行政程序法律制度范文10篇

行政程序法律制度范文篇1

（一）程序和行政程序

行政程序法律制度是有关行政程序的法律规范的总称，是行政程序的法律化、制度化。要明确行政程序法律制度，首先要了解程序和行政程序。

所谓程序，就是行为从起始到终结的长短不等的过程。构成这一程序过程的不外是行为的步骤和行为的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序。行政程序，就是由行政机关作出行政行为的步骤、方式和时间、顺序构成的行为过程。步骤，就是实现某一程序的若干必经阶段；方式，是实施行为的和形式，两者构成程序的空间表现形式。例如，按照《治安管理处罚条例》规定，公安机关作出处罚的步骤是传唤、询问、取证和裁决。传唤需要用传唤证，询问要有笔录，裁决要有书面决定等等，这些活动就是行为过程中的步骤和行为方式。整个行为过程就是由一个接一个的步骤和方式联结而成的。完成这一程序过程需要用一定的时间。为提高效率，就需要有时限；完成这一程序步骤，还必须遵循先后次序。如上例，必须先取证后裁决，不能颠倒为先裁决后取证。这就是顺序。时限和顺序构成程序的时间表现形式。行政程序就是由上述步骤、方式、时限、顺序为要素构成的行政行为的过程，是空间形式和时间形式的统一。

行政程序的最大特点在于，行政程序是行政机关作出行政行为的程序。行政法律关系是由行政机关和相对一方的公民、法人或其他组织组成的，但行政程序仅指行政机关作出行政行为时应遵循的程序，而不是相对一方应遵循的程序。

公民、法人或其他组织在向行政机关提出某项申请时，行政机关常常为他们设定程序，如据报载，要申请办一批发市场，需经112道程序（盖112个章）。为避免行政机关在设置这类程序时给公民带来不便，甚至造成损害，行政程序法律需要对此规定一些原则，例如便民原则、及时原则、公布申请条件原则等。它们也就成为行政机关应遵守的程序原则。

（二）行政程序法律制度的主要特点

由于行政程序法律制度的，程序法律已经冲破司法范畴，扩大到一个更为广阔的领域。这种扩大，不仅表现在行政领域，还表现在立法领域。程序法律制度分为立法程序法律制度、行政程序法律制度、司法程序法律制度三个部分。行政程序法律制度的主要特点是：

1．行政程序法律制度调整的对象是行政行为。

2．行政程序法律制度只是重要行政程序的法律化。只有同当事人权益和行政效率有关的重大的行政程序，才由法律规定，其目的是强行要求行政机关及其工作人员遵循一定行政程序，以保证行政工作的性和民主性。因此，从行政程序是否被上升为法律来区分，可以把它分为法定行政程序和非法定行政程序。行政程序上升为法的意义在于：行政程序法律制度是由国家制定和认可的，并由国家强制力保证其实施的程序规则，一旦违反了程序规则，即属违法行政行为，要依法承担一定的法律责任。而没有上升为法的一般程序，即使违反了，也不承担法律上的责任。人们经常讲的行政程序大多是从法律意义上讲的，即指法定行政程序。

3．行政诉讼法律制度以“公开”和“听证”制度为核心。政府的管理活动要让公民了解，在管理过程中要听取公民的意见，这是行政程序的关键。

4．行政程序法律制度对效率给予高度的关注。行政权力的扩张，是生产和生活需要高效率地维护社会秩序的结果，因而行政程序的发展不能而应当有利于行政效率。提高行政效率也是为了保障当事人的权益。

（三）行政程序法律制度的程序权利义务和法律责任

1．程序权利与义务，和实体权利与义务相对应。在行政法律关系中，以行政机关为一方，以相对一方为另一方，都有实体权利和义务，也有程序权利和义务。行政行为是由实体权利义务和程序权利义务所组成的，职权、职责就是行政机关的实体权利义务。为了行使职权，履行职责，应该采取哪些步骤和方式，先后顺序以及在多长时限内完成，就是程序，如果这些程序是法定的，那就是行政机关的程序义务。例如，《行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚决定前必须听取相对方的陈述和申辩，重大处罚还要听证。这就是行政机关的程序义务，也就是公民、法人或其他组织的程序权利。行政机关的程序权利，也就是公民、法人或其他组织的程序义务，一般表现在公民、法人或其他组织向行政机关提出某项申请，或行政机关要求公民、法人或其他组织履行某项义务时所设置的程序要求，公民如不履行这些程序义务，就可能得不到所申请的许可，或将受到某种处罚。

2．程序与实体是紧密联系的。实体是，程序是形式，程序是为实体服务的。人们将此称为程序的工具主义。但在很多行政关系中，程序的作用特别重要。

第一，在行政法律关系中，公民、法人或其他组织作为相对一方，其程序义务，即行政机关的程序权利，实际上早已独立存在，并严格按照规定追究责任。这种程序义务大都由单行的法规、规章规定，行政机关是将之作为行政权的一部分行使的。例如，规定公民的某项申请必须经哪些机关批准，那么，就一个机关也不能少，且必须按顺序盖章。规定必须多少天或几月几日前送上申请书，期限一过，行政机关就不会再接受。要求公民在几月几日前必须纳税，期限一过，就将给予处罚。对于这种极为严格的程序义务和程序责任，人们早也习以为常。

第二，行政机关的程序义务在很多情况下将会相对一方的实体权益，但也有相当一些行政程序，并不涉及相对一方的实体权益，在这种情况下，并不意味着就没有权利义务。首先，行政机关不履行程序义务，即程序违法，是行政机关违反法律的问题，就“违法”这一点而言，是实体违法还是程序违法，并无差别；行政机关违法而不纠正，其危害远较公民违法要严重得多。其次，实际上程序问题也涉及到实体问题。例如，《治安管理处罚条例》规定，复议决定必须在5日内作出，超过期限是程序违法，这种违法涉及到谁的合法权益？5日作出或8日作出，对相对一方来说，并无多大实际损害。《治安管理处罚条例》所以规定复议决定必须在这短短的5日内作出，体现了立法者从速处理治安问题、治安问题决不能拖延的意图。否则，受到损害的将是治安秩序，即全体人民的利益。再比如，在检查公民身份证时，公安人员必须首先出示自己的证件，这是表示身份程序。是否表明身份，在很多情况下并不影响相对一方的合法权益。立法者设置这一程序，首先是为了体现执法工作的严肃性，也是为了防止假冒，避免社会次序混乱，损害国家利益。可以说，在很多情况下，程序的背后都体现着国家的、社会的某种更高层次的利益。

第三，更为重要的是，程序本身自有其内在的价值。例如，在作出对公民权利的不利影响的决定前，必须听取意见，体现了社会主义的民主参与、尊重公民个人的尊严；禁止以任何形式的暴力获取证据，体现了社会主义的人道精神和对公民个人尊严的尊重；重大决策前听取专家和利害关系人的意见，体现了程序理性；规定多少时限内对公民作出答复，体现了行政效率的要求，等等。因此，不存在空头的无意义的程序。所有的程序不仅或多或少与相对一方的合法权益有关，也与国家、社会利益相关连。一切违反法定程序的行为都将是给社会或个人带来危害的行为。因此，程序权利义务就有了独立的意义和价值。

3．凡是违法行为都必须追究法律责任，这也是社会主义法制的一项重要原则。对一切违反法定程序的行为同样应当追究法律责任。但是，当行政机关程序违法时如何追究责任，却是一件相当复杂，因而存在众多争议的问题。从实践来看，行政机关的程序违法有几种情况：

一种是：程序违法，实体上也直接损害相对一方的合法权益，即我们平时所说的程序违法，实体也违法。

另一种是：程序违法，实体上似乎并未侵害相对一方的合法权益，即我们平时所说的程序违法，实体正确。

当然还有一种情况是，程序合法，实体违法。对于第一和第三种情况，根据我国《行政诉讼法》的规定：撤销，追究实体违法的责任。困难的是第二种情况。根据上面的，既然存在独立的程序权利义务，行政机关程序违法，也就应该独立承担法律责任，而不应该把程序仅仅看成是实体的工具而完全依附于实体，因此，从上说，程序违法应该独立追究法律责任。但是，程序违法的情况还有其复杂之处。就程序本身的重要性，即内在价值而言，在程度上还是有区别的。如前例，行政机关在作出对相对一方不利影响的决定前，不听取对方的意见，或法定应该听证而不听证，就属于严重程序违法，因为这一程序缺陷违背了社会主义的民主与参与精神；再如，用暴力取得证据，也属于严重程序违法，因为它违反了社会主义社会对人的尊严的尊重，等等。对于这些程序违法，不管实体上是否正确，就应一律予以撤销，不得重新作出行政行为。但有些程序违法，例如，因疏忽忘了在文件上注明日期，属于程序上的小的瑕疵，可以重新补正。总之，存在独立的程序权利义务，是程序违法应该追究责任的基础。法律在设定程序违法的法律责任时，则要根据行政违法行为中程序与实体的违法情况和关系，以及程序违法本身的严重程度等具体情况作出规定。

，我国对程序违法的法律责任已有两种规定，一是《行政诉讼法》规定的程序违法，判决撤销，同时判决行政机关重新作出具体行政行为。这样做的目的就是使行政机关由于程序违法而承担败诉责任，体现严肃执法的要求。但同时又允许重新作出具体行政行为，也就是允许行政机关改正。这是我国法律第一次就行政程序违法后承担法律责任所作的规定。毫无疑问，这一规定是建立在该行政行为程序违法、实体合法的基础上的。但是该法没有分出在程序严重违法的情况下，是否还能适用本条规定。这是的局限。另一种是《行政处罚法》的规定，如果执法者程序违法时主观上有故意，那就应该追究其损害国家、利益的责任，除承担败诉责任外，还应由行政机关主动，或经司法建议后，视情节轻重给予执法工作人员以行政处分。这是考虑到我国对行政程序的认识情况所作的特殊规定。

（四）行政程序法律制度的作用

1．提高行政效率。

行政程序在行政行为中是无处不在的，实体法不通过一定程序，就不可能被实施。为批准某一申请，可以通过几个部门，盖几个章就简明迅速地完成，也可以盖上几十甚至几百个章，使这一程序成为一个漫长的难以完成的过程。程序法的作用，就在于将合理的、既能提高行政效率，又能保护公民权益的程序法律化、制度化，免去不必要的程序或简化繁琐的程序，从而大大提高行政效率。

2．制约作用。

所谓制约作用是指行政程序法律能够在程序上对行政机关起制约作用，防止其失职、越权和滥用职权。这主要表现在以下两个方面：

第一，行政程序法律使行政程序成为行政行为产生法律效力的必要条件。行政程序合法，不等于运用实体法也正确；但是，如果行政程序严重违法，即使运用实体法正确，也将导致行政行为无效。例如，依照我国专利法规定，专利局批准专利权必须经过三个月的公告期。这是批准专利权行为的行政程序。如果专利局不经过公告程序就给予申请人专利权，那将导致该行为无效，即使申请人的发明实际上已符合专利的条件，还不能获得专利权。

第二，是与腐败行为等行政违法行为作斗争的重要手段。行政违法中的失职和滥用职权等行为，大都与行政程序不健全、不规范有关。例如，在公民申请某项权利的程序中由于没有明确的时效限制，就可以为以权谋私开方便之门。处罚程序中缺少说明理由和听证程序，就便于滥用职权。行政程序强调公开原则、参与原则，都对防止腐败起积极作用。健全和完善行政程序法，将从制度上制止腐败、违法现象，保证为政清廉。

3．保护公民、法人和其他组织的合法权益。

公民、法人或其他组织的合法权益，不仅要靠行政实体法予以规定，还要靠程序法予以保障。例如，在行政处罚中设置说明理由、听取意见以至听证、裁决的顺序性程序，就具有避免和减少滥用职权、保障个人和组织合法权益的作用。

在讲解中应松年还介绍了外国行政程序法律制度的与现状

（一）外国行政程序法律制度的发展

行政程序法律的兴起与发展，是本世纪行政法，也是整个法律体系发展的重要之一。

“行政程序法”这个概念以及专门的行政程序法律，是19世纪末才出现的。1884年德国的巴登邦制定《行政程序法》，这是世界上第一部专门的行政程序法。在这以前，程序法仅指法院审理案件的程序法律制度，也就是诉讼法，而不包括行政机关进行行政管理活动的程序法律制度。

行政程序法律兴起的基本原因，在于社会生活的发展。19世纪以后，行政权迅速扩大。行政权的扩大必然带来两个客观后果，一是行政效率日益严重，二是侵害个人或组织权益的可能性增多，与此同时，民主的发展和法治思想深入人心，管理日益渗透到行政管理领域等等，这些都直接和促进了行政程序的兴起和发展。

（二）外国行政程序法律制度的法典化趋势

各国行政程序制度的一个重要趋势，是其法律形式的法典化。西班牙早在1889年就制定了《行政手续法》，与此同时还有德国的《巴登邦行政程序法》，这两部法律可能是世界上最早的行政程序法典，只是后者属于联邦国家内部一个地方政府的法律。之后，奥地利于1925年制定《普通行政程序法》。以该法为中心，奥地利还制定了《行政处罚程序法》和《行政执行法》等各类行政程序法。捷克、波兰、南斯拉夫等国也群起仿效，形成了行政程序法典化的第一个高潮。行政程序法典化的第二个高潮始于美国于1946年制定的《联邦行政程序法》，接着奥地利于1950年、西班牙于1958年修订其行政程序法，瑞士于1968年、瑞典于1971年、联邦德国于1976年制定行政程序法典，而意大利也于1955年、日本于1964年形成了行政程序法草案；80年代末以来，又有韩国、荷兰、葡萄牙制定了行政程序法典，日本于1993年制定《行政程序法》，我国澳门和地区也分别于1994年和1999年制定行政程序法典。由此可见，行政程序法典化是各国行政程序法发展的一个明显趋势。

（三）外国行政程序法律制度的功能类型

各国的行政程序法律还表现出功能上的差异，形成不同的功能类型。从上，行政程序法律的功能可以有三种：

一是效率型。以提高行政效率为其基本功能。这种类型的行政程序法律讲究以较少的人力、财力来进行行政管理。

二是控制型。以控制行政权力为其基本功能。这种类型的行政程序法律侧重于防止行政机关超越职权、滥用权力。

三是权利保障型。以保障行政相对人的程序权利为其基本功能。这种类型的行政程序法律侧重于保护相对人的各种合法权益，尤其是程序上的权利。

二战后各国的行政程序法律，在功能类型上出现两种情况：一是属于单一型的较少，大多数国家都以一种类型为主兼容其他。二是普遍采用权利保障型，有的以权利保障型为主，兼采控制型，比如美国就是这样的情况；有的以权利保障型和效率型并重，欧洲和亚洲多数国家和地区都是这样的情况。这表明，各国已经普遍认识到，行政程序法律制度的三种功能是不可偏废的，提高行政效率是一切行政法律制度都必须考虑的因素，任何损害行政效率的行为，都会对秩序造成损害；控制行政权力也是必要的．它是现代分权制衡体制的必然要求；扩大公民参与行政管理的程序性权利，更是现代民主发展的重大趋势，是现代行政程序法发展的主要目标。

对我国行政程序法律制度发展的现状，应松年也作了详细介绍。

（一）我国宪法与行政程序法律制度的基本原则

到为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但从建国以来、尤其是党的十一届三中全会以来，已经在不少法律中规定了行政程序规范。这些规定首先体现在宪法上。我国宪法第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理和文化事业，管理社会事务。”这一规定是行政程序法律参与原则的宪法依据。宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定是行政程序法律公正原则的宪法依据。宪法第27条第1款规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训的和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”这一规定为行政程序法律的效率原则提供了依据。宪法第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这一规定为建立行政程序法律的听证制度奠定了宪法基础。宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”这一规定是行政程序法律参与原则和复审原则的宪法依据。

根据我国宪法的有关规定以及世界各国行政程序有关基本原则的表述，对我国行政程序法律应该明确和遵循的基本原则，可大致归纳为以下几条。

1．公开原则。

2．公正原则

3．参与原则。

4．复审原则。

5．效率原则。

6．诚实信用、信赖保护原则。

为了贯彻行政程序法的上述原则，需要建立相应的程序制度，通过具体的程序性法律规范来实现这些原则。

（二）我国法律有关行政程序法基本制度的规定

1989年颁布的《行政诉讼法》将符合法定程序作为具体行政行为是否合法的三大条件之一，大大推进了与实务界对行政程序法的关注。

我国法律、法规已经建立起一些行政程序法律制度，这里，作一列举说明。

抽象行政行为的程序制度：

1、听取意见制度。2000年3月全国人大通过的《中华人民共和国立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

2．起草审查制度。立法法第59条规定：“行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。”

3．公布制度。立法法第61条和第62条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”

具体行政行为的程序制度：

1．表明身份制度。1985年9月6日全国人大常委会通过的《中华人民共和国居民身份证条例》第13条第2款规定：“执行任务的公安人员在查验居民的身份证时，应当出示自己的工作证件。”1995年7月20日国务院的《中华人民共和国公民出入境边防检查条例》第12条规定：“口岸检查、检验单位的人员需要登船执行公务的，应当着制服并出示证件。”

2．告知制度。1996年修订的《中华人民共和国刑法》第64条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，除有碍检查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”第71条规定：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”

3．说明理由制度。1996年3月全国人大通过的《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”

4．回避制度。行政处罚法第37条第3款规定：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

5．合议制度。行政处罚法第38条第3款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”

6．听证制度。行政处罚法第5章第3节专门规定了“听证程序”，其中第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”

7．审执分离制度。行政处罚法第46条规定：“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。”国务院于1997年11月了《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》。

8．复议制度。1999年4月全国人大常委会通过的《中华人民共和国行政复议法》第6条规定对11种行政行为，当事人可以申请行政复议。行政复议法规定了行政机关进行行政复议的程序。

