行政裁量范文10篇

行政裁量范文篇1

摘要：行政裁量内涵的界定是研究行政裁量的前提。然而，目前国内外行政法学界对这一问题却存在着较大的争议。本文力图从理论和实务等方面对各派观点加以阐述和辨析，提出行政裁量的内涵包括了判断权和选择权，并推演出行政裁量的定义及存在形态。

关键词：狭义裁量论；广义裁量论；要件裁量；效果裁量

一、狭义裁量论与广义裁量论的交锋

1．狭义裁量论的主要观点

首倡狭义裁量论的德国行政法学界大多认为，行政裁量（德国学者中多采用“裁量”一词）仅限于法律效果上，不允许行政主体在法律要件方面享有裁量权。为此，德国学者将不确定法律概念（UnbestimmterRechtsbegriff）与裁量（ErmessenderVerwaltungsakt）截然分开。不确定法律概念是指法律条文中常使用一些概念不甚具体、明确的用语，让法律适用者可以斟酌实际情形来判断其内容，如可靠性、“较大数额”罚款、特殊困难等等，大多出现在法律要件领域；而裁量是存在于法律效果领域，“是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地。”〔1〕德国学者同时又认为，即使在不确定法律概念中，法院也要在特定情形下承认行政主体依专业知识做出的最恰当的解释与法律适用，即判断余地（Beurteilungspielraum）。〔2〕

这种判断余地多适用于行政主体对不确定法律概念做出价值判断的时候，如“重大公益”、“公共安宁之重大危害”等。〔3〕但是这并不意味着法律授权行政主体行使裁量权，因为法律使用不确定法律概念针对的不仅仅是行政主体，而是针对所有的法律适用者包括法院，因此，法院可以对不确定法律概念进行审查，只是出于务实的考虑而承认行政主体在某些专业技术性强的领域的判断空间。同时，承认判断余地的存在并不意味着绝对排除法院的审查，对于明显违反程序或经验法则的判断，法院仍可行使审查权。〔4〕

2．广义裁量论的主要观点

广义裁量论的观点可以归结为两方面：

第一，行政裁量是行政主体享有的一种判断权和选择权，因此，法律要件和法律效果中均存在着裁量。

英美国家中有许多学者认为行政裁量是广泛存在于行政过程之中的。美国的戴维斯教授（K.C.Davis）认为，行政决定的做出过程涉及发现与认定事实、适用法律和做出相应的决定三个要素，这三个要素中都存在着都存在着裁量的因素，因此，“只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由做出选择的可能性，就存在着行政裁量权。”〔5〕英国牛津大学著名教授克雷格（PaulCraig）也认为，法律也往往留给行政主体一定的判断空间。〔6〕

日本在二战后受美国法的影响，开始摒弃传统学说，以佐佐木为代表的学者承认行政主体在要件方面也享有裁量权。〔7〕即使在严守狭义裁量学说的德国，也有不少人开始持广义裁量论的主张，认为不确定法律概念和行政裁量的区别只是行政法上的一种拟制，要件中也存在着裁量的情形，与效果中的裁量很难截然划分，因此，二者只有量的区别，没有质的不同；〔8〕更有甚者，有学者主张二者根本无任何区别，主张建立统一的裁量理论。〔9〕

第二，要件裁量和效果裁量也存在着程度上的差别，应当加以区分。

英国学者伽利根（D.J.Galligan）就对行政裁量的存在形式做出了区分，他认为，做出一个决定包括三个主要环节：查明事实、确定标准和做出决定。在第一个环节上有着某种裁量的意义，但更核心意义上的裁量还是在第二个环节上，因为行政主体要对标准进行判断和估量，而最清晰、最核心意义上的裁量存在于最后一个环节。而克雷格认为，对法律要件和法律效果的司法审查是不同的，对于前者，法院审查的唯一方式时要求行政主体提供一定的证据以使其判断得以正当化，只要行政主体能够证明其判断具有合理的基础，法院就应当尊重；对于后者，法院应当审查行政主体是否怠于行使裁量权，行使裁量权的过程是否恰当以及是否存在滥用权力等情形。

二、两派观点之辨析

要件中的判断权和效果中的选择权究竟是否均为裁量权的应有之义，是定分止争的关键所在。

事实上，对判断余地与效果裁量的司法审查并没有本质的不同。判断权和选择权都属于裁量权，它们在本质上是一致的，这一判断的价值在于：

第一，适应了时代的要求，现代国家的功能已经由单纯地维持秩序转变为积极地引导和塑造社会，法治理念也从形式法治主义转向实质法治主义，行政主体被法律赋予了更大的能动性，在行政过程的多个环节均享有自主的评判权。

第二，认可行政主体在法律要件中的判断权和法律效果中的选择权的同质性，契合了行政裁量的本源意义，使行政裁量的概念更加体系完整、逻辑周延，使得对行政裁量的研究扩展到行政决定做出的全过程。

第三，统一了对行政裁量司法审查的基本理念，即无论对于要件裁量还是效果裁量，法院都应当在尊重行政主体裁量权的基础上，依法进行一定程度的审查。

三、行政裁量的定义及存在形态

1．行政裁量的定义

行政裁量是行政主体在法律规定的限度、标准的范围内或依照法律的精神和原则，自主地行使判断权和选择权的行政行为。

2．存在形态

从行政裁量的内涵推演出其存在形态，是理论研究和司法实践的需要。笔者认为，行政裁量的存在形态可以分为两大类：法律要件和法律效果，这两大类又可以分别细化成若干具体形态，根据不同形态的特点，应当采取不同的司法审查标准：

（1）法律要件层面

①事实认定。这主要是运用证据对事实做出认定的过程，涉及证据证明力的问题，法院在专业技术强的领域或行政程序较严格的情况下，要尊重行政裁量权。

②解释法律。通常情况下，对于法律的解释属于法院的职责，法院可以全面审查，然而有些法律立法目的不明确或趋于多元化，尤其在存在不确定法律概念的情形下，法院也要尊重行政主体对于某些专业性法律解释的裁量权。

③法律适用。这是判断案件事实是否符合法定事实要件的过程，也是行政主体适用不确定法律概念的过程。原则上法院可以进行审查，但是在特定专业技术性较强的领域，法院应当尊重行政主体的裁量权。

（2）法律效果层面

①确定法律效果。这指的是行政主体根据前几个阶段的结论，最终做出行政行为的过程。最核心意义上的行政裁量存在于这个阶段，法院通常应当对法律赋予行政主体的行政自主性给予高度的尊重，只在裁量违法时才予以审查。

②程序选择。在这一阶段，法律授予行政主体以选择适当程序做出决定的权力，但是如果行政主体违背了正当程序原则，或者存在程序瑕疵或违法情形时，法院也可以令其补正或撤销。

③时间选择。在这一阶段法律赋予行政主体以选择时间的裁量权，但是如果行政主体超越裁量权或滥用裁量权，如不履行或拖延履行职责，或者在紧急情况下不及时做出行政决定，则法院有权进行审查。

参考文献：

［1］［德］平特纳著，朱林译．德国普通行政法［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．57．

［2］陈新民．中国行政法学原理［M］．北京：中国政法大学出版社，2002．149．

［3］翁岳生．论不确定法律概念与行政裁量之关系［A］．行政法与现代法治国家［C］．台北：台湾省祥新印刷公司，1979．68．

［4］翁岳生．行政法（上）［M］．北京：中国法制出版社，2002．236－237．

［5］K．C．Davis．DiscretionaryJustice：APreliminaryInquiry［M］．UniversityofIllinoisPress，1969．2．

［6］PaulCraig．AdministrativeLaw［M］．3rdedition，Sweet＆Maxwell，1994．384．

［7］［日］室井力主编，吴微译．日本现代行政法［M］．北京：中国政法大学出版社，1995．87．

行政裁量范文篇2

然而，行政裁量又是在一个系统之中运行的，包括的、行政的、资源的等在内的很多因素都有可能对这个过程发生这样或那样的作用和，都很可能会对行政裁量权产生或多或少的拘束。所以，行政裁量不受拘束原则不是绝对的，它必须和行政法上的其他原则和价值观相协调、相平衡。我们也就非常有必要把行政裁量放到相互作用的系统环境之中，去考察各种外在因素到底会对行政裁量产生什么样的拘束效应，是合法的？还是违法的？对这个问题的，实际上是在探讨行政裁量不受拘束原则的具体适用边际问题，是在整个行政法价值体系和结构之中寻求该原则的准确定位问题。这对于我们了解和把握行政裁量的发动，以及各种特殊情境对其制约的合理边际，是很有益处的。

在本文中，我有意挑选了行政政策，行政机关上下级关系以及与其他公共机构之间的相互关系，行政上可供利用的资源状况等特殊情境，来它们会不会对行政裁量产生不适当的拘束？为什么？特别是关注，假如法院在行政审判中发现上述情境构成了对行政裁量的不适当拘束，那么，法院应该采取什么样的对应策略？

一

行政政策作为规范和控制行政裁量行使过程的结构性成分，是连接和沟通宽泛的裁量权和具体个案之间的桥梁，是行政裁量实践离不开的一种要素。它对于贯彻，对于稳定、连贯、准确地实现特定的行政目标来讲，无疑是十分重要和必要的。所以，澳德法官（Auld）甚至说，（行政裁量之中）“假如没有一个政策，差不多就可以说成是非理性的”。[2]

但就像一枚铜币具有正反两面一样（acoinwithtwosides），上述对政策的认识只是其中的一个方面。另一个方面，正如为数不少的学者指出的那样，用规则和惯例来约束行政裁量，生搬硬套，某种程度上将使其失去本来的性质。[3]这是因为：

第一，政策尽管是以往经验的、升华和再现，进而在行政裁量权运行结构之中设定相对固定的行为反应机制，但是，任何经验都有局限，都有待发展。如果正在处理之中的个案具有以往经验所未体验过的特殊情况，那么，就会阻却以往经验的同样再现，而要求行政机关必须重新启动判断和估量程序，作出恰当的行为反应，以实现个案的正义。

第二，既然行政裁量从本质上讲，允许有选择的自由，而且，要求去恰当地选择，那么，假如在特定的案件中，相对人具有特殊的、为现行政策所未预见的情形时，也要求行政机关、而且行政机关也应该根据个案不同情况选择恰当的行为方式。所以，行政机关也就不能用僵硬教条的态度，呆板地、不分青红皂白地适用一个政策。正如梯平法官（TippingJ.）指出的，僵硬政策实际上是违背裁量权行使的宗旨的。[4]

第三，换个角度说，行政政策毕竟不是法律规则，它不像法律规则那样必须不折不扣地执行，不像法律规则那样即便需要更改、也必须通过法定的程序。相形之下，行政政策具有更大的灵活性，不管它是作为一般的指南还是特定的规范，在特定的情境之中都有延展和修正的可能性。[5]政策的这种特性本身也从某种程度上说明了僵硬地、一成不变地对待政策本身就是成问题的。

另外，行政政策通常是公共机构之间复杂的影响、考虑和关系的产物。比如，在政策之中作出对上级、立法机关和当地选民的意愿，以及其他政治或行政影响的回应。但是，这种回应应该是有限度的，必须保证行政机关是自己独立地行使法律授予的自由裁量权，而不能屈从于上述机关的压力，特别是不正当压力。[6]这就意味着政策并不见得是百分百正确的，有的时候也存在着谬误。

所以，我们说政策可以成为相关考虑因素，并不是说政策不管在什么情况下都必须考虑。行政机关在行使裁量权的时候，必须深入到个案之中去判断是不是要适用政策？是不是应该作为政策的例外来考虑？或者政策在适用到该案的时候是不是应该进行必要的修正？有的时候恰好我们是要求行政机关必须根据情势变更和公共利益的需要，改变政策，背弃政策。假如行政政策本身就是错误的、有问题的，那么就更不应该适用了。如果在应该放弃政策的约束时，仍然不恰当地、僵硬地固守着政策“阵地”，就会构成对行政裁量的不适当约束。

1、不同的审查路径

作为法院，应该要求行政机关恰当地行使裁量权，而不应该盲目地照搬政策。但是，真正想要对政策进行上述干预，就需要深入到对政策构造是否适当、在适用上是否周延等问题进行裁判。所以，法院在这个问题上究竟能解决到什么程度，实际上与法院对行政政策的审查能力有关。

在英国，因为传统上法院就能够对行政政策进行司法审查，在议会至上的宪政体制中，这是合宪的，不违背英国的分权观念和制度。所以，英国法院可以直接了当地进行上述的审查，并且直接要求行政机关在个案中不得适用特定政策。[7]

但是，在我国却会存在问题。因为行政政策一般表现为行政规范性文件，属于《行政诉讼法》第12条（二）项规定和“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第3条解释的不受理范畴，所以，至少从能不能直接受理针对政策的争讼案件上讲，法院的审查能力受到了限制，不能够采取像英国法院那样的直接受理和裁决方式。

但是，在我看来，并不是说，在我国，因为法院不能受理针对行政政策的案件，就只能就此罢手。丰富多彩的行政审判实践似乎向我们展现出多样化的解决问题的路径，至少是有着这样的先例和可能。

一种是将实际上是行政政策（规范性文件）的争讼转换为具体行政行为来处理。假如说，这多少有点偷梁换柱的味道，那么，个别具有大胆创新意识的法院甚至还突破了上述规定，直接受理了针对行政规范性文件的诉讼案件。

另一种方法就是隐性的审查。尽管在《行政诉讼法》以及最高人民法院有关司法解释当中没有规定对政策妥当性存在疑问的时候法院应该怎么处理，但是，如果发现行政政策的确存在着上述构造上的问题，法院似乎也可以比照《行政诉讼法》第53条第2款规定的报送有权机关审查裁决的程序，将有关政策提交有权机关来裁断。

再有一种方法就是，因为《行政诉讼法》中对法律适用问题，只是规定了“适用”法律、法规，和“参照”规章，但却没有规定行政规范性文件怎么适用。也就是说，行政规范性文件对法院审判究竟具有什么样的约束效力是不清楚的。所以，法院完全可以把有问题的政策搁置一边，置之不理，直接根据法律、法规或规章要求行政机关重新作出行政行为。

假如我们持保守的、严格的法治主义的态度，那么，或许在否定第一种方法的可行性的同时，我们仍然可以接受后两种解决问题的办法，特别是最后一种方法。但不管怎么说，法院对于行政政策问题不能说是束手无策、毫无办法的。

2、法院怎样处理？

假如当事人提出其特殊情况是原先政策没有考虑到的，因而不应该对其适用该政策的时候，作为法院来讲，要深入到政策结构之中去审查其是否妥当性？有没有为尚未预见的特殊情形留有行使裁量权的可能？有的时候是很困难的。从英国法院的经验看，有些审查技术可以帮助法院认定。

一种技术就是从政策的外在形式上看，是不是规定了例外的情况？原则上讲，如果没有例外规定，就说明政策过于僵硬。当然，也不尽然。假如在政策中已经明确表示概无例外必须适用政策，尽管这在现实中也有可能成立，但是，法院也不能轻易就范，而应该撇开这种规定，从政策的总体上来考虑要不要给例外开“绿灯”。[8]

另一种技术就是从统计上看，假如对近些年案件处理结果的统计表明，行政机关从没有做出过例外的处理，那么，也可以帮助法院推断行政机关在适用政策上是不是比较僵硬。[9]当然，在司法审查过程中，假如行政机关缺少现成的统计数据，从诉讼的角度上说，还可以进一步简化成要求行政机关在答辩中说明，以往有没有出现过例外处理的事例？但不管哪种方法，在我看来，其作用只能是提醒法院注意，行政机关在本案的处理上也很可能存在着不适当拘束裁量权的问题，但是，却不能直接证明在本案中肯定存在着这个问题。

如果经过审查，法院确信，当事人的确存在着原来政策所没有考虑到的特殊情况，行政机关却根本没有理睬，那么，法院可以认为，行政机关是僵硬地执行政策，不适当地约束了裁量权的行使，可以判决撤销，要求行政机关重新作出行政行为。

作为法院来讲，可以援用来据以审判的依据和标准实际上是很多的。换句话说，假如行政机关用自我构筑的政策来不适当地约束裁量权的行使，那么，会出现多方面的违法，不但违反了合法性的审查标准（thegroundoflegality），也违反了程序适当性的标准（thegroundofproceduralpropriety）。对于前者，是因为行政机关没有按照法律授予其裁量权的方式行使裁量权，所以，构成违法。对于后者，是因为其固持已见，没有给当事人发表意见、参与程序的机会，所以说，在程序上是不适当的。[10]当然，对裁量权不适当拘束本身，实际上也构成了一种独立的司法审查标准，是对行政裁量的实质性审查标准之一。

二

就像皮尔斯（R.Pierce）指出的那样，立法机关很少将其分配给行政机关的任务之决定和拨款决定之间协调起来。[11]事实上行政机关面临的现实也是，经费、人力等资源短缺始终是挥舞不掉的棘手问题。所以，行政裁量的行使会受到来自资源方面的制约，也是显而易见，无法避免的。那么，法院对于确实是因为资源短缺造成的不作为或迟延作为，应该做出什么样的反应呢？这些反应的恰当性和实效性如何？

1、责令履行判决有效吗？

《行政诉讼法》第54条（三）项规定，被告不履行或者拖延履行法定职责的，（法院）判决其在一定期限内履行。最高人民法院在“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第60条第2款进一步解释道，人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。

根据上述规定，以及从一般的审判经验讲，如果要求行政机关履行作为义务对于原告来讲依然是有意义的，那么，法院应该责令行政机关限期履行。即便是资源短缺导致的不作为，也应该不例外。因为，通常理解上，把这看作是法治主义的归结。既然法律有着上述作为义务的规定，行政机关干吗不执行？怎能不执行？！

当前对行政不作为的有关理论研究都揭示出，缺少法定期限是导致行政机关不作为的主要原因。因此，提出的相应对策就是要在行政程序上明确履行期限。然而，美国的经验表明，对于纯粹是资源欠缺情境下产生的行政机关不作为或迟延作为，在立法上采取明确限定最后实施期限的应对措施，收效甚微。行政机关仍然还会一而再，再而三地违反上述法定期限。[12]据说，在美国，因为资源紧缺，环境保护机关对于清洁空气法（theCleanAirAct）中规定的大量有关时限的要求，大概只遵守了20％还不到。

那么，当当事人因为不满行政机关未遵守有关法定的期限规定而提起诉讼时，法院能不能也采取上述严格的法治主义态度，要求行政机关立刻（限期）履行职责呢？

从上述立法对策的失败，或许也可以从某种程度上征兆着这样的司法对策很可能会遭到同样的命运。当然，也不完全尽然。因为法院面对的是一个个具体的案件，所以，个别性有时也意味着个别问题可能会得到较为妥善的解决。我决不否认，可能在有的案件中，法院作出了限期履行的判决，因为行政机关领导的重视，特别是如果该案已经引起了上级机关、权力机关、当地党委、政协或者社会媒体的关注的话，行政机关仍然可能会严格执行法院的判决，尽管从整体上讲，行政机关资源短缺的问题依然如故，没有丝毫的改观。

但是，像这样的行政审判的效益并不是促进行政机关更加注意遵守法律规定，克服今后不作为。实际上却是迫使行政机关从其认为是重要的任务之中抽回部分资源来处理其认为不太重要的任务，也就是俗话说的“拆东墙，补西墙”。这样资源重新分配的结果，可能对原告是有利的，但是，对于也存在同样问题但没有起诉的那些当事人，以及那些正在等待行政机关作出答复的当事人来说，似乎是不公正的。因为在就这么大的一块“蛋糕”（资源）上，切给这边多了，那边必然就少了。对这边是履行了，对那边却可能是本来可以履行但现在却不能履行了。拿美国学者麦林可（S.Melnick）的话来评价就是，这是极其糟糕的分配行政机关资源的方式。[13]

但问题的关键还不在这，关键是法院采取上述严格的态度，即便对于原告的诉求来说，能否真正达到目的，有的时候仍然还是打着问号。美国另一个案件EnvironmentalDefenseCtr.v.Babbitt就很说明问题。因为资源实在匿乏，尽管地区法院责令被告限期履行法定职责，但是，事实上却仍然得不到执行。原告又因为诉权始终得不到满足，而一而再，再而三地起诉。最后官司打到巡回法院。巡回法院只能采取更加务实的态度，允许被告在合法获得有关拨款之后的合理时间内作出答复。[14]

像上述美国巡回法院的处理方法，实际上在我国最高人民法院的上述司法解释中也能够找到类似的依据，那就是按照“情况特殊难于确定期限的”情况处理，不指定具体的期限。但是，对于原告来讲，因为他对行政机关资源状况的改善与否难以知晓，又很可能因为先前的诉讼行为开罪于行政机关，其结果很可能是，即使行政机关资源状况得到缓解之后仍然拖而不办，法院的上述宣判对于原告只能是“望梅止渴”。当然，我也不否认，实践中行政机关可能会主动去办，或者原告可能会通过一些途径了解到行政机关有能力去办而不办，遂申请法院执行。

但是，上述判决的“望梅止渴”效应仍然可能会变为一种现实。那么，怎么改善这种状况呢？或许美国法院的另一起案件的判决能够给我们一点启示。在OpenAmericav.WatergateSpecialProsecutionForce案中，法院承认，行政机关总是未遵守情报自由法（theFreedomofInformationAct）规定的决定期限，根源于行政机关资源的限制。恰好情报自由法中有一个授权法院裁断允许行政机关不遵守时限的“例外情况”（exceptionalcircumstances）之规定，法院就有意扩大其适用范围，认为，当行政机关面对着大量涌来的、远远超出议会原先预计的案件，当现有的资源根本不足以保证在法定期限内处理完毕上述案件的时候，就属于“例外情况”。因此，法院结论道，在上述情况下，议会规定的期限实际上是指导性的，而不是强制性的。所以，现在，因资源短缺造成行政机关不遵守法定期限的现象依然故我，对于这方面的控告，法院也只是袖手旁观。[15]这种司法战术实际上是借助立法上的不确定概念，有意地扩大解释，将事实上的不作为装进合法的口袋。

还有一种可以考虑的解决办法，就是英国法院的一种做法，对于直接涉及财政支付的行政不作为，（而且，注意，仅仅只是对这类案件才适用），比如，给付行政中对社会提供的服务项目，如果因为行政机关经费紧缩的原因，必须裁减，那么，法院也可以考虑以合法相关考虑为由，允许行政机关撤销其中部分的服务项目。

在我看来，假如在个案的审理中，行政机关能够证明其不作为的确是因为资源缺乏的缘故，那么，法院是不是可以把这种情况看作是一种政策问题来对待。也就是说，有限的资源究竟怎么分配？对哪些问题（案件）应该优先得到资源支持？哪些可以暂缓？这是行政机关的一种政策，是行政机关按照现阶段各项行政任务的轻重缓急来决定的。尽管这种政策可能不表现为一种成文的规范性文件形式，但是，其实质仍然可以看作是一种政策。假如这样的看法可以成立，那么，法院可以认为这种不成文的资源分配政策是有效的，没有问题的，进而采取一种不干预的态度。

或许，我提出的这种解决办法可能会比上述前两种方法在适用范围上更广些。但是，假如立法对行政机关的职责和期限都规定得十分清楚，那么，从法治主义的角度上讲，也无法用政策来搪塞、抵销法律。这时候，司法上的回旋余地就变得很小，只能够认定是一种不作为，按照责令履行但不规定具体期限来处理。

所有上述这些方案都可以认为是在法院无力改变立法，不愿打乱正在进行之中的行政机关资源分配秩序，却又面临着判决事实上无法执行的困境之下，采取的防御战术。更为重要的是，通过上述解释技术，能够使法院在不违背法治主义要求的前提下，光荣地撤退出来。当然，这是在立法留有发挥司法解释和裁量的合理空间的情况下，法院才有可能在其制度角色上做到这一点，并且不“犯规”。

2、资源短缺能不能作为减免赔偿责任的酌定理由？

最高人民法院在“关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任的批复”（2001年7月22日）中明确指出，“…，（公安机关）不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任”。该批复对于涉及其他行政机关也存在同样情况的赔偿案件的处理，也应该具有同样的指导意义。

假如说，我们接受上述，认为在有的情况下可以将资源（分配）问题当作是相关考虑或者政策问题来处理，并认可其合法性，那么，这时当然不会存在什么赔偿问题。

但是，如果无法通过上述解释技术转化成合法的话，那么，法院也只能判决该行为构成（违法）不作为。假如这种不作为侵害了原告的权益，紧接下来，就会产生赔偿的问题。那么，要不要行政机关承担行政赔偿责任呢？

假如要的话，那么，又意味着在已有资源短缺的基础上，因为额外支付赔偿费用，（尽管赔偿费用是专款专用的），而在总体上使得本来已经捉襟见肘的国家（地方）财政变得更加紧张。

更为重要的是，由于这种不作为根源于资源的不足，与行政机关的主观能动性没有什么关系，所以，就是让行政机关承担行政赔偿责任，对于督促行政机关依法行政之国家赔偿目的的实现，实际上也不会起到什么作用。

而且，既然在前面，法院对于（因资源短缺）造成（违法）不作为的，如果还有继续履行的价值，也只是在责令履行之中不限定具体的期限。这也就意味着，对于不作为持续状态可能会对相对人造成的持续侵害，甚至是损害的继续扩大，保持高度的容忍态度。那么，对于因为资源短缺造成的不作为损害，要求行政机关承担赔偿责任似乎就说不大过去。至少是和上述法院对这种不作为的克制和容忍的精神不和谐，不一贯始终。

但是，另一方面，资源短缺造成的（违法）不作为毕竟是一种不作为，特别是对于没有遵守明确规定的期限、又无法转变成政策或相关考虑来处理的不作为，如果由此造成了相对人的损害，按照《国家赔偿法》第3条（五）、第4条（四）之弹性条款规定，以及上述最高人民法院的司法解释之精神，仍然应构成行政赔偿责任。在权力机关至上的宪政结构之中，法院不可能违背上述法律规定，完全豁免行政机关的责任。而且，假如要求行政机关适当地作出一点姿态，作出一点赔偿，似乎也可以抚慰一下当事人的痛楚，使后者更加容易接受不限期履行义务、甚至是永远不会履行的事实。

因此，权衡考虑上述两方面的利弊，在我看来，似乎可以将资源短缺状况看作是酌定减免情节或理由，由法院根据个案的具体情况，本着公平的原则，裁量处理。

三

行政裁量认为，裁量权只能是由授权法授予其权限的行政机关来行使，而且，还必须是由上述机关独立判断、自由裁量，不受外界不正当因素的干扰、诱导或胁迫等。在此基础上作出的行为选择，才为法院所许可。

这是因为，立法机关之所以将行政裁量权授予这个机关而不是那个机关，就是考虑到这个机关具有专业知识、丰富的行政经验、敏锐的判断力，谙熟行政政策，因而赋予其这么一种能力，对其管辖的特定领域中发生的案件，根据各自的具体情况，特别是法律不可能事先预见到的情况，作出正确的行为选择和判断，从而实现个案的正义。

但是，由于行政体制中上下领导关系，以及行政机关的活动不可能在真空中进行，不可能不考虑到上级机关对特定案件处理的态度，不可能不与其他的公共机构发生这样或那样的联系，（工作上的或者个人情感上的联系），所有这些都有可能对行政裁量的行使产生或多或少的影响。

尤其是现在各级行政机关推行的“错案追究制”、“一票否决制”、“执法责任制”，客观上更是刺激了下级机关要多请示、多汇报，甚至是把整个案件提交给上级机关（或有关处室，甚至是政府或者人大）“把关”，防止出现工作失误，更主要的还是一旦出现失误时，也有地方推卸或减轻责任。我们现在正在推行的有些改革措施，比如，人大的个案监督，行政机关上下级或者业务科室之间的批报程序规定，实际上也从某种程度上助长了，甚至是合法化了这种风气。

我绝对不是说，这样的改革措施不好，上述请示、汇报的做法都是错误的。正像贝克法官（BakerJ.）指出的，独立行使（裁量权），是指不依赖于（其他机构），而不是说，要完全游离在（其他机构）之外，根本也不和谁协商。[16]

但是，如果一味地遵从或者屈从上级指示，或者顺从其他公共机构的压力或影响，在实质问题上完全按照上述机关的意愿来行使行政裁量权，就会构成一种在外在力量驱动下而发生的自我的、不恰当的对裁量权的约束。因为从某种意义上说，这实际上是把对个案的判断权和法律赋予的选择权通通交给了上述机关，因此，也可以看作是不适当委托裁量权的另外一种变形和表现。[17]当然，也可以看成是一种不相关考虑。

如果法院在行政审判中能够查明，上下级之间对案件的处理意见明显存在着分歧，或者下级机关最初实际上已经初步形成了一种意向性的处理意见，但却在上述因素的影响下改变了，那么，法院可以判决撤销该行政裁量决定。在这里，对不相关考虑的审查技术同样也能够适用。甚至，在我看来，假如没有任何法律或者规范性文件规定批报手续，行政机关却主动将案件提交上级裁断，或者请示处理意见，并且，大体上也是按照上级意见来形成行政处理决定的，法院也可以以裁量权不适当拘束为由，判决撤销行政决定。

但是，话又说回来，就像伽利庚（D.J.Galligan）观察到的，要想在行政裁量的适当行使和不适当屈从之间划出清晰的界线是很困难的。[18]

首先，是因为上级指示有的时候是不公开、非正式地作出的，不表露在任何的书面文字之上。同样，其他公共机构的影响也可能会是无形的、潜在的，或者是非正式渠道传递的。所以，要想证实这种不恰当干预的存在，尤其是左右了行政裁量的行使，就变得非常困难。

其次，上级指示或其他公共机构的意愿有的时候并不违背行政机关对本案处理的看法，甚至是强化了行政机关原本存在着的对该案应该如何处理的初步意见。假如只是起到强化的效果，那么，就不能算是行政机关没有独立地行使裁量权。另外，假如，行政机关辩解道，通过请示上级意见，纠正了自己原先的错误看法，那么，你又能说出来什么呢？所以，在有的案件中，你就很难论证行政机关究竟是不情愿地屈从，还是其真实意愿的表现。

再次，由于当前行政组织法的不健全，以及授权法有的时候规定得比较含混，所以，行政机关，特别是上下级之间对具体案件的管辖权有的时候是不清晰的。而且，实践中，还会偶尔出现上级机关将自己管辖的案件移送给下级机关处理的情况。假如是这样，按照上级机关的意见处理，又有何妨？

所有这些，都有可能增加司法识别和判断的难度。所以，一旦出现上述情况，那么，法院可以考虑的选择，就是转换成对行政裁量结果是否极其不合理、不公正的审查。如果是，法院也可以判决撤销。

总之，上述各种情境对行政裁量的拘束效应是现实的，尽管有的像行政政策、上级指示等拘束在有些情况下是合法的、必要的，但是，在很多情况仍然会构成对行政裁量的不适当拘束。

法院在这个问题上的反应却是复杂的，除了要寻找行之有效的审查技术之外，在有的情况下，比如，对于资源短缺造成的行政不作为，法院还不能够采取像“‘不适当拘束’＝‘违法’＝‘撤销’”这样的简单的、通常的反应模式，还必须作出某种必要的妥协和让步。

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*人民公安大学法律系副教授，法学博士

[1]关于对行政自由裁量概念的详细分析，参见，余凌云：“对行政自由裁量概念的再思考”，载于《法制与》2002年第3期。

[2]Cf.ChrisHilson，“JudicialReview，PoliciesandtheFetteringofDiscretion”，inPublicLaw，Spring2002.

