而且七种基本秩序关系中有四种关系主要有利于加强反向秩序；第四，只有加强反向秩序，才有助于实现双向秩序的平衡，防止出现正向秩序偏强的失衡局面；第五，七种基本关系中虽然有反向为主和正向为主之分，但每一种关系均有助于双向秩序的建立和完善；第六，虽然基本权利体系在总体上有助于加强反向秩序，但对正确认识正向秩序的性质以及改善正向秩序的内容均有积极意义。

未来中国法治建设的宏观战略应当努力克服过去忽视基本权利保障和反向秩序偏弱的弊端，在对正向秩序作改革、调整和充实的同时，大力加强反向秩序的建构，逐渐实现双向秩序的平衡。法治秩序的失衡与平衡的标志在于基本权利是否得到有效保障。失衡则会导向形式的法治国，平衡才会导向实质的法治国。逐渐实现双向法治秩序的平衡应是未来中国的法治之路。

参考文献：

[1]杜钢建《〈论语〉四道与新仁学四主义》，载于《天津社会科学》1993年第6期。

[2]杜钢建《重构国民意识与发展国民社会-20世纪中国立宪思想的反思》，载于《兰州学刊》1994年第6期。

[3]杜钢建《关于人权主义若干问题的思考》，载于《兰州学刊》1992年第5期。

[4]杜钢建《抵抗权理论比较研究》，载于《宪法比较研究》，南京大学出版社1992年版。