9．司法审查制度。1989年4月全国人大通过了《中华人民共和国行政诉讼法》。此前，我国已有120多个法律、法规规定，不服行政机关决定或裁决的，可以向人民法院提起行政诉讼。行政诉讼法规定对具体行政行为，当事人不服的，可以提起诉讼，进一步扩大了人民法院受理行政案件的范围。

10．顺序制度。1994年5月全国人大常委会修订的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第34条规定，除了公安人员可以当场予以处罚的以外，对违反治安管理的人的其他处罚应适用以下程序：（1）传唤；（2）讯问；（3）取证；（4）裁决。这一规定确定了处罚程序的顺序，颠倒顺序是违法的。

11．时限制度。这是在、法规中规定得比较多的一项行政程序制度。例如1994年7月国务院批准修订的《中华人民共和国公民出入境管理法实施细则》第5条规定：“市、县公安局对出境申请应当在30天内，地处偏僻、不便的应当在60天内，作出批准或者不批准的决定，通知申请人。”

对我国法律、法规中关于行政程序法律制度的规定进行，可以看出，1990年以前，我国的行政程序立法处于非常薄弱的状态；1990年以来，我国行政程序立法很快，越来越多的关于行政行为的法律、法规在制定或修订时注意到了程序方面的规范。特别是，我国已经有了几部主要规定行政程序制度的法律、法规。如：1990年10月起施行的《行政诉讼法》；1991年1月起施行的《行政复议条例》（后为1999年10月起施行的《行政复议法》所取代）；1995年1月起施行的《国家赔偿法》中的行政赔偿部分；1996年10月起施行的《行政处罚法》等。除了《行政诉讼法》总体上属于诉讼程序法，其中部分属于行政程序法以外，其他几部法律均以规定行政程序法律制度为主，分别规定了我国行政领域的几大程序：行政处罚程序、行政赔偿程序和行政复议程序，使我国行政程序法的发展向前推进了一大步。

这里应当特别提到的是，我国《行政处罚法》关于处罚程序的规定尤其反映了我国行政程序法律制度的一大进步。该法第5章专门规定了作出行政处罚决定的简易程序、一般程序和听证程序，其中包含着表明身份制度、统一格式制度、说明理由制度、告知权利制度、听证制度、审执分离制度、回避制度、合议制度等行政程序法律的许多重要制度，体现了行政程序法律的各项基本原则。特别是《行政处罚法》规定的听证程序更是我国行政程序立法的一个重要突破。可以说，《行政处罚法》对我国行政程序法的进一步发展，已经而且还将继续起到有力的推动作用最后，应松年就完善我国行政程序法律制度提出了几点建议。

他说，我国行政程序法律制度的发展和完善，是主义市场条件下行政法制建设发展的必然结果。但是，我国现行行政程序立法还存在不少。主要表现在以下四个方面：

1．缺乏系统性。我国的行政程序法律规范分散在各类法律、法规中，没有专门的、统一的行政程序法，由此造成各个行业、各个类别的行政行为在行政程序上不一致。除了行政立法、行政处罚、行政复议三类行政行为基本统一以外，其他各类行政行为的程序不统一的状况还严重存在。

2．处于次要地位。许多行政程序法律规范混合规定在各个行政法律、法规中，这些法律、法规基本上都以规定实体规范为主，兼顾程序规范，甚至有的法律、法规仍然只有实体规范而完全没有程序规范，重实体、轻程序的问题还远远没有解决。

3．偏重事后程序和过于笼统。即使规定了一定的程序规范的行政法律、法规，多数也存在重事后程序、轻事先程序的问题，以及程序规范不具体、不具有可操作性的问题。也就是说，多数行政法律、法规往往只是简单地规定相对人可以申请复议、可以提起诉讼，或者只是笼统、粗疏地规定程序事项，对程序性问题在起草时缺乏细致的分析，在法律、法规中缺乏具体明确的规定。

4．法律责任不明确。大多数法律、法规虽然规定了程序规范，却没有规定行政机关违反法定程序的法律责任，很容易使法定程序得不到严格执行。

适应依法治国、建设社会主义法治国家和我国加入WTO的需要，必须建立和完善我国的行政程序法律制度。应当建立和完善什么样的行政程序法律制度，是一个应当认真探讨的问题。我想就以下几个问题谈谈自己的看法。

1．我国应当早日制定统一的行政程序法。，我国行政程序法典的制定已经提上了国家立法的议程。李鹏委员长在全国人大第四次会议上指出：“要制定行政强制措施法、行政许可法、行政收费法，为制定统一的行政程序法创造条件。”我们已经制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等行政程序方面的，行政强制法、行政许可法和行政收费法也有了比较成熟的草稿。可以说，我们已经积累了比较丰富的经验，对制定行政程序法的呼声也很高，制定统一行政程序法的条件已经成熟。

2．应当把行政程序法列为市场法律体系中的主要部门法。我国目前把建立主义市场经济法律体系作为当务之急，尽管这个体系的范围很难划定，但不少学者认为，不管这个体系的范围怎样划分，行政程序法毫无疑问是其中的主要部门法，并不因为它有“行政”二字就与经济无关。其理由是：第一，行政程序法是市场主体的地位和权利的保障。第二，行政程序法是市场经济所追求的效率、效益的保障。第三，行政程序法是建立全国统一市场和进入世界统一市场的保障。

行政程序法律制度范文篇2

（一）程序和行政程序

行政程序法律制度是有关行政程序的法律规范的总称，是行政程序的法律化、制度化。要明确行政程序法律制度，首先要了解程序和行政程序。

所谓程序，就是行为从起始到终结的长短不等的过程。构成这一程序过程的不外是行为的步骤和行为的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序。行政程序，就是由行政机关作出行政行为的步骤、方式和时间、顺序构成的行为过程。步骤，就是实现某一程序的若干必经阶段；方式，是实施行为的方法和形式，两者构成程序的空间表现形式。例如，按照《治安管理处罚条例》规定，公安机关作出处罚的步骤是传唤、询问、取证和裁决。传唤需要用传唤证，询问要有笔录，裁决要有书面决定等等，这些活动就是行为过程中的步骤和行为方式。整个行为过程就是由一个接一个的步骤和方式联结而成的。完成这一程序过程需要用一定的时间。为提高效率，就需要有时限；完成这一程序步骤，还必须遵循先后次序。如上例，必须先取证后裁决，不能颠倒为先裁决后取证。这就是顺序。时限和顺序构成程序的时间表现形式。行政程序就是由上述步骤、方式、时限、顺序为要素构成的行政行为的过程，是空间形式和时间形式的统一。

行政程序的最大特点在于，行政程序是行政机关作出行政行为的程序。行政法律关系是由行政机关和相对一方的公民、法人或其他组织组成的，但行政程序仅指行政机关作出行政行为时应遵循的程序，而不是相对一方应遵循的程序。

公民、法人或其他组织在向行政机关提出某项申请时，行政机关常常为他们设定程序，如据报载，要申请办一批发市场，需经112道程序（盖112个章）。为避免行政机关在设置这类程序时给公民带来不便，甚至造成损害，行政程序法律需要对此规定一些原则，例如便民原则、及时原则、公布申请条件原则等。它们也就成为行政机关应遵守的程序原则。

（二）行政程序法律制度的主要特点

由于行政程序法律制度的发展，程序法律已经冲破司法范畴，扩大到一个更为广阔的领域。这种扩大，不仅表现在行政领域，还表现在立法领域。现代程序法律制度分为立法程序法律制度、行政程序法律制度、司法程序法律制度三个部分。行政程序法律制度的主要特点是：

1．行政程序法律制度调整的对象是行政行为。

2．行政程序法律制度只是重要行政程序的法律化。只有同当事人权益和行政效率有关的重大的行政程序，才由法律规定，其目的是强行要求行政机关及其工作人员遵循一定行政程序，以保证行政工作的科学性和民主性。因此，从行政程序是否被上升为法律来区分，可以把它分为法定行政程序和非法定行政程序。行政程序上升为法的意义在于：行政程序法律制度是由国家制定和认可的，并由国家强制力保证其实施的程序规则，一旦违反了程序规则，即属违法行政行为，要依法承担一定的法律责任。而没有上升为法的一般程序，即使违反了，也不承担法律上的责任。人们经常讲的行政程序大多是从法律意义上讲的，即指法定行政程序。

3．行政诉讼法律制度以“公开”和“听证”制度为核心。政府的管理活动要让公民了解，在管理过程中要听取公民的意见，这是行政程序的关键。

4．行政程序法律制度对效率给予高度的关注。行政权力的扩张，是社会生产和生活需要高效率地维护社会秩序的结果，因而行政程序的发展不能影响而应当有利于行政效率。提高行政效率也是为了保障当事人的权益。

（三）行政程序法律制度的程序权利义务和法律责任

1．程序权利与义务，和实体权利与义务相对应。在行政法律关系中，以行政机关为一方，以相对一方为另一方，都有实体权利和义务，也有程序权利和义务。行政行为是由实体权利义务和程序权利义务所组成的，职权、职责就是行政机关的实体权利义务。为了行使职权，履行职责，应该采取哪些步骤和方式，先后顺序以及在多长时限内完成，就是程序，如果这些程序是法定的，那就是行政机关的程序义务。例如，《行政处罚法》规定，行政机关在作出行政处罚决定前必须听取相对方的陈述和申辩，重大处罚还要听证。这就是行政机关的程序义务，也就是公民、法人或其他组织的程序权利。行政机关的程序权利，也就是公民、法人或其他组织的程序义务，一般表现在公民、法人或其他组织向行政机关提出某项申请，或行政机关要求公民、法人或其他组织履行某项义务时所设置的程序要求，公民如不履行这些程序义务，就可能得不到所申请的许可，或将受到某种处罚．程序与实体是紧密联系的。实体是内容，程序是形式，程序是为实体服务的。人们将此称为程序的工具主义。但在很多行政法律关系中，程序的作用特别重要。

第一，在行政法律关系中，公民、法人或其他组织作为相对一方，其程序义务，即行政机关的程序权利，实际上早已独立存在，并严格按照规定追究责任。这种程序义务大都由单行的法规、规章规定，行政机关是将之作为行政权的一部分行使的。例如，规定公民的某项申请必须经哪些机关批准，那么，就一个机关也不能少，且必须按顺序盖章。规定必须多少天或几月几日前送上申请书，期限一过，行政机关就不会再接受。要求公民在几月几日前必须纳税，期限一过，就将给予处罚。对于这种极为严格的程序义务和程序责任，人们早也习以为常。

第二，行政机关的程序义务在很多情况下将会影响相对一方的实体权益，但也有相当一些行政程序，并不涉及相对一方的实体权益，在这种情况下，并不意味着就没有权利义务问题。首先，行政机关不履行程序义务，即程序违法，是行政机关违反法律的问题，就“违法”这一点而言，是实体违法还是程序违法，并无差别；行政机关违法而不纠正，其危害远较公民违法要严重得多。其次，实际上程序问题也涉及到实体问题。例如，《治安管理处罚条例》规定，复议决定必须在5日内作出，超过期限是程序违法，这种违法涉及到谁的合法权益？5日作出或8日作出，对相对一方来说，并无多大实际损害。《治安管理处罚条例》所以规定复议决定必须在这短短的5日内作出，体现了立法者从速处理治安问题、治安问题决不能拖延的意图。否则，受到损害的将是社会治安秩序，即全体人民的利益。再比如，在检查公民身份证时，公安人员必须首先出示自己的证件，这是表示身份程序。是否表明身份，在很多情况下并不影响相对一方的合法权益。立法者设置这一程序，首先是为了体现执法工作的严肃性，也是为了防止假冒，避免社会次序混乱，损害国家利益。可以说，在很多情况下，程序的背后都体现着国家的、社会的某种更高层次的利益。

第三，更为重要的是，程序本身自有其内在的价值。例如，在作出对公民权利的不利影响的决定前，必须听取意见，体现了社会主义的民主参与、尊重公民个人的尊严；禁止以任何形式的暴力获取证据，体现了社会主义的人道精神和对公民个人尊严的尊重；重大决策前听取专家和利害关系人的意见，体现了程序理性；规定多少时限内对公民作出答复，体现了行政效率的要求，等等。因此，不存在空头的无意义的程序。所有的程序不仅或多或少与相对一方的合法权益有关，也与国家、社会利益相关连。一切违反法定程序的行为都将是给社会或个人带来危害的行为。因此，程序权利义务就有了独立的意义和价值。

3．凡是违法行为都必须追究法律责任，这也是社会主义法制的一项重要原则。对一切违反法定程序的行为同样应当追究法律责任。但是，当行政机关程序违法时如何追究责任，却是一件相当复杂，因而存在众多争议的问题。从实践来看，行政机关的程序违法有几种情况：

一种是：程序违法，实体上也直接损害相对一方的合法权益，即我们平时所说的程序违法，实体也违法。

另一种是：程序违法，实体上似乎并未侵害相对一方的合法权益，即我们平时所说的程序违法，实体正确。

当然还有一种情况是，程序合法，实体违法。对于第一和第三种情况，根据我国《行政诉讼法》的规定：撤销，追究实体违法的责任。困难的是第二种情况。根据上面的分析，既然存在独立的程序权利义务，行政机关程序违法，也就应该独立承担法律责任，而不应该把程序仅仅看成是实体的工具而完全依附于实体，因此，从理论上说，程序违法应该独立追究法律责任。但是，程序违法的情况还有其复杂之处。就程序本身的重要性，即内在价值而言，在程度上还是有区别的。如前例，行政机关在作出对相对一方不利影响的决定前，不听取对方的意见，或法定应该听证而不听证，就属于严重程序违法，因为这一程序缺陷违背了社会主义的民主与参与精神；再如，用暴力取得证据，也属于严重程序违法，因为它违反了社会主义社会对人的尊严的尊重，等等。对于这些程序违法，不管实体上是否正确，就应一律予以撤销，不得重新作出行政行为。但有些程序违法，例如，因疏忽忘了在文件上注明日期，属于程序上的小的瑕疵，可以重新补正。总之，存在独立的程序权利义务，是程序违法应该追究责任的基础。法律在设定程序违法的法律责任时，则要根据行政违法行为中程序与实体的违法情况和关系，以及程序违法本身的严重程度等具体情况作出规定。前，我国法律对程序违法的法律责任已有两种规定，一是《行政诉讼法》规定的程序违法，判决撤销，同时判决行政机关重新作出具体行政行为。这样做的目的就是使行政机关由于程序违法而承担败诉责任，体现严肃执法的要求。但同时又允许重新作出具体行政行为，也就是允许行政机关改正。这是我国法律第一次就行政程序违法后承担法律责任所作的规定。毫无疑问，这一规定是建立在该行政行为程序违法、实体合法的基础上的。但是该法没有分出在程序严重违法的情况下，是否还能适用本条规定。这是时代的局限。另一种是《行政处罚法》的规定，如果执法者程序违法时主观上有故意，那就应该追究其损害国家、社会利益的责任，除承担败诉责任外，还应由行政机关主动，或经司法建议后，视情节轻重给予执法工作人员以行政处分。这是考虑到我国对行政程序的认识情况所作的特殊规定。

（四）行政程序法律制度的作用

1．提高行政效率。

行政程序在行政行为中是无处不在的，实体法不通过一定程序，就不可能被实施。为批准某一申请，可以通过几个部门，盖几个章就简明迅速地完成，也可以盖上几十甚至几百个章，使这一程序成为一个漫长的难以完成的过程。程序法的作用，就在于将合理的、既能提高行政效率，又能保护公民权益的程序法律化、制度化，免去不必要的程序或简化繁琐的程序，从而大大提高行政效率。

2．制约作用。

所谓制约作用是指行政程序法律能够在程序上对行政机关起制约作用，防止其失职、越权和滥用职权。这主要表现在以下两个方面：

第一，行政程序法律使行政程序成为行政行为产生法律效力的必要条件。行政程序合法，不等于运用实体法也正确；但是，如果行政程序严重违法，即使运用实体法正确，也将导致行政行为无效。例如，依照我国专利法规定，专利局批准专利权必须经过三个月的公告期。这是批准专利权行为的行政程序。如果专利局不经过公告程序就给予申请人专利权，那将导致该行为无效，即使申请人的发明实际上已符合专利的条件，还不能获得专利权。

第二，是与腐败行为等行政违法行为作斗争的重要手段。行政违法中的失职和滥用职权等行为，大都与行政程序不健全、不规范有关。例如，在公民申请某项权利的程序中由于没有明确的时效限制，就可以为以权谋私开方便之门。处罚程序中缺少说明理由和听证程序，就便于滥用职权。行政程序强调公开原则、参与原则，都对防止腐败起积极作用。健全和完善行政程序法，将从制度上制止腐败、违法现象，保证为政清廉。

3．保护公民、法人和其他组织的合法权益。

公民、法人或其他组织的合法权益，不仅要靠行政实体法予以规定，还要靠程序法予以保障。例如，在行政处罚中设置说明理由、听取意见以至听证、裁决的顺序性程序，就具有避免和减少滥用职权、保障个人和组织合法权益的作用。

在讲解中应松年还介绍了外国行政程序法律制度的发展与现状

（一）外国行政程序法律制度的发展

行政程序法律的兴起与发展，是本世纪行政法，也是整个法律体系发展的重要内容之一。

“行政程序法”这个概念以及专门的行政程序法律，是19世纪末才出现的。1884年德国的巴登邦制定《行政程序法》，这是世界上第一部专门的行政程序法。在这以前，程序法仅指法院审理案件的程序法律制度，也就是诉讼法，而不包括行政机关进行行政管理活动的程序法律制度。