[3]Cf.D.J.Galligan，“NatureandFunctionofPoliciesWithinDiscretionaryPower”，inPublicLaw，1976.

[4]CitedfromHilaryDelany，JudicialReviewofAdministrativeAction–AComparativeAnalysis，Dublin，RoundHallSweet&Maxwell，2001，p.96.

[5]Cf.D.J.Galligan，“TheNatureandFunctionofPoliciesWithinDiscretionaryPower”，inPublicLaw，1976.

[6]Cf.D.J.Galligan，“TheNatureandFunctionofPoliciesWithinDiscretionaryPower”，inPublicLaw，1976.

[7]Foradetailedanalysis，Cf.D.J.Galligan.“TheNatureandFunctionofPoliciesWithinDiscretionaryPower”，inPublicLaw，1976.

[8]Cf.ChrisHilson，“JudicialReview，PoliciesandtheFetteringofDiscretion”，inPublicLaw，Spring2002.

[9]Cf.ChrisHilson，“JudicialReview，PoliciesandtheFetteringofDiscretion”，inPublicLaw，Spring2002.

[10]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，JudicialReviewofAdministrativeAction，London.Sweet&Maxwell，1995，p.505.

[11]Cf.RichardJ.Pierce，“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”，inAdministrativeLawReview，Vol.49，1997.

[12]Cf.RichardJ.Pierce，“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”，inAdministrativeLawReview，Vol.49，1997.

[13]CitedfromRichardJ.Pierce，“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”，inAdministrativeLawReview，Vol.49，1997.在美国的另外一个案件OpenAmericav.WatergateSpecialProsecutionForce中，美国巡回法院也表达了同样的观点，认为，如果法院硬要责令行政机关限期履行，对于行政机关来讲，是不现实的要求。行政机关只能是改变原先在资源分配上的先来后来的处理顺序（first-come，first-serve），变成行政机关认为是紧急的案件，特别是那些当事人已经起诉的案件，就先调动资源处理之，而不顾及其他的案件。巡回法院认为，这样的资源再分配不适宜。RichardJ.Pierce，“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”，inAdministrativeLawReview，Vol.49，1997.

[14]根据美国濒危物种法（theEndangeredSpeciesAct），内务部（theDepartmentofInterior（DOI））在接到关于某物种如何归类（算还是不算濒危物种）的请示之后一年内，要作出答复。在该案中，DOI收到一个请示，要求其答复加利福利亚红腿蛙算不算濒危动物？但DOI在一年内未置可否。环境保护中心（EnviromentalDefenseCenter）遂提起诉讼，结果DOI同意在1993年11月1日前答复。但却没有履行。中心又起诉，DOI同意1994年2月2日答复。可是，届时仍然未答复。中心第三次起诉。地区法院责令DOI于1995年9月15日之前必须答复。但这个判决被第九巡回法院撤销和修正。在该案中，DOI就是以资源不足为辩解理由的。因为在1994年议会对DOI拨款法增加了一条规定，禁止该机构动用拨款，来对某物种是否为濒危物种作最终的鉴定。而且，在以后制定的有关DOI拨款法之中也都有类似的规定。因此，DOI辩解道，除非它能动用上述拨款，否则不可能在法定期限内作出上述答复。巡回法院认为，这样的辩解是有说服力的。所以，巡回法院修改了地区法院的上述判决。Cf.RichardJ.Pierce，“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”，inAdministrativeLawReview，Vol.49，1997.

[15]Cf.RichardJ.Pierce，“JudicialReviewofAgencyActionsinAPeriodofDiminishingAgencyResources”，inAdministrativeLawReview，Vol.49，1997.

[16]Cf.HilaryDelany，op.Cit.，p.101.

行政裁量范文篇3

关键词：税务行政自由裁量权税务行政程序程序控制

党的“十五大”报告明确提出，一切政府机关必须依法行政。国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》在对依法行政的要求中，提出行政行为不仅要合法，而且要合理,即行政机关实施行政管理，依照法律、法规规定进行的同时,还应当遵循公平、公正的原则；行使自由裁量权应当符合法律、法规的目的，所采取的措施和手段应当必要、适当。税务机关是政府的一个重要行政经济执法部门，拥有大量的自由裁量权,如果这些权力得不到有效控制,就极易被被滥用、滋生腐败。因此，如何正确行使和约束执法权力，保护税务干部摆脱腐败侵蚀，已经成为全体税务人员的共识。笔者拟就税收执法过程中如何用法律、制度来控制、规范税务行政自由载量权的行使，防止自由载量权被滥用，以充分保护纳税人合法权益,提出粗浅的意见与同仁作一探讨。

一、对税务行政自由裁量权的认识

（一）税务行政自由裁量权的含义

行政自由裁量权是一个法理上的概念，是指行政主体在法律规定的范围和幅度内，基于法律规定的目的和宗旨，自主寻求判断事实与法律的最佳结合点，并据此作出或不作出具体行政行为的权力，它具有法定性、自主选择性、相对性等特点。从不同角度出发，可以对行政自由裁量权作出不同的分类：第一，在实施要件不确定的情况下，行政机关有是否作出一定行政行为的自由裁量权。第二，在行政行为的法律结果不确定的情况下，行政机关有选择行为方式、种类和幅度等的自由裁量权。第三，在行政行为程序不确定的情况下，行政机关有选择行政程序的自由裁量权。这种分类与我国现行诉讼法中审查理由的规定相衔接。便于对自由裁量权进行司法监督。

依据上述理论，税务行政自由裁量权可以定义为：税务机关在法律事实要件确定的情况下,在法律、法规的规定范围和幅度内，依据立法目的和公正合理原则，自行判断行政行为的条件，自行选择行政行为的方式和自由做出涉税决定的一种“机动”权力。

（二）税务行政自由裁量权存在的必要性

税务行政自由裁量权的存在是现代税务行政的必然要求。首先，税务行政自由裁量权是税务行政权力的重要组成部分，也是税务行政权力中最显著的一部分，它是税务机关提高行政效率必需的权限，它能使税收执法人员审时度势地处理有关税收问题。税收征收管理涉及的问题面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现，为使各级税务行政机关能够对各种特殊、具体的个案涉税问题进行灵活、果断、迅速的处理和解决，在适用的方式、方法等方面应当有一定主观自由选择的余地。其次，法律、法规不能概括完美，罗列穷尽，超前作出非常细致的规定。为使税务行政机关的行政管理能够高效运转，避免税务机关在复杂多变的涉税问题之前束手无策，失去良机，因此，有限的涉税法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下浮动的幅度，促使各级税务机关灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。再次，现行在我国税务行政自由裁量只以法律、法规为依据。而立法者无法预见到某个涉税具体情况，因而税务机关在税收执法实践中也就不可能做到案件事实与有关的法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣，易造成执法者难以决断。这样就只能赋予税务行政机关在法律、法规的规定范围内，依照法律、法规规定的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾和滞后。

（三）税务行政自由裁量权的范围及类型

《税收征收管理法》（以下简称《征管法》）及其实施细则（以下简称《细则》）、《发票管理办法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政赔偿法》等法律、法规都赋予了税务机关行政自由裁量权。根据这些法律、法规的规定，现行税务行政自由裁量权具体可以划分为下五个类型：

1、涉税数额核定的自由裁量权。

涉税数额核定自由裁量权是指税务机关依据税法规定，按照一定的标准、程序和方法，对财务制度不健全的纳税人或对未按照规定办理税务登记的纳税人或关联企业不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用而进行核定、调整涉税数额时行使选择权的过程或权力。此类裁量具体体现在《征管法》第三十五条、第三十六条、第三十七条和《细则》第四十七条、第五十五条规定，对纳税人有按规定可不建账的、或不按规定建账的、或拒不提供纳税资料的、或申报明显偏低且无正当理由，或者纳税人与其关联企业之间的业务往来的购销业务、融通资金、提供劳务和转让财产、提供财产使用权未按照独立企业之间的业务核算等情形之一的税务机关有权采取合理的方法核定、调整其应纳税额。上述规定，只要求税务机关采取合理的核定、调整方法，但是具体的核定、调整方法未能全部列举，核定、调整的具体程序也没有明确规定。因此，在工作实践中税务机关既可以选择《细则》列举的核定、调整方法，也可以自由选择其他合理的方法核定、调整纳税人应纳税额。

2、税务行政处罚种类、幅度的自由裁量权。

税务行政处罚自由裁量权是指纳税人有违反税收征收管理秩序的行为，尚未构成犯罪，依法应当承担行政法律责任的，由税务机关依法对其实施一定的制裁措施时而行使的裁量权力。税务行政处罚种类的种类主要有：警告；罚款；没收违法所得和非法财物；停止办理出口退税权、收缴或停售发票。处罚自由裁量具体体现在《征管法》第六十条至第七十三条《细则》第九十条至第九十八条、《发票管理办法》第三十六条至第三十九条、《税务登记证管理办法》第四十四条、第四十五条，上述条款都明确规定了税务行政处罚的幅度。这种幅度可分为两类：一类是纳税人违反规定，除了由税务机关责令限期改正外，可以处罚一定的数额标准,也可以不处罚。如第六十条规定纳税人有不按规定办理税务登记、不按规定建账、不按规定安装使用税控装置等五种行为之一的，由税务机关责令限期改正，可以处二千元以下的罚款；情节严重的可处二千元以上一万元以下的罚款；第七十二条规定，纳税人有税收违法行为，拒不接受税务机关处理的，税务机关可以收缴其发票或者停止向其发售发票。另一类是纳税人违反规定，除了由税务机关责令限期改正外，一并处罚一定的数额标准，如第六十四条纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，由税务机关责令限期改正，并处五万元以下的罚款。”以上可见，对纳税人违反规定可以处罚也可以不处罚，或者说必须处罚，但是具体处罚的幅度标准，是由税务机关自由裁量决定的。

3、税务违法事实情节认定的自由裁量权。

税务违法事实情节认定裁量权是指税务机关在行使职权的过程中，对税务行政相对人的行为性质或者情节轻重认定由税务机关依据具体情况和自已意志、自行判断，自由裁定的权力。在这类问题上，《征管法》赋予税务机关的自由裁量权可分为两类：一类是对事实的自由裁定，如《征管法》第三十八条、第五十五条规定，税务机关有根据认为纳税人有逃避纳税义务行为的，即可采取责令限期纳税等行政措施。另一类是对情节的衡量，《征管法》法律责任部分很多条款都规定了对“情节严重”的行为，应如何处理，但是，怎样才算“情节严重”，除《细则》对个别行为列举外，其余的均都没有规定明确的界限，因此，也只能由税务机关自由裁量认定。

4、税务行政行为选择自由裁量权。

税务行政行为选择自由裁量权是指税务机关依据税收法律、行政法规的规定对同一违法行为选择行使不同具体行政行为裁量的权力。主要有：保全、强制的裁量，即在实施税收保全、强制执行过程中，对是否采取税收保全、强制执行措施以及采取保全、强制措施的方式、期限等方面的裁量；在涉税减免的裁量，即在办理涉税减免过程中，对是否给予政策性减免及减免金额的裁量；在税务检查的裁量，即在实施税务检查过程中，对实施检查的时间、措施、范围等方面的裁量；受理税务其他事项时限裁量。如《征管法》第三十八条规定，税务机关在采取保全措施时，可视情况，在相当于应纳税款的范围内选择冻结纳税人存款或扣押、查封纳税人应税货物、商品或其他财产，或两者并举。《征管法》第四十条第一款第二项规定：在采取强制执行措施时，可依法选择拍卖或变卖所查封、扣押的商品、货物，以拍卖所得抵缴税款；《征管法》第五十四条规定，税务机关在进行税务检查时，可视情况，自行选择决定检查纳税人账簿；到纳税人生产、经营场所和货物存放地检查应税商品、货物和其他财产；也可责成纳税人提供相应纳税资料等。

5、税务行政期限选择自由裁量权。

税务行政行为期限裁量权是指税务机关在税收法律、行政法规的规定期限内自行选择具体时间做出行政决定裁量的权力。例如《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点；《行政复议法》第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起60日内作出行政复议决定；《行政赔偿法》第十三条规定，赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依法给予赔偿；《行政许可法》第四十二条规定，除可以当场做出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内做出行政许可决定。上述规定不难看出，税务行政有期限规定的，只要符合“XX日内”，具体哪一天，税务机关可以自行决定。

（三）税务行政自由裁量必须遵循的基本原则

1、合法性的原则。税收执法的自由裁量的行政行为只能在法律、法规规定权限的范围之内，依照法律规定进行。裁量的行政行为必须证据充分、不能超越法定权限，必须符合法定程序。

2、合理性的原则。“合理行政”原则相对于“合法行政”原则，如果法律赋予了税务机关自由裁量权，税务机关作出行政裁量决定时，不仅形式上要合乎形式上的法律规定，而且还要合乎“理性”和“公正”之共同法理。

3、先例的原则。税务机关在行使自由裁量权时要保持标准的相对稳定性和连续性。对同一类税务违法行为的认定和处理要有一个相对统一的标准，处理前后要一致，不反复无常。如果在相同的事情或行为的情况下，先前所作的行为和以后所采取的行为不一致，则与法律适用的稳定性不相容，对被处理人来说也是不公平的。

4、适度的原则。行政处罚法规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此，税务机关在依法行使自由裁量权时所采取的措施和手段应当必要、适当，税收执法可以采用多种方式实施执法目的的，应当避免采用损害纳税人权益的方式。

5、程序的原则。程序是否公正是行政行为公正的前提和保证，也是控制滥用自由裁量权最有较的手段，因此，税收执法中必须严格遵守执行各项程序规则，认真履行调查、告知、告诫、听证、回避、不单方面接触、公告、集体决定等制度，在程序上确保自由裁量权的公正。

二、当前税务行政自由裁量权存在的主要问题及原因

税务行政自由裁量权与其它行政权一样，在其行使过程中，不可避免地产生两方面的作用。一方面是积极地推动作用，即税务行政自由裁量权的运行起到了维护税收经济秩序，提高税收征管效率、实现国家税收职能的作用；另一方面是对税务行政相对人的权益可能造成侵害，从而对税务行政法治构成威胁。当前税收执法行使自由裁量权存在的主要问题是滥用裁量权、不能合理、公正和公平地运用自由裁量权，扰乱了税收征管秩序、助长了特权思想，滋生腐败，损害了税法的权威等。这些存在问题具体表现在：

（一）在行政处罚方面存在裁量异化，畸轻畸重，前后不一，显失公平合理。同样的涉税违法行为，遇到不同的税务机关或税务人员，就可能被处以差别很大的行政处罚。相反，同一税务机关或税务人员，对情节严重程度不同的涉税违法行为，也可能处以相同的行政处罚。使国家利益或税务行政相对人权益遭受损失和侵害。如XX地税局在税收执法检查发现，某税务所对每月定额缴税30元的个体户李某，因其某一月不按期申报纳税，该税所对他罚款1000元，虽然有法律依据，但是跟偷税行为相比，情节明显轻微，如按其偷税论处也只能处以所偷税款五倍以下的罚款，即不超过150元的罚款，显然是畸高，不合理。又如李某和张某同样是未按规定办理税务登记证，情节相似，但主管税务机关对李某处以200元的罚款，而对张某则处以500元的罚款，显失公正。

（二）在核定应纳税额管理方面存在不按规定程序核定、核定额不够公平合理。按照《个体工商户定期定额管理暂行办法》规定，税务机关核定定额程序是：业户自报、典型调查、集体审定、下达定额、公示定额，但是工作实践中有相当的基层征收单位为省事严重违反程序，既没有由业户自报也没有经过典型调查和集体审定，直接由管理员下达定额通知，因此，不同程度都存在有同行业、地段、同样经营规模、收入的业户，存在定额高、低不同的现象；类似行业之间的定额，也存在轻重不同现象等等，造成税收执法的不公。又如核定征收企业所得税方面普遍存在一个行业执行同一征收率，违反了《核定征收企业所得税暂行办法》中的“对实行核定征收方式的纳税人，主管税务机关应分类逐户核定其应纳税额或应税所得率”的规定。

（三）在税务事项核查方面存在滥用职权,拖延时间。故意拖延甚至放弃行使自由裁量权。如实践中的核发税务登记证件、批准延期缴纳税款、办理减免税、退税、发票领购等，本应很快就可以办结，但是，受理或审批人员出于某种动机，不急纳税人之所急，而是按部就班，拖延至最后法定期限才给予办理，严重损害税务部门的形象。例如某税务局XX年共受理纳税人减免税申请16份，附合《减免税管理办法》规定期限内作出减免税批复的仅有6户，占37.5%,有62.5%没有及时审核作出批复；又如某税务分局XX年共受理纳税人申请发票领购资格122户，在规定期限内作出行政许可即及时给纳税人发放发票领购簿的只有10户，占8.19%,有90%没有按规定作出行政许可决定。

（四）在税务违法事实性质认定方面存在消极作为。有的税务案件该查不查，或查而不结，或对违法行为不定性，或违法情节严重按一般来处理，或应移送未移送公安部门追究刑事责任，而以补代罚、以罚代刑。如XX税务局稽查局从2004年10月份就开始对XX房地产公司和XX大酒店纳税情况进行检查,但直到2006年10月已历时还没有用出稽查结论;又如XX税务局2005年收到下属提请审理涉税案件共13宗,除其中3宗作出案件定性外,其余10宗没有对违法行为作出不定认定,已定性的3宗也没有按规定计算出偷税额占应纳税额的比例。

（五）在税务行政行为方面存在行为不当。在税收执法过程中对逾期缴纳税款应该加收滞纳金而未加收，该处罚而未处罚、不应从轻处罚的而给予了从轻处罚、应从轻处罚的未给予从轻处罚；应实施税收保全和强制措施的，而未实施，或保全、强制实施时出现执法过重。如在2005年税收执法检查发现XX地税局在计算加收税款滞纳金时没有按具体天数滞纳税款的时间计算而按年或月计算,或通过更改税款所属期来逃避计算机监控;XX大酒店2005年9月实现税款30万元,因没有按时缴纳税款,经税务管员电话多次催缴,但该酒店仍未缴纳,后经报批准,用书面通知开户银行,从其帐户存款强制扣缴税款和滞纳金。该局在扣缴前未先行告诫企业即没有向该酒店发出期限缴纳通知书，便采取税收强制，违反《税收征管法》规定的执行强制措施程序。

存在上述问题究其原因主要有：一是税收立法较滞后，法定的自由裁量权空间太大，且缺乏配套的制度约束；二是部分税收执法人员业务素质不高，对自由裁量权目的的理解存在缺陷，导致合理性出现偏差，在一定程度上影响了自由裁量权的实行；三是对税务行政自由裁量权的运用缺乏指导，监督机制不健全;四是行政自由裁量运作过程不够透明，程序不规范;五是税收执法人员职业道德建设有待加强。

三、控制税务行政自由裁量权的对策与措施

如前所述,税务行政自由裁量权的行使一方面能使税务机关审时度势地处理有关税收问题，保证了税务行政效率;另一方面由于自由裁量权被滥用,侵犯了纳税人的合法权益,产生负面影响,有损于税务机关的社会形象。因此，要实现税务行政法治，就必须对税务行政自由载量权加以一定的控制。而要控制自由载量权在税收执法过程中不被滥用，保证公正、合理性，笔者认为当前应当采取的对策和措施主要有：

（一）要进一步完善税务行政自由裁量程序

行政程序是指由行政行为的方式、步骤和时间、顺序构成的行政行为的过程。程序是否健全、完善，权力运行的效果大不一样，行政程序所具有预定性和公开性能够有效限制自由裁量权运行过程中的不当现象，提高行政执法的效率，为有效防止自由裁量权的滥用提供了一种公正的法律机制。在税务行政中，税务行政程序是控制税务行政自由裁量权被滥用、保证纳税人正当权利、保障税收执法权公正的的关键及一种重要手段。但是，目前我国的税务行政程序规则不够规范化，客观上为滥用或不正当行使行政自由裁量权提供了可乘之机，因此，建议国家税务总局对相关税收法律、法规赋予税务机关的自由裁量权进一步将其行使的条件、运行的范围、裁决的幅度、事实要件的确定标准等做出准确、科学、详尽的规定，规范行政行为的程序，确实改变有关自由裁量过于宽泛、“自由度”过大的局面，以便具体操作中可以适度的把握，减少税收执法的主观随意性和盲目性。

(二)加强教育，提高综合素质。

税收执法实践中，往往是因为执法人员行政管理水平不高或没有树立廉洁公正、坚持原则及顾全大局等职业道德信念，才产生了滥用或不合理行使行政自由裁量权的行为。因此，应把税收执法人员的教育培训和素质的提高作为基础工作常抓不懈。一是要进一步提高政治素质，开展税务人员法纪教育、职业道德教育和全心全意为人民服务的宗旨教育，引进激励机制，激发税收执法人员的责任感和使命感，增强抵制各种落后、腐朽思想侵蚀的能力。二是要大力加强相关法律知识的培训，进一步提高业务素质，大力推行税收执法认证制度，持证上岗，不具备执法资格的，调离执法岗位，不断提高依法行政的能力。从而为正确行使自由裁量权奠定基础，避免随意裁量。

(三)公开制度，加大监督力度。

首先，要狠抓落实税务公开制度。公开制度是一个具有很强的规范性和约束力的重要制度，在税收实践工作中，将税收执法依据公开，执法信息公开，处理决定公开，执行裁决等公开；其次，要加大监督力度。税收执法权监督是对自由裁量控制的有效途径之一。一方面税务机关内部要强化监督。上级机关定期或不定期对下级机关开展行使税收自由裁量情况检查，将检查的结果作为单位和个人年度税收执法考评成绩，对违纪人员及时移送监察部门查处，通过激励和惩罚手段来规范执法人员的行为；另一方面要强化外部监督，将行使自由裁量的情况、执行结果定期在办税大厅或办税场所公示，或有务件的在自办的网络系统公示，或在当地媒体公示以利纳税人行使自己的权利和社会各界人仕的监督。通过建立、健全全方位的控制机制，促进税务行政执法权力的正确使用，从而遏制腐败的产生将起重要作用。

(四)全面推行税务行政责任制度。

建立税务行政责任制，是落实责任行政原则和自由裁量权合理行使的根本要求。如果离开了责任行政的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理性的意义。因此,各级税务机关要通过税务行政内部责任的落实，促进税务行政主体及其税务人员忠实地履行自己的行政责任。同时通过执法过错责任追究的方式既可以避免“鞭打快牛”的情形，也可以更加明确追究税务行政违法者的责任，从而可以确保提高税务执法质量。

(五)规范管理，适度分权制约。

在个体税收征管上实行“四环分离”，即管税环节不定税、定税环节不征税、征税环节不查税、查税环节不执行；在税务稽查上，实行选案、查案、审案、执行“四权分离”；在违章处罚上，实行“罚缴分离”；在税收执法监督上，实行“五步循环式”监督制约，即管理负责征收、稽查负责管理、法规负责稽查、监察负责法规的监督机制；在行政管理权上，实行决策权与执行权分离，重大问题集体研究决定，健全审批程序，层层把关守口。

(六)实行分级裁定制。

为缩小税务人员的裁量幅度，减少行政执法权利的过分集中，保证自由裁量权限度运行，对行使处罚案件可以采取实行分级审核制，对不同额度的罚款由不同的层级审定，对罚款数额较大达到一定标准的案件，由各级重大税务案件审理委员会集体会审。对行政处罚案件审核的重点应放在实施权限、程序证据、适用税收法律、法规、定性及适当性等方面。

(七)细化区间，压缩裁量权限。

在行政程序法还没有出台之前，省（区）市级税务机关应当结合当地实际，在相应法律法规规定的幅度范围内对自由裁量权要进一步的细化、分解，尽可能缩小裁量幅度，使自由裁量权得到有效的控管，以此保证执法的公正性和规范性。如在税收定额方面：要细化个体户定额管理办法，制定出让纳税人普遍接受的定额方法；在税收行政处罚方面：将构成税务行政处罚的要件进行分解和归类，按照违法性质、情节和占有违法要件的数量加以界定，做出相应的处罚标准,使执法干部在行使行政处罚自由裁量权时有章可循，可对照办法规定的弹性量化指标解决执法随意性的问题。

行政裁量范文篇4

关键词：行政裁量目的不适当司法审查

Abstract：Asageneralprincipletheexerciseofdiscretionmustbeforthepurposeoftheenablingstatute.Thecourtthereforemaysetasideadecisionforimproperpurpose.However，themostdifficultjobforthecourt，justasdeSmithconsideredtobe“alegalporcupinewhichbristleswithdifficulties”，istowhetheradecisionisvalidorinvalidformixedorpluralpurposes，amongwhichoneormoreareextraneous.Atleastfiveseparatetestsarepresentforthejudgetochooseaccordingtothecontextofaparticularcase.Theyaretruepurpose，dominantpurpose，causationtest，determiningreasonstestandadverselyinferringtest.

Keywords：administrativediscretionimproperpurposejudicialreview

探求立法目的，合理解释立法目的，实际上是在立法机关（议会）至上的政治结构中的必然反映。无论是从作为立法机关的执行机构上讲，还是从为贯彻宪政和法治国理念而提炼出来的依法行政要求上讲，行政机关在作出行政裁量决定时都必须不折不扣地、准确地反映立法机关的授权意图，进而保证人民主权的观念不会变成一句空洞的政治口号，而是实实在在的政治制度。因此，从立法授权的意义上说，立法目的实际上限定了行政机关管辖权的范围，或者说，构成了行政职权的一个内在的、实质的界限。超越了立法目的，就是越权。

考虑到行政裁量的实施具有很大的伸缩余地，享有很大程度的行政自治权，控制行政裁量的滥用便成为对行政行为司法审查上最为核心，也是最具有争议的部分，为此，法院必须在宪政体制下寻找各种合法的、又是充分有效的审查标准。审查行政裁量决定的目的的正当性就变成法院手中一个十分重要的控制行政裁量的手段。因为从行政裁量的构造和运行看，立法目的（或者说授权目的）实际上决定了、引导着对各种行为方式的选择。也就是说，尽管行政裁量意味着多种行为选择的可能，但是，行政机关却是、也只能是根据立法目的来选择个案中如何行动。所以，立法目的就像磁铁一样，强烈地吸引着裁量选择的方向和途径，以保证立法目的和个案正义的最终实现。

那么，什么算是目的不适当？目的不适当会对行政决定产生什么样的法律效果？特别是当不适当目的和其他适当目的交织混杂在一起的时候，怎么去判断前者对行政决定的影响呢？所有这些问题在最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”当中都找不到现成的答案。是最高法院遗忘了？还是因为现有理论至今仍然没有很好地解决这些问题，进而无法为司法解释提供较为成熟的解决方案？但不管怎么说，上述问题是行政审判实践根本无法回避的。因此，我们必须去思考、去解答它们。

对这些问题的思考实际上是对目的不适当司法审查标准的细微化构建过程，是明晰化其基本内涵的过程。对上述追问的圆满解答，能够保证这一审查标准不是空洞的、虚无飘渺的、口号式的东西，而是实实在在的、具有很强的可操作性和实用性的标准，是能够真正取得实效的审查标准。

本文将首先分析和比较不适当目与其相近或相关的其它概念，如不相关考虑、恶意和动机，进而阐释什么是目的不适当。然后，我将探讨如何去发现目的不适当，如何去判断其对行政裁量决定效力的影响问题。鉴于双重或多重目的是实践中常见的、也是比较复杂的问题，所以，放在专门一节中讨论。

一

那么，什么是目的不适当呢？目的不适当是指具体裁量决定所追求的目的不是法律授权的目的，比如，抓赌不是为了维护公序良俗，而是为了创收，所以不管是以盈利为目的的聚众，还是亲友之间带点“小彩”的搓麻，一律处罚。或者在追求法定目的的同时还存在着法律所不允许的附属目的（collateralpurposes）或隐藏目的（ulteriorpurposes）。比如，在批准土地使用许可时，要求开发商为行政机关免费提供若干套住宅，以解决行政机关工作人员住房紧张问题。

1、目的不适当和不相关考虑

在我国学者看来，目的不适当和不相关考虑之间的区别似乎是明显的，渭泾分明的。立法目的是法律授权所要追求实现的目的，而相关因素往往是指在法律中明示或默示描述某一行政行为实施的具体条件和前提，包括事实的和法律的。比如，《治安管理处罚条例》第19条规定的对扰乱机关、团体、企事业单位正常工作秩序违法行为的处罚，就要考虑是否有扰乱行为、实施的场所、时间长短、是否造成工作无法正常进行等因素，其目的是维护上述单位的正常工作秩序。所以，在合理性原则的阐述中，我们是把上述两者分别作为不合理的两种情形。

我们很少关注到两者之间可能发生的明显的或潜在的冲突或联系，至少从我所接触到的有关文献中都缺少这方面的论述。但是，普通法中的很多学者却很敏锐地察觉到了这个问题，他们指出，要想从概念术语上清晰地阐述什么是目的不适当（improperpurposes），特别是划清与不相关考虑（irrelevantconsiderations）之间的区别，有时是很困难的，因为行政机关追求法定目的之外的目的，实际上是考虑了不相关的目的，这就与考虑不相关因素交织、重叠在一起，甚至可以说是遁入后者之中。所以，有一种倾向是建议把不适当目的合并到不相关考虑中去。[1]

当我们将目光移向不适当目的的具体形态上时，的确会发现对不适当目的的追求，在有的情况下，实际上就是考虑不相关因素，特别是这些因素与目的有关的时候。也就是说，在这种情况下，考虑不相关因素实际上就是为了追求实现不相关因素所欲实现的目的，这时的不相关因素也可以说是不适当目的。比如，英国的Randellv.NorthcoteCorporation案，为了保住当地政府自己经营的足球场的顾客，不批准其他公司经营足球场。这既是不适当目的，又可以说是考虑不相关因素。[2]比如，在治安处罚中，因为违法行为人是某领导的小舅子，为了照顾领导的面子，不予处罚。这是考虑不相关因素（亲戚关系），但是，把不相关因素置重考虑，并实质性地、决定性地影响行政裁量的作出，那么，实际上是追求不适当目的（照顾领导面子）。

但是，有没有必要像上面学者建议的那样把两者合二为一呢？史密斯（deSmith）等学者认为，由于在有些情况下，不能够明显地察觉出动机和相关因素，所以就必须单独地分析、判断目的问题，这就使得目的不适当还有必要继续保留为一个独立的审查标准。[3]在我看来，由于它们考虑问题的参照系是不一样的，不适当目的是以立法授权目的为评判标准的，而不相关因素的考虑是以行政权力具体行使必须满足的事实和法律条件为衡量的，因而它们之间不见得完全相同。保留相互之间的彼此独立，能够为法官提供更多的审查手段和审查视角，根据实际情况灵活地运用，挑选一个最适合于解决其正在处理之中的案件的审查标准。[4]