行政程序法律兴起的基本原因，在于社会经济生活的发展。19世纪以后，行政权迅速扩大。行政权的扩大必然带来两个客观后果，一是行政效率问题日益严重，二是侵害个人或组织权益的可能性增多，与此同时，民主政治的发展和法治思想深入人心，科学管理日益渗透到行政管理领域等等，这些都直接影响和促进了行政程序的兴起和发展。

（二）外国行政程序法律制度的法典化趋势

各国行政程序法律制度发展的一个重要趋势，是其法律形式的法典化。西班牙早在1889年就制定了《行政手续法》，与此同时还有德国的《巴登邦行政程序法》，这两部法律可能是世界上最早的行政程序法典，只是后者属于联邦国家内部一个地方政府的法律。之后，奥地利于1925年制定《普通行政程序法》。以该法为中心，奥地利还制定了《行政处罚程序法》和《行政执行法》等各类行政程序法。捷克、波兰、南斯拉夫等国也群起仿效，形成了行政程序法典化的第一个高潮。行政程序法典化的第二个高潮始于美国于1946年制定的《联邦行政程序法》，接着奥地利于1950年、西班牙于1958年修订其行政程序法，瑞士于1968年、瑞典于1971年、联邦德国于1976年制定行政程序法典，而意大利也于1955年、日本于1964年形成了行政程序法草案；80年代末以来，又有韩国、荷兰、葡萄牙制定了行政程序法典，日本于1993年制定《行政程序法》，我国澳门和台湾地区也分别于1994年和1999年制定行政程序法典。由此可见，行政程序法典化是各国行政程序法发展的一个明显趋势。

（三）外国行政程序法律制度的功能类型

各国的行政程序法律还表现出功能上的差异，形成不同的功能类型。从理论上分析，现代行政程序法律的功能可以有三种：

一是效率型。以提高行政效率为其基本功能。这种类型的行政程序法律讲究以较少的人力、财力来进行行政管理。

二是控制型。以控制行政权力为其基本功能。这种类型的行政程序法律侧重于防止行政机关超越职权、滥用权力。

三是权利保障型。以保障行政相对人的程序权利为其基本功能。这种类型的行政程序法律侧重于保护相对人的各种合法权益，尤其是程序上的权利。

二战后各国的行政程序法律，在功能类型上出现两种情况：一是属于单一型的较少，大多数国家都以一种类型为主兼容其他。二是普遍采用权利保障型，有的以权利保障型为主，兼采控制型，比如美国就是这样的情况；有的以权利保障型和效率型并重，欧洲和亚洲多数国家和地区都是这样的情况。这表明，各国已经普遍认识到，行政程序法律制度的三种功能是不可偏废的，提高行政效率是一切行政法律制度都必须考虑的因素，任何损害行政效率的行为，都会对社会秩序造成损害；控制行政权力也是必要的．它是现代分权制衡体制的必然要求；扩大公民参与行政管理的程序性权利，更是现代民主政治发展的重大趋势，是现代行政程序法发展的主要目标。

对我国行政程序法律制度发展的现状，应松年也作了详细介绍。

（一）我国宪法与行政程序法律制度的基本原则

到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但从建国以来、尤其是党的十一届三中全会以来，已经在不少法律中规定了行政程序规范。这些规定首先体现在宪法上。我国宪法第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定是行政程序法律参与原则的宪法依据。宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一规定是行政程序法律公正原则的宪法依据。宪法第27条第1款规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训的和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”这一规定为行政程序法律的效率原则提供了依据。宪法第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这一规定为建立行政程序法律的听证制度奠定了宪法基础。宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”这一规定是行政程序法律参与原则和复审原则的宪法依据。

根据我国宪法的有关规定以及世界各国行政程序法律有关基本原则的表述，对我国行政程序法律应该明确和遵循的基本原则，可大致归纳为以下几条。

1．公开原则。

2．公正原则

3．参与原则。

4．复审原则。

5．效率原则。

6．诚实信用、信赖保护原则。

为了贯彻行政程序法的上述原则，需要建立相应的程序制度，通过具体的程序性法律规范来实现这些原则。

（二）我国法律有关行政程序法基本制度的规定

1989年颁布的《行政诉讼法》将符合法定程序作为具体行政行为是否合法的三大条件之一，大大推进了理论与实务界对行政程序法的关注。

我国法律、法规已经建立起一些行政程序法律制度，这里，作一列举说明。

抽象行政行为的程序制度：

1、听取意见制度。2000年3月全国人大通过的《中华人民共和国立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

2．起草审查制度。立法法第59条规定：“行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。”

3．公布制度。立法法第61条和第62条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”

具体行政行为的程序制度：

1．表明身份制度。1985年9月6日全国人大常委会通过的《中华人民共和国居民身份证条例》第13条第2款规定：“执行任务的公安人员在查验居民的身份证时，应当出示自己的工作证件。”1995年7月20日国务院的《中华人民共和国公民出入境边防检查条例》第12条规定：“口岸检查、检验单位的人员需要登船执行公务的，应当着制服并出示证件。”

2．告知制度。1996年修订的《中华人民共和国刑法》第64条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，除有碍检查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”第71条规定：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍侦查或者无法通知的情形外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位。”

3．说明理由制度。1996年3月全国人大通过的《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”

4．回避制度。行政处罚法第37条第3款规定：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

5．合议制度。行政处罚法第38条第3款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”

6．听证制度。行政处罚法第5章第3节专门规定了“听证程序”，其中第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”

7．审执分离制度。行政处罚法第46条规定：“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。”国务院于1997年11月了《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》。

8．复议制度。1999年4月全国人大常委会通过的《中华人民共和国行政复议法》第6条规定对11种行政行为，当事人可以申请行政复议。行政复议法规定了行政机关进行行政复议的程序。

9．司法审查制度。1989年4月全国人大通过了《中华人民共和国行政诉讼法》。此前，我国已有120多个法律、法规规定，不服行政机关决定或裁决的，可以向人民法院提起行政诉讼。行政诉讼法规定对具体行政行为，当事人不服的，可以提起诉讼，进一步扩大了人民法院受理行政案件的范围。

10．顺序制度。1994年5月全国人大常委会修订的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第34条规定，除了公安人员可以当场予以处罚的以外，对违反治安管理的人的其他处罚应适用以下程序：（1）传唤；（2）讯问；（3）取证；（4）裁决。这一规定确定了处罚程序的顺序，颠倒顺序是违法的。

11．时限制度。这是在法律、法规中规定得比较多的一项行政程序制度。例如1994年7月国务院批准修订的《中华人民共和国公民出入境管理法实施细则》第5条规定：“市、县公安局对出境申请应当在30天内，地处偏僻、交通不便的应当在60天内，作出批准或者不批准的决定，通知申请人。”

对我国法律、法规中关于行政程序法律制度的规定进行分析，可以看出，1990年以前，我国的行政程序立法处于非常薄弱的状态；1990年以来，我国行政程序立法发展很快，越来越多的关于行政行为的法律、法规在制定或修订时注意到了程序方面的规范。特别是，我国已经有了几部主要规定行政程序制度的法律、法规。如：1990年10月起施行的《行政诉讼法》；1991年1月起施行的《行政复议条例》（后为1999年10月起施行的《行政复议法》所取代）；1995年1月起施行的《国家赔偿法》中的行政赔偿部分；1996年10月起施行的《行政处罚法》等。除了《行政诉讼法》总体上属于诉讼程序法，其中部分内容属于行政程序法以外，其他几部法律均以规定行政程序法律制度为主，分别规定了我国行政领域的几大程序：行政处罚程序、行政赔偿程序和行政复议程序，使我国行政程序法的发展向前推进了一大步。

这里应当特别提到的是，我国《行政处罚法》关于处罚程序的规定尤其反映了我国行政程序法律制度的一大进步。该法第5章专门规定了作出行政处罚决定的简易程序、一般程序和听证程序，其中包含着表明身份制度、统一格式制度、说明理由制度、告知权利制度、听证制度、审执分离制度、回避制度、合议制度等行政程序法律的许多重要制度，体现了行政程序法律的各项基本原则。特别是《行政处罚法》规定的听证程序更是我国行政程序立法的一个重要突破。可以说，《行政处罚法》对我国行政程序法的进一步发展，已经而且还将继续起到有力的推动作用最后，应松年就完善我国行政程序法律制度提出了几点建议。

他说，我国行政程序法律制度的发展和完善，是社会主义市场经济条件下行政法制建设发展的必然结果。但是，我国现行行政程序立法还存在不少问题。主要表现在以下四个方面：

1．缺乏系统性。我国的行政程序法律规范分散在各类法律、法规中，没有专门的、统一的行政程序法，由此造成各个行业、各个类别的行政行为在行政程序上不一致。除了行政立法、行政处罚、行政复议三类行政行为基本统一以外，其他各类行政行为的程序不统一的状况还严重存在。

2．处于次要地位。许多行政程序法律规范混合规定在各个行政法律、法规中，这些法律、法规基本上都以规定实体规范为主，兼顾程序规范，甚至有的法律、法规仍然只有实体规范而完全没有程序规范，重实体、轻程序的问题还远远没有解决。

3．偏重事后程序和过于笼统。即使规定了一定的程序规范的行政法律、法规，多数也存在重事后程序、轻事先程序的问题，以及程序规范不具体、不具有可操作性的问题。也就是说，多数行政法律、法规往往只是简单地规定相对人可以申请复议、可以提起诉讼，或者只是笼统、粗疏地规定程序事项，对程序性问题在起草时缺乏细致的分析研究，在法律、法规中缺乏具体明确的规定。

4．法律责任不明确。大多数法律、法规虽然规定了程序规范，却没有规定行政机关违反法定程序的法律责任，很容易使法定程序得不到严格执行。

适应依法治国、建设社会主义法治国家和我国加入WTO的需要，必须建立和完善我国的行政程序法律制度。应当建立和完善什么样的行政程序法律制度，是一个应当认真探讨的问题。我想就以下几个问题谈谈自己的看法。

1．我国应当早日制定统一的行政程序法。目前，我国行政程序法典的制定已经提上了国家立法的议程。李鹏委员长在全国人大第四次会议上指出：“要制定行政强制措施法、行政许可法、行政收费法，为制定统一的行政程序法创造条件。”我们已经制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等行政程序方面的法律，行政强制法、行政许可法和行政收费法也有了比较成熟的草稿。可以说，我们已经积累了比较丰富的经验，对制定行政程序法的呼声也很高，制定统一行政程序法的条件已经成熟。

2．应当把行政程序法列为市场经济法律体系中的主要部门法。我国目前把建立社会主义市场经济法律体系作为当务之急，尽管这个体系的范围很难划定，但不少学者认为，不管这个体系的范围怎样划分，行政程序法毫无疑问是其中的主要部门法，并不因为它有“行政”二字就与经济无关。其理由是：第一，行政程序法是市场主体的地位和权利的保障。第二，行政程序法是市场经济所追求的效率、效益的保障。第三，行政程序法是建立全国统一市场和进入世界统一市场的保障。

行政程序法律制度范文篇3

到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但从建国以来，尤其是党的十一届三中全会以来，已经在不少法律中规定了行政程序规范。这些规定首先体现在宪法上，如，宪法第2条第3款、第27条第1、2款、宪法第41条等为行政程序法律参与原则、效率原则、听证制度等提供了依据。

根据我国宪法的有关规定以及世界各国行政程序法律有关基本原则的表述，对我国行政程序法律应该明确和遵循的基本原则，可大致归纳为以下几条：

1.公开原则。是指行政机关应当向相对人和社会公众公开其行政行为的原则。其内容包括：一，公开行政法规和规范性文件；二，公开行政决定，包括行政机关所作的行政处理、行政处罚、行政强制执行、行政裁决和行政复议等各种裁定；三，是公开行政过程，包括行政机关的办事程序、各类手续等；四，公开档案资料，包括行政机关设置情况以及行政机关掌握的不涉及国家机密和私人秘密的一切情况。

2.公正原则。是指行政机关应当排除可能造成偏见的因素，在行政活动中公平地对待所有相对人的原则。

3.参与原则。是指相对人应当有权对行政行为表达自己的意见，并且这种意见能得到应有重视的原则。这个原则可以说是行政程序法的核心原则。实现参与原则的主要制度是以听证程序为核心的调查制度。

4.复审原则。是指对行政行为进行复核、审查的原则。这是行政程序法律确立得最早的原则。各国规定的履行复审职能的国家机关主要有两类：一是作出被复审的行政行为的行政机关之外的另一个行政机关，主要是上级行政机关，这种复审统称为“行政复议”（具体名称各国有各种各样的叫法）；二是司法机关，这种复审称为“司法审查”。行政复议的主体毕竟是行政机关，因而对行政复议仍然可以进行司法审查，司法审查成为最终复审。

5.效率原则。是指行政行为应当尽量用最短的时间、最少的人力、财力和物力取得最理想结果的原则。贯彻这一原则时应主要考虑如何防止行政机关以提高行政效率为理由，减少或免除自己的程序义务，增加自己的程序上的自由裁量权，限制或剥夺相对人的程序权利。

6.诚实信用、信赖保护原则。诚实信用原是民法中最重要的原则之一，目前也已成为行政领域中的一项普遍性原则。它要求行政机关信守自己的诺言，要求行政活动具有真实性、稳定性和善良性。行政机关制定的规范应具有稳定性，不得变化无常，不得溯及既往。在诚信基础上产生信赖保护原则，即公民基于对行政机关的信赖所作的行为，应得到行政机关的保护。这一原则尤其适用于行政机关的“授益行为”的撤销决定。

为了贯彻上述原则，需要建立相应的程序制度，通过具体的程序法律规范来实现这些原则。

（二）我国法律中有关行政程序法基本制度的规定。

1989年颁布的《行政诉讼法》将符合法定程序作为具体行政行为是否合法的三大条件之一，大大推进了理论与实务界对行政程序法的关注。

我国法律、法规已经建立起一些行政程序法律制度，这里作一列举说明。

抽象行政行为的程序制度：

1.听取意见制度。2000年3月全国人大通过的《中华人民共和国立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

2.起草审查制度。立法法第59条规定：“行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。”

3.公布制度。立法法第61条和第62条规定：“行政法规由总理签署，国务院令公布。”“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”

具体行政行为的程序制度：

1.表明身份制度。1985年9月6日全国人大常委会通过的《中华人民共和国居民身份证条例》第13条第2款规定：“执行任务的公安人员在查验居民的身份证时，应当出示自己的工作证件。”1995年7月20日国务院的《中华人民共和国公民出入境边防检查条例》第12条规定：“口岸检查、检验单位的人员需要登船执行公务的，应当着制服并出示证件。”

2.告知制度。1996年修订的《中华人民共和国刑法》第64条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，除有碍检查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”第71条：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍检查或者无法通知的情形外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内通知被逮捕人的家属或他的所在单位。”

3.说明理由制度。1996年3月全国人大通过的《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”

4.回避制度。行政处罚法第37条第3款规定：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

5.合议制度。行政处罚法第38条第3款规定：“对情节复杂或者重大违法行业给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”

6.听证制度。行政处罚法第5章第3节规定了“听证程序”，其中第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等处理处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”

7.审执分离制度。行政处罚法第46条规定：“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。”国务院于1997年11月了《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》。

8.复议制度。1994年4月全国人大常委会通过的《中华人民共和国行政复议法》第6条规定对11种行政行为，当事人可以申请行政复议。行政复议法规定了行政机关进行行政复议的程序。

9.司法审查制度。1989年4月全国人大通过了《中华人民共和国行政诉讼法》，此前，我国已有一百二十多个法律、法规规定，不服行政机关决定和裁决的，可以向人民法院提起行政诉讼。行政诉讼法规定，当事人对行政机关的具体行为不服的，可以提起诉讼。进一步扩大了人民法院受理行政案件的范围。

10.顺序制度。1994年5月全国人大常委会修订的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第34条规定，除了公安人员可以当场予以处罚的以外，对违反治安管理的人的其他处罚应适用以下程序：（1）传唤；（2）讯问；（3）取证；（4）裁决。这一规定确定了处罚程序必须遵循先取证后裁决的顺序，颠倒顺序是违法的。

11.限时制度。这是在法律法规中规定得比较多的一项行政程序制度。例如，1994年7月国务院批准修订的

《中华人民共和国公民出入境管理实施细则》第5条规定：“市、县公安局对出境申请应当在30天内，地处偏僻、交通不便的应当在60天内，作出批准或者不批准的决定，通知申请人。”

这里应当特别提到的是，我国《行政处罚法》关于处罚程序的规定，反映了我国行政程序法律制度的一大进步。该法第5章专门规定了作出行政处罚决定的简易程序、一般程序和听证程序，其中包含着表明身份制度、统一格式制度、说明理由制度、各知权利制度、听证制度、审执分离制度、回避制度、合议制度等行政程序法律的许多重要制度，体现了行政程序法律的各项基本原则。特别是《行政处罚法》规定的听证程序更是我国行政程序立法的一个重要突破。可以说，《行政处罚法》对我国行政程序法的进一步发展，已经而且还将继续起到有力的推动作用。

（三）完善我国行政程序法律制度的建议。

我国现有程序立法还存在不少问题，主要表现在以下四个方面：

1.缺乏系统性。我国的行政程序法律规范分散在各类法律法规中，没有专门的、统一的行政程序法，由此造成各个行业、各个类别的行政行为在行政程序上不一致。除了行政立法、行政处罚、行政复议三类行政行为基本统一外，其他各类行政行为的程序不统一的状况还严重存在。

2.处于次要地位。许多程序法律规范分散在各类法律、法规中，这类法律规范基本上以规定实体规范为主，兼顾程序规范，甚至有的法律、法规仍然只有实体规范而完全没有程序规范，重实体、轻程序的问题还远远没有解决。

3.偏重事后程序和过于笼统。即使规定了一定程序规范的行政法律、法规，多数也存在重事后程序、轻事先程序的问题，以及程序规范不具体、不具有可操作性的问题。

4.法律责任不明确。大多数法律法规虽然规定了程序规范，却没有规定行政机关违反程序的法律责任，很容易使法定程序得不到严格执行。

适应依法治国，建设社会主义法治国家和我国加入WTO的需要，必须建立和完善我国的行政程序法律制度。应当建立和完善什么样的行政程序法律制度，是一个应当认真探讨的问题。我想就以下几个问题谈谈自己的看法。

1.我国应该早日制定统一的行政程序法。目前，我国行政程序法典的制定已经提上了国家立法的议程。李鹏委员长在九届全国人大第四次会议上指出：“要制定行政强制措施法、行政许可法、行政收费法，为制定统一的行政程序法创造条件。”我们已经制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等行政程序方面法律，行政强制法和行政许可法也有了比较成熟的草稿。可以说，我们已经积累了比较丰富的经验，对制定行政程序法的呼声也很高，制定统一行政程序法的条件已经成熟。

行政程序法律制度范文篇4

到目前为止，我国还没有制定法典形式的行政程序法，但从建国以来，尤其是党的十一届三中全会以来，已经在不少法律中规定了行政程序规范。这些规定首先体现在宪法上，如，宪法第2条第3款、第27条第1、2款、宪法第41条等为行政程序法律参与原则、效率原则、听证制度等提供了依据。

根据我国宪法的有关规定以及世界各国行政程序法律有关基本原则的表述，对我国行政程序法律应该明确和遵循的基本原则，可大致归纳为以下几条：

1.公开原则。是指行政机关应当向相对人和社会公众公开其行政行为的原则。其内容包括：一，公开行政法规和规范性文件；二，公开行政决定，包括行政机关所作的行政处理、行政处罚、行政强制执行、行政裁决和行政复议等各种裁定；三，是公开行政过程，包括行政机关的办事程序、各类手续等；四，公开档案资料，包括行政机关设置情况以及行政机关掌握的不涉及国家机密和私人秘密的一切情况。

2.公正原则。是指行政机关应当排除可能造成偏见的因素，在行政活动中公平地对待所有相对人的原则。

3.参与原则。是指相对人应当有权对行政行为表达自己的意见，并且这种意见能得到应有重视的原则。这个原则可以说是行政程序法的核心原则。实现参与原则的主要制度是以听证程序为核心的调查制度。

4.复审原则。是指对行政行为进行复核、审查的原则。这是行政程序法律确立得最早的原则。各国规定的履行复审职能的国家机关主要有两类：一是作出被复审的行政行为的行政机关之外的另一个行政机关，主要是上级行政机关，这种复审统称为“行政复议”（具体名称各国有各种各样的叫法）；二是司法机关，这种复审称为“司法审查”。行政复议的主体毕竟是行政机关，因而对行政复议仍然可以进行司法审查，司法审查成为最终复审。

5.效率原则。是指行政行为应当尽量用最短的时间、最少的人力、财力和物力取得最理想结果的原则。贯彻这一原则时应主要考虑如何防止行政机关以提高行政效率为理由，减少或免除自己的程序义务，增加自己的程序上的自由裁量权，限制或剥夺相对人的程序权利。

6.诚实信用、信赖保护原则。诚实信用原是民法中最重要的原则之一，目前也已成为行政领域中的一项普遍性原则。它要求行政机关信守自己的诺言，要求行政活动具有真实性、稳定性和善良性。行政机关制定的规范应具有稳定性，不得变化无常，不得溯及既往。在诚信基础上产生信赖保护原则，即公民基于对行政机关的信赖所作的行为，应得到行政机关的保护。这一原则尤其适用于行政机关的“授益行为”的撤销决定。

为了贯彻上述原则，需要建立相应的程序制度，通过具体的程序法律规范来实现这些原则。

（二）我国法律中有关行政程序法基本制度的规定。

1989年颁布的《行政诉讼法》将符合法定程序作为具体行政行为是否合法的三大条件之一，大大推进了理论与实务界对行政程序法的关注。

我国法律、法规已经建立起一些行政程序法律制度，这里作一列举说明。

抽象行政行为的程序制度：

1.听取意见制度。2000年3月全国人大通过的《中华人民共和国立法法》第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

2.起草审查制度。立法法第59条规定：“行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。”

3.公布制度。立法法第61条和第62条规定：“行政法规由总理签署，国务院令公布。”“行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。”

具体行政行为的程序制度：

1.表明身份制度。1985年9月6日全国人大常委会通过的《中华人民共和国居民身份证条例》第13条第2款规定：“执行任务的公安人员在查验居民的身份证时，应当出示自己的工作证件。”1995年7月20日国务院的《中华人民共和国公民出入境边防检查条例》第12条规定：“口岸检查、检验单位的人员需要登船执行公务的，应当着制服并出示证件。”

2.告知制度。1996年修订的《中华人民共和国刑法》第64条规定：“公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。拘留后，除有碍检查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。”第71条：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，除有碍检查或者无法通知的情形外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在24小时以内通知被逮捕人的家属或他的所在单位。”

3.说明理由制度。1996年3月全国人大通过的《中华人民共和国行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”

4.回避制度。行政处罚法第37条第3款规定：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

5.合议制度。行政处罚法第38条第3款规定：“对情节复杂或者重大违法行业给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”6.听证制度。行政处罚法第5章第3节规定了“听证程序”，其中第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等处理处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。”

7.审执分离制度。行政处罚法第46条规定：“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。”国务院于1997年11月了《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》。

8.复议制度。1994年4月全国人大常委会通过的《中华人民共和国行政复议法》第6条规定对11种行政行为，当事人可以申请行政复议。行政复议法规定了行政机关进行行政复议的程序。

9.司法审查制度。1989年4月全国人大通过了《中华人民共和国行政诉讼法》，此前，我国已有一百二十多个法律、法规规定，不服行政机关决定和裁决的，可以向人民法院提起行政诉讼。行政诉讼法规定，当事人对行政机关的具体行为不服的，可以提起诉讼。进一步扩大了人民法院受理行政案件的范围。

10.顺序制度。1994年5月全国人大常委会修订的《中华人民共和国治安管理处罚条例》第34条规定，除了公安人员可以当场予以处罚的以外，对违反治安管理的人的其他处罚应适用以下程序：（1）传唤；（2）讯问；（3）取证；（4）裁决。这一规定确定了处罚程序必须遵循先取证后裁决的顺序，颠倒顺序是违法的。

11.限时制度。这是在法律法规中规定得比较多的一项行政程序制度。例如，1994年7月国务院批准修订的《中华人民共和国公民出入境管理实施细则》第5条规定：“市、县公安局对出境申请应当在30天内，地处偏僻、交通不便的应当在60天内，作出批准或者不批准的决定，通知申请人。”

这里应当特别提到的是，我国《行政处罚法》关于处罚程序的规定，反映了我国行政程序法律制度的一大进步。该法第5章专门规定了作出行政处罚决定的简易程序、一般程序和听证程序，其中包含着表明身份制度、统一格式制度、说明理由制度、各知权利制度、听证制度、审执分离制度、回避制度、合议制度等行政程序法律的许多重要制度，体现了行政程序法律的各项基本原则。特别是《行政处罚法》规定的听证程序更是我国行政程序立法的一个重要突破。可以说，《行政处罚法》对我国行政程序法的进一步发展，已经而且还将继续起到有力的推动作用。

（三）完善我国行政程序法律制度的建议。

我国现有程序立法还存在不少问题，主要表现在以下四个方面：

1.缺乏系统性。我国的行政程序法律规范分散在各类法律法规中，没有专门的、统一的行政程序法，由此造成各个行业、各个类别的行政行为在行政程序上不一致。除了行政立法、行政处罚、行政复议三类行政行为基本统一外，其他各类行政行为的程序不统一的状况还严重存在。

2.处于次要地位。许多程序法律规范分散在各类法律、法规中，这类法律规范基本上以规定实体规范为主，兼顾程序规范，甚至有的法律、法规仍然只有实体规范而完全没有程序规范，重实体、轻程序的问题还远远没有解决。

3.偏重事后程序和过于笼统。即使规定了一定程序规范的行政法律、法规，多数也存在重事后程序、轻事先程序的问题，以及程序规范不具体、不具有可操作性的问题。

4.法律责任不明确。大多数法律法规虽然规定了程序规范，却没有规定行政机关违反程序的法律责任，很容易使法定程序得不到严格执行。

适应依法治国，建设社会主义法治国家和我国加入WTO的需要，必须建立和完善我国的行政程序法律制度。应当建立和完善什么样的行政程序法律制度，是一个应当认真探讨的问题。我想就以下几个问题谈谈自己的看法。

1.我国应该早日制定统一的行政程序法。目前，我国行政程序法典的制定已经提上了国家立法的议程。李鹏委员长在九届全国人大第四次会议上指出：“要制定行政强制措施法、行政许可法、行政收费法，为制定统一的行政程序法创造条件。”我们已经制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等行政程序方面法律，行政强制法和行政许可法也有了比较成熟的草稿。可以说，我们已经积累了比较丰富的经验，对制定行政程序法的呼声也很高，制定统一行政程序法的条件已经成熟。

行政程序法律制度范文篇5

该部分内容包括法学基础理论、宪法和有关部门法。

（一）法学基础理论

1．基本概念

法律及其特征法律关系法律体系法律原则法律效力法律责任权利与义务法治与法制

2．法律的制定和实施

法律制定法律实施法律适用法律解释法律监督法律服务法律援助

3．依法治国的理论与实践

依法治国方略依法执政保障人权党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一

（二）宪法

1．宪法的地位和作用

宪法的地位宪法的作用

2．中华人民共和国的国体、政体和其他基本制度

中华人民共和国国体爱国统一战线和中国人民政治协商会议中国共产党领导的多党合作和政治协商制度人民代表大会制的政体单一制国家内的民族区域自治制度选举制度基层民主制度“一个国家，两种制度”社会主义经济制度推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展

3．中华人民共和国公民的基本权利和义务

平等权政治权利和自由宗教信仰自由人身自由监督权社会经济文化权利特定主体的权利保护公民的基本义务正确认识和行使宪法规定的权利自由

4．中华人民共和国国家机构

国家机构的组织和活动原则全国人民代表大会及其常务委员会中华人民共和国主席国务院中央军事委员会地方各级人民代表大会和地方各级人民政府民族自治地方的自治机关人民法院人民检察院

5．国家赔偿制度

国家赔偿法及国家赔偿的归责原则行政赔偿的范围、程序和义务机关刑事赔偿的范围、程序和义务机关

（三）有关部门法

1．行政法

行政组织法行政程序法公务员法行政主体行政行为行政立法行政许可行政征收行政给付行政强制行政处罚行政合同行政指导行政复议行政法制监督

2．刑法

刑法基本原则犯罪与犯罪构成刑罚刑法分则中与国家工作人员职务有关的犯罪

3．民法

民法的调整对象民事主体与人格权民事法律行为与物权概念及其类型知识产权及其类型债权概念及其特点合同自由与违约责任侵权责任

4．经济法

经济法的调整对象企业法律制度中国人民银行法税法竞争法律制度产品质量法证券法房地产法

5．社会法

社会法的范围和性质劳动法概述劳动法律制度社会保障法概述社会保障法律制度

6．环境与资源保护法

环境与资源保护法的体系环境与资源保护法的基本原则环境与资源保护的基本法律制度

7．诉讼程序法

诉讼程序法的基本概念三大诉讼法的共同原则和制度三大诉讼法的特有原则和制度三大诉讼的受案范围和管辖诉讼程序仲裁法

8．国际法

国际法的基本原则国家主权国家责任国际条约国际人权保护外交特权与豁免国际争端的解决联合国国际刑法

9．国际经济法

行政程序法律制度范文篇6

该部分内容包括法学基础理论、宪法和有关部门法。

（一）法学基础理论

1．基本概念

法律及其特征法律关系法律体系法律原则法律效力法律责任权利与义务法治与法制

2．法律的制定和实施

法律制定法律实施法律适用法律解释法律监督法律服务法律援助

3．依法治国的理论与实践

依法治国方略依法执政保障人权党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一

（二）宪法

1．宪法的地位和作用

宪法的地位宪法的作用

2．中华人民共和国的国体、政体和其他基本制度

中华人民共和国国体爱国统一战线和中国人民政治协商会议中国共产党领导的多党合作和政治协商制度人民代表大会制的政体单一制国家内的民族区域自治制度选举制度基层民主制度“一个国家，两种制度”社会主义经济制度推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展

3．中华人民共和国公民的基本权利和义务

平等权政治权利和自由宗教信仰自由人身自由监督权社会经济文化权利特定主体的权利保护公民的基本义务正确认识和行使宪法规定的权利自由

4．中华人民共和国国家机构

国家机构的组织和活动原则全国人民代表大会及其常务委员会中华人民共和国主席国务院中央军事委员会地方各级人民代表大会和地方各级人民政府民族自治地方的自治机关人民法院人民检察院

5．国家赔偿制度

国家赔偿法及国家赔偿的归责原则行政赔偿的范围、程序和义务机关刑事赔偿的范围、程序和义务机关

（三）有关部门法

1．行政法

行政组织法行政程序法公务员法行政主体行政行为行政立法行政许可行政征收行政给付行政强制行政处罚行政合同行政指导行政复议行政法制监督

2．刑法

刑法基本原则犯罪与犯罪构成刑罚刑法分则中与国家工作人员职务有关的犯罪

3．民法

民法的调整对象民事主体与人格权民事法律行为与物权概念及其类型知识产权及其类型债权概念及其特点合同自由与违约责任侵权责任

4．经济法

经济法的调整对象企业法律制度中国人民银行法税法竞争法律制度产品质量法证券法房地产法

5．社会法

社会法的范围和性质劳动法概述劳动法律制度社会保障法概述社会保障法律制度

6．环境与资源保护法

环境与资源保护法的体系环境与资源保护法的基本原则环境与资源保护的基本法律制度

7．诉讼程序法

诉讼程序法的基本概念三大诉讼法的共同原则和制度三大诉讼法的特有原则和制度三大诉讼的受案范围和管辖诉讼程序仲裁法

8．国际法

国际法的基本原则国家主权国家责任国际条约国际人权保护外交特权与豁免国际争端的解决联合国国际刑法

9．国际经济法

行政程序法律制度范文篇7

行政赔偿是国家行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程当中，因为违法行政给作为行政相对方的公民、法人及其它组织的合法利益造成了损害，而由国家进行赔偿的法律行为。

行政赔偿是建设法治国家、依法行政的必然产物。

我国有关行政赔偿的法律制度的建设，在最近的二十年里取得了重大进展。一九八二年《宪法》第四十一条第三款明确规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。一九八六年《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。一九八九年《行政诉讼法》第六十七条规定“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”一九九四年《国家赔偿法》以第二章的篇幅就行政赔偿作了详细规定。一九九六年《行政处罚法》第六条第二款规定，“公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到伤害的，有权依法提出赔偿要求。”一九九九年《行政复议法》第二十九条规定，“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求”。二00三年《行政许可法》第七条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”

可以说，在过去二十年先后颁布实施的上述法律，在我国当代立法体系上逐步完成了我国行政赔偿法律制度从法律理念到法律的初步规定直到在法律上具备可诉性和操作性的过渡，就目前而言，我国立法已经在实体上、程序上构建了相对完整的行政赔偿法律制度。

从改革开放特别是致力于建设法治国家以来，我国经济社会的各个方面都取得了翻天覆地的进步，依法治国和依法行政的法律体系也不断发展完善，依法行政取得了很大成果同时也还存在需要我们继续研究和发展的地方。

（二）行政赔偿的法理基础

我国建立行政赔偿的法律制度，有着丰富的法理基础。

首先，是对马克思列宁主义有关国家学说的丰富和发展。马克思列宁主义国家学说的最重要论述，是指出国家是阶级斗争的工具，是统治阶级镇压被统治阶级的政治本质。马克思列宁甚至指出，社会主义和资本主义在根本上是不可调和的，无产阶级武装斗争是实现社会主义的唯一道路。但社会主义发展到二十世纪晚期的时候，马列主义国家学说在中国得到了发展。我们认为，社会主义和资本主义是可以和平共处的，国家不仅仅只是阶级斗争和阶级统治的工具，国家还有广泛的社会管理职能，在完善社会管理职能方面，特别是在加强法制建设和依法治国方面，社会主义国家和资本主义国家有共同的使命并且有很多可以互相借鉴的地方。在以阶级斗争方式维护无产阶级政权的同时，如何加强社会管理职能特别是在依法治国、监督行政行为的具体实施、减少行政权力在实施过程中对公民合法利益的损害，以及行政行为违法实施而造成了行政相对方合法利益损害时如何进行法律救济，是马列主义国家学说必须面对的新内容。

第二，建立行政赔偿法律制度，维护了我国现行宪法关于“一切权力属于人民”的行政权力来源的法理基础。我国在二十世纪初推翻了封建主义的政治统治，但封建主义的思想余毒并没有伴随着政治统治的崩溃而在意识形态的上层建筑中彻底消失。中国社会长期以来是个官本位国家，“学而优则仕”，读书当官、当官有权、有权就有一切，这些封建思想对中国人的思维影响相当严重。反映在政治实践中，掌握行政权力的行政机关工作人员容易出现滥用权力、造成公民和法人以及其他组织合法权利的被侵犯。彻底改变我国传统封建思想中对行政权力来源的认识，对于依法行政的具体实施有着重要意义。在我国建立行政赔偿法律制度前，行政机关工作人员的“主权在民”意识很薄弱，确切的说，“主权在官”的意识占据了主导地位，从而偏离了我国宪法的有关国家权力来源的立法本意。建立违法行政行为的行政赔偿法律制度，有力维护了主权在民的立法思想。行政机关的行政权力不是天上掉下来的，更不是行政行为人自身本来就具有的，而是公民通过人民代表大会的代议制形式授权行政机关从事行政管理的，行政行为人必须对其权力来源者负责，必须受到其他权力的监督。因此，行政权力不是可以为所欲为的，权力不可滥用，造成行政相对人合法利益损害必须赔偿。