当然，也没有必要一定要在两者之间划出个楚汉之界，因为不管是追求不适当目的也好，还是考虑了不相关因素，只是法院阐述判决的理由不同而已。就像有学者指出的，你怎么描述它都问题不大，关键是要确认行政机关行使裁量权是违法、越权的。[5]因此，还是应了那句老话“怎么顺手怎么来”。

2、目的不适当和恶意

有时我们还会看到，不管是在普通法还是我国的行政法文献中，有些学者或法官还把恶意（badfaith，malafides，相反的意思是善意，goodfaith）作为不合理的一项内容，但是，各自使用的含义与语境是不太一样的。

在普通法中，恶意是多义的，广义的。有的学者认为，恶意的本质是不诚实，是指行政机关有意追求其明知不是其职权之内的目标，但不见得一定是出于对某人的个人憎恶。[6]有的学者认为，恶意不归咎于道德不当（theyimputenomoralobliquity），而是指违法，与不合理（unreasonableness）和多余考虑（extraneousconsiderations）是同一意思，可以相互交替使用。所以，恶意很少作为无效的特别理由而独立地存在着（Badfaiththereforescarcelyhasanindependentexistenceasadistinctgroundofinvalidity）。[7]还有的学者认为，恶意可以用来描述各种行为，从明显的道德不良到那些和受不相关考虑影响的行为或者不合理行为没有内在差别的错误（thenotionofbadfaithisbeingusedtodescribevariousformsofbehaviour，rangingfromclearmoralturpitudetoerrorsnotintrinsicallydifferentfromthoseinfluencedbyirrelevantconsiderationsorunreasonableacts）。[8]

但是在我国，无论是从语言的意思，还是我们通常的理解上讲，恶意都涉及对行为的道德评价，带有很强烈的道德非难。比如，牟利、徇私、满足虚荣、报复陷害。

在普通法国家，有的学者认为，从维护公众对行政过程的善意之信心的重要性角度看（inviewoftheimportanceofmaintainingpublicconfidenceinthebonafidesoftheadministrativeprocess），恶意作为司法审查的一个标准，还是有必要保留的。但是，从法院的审判上看，如果单纯指控行政机关恶意，特别是与道德有关的恶意，那么，意味着对公众信心的毁坏，在法院看来，这是特别严重的指控，除非有充分确凿的证据，一般很难判决原告胜诉。[9]所以，现在很多有关司法审查的著作中都不再单独介绍这种审查标准了。

在本文中，我不愿意将恶意作为一个独立的司法审查标准，甚至根本不愿意作为一个标准。我的理由是，在某种意义上说，恶意是会和目的不适当相重合的，因为如果追求不适当目的是出于欺诈、不诚实、牟取私利或故意之动机，就变为司法审查上常说的恶意（badfaith）。但是，恶意动机导致目的不适当仅仅只是后者的一部分，而不是全部。如果把恶意动机和目的不适当紧紧联系在一起，甚至划等号，那么显然就不正确了。所以，有学者指出，目的不适当是比恶意更加广的审查理由（Thisisawidergroundofreviewthanbadfaith）。[10]这的确是很中肯的。另一方面，我们也可以把恶意当作一种不相关考虑，比如，出于打击报复，加重对当事人的处罚。在这里，你既可以把打击报复看成是一种动机或者是一种恶意，也可以看成是考虑不相关因素。但不管怎么说，有一点却是肯定的，在司法审查上只要借助于不适当目的或者不相关考虑就能够完成对恶意问题的监督和纠正，这也就使得恶意作为一个独立的标准是多余的，或者说，恶意作为一个独立标准的必要性是让人质疑的。

3、目的和动机

有时我们会看到有的学者把目的和动机不适当放在一起，作为不合理的一个标准或具体表现。[11]但是，我以为没有必要。我的理由是：

首先，从依法行政作为法院司法审查的基础来看，在判断行政行为是否有效、合法上，法院的主要任务是弄清楚行政机关有没有按照立法机关的授权目的和条件去行使裁量权，没有必要过多地去查明行政机关工作人员作出行政裁量决定之时的心理状态。

其次，动机主要是主观现象，是刺激或驱动行为人或者解释行为的心理和情感因素的综合，[12]如果它不外在地表现为目的不适当、考虑不相关因素或者其他法律所不允许的行为，一般不会对行政行为的有效性产生直接的影响。比如，某派出所所长与某娱乐场所经理关系不和睦，正好接到群众举报，该娱乐场所有活动，遂派出警力抓现形，对该娱乐场所作出治安处罚。在该案中，即便有教训的动机，但只要处罚行为是合法的，依然不会影响到处罚的有效性。但是，如果上述动机外在表现为追求不适当目的或考虑不相关因素时，当然有可能会对行政行为的有效性产生实质性影响，但是，在这之间真正起作用的实际上是后者，而不是前者，因此，也就没有必要单独强调动机问题了。

再次，退一步说，即便我承认在有的情况下动机会对行政行为产生实质性影响，比如欺诈，那么与此同时，我们肯定也能够找到其他更加客观的标准，比如，我也可以认为基于欺诈的动机，也是追求欺诈的目的。在这个意义上，两者可能是重合的，既然如此，选择其中之一，也就足以说明问题。

但是，我决不是说在行政法上动机不重要，因为比如，这种主观的心理状态对于国家赔偿上的追偿权还是很有意义的，只有在行政机关工作人员存在故意或重大过失时，才有可能启动追偿权。

二

目的的不适当是以立法授权目的为参照物进行比对之后得出的结论，所以，作为法院来讲，首要的任务是确定立法目的。在立法机关至上的政治结构中，比如像在我国的人民代表大会制下，法院和政府都是从人民代表大会派生出来的，执行着人民代表大会的意志，向人民代表大会负责，法院只能是从立法机关的立法中去发现、阐释、确定授权目的，而不能自己随意去创设目的，也不能篡改立法机关的意图。

当法律对授权目的有着清晰、明确的规定时，是比较容易做到这一点的。但是，正像迪泼罗克（LordDiplock）观察到的，法律语言有时是晦涩不清的（opaque）、简约的（elliptical），[13]对同样一个条文的理解，不同的人可能都会有各自的解释。或者从法律上干脆就找不到有关目的的规定。但这决不意味着立法机关授予行政机关裁量权是漫无目的的、可以允许后者随心所欲地行使。因为每部法律都有其要实现的目标和政策，这实际上就隐含着、决定着裁量权的授权目的。作为法院来讲，也要完全排除（行政人员）个人的和任意的考虑（personalandwhimsicalconsideration）。[14]

因此，当行政机关适用法律时，如果因为上述语义或立法不清楚，行政机关和相对人之间发生争议时，就需要由法院来最终确定和推断立法的目的。为减少争议，增加判决的可接受性，法院必须求助于更加客观的标准和方法。

一种方法是通过当时立法的有关文件和说明来弄清立法目的，这也是我们所熟知的立法解释的方法。当然，这种方法的价值是不容否认的。然而，另一方面也要看到，因为上述立法背景材料也有可能出现语义含混不清、特别是能否真正用来推断立法目的等问题，所以还必需另外由法官来判断。因而就有可能会像物种繁衍一样，不断增加诉讼成本。[15]

另一种是从法律的整体语境（theActasawhole）中，如果必需的话，还可以从当事人之间的一般法律关系（thegenerallegalrelationshipoftheparties）上去推断立法目的。这样做的理由是，立法机关之所以在某法律中授予行政机关裁量权，就是期望推进和实现该法的目标与政策（thepolicyandobjectsoftheAct），将相对人与行政机关之间的相互关系有机地、恰当地协调在上述目标与政策的框架之内。

显然，在运用后一种方法时，法院的权力是很大的，可以说是一种近似立法的“创造性活动”。法院在这个问题上理解的宽严程度，决定了司法审查力度的深浅。艾马里（C.Emery）就说，当法律上没有明确规定目的，却是由法院去“发现”其中的限定目的时，实际上是法院给自己配置了一把锐利（hard-edged）的工具，用它来查明行政决定的优劣。相反，如果法院不愿意沿着这条路走的话，那么法院只是把司法审查当做一把钝的工具（soft-edged）来使，只能切下那些明显偏离法定裁量的辽阔边缘之外的部分（cuttingoffonlythemostblatantexcursionsbeyondthebroadboundariesofstatutorydiscretion）。艾马里把前一种称为“硬的司法审查”（hard-edgedjudicialreview），称后一种为“软的司法审查”（soft-edgedjudicialreview）。[16]

接下来，法院还必须弄清行政机关作出行政裁量决定的目的到底是什么？是不是和立法目的相吻合？有没有追求从属的不适当目的？有没有在追求立法目的之下隐藏着不适当的目的？

在这方面值得一提的是，在行政裁量决定过程中说明理由的程序要求，对弄清动机和目的也是非常有帮助的。[17]如果法律有着这方面的程序要求，而行政机关在作出裁量决定时却没有履行，那么，就可以推断其缺少正当理由，或者其目的或动机是违法的、不适当的。[18]

当然，在案件审理中，也可以要求被告行政机关以答辩形式作出说明。但是，法院和原告不能要求行政机关中具体负责作出行政裁量决定的工作人员出庭说明其作出如此决定的理由。[19]这是因为行政决定是以行政机关名义作出的，对外的法律责任也是由行政机关承担的，在诉讼过程中也只能是以行政机关为被告。至于其工作人员是否存在恶意或追求不适当目的，可以由行政机关自己去弄清楚。

除此之外，法院当然也可以从具体案件的蛛丝马迹之中去发现不适当目的问题。但是，如果仅仅是靠这样的推测，极容易引起争议，除非能够论证着比较周详，具有很强的说服力。

如果行政机关追求的目的很明显不是立法授权目的，而是其他的目的，而且，对行政裁量决定产生了实质性的影响，那么，行政机关就越权了，法院就可以以目的不适当为由判决撤销行政裁量决定。

三

如果行政机关作出行政裁量决定的目的是双重的或者多重的（dualityorpluralityofpurposes），其中有的是不适当的、违法的，有些却是合法的、适当的，那么，怎么判断其中不适当目的会对整个裁量决定效力产生的影响呢？这个问题是目的不适当中最棘手的，史密斯（deSmith）很形象地把它比喻为“法律上的箭猪”（legalporcupine），一触摸上去，顿时感到困难重重。[20]

目前在理论上主要有以下几种判断标准：

1、真实目的说（truepurpose）

行政机关作出裁量决定的真实目的如果是违法的，即便是表面上掩饰的目的是合法的，仍然会导致行政裁量决定无效。比如，在发放许可时，名义上是收证照工本费，但所收的费用却远远超出实际的合理的工本费，真正的目的其实是创收，这样的收费就不合法。

但是，如果行政机关是真正地按照法律的授权目的行使行政裁量权，那么，即使由此获得的某些附带目的或效果不在行政机关的权限范围之内，也不会对决定的有效性产生实质性影响。[21]例如，英国学者经常引用来解释这个标准的一个案件，某公共机构只有建设公共厕所的权力，它在街道底下建了一个厕所，为方便行人上厕所，在街道的两边修建了地下通道，实际效果就变成了在建过街通道。某当事人遂起诉该公共机构，理由是被告的目的实际上是建过街通道，属于目的不适当。但是，法院却判决道，被告是按照法律授权行事，形成过街通道的事实只是附带效果。

对于上述普通法上普遍认可的审查标准，如果我们仔细推敲起来，就会发现实际上存在着严重的缺陷。因为只有当合法目的和违法目的摆在一起，合法目的显然是虚假的、无法实现的，是纯粹的、冠冕堂皇的借口时，上述标准才能够有效地起到判断和说服作用。但是，如果上述目的都是行政机关追求的目的，都对行政裁量决定有着或多或少的促进作用，都是真实的目的，比如，上述例子，收回工本费肯定也是行政机关追求的目的之一，当然也应该是真实的目的之一，那么，在这种情况下，要想从中挑出真实的目的就变得有些不现实，而且也很难有说服力。因为你怎么能够武断地任意裁剪其中一个来判断裁量决定的有效性呢？

当然，也许有人会反驳说，这里的true应该翻译成“真正的”。作为真正的目的，显然是在诸多真实的目的中占据主导地位的。这样的解释也说得过去，但却会因为和下面的主导目的说发生重合，而变得多余。而且，至少有一点必须承认，使用true这个词本身是会误导的，不能清晰地、不发生任何歧义地表达所要表达的内涵，比如，上面两种解释你都不能说是错的，因此，从词义的角度讲，这样的标准也是不可取的。更何况从有关的文献看，这个标准主要是用来查明行政裁量权的行使事实上是不是基于法律目的，所声称的原因是不是仅仅是掩盖非法目的的借口。[22]所以，实际上讲的仍然是目的的真实性问题，而不是其他。

2、主导目的说（dominantpurpose）

如果在行政机关追求的两个或多个目的中有的是合法的、有的是违法的，那么，就要看究竟哪一个目的在行政裁量决定中起主导作用。如果不适当的、违法的目的是主导目的，那么，行政裁量决定无效。否则，就是有效。[23]

新西兰法院在这方面的审查现多采用“撇开”（butfor）技术，也就是，如果撇开不适当、违法目的不谈，行政机关是否仍然会做出同样的行政行为？如果能，那么，上述不适当、违法目的就不是主导的，反之，则是。[24]

上述审查技术很值得我国参考。比如，某警察和某公民以前有过矛盾，在一次扫黄行动中，当场抓住正在的该公民，该警察借机收拾他，对其作出适当的治安处罚。在行政诉讼时，法院不难发现，即使撇开从属的乘机泄愤目的，公安机关仍然会以惩治行为为目的做出处罚，况且该处罚又是适当的，所以，就不能因为其中夹杂有泄愤目的而撤销该处罚。

在我看来，“主导目的说”决不是“真实目的说”的简单翻版，或换一种语言表述方法，而是通过强调目的的主导性，而不是真实性，（毫无疑问当然也是真实的），来克服了“真实目的说”的缺点。

3、因果关系说（causationtest）

澳大利亚法院和英国学者韦德（H.W.R.Wade）和福赛（C.F.Forsyth）认为，受非难的目的是实质性目的，如果没有该目的的推动，是不会作出违法的裁量决定的。[25]

我国学者也有类似的看法，认为如果一个具体行政行为中既有合法目的，又有非法目的，就要看非法目的（恶意动机）的影响力，如果做出具体行政行为的事实根据与非法目的有着直接的关联，或者具体行政行为具有重大、明显的瑕疵，那么就认为非法目的起主要的影响作用，因此，整体上属于目的不当。[26]这种看法大致说来不错，但是，把具体行政行为具有重大、明显的瑕疵也认为可以据以推断存在着目的不适当，似乎很不妥当，缺乏内在的关联性，没有什么说服力。

在我看来，“因果关系说”实际上是从目的与决定之间的内在关联性上判断不适当目的对行政裁量决定效力的影响问题，是对“主导目的说”很好的注释，它们之间是相辅相成的。

4、反推理论

该理论采取反推的思考方式：如果行政机关就只考虑相关因素或者授权目的，那么是否仍然会作出同样的决定？如果答案是，那么就意味着混杂的不适当目的对行政裁量决定不会起到实质性的、决定性的作用，因而也不会影响到行政裁量决定的效力。如果不是，就会导致裁量决定被撤销。现在英国和法国法院都不时地采取这样的审查技术。[27]这种技术实际上与上面的“撇开”技术是一回事。

5、决定原因说

法国行政法院一直到1968年以前都是持这样的观点，对于基于多重原因作出的行政决定，必须区分决定性原因（determiningreasons，motifsdeterminants）和非本质原因（supererogatoryreasons，motifssurabondants），只有当决定性原因是违法时，才产生撤销行政决定的效果。这种观点实际上与前面英国法院的主导目的说很相近。[28]

上述几种方法实际上是从不同的角度和侧面去观察和判断混合目的之下违法目的会对裁量决定产生的作用和影响，而且，相互起着补充和解释的作用，比如，因果关系实际上是对主导作用的过程注释，反推理论实际上从反向思考主导与因果的意思。所以，在具体案件的处理中，我们可以根据需要灵活地运用其中一种或几种标准进行判断。

总之，目的不适当问题是行政诉讼关注的问题之一，也是法院司法审查的标准之一。其中的问题是极其复杂多样的，迄今为止，我们还仍然不敢说，也不能够说我们已经解决了所有这方面的问题，我们还需要审判实践的经验积累，还需要不断的理论反思和总结。

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*中国人民公安大学法律系副教授，法学博士。邮编：100038.

[1]Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”，（1976）35CambridgeLawJournal272.

[2]在该案中，Randell有一块地是用做职业足球的场地，紧挨着这片场地的是其经营的旅馆。他申请将已到期的许可续新（renewal）时，遭到当地政府的拒绝。Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”，（1976）CambridgeLawJournal288.

[3]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，JudicialReviewofAdministrativeAction，London.Sweet&Maxwell，1995，pp.331～332.

[4]有的学者认为，当授权法规定的行为条件是穷尽性的时候，用不相关考虑的审查标准进行审查比较合适。当授权法允许行政机关裁量选择其认为是最充分的理由的时候，用目的不适当的标准进行审查比较好。Cf.HilaryDelany，JudicialReviewofAdministrativeAction–AComparativeAnalysis，Dublin，RoundHallSweet&Maxwell，2001，p.95.这样的建议不无道理，但是，在我看来，还是不要这样的框框为好。

[5]Cf.AndrewLeSueur，JavanHerberg&RosalindEnglish，PrinciplesofPublicLaw，London.Sydney，CavendishPublishingLimited，1999，p.244.

[6]Cf.DavidGwynnMorgan&GerardHogan，AdministrativeLaw，London.Sweet&Maxwell，1986，p.300.

[7]Cf.SirWilliamWade&ChristopherForsyth，AdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，2000，p.414.

[8]CitedfromHilaryDelany，op.Cit.，p.58.

[9]Cf.HilaryDelany，op.Cit.，pp.58～59.

[10]Cf.HilaryDelany，op.Cit.，p.59.

[11]这方面的文章很多，比如，李继亮：《行政处罚中行政自由裁量权的滥用及其控制》，《山东法学》1997年第2期，第36页。

[12]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，op.Cit.，p.344.

[13]Cf.P.P.Craig，AdministrativeLaw，London.Sweet&Maxwell，1999，p.542.

[14]Cf.HilaryDelany，op.Cit.，p.61.

[15]Cf.CarlEmery，AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction，London.Sweet&Maxwell，1999，p.89.

[16]Cf.CarlEmery，op.Cit.，p.88，90.

[17]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，op.Cit.，p.343.

[18]Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，JudicialReview，London，DublinandEdinburgh.Butterworths，1997，p.5.44.

[19]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，op.Cit.，p.345.

[20]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，op.Cit.，p.340.

[21]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，op.Cit.，p.340.

[22]Cf.HilaryDelany，op.Cit.，p.61.

[23]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，op.Cit.，p.341.Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，op.Cit.，p.5.42.

[24]Cf.G.D.S.Taylor，JudicialReview：ANewZealandPerspective，Butterworths，1991，p.340.

[25]Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，op.Cit.，pp.5.42～5.43.

[26]参见王振宇、郑成良：《对自由裁量行政行为进行司法审查的原则和标准》，《法制与社会发展》2000年第3期，第14页。

行政裁量范文篇5

一、德国法上比例原则的含义与构造

现代行政法的核心任务之一是控权，即如何将行政权力的运用控制在必要的限度之内，特别是在行政自由裁量领域，如何才能保证裁量决定是适度的，以保障相对人的权利和自由。这项任务就是通过比例原则实现的。德国对比例原则的法释义学贡献最大，使该原则不再是抽象的法律原则，而是具有了规范性质，从而可能进入司法层面进行操作，并形成了著名的“三阶理论”（Drei-Stufentheorie），即手段的妥当性，必要性和法益相称性[1]。（1）妥当性，也称适当性，就是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。在这个过程中，必须结合当时所处的自然或社会环境，运用经验或学识，对手段运用的效果，甚至是否与相关法律目的相冲突等因素进行判断[1]。其否定情形大致可以总结如下：一是手段显然不能实现目的，或者与目的背道而驰；二是手段所追求的目的超过了法定目的；三是所运用的手段，在法律上是不可能的或在事实上是不可能的（如命令某违章建筑内的租户拆除该违章建筑，或强令某搬迁义务人1小时内迁走）；四是违反法律规定，例如德国警察为减少噪音，命令户主将狗关在一间禁闭的屋子里，违反了《动物保护法》[2](P90)；五是目的达到后，或者发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。妥当性要求还不足以防止对公民的不必要损害，因此有了必要性要求。必要性是指对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的。这一点与美国行政法中的“最低限制”原则（theprincipleofthe“leastrestrictivealternative”）颇为类似。所谓“最温和的”，是指该行政措施对当事人的法律地位的负面影响最小。易言之，必要性所关怀的是国家对公民自由的干预程度。对此，叶连内克作了一个形象的比喻：“警察不能拿大炮打燕子”，中国俗话就是“杀鸡焉用牛刀”。这个子原则在德国征收规则上表现尤其典型，例如《联邦高速公路法》规定，道路建设机关为了取得不动产，应当首先通过私法买卖合同的方式，只有在不能达到目的时才能采取征收[3](P690)。（3）法益相称性。目的与手段的联结仅符合妥当性、必要性是不够的，行政行为的实施往往会引起双方或多方的“权利冲突”，因此又涉及到价值衡量问题，从而催生了法益相称性原则。它要求以公权力对人权的“干涉分量”来断定该行为合法与否，要求在宪法的价值秩序内对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行“利益衡量”，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多，是人民可以合理忍受的程度，否则公权力的行使就有违法甚至违宪之虞①。例如警察在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪而不顾行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不考虑对方是否持枪等，就违反了法益相称性。德国行政法上的比例原则不仅具有规范执法的重要意义，更是对行政行为进行司法审查的重要工具。

二、英国法上的温斯伯里不合理性原则及其运用

1.词义辨析

该原则源于1947年格林勋爵审理的温斯伯里案，在该案中，格林勋爵主张只有在某一行政决定是如此不合理，以至于任何一个理性的机构都不会做出的情形下，法院的干预才是正当的；而且在该原则的范围之内行政机关享有绝对的裁量权，它的决定不受任何法院的质疑②。可见，该原则中所称谓的“不合理性”与我国行政法中合理行政原则中的“合理”是截然不同的。前者所对应的英文是“irra-tional”，指代有悖基本常识或情理的极端行为；后者又称适当原则，对应的是“reasonable”或“appro-priate”，要求符合公平、正义等法律理性，是一种更高的标准。这种语义上的差异，对于下文的讨论也是十分重要的。

2.温斯伯里不合理性原则的确立和发展

星期日是基督教国家的安息日，人们在这一天应当去教堂礼拜而不能从事不当的娱乐，电影也包含在内。英国1932年《星期日娱乐法》放松了对星期天播放电影的限制，允许电影院在星期日营业，但规定地方行政当局发放放映许可时可以附加它“认为适当”的条件。1947年温斯伯里案的核心争议点是温斯伯里市政委员会给某电影院颁发许可时根据《星期日娱乐法》规定的“15岁以下的孩子不能进入任何娱乐场所，无论是否有成年人陪同”这一附加条件是否合法，因为这一管制措施影响了电影院的营业。从制定法上看，此规定是符合《星期日娱乐法》的。而当事法官格林勋爵所要审查的问题是该附加条件是否具有合理性，法院是否应当干预[4](P224-338)。最后格林勋爵支持了市政委员会的决定，但判决书中既未详细考察各方的辩论理由也未详述支持市政委员会的理由。他只提到了这么一段“理由”“：对于地方当局那些具有高度政策性的问题，法院的意见很可能大相径庭。某些法院可能认为根本不应允许儿童星期天进电影院，某些法院可能恰好相反。毫无疑问，在全国范围，诚实、正派的人们对于这样的事情也会观点迥异。”③

面对双方冲突的意见，格林勋爵没有去裁决哪一方更加有理，也回避了关于市政委员会规定的实质合理问题。他的选择是尊让行政行为，维护行政裁量的自治权。虽然没有法律上的逻辑推演论证，但透过上面的一段话不难窥得他的法律思维：对于这样一个政策性问题，不仅法院的意见可能大相径庭，人们也观点迥异。在社会没有形成共识的情况下，法院若贸然进行选择则可能面临合法性的质疑，例如干涉行政权或恣意取代行政判断的诘难。而维持行政行为则风险较小。一方面行政行为不存在明显错误，不算有悖常理；另一方面把行政行为错误的责任和修正的机会留给了行政机关。法院的这一立场实际也是一种司法策略，即在找不到充分理由认定行政自由裁量行为违背法律共识或普遍的司法经验时，对之不予干涉，以此来避免把自己置于合法性争议的风口浪尖上。此后，它被确认为审查行政裁量的一项具体原则，称为“温斯伯里不合理性原则”。后来，其他一些普通法国家也基本引进了此原则，例如澳大利亚在1977年的《行政决定司法审查法》中也做了类似的规定“，权力的行使是如此的不合理，以至任何有理性的人都不会这么行使”；加拿大也采用了“明显不合理”的审查标准，即“行政机关的解释是明显不合理的，不能获得相关立法的理性支撑，需要法院干预”④。

如果说温斯伯里案中的分歧还很大的话，那么在史密斯同性恋军人案中社会共识已经有所倾斜，法院仍选择沿用温斯伯里不合理性原则，似乎进一步说明了英国法院对待行政行为的审慎态度。史密斯等四位同性恋军人虽在服役期间表现良好，但军队根据英国国防部关于禁止同性恋的规定将其开除。史密斯等人申请司法审查，要求法院宣布该规定违法。尽管上诉法院的宾厄姆勋爵在阐述理由时承认“公众对于同性恋和同性恋服役的态度已经发生巨大变化，异性恋者也越来越理解和宽容同性恋”“，下任何普遍性结论几乎都有问题”，法院还是拒绝了原告请求，理由是法院认为“当原有观念尚未完全消逝、争议仍存在时，不适宜由法院来判决他的消亡”，“有同性恋行为或倾向的人不应参军也是英国军方和官方的普遍共识”①。值得一提的是，《欧洲人权条约》颁行后，在欧盟法院和欧洲人权法院的影响下，不合理性原则在英国法院出现了一定松动，但目前仍未出现完全放弃该项原则的迹象。

三、对两大审查标准的比较与评价

1.交叉

艾利奥特教授指出，关于合理性原则，近年来在适用上有“亚温斯伯里”（sub-Wednesbury）与“超温斯伯里”（super-Wednesbury）之说[5](P86)。前者就是指还达不到比例原则审查的水平，后者是根据审查的具体内容来决定审查标准的宽严。在比例原则上同样存在着根据审查内容来调整审查水平的情况。从德国行政法院的判例看，干预的性质及权利领域的不同，比例原则的要求也不一样，比如在经济管制领域要求就相对宽松，只有行政机关基于明显的错误前提，或干预措施不合理以至无益于公共利益时，才会用法益相称性进行审查；但在财产、职业选择自由等基本权利领域，行政法院认为一般的纯粹“公共利益”的理由是不充分的，除非是为了“极其重要的社会利益”之需要，才能限制基本权利。这说明二者并非完全对立、相互排斥，而是在不同的语境下可以衔接和转换的。易言之，法院可以在不同的幅度内调整审查标准，通过考虑法院本身和行政机关的制度能力以及被侵害权利的价值等因素来选择适用不同的审查标准。这对法官的法律素质和政治智慧都是一个考验，如何才能既不突破现有的权限划分，又能最大限度地发挥司法对个案正义的矫正功能，将是摆在法官面前的一个难题。

2.差异

第一，审查视角不同。比例原则从行政行为的手段与目的之间的关系切入，并通过妥当性和必要性两个可操作的标准来审查行政行为。基于此，法院通过妥当性审查手段与目的之间的联结是否具有正当性，换言之，就是考察手段的运用是否有利于正当目的的实现，这是在手段与目的结合的语境下审查手段的合法性；再者，在手段合法并有利于目的实现的前提下，法院运用必要性标准体察行政手段的绩效问题，其审查对象为手段本身的优劣和效率，具体方法就是通过利益计算和收益均衡的方法来判断使用的手段是否是众多可采取的手段中对相对人侵益最小的一种。而温斯伯里不合理性原则审查的是裁量的最终结果是否存在巨大的、极端缺乏可接受性的偏差，它是给行政机关的自由裁量设置了一个实质性的边际，即只有行政机关越过这个界限以至于明显有违常理时，法院才予以干涉。而手段的优劣得失则不是该原则的关怀事项，法院非常顺从行政机关在这方面的专业性优势，用萨姆纳法官的话说，“法官自己没有能力衡量某个解决方案的优劣得失”②。

第二，判断方法不同。价值衡量是指考察行政决定中的各个因素对结果的产生占多大的分量，二者都在不同程度上使用了价值衡量的方法，但在使用旨趣上却存在质的区别。比例原则中所要求的法益相称性要求法院从行政行为的做出过程中体察行政机关对各种价值的权重是否恰当，审查公权力对相对人权利的干涉是否具有可接受性。换句话说，比例原则的衡量方式是“过程→结果”，就算裁量结果表面上无明显误差，法院仍要进一步考察行政裁量过程中涉及哪些要素，以及各个要素在案件中应当具有多大的权重，它对合法性的判断是基于利益计算和价值权衡的逻辑结果。相反，温斯伯里不合理性原则的衡量方式则更像倾向于“结果→过程”的样态，即只有当裁量的结果存在温斯伯里意义上的不合理性时，法院才会介入行政自由裁量的决定过程去判断行政机关对各种法律价值的衡量是否存在严重的偏差，而这种判断的依据通常是社会上普适的法律共识（如行政惯例、司法经验、权威学说等）或通行的情理规范（如公序良俗、社会习惯等）。

最后，从规范之外的实践领域考察，二者在空间上亦存一定差异。从司法实践上看，比例原则的干预“领地”比不合理性原则更为广阔。具言之，不合理性原则支配下的司法审查一般不愿意介入政策性很强的裁量问题，例如国防、外交、特别权力关系等领域，法官在这些问题上比较注意将法院克制在宪政秩序下应当扮演的角色上而保持一种审慎的态度，尽量不以司法判断冲撞行政判断或政治经验。对此，宾厄姆勋爵曾有过这么一段话，“一项决定的政策性越强，涉及的问题离日常的司法经验越远，法院宣告它违反合理性原则前就应当越慎重；若行政决定的政策性很强或者涉及国家机密和国家安全问题，那么法院更应慎重”③。而比例原则在这方面则走得更远，它更加强调法院的职权主义和司法最终权，虽然“（根据）干预性质及其涉及的基本权利领域的不同，法益相称性的要求也不太一样”[5](P84)，但比例原则对于法院是否能以司法判断干预高度政策性的领域基本是持肯定态度的，只是在三个亚原则上存在宽严程度的差别。例如前文提到的“史密斯同性恋军人案”后来到了欧洲人权法院时，该法院就运用了比例原则宣布英国法院的判决违背了《欧洲人权公约》①，而没有因为此案涉及英国国防部的军事政策而驻步不前。总的来说，温斯伯里不合理性原则体现了普通法传统上对行政自由裁量行为的尊让，而比例原则则反映了法院对行政裁量行为随时可能侵犯相对人权利的警惕。两大审查标准的差异，揭示了法院对行政自由裁量问题进行审查的不同尺度，也为我国司法实践提供了两种独具品格的法律资源。