第三，建立行政赔偿法律制度，是行政法学上平衡理论的具体体现。平衡理论的产生是我国行政法学发展史上的一个里程碑。平衡理论的产生，最早是在二十世纪九十年代前期，由北京大学法学院博士生导师罗豪才教授及其博士生包万超等创立并逐步完善起来的。在平衡理论产生之前，行政法学史上占主导地位的法学理论是管理论和控权论。管理论认为，行政法的功能是应该完善行政机关对公民、法人及其他组织的管理职能，管理论甚至把行政等同于管理，管理论强调的是对行政权力的加强和维护。控权理论认为，行政法的功能应该是制约行政权力的无限扩张，防止行政权力的滥用。平衡理论认为，研究行政法首先要考察行政法律关系，平衡理论认为行政法律关系包括行政管理法律关系和监督行政法律关系，行政法在维护行政权力的正常行使、维护行政管理秩序的同时，还应该监督行政权力的行使，从而维护行政相对人的合法权利不受违法行政行为的侵害。平衡理论综合研究了行政法学史上管理论和控权论的特点，提出了上述全新的行政法学理论。根据平衡理论，行政法经过长期的发展，处于一种失衡状态，即保障行政权力实施的法律法规发展得很充分，而监督行政权力实施的法律法规发展严重滞后，特别是在一个行政权力长期膨胀的社会环境下，监督行政权力实施的法律法规滞后容易导致行政权力的滥用或违法行政。行政法的这种失衡状态，与二战以后蓬勃发展的人本主义和人权思想是严重不符的。行政法的失衡，也不利于构建我国二十一世纪新时期的和谐社会。行政赔偿法律制度，就是悬在行政权力之上的一把达摩克斯之剑，行政行为的实施者违法行政就要承担行政赔偿责任，行政行为的相对人合法权益受到违法行政侵害就有权要求行政赔偿。行政赔偿法律制度的建立，监督了行政行为的实施、维护了行政行为相对人的合法权益，促使了行政法的趋向平衡发展，是行政法学平衡理论在行政行为违法实施时予以法律救济的程序法方面的具体实践。

（三）我国行政赔偿法律制度的特点

1.行政赔偿法律制度的发展，是中国逐步实践依法治国法律思想的一个重要方面。我国的行政赔偿法律制度虽然在最近的二十年当中取得了重大发展，但毕竟我国系统传播依法治国、依法行政法律思想和全面系统地开展立法工作的时间还不长，行政赔偿法律制度在我国最近二十年的立法工作中，也有一个逐步完善的过程。

一九八二年《宪法》第四十一条虽然明确规定了公民由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失时，有依照法律规定取得赔偿的权利，但对于取得赔偿的具体途径、程序、赔偿

方式和赔偿标准等，并没有相应配套的法律法规来进一步明确。宪法虽然赋予了公民这一权利，但公民真正要实现这一权利，还无从谈起。这一时期的行政赔偿法律制度还仅仅停留在提出这一理念阶段。甚至一九八六年《民法通则》中，当时的立法者还把《宪法》第四十一条规定的公民取得上述赔偿的权利归入到普通民事赔偿一类中。也就是说，在这一时期，上述权利理念已经初步提出来了，但“行政赔偿”的概念和具体操作程序还未在立法上成型。一九八九年的《行政诉讼法》为行政赔偿的可诉性提供了程序法保障，在行政诉讼法中，行政赔偿可以按照行政诉讼的程序来具体操作，这在我国行政赔偿法律制度的立法史上有着划时代的意义。一九九四年《国家赔偿法》的出台，正式明确了“行政赔偿”的法律概念，并在行政赔偿的申请人、赔偿义务机关、赔偿范围、赔偿程序、赔偿标准等方面作了详细规定。

可以说，《国家赔偿法》的颁布实施，基本上完成了我国行政赔偿法律制度的立法工作，但这只是“基本上”完成，如何完善行政赔偿法律制度的立法，特别是行政赔偿法律制度的实施，还需要我们做很多的工作。

2.行政赔偿的赔偿义务承担者是行政机关和依法行使行政权力的其他组织。行政机关和依法行使行政权力的其他组织是依法成立并依法对社会进行行政管理的组织。在行政赔偿法律制度里，只有作为行政主体的行政机关和依法行使行政权力的其他组织才享有行政权，才能实施行政行为，才能产生行政赔偿法律义务。

我国行政赔偿法律制度中的“行政”，首先是一种管理国家的行为，只就与其他公司或单位的内部管理区别开来；其次，行政是法律的执行，是依照已经公开颁布实施的法律或规章、规定来实现对社会事务的管理，所以，行政在国家管理中，其内容和范围与立法是不一样的；再次，行政作为法律的执行（实施），与司法也有区别，司法虽然也是法律的执行，但司法往往是解决法律纠纷的，而行政的主要内容不是解决法律纠纷，行政主要是依照法律和规定来维持社会的正常秩序。所以，行政赔偿法律制度中的赔偿主体，就是在上述“行政”概念的范围内依法成立并依照法律和规定来维持社会正常秩序、管理社会事务的组织。

把上述国家行政机关和其他依法实施行政管理的组织，作为行政赔偿义务的承担者，体现了行政赔偿法律制度的立法本意。虽然从侵权责任的角度来说，国家行政机关和其他依法实施行政管理的行政行为，跟其他组织内部的行政管理行为一样，都可能对相对方造成权利侵害，但只有国家行政机关和其他依法实施行政管理的行政行为具有对社会的普遍行为效力，而且行政主体因为享有国家行政权力而在行政法律关系中处于强势地位，因此，同样是侵权，行政主体的侵权可能范围更大、程度更深而且更容易发生侵权行为。所以，在立法上，我们把组织内部的行政管理侵权交给劳动法、公务员法来处理，而把行政主体在行政管理行为中产生的侵权，通过单独的行政赔偿法律制度来解决。

3.只有违法行政行为才能产生行政赔偿法律义务，也就是说，合法行政行为不构成行政赔偿。

行政法关系包括行政法律关系和监督行政法律关系，行政法律关系是在行政管理过程中行政主体与行政相对人之间的权利义务关系，监督行政法律关系是在监督和约束行政行为、防止和制裁违法行政行为的过程中，行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。

因此，行政赔偿法律制度是在监督行政法律关系中解决违法行政行为的法律责任并且依法规定实施违法行政行为的行政机关和依法从事行政管理的其他组织必须承担行政赔偿法律义务。

行政机关和依法从事行政管理的其他组织承担行政赔偿法律义务的必要条件是具体行政行为的违法性。之所以把行政行为的违法性作为行政主体承担行政赔偿法律义务的必要条件，是因为：

第一，立法者认为，中国的立法、行政、司法等国家机关的组织及职能体系的法制化已经基本完成，特别是立法程序比较完善和谨慎，由此，法律法规的制定符合社会的整体利益和长远利益，也就是说，按照立法程序通过的法律法规不会对社会的整体利益和长远利益构成危害，因此，合法的行政行为不会侵害行政相对人的合法利益，所以，合法的行政行为就不会产生行政赔偿法律义务（合法的行政行为在符合社会整体利益和长远利益的前提下，造成少数行政相对人利益损失的，由行政补偿来解决，不属于行政赔偿的范围）。这是一个法理上的假设，虽然在法理上合法的行政行为并不是绝对不会侵害行政相对人的利益（比如法西斯政权体系下的法律和行政行为），但在现代民主和法治的国家里，这个假设是符合法理的。

第二，建立行政赔偿法律制度的本意，就是要防止行政权力滥用、监督和约束行政行为、制裁违法行政行为。违法的行政行为产生侵害事实，这一侵害事实只要行政主体依法行政，本来是可以避免的，但行政主体没有按照法律规定来实施行政行为，因此，违法的行政行为就必须承担违法的后果，也就是产生行政赔偿法律义务。行政赔偿法律制度在制裁违法行政行为的同时，也是在教育和促使行政主体依法行政。民主国家的最大特点就是依法治国，特别是行政权力一定要依法实施，建立行政赔偿法律制度，对依法行政的贯彻和深入人心具有重要价值。

需要说明的是，行政行为的违法性作为产生行政赔偿的必要条件，并不是以行政主体主观上有过错作为标志。这就是说，不管行政主体在主观上有没有侵害行政相对人权益的故意或过错，只要产生侵害事实的行政行为具有违法性，就构成行政赔偿法律义务。这样做的意义在于，避免了行政主体借口没有侵害的故意或过错来逃避行政赔偿法律义务，另外，由于证明行政主体存在主观过错的举证责任对行政相对人来说程序难度很大，因此，将行政主体存在主观过错排除在构成行政赔偿法律义务的必要条件之外，既有利于保障行政相对人行使法律救济的权利，又有利于法律加强对行政权力实施的监督力度。

4.造成行政相对人合法权益损害的事实，是产生行政赔偿法律义务的另一个必要条件。这一必要条件可以进一步分解为两点：损害已经成为事实，受到损害的是行政相对人的合法权益。

行政赔偿法律制度赔偿的是已经造成的损害，对于将来可能产生的损害，则不在行政赔偿的法律义务范围之内。至于将来某一段时间产生的损害事实，如果损害事实有证据证明是由行政主体的违法行政行为导致的，行政相对人如何寻求法律救济，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条有如下规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。”从该法条来理解，这里解决的是行政相对人提起行政赔偿的时效问题，条文对违法行政行为发生一段时间以后所产生或发现的损害事实如何寻求法律救济，并没有做出明确规定。但从该条文我们可以理解，只要在行政相对人提起行政赔偿的法律时效以内，因为违法行政行为而导致的损害事实，都在行政赔偿法律义务的范围之内。

受到损害的必须是行政相对人的合法权益。行政行为就其本来面目而言，是依法管理社会、维持社会的正常秩序。行政行为要管理社会、要维持社会的正常秩序，就是要保护合法利益的实现，阻滞非法利益的形成。

按照近代以边沁为代表的功利主义思想家的理论，社会必须使最大多数的人获得最大多数的利益。因此，在法理上，立法必须体现最大多数人的最大多数的利益；最大多数人的最大多数的利益，反映的就是社会的正常秩序。

从上两段文字来分析，行政相对人的合法权益是法律规定赋予全体社会成员所普遍享有的，反映的是社会最大多数人的最大多数的利益，体现的就是社会的正常秩序。非法利益则相反。违法行政行为如果损害了行政相对人的合法权益，就违背了社会的正常秩序，违反了行政主体必须遵守的法律义务。所以，行政赔偿法律制度，其赔偿的对象应该是行政相对人的合法权益。行政相对人的非法利益不在法律保护的范围之内，当然也不在行政赔偿的法律义务范围之内。

5.行政赔偿法律义务的受理和承担者是实施违法行政行为的行政机关和依法从事行政管理的其他组织，其赔偿经费来源由国家财政解决。

实施具体行政行为的行政管理人员是以国家行政机关和依法从事行政管理的其他组织的名义作出的行政行为，而这些行政机关和依法从事行政管理的其他组织是由国家权力机关（各级人民代表大会）依法设立的。行政机关的职能属国家职能，行政权力属于国家权力的一个组成部分，上述行政机关和依法从事行政管理的其他组织及其工作人员实施的具体行政行为，是代表国家进行的，本质上是一种国家行为，因此，实施违法行政行为，侵犯行政相对人合法权益并造成损害的，虽然法律规定实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织是法定赔偿义务人，但赔偿经费由国家财政解决，也就是由国家最终承担行政赔偿法律义务，而并不是由实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织及其工作人员来承担赔偿责任。

由实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织来受理和履行行政赔偿法律义务、并最终由国家财政来解决赔偿经费来源，在程序上保证了行政赔偿法律义务的可执行性。

6.导致行政相对人合法权益损害的必须是具体行政行为。抽象行政行为不具可诉性，也不构成行政赔偿法律义务。

所谓抽象行政行为，是指其行为对象具有普遍性、针对行政权力行使范围内所有行政相对人、对行政权力行使范围内所有行政相对人都有影响，比如省级行政机关颁布的规章、各级行政机关公布的在本行政区划范围内实施的各种规定、通知、公告。而具体行政行为是针对具体的特别的行政相对人而实施的行政行为，只对具体的特别的行政相对人产生影响。

把抽象行政行为排除在承担行政赔偿法律义务的可诉性之外，也是基于对抽象行政行为的草拟、听证、审议、公布实施的行政程序的合法性、合理性假设。各级行政机关依法行政，主要应该通过抽象行政行为来进行；行政机关应该减少针对具体的特别的行政相对人来采取具体的行政行为。其原因，一是现代国家行政事务急剧膨胀，行政机关的行政管理任务繁重、效率低下，减少具体行政行为、增加抽象行政行为的管理，有利于提高行政机关的行为效率、更好地履行行政管理职能。二是，行政机关实施行政管理，应该促进社会利益的最大化，而抽象行政行为对行政机关在本行政区划范围内的行政相对人具有普遍影响力，增进抽象行政行为的科学性、合法性、合理性，对于促进社会利益最大化有积极意义。三是，抽象行政行为往往有一套从草拟、听证、审议到公布实施的既定程序，在法律上，程序保证正义，因此，减少具体行政行为、加强抽象行政行为，对促进行政权力的合法、合理实施，对防止行政权力滥用，总之，对依法行政，有着重要作用。

（四）我国现行行政赔偿法律制度存在的两个主要问题

我国行政赔偿法律制度在最近十年取得了长足的发展，成绩有目共睹，但行政赔偿法律制度在具体实施的过程中还存在大量的问题，客观地说，行政赔偿法律制度的实施并不是很理想，还有很多的工作需要我们继续努力。

1.行政赔偿法律制度的法律理念尚未在中国深入人心。

一方面是行政机关及从事行政管理的工作人员（公务员）对行政赔偿法律制度存在抵触的想法和行为，另一方面，作为行政相对方的单位特别是公民个人对违法行政行为提起行政赔偿的意识不强、维权案例少成功案例更少。

行政赔偿法律制度作为依法行政的核心内容，其法律理念的传播和实施并不是孤立存在的，而是必须置身于中国依法治国的大环境。中国的封建社会虽然早已灰飞烟灭，但封建思想的残余却长期存在。行政机关及公务员作为国家行政权力的具体实施者，官本位观念一直存在，这种官本位观念把做公务员等同于做官，在做官的过程中行使权力多、受监督和约束少，甚至把对行政机关、对公务员的监督和约束看成是多的，是对正常开展行政管理、实施行政行为的羁绊。而作为行政相对方的单位特别是公民个人，对违法行政行为往往采取忍气吞声、委曲求全的态度。中国民众在与行政权力的行为关系中，潜意识都认为应该尽量避免与行政权力发生冲突，而且往往认为与行政权力发生冲突的结果通常对其自身会是更加不利的。

因此，传统观念的现实力量是不容忽视的。中国社会的传统观念常常是与法律理念发生激烈碰撞、甚至是不相容的。在一个传统社会中实施一个新的良好的法律制度，首先需要一种新的法律理念的传播和深入人心；而这种新的法律理念的传播和深入人心，首先需要打破传统社会的传统观念。

对中国社会传统观念的思考发现，中国社会还有一个奇特的现象：打破传统观念和树立新的法律理念，并不是通过社会教育水平和学历层次的提高就可以完成的。即使是受过高等教育的社会精英，当其置身于中国社会的现实之中，也仍然不会轻易试图与行政权力发生冲突，这些受过高等教育社会精英似乎跟其他社会成员一样，在与行政权力的行为关系中，更多的是希望采取法律救济以外的其他方式来化解这种冲突或者避免这种冲突的发生。

以上说明，一个挑战传统观念的行政赔偿法律制度的建设，将是一个长期艰巨的过程。

2.现有的行政赔偿法律制度对做出违法行政行为的具体工作人员的责任追究有待完善。现有的行政赔偿法律制度更多地强调了违法行政行为的国家赔偿责任。

作出违法行政行为的具体工作人员，其身份是国家工作人员，代表国家行使了行政权力和行政管理职能，从法理上来讲，违法行政行为给行政相对人造成的合法权益的损害，是应该由国家来承担违法行政行为的后果及赔偿责任。

而从行政赔偿的立法本意来讲，一方面是对受到违法行政行为侵害的行政相对人予以法律救济，另一方面，则是制裁违法行政行为、促使行政权力的合法和合理使用、促进依法行政。

行政赔偿法律制度的实施，本身就是对行政相对人予以法律救济，但是对促使行政权力的合法和合理使用、促进依法行政方面，从立法

的本意来看，还不尽合理，有待完善。

行政权力的实施，虽然是代表国家行使行政职能、是以国家行政机关的名义作出的，但具体作出行政行为的还是人，是行政机关的工作人员。行政机关工作人员的法律意识、工作责任心、对待行政相对人的工作态度，直接关系到行政行为的合法性、合理性以及行政效率。我们说要促进行政权力的合法和合理行使、促进依法行政，说到底，还是要让每一个代表国家的工作人员合法和合理的行使行政权力、要让每一个代表国家的工作人员依法行政。

但现有的行政赔偿法律制度，由于更多的是强调了国家对违法行政行为承担赔偿责任，相对而言，作出违法行政行为的具体的工作人员的法律责任不够明确具体。《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条规定“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”国家赔偿法第十四条的这个规定，其法条的具体内容没有达到立法目的。第十四条的立法目的是要追究具体工作人员的法律责任，以促进依法行政，但在法条的措辞中又规定追究具体工作人员法律责任的前提条件是存在“故意或重大过失”。至于何种情形属于存在“故意或重大过失”，其举证责任是否应该采取行政诉讼程序中的倒置原则，即是否应该由作出违法行政行为的具体工作人员来证明自己没有“故意或重大过失”，这些都是行政赔偿立法中需要明确的，否则，现有的法条规定起不到应有的督促、约束、制裁的作用，因而在最终促使行政机关工作人员合法和合理的行使行政权力方面没有达到应有的立法效果。

主要参考文献：

1.王名扬《法国行政法》

2.马怀德《行政赔偿责任的构成特征》

3.罗豪才《现代行政法的平衡论》

行政程序法律制度范文篇8

行政赔偿是国家行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程当中，因为违法行政给作为行政相对方的公民、法人及其它组织的合法利益造成了损害，而由国家进行赔偿的法律行为。

行政赔偿是建设法治国家、依法行政的必然产物。

我国有关行政赔偿的法律制度的建设，在最近的二十年里取得了重大进展。一九八二年《宪法》第四十一条第三款明确规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。一九八六年《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。一九八九年《行政诉讼法》第六十七条规定“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”一九九四年《国家赔偿法》以第二章的篇幅就行政赔偿作了详细规定。一九九六年《行政处罚法》第六条第二款规定，“公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到伤害的，有权依法提出赔偿要求。”一九九九年《行政复议法》第二十九条规定，“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求”。二00三年《行政许可法》第七条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”

可以说，在过去二十年先后颁布实施的上述法律，在我国当代立法体系上逐步完成了我国行政赔偿法律制度从法律理念到法律的初步规定直到在法律上具备可诉性和操作性的过渡，就目前而言，我国立法已经在实体上、程序上构建了相对完整的行政赔偿法律制度。

从改革开放特别是致力于建设法治国家以来，我国经济社会的各个方面都取得了翻天覆地的进步，依法治国和依法行政的法律体系也不断发展完善，依法行政取得了很大成果同时也还存在需要我们继续研究和发展的地方。

（二）行政赔偿的法理基础

我国建立行政赔偿的法律制度，有着丰富的法理基础。

首先，是对马克思列宁主义有关国家学说的丰富和发展。马克思列宁主义国家学说的最重要论述，是指出国家是阶级斗争的工具，是统治阶级镇压被统治阶级的政治本质。马克思列宁甚至指出，社会主义和资本主义在根本上是不可调和的，无产阶级武装斗争是实现社会主义的唯一道路。但社会主义发展到二十世纪晚期的时候，马列主义国家学说在中国得到了发展。我们认为，社会主义和资本主义是可以和平共处的，国家不仅仅只是阶级斗争和阶级统治的工具，国家还有广泛的社会管理职能，在完善社会管理职能方面，特别是在加强法制建设和依法治国方面，社会主义国家和资本主义国家有共同的使命并且有很多可以互相借鉴的地方。在以阶级斗争方式维护无产阶级政权的同时，如何加强社会管理职能特别是在依法治国、监督行政行为的具体实施、减少行政权力在实施过程中对公民合法利益的损害，以及行政行为违法实施而造成了行政相对方合法利益损害时如何进行法律救济，是马列主义国家学说必须面对的新内容。

第二，建立行政赔偿法律制度，维护了我国现行宪法关于“一切权力属于人民”的行政权力来源的法理基础。我国在二十世纪初推翻了封建主义的政治统治，但封建主义的思想余毒并没有伴随着政治统治的崩溃而在意识形态的上层建筑中彻底消失。中国社会长期以来是个官本位国家，“学而优则仕”，读书当官、当官有权、有权就有一切，这些封建思想对中国人的思维影响相当严重。反映在政治实践中，掌握行政权力的行政机关工作人员容易出现滥用权力、造成公民和法人以及其他组织合法权利的被侵犯。彻底改变我国传统封建思想中对行政权力来源的认识，对于依法行政的具体实施有着重要意义。在我国建立行政赔偿法律制度前，行政机关工作人员的“主权在民”意识很薄弱，确切的说，“主权在官”的意识占据了主导地位，从而偏离了我国宪法的有关国家权力来源的立法本意。建立违法行政行为的行政赔偿法律制度，有力维护了主权在民的立法思想。行政机关的行政权力不是天上掉下来的，更不是行政行为人自身本来就具有的，而是公民通过人民代表大会的代议制形式授权行政机关从事行政管理的，行政行为人必须对其权力来源者负责，必须受到其他权力的监督。因此，行政权力不是可以为所欲为的，权力不可滥用，造成行政相对人合法利益损害必须赔偿。

第三，建立行政赔偿法律制度，是行政法学上平衡理论的具体体现。平衡理论的产生是我国行政法学发展史上的一个里程碑。平衡理论的产生，最早是在二十世纪九十年代前期，由北京大学法学院博士生导师罗豪才教授及其博士生包万超等创立并逐步完善起来的。在平衡理论产生之前，行政法学史上占主导地位的法学理论是管理论和控权论。管理论认为，行政法的功能是应该完善行政机关对公民、法人及其他组织的管理职能，管理论甚至把行政等同于管理，管理论强调的是对行政权力的加强和维护。控权理论认为，行政法的功能应该是制约行政权力的无限扩张，防止行政权力的滥用。平衡理论认为，研究行政法首先要考察行政法律关系，平衡理论认为行政法律关系包括行政管理法律关系和监督行政法律关系，行政法在维护行政权力的正常行使、维护行政管理秩序的同时，还应该监督行政权力的行使，从而维护行政相对人的合法权利不受违法行政行为的侵害。平衡理论综合研究了行政法学史上管理论和控权论的特点，提出了上述全新的行政法学理论。根据平衡理论，行政法经过长期的发展，处于一种失衡状态，即保障行政权力实施的法律法规发展得很充分，而监督行政权力实施的法律法规发展严重滞后，特别是在一个行政权力长期膨胀的社会环境下，监督行政权力实施的法律法规滞后容易导致行政权力的滥用或违法行政。行政法的这种失衡状态，与二战以后蓬勃发展的人本主义和人权思想是严重不符的。行政法的失衡，也不利于构建我国二十一世纪新时期的和谐社会。行政赔偿法律制度，就是悬在行政权力之上的一把达摩克斯之剑，行政行为的实施者违法行政就要承担行政赔偿责任，行政行为的相对人合法权益受到违法行政侵害就有权要求行政赔偿。行政赔偿法律制度的建立，监督了行政行为的实施、维护了行政行为相对人的合法权益，促使了行政法的趋向平衡发展，是行政法学平衡理论在行政行为违法实施时予以法律救济的程序法方面的具体实践。

（三）我国行政赔偿法律制度的特点

1.行政赔偿法律制度的发展，是中国逐步实践依法治国法律思想的一个重要方面。我国的行政赔偿法律制度虽然在最近的二十年当中取得了重大发展，但毕竟我国系统传播依法治国、依法行政法律思想和全面系统地开展立法工作的时间还不长，行政赔偿法律制度在我国最近二十年的立法工作中，也有一个逐步完善的过程。

一九八二年《宪法》第四十一条虽然明确规定了公民由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失时，有依照法律规定取得赔偿的权利，但对于取得赔偿的具体途径、程序、赔偿方式和赔偿标准等，并没有相应配套的法律法规来进一步明确。宪法虽然赋予了公民这一权利，但公民真正要实现这一权利，还无从谈起。这一时期的行政赔偿法律制度还仅仅停留在提出这一理念阶段。甚至一九八六年《民法通则》中，当时的立法者还把《宪法》第四十一条规定的公民取得上述赔偿的权利归入到普通民事赔偿一类中。也就是说，在这一时期，上述权利理念已经初步提出来了，但“行政赔偿”的概念和具体操作程序还未在立法上成型。一九八九年的《行政诉讼法》为行政赔偿的可诉性提供了程序法保障，在行政诉讼法中，行政赔偿可以按照行政诉讼的程序来具体操作，这在我国行政赔偿法律制度的立法史上有着划时代的意义。一九九四年《国家赔偿法》的出台，正式明确了“行政赔偿”的法律概念，并在行政赔偿的申请人、赔偿义务机关、赔偿范围、赔偿程序、赔偿标准等方面作了详细规定。

可以说，《国家赔偿法》的颁布实施，基本上完成了我国行政赔偿法律制度的立法工作，但这只是“基本上”完成，如何完善行政赔偿法律制度的立法，特别是行政赔偿法律制度的实施，还需要我们做很多的工作。

2.行政赔偿的赔偿义务承担者是行政机关和依法行使行政权力的其他组织。行政机关和依法行使行政权力的其他组织是依法成立并依法对社会进行行政管理的组织。在行政赔偿法律制度里，只有作为行政主体的行政机关和依法行使行政权力的其他组织才享有行政权，才能实施行政行为，才能产生行政赔偿法律义务。

我国行政赔偿法律制度中的“行政”，首先是一种管理国家的行为，只就与其他公司或单位的内部管理区别开来；其次，行政是法律的执行，是依照已经公开颁布实施的法律或规章、规定来实现对社会事务的管理，所以，行政在国家管理中，其内容和范围与立法是不一样的；再次，行政作为法律的执行（实施），与司法也有区别，司法虽然也是法律的执行，但司法往往是解决法律纠纷的，而行政的主要内容不是解决法律纠纷，行政主要是依照法律和规定来维持社会的正常秩序。所以，行政赔偿法律制度中的赔偿主体，就是在上述“行政”概念的范围内依法成立并依照法律和规定来维持社会正常秩序、管理社会事务的组织。

把上述国家行政机关和其他依法实施行政管理的组织，作为行政赔偿义务的承担者，体现了行政赔偿法律制度的立法本意。虽然从侵权责任的角度来说，国家行政机关和其他依法实施行政管理的行政行为，跟其他组织内部的行政管理行为一样，都可能对相对方造成权利侵害，但只有国家行政机关和其他依法实施行政管理的行政行为具有对社会的普遍行为效力，而且行政主体因为享有国家行政权力而在行政法律关系中处于强势地位，因此，同样是侵权，行政主体的侵权可能范围更大、程度更深而且更容易发生侵权行为。所以，在立法上，我们把组织内部的行政管理侵权交给劳动法、公务员法来处理，而把行政主体在行政管理行为中产生的侵权，通过单独的行政赔偿法律制度来解决。

3.只有违法行政行为才能产生行政赔偿法律义务，也就是说，合法行政行为不构成行政赔偿。

行政法关系包括行政法律关系和监督行政法律关系，行政法律关系是在行政管理过程中行政主体与行政相对人之间的权利义务关系，监督行政法律关系是在监督和约束行政行为、防止和制裁违法行政行为的过程中，行政主体与行政相对人之间的权利义务关系。

因此，行政赔偿法律制度是在监督行政法律关系中解决违法行政行为的法律责任并且依法规定实施违法行政行为的行政机关和依法从事行政管理的其他组织必须承担行政赔偿法律义务。

行政机关和依法从事行政管理的其他组织承担行政赔偿法律义务的必要条件是具体行政行为的违法性。之所以把行政行为的违法性作为行政主体承担行政赔偿法律义务的必要条件，是因为：

第一，立法者认为，中国的立法、行政、司法等国家机关的组织及职能体系的法制化已经基本完成，特别是立法程序比较完善和谨慎，由此，法律法规的制定符合社会的整体利益和长远利益，也就是说，按照立法程序通过的法律法规不会对社会的整体利益和长远利益构成危害，因此，合法的行政行为不会侵害行政相对人的合法利益，所以，合法的行政行为就不会产生行政赔偿法律义务（合法的行政行为在符合社会整体利益和长远利益的前提下，造成少数行政相对人利益损失的，由行政补偿来解决，不属于行政赔偿的范围）。这是一个法理上的假设，虽然在法理上合法的行政行为并不是绝对不会侵害行政相对人的利益（比如法西斯政权体系下的法律和行政行为），但在现代民主和法治的国家里，这个假设是符合法理的。

第二，建立行政赔偿法律制度的本意，就是要防止行政权力滥用、监督和约束行政行为、制裁违法行政行为。违法的行政行为产生侵害事实，这一侵害事实只要行政主体依法行政，本来是可以避免的，但行政主体没有按照法律规定来实施行政行为，因此，违法的行政行为就必须承担违法的后果，也就是产生行政赔偿法律义务。行政赔偿法律制度在制裁违法行政行为的同时，也是在教育和促使行政主体依法行政。民主国家的最大特点就是依法治国，特别是行政权力一定要依法实施，建立行政赔偿法律制度，对依法行政的贯彻和深入人心具有重要价值。

需要说明的是，行政行为的违法性作为产生行政赔偿的必要条件，并不是以行政主体主观上有过错作为标志。这就是说，不管行政主体在主观上有没有侵害行政相对人权益的故意或过错，只要产生侵害事实的行政行为具有违法性，就构成行政赔偿法律义务。这样做的意义在于，避免了行政主体借口没有侵害的故意或过错来逃避行政赔偿法律义务，另外，由于证明行政主体存在主观过错的举证责任对行政相对人来说程序难度很大，因此，将行政主体存在主观过错排除在构成行政赔偿法律义务的必要条件之外，既有利于保障行政相对人行使法律救济的权利，又有利于法律加强对行政权力实施的监督力度。

4.造成行政相对人合法权益损害的事实，是产生行政赔偿法律义务的另一个必要条件。这一必要条件可以进一步分解为两点：损害已经成为事实，受到损害的是行政相对人的合法权益。

行政赔偿法律制度赔偿的是已经造成的损害，对于将来可能产生的损害，则不在行政赔偿的法律义务范围之内。至于将来某一段时间产生的损害事实，如果损害事实有证据证明是由行政主体的违法行政行为导致的，行政相对人如何寻求法律救济，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条有如下规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算。”从该法条来理解，这里解决的是行政相对人提起行政赔偿的时效问题，条文对违法行政行为发生一段时间以后所产生或发现的损害事实如何寻求法律救济，并没有做出明确规定。但从该条文我们可以理解，只要在行政相对人提起行政赔偿的法律时效以内，因为违法行政行为而导致的损害事实，都在行政赔偿法律义务的范围之内。

受到损害的必须是行政相对人的合法权益。行政行为就其本来面目而言，是依法管理社会、维持社会的正常秩序。行政行为要管理社会、要维持社会的正常秩序，就是要保护合法利益的实现，阻滞非法利益的形成。

按照近代以边沁为代表的功利主义思想家的理论，社会必须使最大多数的人获得最大多数的利益。因此，在法理上，立法必须体现最大多数人的最大多数的利益；最大多数人的最大多数的利益，反映的就是社会的正常秩序。

从上两段文字来分析，行政相对人的合法权益是法律规定赋予全体社会成员所普遍享有的，反映的是社会最大多数人的最大多数的利益，体现的就是社会的正常秩序。非法利益则相反。违法行政行为如果损害了行政相对人的合法权益，就违背了社会的正常秩序，违反了行政主体必须遵守的法律义务。所以，行政赔偿法律制度，其赔偿的对象应该是行政相对人的合法权益。行政相对人的非法利益不在法律保护的范围之内，当然也不在行政赔偿的法律义务范围之内。

5.行政赔偿法律义务的受理和承担者是实施违法行政行为的行政机关和依法从事行政管理的其他组织，其赔偿经费来源由国家财政解决。

实施具体行政行为的行政管理人员是以国家行政机关和依法从事行政管理的其他组织的名义作出的行政行为，而这些行政机关和依法从事行政管理的其他组织是由国家权力机关（各级人民代表大会）依法设立的。行政机关的职能属国家职能，行政权力属于国家权力的一个组成部分，上述行政机关和依法从事行政管理的其他组织及其工作人员实施的具体行政行为，是代表国家进行的，本质上是一种国家行为，因此，实施违法行政行为，侵犯行政相对人合法权益并造成损害的，虽然法律规定实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织是法定赔偿义务人，但赔偿经费由国家财政解决，也就是由国家最终承担行政赔偿法律义务，而并不是由实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织及其工作人员来承担赔偿责任。

由实施违法行政行为的行政机关和其他依法从事行政管理的组织来受理和履行行政赔偿法律义务、并最终由国家财政来解决赔偿经费来源，在程序上保证了行政赔偿法律义务的可执行性。

6.导致行政相对人合法权益损害的必须是具体行政行为。抽象行政行为不具可诉性，也不构成行政赔偿法律义务。

所谓抽象行政行为，是指其行为对象具有普遍性、针对行政权力行使范围内所有行政相对人、对行政权力行使范围内所有行政相对人都有影响，比如省级行政机关颁布的规章、各级行政机关公布的在本行政区划范围内实施的各种规定、通知、公告。而具体行政行为是针对具体的特别的行政相对人而实施的行政行为，只对具体的特别的行政相对人产生影响。

把抽象行政行为排除在承担行政赔偿法律义务的可诉性之外，也是基于对抽象行政行为的草拟、听证、审议、公布实施的行政程序的合法性、合理性假设。各级行政机关依法行政，主要应该通过抽象行政行为来进行；行政机关应该减少针对具体的特别的行政相对人来采取具体的行政行为。其原因，一是现代国家行政事务急剧膨胀，行政机关的行政管理任务繁重、效率低下，减少具体行政行为、增加抽象行政行为的管理，有利于提高行政机关的行为效率、更好地履行行政管理职能。二是，行政机关实施行政管理，应该促进社会利益的最大化，而抽象行政行为对行政机关在本行政区划范围内的行政相对人具有普遍影响力，增进抽象行政行为的科学性、合法性、合理性，对于促进社会利益最大化有积极意义。三是，抽象行政行为往往有一套从草拟、听证、审议到公布实施的既定程序，在法律上，程序保证正义，因此，减少具体行政行为、加强抽象行政行为，对促进行政权力的合法、合理实施，对防止行政权力滥用，总之，对依法行政，有着重要作用。

（四）我国现行行政赔偿法律制度存在的两个主要问题

我国行政赔偿法律制度在最近十年取得了长足的发展，成绩有目共睹，但行政赔偿法律制度在具体实施的过程中还存在大量的问题，客观地说，行政赔偿法律制度的实施并不是很理想，还有很多的工作需要我们继续努力。