3.各自的缺陷

社会科学上不存在绝对的、完美的理论或制度，两大审查标准自然都有其缺陷。在某种意义上，与其说是“缺陷”，毋宁说是一种“风险”———法院自身由于判断的主观性而面临的正当性风险。比例原则的问题主要有两个方面。第一，价值衡量的难题。价值衡量是比例原则的核心内容，问题在于如何判断各种价值的轻重，具体地说，哪些价值应当纳入考虑？又该赋予各个价值多大的权重？德国有学者曾试图构建一个“客观价值秩序”，将包括政府原则和基本人权在内的有关价值进行排序，然后像尺子一样放到个案中测量②。但这种客观价值方法被很快被指责为“价值专制”。后来荷兹（K•Hesse）提出用“可行性协调原则”来解决权利冲突问题，主张双方权利都必须受到某种限制，以最大限度地实现效率，从而把各方权利调和到“彼此都获得某种实现”的程度，寻找双方都满意的解决办法③。但这种观点也因为没有把个人基本权利放到突出位置而受到批判。虽然学者们对价值衡量问题不乏针对性的探索，但在现实的权利语境下尚无真正的突破。第二，制度能力的挑战。比例原则的“三阶理论”要求法院从规范层面对行政行为的质量作出独立的判断。但是，在司法与行政的权力关系中，法院要如何做才能维持微妙的平衡？法院是否需要尊重行政机关的专业知识和经验？法院又何以证明自己的判断比行政机关的决定更具正当性？缺乏对这些问题的回应，难免招致以司法判断代替行政判断的指责，甚至使行政判决的合法性受到质疑。

温斯伯里不合理性原则为法院赢得的合法性亦是有限的。首先，不合理性原则的审查方式是“由结果到过程”，在结果（行政行为）不存在明显的有悖情理时，它的选择一般是不予干涉。这可能导致行政决定过程中的利益均衡问题被忽视，被侵害的基本权利或重大个人利益得不到应有的救济和关切，换句话说，可能使为达到公共目的或政策目标所牺牲的相对人利益过大，而对于相对人来说缺乏可接受性。正如史密斯案中上诉法院院长宾厄姆爵士所承认的“行政决定涉及的人权越基本，法院越应该要求行政机关提供正当理由来说服法院相信其决定的合理性”④。再者，不合理性原则推翻行政行为的情形是“明显的不合理、有悖常理”，其依据一般是普遍的法律共识或社会中某种高度统一的态度。当尚未形成压倒性共识或所谓“常理”根本无从寻求时，法官将如何给出自己的回答？基于该原则，许多法官的答案可能如同格林勋爵一样，是“留给立法或行政部门”或“待到人们对这一问题基本形成共识时再予以解决”。但一项共识岂是一朝一夕所能形成，立法部门的修法又相对滞后，这样做的后果可能是一些重要权利得不到及时救济，个案的正义得不到及时矫正，酿成“迟到的正义非正义”。当人们把维护正义的希望寄托于法院时，合理性原则在一定程度上成了法院明哲保身的避风港。

四、中国话题：我国司法审查借鉴两大审查标准的现实基础及其路径

我国对行政自由裁量的司法审查仍处于摸索阶段，对两种域外法上经典审查标准的比较研究无疑有助于开阔视野、并提示可能面临的合法性风险，为司法实践提供可资借鉴的法学资源。

1.中国司法实践情况的考察

比较外国法的理论和经验不是为了简单的抄袭。法律比较和借鉴也决不能脱离具体的制度背景和司法经验，而必须首先考虑能否与本土资源对接和兼容，否则“法律移植”是没有生命力的。一国的审查标准必定渗透着对行政行为合法性的独特理解。在我国行政诉讼法上，用来检验行政自由裁量的标准主要是“滥用职权”和“显失公正”，其中“显失公正”仅仅适用于行政处罚的变更判决中“，滥用职权”则似乎是针对行政自由裁量更普适的标准。二者在理论界和实务界都有着不同程度的投射。在学界“，显失公正”一般被认为是在合法范围内的不合理的运用裁量权，这一点尚未产生太多争议“；滥用职权”的含义和形态则众说纷纭，主流学说认为滥用职权等于滥用裁量权，行政裁量权的滥用是指实质上违反立法目的、法律基本原则、公平正义观念以及常理等标尺⑤。对此也有学者提出质疑，批判主流学说“忘却或忽略了‘滥用职权’的平常意义与专业意义之间的复杂关系”，并提出增加“裁量明显不当”标准，同时保留“滥用职权”[6](P254-262)。

归结起来，学界观点都把二者同行政裁量权的规制联系起来；但对于“滥用职权”的概念还未得出精确的、共识的答案，但早期尤其是近年来也有学者细致剖析了滥用职权的含义，认为它的要件之一是主观故意，从而得出滥用职权和滥用裁量权是交叉重叠的关系①，这些质疑都指向一个问题：依靠什么标准对“滥用职权”无法覆盖的行政自由裁量进行审查？实务方面，“显失公正”在少数典型案件上得到了引用，而判决理由的背后似乎涌动着比例原则的暗流。2000年，最高法院在一份行政判决中写到，“（上诉人）规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令（被上诉人）汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的利益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小侵害。而上诉人所作的处罚决定中，拆除面积明显大于遮挡面积，不必要地增加了被上诉人的损失，给被上诉人造成了过度不利的影响。原审判决认定该处罚决定显失公正是正确的”②。

2001年6月7日《人民法院公报》刊载的华达公司诉市规划局案中，法院也给出类似的判决理由：“华达商厦第4—5层确属违法建设，市规划局有权责令华达公司采取补救措施，但由于华达商厦第4—5层只有一小部分遮挡了武陵阁，故市规划局要求华达公司整体拆除第4—5层明显超出了必要限度，从而可能给华达公司造成不应有的损失，是不合理的，所以处罚决定显失公正，依法应予变更”③。以上两个判决的结论都是行政行为“显失公正”，法律论证过程虽未明确援用比例原则，但其说理的逻辑过程却体现了比例原则的某些精神，在当事法官的思维中，已经不自觉地把“显失公正”同比例原则勾连起来。当然，上述两个案例绝难反映我国司法审查的全貌，但这些由最高法院亲自过问和编撰的案例却可以印证最高法院对于新问题、新情况的见解和偏向“。滥用职权”方面，根据对《人民法院案例选》1-58辑中收录的行政案例的统计，其中行政行为被撤销的（含部分撤销）有297个，引用过“滥用职权”的仅为8%，单独引用的只有3%[4](P193)。在这3%中，沈岿博士的文献分析又表明大多引用“滥用职权”的案件与行政裁量无关，例如有的案例中判决评析写到“以行政处罚代替刑法处罚，是一种滥用职权的行为”，有的写道“其行为具有明显的报复性和随意性，属于滥用职权中的主观动机不良”[6](P252-253)。由此可以看出，“滥用职权”是法官最避讳和最没有把握的审查标准，一方面原因固然是“滥用职权”这一概念本身还没有得到精确，且缺乏规范层面上的可操作性；另一方面则可能是因为“滥用职权”在语词上意味着故意违法，由“滥用职权”导致的败诉，后续可能被行政问责或影响绩效评估，法官不愿援用它来过分得罪行政机关及其公务员。这说明“，滥用职权”在司法审查实践中已经遇到挫败，实践中需要更具操作性、更具策略性的审查标准。通过以上的考察，不难发现我国理论界和实务界对行政裁量权的审查已经具备了一定的经验和准备，但现有的审查标准由于概念不周延、缺乏可操作性，且在当前语境下策略性不强（例如“滥用职权”易招致行政机关的强烈反感），已难以供给司法实践的需要，亟待完善或重构新的标准。在这个背景下，笔者认为两大标准与我国司法实践的对接不仅具有可能性和兼容性，而且存在借鉴或引入的必要性。

2.现实路径的选择———对两大标准的吸收与借鉴

中国语境下的司法审查需要吸取两大法系、不同国家的智慧和经验来回应本国话题。同时必须指出，对行政自由裁量的司法审查不仅仅有比例原则一把尺子，还有理性原则这把尺子，我国现实路径的选择需要在立足本土实践的基础上，对二者进行合理的吸收和借鉴。或许这也是当代中国司法审查选择与变革的特殊机遇。当然，如何选择与借鉴是一个开放性的话题，以下简要阐述笔者的几点看法：

第一，两种标准的兼容并蓄与衔接转换：法律切割技术。前文已经论证过两种审查标准并非完全对立，而是存在交叉，且在一定幅度内可以相互转换，法官可以根据司法机关和行政机关的相关制度能力和权利价值来决定是采用不理性原则还是比例原则标准，这为法院在具体操作中根据行政行为的内容和权利性质来确立审查标准提供了技术上的可能。笔者称之为法律切割技术，即把审查对象分为不同的类型来选取宽严不同的审查标准。其具体的切割方法，笔者认为有两种选择模式：一是专业性划分模式，即根据裁量行为的专业性质来确定相应审查标准。在专业性较强的领域，由于知识局限，法院无法自证其判断比行政判断更具正当性和准确性，这时应当给予行政行为较大程度的尊让，采用较宽松的不合理性标准。例如经济规制领域、卫生监管领域、教育学术领域、知识产权领域等；而在其他对专业知识要求不高、争议主要围绕一般的法律释义或政策解读、且相关司法经验较为丰富的领域，法院就可以酌情采用较严格的比例原则。因为法院在此种自身专业知识与行政机关相当甚至可能更优、地位又更加中立的情况下，有理由认为司法判断优于行政判断。二是相对权利价值模式，即根据受侵害权利的相对价值的“大小”来选取相应审查标准。此处的“相对权利价值”的权衡没有绝对的、刚性的准则，而需要法官在法律议论和法律论证中根据各种权利价值在特定情势下的宪法意义或人权意义来决定是采用比例原则还是不合理性原则。但一般地讲，存在一种“越……则越……”的判断公式[7]，即某种权利与宪法价值体系或人权价值体系中的中心价值越接近，或者与关乎相对人生存、发展的核心利益越接近，其抽象的相对价值便越重要，法官在对待这种权利的时候越应当慎重、便越应当倾向于采取较严格的比例原则。例如“刘燕文诉北京大学案”中，被诉裁量行为涉及原告博士学位的授予，在当前“学历社会”的大环境下，对于其发展权的实现具有关键性意义，这时法院就不妨采用比例原则审查。

第二，作为博弈策略的温斯伯里不合理性原则之借鉴。在学理上，比例原则所受到的关注和提倡远多于不合理性原则，从行政法学的教科书中就可以发现这种倾向———通常在“行政法的基本原则”章节中只提到比例原则。然而，在我国行政诉讼制度环境没有根本改观的情况下，法院缺乏独立和权威，司法审查又立足未稳，不合理性原则在某些时候可能是一种较为稳妥的选择。在现有政治格局下，不合理性原则既是法院在行政与司法权限划分关系中的一种政治策略，又是法院在行政审判中规避合法性风险的技术策略。

首先，在一些专业性较强的行政领域或政策问题的裁量上，不合理性原则的运用是出于法院对行政机关专业知识和技能的尊重，对行政惯例和政策目标的理解和宽容，也是“既无财权又无利剑”的法院在实力较量中的迂回、妥协。这种做法可以使法院免受“以司法权僭越行政权”的指责，也避开了“司法判断何以代替行政判断”之类对其正当性的质疑，同时也是有效对付行政干预的缓和手段。再者，面对标准模糊的或利弊得失不确定的裁量行为时，这种做法体现了法院对各种潜在价值冲突的审慎，也体现了法院对合法性危机的警惕。此时，若没有压倒性共识或社会中既存的常理、惯例可供参照，法院应该有拒绝的勇气和克制的美德，把疑难问题和错误责任留给行政机关来解决，而不是选择贸然干涉，这样就避免了把自己置于合法性争议的风口浪尖。

行政裁量范文篇6

关键词：自由裁量权；制度；伦理；价值合理性

一、自由裁量：合理性基础上的滥用危机

所谓行政自由裁量权，是指行政管理者进行自由选择或是根据自己的最佳判断而采取行动的权力。王名扬先生在《美国行政法》中的定义是：“行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”而美国布莱克法律词典则解释为：“在特定情况下依照职权以适当的公正方式作出行为的权力。”尽管各种定义并不完全相同，但总的来看，行政自由裁量权有如下几个特点：是行政机关的行为；是法律授予的；在一定情况下，公务人员可以依照自己的判断选择适当的行为。

因此，行政自由裁量权实质上是一种非制度化的具体事务处置权，即行政主体在制度规定不到位、不明确的模糊地带乃至制度之外的空间地带作出事务性行政决定或裁决的权力。这种非制度化的行政权力的存在，是由社会生活和社会公共事务的复杂性、动态性以及法律制度和政策规定所具有的抽象模糊性与滞后性所决定的。由于任何社会的执政党和权力机构都不可能对社会公共事务的管理作出事无巨细、包揽无遗的制度化规定，因而，行政的自由裁量不仅成为可能，而且成为社会所必需。

首先，当代社会行政自由裁量权的迅速扩张与广泛存在应归因于立法者认识能力的局限性。进入现代社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能发生的所有情况。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些原则性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。因此，法律规则不可能完备无遗地规定一切细节，不可能概括完美、罗列穷尽，作出非常细致的规定将所有问题都包括进去。其次，是法律表述的模糊性。语义分析法的自我限制是越来越多的法律用字的发展趋势，无比繁杂的万事万物绝不能描述到极致，包括立法的用词不当在内，规则的歧义和冲突在所难免。第三，现代社会生活纷繁复杂，科学发展一日千里，由于现代行政权在广度和深度上的扩张以及行政分工造成的技术优势，使得政府干预社会的范围不再局限于近代传统行政的税收与安全等领域，而是对人的生活的整个过程和各个方面无所不管。这一切适应了经济加快发展的步伐和行政管理事务无限扩大的趋势，政府积极干预社会经济，大量获得委任立法权，甚至延伸到司法领域，使得自由裁量权有了广泛的基础。

因此，现代行政权力扩张表现为行政机关拥有巨大的自由裁量权，是帮助行政执法者审时度势处理问题及调整社会关系提高行政效率之必需。但不受制约的权力必将走向腐败，行政自由裁量权犹如一把双刃剑，一方面有其存在的合理性，另一方面也有被滥用和导致腐败的可能。正如历史学家阿克顿勋爵所声称的：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对腐败。”因此，无限自由裁量权是最残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具有破坏性。行政自由裁量权是包着合法外衣的一种特殊行政权，如果行使这项权力时违背立法的精神和目的，以主观非善意、不正当的目的为先导的话，这种绝对的权力将导致绝对的腐败。

就我国具体情况而言，由于自由裁量权本身固有的“自由”属性，为行政主体行使自由裁量权时超越法律法规，或偏离法律法规的目的、精神和公正合理原则留下了一定的灰色空间。其表现方式有：

其一，非正当考虑。正当考虑即指行政主体在做出行政行为时，对于相关因素应当考虑，对于不相关因素则不予考虑。非正当考虑恰恰相反，它是指考虑不相关因素和不考虑相关因素。行政主体行使法律法规赋予的自由裁量权，本应基于授权目的及公正合理原则，选择最恰当的行为方式、步骤，以争取达到最佳的管理效果。然而，某些行政主体决定实施某种行为或选择某种行为方式时，竟完全基于本人或本组织经济利益等与授权目的无关的考虑，另有某些行政主体选择行政行为，责任感淡漠，甚至对各种相关情况全然不加考虑，依靠主观臆断办事，即不考虑相关因素。二者的行为结果均是将自由裁量变成了随意裁量。

其二，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释。法律法规采用弹性法律条文，就意味着授予行政主体一定的解释自由。行政主体解释弹性法律条文时必须根据法律法规的目的、内容以及社会公认的基本原则。一些行政主体背离这一标准，甚至不顾人们的一般常识，对弹性法律条文任意做扩张或限制性解释，法律法规变成行政主体所掌握的变幻莫测的不定式，行政主体也因此而拥有为所欲为的裁量权，以权谋私、挟私报复、徇私枉法的机会陡然增多，被管理者无所适从。

其三，反复无常。行政主体采取具体措施时，由于考虑本单位、本地区的利益，考虑到政治经济等社会背景，超越了法律所允许的误差，对同样的事情区别对待，不同的事情同样对待，形成了反复无常。

其四，故意拖延。法律法规对行政主体办理某一事项通常都规定一定的时限，在这个时限内，行政主体在何时办理该事项有自由裁量权。但在某种特定情况下，由于某种特殊原因，该事项必须紧急处理，否则将会给行政相对人或国家利益造成不可弥补的损失，在这种情况下，某些行政主体蓄意等到时限届满之日或等到某种损失已经发生或不可避免时再办理，故意拖延，实际也是对行政自由裁量权的滥用。此外，许多行政主体没有根据相应事项的轻重缓急程度及各种相关因素依序办理，甚至故意将某些应及时处理的事项压后处理，或者以不作为的方式非法拒绝，同样也是故意拖延。

行政自由裁量权的滥用，不仅违背了法律授权的目的和原意，形成对行政法治的破坏，导致行政权力的异化和腐败的产生，而且失控的裁量权又将进一步危及整个行政环境，引发一系列连锁负效应。

首先，产生不受制约的自由。行政自由裁量权越被滥用，也就越会形成行政自由裁量权没有制约的现象，甚至出现“有令不行，有禁不止”的现象；其次，引发官僚作风的滋长和公仆意识的淡化。行政自由裁量权的滥用使少数政府领导者将政府措施作为自身谋利益的工具，公权私用，甚至形成特权；再次，制造腐败“形式合法”。由于行政自由裁量权名义上是在法律法规规定的范围内运行，在运行过程中行政主体就可能以自由裁量权为借口，钻法律的空子或打“擦边球”；最后，败坏社会风气。行政自由裁量权的滥用将破坏社会的公平、正义，严重败坏社会风气。毋庸置疑，要实现依法行政，遏制行政权力的异化和行政行为人的腐败，必须对行政自由裁量权进行有效合理的掌控。

二、“制度约束之外”的制度依托

自由裁量权的基本领域是“制度约束之外”，但它的自由是相对的，不仅受合法性的限制，而且内在地、本质地包含着“法制”的蕴涵。

从权力的自由度看，行政自由裁量权具有相对性。虽然它的实行确实存在一定的自由度，即法律法规没有明确规定的某些行政行为的步骤、方法、条件等，或虽有明确规定，但仍留有一定自由行使职权的幅度，这些都须由行政主体自由判断、作出选择并采取行动。然而，法律法规赋予行政主体的这种“自由”是法定范围内的自由，是相对的自由。因为，行政自由裁量权有其外部限制，即它应受合法性的限制；换言之，自由裁量只能在法律法规规定的范围内裁量，而非任意裁量。因为，“任何情形下的自由裁量，法律法规都有关于其实施的条件规定，即‘假定’，只有当假定的情形出现时，行政主体才有行使自由裁量权的自由”。同时，行政自由裁量权也有其内部限制，即它应受合理性的限制。也就是说，行政自由裁量权的行使必须依据法律法规的目的和公正合理原则，这种自由是在法律法规允许的范围内，根据公正合理原则从事某种行为，以实现社会公益，而不是根据行政主体单方意愿、任意行为，获取私利的任意自由。由此可见，这种在“制度约束之外”的自由仍然限制在制度的围墙之内。

制度对于自由裁量权的作用并不局限于规制。法律制度之所以作为主要的社会控制手段，是因其可以通过普遍有效的理性规则，内在地表达、传递、推行能被社会认同的价值原则和价值要求。国家因为制度而在理想和实践两个方面得到定格。制度的产生与存在，对于人和社会既是一种保障，也是一种约束。当制度担当起保障和约束的双重责任时，必然导致双重的管理职能：一是通过对国家共同体的管理而担当起对其共同体成员的生存保障与行动约束；二是通过对制度自身的管理而履行其对社会权力的规范和约束。制度对社会权力的约束和规范有法律与道德这两种基本的方式。二者间的生存关系是：法律始终以道德理想和价值原则为思想基础，道德必须以法律为其表现和捍卫形式。制度的法治化和制度的道德化，使制度担当起平等保障国家共同体成员之权利、利益和高效约束社会权力使之规范化运行的两大责任。

公共行政作为一种特殊的职业，它最终约束的是与社会个体权利和公共利益紧密联系在一起的行政权力。而且，政府不是私人掏腰包的慈善团体，对于政府及其行政人员来说，“‘不做什么’，要比‘做什么’来得重要。从道德上说，抑恶比扬善更为紧迫。从逻辑上说，伤害的坏处是直接的，善行的好处是间接的。从认识上说，‘伤害比善行更容易辨认’。”结果仅强调自律，而忽视他律，最终自律也难有确实保障。无数事实已经证明，失掉制度监控的行政权力是何等轻而易举地冲垮了政府行政人员的人性、道德、良心的底线，肆无忌惮地祸国殃民；把社会公共利益和公民权利寄托在政府行政人员的一己善念上，社会所付出的代价太沉重，所承担的伦理道德风险更是无法估量的。当然不可否认，古今中外有良知的政治家、学者莫不承认道德是一种良知，它源于内心的价值与信仰，诸如正义、平等、良心并出于高度自觉与心性修养。但是，当面对“政府运用强制性权力对我们生活的干涉，如果是不可预见的和不可避免的，就会导致最大的妨碍和侵害”的行政权力，我们“不要再奢谈对人的信任，而是要用宪法的锁链来约束他们不做坏事”目。不可否认，在具体行政执法过程中，制度与自由裁量权共生共存，我们丝毫不能轻视完善的制度的巨大作用，然而仅仅依靠严密制度按章执法，如同机器人般毫无人情，势必无法建成理想中的法治良序。法律制度具有明确、规范和强制力保证的特点，但作为一种最低限度的责任，在抑制具体行政“恶行”的一面时，也必然存在制度刚性的局限性。制度不过是社会关系和社会秩序的历史性的制度化结果，在处理灵活复杂多变的公共行政事务过程中，无法穷尽未来可能出现的一切情形，这就意味着制度永远都最多只是黄昏时的真理，这就需要伦理的及时“补位”。

三、伦理维度的合理攀升

如果说法律准则是约束行政人使用自由裁量权的一道冷酷铁墙，那么伦理道德则是引导人们追求更高的善和正义的一团美丽星火。在公共生活领域，伦理道德所具有的正当性与价值性，并不逊于制度规约的意义。

传统中国政治建设中，已把道德的引导作用视为“珠玑”。孔子言道：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”意思是以政治作先导，以法律来约束，责任主体能避免犯罪，但并不知道犯罪是可耻的；如果用道德作引导，用礼来教化，责任主体不但知道犯罪可耻，而且会从内心深处自我向善。“政治之大端为教育，教育之大本为礼乐，刑法则所以弼教而辅礼，礼施未然之前，法禁已然之后”，意思是政治重在养成道德之人格，纠正不道德之行为；故又日：“政，正也，政所以正不正者也。六政谓道、德、仁、圣、礼、义也。”由此可知，政治与道德关系之甚密，故有“伦理始终不离政治”、“伦理外殆无所谓政治”之说。

在现代行政系统中，尽管制度设计是行使自由裁量权的基础和前提，但这并不意味着其执行目标仅限于此。实际上，行政人才是真正的伦理责任主体，是行政领域中占据主体地位和起主导作用的因素。尽管行政的本质在于执行国家意志和政策，但行政领域不是一个完全排斥行政人价值取向的纯粹“事实领域”。行政人并不是简单直接和消极被动地行使自由裁量权，而是积极主动和创造性地使用法律和政策所赋予他们的这项权力。忠实地执行国家法律和政策、提供高质量的公共物品和高效率的服务、维护社会公平和公正等始终是国家和社会对行政人的伦理价值要求。不仅如此，由于行政管理的复杂性，行政人在政策运用和具体事务的处理方面拥有自由裁量权的范围十分广泛，而大量自由裁量权的存在，亦充分肯定了行政人的道德主体性。值得注意的是，和每一个生活在现实社会中的普通人一样，行政人必须同时在家庭、社会中承担着不同的角色，各种角色之间经常会发生冲突，从而将行政人置于尴尬、矛盾之中。如何最终解决这些冲突，行政人自己有着很大的随意性。制度规范通常只给行政人提供含义宽泛的一般倾向性指导，将之具体化和精确化是行政人自己的任务。这样一来，在随意性很大的情况下，要想做出负责任的选择，行政人自身的道德水平就显得至关重要了。

制度安排的局限和行政人的伦理责任主体性地位，充分凸显了行政伦理建设中行政人德性目标的终极性。所谓德性，通常指人的内在品质，是“使^成为善良，并获得其优秀成果的品质”目。德性以人格为形式，体现的是人的整体精神存在状态，包括追求高尚道德的内心动力、道德选择的责任感、独立进行道德选择的能力等。作为人的内在品质，德性体现了个体道德人格的整体生成和个体道德行为的高度自律，具有极大的稳定性和持久性，它不会因外在环境变化而很快变化，具有恒久地抵御各种诱惑的力量。“具有真实德性的人，不管处于何种境遇，都将追求自己认定的善；在面临各种选择之际，总是择善而弃恶。即使自我独处，各种外在的约束暂时不存在时，也无苟且之意。以德性为本源，行善(道德实践)成为人的现实定势。”不仅如此，德性还是一种生活智慧，一种能告诉人们在错综复杂的社会生活场景中如何作出恰当判断的能力。正如麦金太尔所说：“德性实践需要一种对时间、地点、方式是否恰当的判断能力，以及在恰当时间、地点和方式下做正当的事的能力。这种判断的实践并不是对各种规则墨守成规的运用。”在行政伦理领域，德性是行政人最需要拥有的品性、能力与资质，这些品性、能力与资质能够使其自觉服务于公共利益，而行政伦理建设的根本任务就是通过各种途径培育德性行政人。作为行政人的内在品质，德性内在地要求行政人做或不做某种行为。但是德性的内在性并不意味着它是行政人与生俱来的，是在与外界毫无关联的情况下发生的。恰恰相反，内在的德性有着无可置疑的外在源泉，行政人的德性是在一定的制度环境中逐步养成的。由此，我们在充分凸显行政人伦理目标终极性的同时，还应清醒地认识其非自足性。行政人德性的养成是一个由“他律”走向“自律”的过程，离不开外在的制度安排和设计。况且，公共行政领域是权力运行的领域，权力是行政人管理国家、服务社会的基本工具。但是，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是条万古不易的经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。权力天然具有腐蚀性，这已成为不证自明的真理。行政人亦有“经济人”的特性，有着自己的私利，在失去必要的制度规范约束的情况下，可能会将其对自身利益的追求凌驾于对公共利益的追求之上，利用公共权力为己谋私。当前，我国正处于社会转型期，社会思想与意识有着多元内容、形式，旧的价值体系逐渐被打破，新的统一的权威价值体系还未完全建立，各种价值观、思想意识同时存在，使得人们在行为抉择中处于一种自由放任而又“迷惘”的状态。自由裁量权运用在强调行政人伦理建设的同时，也绝不能否定制度维度的必要性和重要性。

四、自由裁量规制：伦理维度与制度维度的互动发展

行政自由裁量权的控制是一个系统工程，任何单一的制约都难以起到对自由裁量权的有效控制作用。制度制约学派和伦理制约学派均对规范与优化行政自由裁量权提出了自己的思路，然而，制度和伦理的此消彼长并不能为自由裁量找到最优策略。因为，此种理论的成功是建立在另一方失败的基础上的，而失败者总是要被淘汰的，当失败者被淘汰之后，这个好占别人便宜的成功者也要被淘汰。

二者获得收益值最大的严格优势策略，必须在合作博弈中得到实现，即一方的成功应以对方的成功为基础，彼此无需压制或超越对方但都获得长足发展，且它的总收益值是最高的。此种合作博弈在行政实践中构建责任伦理获得实现，它并不倚重伦理和制度的任何一方，而旨在实现二者的良性互动和共同提升。

库珀在分析行政责任时认为：“行政责任实际上是由客观的责任行为和行政人个人伦理自主性两个方面构成的。客观的责任行为意味着：在现有规则及伦理、法律内的行为；维持及提高专业领域的知识；维持及发展组织政策领域的知识；将精力和时间致力于组织及其目的；决定要与组织合法指示的任务相互配合；对组织的层级结构责任要有所认知；做最好的技术判断；配合组织非正式的规范和程序；在专业化的组织中工作。个人伦理自主性的内涵包括：在政治团体的价值与个人良知范围内行为；维持及发展当前政治、经济社会系统的知识；维持及发展个人价值、信仰、信念、世界观及生活的顺序的知识；维持及塑造家庭及社会、团体关系；基于大众喜好、需求和利益，对组织任务、立法变迁提出建议；对不符合组织任务、专业规则及政治良知的价值加以质疑，基于大众喜好、需求利益及专业判断个人良知，对规范、规则、约束及程序提出改变；鼓励与其他组织单位、民选官员及大众合作。”㈣由此可以看出，责任既可以是一种个人内心的道德诉求或责任感，同时又可以是通过强硬手段进行追究的刚性法律责任。责任分为“客观责任”和“主观责任”。“客观责任”是指那些由外在于责任主体的社会、组织或他人，通过法律的、道德舆论的形式所施加的，要求责任主体务必承担的义务和责任。它包括两个方面：一是职责，表现为对人，即对上级、下级、他人负责；二是对事负责，表现为义务。“主观责任”指行政人行动的责任情感，源于对忠诚的信念和对良知的认同。责任伦理是关于行为过程整体的伦理，是包括事前、事中、事后，或者行为的决策、执行、后果的全过程伦理。责任伦理作为衔接个体道德与社会法律体系的环节，通过与法律、道德的互动，呈现出双重特性：一方面通过外在的强化，社会责任转为内在的、个人的基本道德修养；另一方面，成为一个组织或一批人的行为指南，是一种社会的伦理规范。责任伦理的关键是我们要对什么负责，即衡量我们行动的后果标准到底是什么，其核心是责任感。正是这种责任感要求运用公共权力的行政人对自己的行为负责，要求他们深思熟虑自己行为可能造成的后果，要求他们对外在事物和人际关系做出冷静的判断。