1.行政赔偿法律制度的法律理念尚未在中国深入人心。

一方面是行政机关及从事行政管理的工作人员（公务员）对行政赔偿法律制度存在抵触的想法和行为，另一方面，作为行政相对方的单位特别是公民个人对违法行政行为提起行政赔偿的意识不强、维权案例少成功案例更少。

行政赔偿法律制度作为依法行政的核心内容，其法律理念的传播和实施并不是孤立存在的，而是必须置身于中国依法治国的大环境。中国的封建社会虽然早已灰飞烟灭，但封建思想的残余却长期存在。行政机关及公务员作为国家行政权力的具体实施者，官本位观念一直存在，这种官本位观念把做公务员等同于做官，在做官的过程中行使权力多、受监督和约束少，甚至把对行政机关、对公务员的监督和约束看成是多的，是对正常开展行政管理、实施行政行为的羁绊。而作为行政相对方的单位特别是公民个人，对违法行政行为往往采取忍气吞声、委曲求全的态度。中国民众在与行政权力的行为关系中，潜意识都认为应该尽量避免与行政权力发生冲突，而且往往认为与行政权力发生冲突的结果通常对其自身会是更加不利的。

因此，传统观念的现实力量是不容忽视的。中国社会的传统观念常常是与法律理念发生激烈碰撞、甚至是不相容的。在一个传统社会中实施一个新的良好的法律制度，首先需要一种新的法律理念的传播和深入人心；而这种新的法律理念的传播和深入人心，首先需要打破传统社会的传统观念。

对中国社会传统观念的思考发现，中国社会还有一个奇特的现象：打破传统观念和树立新的法律理念，并不是通过社会教育水平和学历层次的提高就可以完成的。即使是受过高等教育的社会精英，当其置身于中国社会的现实之中，也仍然不会轻易试图与行政权力发生冲突，这些受过高等教育社会精英似乎跟其他社会成员一样，在与行政权力的行为关系中，更多的是希望采取法律救济以外的其他方式来化解这种冲突或者避免这种冲突的发生。

以上说明，一个挑战传统观念的行政赔偿法律制度的建设，将是一个长期艰巨的过程。

2.现有的行政赔偿法律制度对做出违法行政行为的具体工作人员的责任追究有待完善。现有的行政赔偿法律制度更多地强调了违法行政行为的国家赔偿责任。

作出违法行政行为的具体工作人员，其身份是国家工作人员，代表国家行使了行政权力和行政管理职能，从法理上来讲，违法行政行为给行政相对人造成的合法权益的损害，是应该由国家来承担违法行政行为的后果及赔偿责任。

而从行政赔偿的立法本意来讲，一方面是对受到违法行政行为侵害的行政相对人予以法律救济，另一方面，则是制裁违法行政行为、促使行政权力的合法和合理使用、促进依法行政。

行政赔偿法律制度的实施，本身就是对行政相对人予以法律救济，但是对促使行政权力的合法和合理使用、促进依法行政方面，从立法的本意来看，还不尽合理，有待完善。

行政权力的实施，虽然是代表国家行使行政职能、是以国家行政机关的名义作出的，但具体作出行政行为的还是人，是行政机关的工作人员。行政机关工作人员的法律意识、工作责任心、对待行政相对人的工作态度，直接关系到行政行为的合法性、合理性以及行政效率。我们说要促进行政权力的合法和合理行使、促进依法行政，说到底，还是要让每一个代表国家的工作人员合法和合理的行使行政权力、要让每一个代表国家的工作人员依法行政。

但现有的行政赔偿法律制度，由于更多的是强调了国家对违法行政行为承担赔偿责任，相对而言，作出违法行政行为的具体的工作人员的法律责任不够明确具体。《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条规定“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”国家赔偿法第十四条的这个规定，其法条的具体内容没有达到立法目的。第十四条的立法目的是要追究具体工作人员的法律责任，以促进依法行政，但在法条的措辞中又规定追究具体工作人员法律责任的前提条件是存在“故意或重大过失”。至于何种情形属于存在“故意或重大过失”，其举证责任是否应该采取行政诉讼程序中的倒置原则，即是否应该由作出违法行政行为的具体工作人员来证明自己没有“故意或重大过失”，这些都是行政赔偿立法中需要明确的，否则，现有的法条规定起不到应有的督促、约束、制裁的作用，因而在最终促使行政机关工作人员合法和合理的行使行政权力方面没有达到应有的立法效果。

主要参考文献：

1.王名扬《法国行政法》

2.马怀德《行政赔偿责任的构成特征》

3.罗豪才《现代行政法的平衡论》

行政程序法律制度范文篇9

一、行政权和公民权的作用

以现代国家和个人及其所组成的社会的关系为大背景，行政机关与相对一方的地位和作用可谓基本了然。现代行政权是国家得以直接、能动地影响个人权利和义务、利益和负担的最有效的一支公共力量，社会需要行政权主动地发挥其维持秩序、保护相对一方权利、增进公共利益和福利的积极作用。顺应社会的需要，国家必须通过法律规范的制定授予行政机关各种管理权能及相应的辅助性手段，从而保证行政机关及时、有效地处理形形色色关涉公共利益的问题。秩序行政到服务行政、给会行政的演进是对行政权积极作用的有力肯定，亦是行政法在法律上确认这种肯定的很好例证。当前，法律主要规定了行政机关两大类行为范式：一是具有直接对相对一方权利义务的配置和实现产生影响的法律效力的行为，包括赋予相对一方权利或解除相对一方义务与剥夺相对一方权利或课加相对一方义务的行为，其集中体现了行政权的强制力、支配力的特性；二是对相对一方权利的行使和义务的承担施予指示性的、不产生法律效力的影响的行为，如行政机关就国民经济发展、社会进步以及提供社会服务等作出的行政规划、行政指导、行政决策、宏观调控等行为，其特点是缺乏法律强制力，自由裁量性和政治性强，在当今政府施政中占较大比重。对上述行为范式的规定确立了行政权在现代行政管理过程中主导性的法律地位。然而，行政权的操作者毕竟是同具人类弱点的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律规定有机地与具体个案情形结合起来的过程实际上是人的认识过程，行政公务人员既需准确地把握法律规范之意义及规范背后社会政治、经济、文化之内蕴，亦需通过各方面的信息对具体事件的全部情形有清醒、理智的了解。这其中，或者由于客观复杂因素的影响，或者由于公务人员才智和认识能力的局限，或者更严重地，由于公务人员职业德行和品性上的缺陷，行政权行使的失误或权力的故意滥用都在所难免。这些与人们对行政权积极作用的合理期望相悖的情形是行政权的消极一面。行政法与身俱来的控权、制权理念就是对行政权潜在的负值效应的反证。当然，鉴于上述两类行政行为的目的和作用的不同，行政权受到法律制约、控制的程度和受监督的形式也就不同。由于前一类行为一旦违法，就会直接损害公民、法人或其他组织的合法权益，损害公共利益，故其主体资格、权限、法律法规依据、程序等受到法律严格限定，其特点是权力受法律规定细密、自由裁量有限、受监督的形式具体。一般称之为“消极行政”，其行为准则是不得为法律没有规定的行为，即“没有法律规范就没有行政”。它不仅要受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，在一定范围内，还要接受司法审查。行政机关对这类行为的违法要承担行政法律责任。而法律对后一类行为往往只规定行为模式和实现行政的目的，不设定法律效果，希望通过利益机制和激励机制来调动相对方的积极性，靠政府的威信和政府内部的行政纪律来实现行政目的。行政机关只要在其权限范围内，又不同宪法、法律相抵触，尽可以充分发挥其能动的积极作用，通常称之为“积极行政”。只是这类行政行为一旦失误，给社会带来的破坏会十分巨大，因而，其仍须受到行政系统自身的监督和权力机关的监督，行政机关要为行为后果承担行政法律责任和政治责任。

作为行政权的相对一方——个人和组织的权利与自由（以下概称公民权）的行使亦因主观、客观的原因而具积极和消极的作用。确认公民权利、充分保障公民权利的行使是社会文明与进步的表现，而社会文明和进步又是在公民权不断得到确认和保障、人闪认识社会和改造社会的能力得以尽可能施展的基础上逐步完成的。公民在经济、政治及其他领域内的基本权利和自由是公民个人追求自己在社会中诸般正当需要的满足的行动基础和保证，个人和组织根据良心和理智自由地行使这些权利，可以不受阻碍地参与社会生产和交往，建立良善健康的社会关系并在其中获得自身利益的实现，而社会共同体亦在整体上迈向更高的文明境界。本世纪以来，特别是第二次世界大战以来，由于人民的斗争和经济、社会的发展，许多国家的公民权范围日益扩大，法律对权利的规定越愈细密，形成有机的权利体系。与此同时，世界经济、政治、文化等各个方面获得了前所未有的加速发展。我国，尤其是在近十几年来，在确认和保障公民权利方面取得了巨大的进步，人们的创造性、积极性得到空前的发挥，经济成就已是世人公认的事实。公民权的积极作用可见一斑。然而，公民权利和自由的行使，不是无条件的、绝对的，它要受到法律的制约。法律对公民权限制的一个基本原则是：公民权的行使不得损害公共利益和其他公民的合法权利和自由。这恰恰是基于对公民个人行使权利和自由可能带来的消极作用的考虑而作出的限制。每个公民都是社会中的人，他在进行社会交往中必然与其他公民或组织形成一定的社会关系，法律确认和保障其权利和自由旨在帮助其相对自由地实现自己的意志而不为社会关系中的其他人所阻碍。但是，由于各种因素的影响，公民个人超越法律规定的权利范围或滥用其权利的情形在所难免，这又往往要导致法律欲意保护的公共利益和其他公民的权益受到损害。尤其是我国在改革开放、计划经济向市场经济转轨、法律调整尚未完善的条例下，由于各种思潮的冲击，利益格局的变化、拜金主义的影响、自律机制的削弱等原因，不可避免地出现了一些人违法行为或滥用权利，严重损害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共权力（包括行政权力）对公民权可能或已经违法行使或滥用的情形予以预防、控制和惩戒。另外，由于法律规定的错综复杂性，即使公民个人或组织有合法理由地行使各自的权利和自由，有些情形下，也会造成矛盾和冲突，这种对抗的结果同样是社会无法容忍的社会关系一定程度的无序，同样需要公共权力进行调节。

综上所述，行政权和公民权的行使都具有两面的可能作用，行政法努力的方向应该是调动两者的积极因素，最大可能地抑制其各自的消极因素。

二、行政法关系的展开

法律的使命是面向未来的，既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测，法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商和法既规定民事权利又设制民事义务的原则并无二致。但是，行政法规范和调整的法律关系毕竟与平等主体之间的民事法律关系有性质上的巨大差异，行政权和公民权潜在的双重效应促使行政机关与相对一方的法律关系更具复杂性。行政法规范和调整的社会关系有：（1）行政管理关系，即行政机关在行政管理过程中行使职权而与相对一方发生的关系。它又包括行政实体关系和行政程序关系；（2）监督行政关系，即有权对行政行为进行监督的国家机关、团体和个人在监督行政过程中发生的关系。由于团体、个人的监督权利必须通过国家权威真正得以实现，监督行政关系可

主要指立法机关和司法机关对行政的监督，尤其是后者更为行政法所重视。那么，行政法是如何针对行政权和公民权作用的复杂性具体安排行政机关与相对一方在上述关系中的权利义务结构的呢？

首先，在行政实体法律关系中，法律期待的是行政权积极作用的发挥，以抑制公民权的消极作用。因为，在这里，社会首要关心的问题在于如何设置或启动行政权以处理下列几种情形：（1）社会中权利义务的合理分配由于某些事物的出现而遭到破坏（比如经济垄断、股票黑市），国家立法者因种种缘由无法及时出台法律，需要行政机关制定法规或规章进行普遍的调整；（2）具体个人和组织行使公民权时超越法律限制的可能性要求行政机关经常地对他们予以监督和检查；（3）具体个人和组织已违法行使公民权而给他人权益或公共利益带来损害，社会要求行政机关及时予以控制和惩戒；（4）社会中某些资源或机会的利用虽然可促进社会福利，但或者由于资源或机会本身极其有限，或者由于资源或机会的给予必须依公共利益受限制，只有符合特定条件的个人和组织才能获得，社会要求行政机关审核申请的个人和组织的条件并负责授益于合格者；（5）大部分具体个人和组织在行使公民权时普遍持有趋利避害的心态，对其他人的福利或需要高昂代价予以运营的公益事业较少关心，社会要求行政机关能在这些方面有所作为。对于这些社会自治机制无能妥善处理的情形，个人、组织有一种依赖和信任公共力量的自然倾向，而依赖和信任的基础是公共力量拥有他们自身不具备的社会控制力和强制力。无论是秩序行政，还是服务行政、给付行政，行政行为一旦作出，在有关机构判定其无效并予以撤销之前，不仅相对一方，而且国家机关、一般第三者都必须承认其为有效，并服从之。如果行政行为没有这种被称为公定力（推定有效）的效力，与私人行为无异，个人和组织又怎么会为把自己面临的困难委托与自身类似的软弱的行政机关去解决呢？〔1〕即使个人、组织因行政权潜在的消极后果而对行政机关是否有能力公正处置公共利益问题表示怀疑，他们亦必须等待行政权启动并最后作出行政行为之后通过其他公共权威进行评判，否则，行政权积极作用会被扼杀。因而，在行政实体法律关系中，行政法在设定行政机关管理权能的同时往往赋予其效力优先性，相对一方于此只能履行服从的义务。行政机关的主导性地位和相对一方的服从地位是这里的主要特征。

然而，如果等待行政机关凭借公务人员的独立判断作出与公共利益相悖的行政行为之后再考虑其合法性、合理性问题，由于行政行为的公定力和执行力，它的破坏性后果已经造成，而这种后果在很多情形下是难以通过事后救济制度进行充分补救的。于是，在行政程序法律关系中，法律对行政权怀有既信任又警惕的两难情结，既期望通过公民权利的适当使用来最大限度地遏止行政机关可能作出的“离经叛道”行为，又谨防繁琐、拖拉的程序阻碍行政积极效应的实现。有关国家在制定行政程序法时考虑最多的就是如何保持公平和效率之间的平衡，〔2〕即应给予相对一方多大的参与行政决定过程的权利。无论权利范围如何，不可否认，保证个人、组织参与行政过程是行政程序法的初衷和核心内容，亦是现代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律规定倾向于赋予公民权利，相对行政机关而言，就是其在行使实体权力时必须担负相当的程序性义务。

问题是：如果行政机关完全履行程序性义务，其作出的行政决定就具有实质的合法性了吗？美国现代新公法理论就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理论，指出“政府的合法性主要取决于其代表的价值，而不取决于其程序体系”；作为新公法理论来源之一的批判法学流派亦攻击法律程序理论只会导致虚幻的而非现实的社会正义。〔4〕人类社会有许多经验是共通的。虽然有不少国家在程序立法上费尽心机，但大家都把监督行政的机构尤其是普通法院或行政法院作为抵制行政权消极作用的最后的亦是最坚固的一道防线，其中，既有实质问题的审查，也有程序问题的审查。这是因为，尽管行政程序法律倾向于规定公民权利，但行政程序性质上毕竟是行政权运作的形式，法律既不允许个人和组织取代行政机关直接作出决定，亦不容许其在此违背公定力要求而反抗行政机关违反实体和程序要求的行为。那么，在监督行政法律关系中，法律关注的又是什么呢？行政机关和相对一方的权利义务又是一个什么结构？以我国的《行政诉讼法》为分析对象，我们认为，在监督行政法律关系中，法律使相对一方相较行政机关处于权利优势地位。相对一方享有起诉权而行政机关无反诉权、法院判决只针对行政机关而不针对相对一方都可以恰当地表明法律在这里的焦点。而且，不妨假定，法律关于行政机关负担举证责任的规定有如下隐喻：在行政诉讼中，法院未作出最终有效判决之前，行政行为推定可撤销。如果行政机关不举证或举证不充分，这种推定就告成立，无需相对一方费力说服法院否定该行政行为的有效性。这与行政实体法律关系中行政行为推定有效恰成相反。

概而言之，在与行政管理有关的任何一种具体法律关系的权利义务结构都具有某种不对等性。但是，这些不对等性并非指向同一方向，而是错综复杂，彼此相抵。其中，除了行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等性是同时存在、密不可分的以外，其他法律关系中的不对等性是在不同时间、不同场合中发生存在的，它们在既密切联系又相对独立的条件下形成彼此抗衡。而且，虽然行政实体法律关系和行政程序法律关系的不对等结构同时并存、后者又从属于前者，然而，不可否认，两种不对等结构发挥着不同的、相反的功能。也正是由于行政法在调整与行政权有关的具体社会关系时的关注点始终存在倾斜，致使行政机关与相对一方权利义务关系在具体条件下总体现出不平衡的动向，为了保证绝对的不平衡状态不至于因内在力量的变化而过于失衡，行政法应设置总体权利义务的平衡结构以发挥其约束这种失衡可能性的功能。就此意义而言，平衡不仅意味着行政法及由其调整形成的行政法关系在总体结构上的平衡以及由此结构必然体现出的平衡功能，而且隐喻着与行政管理有关的具体法律关系中的不对等和不平衡的绝对存在。这同马克思在谈及建立资本主义不同生产领域之间必要的平衡和相互联系时所述的原理是一致的，“平衡总是以有什么东西要平衡为前提，就是说，协调始终只是消除现存不协调的那个运动的结果”。〔5〕当然，从行政法的发展史来看，虽然有不断趋近这种总体结构和功能的平衡的去势，但这种平衡也是相对的，它总是为总体结构和功能上的不平衡所打破，继而再走向平衡。总体结构和功能的平衡与不平衡在运动之中互相交织在一起。