行政人人格的提升是实现责任伦理、有效控制自由裁量权的前提，制度的欠缺必须依靠行政人内在德性和人格力量来弥补，而此种互补正是合作博弈赖以生存的基础。正如库珀指出的：“这些内心品质为行政自由裁量权的行使提供了持续的指导。法律和内部的组织政策不可能具体到足以涵盖行政所遇到的所有情形和偶发事件；公众参与不可能深入到日常行政行为的细节中去；上级对行动范围的监督也是有限的。这些差距的存在是显著的和广泛的。只有被深深内化的一系列个人道德品质才能保证既与组织目标保持和谐，又能与民主社会中的公民义务之间保持一致。这些个人道德品质还是官僚机构有效运转的必备条件。”因此，建设性的行政责任伦理的构筑，首先，是强调行政人的主体性、能动性，承认行政人的道德自主性，主张主体对制度的内化和超越，形成健全的行政人格，而不是把行政人作为行政体系中单纯的细胞和工具。正是千千万万个现实的行政主体的存在及其主体性功能的发挥，才能有效地推动行政规范的内化，弥补制度法规的缺陷，超越环境和自身的限制，生成和提升行政人格。其次，是加强责任行政伦理教育，培养行政行为主体的伦理责任意识和责任感，合理界定行政人的角色，这就要求行政主体以道德主体的面目出现，处处坚持道德的价值取向，并置身于行政行为的全过程，公正地处理行政责任伦理关系。其中最主要的是行政人处于行政责任伦理困境之中，能够正确地认识行政责任伦理冲突的功利价值，即确立行政责任伦理价值的等级次序，坚持社会利益高于个人利益，一切以为人民服务为宗旨和取向，任何时候都要把最广大人民的利益作为行政行为选择的出发点和归宿。同时，正确认识行政行为选择中目的和手段的关系，即行政手段的有效性决不能违背公共行政目的的伦理性，而必须是真正为了实现这个行政目的。第三，是行政良心的培养。行政良心是行政人在行政过程中逐步形成的一种伦理意识，包括行政人的一整套职业价值观、作为内在道德品质的德性以及自我评判的能力。行政良心对建设行政伦理的作用，主要体现在对行政自由裁量权的伦理指导上。由于法律和制度只可能对自由裁量权给出指导性的意见，而公众对自由裁量权的行使，由于信息成本和监督成本，基本上处于“理性的无知”的状态，所以，只有内化为行政人道德意识的行政良心，才可以在缺乏有效监督的环境中激励行政人自主做出公共利益取向的行政决策。

行政裁量范文篇7

以是否给行政主体留有选择，裁量余地为标准，学者将行政行为分为羁束行政行为和裁量行为（以下简称裁量行为），羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有或较少有选择、裁量余地的行政行为；裁量行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为[1]。这个分类似乎泾渭分明，贴上羁束行政行为标签的就恒为羁束行政行为，贴上裁量行为标签的就恒为裁量行为，但是经过进一步观察和思考，我们可以发现这种分类不过是一种观念上的虚构而已[2]，现实中并不存在纯粹的羁束行政行为和裁量行为，任何行政行为都兼具羁束性和裁量性，其在一个具体情形下呈现什么特性，取决于待讨论的。以城市规划法规定的对违法建设者的处罚行为为例，如果我们讨论的问题是：规划行政部门可否对违法建设者采取罚款和责令拆除违法建筑之外的其他处罚措施，则处罚行为就是羁束性的，因为法律规定的很明确，规划行政部门只能在这两种处罚方式之间作出选择。如果我们要讨论的问题是：对于建设单位超出规划批准范围建设的房屋到底应当罚款保留还是应当拆除，则处罚行为就具有了裁量性。因为法律设定的条件是“违反城市规划情节严重”（符合条件者拆除，不符合条件者罚款保留），而这个条件具有很大的弹性，给执法者的判断留下很大的空间。鉴此，本文所称裁量行为都是在相对的意义上使用的。

自由裁量是权力的伴生物，在有行政权的地方，就必然有行政自由裁量权的存在，无论法律对行政权施加何种程度的限制，总会有裁量行为存在的空间。其存在的原因可以从以下两个方面寻找：

一是语言工具的局限性。法律规范是一套语言符号系统，其基本单位是概念。在词语的世界里浸淫日久容易产生一种对概念的迷信，认为精神世界中的概念与物质世界中对象是一种一一对应的关系[3]，其实不然，物质世界是一个连续的世界，并非象概念表述的那样彼此分得那么清楚，正如家所说的那样，“大本身没有栅栏”[4]。尽管法律在界定行政权时，可能使用的是一些非常确定的概念，但是我们也只能说，在典型的情况下这些概念是确定无疑的，如果调整对象属于概念的的边际情形时，我们就不敢那么肯定了。哈特先生举的一个例子可以很好地说明这一点。一位男士的头又亮又光，显然属于秃头之列，另一位头发蓬乱，显然不是秃头；但问题是第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发，把他归到哪一类就不是那么容易了，假如他是否秃头很重要的话，这个问题就可能引起无穷的争论[5]。所以，法律即便全部使用确定无疑的语言，仍无法避免边际情形下的争议。行政机关在执法当中并不总是面对典型的情况，经常会遭遇到边际情形，此时，行政机关就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者认识能力的局限。生活具有无限复杂性，人类对其认识的程度可以不断深入，但永远也无法达到终极。立法者对法律调整对象的洞察力及表达力虽然胜于常人，但也无法超越人类认识能力的局限性，他们不可能毫无遗漏地对调整对象的所有问题都观察清楚，也不可能对事物的作出无限精确的预测，因此，他们制定的规范不可能全部使用确定无疑的语言。有时问题非常复杂，而且变化莫测，立法者无法用确定无疑的语言进行表述并加以规范，而这些问题又很重要，应当纳入法律的调整范围，这时立法者就只能使用弹性很大的概念或者条款来作出法律规定。行政事务具有高度的复杂性，因此在行政法领域当中出现的弹性条款非常多，翻开洋洋大观的行政法，象“可以”，“视具体情况作出处理”，“情节严重”、“公共利益”、“合理”、“适当”等弹性极大的概念和条款比比皆是，这些规定往往只是指出了大概的方向，行政机关在具体实施过程中有极大的自由裁量权。

西方传统宪法原则认为,广泛的自由裁量权与法不相容[6]。与此相适应，早期的立法者在对行政机关授权时非常谨慎，尽量压缩自由裁量权，以防止行政专横和暴政。不过需要指出的是，当时的法律在行政权力行使的条件、程序等方面设定的标准远不如当代法律的规定那样明确、具体，立法者压缩自由裁量权的意图主要是通过抑制政府整体功能来实现的，按照学者的概括，当时政府的定位是“夜警国家”[7]，也就是说，政府只要能保证社会的基本秩序就可以了，而不必通过积极主动的行动去促成更多社会目标的实现。由于政府发挥作用的领域非常有限，基本上限于国防、外交和公共安全，而社会生活的很多领域完全是社会个体自由交往的空间，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理领域中。进入19世纪末尤其20世纪以来，政府定位发生转变，“夜警国家”变成“行政国家”和“福利国家”，政府除了承担传统职能外，还承担了大量的社会、职能，行政规制和服务进入到了社会的各个领域，这一过程都是通过法律对行政机关源源不断的授权实现的，由于社会、经济的巨大发展，使得行政事务变得更加复杂，立法者认识能力的局限性更加突出，因此立法在给行政机关广泛授权的同时，也赋予行政机关越来越多的自由裁量空间[8]。此时，传统的宪法原则已经不合时宜，应当由新的观念来取而代之。韦德认为，法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权；议会文件起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措辞形式，而且议会在通过这些法案时也无意多加思量[9]。

没有限制的权力必然产生腐败，这是万古不易的戒律。在立法机关减弱对行政自由裁量权的控制的同时，必须有其他的力量占据立法机关腾出的空位，否则行政权将变成一种无限的权力，行政机关将成为事实上的专制君主，现代民主将蜕变为“通往奴役之路”（哈耶克），行政法及法治的精神内涵将归于毁灭。早期，由于政府职能有限，所以法院放弃对裁量行为的司法审查并没有产生太大的问题。过去作为例外情形存在的裁量行为如今已经成为政府活动的常态，其产生的问题已经威胁到社会体制的存续，鉴此，西方各国在行政自由裁量权不断扩张的同时，纷纷将司法审查的重心由控制羁束行政行为转向控制裁量行为，时至今日，对裁量行为的司法审查已经成为行政法当中的核心内容，没有这部分内容，行政法将失去意义。正如韦德评价的那样，“法院对这种表面上看毫无限制的权力的态度，或许最能揭示出行政法体系的特征”[10]。

我国的司法审查制度起于1980年代，真正的发展开始于1989年行政诉讼法的颁布。这部法律在制定过程中吸收了很多国外先进经验和成果，其中包括将裁量行为纳入了司法审查范围[11]。学术界对裁量行为的司法审查问题比较关注，出了不少成果。不过反观行政审判实践，我们发现，用裁量行为违法作为撤销具体行政行为理由的判决非常少，与现实中人们对不合理行政的抱怨程度形成鲜明反差。笔者在与各级法院法官接触的过程中作过一点调查，似乎有以下两点原因：一是行政机关的强烈反映令法院有所顾忌。法律上表述裁量行为违法所使用的词有两个，滥用职权和行政处罚显失公正。前者是大概念，后者是小概念，两者是包含关系。滥用职权这个概念在否认具体行政行为合法性的同时，还隐含着对具体执法者精神境界的评价，表现出道德谴责的成分，对行政机关的领导和有关责任人的形象和政绩都有较大损伤，因此容易引起行政机关的抵制，有些地方还把滥用职权与徇私枉法联系起来，一些检察机关、纪检监察部门甚至要求法院将以滥用职权作为理由的判决提供给他们，作为调查行政机关工作人员是否有职务犯罪或者违法违纪行为的一个来源，使得行政机关对此更为敏感，在司法审查环境不太理想的地方，行政机关的抵触给法院造成很大的压力，为了避免大的冲突，法院往往走折衷路线，如果违法行政行为能套上法律规定的其他标准，就不用滥用职权作为判决的理由。二是审查标准不够明确，不象其他标准那样易于掌握。第一点原因涉及很多复杂的社会因素和因素，需要法律界付出长期努力。第二点原因基本上可以在法律的范围内解决，其是本文的重点所在。

二、对裁量行为进行司法审查的原则

由于法律对行政自由裁量权提出的控制标准是非常笼统、难以掌握，因此审查裁量行为就比审查羁束行政行为要困难得多，它需要法官创造性地开展司法审查活动。法官审结此类案件，不仅仅是平息纠纷而已，往往还能发现司法审查原则和标准，具有为后来的审判活动提供指南的价值。

（一）裁量行为应当遵循合理性原则

审查裁量行为适用什么法律原则，取决于裁量行为应当遵循哪些原则。英国16世纪的Rooke案[12]中，科克大法官曾说过一段非常有名的话，被看作是行政自由裁量权所应遵循原则的经典表述，“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事；------根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”，即其“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”[13]。20世纪的英国学者韦德表达的更为清楚简练，行政自由裁量应当遵循“合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致”[14]。这一原则就是行政法基本原则之一的合理性原则。

顾名思义，合理性（Reasonality）就是合乎理性(reason)。那么何谓理性？自古至今已引起无数争论，而且还将继续争论下去，绵绵无绝期。博登海默搁置争议而求各种观点之大同，他认为，无论持何种观点，人们都把理性当作思考和行动的参照系，其能够“为我们的观点寻找令人信服的根据”[15]。据此我们可以得出第一个结论：如果行政机关的裁量能够令人信服的话，这个裁量行为就可被认为符合合理性原则。乍一看去，合理性原则似乎是一种主观标准，因为信服与否完全是人的主观感受，不过先不要匆忙下结论，通过进一步考察，我们就可以发现，这种主观感受已经在很大程度上被客观化了。首先，“令人信服”中的人不是一个具体意义上的人，而是一个抽象意义上的人，一个被概念化了的人，这个人取的是社会普通民众的最大公约数，我们可以称其为社会一般人。他遵守法律，笃信通行的道德伦理观念，具有一般人的经验和学识。其次，社会一般人虽然有虚构的成分，但他也并非生活在真空当中，他的世界观深深植根于社会之中，为社会各种综合条件所决定。

人们可能还会继续追问：怎么理解“令社会一般人信服”呢？这里我先给出第二个结论，然后再做：裁量行为符合公平正义的一般观念就可以令社会一般人信服。世界观进入到社会领域后就转化为价值观，即对各种社会现象和事物的评价和褒贬，从美学的角度看，是美丑；从道德伦理角度看，是善恶；从法律的角度看，就是公平不公平，正义不正义。而我们在法律范畴内讨论的社会一般人的价值观实际上就是关于公平正义的一般观念。前面提到，社会一般人的世界观由社会各种综合条件所决定，这种综合条件就是法律、道德、习惯、风俗等各种社会规范以及为人类所认知的客观等等所有人类经验的总合。而所有人类经验的综合就是公平正义一般观念的基础和背景。

公平正义的概念，自古以来引起的争议之多，比起理性来是有过之而无不及，所以有人称其为令人迷惑的“普洛透斯之面”[16]，用这样一种开放式概念来理解合理性原则仍然是难得要领的，因此还需要继续探索，将公平正义观念转化为相对比较确定的意象。经粗线条的梳理我们可以发现：在思想史上，用来说明公平正义的价值支点不是自由就是平等。当然，公平正义的观念并非一成不变，其具有强烈的特征，因此其强调的价值支点在不同时代往往有不同的侧重。在现代社会，公平正义观念在兼顾两种价值的同时，更强调两种价值的的均衡关系。与此相对应，公平正义观念在行政法领域内大致就转化为三个基本原则，与自由相对应的是权利保护原则；与平等相对应的是平等对待原则；两种价值的均衡关系衍生出比例原则。这三个原则即构成合理性原则的基本内容。

1、权利保护原则

权利是现代法律制度的逻辑起点和终极关怀，行政法作为调整政府与公民之间关系的法律，考虑到公民权利在政府面前的脆弱性，必须要体现权利保护的功能，否则行政法的合理性基础就会从根本上动摇。权利保护原则对行政自由裁量权的行使有以下两方面的具体要求：第一，促进相对人合法利益的实现。行政机关不但要对受到不法侵害的相对人提供充分的保护，而且还应当为相对人提供尽可能多的权益实现机会（如在行政许可领域中）和福利保障；第二，相对人负担最小化。行政权力的行使有时必然要造成公民权益上的不利益状态，尽管此种情形是有法律依据的，但是行政机关应当注意，要选择最小的侵害和最轻的方式。

2、平等对待原则

平等对待原则主要体现在相对人之间互相比较的层面上，其要求行政机关要一视同仁地适用法律，或者说，同样情况要同样处理，不同情况则要区别对待。具体讲，第一，在同一案件中，不能因人而异、厚此薄彼。比如，对情节相似的共同违法行为人的处罚不能过于悬殊。第二，先后出现的同类案件在处理上要遵循先例。法律虽依时而动，但法制的统一性要求法律必须具有相对的稳定性，在行政执法活动中就要求遵循先例。当然，先例必须是在法律上能够成立的先例，否则，即便在实务中非常通行，也不能作为先例。比如，某城市规划部门遵照市政府领导的非法指示，相继对某些违章建筑补办了合法手续，其后，某违章建筑的所有人也据此先例，请求补办合法手续，这种情况就不能适用遵循先例原则。

3、比例原则

自由与平等两者之间存在着永恒的张力，绝对放任的自由与纯粹的平等是不能兼容的，因此，自由和平等只能在相对的意义上才能和谐存在，而由这种和谐关系就产生了人们在涉及相互关系的行动中应当遵循的某种尺度，这种尺度就是比例。比例是公平正义观念的内在标准，正如亚里士多德所说：“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例”[17]。政府作为自由与平等的维护者，自然应当采取与比例相一致的行动，而与此要求相适应，在自由裁量的范围内，行政机关的执法手段或措施与执法目的之间也应当保持某种适当的比例，否则就会产生不合理的结果。比如，公安人员为了恢复秩序，将酒后闹事的违法行为人强制带离现场是符合比例原则的，而在违法行为人作出服从表示的情况下还继续使用暴力则明显超出了比例，因而也是不合理的。这正如德国法谚所说：“不可用大炮打小鸟”[18]。

（二）审查裁量行为适用基本合理原则

合理性原则是确立司法审查原则的依据，但其本身还不完全是司法审查的原则。从价值判断的角度讲，合理性原则追求的是一种至善的境界，而且法律也提倡行政机关在行使自由裁量权时将合理性三原则发挥到极致，但若法院严格地以合理性原则的要求去判断裁量行为的效力，则行政效能将陷入瘫痪是显而易见的，而政府所承载的一系列重大社会目标也就无从谈起了。可见，司法审查原则必须要确定在一个务实的水平上，否则“欲速则不达”。从各国的司法实践来看，对裁量行为司法审查都定位在基本合理的水平上，笔者称其为基本合理原则。在此原则下，一般的合理性问题被排除于司法审查范围之外，而只有在行政行为的不合理达到足够的荒谬、错误、无逻辑或有违道德以致于有理性的人不会赞同或不能容忍[19]或“用专断的或反复无常的方式行使自由裁量权”（美国《联邦行政程序法》）的程度时，法院方可干预。基本合理是行政行为的“及格线”，低于此线的行政行为对法律基本价值会构成严重威胁，所以法律就不能再容忍了，这样该不合理的行政行为就产生了质变，成为具有违法性的不当具体行政行为，所以，这条“及格线”也是行政行为合法与违法的分水岭。

三、裁量行为的司法审查标准

直接运用原则来审查裁量行为，其困难的程度就如同依靠很少的路标走出茫茫原始森林一般。为了有效地针对裁量行为开展司法审查，我们必须在原则之下，确立一些更为具体的标准。，很多国家的法律都把滥用自由裁量权的行为规定为得由法院纠正的违法行为[20]，然而这些规定不是笼统就是不全面，没有通过系统的类型化来制定一套具体标准。不过，学术界填补了这块空白，国外学者通过对司法判例的研究归纳出一些比较成型的标准。英国学者归纳的标准有以下三条：不符合法律规定的目的、不相关的考虑和不合理的决定[21]；美国学者提出的标准更细一些：不正当的目的；错误的和不相干的原因；错误的法律或事实依据；遗忘了其他有关事项；不作为和迟延；背离了既定的判例和习惯[22]。日本学者归纳的角度略有不同，具体包括：重大事实误认、违反目的和动机、违反平等原则、违反比例原则、程序滥用[23]。我国学者归纳的标准有以下十条：不正当的目的、不善良的动机、不相关的考虑、不应有的疏忽、不正确的认定、不适当的迟延、不寻常的背离、不一致的解释、不合理的决定、不得体的方式[24]。上述标准均是多年审判实践经验的具体化，内容已经比较全面，具有较强的可操作性，但也存在一定问题，由于缺乏连贯的分类观念，使得审查标准在系统化与条理化方面不够严谨，这在一定程度上会我们运用这些标准指导审判实践的效果。基于此，笔者拟对司法审查的具体标准作进一步条理化方面的探索，期望能起到引玉之砖的作用。

本文的基本设计是将不当行政行为分为实体不当和程序不当，再以形式为标准将实体不当分为作为形式的不当和不作为形式的不当，作为形式的不当按照发展的线索分为目的不当、错误的事实认定、重大疏忽和法律适用不当，综上，不当行政行为包括目的不当、错误的事实认定、重大疏忽、法律适用不当、程序不当和不作为六类。下面逐一介绍。

（一）目的不当

一位法官曾说过：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定”[25]。另一位法官也曾讲道：“毫无疑问，议会不会给予任何法定机构恶意行事的权力，或让其滥用权力”[26]。就是说，执法者的动机应当是“诚实善意”的，如果行政行为受到“恶意”动机的支配，则行为的目的就成了非法目的，该行为就会偏离“法律目标”（法律目的），而这就从根本上与合理性（某些或全部）原则背道而驰，这就是目的不当的基本含义。

目的不当一般都与恶意动机相连，恶意动机非常复杂，难以类型化，本文仅列举如下几种较为常见的情形：

1、牟利。即牟取不正当的利益。不但包括执法者牟一己之私利，还包括为本单位、本部门牟取不正当利益的情况。比如，某车管所为了给职工多发奖金，在对车辆征收规费的同时，加收不应征收的各种附加费。

2、徇私。指的是行使自由裁量权仅从私人感情或利害关系出发的情况。比如，公安人员在处理治安行政案件时，考虑到加害人是自己的亲戚或领导的家属，而对其作出畸轻的处罚决定。

3、报复。指的是基于个人或小团体之间的恩怨，而假借行使职权的手段对相对人实施打击的情况。比如，工商局工作人员要求摊位位置较好的张某将其摊位串换给他的熟人，张某不从，于是他就将张某的百货店予以查封，换上门锁，并贴上封条[27]。

4、满足虚荣心。指的是行政机关领导及工作人员急功近利，在片面追求所谓“政绩”、“荣誉”心理的驱使下，作出不当行政行为。比如某地卫生部门为了在全省卫生工作评比中拿到好名次，命令农贸市场所有摊贩在卫生大检查的三天当中不准营业。

确认恶意动机的存在是一件比较困难的工作，因为我们无法深入执法者内心去探求其真实的主观状态，但是我们可以基于一般的常识和经验，通过对执法者一系列行为的观察作出判断。比如前面举的四个例子当中，法院只要查明例子所说的事实，就可以根据执法人员的一系列行为确认其含有恶意动机。

目的不当不外以下两种情况之一，第一，受恶意动机支配的行政行为违反公共利益，即该行政行为的直接的、可以合理预见的结果是使公共利益受到某种明显的损害。比如，某地政府在对基础设施建设项目进行招标时，主管人员基于私人关系将项目给了要价较高、条件较差的投标者，这里的政府行为就违反了公共利益；第二，受恶意支配的行政行为虽不直接违反公共利益，但违反法律设定自由裁量权的特定目的。比如，地方政府确定草原上的行车路线应当以保护草原为目的，但若某地政府指定的路线超出习惯路线占用他人使用的草场就属此种情况。

上述情况比较单纯，如果一个具体行政行为中既有合法目的，也有非法目的，是否属于目的不当？比如，公安机关以充实小金库为目的而去抓赌，在此过程中对确有行为的相对人作出处罚决定。对此处罚决定如何认定？笔者认为，解决这类问题的最根本标准就是看非法目的（恶意动机）的影响力。依矛盾律的观点，矛盾的主要方面代表事物的性质，若非法目的是主要目的，则属目的不当，反之则仍属于合法具体行政行为的范围。判断非法目的是否主要目的的有，第一，看作出该具体行政行为的事实根据与非法目的有无关联。就前述案例而言，就要看充实小金库的目的与行为之间的关联性，如果排除充实小金库的目的，则行为未必会发生，比如相对人的行为是由于公安授意卧底人员进行怂恿、引诱或其他各种“警察圈套”所致，则可以认为充实小金库是主要目的；反之如果必然发生，则该处罚行为即合法。第二，法律适用的尺度是否偏离常态。比如，某税管人员向一个体商店索要好处遭到拒绝后，怀恨在心，在后来的税务大检查中，发现该商店有漏税行为，假设对该漏税行为一般在幅度最低线处罚，而其在最高线处罚就属于目的不当；若其仍在最低处处罚，而只是对该店主态度有些刻薄，则仍属合法处罚行为。

（二）错误的事实认定

由于专门知识、技术等方面的局限性，法院越来越多地在事实认定问题上采取尊重行政机关判断的态度，但是这决不意味着司法审查的放弃。美国是在这方面走的最远的国家，但是联邦最高法院对行政机关的终局事实裁定主张仍然是坚决反对的，因为最高法院认为，如果支持行政机关的主张，则意味着行政机关就“可以摒弃一切证据规则，而根据行政命令随意作裁定。这种权力------与公正司法是不一致的，它是宪法所谴责的那种专断弄权”[28]。事实认定包括事实是否存在的认定和事实性质的认定，对裁量行为在这两方面的审查标准分别为缺乏可定案证据和不合理的定性。

1、缺乏可定案证据

行政机关在作出行政决定前，对事实之有无的判断往往在一定范围内存在选择余地，这就要求行政机关在审查证据方面不但要遵守法定证据规则，同时也要遵循合理性原则。那种“可以使理智的人作出裁定的那种证据”[29]即依照合理性原则可以采信的证据就是可定案证据。既然合理性的最核心含义是公正，那么，如果将行政机关提供的证据作为事实性质认定的依据存在着明显的不公正，则法院就应当以缺乏可定案证据为由推翻此事实认定。法院对可定案证据的审查应当在对被告行政机关举证和原告提出反证进行对照分析，并充分考虑诉讼各方参与人的意见的基础上作出结论。

2、不合理的定性

行政机关在对事实定性方面有时也存在较大的选择余地。典型的情况是，行政管理法对某种法律事实设定若干等级（情况）或某些附加条件。比如《渔业法》第30条规定了违法捕捞和违法捕捞情节严重两种情况，行政机关对于违法行为是否属于情节严重往往存在很大的自由裁量余地。行政机关对事实定性同样要遵循合理性原则，而不可任意为之。具体地说，行政机关对事实的定性不但要符合法律的规定，而且法律的规定不够明确时，还应当在坚持法律原则及基本精神小前提下，参照各种理性的载体（行政惯例、风俗、习惯等），对事实作出合理的定性。比如，某工商行政部门以个体户某甲出售电筒超经营范围为由作出行政处罚决定，因其认为电筒属小五金，而某甲的经营范围仅限于百货。而电筒究竟属于那一类，根据法律规定固然难以判断，但若行政惯例或交易习惯都将电筒归于百货类，则该工商行政部门对事实的定性就是不合理的。

（三）不正当的考虑

不正当的考虑指的是，行政主体在作出具体行政行为的过程中，遗漏了应当考虑的事项或者考虑了不应当考虑的事项。

1、遗漏了应当考虑的事项

应当考虑的事项一般包括以下两个层次：第一，法律明确规定的情况。比如，在决定是否对违反治安行政管理的行为免于处罚时，必须要考虑该行为是否属于《治安管理处罚条例》第十六条设定的下列三种情况之一，即是否情节特别轻微、主动承认错误及时改正或者由于他人胁迫或诱骗。第二，法律没有明确规定，但是结合该法的其他条文，可以推导出应当考虑的事项。水法第二十七条规定：“禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过论证，并经省级以上人民政府批准。”这里对于围垦河流申请的批准当中应当考虑的事项并未明确规定，但是从总则当中可以发现是否有利于开发、利用、保护、管理水资源和防止水害、改善生态环境都是应当考虑的事项。行政机关如果在作出行政决定时遗漏了以上二个层次的事项，就必然会出现较为严重的不公正结果。

2、考虑了不应当考虑的事项

不应考虑的事项指的是，没有任何依据能够表明，该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性，以致于任何具有一般理智的人都不会认为该事项可以被纳入考虑的范围。比如，申请公务员者头发的颜色[30]就明显不属于应当考虑的事项。如果行政官员可以“随便以自己头脑里想象的任何理由或目的行事”[31]，在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据，则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。

（四）法律适用不当

法律适用不当指的是，行政机关在法律适用尺度上所呈现出的不公正状态。包括如下两种情况：

第一，不合理的解释。比如，按照有关工商行政管理法规，工商部门对于个体户无照经营的行为应当予以取缔，在一起案件中，工商部门将取缔行为解释为可以采取使个体户经营行为不能继续经营的任何行为，并根据这种理解将个体户用来经营的房屋予以拆除。

第二，反复无常。指的是行政机关没有合法的理由，先后就同一事实作出数个不同的行政决定。这种情况下，将数个行政决定单个看，或许都符合合理性的要求，但由于这种变更本身没有合法理由，从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。比如，税务部门对某违法个体户罚款100元或300元均属于合理范畴，但是，税务机关先作出罚款100元决定后，没有任何理由又变成了300元。这种无端的变更就使300元的罚款决定成为一个严重不合理的决定。

实践中，有些行政机关对反复无常指控提出的最常见的抗辩理由是纠正错误，两者如何区别？笔者认为，最大的区别就是先前作出的行政行为是否合法。先前的行政行为不违反法律的强行性规定的就是反复无常；而违反法律强行性规定的则为纠正错误。比如，行政机关先许可相对人从事烟草经营，待其投入运营后，又以市场饱和为由撤回许可就属于反复无常，而如果行政机关许可相对人设卡收费，由于乱收费本身就为法律所禁止，所以行政机关收回许可就是纠正错误。当然，在纠正错误的情况下，有时要考虑相对人是否为善意及行政机关是否有过错，以决定是否要对受损害的相对人负赔偿责任。

（五）不当的不作为

不当的不作为指的是，在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要，决定是否作出某种行政行为的情况下，如果在某种特定情况出现时，按照合理性原则的要求，该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。比如，正在遭受哄抢的瓜农向公安机关求援，而值班人员却武断地认为等赶到那里，人已跑光，故没有必要提供保护。至于不作为的不当性之判断标准的，这里就没有必要深入探讨，我们首先要把握如下两个标准，一是要以基本合理原则为依据；二是借鉴前述作为不当性的有关标准。

（六）程序不当

程序不当在作出行政行为的时间和方式上的表现最为突出。分别为不合理的期限和迟延及不正当的方式。

1、不合理的期限和迟延

不合理的期限指的是，在约束相对人的程序中，为相对人设定苛刻的期限。比如，限期相对人在1天内拆除违法建筑。

不合理的迟延指的是，对某种行政行为没有规定明确期限，而行政机关在明显超出“合理期限”的时间内无正当理由拖延不决。很多情况下，迟延会产生与剥夺权利相同的效果，使相对人的合法权益及期待利益缩水或丧失，故有人说：迟来的正义就等于非正义，所以将不合理的迟延纳入司法审查的范围就是很必要的。不合理的迟延主要发生在依申请的行政行为程序中。

2、不适当的方式

不适当的方式可以分成两种情形，一是行政机关采取的措施无助于达成执法目的。比如，尽管在作出行政处罚前，按照法律的规定，应当事人要求安排了听证会，但却不允许当事人发表意见。二是虽然能够达成执法目的但使得相对人的权利受到了过分的损害。比如原告的小四轮拖拉机未交纳养路费，被告部门依法可以扣押，但被告执法时不理会原告提出的将生猪送到目的地再扣车的请求，强行将两轮拖斗卸下后驾主车离去，致使车上15头生猪受到长时间挤压、暴晒而死亡[32]。这里应当指出的是，如果被告采取的方式适当，即便给原告造成较大损害，裁量行为的合法性仍应维持。比如，原告汽车被撞变形后被夹在车里，生死未卜，警察在采用其他方式均未奏效情况下，为了救人，采用气焊切割并采取防范措施，但仍造成轿车失火，造成很大损失，法院仍判决确认警察的裁量行为合法[33]。

上述司法审查的原则和标准两者之间的关系为，原则是标准的基础，标准是原则的具体表现形式，因此，对裁量行为的司法审查中应将两者结合适用。在司法审查中，法官首先应当求助于具体的标准，但是列举的标准无论怎样力求全面，甚至在逻辑上是周延的，仍难免有疏漏，因为生活永远是复杂多变的。如果在司法审查中遇到某种找不到合适的标准但又明显与内心的公正相冲突的情况时，应当允许法官如同在私法领域适用平等原则（利益衡量）那样直接借助基本合理原则来对被诉行政行为进行衡量。