三、行政法律制度的构筑

行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后，各个关系主体，包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方，就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内部有某种逻辑安排的有机体中，这个有机体我们称之为“行政法律制度”。行政法律制度又是由一个个次层级的法律制度组成的，如行政立法制度、行政执法制度、行政程序制度、行政赔偿制度等（以下称“亚行政法律制度”）。建立在不同的理论基础之上的行政法律制度具有不同的构筑和运行逻辑。我们在下文将阐述以“平衡论”为指导的行政法律制度的逻辑安排，其中蕴涵现代

各国行政法律制度的构建对我们的启示。

法治原则以及依法行政原则是行政法律制度构建的首要、普遍的原则。“法治”的确切含义至今尚未定论，但有一点基本要求即“法律面前人人平等”则是公认的。所谓“法律面前人人平等”，就是在保证法律具有实质正义（良法）的前提下：（1）任何人（国家机关、社会组织和个人）都必须遵守法律，依法办事。对于国家机关而言，除了法律允许的以外，无权进行任何活动；对于社会组织和个人而言，除了法律禁止的以外，可以从事任何事业和活动；（2）任何人违反法律规定都必须受到惩罚，承担一定的法律责任，不容许有超越法律之外的特权。国家机关违法，由其他国家机关依法追究其责任；社会组织和个人违法，由行政机关和司法机关依法予以惩戒。可见，虽然“法治”是相对于“人治”而提出的，有限制权力的重要意义，但是，法治原则的内在要求是对任何人的任何行为给予不偏不倚的保护或制裁。法治原则贯彻到行政法领域，即意味着行政机关与相对一方在法律面前是平等的，法律既同等地保护行政机关和相对一方的合法行为，又同等地追究行政机关和相对一方的违法行为。无论是行政机关，还是相对一方，只要违法，就必须承担一定的行政法律责任。在我国，大部分行政法律、法规、规章在“法律责任”这一章下既规定了行政机关违法所应承担的责任形式，又规定了相对一方违法所应承担的责任形式。〔6〕依法行政原则是法治原则对行政机关的要求，其基本涵义历时变迁。现代意义的依法行政原则也是围绕既保障行政权、公民权的积极作用又抑制行政权、公民权的消极作用这一内在逻辑确立的。自由资本主义时期，行政法发韧之初，依法行政原则是消极的、机械的公法学原理，基本内涵是：（1）议会制定的法律至上，一切违法行政都不发生效力；（2）对公民基本权利的限制必须由议会以法律规定之，行政规章、命令仅是内部行政规范，不具有对外约束力；（3）无法律即无行政，没有议会法律明确授意，行政不得自主行为。于是，“行政遂成从属而不独立之国家作用”。〔7〕此后，国家目的观和行政作用论逐渐换新，旧日依法行政内涵已不能满足“行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求”，〔8〕依法行政原则即经脱胎换骨而形成现代的意义。前后的主要区别在于：（1）“依法”不仅指依据议会制定的法律，而且意味着依据行政法规规章、法的一般原理、公共利益和社会正义，即行政遵从实质的法治主义；（2）行政不必以法律明确授意为绝对前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自动性及给付行政或助长行政之本质”自主行为〔9〕。由此，该原则在保留原有制权的精要的基础上放松了对行政权的束缚，意在促使行政积极作用，以抵制过滥的个人自由的不利影响并助长社会公共福利的增进。

行政法律制度自我运行所依据的各项原则和规则实际上是法治原则和依法行政原则的具体化。同时针对行政权和公民权的保障和抑制是现代行政法律制度必要的两支旋律，而且，这两支旋律在各亚行政法律制度中交错出现，互相辉映，难以截然分开。为表述便利，我们姑且取巧把行政法律制度分为两大类：保障行政权有效行使的制度（Ⅰ类）和抑制行政权违法行使、滥用的制度（Ⅱ类）。

Ⅰ类制度应包括行政立法制度、行政裁判制度、行政检查制度、行政处罚制度、行政强制执行制度、行政许可制度、行政合同制度和行政指导制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授权行政机关行使部分立法和司法职能的制度。其初创之时，曾在英美等国遭到严格提倡“控权”的传统思想的强烈反对，但终因时代的需要而被人们普遍接受；〔10〕（2）传统的行政检查、处罚、强制执行和许可的范围在日益扩大，行政权行使代表的公共利益名义已从治安延展到市场秩序、食品卫生、环境、医疗保健、失业救济、残疾补助等等，单一模式的消极秩序行政已成历史；（3）行政合同、行政指导是现代行政机关不完全利用强制手段，期待个人、组织的真诚合作以共同完成公共利益目标的新型权力，其权力色彩有所淡化，但由于它们的主旨在于公共利益，法律仍然授权行政机关在特定情况下行使一定的强制手段；〔11〕（4）在这些亚行政法律制度中，包含着对行政相对一方违法责任追究制度。这是法治原则的普遍要求，任何个人、组织的违法行为必须承担相当的责任。在行政法领域，行政机关获权成为国家追究相对一方违法行为的机构。

Ⅱ类制度应包括行政程序制度、行政公开制度、行政主体责任制度、行政赔偿和补偿制度、行政诉讼制度、立法机关监督制度（如有些国家的议会监察专员制度）等。（1）行政程序制度与Ⅰ类制度紧密交错，故其在赋予相对一方程序权利以实现民主、公正价值的同时，必须考虑行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度两个主要原则；（2）行政公开制度是二战后行政法的新发展，该制度赋予个人或组织获得行政机关掌握的档案材料和其他信息的权利，是公民了解权的制度化。行政机关则可以国家安全、行政效率、个人隐私、业秘密等为由限制了解权。“公众的了解权和对了解权的限制构成行政公开的主要内容”，“行政公开是主要的矛盾，起主导作用……免除公开起制约和平衡作用”；〔12〕（3）行政主体责任制度是法治原则对行政机关的平等要求的制度化。行政赔偿和补偿制度则是受到行政行为违法或合法侵害的相对一方寻求利益弥补的制度，其原理是个别利益损失必须由社会公平负担以获得某种平衡（国家赔偿和补偿金额实来源于社会，这与私人赔偿有实质不同）；（4）行政诉讼制度和立法机关监督制度赋予个人、组织较多的监督程序上的权利，行政机关承担较多的义务。但这并不意味着个人或组织的个别意见在实质上一定合理，就如同起诉权并不意味胜诉权。结果既可能是保障个人、组织的合法主张，亦可能是维护合法的行政行为。

行政法律制度是开放的，顺应社会经济、政治、文化的发展、变迁，亚行政法律制度的数量增减和内涵演变实在情理之中。然而，只要人类社会尚需国家实体的存在，“保障—抑制”这一制度构筑逻辑作为现代人们对自身及自身所处社会比较理智的认识结果必将在时间上延展其生命力。

四、“平衡论”的意义

任何一种希冀揭示人类生活某一方面客观规律的真理性认识或理论，都是建立在关注现实建构和反思历史的艰难历程之上的。我国目前正在经历一场人人皆已感知的大规模解构和建构运动，这一场运动涉及经济、政治、文化生活的方方面面，其广度和震撼力令世人瞩目。然而，严峻的现实问题以简单明了的方式表述出来了：怎么做？于是，哲学、经济学、政治学、社会学、伦理学、法学等各类学科都试图在自己的专攻领域提出基于严肃、认真的历史反思的新的建构理论。“平衡论”就是在这样的广阔背景中诞生的。

“平衡论”关注现实并希望对我国制度和理论建设具有现实意义，这在前作《现代行政法的理论基础》中已作详述，现扼而言之，即：（1）依据“平衡论”基本原理，准确把握立法、执法、司法三个法制环节各自的重心和平衡及各法制环节之间的制约和平衡，可保证行政法制健康、协调地发展，摆脱行政机关与相对一方权利义务配置不平衡的法制现状；（2）依据“平衡论”，可建立适应社会主义市场经济体制要求的新型“政府——企业”互动模式

，推动市场经济的发育和成长；（3）依据“平衡论”，可真正实行民主价值和效率价值有机统一的政治制度和行政体制；（4）依据“平衡论”，可全面、准确地认识现代政法的本质和作用，从而可重构既符合世界行政法发展方向又具有民族特色的较成熟完善的行政法学体系。

“平衡论”至今尚属理论萌芽时期，其自身亦需一个不断的自我反思和建构过程才能渐臻完善的理论体系。我们在思考和构建“平衡论”体系时日益感受到，“平衡论”的提出对我们进行行政法学研究而言更具深远的方法论意义：（1）“平衡论”虽然是一个部门法学的研究课题，但它不可避免地涉及哲学、伦理学、社会学、政治学、经济学、其他部门法学等广泛领域，因而，如果要求得“平衡论”的更深发展，就必须打破部门法学之间以及法学与其他学科之间存在的学术隔离，既保持本部门法学强劲的身我发展势头，又不遗吸收其他部门法学和学科的思想精华，并向后者贡献自身的成果；（2）“平衡论”必须借助对行政法及行政法学历史的真实反思和积累，因而，我们必须打破我国行政法学研究只重视对制度的历史性描述、轻视或忽视对行政法学基本理论历史进程的关注的状况；（3）“平衡论”作为一个部门法的理论基础无法脱离具体文化环境，它若求进一步的完善，我们就应对法律制度的建设进行文化的阐释和证明，寻找“平衡论”落根成长的本土基础。

「注释」

〔1〕参见〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42页，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988年版。

〔2〕参见王名扬：《英国行政法》第139页，中国政法大学出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.

〔3〕美国学者塞缪尔·亨迁顿在其《变化社会中的政治秩序》一书第83页（王冠华等译，三联书店，1989年版）中指出：“现代政体区别于传统政体的关键乃在其民众政治意识和政治介入的幅度”。

〔4〕参见WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPubl-icLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，Mi-chiganLawReview，Feb1991.法律程序理论迷恋于程序正义，认为法院只需严格关注政府行为是否遵循程序而无需审查实质问题。

〔5〕《马克思恩格斯全集》第26卷，第604页，人民出版社1973年出版。

〔6〕在国内，关于“行政法律责任”概念主要有三种理解：（1）认为行政法律责任是行政相对一方违反行政法律规范应承担的责任；（2）认为行政法律责任是行政主体违反行政法律规范所应承担的责任；（3）认为行政法律责任与民事、刑事法律责任并举，是指任何人（包括行政主体与行政相对一方）违反行政法律规范都必须承担的法律责任。我们以为第三种观点更全面、更可取。

〔7〕〔8〕〔9〕参见城仲模：《行政法之基础理论》中“论依法行政原理”，三民书局，1980年。城氏又言：“各国之运用该原理容或有所歧异，其精神应无二致，即使行政之作用有较为客观之法规范可循，以防止行政权之滥用，实质确保人民之权利，同时亦避免消极束缚行政之反作用，务求保持相当之效率性，以符合现代行政之任务。”

〔10〕参见〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7页，徐炳译，群众出版社，1986年版。“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关”，“集合职能是制定和执行规章的机关出于对付集中的经济权力的需要”。

行政程序法律制度范文篇10

论文摘要:中国城市建设的快慢与个人私有财产权利的保护孰轻孰重，如何权衡二者的关系，直接关系到社会稳定.本文力图分析我国城市房屋拆迁法律制度现实构架，提出相关立法建议，以期保障城市建设顺利进行，保护拆迁当事人的合法权益.

论文关键字:城市房屋拆迁强制拆迁

2009年来从四川的唐福珍女士抵抗暴力拆迁引火自焚，到上海某拆迁户投掷汽油燃烧瓶暴力抗拆，中国强制拆迁恶性事件继续频发。其后，北大五位法学院学者”联名上书”建议全国人大常委会废除或修改《城市房屋拆迁管理条例》，称该条例涉嫌违宪。目前我国城市房屋拆迁制度己成为我国经济生活中争议最大、引起纠纷最多的一项制度。

一、我国城市房屋拆迁法律制度之现实构架

根据我国《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)规定，房屋拆迁大致分为四阶段:一是房屋拆迁的准备阶段，包括建设项目批准、建设用地规划许可、国有土地使用权批准三个行政前置审批程序;二是房屋拆迁的决定阶段，包括拆迁许可证的审批和公告程序;三是房屋拆迁的协.苟及处理阶段;四是房屋拆迁的实施阶段。第三阶段中根据拆迁人与被拆迁人是否订立补偿安置协议又分为三种情况(如图一所示):

1、顺利达成并履行拆迁补偿安置协议，拆迁人对拆迁范围内的房屋予以拆除。

2、达成仲裁协议，但被拆迁人在规定期限内拒绝搬迁，拆迁人可以申请仲裁或向法院提起民事诉讼，但诉讼期间拆迁人可以申请法院先予执行。这种情形在实践中存在行政机关滥用行政权逼迫利诱等情况，从而导致一系列行政侵权行为发生。

3、未达成拆迁补偿安置协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门行政裁决。如果当事人对行政裁决不服可向法院提起行政诉讼，但诉讼期间不停止拆迁的执行。若拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以申请人民法院先予执行;若当事人在规定的期限内没有提起诉讼而被拆迁人拒绝搬迁的，则由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，由裁决机关依法申请人民法院强制执行。

可见，拆迁制度涉及到行政立法，行政许可、行政裁决、行政强制等相关行政行为和房屋价格评估、拆迁补偿协议订立等一系列民事行为，涉及到政府、拆迁人、被拆迁人三方主体利益关系以及整个社会稳定。因此，找出我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境并进行制度重构显得任重而道远。

二、我国城市房屋拆迁法律制度之现实困境

(一)困境之一:房屋拆迁法律制度不健全

从宪法、法律到行政法规，国家实行征收的条件必须出于“公共利益”。然而我国相关法律、法规对.，公共利益.，规定缺失，导致部分房屋拆迁缺乏合法性依据。例如在一些商业开发而非直接受益于民的拆迁项目中，是否是”基于公共利益需要就不存在直接依据。

依据《立法法》的规定，涉及公民基本权利的事项包括对非国有财产的征收只能通过全国人大及其常委会制定法律来实施。那么行政强制拆迁依据的《条例》，由于在法律渊源上仅属于行政法规，就与上位法《立法法》相冲突甚至违宪。虽然《物权法》第42条把房屋拆迁统一规定在基于公共利益需要的征收范畴中，却引发了一个更加深层次的思考:政府通过开发商业性项目获取私利难道也是为了公共利益的需要吗?

(二)困境之二:政府主导型拆迁模式出现公权力滥用问题

政府在房屋拆迁管理中特别是在强制拆迁中的定位有失偏颇。不少拆迁行为中，存在拆迁人、拆迁许可证颁发人、拆迁受益人、拆迁补偿安置标准制定人与拆迁安置裁决人同为一个政府的情况。此外，政府相关部门也极易滥用权力干涉行政裁决结果。

(三)困境之三:拆迁程序设置与补偿机制不合理

我国现行拆迁制度之程序设计对被拆迁人的知情权和决策参与权保护不够，被拆迁人往往处于被动地位。拆迁补偿的范围偏小、标准低，程序和结果不公平性，加之各地拆迁补偿标准不一等等，都诱发和加剧了恶性拆迁事件频发。

(四)主要根源:没有区分公益拆迁和商业拆迁

目前《条例》并未对公益拆迁和商业拆迁分类规定，是导致房屋拆迁诸多矛盾纠纷的根源所在。公益拆迁一般指基于公共利益的需要而进行的拆迁，其中政府作为拆迁人与房屋所有人构成不平等的双方法律关系。除此之外都属于商业拆迁范畴。在商业拆迁中，拆迁人不是政府而是开发商，开发商和房屋所有人构成平等的民事法律关系。其中政府不应对拆迁人和被拆迁人之间如何进行补偿安置有过多干预，更不能适用行政强制的手段来实施拆迁。拆迁人应当充分实行意思自治，按照市场规律来实施拆迁。

三、重构我国城市房屋拆迁法律制度

(一)界定公共利益范围，确定公益拆迁与商业拆迁之基本分类

虽然我国法律、法规难以界定公共利益的范围，但并不表示在某一具体领域也难以对公共利益作出具体界定。笔者认为此公益性可按实体和程序标准划分:实体标准即该拆迁项目以非营利为目的并得到公共使用、为公共所受益;程序标准即政府通过信息公开化、透明化方式由公众参与决策该利益是否属于公共利益，并且政府需就该公共利益充分说明理由。由此可见，1、通过制定《城市房屋拆迁法》对城市房屋拆迁中公共利益的范围、应遵循的基本原则及公益拆迁和商业拆迁的基本分类统一规定。2、对于公益拆迁，政府必须尽量采取公开招投标或者拍卖的方式出让土地使用权，并按公平原则补偿:对于商业拆迁，政府除了对开发商的资质以及拆迁进程合法监督外，不应再积极介入。3、对于是否采用强制权这个问题上，公益拆迁中应当允许强制执行权的存在，而商业拆迁应由法院来决定是否强制拆迁。

(二)以比例原则与正当程序原则为指导规范行政强制拆迁行为

比例原则包括了三个次要概念:妥当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则。妥当性原则要求行政强制拆迁以立法规定的公共利益为前提。此外，根据法国公用征收的司法经验，强制征收的前提是权利人己受领补偿金。可见我国行政强制拆迁必须满足两个前提条件才合法，一是必须出于公共利益需要，二是必须保证被拆迁人得到货币补偿或者拆迁安置用房;必要性原则又称最小侵害原则，要求在城市房屋强制拆迁中选择对公民权利侵犯最小的方式。狭义比例原则又称均衡性原则，是指所采行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。房屋拆迁可得的公共利益必须大于预期损害才为合法。正当法律程序要求城市房屋拆迁过程中完善如申请、受理、管辖、及回避制、制、职能分离制、听证制、证据制度等程序法的基本制度，特别是行政强制拆迁程序须更公开化、透明化，并保证公证机构参与证据保全过程。