四、审查裁量行为的其他条件

原则和标准为法院审查裁量行为提供了重要指南，但仅有指南是不够的。不做任何物质上的准备就想穿越茫茫的原始森林，如果没有奇迹发生，我们就只能说这是幻想。同样，要想有效地开展司法审查，就必须做一些准备，创造必要的条件。笔者认为，从我国的情况来看，以下三个条件是当前要着意强调的。

（一）行政行为说明理由义务

如果行政机关作出裁量行为而不说明理由，一方面会给相对人行使诉权将造成障碍，另一方面法院的审查也将变得更加困难，因为人们难以探知裁量行为作出时的理由。巧妇难为无米之炊，法官不知道裁量行为的理由，就无法对其合理性作出判断，司法审查的效果可想而知。因此，行政行为说明理由制度的设立是审查裁量行为的一个重要条件。

从国外的情况看，设立这一制度的初衷，很大程度上就是基于对裁量行为进行司法审查的需要。传统行政法基于公权力优越思想，并不要求行政机关在作出行政决定时必须说明理由，[34]这与当时法院放弃对裁量行为的司法审查的政策有着密切的关系。进入以来，行政自由裁量权无论在深度还是在广度上都在不断扩张，过去作为例外情形的自由裁量今日已经成为行政活动的常态了，这种情况下，各国法院纷纷突破传统，开始对裁量行为进行司法审查，与此相对应，很多国家的行政法（法律或者判例）都将行政行为说明理由设定为行政机关的义务[35]，学者称之为“行政法上之强制说明理由原则”[36]。而设立这一原则的重要理由之一就是为了提高法院对于行政机关行使裁量权进行司法审查的可能性。[37]我国法学界赞成这个原则，很多法官在认识上也是接受的，但是由于法律上没有提出明确的要求，在具体的案件中，这一原则给法官的帮助是很有限的。为了加强对裁量行为的司法审查，笔者建议，建议立法机关在制定行政程序法时，引入这一原则，将说明理由设定为行政机关的一项法定义务。

如果行政机关给出的理由非常笼统、抽象、没有具体，令人无法了解其确切含义，则其对于法院的审查而言没有什么实际意义，可见法律仅仅规定行政机关说明理由对于法院的司法审查是不够的，为了保证这一规定不流于形式，还应当对理由的内容、范围设定更为具体的要求，这在主要西方国家行政法学当中已成共识。美国联邦最高法院在1931年作出的判决中提到的一句话很有代表性：“理由叙述不能太过肤浅，若只是套用法条上的语句，未实质说明考虑因素，仍属违法”[38]。

理由的内容一般来说可以分成两部分，事实根据和法律依据。这很好理解，符合我们的分类习惯，法律对执法机关的要求主要就是从这两个方面着眼的，也就是我们通常所说的“以事实为根据，以法律为准绳。”既然法律是这样要求行政机关的，我们当然有理由要求行政机关把这两方面的理由告诉当事人。

所谓行政行为理由的范围，也就是应当说明到什么程度？笔者认为，权衡人民权利与行政效率，理由既不能过于笼统，又不应要求过于详细，只要能够在行政行为中体现出重要理由即可，次要理由可以忽略不计。[39]具体到裁量行为，行政机关必须要明确告知以下事项：（1）需要行使自由裁量权的情形。比如规划部门如果认为违法建设属于规划法上规定的“情节严重”情形，就应当告知当事人其违法建设已经达到情节严重的程度。（2）告知对于利害得失权衡的情形以及按照具体情况而衡量一切公共利益或私人利益时所考虑的因素。比如规划部门告知当事人其违法建设之所以达到严重程度，是因为其在城市规划的绿地上建筑房屋，严重损害了整体环境，或者其在规划的住宅区里建筑化工厂的厂房，威胁周边居民的身体健康等等。（3）告知该行政行为所依据的事实和证据。告知的程度依当事人是否对事实认定存在争议而定，如果当事人在行政程序中对行政机关认定的事实没有异议，则其在行政决定中仅告知其认定的事实即可，而不必再告知其所依据的证据和理由；如果当事人提出争议或者当事人在行政程序中没有机会提出争议，则行政机关必须就以上内容作出全面告知。（4）告知行政机关所依据的法律。需要注意，在法律条文具有很大裁量性时，行政机关仅仅告知法律条文是不够的，正如美国联邦最高法院一个判决所揭示的那样：行政机关在作出裁量行为时仅仅重复法律的词语是不够的，其必须对法律所规定的政策作出明确的解释[40]。行政机关在运用裁量性的法律条款，尤其是不确定概念和一般条款（比如法律总则部分规定基本原则）时，必须要根据具体情况作出合理解释，并将该解释告知当事人。

从国外情况看，说明理由的具体要求不一定非得要由法律明确规定，但一般来说，实行判例法的，一般以判例形式存在，至少最初是由判例提出标准，然后上升为法律规定；不实行判例法的，则往往由法律加以规定。笔者建议，考虑到我国不实行判例法的情况，行政行为说明理由的具体要求还是应当在统一制定的行政程序法当中体现出来，至少应当提出一些基本要求，将更为具体的问题留待行政解释和司法解释予以完善。

2、法官的解释法律之权

与审查对象的特性相适应,在诉裁量行为的案件中，仅仅依靠法律条文开展司法审查是远远不够的，其要求法官必须要创造性地认定事实、适用法律，而这就意味着法官必须要有充分的自由裁量权。比如，行政许可法规定，行政机关应当依申请或者依职权撤销违法的行政许可，但撤销将损害公共利益的除外，如果行政机关以损害公共利益为由拒绝利害关系人提出的撤销行政许可申请，引起诉讼，法官就必须要判断行政机关对公共利益作出的解释是否合理，公共利益是否会受到损害以及受到何种程度的损害。这一判断过程主要依靠法官的法律意识和经验，法律条文本身没有太大的助益。

与事实审查和法律审查的基本模式相适应，法官的自由裁量主要有两种形式，一是自由心证。行政机关在裁量证据的基础上，就事实认定得出了结论[41]，法官在审查这个结论时，不可避免地要对证据与行政机关认定的事实之间的关系进行评估，评估当中法官的“内心确信”将起很大的作用，甚至是决定作用。这个“内心确信”就是自由心证。如果不承认自由心证，此类问题实际上是无法判断的。二是对法律的合理解释。在司法审查中，法官在判断行政机关提出的法律上的理由是否合法合理之前，自己要先对法律作出一个合理的解释。，法律虽然没有明确承认法官可以“自由心证”，但却不存在司法自由裁量权不足的问题，因为法律对法官如何审核认定证据并没有作出限制，法官在事实上都在做着所谓“自由心证”的事情。在这方面，司法自由裁量权被滥用的风险倒是一个问题，不过这个问题不属于本文讨论范围，暂且搁下。当前比较突出的问题还是在法律解释方面，主要问题是：由于法律解释权高度集中，审理具体案件的法官解释法律的权利受到极大限制。

按照学者的描述，我国的法律解释体制是，“由高层立法机关和法律实施机关执掌法律解释权，最大限度地使法律实施成为机械适用法律的过程”[42]。当然在现行司法解释体制下，法官在具体案件中并非完全不能对法律作出解释，但是解释一般限于通常文义范围，而不能走得再远一些，作出具有创造性的解释，比如目的解释。在需要作出突破文义的解释时，一般都要采取向上请示的方法。在自由裁量行政案件中，由于待解释的法律文本文义一般比较模糊，甚至很难以对确定的文义作出精确表述，因此，按照现行体制，涉及法律解释问题的自由裁量案件很多都需要向上请示，而不能由审理案件的法官作出解释。随着自由裁量行政案件的不断增加，这种模式的弊端不难预测：各地的请示堆积如山，令最高法院应接不暇；办理请示需要较长的周期，造成各地积案增加；频繁的请示活动使二审法院经常在正式审理案件之前就已对案件有了定论，审级独立受到更明显的削弱，等等。这种状况既无效率，又不见得能保障公平，不利于开展对裁量行为的司法审查。摆脱这种困境的明智选择就是改革目前这种过于集中的司法解释体制，赋予法官与其审理的具体案件相适应的法律解释权。

3、建立行政判例制度

裁量行为的司法审查原则和标准存在于何处？也就是说，它的载体在哪里？不可否认，各种法律规范是一个重要载体，但是从明确性上讲，它们基本上还属于抽象规范，各种原则和标准在具体案件中的展开和仍然需要若干层次的解释和具体化。这种解释和具体化的工作由谁来承担？各国基本上都选择了判例。判例法国家自不待言，在美国、英国这样的判例法国家，判例一直起着将法律规则具体化甚至填补法律漏洞、创制规则的作用。法国是典型的成文法国家，但在司法审查领域却实行判例法，判例的作用于美国不相上下。德国、意大利等国原本在司法审查领域实行成文法，但据笔者了解，[43]最高行政法院的判决对下级法院的司法审查活动发挥着越来越大的作用，其权威性已经接近于判例[44]。

另外，赋予法官以充分的解释权之后，会有一些问题出现，而判例制度可以平衡作用，抑制和纠正这些问题。虽然法官行使充分的法律解释权有助于填补法律不足，但要看到，我国有着数以万计的行政法官，如果在自由裁量领域完全听凭法官的解释，则法律的统一性将受到威胁[45]。收回法官的解释权的做法是因噎废食，显然不足取。这时应当作的事情就是采取必要的措施来保障法律的统一性，判例制度就是能担此任的重要措施之一。

为了加强对裁量行为的司法审查，孙笑侠教授建议引进司法审查判例法制度并就此提出了具体思路：在目前条件下，可先由最高法院选择、编撰一批各级法院判例，鉴于目前判决形式过于简单，无法归纳出具有相应判例意义上的规则，最高法院可以修正原判决不规范之处，并补充判决理由，以形成具有普遍指导、示范意义的一般规则。对于判例应当按照标准分类编号，以利查询[46]。笔者认为孙教授的意见非常切合实际，法律规范与判例共同构成了裁量行为的司法审查原则和标准的载体，法律规范提纲挈领，判例则在连接法律规范与法律关系的过程中创造了新的补充规则，两者相辅相成，循环不止，使得原则和标准日臻完善。

判例是裁量行为的司法审查原则和标准的重要来源，在加强对行政自由裁量权的司法控制已成必然趋势的今天，强调判例制度的作用具有重要意义。不仅如此，判例制度还可以将法院的司法资源予以整合，使得对自由裁量的司法控制形成一种合力，而这一点在我们这个正在呼唤司法权威的国度里，又别具一种独特价值。

[1]姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第145页，北京大学出版社1999年版。

[2]作为一种思想的工具还有有其益处的，至少有助于我们和说明问题。

[3]苏格拉底的“理念论”和的“名教”曾经有众多信徒，现在仍有很大。

[4]郑成良著《法律之内的正义》第27页，法律出版社2003年版。

[5]参见「英」哈特著《法律的概念》第4－5页，中国大百科全书出版社1996年版。

[6]Dicey,LawofConstitution,9thedn,202.

[7]有时也被称为“警察国”、“消极国家”等等，都具有同样的意思。

[8]美国最高法院对授权立法的司法审查政策的变化可以说明这种趋势，在19世纪末之前，法院认为议会可以授权政府立法，但立法仅限于填补法律的微小缝隙；19世纪末到20世纪30年代新政之前，法院认可一揽子的授权立法，但强调要有具体的授权标准；新政时期以来，法院对授权标准的要求越来越低，授权标准不要求具体，只要在形式上有这样一个条款就可以了。也就是说，法律只有一个笼统的意图，其余内容都是行政自由裁量的空间。

[9]「英」韦德著《行政法》第55页，中国大百科全书出版社1997年1月版。

[10]同上。

[11]行政诉讼法第五十四条规定了裁量行为的两种违法情形，一是滥用职权，二是行政处罚显失公正。

[12]水利委员会修复泰晤士河堤后，仅对河案土地权人Rooke课征修护费，而未对所有因修护河堤免除淹水危险而获益的全部附近土地权人公平课征费用，Rooke提起诉讼，请求判决由所有受益人公摊费用。该案被认为是合理性原则之滥觞。(1598)5Co.Rep.99b.

[13]英国《科克判例汇编》第五卷第99页，转引自[美]施瓦茨著，徐炳译《行政法》第568页，群众出版社1986年10月第1版。

[14][英]韦德著，《行政法》第56页，中国大百科全书出版社，1997年1月第1版。

[15][美]博登海默著，《法法律与法律方法》第260页，中国政法大学出版社1999年1月第1版。

[16][美]博登海默著，前揭书第252页。

[17][美]莫蒂默.艾德勒、查尔斯.范多伦编，《西方思想宝库》第943页，吉林人民出版社1988年8月第1版，1991年4月第3次印刷。

[18]孙笑侠著，《法律对行政的控制》第285页，山东人民出版社，1999年1月第1版。

[19][英]韦德著，前揭书第79页。

[20]比如美国联邦行政程序法规定的是专断和反复无常两种情形，我国行政诉讼法规定的是滥用职权。

[21]王名扬著，《英国行政法》第173-174页，中国政法大学出版社1989年3月第2次印刷。

[22][美]施瓦茨著，《行政法》第569页-571页，群众出版社1986年10月第1版。

[23][日]盐野宏著杨建顺译，《行政法》第98-99页，法律出版社1999年4月第1版。

[24]江必新著，《行政诉讼问题》第273页-276页，中国人民公安大学出版社1989年8月第1版。

[25][英]韦德著，前揭书第75页。

[26][英]韦德著，前揭书第62页。

[27]张晓康诉公主岭市工商局案，《人民法院案例选》，总第5辑，人民法院出版社1993年版，第180页。

[28]《美国最高法院判例汇编》第227卷第89-91页，转引自[美]施瓦茨著，徐炳译，《行政法》第551页，群众出版社1986年10月第1版。

[29]《美国最高法院判例汇编》第227卷第89-91页，转引自[美]施瓦茨著，徐炳译，《行政法》第551页，群众出版社1986年10月第1版。

[30]英国曾经发生过类似的案件，在1926年Shortv.PooleCorporation案中，学校校长以教员的头发染成红色为由而将其免职。林惠瑜「英国行政法上之合理性原则」载于城仲模主编《行政法之一般法律原则》（一）第180页三民书局1994年8月初版，1999年3月再版。

[31][英]韦德著，前揭书第75页。

[32]王丽萍诉中牟县交通行政赔偿纠纷案：载于中华人民共和国人民法院公报2003年卷第400-405页。

[33]陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案：载于中华人民共和国人民法院公报2003年卷第398-400页。

[34]郭佳瑛《论行政法上强制说明理由原则》，载于城仲模编《行政法之一般法律原则》第537页，三民书局，1997。

[35]比如美国行政程序法第557节（c）款规定：“一切决定，包括初步的、建设性的和临时的决定在内，都是案卷的组成部分，而且应当包括下列事项的记载：（1）对案卷中所记载的事实的、法律的或自由裁量权的实质性争议所做的裁定、结论及其理由或根据。”德国行政程序法第三十九条规定：“书面或由书面证实的行政行为须以书面说明理由。”

[36]郭佳瑛《论行政法上强制说明理由原则》，载于城仲模编《行政法之一般法律原则》第556页。

[37]德国行政程序法第三十九条之立法理由书：“关于裁量决定之理由说明，原则上相同。然而，裁量权行使之正确性必须加以审查，行政机关认识裁量权之法律上之界限、并未逾越，且于决定时其裁量权之行使亦合乎授权之目的，此等事项必须按照决定之基准以识别之。”

[38]FloridaV.U.S.194,213(1931).转引自郭佳瑛《论行政法上强制说明理由原则》，载于城仲模编《行政法之一般法律原则》，第556页。

[39]德国联邦行政程序法第三十九条第二句规定，行政行为理由中必须告知重要理由。欧洲共同体法院在1963年的一个判决中认为：仅须就理解行政决定之依据与行政决定之思考过程而言，系必要之重要的法律上及事实上之考虑事项说明之即可。

[40]PhelpsDedgeCorp.v.NLRB,313U.S.177(1941),转引自王名扬著《美国行政法》，中国政法大学出版社1995年版，1997年第二次印刷，第517页。

[41]在美国，被称为事实裁定。

[42]张志铭著《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第235页。

[43]2003年11月，在云南丽江召开的行政诉讼法修改国际研讨会上，德国、意大利的专家、法官向介绍了判例在他们国家司法审查当中所占有的重要地位。

[44]据德国、意大利专家介绍，最高行政法院的判决采取多种方式公开（上网、编书等），下级法院及公众很容易查阅，如果公众发现下级法院的判决违背最高法院判决，可以上诉。

行政裁量范文篇8

《行政诉讼法》第54条（二）5中规定，对于滥用职权的，可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。在行政法理论上，也已经公认，该条款是针对滥用行政裁量规定的，而且，考虑不相关因素（takeintoaccountirrelevantconsiderations）或不考虑相关因素（don‘ttakeintoaccountrelevantconsiderations）都是滥用行政裁量权（或职权）的表现。（当然，滥用裁量还有其他表现，比如，目的不适当）。[1]从司法审查的意义上去看，有没有考虑不相关因素或者不考虑相关因素，自然也是一个很重要的控制行政裁量滥用的审查标准。究其原因，

第一，这显然是依法行政和法治的内在要求，反映了宪政体制下行政机关与立法机关的基本关系。在具体授权法中设计相关因素，实际上就表明了立法机关对行政机关行使该项裁量权的基本方向和轨迹的一种预期和态度，是追求立法目的实现的重要手段之一。作为立法机关的执行机关，行政机关当然必须服从和落实立法机关的意愿。

第二，这也是良好行政（goodadministration）的基本要求。因为通过相关因素本身，也透露出有关裁量权行使的基本信息，形成了决定考量的基本路径，搭建了操作的基本平台，有助于保持裁量决定的高质量和一致性。

咋一看好像对上述相关因素的审查标准的把握应该是很容易、很简单的，不会有什么争议。但是，如果我们仔细琢磨起来，就会发现实际上有很多问题是不清楚的，比如，相关因素是不是仅限于授权法上有明确规定的那些？如果不是，那么凭什么去推断其为相关因素？在目前很多行政决定过程不完全或者根本不公开的情况下，怎么去判断行政机关有没有考虑不相关因素或相关因素？特别是，是不是只要行政机关没有考虑相关因素，或者考虑了不相关因素，都一律导致行政决定无效和被撤销？假如行政机关考虑了所有的相关因素，但却在个别相关因素的权重上发生了问题，导致结果对当事人极其不公，是不是即便如此，当事人也不能就此提出异议？法院也无能为力？

对于诸如此类扑面而来的、在行政审判实践中必然会遇到的、而且迫切需要解决的问题，我们却在最高人民法院新近公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》当中找不到任何解答。或许这是因为，迄今为止有关行政裁量的各种著述之中（包括论文和教科书）尚未对上述问题做过较为深入的探讨，因而缺乏可供司法机关选择的较为成熟的解决方案。但不管怎么说，上述的付之阙如至少说明，相关考虑的审查标准，从很大程度上讲，至今仍然缺乏着可供司法操作的具体构造。要想把它真正变成法院手中挥舞自如、得心应手的“利器”，我们还必须进一步循着上述追问去思考，去构建其中更加细微、更加具体的内涵。

在这方面，英国、新西兰、澳大利亚等普通法国家经过长期的判例与研究，已经形成了较为成熟、精湛的司法审查技术。更为重要的是，在这些普通法国家的司法审查中，相关考虑也是属于合理性审查（也称非理性审查）的一个亚标准，这与我国行政诉讼上的认识有着颇多契合与共鸣，借鉴起来也颇为顺畅。所以，在本文中，我将通过对上述国家有关审判经验与技术的分析，思考我国行政诉讼上相关技术的构建问题。基本的进路是，首先讨论什么是相关因素、怎么去确认相关因素和怎么判断行政机关有没有考虑不相关因素。然后，我将解决考虑不相关因素、不考虑相关因素以及对各个相关因素的权重上会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响，这是整个相关考虑司法审查的核心之所在。

二、对相关因素的司法判断

相关因素是指与作出的行政裁量决定之间的内在关系而言的，与行政裁量的各环节或要素之间有着某种合理的关联性。它对作出上述决定的推理质量（thequalityofreasoning）会产生一定的影响，能够保证行政行为基本上按照法律设定的目标方向做出，有助于推进和实现法律所体现的特定目的和政策。一般来讲，相关因素必须是和具体的授权规定或者整个法律相互吻合的。

从我国的立法例上看，对相关因素的规定大概存在着三种可能（情况）：一种可能是法律穷尽规定了所有有关实施某种行为时必须考虑的必要和充分条件，因此，相关因素也就非常显然，行政机关没有丝毫的裁量余地。另一种可能是法律规定了若干考虑因素，除此之外，还允许行政机关自己根据具体情况去裁量选择其认为是充分的理由。再有一种可能就是法律没有规定任何的相关因素，完全由行政机关自己去裁量选择。

在我看来，上述第一种情况只能算是例外，后面两种情况才应该是常态。因为，既然法律没有明确拒绝行政机关可以裁量选择其认为是恰当的考虑因素，那么，就应该认为这种考量自由是依附在行政裁量权之内的一个组成部分，构成了非封闭式的裁量结构。而且，像这样的理解也是有例可循的，普通法上就是持这样的开放性认识。荷林（D.Herling）就说，即便是立法上规定了相关因素，恐怕也很难说这些列举就是穷尽的。[2]库克法官（CookeJ.）在CREEDNZIncorporatedvGovernorGeneral案中也表达了同样的看法，他说：“在权力的授予当中，可以是明示或默示地确定应当考虑的因素，并将其作为（行政机关应当履行的）一种法律义务。有些因素尽管在授权中没有明确地规定出来，但是，很显然，对于行政决定（的作出）具有实质意义。如果没有直接考虑这些因素，那么就违背了立法目的。”[3]所以，除非授权法肯定无疑地规定出其所列的相关因素就是穷尽性的、排他性的，不允许任何的增删，否则的话，我们应该把授权法上的列举理解为是开放性的。

1、法院如何判断哪些属于相关因素？

在后两种情况下，除了法律已作规定的以外，究竟要考虑哪些因素，行政机关无疑具有初步的判断权。但是，如果在这个问题上发生争执，相对人认为行政机关考虑了不应该考虑的因素或者没有考虑应该考虑的因素，那么，就必须由法院来阐释、来作最终的判断。所以，那种认为判断哪些属于相关因素的权力完全掌握在行政机关手里的观点，是不成立的。

当然，法院不可能、也不允许“信天游”（陕北民歌的这个曲调名很能够描绘出这种意境），法院在宪政秩序中所扮演的角色决定了其必须紧紧围绕着具体法律规定和依法行政要求来解释。这与宪政结构之中法院对立法机关的服从关系有关。由于英国推崇议会至上，我国实行的是人民代表大会制，立法权（机关）在政治结构中都是至高无上的，所以，反映在行政诉讼（司法审查）中法院判断行政行为之根据与要求上，恐怕两国之间会有很多的近似之处。也就意味着，普通法上法院对相关因素的很多检索与判断技术，在我看来，能够很好地援用到我国。其中包括：[4]

第一，法律明确规定的行使行政裁量权必须具备的法律和事实条件，定然是相关考虑因素。而且，与这些条件有着内在合理的关联性的其他因素，也应该属于相关考虑因素。

第二，宪法和组织法上对该行政机关权限和职责的规定

，特别是那些对一般权限的限制性规定，应该当作相关考虑因素来对待。

第三，根据法律上下文的语境（context），对立法机关的意图做出某种设定或合理推测，也就是，必须从法律的内容、范畴和目的所隐含的意义之中去决断某涉案因素是不是相关因素。比如，某人前不久刚因为严重违章被吊销驾驶执照，现在又来申请。假设法律对这类情况没有明确作出时限的规定（比如，多长时间之后才能再来申请？或者，终身不得再次申请？），但是，从驾驶员资格管理规定的主要目的之一就是维护公共安全上考虑，也可以推断出上述违法情况可以成为决定是否发放驾驶执照的相关因素。

第四，根据行政法基本原则的要求，以及正确行使行政裁量权的情境和观念，推导出某些合理因素，前者比如，是否符合公平的观念？是否有助于取得良好的社会效果？对相对人权益的侵害是否符合比例的要求？等等。后者比如，是否考虑了其它可供选择的方案（或建议）的成本和可行性问题？对于那些受到行政裁量决定影响的利害关系人的合理意见，是否予以了考虑？[5]裁量决定的社会、经济、甚至政治效益如何？等等。

当然，由于我国与英国毕竟法律制度各具特色，尤其是法源不尽相同，还有司法能动性不同，所以，在司法检索的依据与进路上还是会有一定差异的。比如，英国有普通法与成文法之分，又因为是欧盟成员国，所以，法院也可以到普通法和欧盟法之中去寻找与涉案因素是否存在合理的关联性。[6]

2、在具体个案的审理中怎么去发现行政机关有没有考虑相关或不相关因素？

英国、新西兰等国的法院很巧妙地运用了一个很有价值的审查技术，来帮助自己弄清上述问题。那就是借助行政程序上的说明理由和书面决定中的理由说明，从有关理由的阐述中，法院可以体察到行政机关在相关考虑上是不是出了问题，出了什么样的问题。当行政机关没有履行上述法定的说明理由义务，或者干脆拒绝履行上述义务的时候，对于法院审判来讲，实际上是把所有问题都变得更加简单化了。法院完全可以据此推断行政机关作出上述裁量决定不具有充分的理由，超越了权限。并且，顺势转到了对行政行为的程序性审查上，以未说明理由，违反了法定程序，来对行政行为的效力做出裁判。

近年来，在英国还逐渐出现一种趋向，就是把没有提供充分的理由和不依法合理或理性行事联系起来。这种迹象可以从英国高等法院对Brennanv.MinisterforJustice的判案中看出。乔治亘法官（GeogheganJ.）在该案判决中指出，所有有关权力行使的证据、资料和理由都要记录在案，这在宪法上讲是必需的。这句话也就暗示着如果没有这样做，就是滥用职权，就是不合理行事。[7]

上述审查技术运用到我国，当然也会收到同样的成效。但是，恐怕不会发挥像英国那样大的审查效应。这是因为，这种技术必须是在法律明确规定了说明理由之程序要求时适用。然而，在我国迄今为止一般的行政程序法仍然付之阙如，说明理由还没有成为所有不利益处分的基本程序要求。

当然，在普通法上也不尽然是规定了说明理由，也会出现在特定个案中，法律没有规定要说明理由的情况。那么，怎么判断行政机关考虑了哪些因素？有没有考虑不相关因素？或者该考虑的却没有考虑呢？这时候的确很困难。从英国、新西兰的有关判例与研究看，可供法院进行推断的依据主要有：[8]

第一，行政机关对该案件的集体讨论或研究纪要（记录）。这在司法审查（行政诉讼）时可以作为证据要求行政机关提供。

第二，看似巧合发生的事件也许并非巧合，其与裁量决定是不是有些关联？

第三，在其他的场合，行政机关的主要负责人或办案人员曾公开表达过对该案的看法和观点。

第四，与以往同类案件相比，行政机关在处理上是否明显存在差异？有没有受到外在的不正当压力或影响？

第五，只有是考虑了不相关因素之后才会做出的某些行为。

所有这些都值得我们参考。而且，在我看来，还可以有一个依据，那就是被告在行政诉讼中的答辩。对于授权规定和引起争议的行政决定之间明显不一致，如果被告不能自圆其说，不能做出合理的解释，那么，也可以推断其考虑了其他不相关因素或者没有合理地考虑相关因素。

当然，法院的推断，特别是要当作将来裁判的基础的推断，必须建立在比较客观、有明显逻辑说服力的材料之上，决不能是主观臆想或武断猜测。如果难以决断，那么，就应该考虑改换别的审查标准（比如，目的不适当，显失公正）。

在行政审判上，确认相关因素，或者有没有考虑不相关因素固然很重要，但却不是目的，不是法院的主要任务之所在。法院的核心任务是判断不相关考虑在个案中究竟会对行政决定的效力产生什么样的影响。这才是对此类案件审判的关键和核心。所以，以下我分几个方面谈这个问题。

三、考虑不相关因素对裁量决定效力的影响

考虑了不相关因素，是不是都必然会导致行政裁量决定无效和被撤销？这个问题可以进一步分解成两种情境来讨论：一是当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候，考虑不相关因素会对行政裁量决定产生什么样的影响？二是当法律穷尽性规定相关因素的时候，又会怎样？

1、当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候

英国、新西兰等国家的司法审查理论与判例均认为，当法律规定的相关因素不是穷尽性的时候，虽然考虑了不相关因素，但并没有对行政裁量决定起实质性的影响作用，或者行政裁量决定仍然内在地（intrinsically）是合理的、适当的，那么也不会导致行政裁量决定的无效。[9]

所以，在这种情况下，审查的关键是，必须查明不相关因素的影响是不是实质性的，会不会推动行政裁量决定走向与法律设定的目标相背离的方向。或者换一个角度说，假设撇开（butfor）不相关因素，对其他相关因素的考虑是不是已经足以保证行政裁量决定能够成立？如果能够的话，也就说明不相关因素对行政裁量决定没有起到实质性（material）的影响。在司法审查上，可以采取这样推论的公式：

考虑相关因素A1、A2、A3、…+不相关因素B1、B2、B3、…=结果R

如果，考虑相关因素A1、A2、A3、…=结果R

那么，上述不相关因素B1、B2、B3、…就不是实质性的。

反之，就是。

如果对不相关因素的考虑已对结果产生了实质性影响，足以推动、左右着结果的去向，那么，就应该撤销行政裁量决定。而且，司法审查的程度也仅是到此为止，我们没有必要进一步证明该不相关因素对于行政裁量决定是不是起着惟一（sole）或主导（dominant）的影响。[10]

实际上，对于上述审查技术，不能说没有被我国法院和学者所完全意识到，比如，在某案中，一栋楼的两户人家相约一起升层建筑，因未经过合法批准，行政机关对1号户处以每平方米75元的罚款，因2号户的户主是某市物资局局长，仅按每平方米10元处罚。法院判决变更对原告1号户主的罚款决定，就是因为在罚款数额的确定上，对被处罚对象的身份地位的考虑显然起了实质性的作用。又比如，在行政审判中，如果法院查明，某警察虽然有“教训、教训”原告的想法，但是，原告的确实施了违法行为，而且罚过相当，那么，法院一般也不会因为有上述想法而撤销该处罚决定。然而，我们却没有像普通法那样更进一步提炼出上述技术，没有形成实质性影响理论来有意识地指导行政审判实践。

2、当法律穷尽性规定相关因素的时候

在普通法上，如果法律已经穷尽列举了应该考虑的因素，不允许行政机关有任何的裁量余地的话，这时，考虑其他以外的不相关因素或者没有考虑相关因素，就构成了对法律的基本违反，将会导致行政裁量决定无效、被撤销。[11]

在这里，与上面不穷尽列举相比，似乎有着更加强烈的依法行政要求的意味。在我理解起来，这是因为，法律既然是穷尽性列举，就意味着严厉禁止考虑列举之外的任何因素。只要是考虑了不相关因素，就一律推定为将会导致授权目的受损。否则的话，法律上的穷尽性规定就没有丝毫的意义。相反，在不穷尽列举的时候，意味着行政机关有可能，甚至是必须根据实际个案去思考和裁量还需要考虑哪些因素。在这开放性的思维过程中，因为缺少预先设定的思考轨迹，也就谈不上严厉禁止“出轨”。

另外，英国法院的判例（如AnisminicLtd.vForeignCompensationCommission案）还表明，（在适用中）对立法的错误构造，也可以认为是构成了一个不相关因素（anymisconstructionofanenactmentcanbeexpectedtoconstituteanirrelevantfactor）。也就是说，对法律穷尽列举的相关因素，在理解与运用上发生错误，比如，不正确地改变了原先“栅栏”（hurdle，皮尔斯法官的形象比喻，指具体规定的涵义边际）的高度或者位置，也会发生不相关考虑的问题。[12]

但是，这种“栅栏”理论，在我看来，更应该像是法律解释和适用上发生的问题。在我国《行政诉讼法》中，对“适用法律、法规错误的”，有第54条（二）2之专门规定，似乎没有必要将上述情形放到第54条（二）5的“滥用职权”之中来讨论。

四、未考虑相关因素对裁量决定效力的影响

如果授权法中明示或默示地规定了要考虑的一系列相关因素，但是，行政机关在具体运用裁量权时，却没有考虑其中的某个（些）因素，那么，会有什么样的影响？

在普通法上就要看这些因素是强制性（义务性）考虑因素（obligatoryconsiderations，ormandatorymaterials），还是允许性（裁量性）考虑因素（permissibleconsiderations，ordiscretionarymaterials）。[13]正如库克（CookeJ.）法官指出的，只有当法律明示或默示地确定行政机关必须像履行法律义务那样考虑某些因素时（也就是成为强制性考虑因素时），法院才能援引这个理由（没有考虑相关因素），判决行政裁量决定无效。[14]但对于裁量性因素，因为既然授权法已经把选择权放到了行政机关的手上，法院也就没有太多的干预余地。

因此，强制性和裁量性考虑之间的界分就具有很重要的司法意义，直接关系到案件审理的结果。而且，从宪政意义上也深刻地揭示出行政与司法之间的恰当关系。正像佩里斯（Peiris）指出的，在相关因素范围之内划分义务性考虑和允许性考虑，很显然是想通过限制司法干预那些未考虑允许性因素的案件，以此来保护合法的行政自治。[15]

这种对问题的考虑与分析明显比我们细腻，比我们更加深入一步。因为在我国的行政诉讼法和行政裁量理论中似乎还没有有意识地对法定相关因素做更深一步的鉴别，尽管在个别的审判上，我们也会注意去分析法条的性质，从中体察是拘束性适用、还是裁量性适用？但是，后一种方法又很容易使我们回到法律适用的审查技术上去，把它当作纯粹是法律适用问题来处理。或许这也是为什么我们始终没有形成精细的相关考虑审查技术的缘由（？）。

我不否认，也许在法律对相关因素规定得很清晰、很明确时，从法律适用的角度进行审查是可以奏效的。但是，对于默示的相关因素的审查，法律适用的审查技术却未必能够用得上。所以，我们还得肯定像普通法这样的鉴别是必要的、有益的。那么，接下来我们就必须解决什么样的因素算是强制性的？或者反过来说，算是裁量性的？下面分明示和默示的因素两种情况来分析。

1、明示的因素

一般来讲，对于法律明示规定的因素，应理解为强制性的。这是因为，法律之所以要作明确的列举，就是因为这些相关因素对于正确作出行政裁量决定，对于贯彻立法意图都极其重要，因而都是必须要考虑的。如果不考虑其中一个或几个，将会对行政裁量决定产生完全不同的效果（结果），就会偏离法律想要达到的效果和目标，因此，也就构成违法，将导致行政裁量决定无效和被撤销。[16]

除非是法律明确规定或者从法律规定的性质上看是允许裁量选择的，比如，因素A1、A2、A3…之间是可选择的，这时我们才认为这些法定的因素是裁量性考虑因素。既然是可以选择的，那么，假如行政机关没有考虑其中的因素A1，而是考虑了A2、A3…，当然也不会对裁量决定产生什么影响。

2、默示的因素

但是，如果授权法只是规定了一些要考虑的因素，但又不是穷尽的（notexhaustive），允许行政机关根据实际情况灵活掌握，那么，对于那些默示的、推导出来的因素，是不是在所有的案件中都必须考虑？换句话说，在诉讼中，原告指控被告没有考虑一个（些）在授权法上没有列出来的因素，法院又认为与裁量有关，那么，法院应该怎么回应？怎么断定它是强制性因素？还是裁量性因素？更为重要的是，如果没有考虑这个（些）因素，会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响？

这个问题很复杂，处理起来也很困难。在普通法上，一般来说，要在整个立法的情境当中从具体条款规定的内容、范围和目的上去探询。只有当未考虑的因素应该是很明显、而且是必须考虑的因素时，才可以推定其为默示的强制性的（impliedmandatory）。或者说，该因素是极其重要的，任何有理性的行政机关都不会忽视之，那么，它就是强制性的。[17]

但是，在我看来，上述审查技术似乎过于主观和抽象，尤其是倘若缺少判例法的支撑，更易如此。所以，我更倾向主张，尽可能地结合裁量结果的公正合理性来一并衡量。也就是，除非是法院认为那些推定的相关因素是非常重要的，不考虑它们，将会导致行政裁量决定极不合理、不公正，这时才可以考虑撤销行政裁量决定。所以，在这种情况下，判断这些因素到底属于义务性还是裁量性因素，在某种程度上已经转换为对裁量结果的显失公正审查，或者更确切地说，是和显失公正的审查技术发生了胶合，而且，决定权掌握在法院手中。

当然，法院在这个问题上也决不会轻易地下结论，更不能任意和专横。为了使上述结论更加客观、更加容易被方方面面所接受，法院必须尽可能地寻找和论证这些因素与授权法之间的合理连接，特别是要考虑行政裁量决定是否极其不公正、不合理。比如，对某企业超经营范围进口、销售矽钢片，如果不考虑该企业是按照省政府的指示经销矽钢片，也不考虑当时外贸体制改革发展中允许这种尝试，硬要企业一家承担全部责任，显然就有失公正。如果在法院看来，行政裁量决定极其不公正、极其不合理主要是由于没有考虑某种（些）因素的话，那么，就可以认定该因素是强制性的。

五、权重问题

1、可不可以审查？

如果行政机关对于所有相关因素A1，A2，A3，？都已经考虑（实际上是意识到）了，但却因为权重的原因，比如，过分地强调，或者过分地忽视其中的A2，或A3，造成各个因素对裁量者心理产生的影响非常不一样，进而反映到裁量效果上可能会有很大的差别，比如，就极可能出现大相径庭的裁量结果R1、R2，那么，法院能不能对上述过程和结果进行干预呢？

豪福曼法官（LordHoffmann）在TescoStoresLtdv.SecretaryofStatefortheEnvironment案中曾表达过这样的见解，就是把行政裁量决定的过程分成两个部分（阶段）：对于有没有考虑相关因素，法院可以进行审查；对于各个相关因素之间实际上如何进行衡量和权重，法院不能审查。甚至是，即使行政机关对其中某个（些）因素根本没给任何的权重，法院也不能过问。[18]

这种“两阶（段）”观点大体上讲还是不错的，因为它比较注意将法院克制在宪政秩序之下其应该扮演的角色之上，比较现实地考虑到了司法审查的可行性。其中的道理有二：

首先，我们知道，分权原则在合法性（legality）和具体个案中行使行政权力的谨慎性（theprudenceofitsexerciseinparticularcircumstances）之间划出了一道界限。在前一合法性范畴中，行政权力的行使必须符合一定的观念，法院可以凭借其宪法能力和实际能力进行审查。因为是否考虑相关因素，实际上可以看作是管辖问题，也是传统上法院所擅长处理的法律问题。但是，在后一个范畴中，一般说来，因为这涉及到政策内容或行政裁量的自治领域，法院不愿意去干预，通常也是法院宪法权能所不及，需要留给行政机关自己去判断、衡量。[19]

如果法院去干预了，那么意味着法院事实上控制着、操纵着行政机关对所有相关因素的反应，因而不适当地介入到行政决定的优劣（merits）问题上去了。[20]因此，对各个相关因素的权重问题，可以看作是行政裁量权的一个固有内涵，是一种由行政机关自我把握和抉择的自由。从这个意义上说，当法院追踪到行政机关开始权重相关因素的时候，法院的审查使命也就基本终结了。

其次，尽管从语义学和立法授权的愿望上讲，对某种因素考虑了（consideration，takeintoaccount），自然应该是对裁量者的心理产生了一定的影响，而不应该仅仅是意识（aware）或者知道某种因素的存在。[21]所以，法院对相关考虑的审查，似乎也应该深入到权重过程之中，去仔细地调查上述因素究竟有没有对裁量者产生实际的影响，特别是对裁量效果是不是真正发挥了应有的作用。但是，如果真要法院对上述权衡过程进行审查的话，不说是“难于上青天”，也是极其困难的。

因为你很难精确地、令人信服地计算出每个相关因素对结果的产生到底要占有多大的分量，你不能要求行政机关必须对A1要给予70％的权重，对A2要给予10％的权重，这也不是法院在其所处的宪政角色上可以做到的，要做也只能是由立法机关来做。因此，尽管从理论上讲，既然法律已经明确规定了相关因素，行政机关就不仅要考虑之，而且还必须将其适当地体现在决定当中，但是，行政机关要是实际上没有给予足够的权重分量的话，法院也说不出来什么。就像文德尔法官（WindeyerJ.）指出的，如果（行政机关）已经适当地考虑了某些因素，法院也就不大可能说，（行政机关）对某个因素考虑过多了，或者不应该过多地考虑其他因素。[22]

可能有人会提出，法院也擅长对各种证据的证明力大小（theweighingofevidence）进行判断，那么为什么不能籍此对各个相关因素在决定中的影响力大小（theweighingofrelevantfactor）进行判断呢？这实际上是完全不同的问题。前者是对事实问题的认定，而根据证据判明事实是作出判决的前提。但在后者中，对相关因素影响力大小的选择，实际上是对行政裁量决定的选择，这需要丰富的行政经验，需要谙熟行政政策，甚至还有可能要对结果作出政治判断，而所有这些都是法院所缺少的。

但是，上述豪福曼法官（LordHoffmann）的那种权重问题绝对不受法院干预的看法，似乎也过于绝对，因而受到了学者的批判。[23]在我看来，至少从以下四方面看，对权重问题绝对不干预的观点也应该扬弃。

第一，假如法院对权重问题一点不干预的话，行政机关对相关因素的考虑，很可能会变成只是意识到（aware）某种相关因素的存在，或者说，只是形式上考虑，但却根本没有给予任何的权重，没有给予实质性考虑。[24]假如这也可以被法院容忍的话，那么，相关考虑和没有考虑相关因素之间的界限就模糊了，无法分开了。特别是对法定的相关因素也采取这种“蜻蜓点水”、甚至是“水”都没点到的态度，似乎与没有考虑法定相关因素之间就没有什么本质上的差别。既然如此，在司法上的后果为什么要厚此薄彼？相差万里呢？

第二，更为重要的是，如果行政裁量决定已经超出了人们通常公平合理观念所能容忍的限度，变得极其不合理，极其不公正，甚至是荒谬的程度，对此法院仍然麻木不仁，采取“鸵鸟政策”，似乎也有悖于法院在宪政秩序下所应起到的制度角色作用。

第三，换个角度去认识，立法机关之所以在法律中明确规定相关因素，就是为了实现立法目的。如果不适当地权衡相关因素，导致结果极其不公正、不合理，那么，也就背离了上述立法目的，因此，也属于一种目的不适当。在这里，我们又看到了目的不适当和不相关考虑之间相互交叉而发生重合的现象了。从这个意义上讲，即使我们不用不相关考虑的审查标准，也完全可以用目的不适当的标准进行审查。所以，把这种情况纳入司法审查的范畴是说得过去、站得住脚的。

第四，从实证的角度看，英国、新西兰、澳大利亚法院近年来的一些判案已经显示出在对相关考虑的审查中有进一步延伸至对某些权重问题一并审查的动向。[25]

2、怎么审查？

在新西兰和澳大利亚，一般是法院发现了，行政机关只是意识到或者知道某种因素的存在，实际上没有考虑，没有给予任何的权重，这时，法院才对权重问题进行干预。[26]其审查的路数，是尽量将权重问题拉向未考虑相关因素，从而为法院的干预寻求正当性理由。这在审查的技术上也不是完全不可行。因为在某种程度上，法院的确可以从行政机关的说明理由中，发现行政机关有无实际上未权重（effectivelynoweight）。

但是，在我看来，在很多情况下，这却是很困难的。因为行政机关对相关因素的权重往往不是分别“打分”汇总，而是“一篮子”综合权衡。如果行政机关说已经考虑过了，法院又能说出什么呢？所以，一般法院还很难仅仅凭自己的主观判断，或者原告的控诉来确认上述事实的存在，除非事实非常明显，行政机关又不能给出合理的解释。

在英国，不少法官像凯斯（LordKeith）则更倾向于把权重问题放在不合理（unreasonableness）的平台上来审查，也就是，如果存在着Wednesbury意义上的不合理，那么，法院就可以对权重问题进行干预。[27]

但是，我以为，对权重过程是否合理的审查，不太可能撇开裁量结果的公正与否而泛泛谈之，或抽象论之。所以，在我看来，最好的审查方法还是从裁量的结果着手。只有当结果极不合理，极其不公正时，法院才有可能较为客观地断定行政机关在对各个因素的权重上可能存在着严重的缺陷（失），进而为法院的干预打开合法的大门。这样一来，实际上是把所有问题简单化了。更为重要的是，把法院的角色也始终锁定在公正的维护者上，锁定在法院在宪政秩序下始终应该扮演的角色上。

那么，在我国的行政诉讼结构之中怎么进行上述审查呢？我以为，在审判的依据上，当然可以适用《行政诉讼法》第54条（二）5“滥用职权”的规定。但是，在我看来，为了使上述审查在实在法上能够具有更加贴切的依据，似乎很有必要进一步扩大《行政诉讼法》第54条（四）的显失公正适用范围，将该标准改造成类似于普通法上狭义的不合理，从显失公正的行政处罚跨越到了显失公正的所有行政裁量决定。[28]

可能有人会反驳说，这样一来，审判依据不就重叠了吗？变得画蛇添足了吗？其实，对行政裁量的审查标准之间本身就有某种程度的重合问题，比如，不适当目的和不相关考虑之间有的时候就很难区分。正因为此，在审判依据上出现一定的重合现象也就不足为奇。更为重要的是，“滥用职权”和“显失公正”之间毕竟还是有各自的解决问题的侧重点和不同的审查视角，所以，能够给法院提供更多的审查“利器”，在干预行政裁量滥用问题上更加游刃有余。

而且，因为恪守分权的缘故，对上述权重导致极其不合理、极其不公正的情况，即使法院去干预，也只是将上述不合理的行政裁量决定撤销，而不采用变更判决，避免用法院对权重问题的看法来代替行政机关的判断。

六、结束语：构建我国行政诉讼上的相关审查技术

由于相关考虑在很大程度上决定了行政裁量的推理质量和决定的正确性，因此，我们不仅在执法上要求行政机关在行使裁量权时必须考虑相关因素，而且，还必须进一步通过行政审判来监督和审查行政机关有没有考虑不相关因素。这对于有效控制行政裁量权的运行方向与结果，最终实现立法目的，极具意义。所以，对上述问题的追问和思考，实际上是为了丰富不相关考虑审查标准的具体内涵，是为了搭建更加细微的、更具有操作性的标准体系所作出的一种努力，最终的归结点是为了构建和完善我国行政诉讼上的相关审查技术。

通过上述分析，我以为，对我国行政诉讼相关审查标准的微观构建，至少应该考虑以下几点：（1）法院在审判中，应该根据具体法律的规定、适用原则和目的来判断涉案的某因素是否为相关因素。（2）并不是说，只要考虑了不相关因素，就一律导致行政决定的无效和被撤销。只有当不相关考虑对于行政决定的作出具有实质影响的时候，才会导致上述结果。（3）行政机关没有考虑相关因素，对行政决定究竟会产生什么样的影响，关键取决于该相关因素是裁量性的还是强制性的。（4）对于纯粹是权重问题，法院一般不干预，除非这样的权重导致行政决定显失公正。

参考文献：

[1]参见，罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第43页以下。

[2]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies591。

[3]Ibid。

[4]Cf.AndrewLeSueur，JavanHerberg&RosalindEnglish，PrinciplesofPublicLaw，London.Sydney，CavendishPublishingLimited，1999，p.241.Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，JudicialReview，London，DublinandEdinburgh，Butterworths，1997，pp.5.35～5.37。

[5]在英国Bugdaycayv.SecretaryofStatefortheHomeDepartment案中，当事人Bugdaycay是乌干达人，在英国申请难民资格，自称如果回去，生命将受到威胁。内政大臣拒绝了其申请，命令其去第三国肯亚。当事人的律师辩称，肯亚政府肯定会把其当事人送回乌干达，但内政大臣没有理睬。上议院认为，这个信息与上述决定有关，是相关因素，应该予以考虑。Cf.AndrewLeSueurandMauriceSunkin，PublicLaw，LondonandNewYork.Longman，1997，p.567。

[6]Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，op.Cit.，pp.5.36～5.37。

[7]Cf.HilaryDelany，JudicialReviewofAdministrativeAction-AcomparativeAnalysis，Dublin，RoundHallSweet&Maxwell，2001，p.56。

[8]Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”。

（1976）CambridgeLawJournal283-284.Cf.G.D.S.Taylor，JudicialReview：ANewZealandPerspective，Butterworths，1991，p.334。

[9]Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，op.Cit.，p.5.38。

[10]Cf.deSmith，Woolf&Jowell，JudicialReviewofAdministrativeAction，London.Sweet&Maxwell，1995，p.347.Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”（1976）CambridgeLawJournal277，290。

[11]Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”（1976）CambridgeLawJournal290。

[12]Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，pp.329～330。

[13]Cf.H.W.R.Wade&C.F.Forsyth，AdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，2000，p.378.Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-Making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies592。

[14]CitedfromHilaryDelany，op.Cit.，p.64。

[15]CitedfromHilaryDelany，op.Cit.，pp.64～65。

[16]Cf.G.D.S.Taylor，“JudicialReviewofImproperPurposesandIrrelevantConsiderations”（1976）CambridgeLawJournal290.也有学者，比如，马逊（Mason）认为，不是行政决定者应该考虑的每一个因素都能使法院撤销该决定。有的因素可能没有什么意义，不考虑它也不会对决定产生实质性影响。Cf.HilaryDelany，op.Cit.，p.67.但是，我以为上述观点过于笼统，如果不进一步去对因素的强制性和裁量性做识别和分析的话，那么，像上述这样泛泛而谈，对司法审查有什么实际的指导意义呢？

[17]Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.328。

[18]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies586。

[19]Cf.MichaelSupperstoneQC&JamesGoudieQC，op.Cit.，pp.5.37～5.38。

[20]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies584-585。

[21]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-Making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies586。

[22]Cf.HilaryDelany，op.Cit.，p.66，note81。

[23]Cf.DavidHerling，“WeightinDiscretionaryDecision-Making”（1999）19OxfordJournalofLegalStudies583-604。

[24]这种现象决不是理论上的臆造，而是在我们平时执法中的的确确会发生的。在我所接触到的有些案件中，有些执法人员就对当事人宣称考虑过某某因素了，（考不考虑该因素对当事人的处理结果影响很大），而且我们不敢否认，执法人员可能或者事实上的确是考虑过了，但是，在处理结果上却根本就反映不出有丝毫的影响力，或者说，上述因素对结果的斟酌上不产生任何的分量。处理结果对当事人极其不利。

[25]Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.332。

[26]Cf.G.D.S.Taylor，op.Cit.，p.333。

行政裁量范文篇9

内容提要：行政裁量是一个“舶来品”。由于我国学者在“拿来”这一概念时欠缺科学的梳理与鉴别，因而直接导致我国行政法学界长期以来对这一概念的误读、泛化，甚至滥用。本文在辨析考证域外行政裁量概念之演变和反思我国关于行政裁量理论研究现状的基础上，厘清了行政裁量概念的内涵和外延及其存在状态。

“行政法的精髓在于裁量”，科奇（CharlesH.Koch）甚至说，“行政法被裁量的术语统治着”。①无论是德奥等欧陆国家还是英美国家都十分重视行政裁量问题的理论研究。在我国，如同其他的许多社会科学概念一样，行政裁量是一个“舶来品”。但是由于我国学者在“拿来”这一概念时欠缺科学的梳理与鉴别，因而直接导致我国行政法学界长期以来对这一概念的误读、泛化，甚至滥用。由此不仅使得我国行政裁量的理论研究一直处于“无所作为”的状况，而且极大地制约了我国司法审查功能的发挥，无法满足司法实践的现实需要。有鉴于此，本文拟在辨析考证域外行政裁量概念之演变和反思我国关于行政裁量理论研究现状的基础上，厘清行政裁量概念的内涵和外延及其存在状态，以求正本清源、统一话题，并指导我们的理论与实践。

一德国法中的行政裁量概念溯源

从世界范围内来看，行政裁量学说与德奥等欧陆国家行政诉讼制度的发展息息相关。根据我国台湾学者翁岳生教授的考证，行政裁量一词源于德国学者梅耶（F.F.Mayer）之首创，后经奥国特茨纳（F.Tezner）等学者的发展而将“不确定法律概念”从行政裁量中分离出来；二战后的德国在继受这一学说基础上进一步作出了更加精细化的研究。

（一）德国学者梅耶与奥国学者特茨纳对行政裁量学说的贡献

德国学者梅耶在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早表述了行政裁量学说。他在该书中，从裁量与法律的关系出发，将行政裁量分为两种，即纯行政裁量与法律适用裁量，前者如行政机关管理国家财产，以及公法上形成权的行使等；后者乃是一种弹性法条的适用问题，行政机关对具体案件有较大斟酌及较多的考虑。此种分类是其最重要的一项贡献，成为后来“自由裁量”与“羁束裁量”概念的区分，以及“自由裁量”与“不确定法律概念”区分的滥觞。但是由于较少实务经验，梅耶尚未能从本质上说明行政裁量的必要性及分类的科学依据，由此也误导了后世学者的研究，如对“自由裁量权”一词的使用。另外，由于客观原因，当时并没有建立行政诉讼制度，因此该理论完全未考虑法院对行政裁量审查的问题，而是代之以上级行政机关的审查。不过，他所列举的具体审查标准为后世提供了研究路径。②

如果说梅耶是行政裁量学说的创造者，那么奥国学者特茨纳则是有关“不确定法律概念”学说的开拓者，其主要贡献是主张将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念视为法律概念从行政裁量中分解出来，可以由法院审查。“自由裁量”与“不确定法律概念”则不同，“自由裁量”只有在法律使行政机关对各种不同执行的可能性有“选择的自由”时才有意义，而行政机关由法律授权行使对各种执行可能性选择时，法院不得加以审查。③特茨纳关于“不确定法律概念”的学说对其后德国法学界研究行政裁量与不确定法律概念产生了重大的影响，并为德国行政法院所接受。

（二）战后德国学者对行政裁量学说的发展

二战后，基于对行政的不信任和对法治的渴望，德国法学界对行政裁量问题进行了激烈的探讨，并比较一致地认为，从严格限制行政自主性出发，应当将行政裁量与不确定法律概念明确区分开来。如平特纳教授认为：“裁量是在已确定事实要件的情况下，法定的确定法律效果的酌量余地；而在不确定法律概念的解释或判断活动范围内，相反仅涉及对法定事实要件或活动方式的理解和认定。一般在裁量中可具有多个正当的决定，只有行政机关有权进行选择，法院不得变更；相反，对不确定法律概念的解释，法院可进行全面审查。”④德国另一位著名学者哈特穆特。毛雷尔教授则对行政裁量与不确定法律概念进行了更为细致的区分。他认为，裁量是指行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，具体表现为两种情况：一是行政机关决定是否采取某个法定措施，此谓之决定裁量；二是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个，此谓之选择裁量。裁量并没有给予行政机关自由或任意，“自由裁量”是不存在的，只有“合义务的裁量”或者“受法律约束的裁量”。裁量与不确定的法律概念具有严格的区别，裁量的客体是法律后果（“法律后果裁量”、“行为裁量”），而不确定的法律概念和判断余地的客体是法定事实要件。根据巴霍夫在1955年提出的判断余地理论，行政机关通过适用不确定的法律概念获得了一种判断余地，即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政决定，只能审查该领域的界限是否得到遵守。毛雷尔却认为：不确定的法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。只有在情形或者事务特殊、不可能审查或者不可能全面审查，即遇到不可逾越的事实界限及与其相应的法律界限的情况下，例外才是合法的。司法提出的例外也只有在这种条件下才是正当的。有关行政机关终局裁决的法律授权本身是不充分的。只有在设定特别条件的例外情况下，对行政机关的终局裁决授权才符合宪法，才可以适用。判断余地或者——从规范授权理论中发展出来的——判断余地授权只有在具体案件适用不确定法律概念（涵摄）时才予以考虑。对扩大不确定法律概念抽象理解的做法应当予以反对，因为这种做法可能造成法律的肢解或者不确定，而消除或者阻止这种不确定性正是法院的任务之一。⑤所以在德国，直到毛雷尔这儿，行政裁量行为与不确定法律概念才有了更为清晰的区别，并且更多地从司法审查的角度对其进行了探讨。

由此可见，德奥等大陆法国家对行政裁量的研究，更多的是一步步在缩小自己的研究范围，从而将不确定法律概念从裁量理论中排除，重点研究行政裁量与司法审查的关系。

二英美法中的行政裁量概念界说

英美法国家因其不成文法的特征，学者对行政裁量与不确定法律概念等问题，并未引起激烈的探讨。这些国家对于有关行政裁量问题，概以越权或者权力滥用的法理处理。因此，在研究视点上，英美学者与德国学者不同，英美学者往往从行政裁量与法治的关系着眼，以越权原则为出发点，以是否接受司法审查为标准研究行政裁量的具体权限，而不像德国学者更多地从逻辑角度出发去探讨行政裁量的范围及其分类。

（一）关于行政裁量与法治的关系

在英国传统法治概念中，裁量权被认为是专断权力的集中体现而被完全否定。这一观念源于戴雪对法治的经典界定。戴雪认为，“英国人依法，而且只依法进行统治”，任何实质性的自由裁量行为，都是与专制联系在一起的，都构成对个人自由的威胁，因而决不允许政府享有任何方面的自由裁量权。⑥戴雪的这种法治观是19世纪资本主义自由放任政策的反映。到了20世纪，由于资本主义社会经济的发展，英国人的法治观念开始发生变化，戴雪这种将专断与行政裁量相提并论而加以全面排斥的法治观，受到了现代英国著名宪法学家詹宁斯的猛烈抨击。詹宁斯认为，在英国，“事实上，公共机构的确拥有广泛的自由裁量权”，但“专断”并不等于“广泛的自由裁量权”，适应社会需求的广泛的自由裁量权与同样适应社会需求的法治并不冲突。⑦另一位英国著名的行政法大师威廉。韦德持同样的观点。他认为：“过去，人民通常认为，广泛的自由裁量权与法不相容，这是传统的宪法原则。但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”⑧

英国学者哈耶克也认为：“任何人都不会否认这样一个事实，即政府为了有效地运用它所拥有的手段或资源，就必须行使大量的自由裁量权。但是需要重申的是，在法治之下，私人公民及其财产并不是政府行政的对象，也不是政府为了实现其目的而应加以运用的手段。因此，只是在行政干涉公民私域的时候，自由裁量权的问题才与我们的讨论相关。法治原则实际上意味着，行政机关在这方面不得享有任何自由裁量权。的确，行政机构在法治下行事，也常常不得不行使自由裁量权，正如法官在解释法律时要行使自由裁量权一般。然而，这是一种能够且必须受到控制的自由裁量权，而控制方式便是由一个独立的法院对行政机构经由这种自由裁量权而形成的决定的实质内容进行审查。”⑨

总之，戴雪法治观历经詹宁斯、哈耶克、韦德等学者的批判和继承，已在英国形成一种新的法治观，即强调法治对行政裁量的控制而不是否定行政裁量，这已成为英美法的共识。

（二）关于行政裁量定义的描述

在英美法国家，行政裁量已经被普遍认为是保证行政机关实现公共利益的一个有价值的工具。但究竟何谓行政（自由）裁量，则并没有明确的界定，而往往只作一种比较宽泛的事实性描述。例如，伽利根把自由裁量的中心含义描述为，官员在运用权力作出决定时，对确定该权力赖以行使的理由和标准以及据此作出某些决定所拥有的自由空间。⑩目前在行政裁量的涵义上，英美学者比较一致的看法是戴维斯所下的定义：“一个公共官员所能享有的裁量权就是对其权力进行有效约束后所留下的在各种可能性中作为或者不作为的自由选择权。”他认为，行政裁量并不仅仅限于实体的选择，而是扩展到程序、方法、形式、时间、强调的程度以及许多其他的次要因素等方面。一个官员通常在以下三个方面决定作为或者不作为：一是寻找事实；二是适用法律；三是在事实和法律都已经知晓的情况下决定什么才是适宜的做法。在上述三个职能中第三个就是通常所说的“行使自由裁量权”，也是戴维斯所要论述的主旨。（11）

可见，从概念上来说，英美法国家行政裁量所包括的范围要比德国法宽，前述德国通说的观点是不承认行政机关对不确定法律概念的适用具有裁量权，而将行政裁量仅限于法律效果方面的裁量，即狭义的行政裁量概念。而英美学者多数则采取广义的行政裁量界说，认为行政机关在解释与适用法律时也具有裁量权，行政法规范中所运用不确定法律概念意味着其授予行政机关裁量权。但是，也有相当多的英美学者将行政裁量限于法律效果方面的选择权，即是否采取某种行为及采取何种行为的选择权，至于法律要件方面存在的一些具有开放结构的不确定法律概念，例如“公共利益”，或者使用的一些主观性的语言，例如“大臣认为必要时”等，则不属于行政裁量的范畴。（12）即使是上述采用广义行政裁量界说的戴维斯，也承认行政机关决定采取何种行为是行政裁量最主要的部分。特别是，在涉及法院对行政裁量的司法审查范围与强度时，英美法国家更多的还是以狭义行政裁量为中心，或者将法律要件方面的裁量与法律后果方面的选择权更加审慎地加以区别开来。（13）

三我国学界对行政裁量概念的研究现状

在我国，台湾地区学者一直注重对行政裁量的精细研究，但大陆地区学者长期以来对“自由裁量权”的理解过于泛化，所以基本上处于“无所作为”的研究状况。

（一）台湾地区学者的研究

台湾地区学者研究行政裁量，深受德国学者影响，典型的特点就是将行政裁量与不确定法律概念进行区分研究。翁岳生主编的《行政法》明确提到不确定法律概念与行政裁量。作者认为：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补偿值的）概念。经验概念乃涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其他可体验的客体（例如黎明、夜间、危险、干扰等）。反之，规范概念则缺乏此种实际的关系，而必须经由评价态度始能阐明其意义，此种评价态度不可避免地内含主观的因素。”“行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相连接的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由，此即所谓行政裁量。”“行政机关行使裁量权，并非不受任何拘束之自由裁量，其行政裁量除应遵守一般法律原则外，也应符合法令授权之目的，并不得逾越法定之裁量范围。”此外，该书将行政裁量分为决定裁量与选择裁量。“决定裁量”是指法律授权行政机关得决定是否想要做成某一个合法的处置（决定采取措施与否），例如“民法”第34条规定：“法人违反设立许可之条件者，主管机关得撤销其许可”，其是否作成撤销许可处分，主管机关享有决定裁量权。而“选择裁量”是指行政机关得就数个不同的合法的处置中，选择作成某一个处置。此外，另有行政程序的裁量或程序形成的裁量，亦即如法规无特别规定者，行政机关对行政程序的履行与形成，具有裁量权限，惟行政程序之实行，应力求简单、迅速、经济、效率，并合乎目的之要求。（14）

但是，“由于不特定法律概念必须由法律规范适用者确定其意义，因此，不特定法律概念事实上是给与法律规范适用者一个判断的活动范围”，也就是说，“裁量与不特定法律概念，都是在于给行政机关相当的弹性，使其能针对具体情况而为适当的行为”。（15）一方面，台湾“行政法院于使用不确定之法律要件，原则上认为系法规裁量之问题，法院得审查其违法性”，但是另一方面，“行政法院之判例，实际上已采纳不确定法律概念之理论，实务上之判例与疑义，亦唯有以不确定法律概念与新近之裁量学说，始能加以合理之解决”。（16）从这里我们可以看出，我国台湾学者更多的是直接继承了德国学者的观点。

（二）大陆地区学者的研究

在我国大陆地区，1983年出版的统编教材《行政法概要》即已提出了有关行政裁量的定义，该书在对行政措施进行分类时指出：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”（17）这实际上是我国对行政自由裁量权概念的最早表述。由于该书是我国改革开放后第一本行政法学专门教材，以后出版的各种教材中的行政自由裁量权概念受其影响颇深。例如，1996年北京大学出版社出版的《行政法学》在行政行为的分类中，直接以行政行为受法律规范拘束的程度为标准，分为羁束行政行为和自由裁量行政行为，“羁束行政行为，是指法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序等作了较详细、具体、明确规定的行政行为”，“自由裁量行政行为，是指法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为。”（18）1999年北京大学出版社与高等教育出版社联合出版的《行政法与行政诉讼法》“以法律是否对之严格拘束，是否给行政主体留有选择、裁量余地为标准”，将行政行为划分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。其中，“羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有或较少有选择、裁量余地的行政行为；自由裁量行政行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为。”（19）2004年中国方正出版社出版的《行政法学新论》“按行政执法受法律拘束的程度”将行政执法行为分为羁束裁量与自由裁量，其中，“羁束的行政执法行为是指行政机关必须严格按法律法规明确、具体的规定执行”。这种法律法规往往有十分明确的规定，自由裁量的余地极小。自由裁量的行政执法行为是指法律法规虽有规定，但规定的范围、种类、数额等有一定选择余地或一定幅度，行政主体在执行时可以根据具体情况，作出适当决定。（20）

上述全国通用教材除了对行政裁量进行简单定义与分类外，都没有进行深入的分析。总体而言，我国大陆地区学者对行政裁量问题的界定“大同小异”。“大同”表现在：（1）行政自由裁量权是行政主体便宜行事的权力；（2）行使这种权力的前提是缺乏羁束性规范；（3）这种权力在行政主体的权限范围之内。（21）“小异”则表现在：（1）对这种权力的行使前提表述略有不同。有人明确指出，只有在法律、法规明确规定的前提下，行政主体才能行使这种权力；有人认为，这种权力除法律明确授权外，法律“消极默许”的情况下也可行使；也有人指出这种权力还可以根据“法律的目的”而行使；还有人从否定方面表述，认为自由裁量权在“法律无详细规定”的前提下行使。（22）（2）对自由裁量权的范围表述有异。有人明确指出，他们所研究的自由裁量权限于执法领域，或限于行政管理中的行政决定行为，或限于具体行政行为；有的则没有这样明确的限定。（23）但无论如何“不同”，在多数学者的理论中，法律后果裁量和事实要件裁量是混同在一起研究的，统称为“自由裁量”。当然，晚近也有学者对我国行政裁量的概念予以反省，认为行政裁量的核心是选择行为方式（包括作为、不作为以及怎样作为）的自由，虽然在事实认定和法律适用上有某种选择的余地，但非通常所说的行政裁量。（24）

另外，这些研究中还有一个明显的特征就是：一方面，学者们通常将行政裁量称为“行政自由裁量”，并进而对其持批判的态度，似乎行政权的滥用，都是“行政自由裁量权”惹的祸；另一方面，有关文章几乎千篇一律的模式是：必要性——滥用——控制。这种僵化的研究模式，只能使研究裹足不前，很难有突破性的进展。

四关于行政裁量概念的科学界定

对行政裁量的科学界定，必须厘清行政裁量的外延、内涵及其存在形态。

（一）外延：行政裁量与不确定法律概念的关系

要确定行政裁量的概念，首先就必须廓清行政裁量的范围。行政裁量的研究史表明，正确把握行政裁量范围的关键是如何看待与不确定法律概念的关系问题。前已述及，不确定法律概念的产生要晚于裁量概念，是从裁量概念中分离出来的，但是这并不意味着不确定法律概念就是我们在研究行政裁量过程中创造出来的。正如战后德国行政法学者瑞斯（HermannReuss）所说的，不确定法律概念与裁量之间，有固定不变之差异，不确定法律概念的理论史，并不是概念构造上的变化史，而是进步的法律认识的历史。（25）也就是说，不确定法律概念是在研究行政裁量的过程中被发现的，是一个客观存在的法律现象。

裁量和不确定的法律概念虽然都赋予行政机关以判断选择的余地，但是它们之间存在较大的差别。具体表现在：（1）对象不同。裁量针对的是法律效果，即由同一种事实所产生的不同的法律后果；而不确定的法律概念针对的是法律要件，即法律规定的、产生法律后果的事实构成要件。（2）性质不同。由于不确定的法律概念存在于法律要件之中，对于不确定法律概念的解释即阐明其意义，如同其他的法律解释一样，归属于法律问题，其目的是探求客观存在的法律规定，本质上属于一种主观的认知问题，即探求立法原意的认识过程，而非主观的意志问题。行政机关在解释不确定的法律概念时不能掺杂本身的主观意志，因此对不确定的法律概念虽有多种解释或者判断的可能，但原则上只有一种是正确的，不允许不同的解释者存在不同的认识结果出现。而行政裁量则是法律赋予行政机关通过主观意志而获得一定自行活动的空间，允许存在符合立法授权目的的多种选择结果。（3）司法审查的密度不同。既然对不确定法律概念的解释属于法律问题，而解释法律和适用法律是法院的职权和专业领域，因此作为法律专家的法院应具有完全审查决定行政机关对法律的解释正确与否的最终权力，即适用全面审查的标准；而对于裁量行为，法院一般只审查其合法性，即适用有限审查的标准。（26）由此，前述德国学者和法院将不确定法律概念与行政裁量明确区分开来，仅仅将行政裁量限定在法律后果上，不允许行政机关在法律要件方面享有裁量权。我国台湾地区也是类似做法。在日本，“效果裁量论”亦有压倒“要件裁量论”的趋势。（27）另外，即使采取广义行政裁量界说的英美国家在涉及司法审查的范围及其界限时，也需要将法律要件方面的裁量与法律后果方面的选择权进行区别，前者应为判断余地，理应遵从判断规则的约束，尽管对此不同的决定者可能得出不同的结论，但就其唯一目的是得出真正反映现实的事实或法律论断而言，其是唯一的、客观的；而后者才是所谓的真正裁量。（28）台湾学者翁岳生指出：如承认法规适用之非裁量性，将裁量概念限于法律效果中行为之选择，不确定法律概念之理论，始能取代法规裁量之学说；亦始能使概念澄清，使法学理论符合心理学与伦理学之法则。且实务上，因法规裁量与自由裁量之区分，缺乏理论根据与明确界限而引起之困惑，亦始能逐渐得到解决。（29）

而我国大陆地区，关于不确定法律概念的研究甚少，通说的观点将法律后果裁量和事实要件裁量混同在一起，从而造成了“自由裁量”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。当前尽管仍然有学者赞同要件裁量的提法，认为“无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定（或者作出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践价值和理论意义”。（30）但是，我们却赞同把行政裁量与不确定法律概念区分开来的做法，理由有三：第一，符合西方国家研究的主流趋势。行政裁量是一个舶来品，很显然西方国家在这方面的研究要成熟得多，我们完全可以采取“拿来主义”。第二，有利于我国学者进行深入的研究。将行政裁量与不确定法律概念分开来研究，易于深化，避免混淆与纠缠不清。第三，有利于司法审查的迅速介入，加速法治进程。将不确定法律概念纳入司法审查的范围，继续研究行政裁量与司法审查的关系，两步分开走，才能走得快。因此我们认为，所谓行政裁量是指在法律授权的情况下，行政机关对同一事实要件的处理方式根据具体情况进行选择的权力，并不包括对该事实要件的评价判断。后者由不确定法律概念的理论解决，分别适用不同的司法审查规则。

（二）内涵：行政裁量是否存在“自由”的问题

廓清了行政裁量的外延，接下来就有必要厘清行政裁量的内涵，即行政机关对同一事实要件的处理方式根据具体情况进行选择的权力的性质问题。

很多学者直接将行政裁量称为行政自由裁量，或者将行政裁量划分为羁束裁量（或法规裁量）、自由裁量（或便宜裁量），并且认为既然是自由的，就当然应该排除在司法审查之外，即“自由裁量行为不能成为行政审判的对象”（31）。但是，行政裁量真的是自由而不受司法审查吗？

首先，从自由的本身含义而言，它不应该作为行政裁量的修饰语。自由一词，尽管如法学中的其他许多概念（如公平、正义等）一样具有不确定性和争议性，但通常的观念，自由都是指作为公民或者个人的自由。例如，孟德斯鸠认为：“自由的主要意义就是，一个人不被强迫做法律所没有规定要做的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由，是因为我们生活在民法之下。”（32）密尔在其《论自由》中指出：“唯一实称其名的自由，乃是按照我们自己的道路去追求我们自己好处的自由，只要我们不试图剥夺他人的这种自由，不试图阻碍他们取得这种自由的努力。”（33）哈耶克则在其《自由秩序原理》中这样描述“自由”：“自由意味着，也只能意味着，我们的所作所为并不依赖于任何人或任何权威机构的批准，只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。”（34）所以，自由的主体只能是公民，而不能是国家机关，相反，对自由的侵犯则往往来自国家机关任意或武断的干涉。因此作为行政权力行使方式的裁量，并非行政的自由或任意，没有所谓“自由裁量”，只有“合义务裁量”或者“受法约制之裁量”。（35）“不受约束”的自由裁量权本身就是矛盾的概念。（36）

其次，即使存在国家机关的自由，这种自由亦如哈耶克“法治下的自由”，其自由裁量本身必定是合法的。但事实是，并非所有的行政裁量行为都合法，也并非所有的行政裁量行为都不接受司法审查，至少滥用行政裁量权就属于典型的违法形态，应接受司法审查。正如毛雷尔所言，裁量并没有给予行政机关自由或任意，“自由裁量”（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有“合义务的裁量”或者更好一些的“受法律约束的裁量”。关于这一点，《德国联邦行政程序法》第40条及其相应的规范明确地规定：行政机关应当（有义务）“根据授权目的行使裁量权，遵守法律规定的裁量界限”。行政机关不遵守这些约束，其活动就是“有裁量瑕疵的”，因而构成违法。行政法院有权监督裁量（法律）约束的遵守。（37）所以从这个角度讲，即使存在不受司法审查的自由裁量权，这种裁量也不应当成为一个一级概念，涵盖所有的裁量形态，而只能作为二级概念，与接受司法审查的行政裁量并存于行政裁量这个一级概念之下。所以如果我们只在对行政裁量分类的基础上使用自由裁量（便宜裁量），倒是可以接受的。

行政裁量既然不存在“自由裁量”的问题，为什么我们的许多教材都采用了“行政自由裁量（权）”这一术语呢？究其原因，我们认为至少有三个方面：第一是受王岷灿主编的《行政法概要》的影响；第二是作为行政裁量发源地的德国至今也仍然存在概念使用上的混乱，我们在引进的时候未能很好地鉴别；第三是对外国学者著作翻译不当的影响。邓正来翻译的哈耶克的《法律、立法与自由》一书中也多次出现“自由裁量权”一词，如书中提到：“这些组织规则还必须建构一个有关命令的等级体系，并根据这个等级体系来确定不同的办事机构的职责以及它们各自享有的自由裁量权（discretion）的范围。”（38）也就是说，译者直接将“discretion”一词翻译成了“自由裁量权”。但是，《朗文英汉双解词典》中对“discretion”的解释只是“谨慎、审慎”或“判断（力）、辨别（力）”（39），并没有包含自由的意思。其他一些词典的解释亦同。（40）而在德语中，与自由裁量权对应的是一个词组：“d.freieErmessen”（41）。也就是说，“Ermessen”（裁量权）必须有“freie”（自由）的修饰才能完整构成“自由裁量”的意思，而这种搭配起来形成自由裁量的提法也已经受到哈特穆特。毛雷尔教授等的批判。所以，从词源学的角度讲，我们也不宜使用“自由裁量”这个术语，而应该直接称之为行政裁量。

行政裁量并不是“自由”的裁量，而是法律授权范围内的行为，它的存在是社会分权（或分工）的产物。按照三权分立的理论，权力机关行使立法权，行政机关行使执法权，审判机关行使司法权。正如孟德斯鸠所言：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。”（42）因此制定法律的权力和执行法律的权力，必须分别由权力机关和行政机关行使。但是权力机关制定的法律具备概括性、抽象性的特点，也就意味着权力机关不可能针对每一种现实事件都指出具体而唯一的处理结果，甚至对具体现实事件的认定，权力机关也往往无法作出明确而清晰的规定，只能够留待行政机关去权衡、抉择，作出最终决定。因此只要有分权（或分工），行政裁量的存在就是必然的，不管我们喜不喜欢它。从这个角度而言，行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权的范围之内。

（三）行政裁量的存在形态剖析

对行政裁量的界定还必须进一步准确把握行政裁量的存在形态，即对行政裁量进行科学的分类。目前较有影响的分类如德国学者毛雷尔的“决定裁量”与“选择裁量”，日本学者的“羁束裁量（法规裁量）”与“自由裁量（便宜裁量）”。此外，我国学者还有一种三分法，即按裁量“对象”分为三类：针对行政行为的事实不确定、程序不确定及结果不确定的三种可能，行政自由裁量权相对应地表现为自行判断行为条件、自行选择行为程序、自由作出行政决定三种形式。（43）

但是这些分类都存在着一定程度的局限性。首先，关于羁束裁量的提法不具有科学性。日本学者盐野宏在《行政法》一书中指出：“在从前的行政裁量论中，经常进行如下分类，即首先将行政行为分为羁束行为和裁量行为，然后将后者分为羁束裁量（法规裁量）和便宜裁量（自由裁量）。在这种情况下，羁束裁量（法规裁量）所指为何的判断是法的裁量，被认为是法院能够审查的对象。在这种意义上，作为认识论暂且不论，作为法道具概念，我认为创立羁束裁量（法规裁量）的概念是没有意义的。并且，用语的语法也不一定正确。所以本书不使用这样的概念。”（44）这种说法颇有道理。事实上，羁束裁量这种提法以及与此有关的分类标准根本不具有科学性。“羁束”需要严格地遵守法律，“裁量”则表现为自行判断、自行选择、自行决定的心理过程，两者是互不相容的。另外，按其分类标准，羁束裁量是指行政机关必须严格按法律法规明确、具体的规定执行。这种法律法规往往有十分明确的规定，自由裁量的余地极小。既然存在自由裁量余地，其大与小就是一个客观上不易把握的问题，需要又一次的裁量，实践中很难操作。因此“羁束”是与“裁量”相对应的一种概念，“羁束行政行为”与“裁量行政行为”是对行政行为进行的一种分类。承认这种分类前提，我们才好对“裁量行政行为”进行更细的分类。

其次，“决定裁量”与“选择裁量”倒是比较容易区别。但是正如日本学者盐野宏所言：“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”（45）分类是为了科学地说明对象，没有分类就没有科学。离开了司法审查这个环节进行的任何分类，显然缺乏应有的适用价值。

为此，我们在总结上述分类的基础上，试图建立一个综合的分类模型，如下图所示：

也就是说，行政裁量包括两大类，分别是决定裁量与选择裁量；选择裁量中又分为两小类，分别为法规裁量与便宜裁量；最后又将上述一级、二级分类总括为两种，即接受司法审查的行政裁量与排除司法审查的行政裁量，前者包括了决定裁量与法规裁量。这种分类法，既符合理论界对行政裁量研究的共识，也符合我国当前行政诉讼的司法实践。即使将来《行政诉讼法》作出修改，否定现行的“合法性审查”标准，也仍然能够适用。

注释：①CharlesH.Koch，“JudicialReviewofAdministrativeDiscretion”，inGeorgeWashingtonLawReview，May，1986.

②参见翁岳生：“论‘不确定法律概念’与行政裁量之关系”，载《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版。

③参见翁岳生：“论‘不确定法律概念’与行政裁量之关系”，载《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版。

④[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第56—57页。

⑤参见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124—147页。

⑥A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，pp.202—203.

⑦[英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第38页以下。

⑧[英]威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第54页。

⑨[英]弗里德利希。冯。哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第270—271页。

⑩D.J.Galligan，DiscretionaryPowers：ALegalStudyofOfficialDiscretion，Oxford：ClarendonPress，1986，p.21；LordPearce，Beatson&M.H.Matthews，AdministrativeLaw：CasesandMaterials，2ndedition，Oxford：ClarendonPress，1989，p.165.

（11）K.C.Davis，DiscretionaryJustice：APreliminaryInquiry，UniversityofIllinoisPress，1971，pp.4—5.

（12）H.W.R.Wade&C.F.Frosyth，AdministrativeLaw，OxfordUniversityPress，2000，p.35；PaulCraig，AdministrativeLaw，3ndedition，Sweet&Maxwell，1994，p.384.

（13）参见杨伟东：《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版，第164页。

（14）参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第225、237、246页。

（15）黄廙：《行政法总论》，台湾三民书局1996年增订版，第71页。

（16）参见翁岳生：“论‘不确定法律概念’与行政裁量之关系”，载《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版。

（17）王岷灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113页。

（18）罗豪才主编：《行政法》，北京大学出版社1996年版，第82页。

（19）姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第145页。

（20）应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第162—163页。

（21）司久贵：“行政自由裁量权若干问题研讨”，载《行政法学研究》1998年第2期。

（22）参见姜明安：“论行政自由裁量权及其法律控制”，载《法学研究》1993年第1期；于绍元、傅国云：“论行政自由裁量权的合理运行”，载《政法论坛》1994年第3期；袁曙宏：《行政处罚的设定、实施和救济》，中国法制出版社1994年版，第75页；胡肖华：“再论行政处罚‘显失公正’”，载《湘潭大学学报》1993年第3期。

（23）参见游振辉：“论行政执法中的自由裁量权”，载《中国法学》1990年第5期；胡建淼：“有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨”，载《法学研究》1992年第3期。

（24）余凌云：“对行政自由裁量概念的再思考”，载《法制与社会发展》2002年第4期。

（25）参见翁岳生：“论‘不确定法律概念’与行政裁量之关系”，载《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版。

（26）参见刘鑫桢：《论裁量处分与不确定法律概念》，台湾五南出版公司2005年版，第90页；高家伟：“论德国行政法的基本观念”，载《比较法研究》1997年第3期。

（27）参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第90—94页；[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第90页。

（28）SeeFrancisBennion：DistinguishingJudgmentandDiscretion，PublicLaw，Autumn2000，Sweet&MaxwellandConstributors，pp.368—373.

（29）参见翁岳生：“论‘不确定法律概念’与行政裁量之关系”，载《行政法与现代法治国家》，台湾祥新印刷有限公司1990年版。

（30）杨建顺：“论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据”，《法商研究》2003年第1期。

（31）参见[德]奥托。迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第137页。

（32）[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下），张雁深译，商务印书馆1963年版，第194页。

（33）[英]约翰。密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第13页。

（34）[英]弗里德利希。冯。哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联出版社1997年版，第193页。

（35）城仲模主编：《行政法之一般法律原则》（二），台湾三民书局1997年版，第169页。

（36）参见周汉华：《现实主义法律运动与中国法制改革》，山东人民出版社2002年版，第137页。

（37）参见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第129页。

（38）[英]弗里德利希。冯。哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，三联出版社2000年版，第199页。

（39）《朗文英汉双解词典》，外研社1992年版，第339页。

（40）参见周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第202页。

（41）[德]奥托。迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第104页注②。

（42）[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆1963年版，第156页。

（43）郭润生、宋功德：“论行政自由裁量权”，载《山西大学学报》（哲社版）1997年第3期。

行政裁量范文篇10

关键词：行政裁量羁束行为法规裁量行为自由裁量行为司法审查行政自我拘束原则

一、问题的提出

关于权力操作系统机制的设计问题，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政管理中的新事物、新问题层出不穷。这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下，强调指出：“当操作程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操作人员遇到例外事件时，必须立即将问题上交，主管领导应会同专家做出及时研究，找出个案处理的方法。”①

很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思，与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，必须予以纠正。

由此，我想到了中国行政法学界长期以来存在的一个观念误区-“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一问题的探索和研究，对进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法制行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。

我国行政诉讼的受案范围，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。②可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权，乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查力度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些问题的深入、系统的研究，却很难找到。这不能不说是一种缺憾。

从比较法的视角来看，《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法，③表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，④赋予了行政权积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部门的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨，也诚望学界前辈和同仁批评指正。

二、行政裁量的形态及其特征

行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共同的现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。⑤基于不同的标准，人们可以对行政行为做出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。⑥尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，⑦但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。

所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项做出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。

所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会有多种，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以做出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”⑧于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法律原则的前提下，自主采取相应的措施，做出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判断和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判断。

此外，“探究做出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。⑨

所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否为裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有做出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否做出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时做出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”⑩大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而受益性行为原则上是裁量行为。

从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了全新的角度和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不做出处理决定（或者做出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践价值和理论意义。

三、对行政裁量行为的司法审查及其界限

（一）行政行为三分论与司法审查

如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑制行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关理论。

首先，一般认为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题，英国大法官爱德华。科克曾指出：“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”11

即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能认为行政权具有绝对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般认为，有时候，法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”我国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“滥用职权”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；虽然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。12因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和滥用职权”，以总括性地强调法院的司法审查权。

其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。根据传统的裁量论，服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为，与不服从法院审查的自由裁量行为相比，在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论，使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为，一旦其存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过，羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化，并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查，对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用，在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是，对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度，与对自由裁量行为的司法审查相比，则存在较大的差异性。简言之，对自由裁量行为的司法审查，无论是理论上还是实践中往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断，尤其是强调要尊重行政机关的首次性判断权。

鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况，应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法做出判断，应该在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题，应该根据各个行政行为个别地做出规定。并且，有关合理性的举证问题，也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定，既可以让行政主体承担，亦可以让私人承担。但有一点是确定的，即在司法审查制度中设置“合理性原则”，与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是，既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化，那么，法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种，而必须存在无数的中间形态。换言之，要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性，使得更加深入的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的“合理性原则”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深入、扎实的研究。

（二）裁量形态与司法审查程度的异同

行政裁量存在于现代行政管理的各个领域和各个环节，在探讨行政行为与司法审查的关系时，不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查，更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然，我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义，我只是想在这里强调指出，根据各种各样的行政裁量形态的不同，来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论，在总论性理论得以基本确立的今天，显得尤其重要。

1.专门技术性判断、裁量与司法审查。伴随着现代科学技术的高速发展和广泛应用，许多情况下，要认定有关法律规范所规定的要件，往往需要进行专门技术性判断。例如，要判断原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾害方面没有障碍”这一法定要件，则需要进行高度的专门技术性判断。关于这样的问题，作为外行的法院若以自己的判断优先于拥有核能专家的行政机关的判断，则是非常不适当的，甚至是非常危险的。因此，一般认为，对专门技术性问题，应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。13

现在，这种观点被认为是非常正确的，并且在许多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过，关于专门技术性判断、裁量与司法审查的关系问题，依然有几个问题值得探讨。其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关问题的学习，从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此，仅仅因为是专门技术性判断，而断定法院不具备判断能力，这种观点似乎论据并不很充分。不过，有一点是值得肯定的，那就是，若采取将有关判断委托给有关专家的办法姑且不论，若采取由法官努力学习来掌握相关的必要知识的方法，则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲-在掌握法院所必需的高度专门的科学技术知识及理解力的问题上，并不是人人都能够胜任的。基于这一点，我认为，以专门技术性判断、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，毕竟具有现实合理性。其二，强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断，往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点，一般认为，当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判断委任给行政主体时，不应该将其作为需要“专门技术性判断”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性，达到法院不能轻易介入之程度的领域，才承认其为行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。换言之，必须对需要“专门技术性判断”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此，我认为，这种对“专门技术性判断”的泛化和滥用的担心，不足以否定确立“专门技术性判断”作为阻却法院进行更加深入的司法审查之界限的意义。问题的关键在于要确立认定“专门技术性判断”的相关标准和制度。

2.裁量收缩理论与司法审查。

一般而言，法院对行政行为进行司法审查往往会遇到行政裁量这一客观的界限。但是，在某些特定的场合，对本来属于行政裁量范畴的事项，法院可以做出代替性判断。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论是指在某种情况下，规定惟一的决定没有瑕疵，而其他的决定皆带有瑕疵，使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱，以引进司法审查的理论。具体说来，从某种行为本来的属性来看，其存在着复数的选择可能性，但是，当行政部门不采取特定的措施便将构成对人的生命及健康高度危险时，为防止这种危险，行政部门所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下，裁量的范围便缩小了，根据情况的发展，甚至缩小为零（裁量权的零收缩论）。在日本，不仅学界普遍接受了这种观点，而且判例关于国家赔偿的问题也常常承认这一理论。问题在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般认为，起码应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是因为，即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为内容的要件，有关内容的要求也应该作为不成文的要件，始终拘束着裁量权的行使。

3.行政程序的裁量与司法审查。

伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。

但是，在实施某种行政行为时，行政机关应该履行哪些程序呢？这是一个相当复杂的问题。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？

一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题。当行政机关所采取的程序被认为是不适当时，作为错误的裁量，根据该程序所做出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然，即使程序比较随便，其结论也许并不一定就是不正确的。但是，值得重视的是，一旦程序不公正，就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理，在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下，是特别有效的。在行政许可领域，法院可以根据平等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等，审查有关选拔标准是否具有恣意性。

根据传统行政法学中行政裁量论的观点，当行政许可行为是法规裁量行为时，只要申请人满足了法律规范所规定的要件，行政主体就有义务给予许可；如果行政许可行为是自由裁量行为时，即使申请人满足了法律规范所规定的要件，也不一定要给予许可。可是，这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话，往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。

为了克服传统理论中的这种弊端，现代行政法学强调了说明理由制度。具体说来，虽然满足了法律规范所规定的要件，但是，行政机关若依然拒绝有关申请的话，就必须充分地以书面形式来说明理由。根据行政主体拒绝申请所依据的理由不同，其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用，则拒绝申请的处分构成违法，有可能被法院撤销或宣告无效。

4.全面司法审查及其限度。

如前所述，有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量性行为及判断，应该承认何种程度的司法审查的问题，许多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下问题：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些问题的解决，也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。

总之，尽量缩小司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间，这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。

四、行政自我拘束的理论及制度架构14

（一）行政自我拘束原则的涵义

所谓行政自我拘束原则（Selbstbindung），是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。

现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。不过，行政自我拘束原则强调的是基于行政自身所制定的基准、所做出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。另一方面，行政管理的对象在不断地发展变化之中，根据行政主体自身的判断，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有市场吗？回答是肯定的。因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范做出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行政自我拘束原则。这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。

根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这种违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然，如果经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行政决定是合法的，因而得以维持。可见，法院的法律解释权限也不会丧失。

在接受法律严格羁束的领域，如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中做出该种行为，并且在以后的同种案件中，亦能做出相同的行为。这种情况似乎可以看做是行政自我拘束的效果，但其实质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束原则是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法问题的（因而本来不允许法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定做出违法性评价成为可能。可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政自我拘束的法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领域中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原则的理论

根据关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点认为，如果将平等原则作为行政自我拘束理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将平等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？

将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：

将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中，必须做出与在针对第三人的同类案件中所做出的决定相同的决定。如果相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部门做出了某种决定，因信赖行政部门在针对自己的案件中也可能做出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显的当事人资格，不过是“潜在的当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民社会的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部门咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部门的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性问题，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。不过，如果不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的前提要件，即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。

如前所述，行政的自我拘束是指行政部门在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所做出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的，当承认其相互间具有平等性时，则必须平等地对待第三人和相对人，这正是平等原则所要求的。因此，主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。

不过，在现代各国，平等原则已经成为一个被广泛承认甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循平等原则，如果违反平等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题，探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。

简言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如日本学者金子芳雄所指出：“关于裁量事项，做出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。”15反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。16这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而人们认识到，仅依靠禁止恣意还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。

承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部门可以根据自己的判断，代替从前一直作为行政自我拘束基准的既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于平等原则的行政自我拘束，行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对平等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的问题就是，是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢？如果允许，其理由何在？

根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好措施。在这里，行政部门行使裁量权必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提，那么，就不能不认为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况，为了充分保护相对人的平等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围。换言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，做出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。为了避免这种不合理的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。

此外，对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在问题的。这是因为，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前合法的行政实务，实施另外的合法决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，做出灵活的判断。

注释：

①王健刚：《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会2002年年会暨“政风建设”研讨会论文，第5-7页。

②参见《中华人民共和国行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。

③在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后研究，这里仅着眼于其规定方法。

④无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。

⑤近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有一定道理的，是值得关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。

⑥在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。

⑦参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第383-391页；胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第53-54页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第89-100页。

⑧⑨参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第90页，第91-93页。

⑩[日]美浓部达吉：《行政裁判法》，1929年版，第152页。转引自[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第92页。

11.1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德。施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第568页。

12.从我国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者进行区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。

13.参见日本最高法院判决，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7号，第1174页。

14.参见[日]乙部哲郎：《行政的自己拘束的法理》，日本《民商法杂志》第71卷第5号，1975年2月15日，第810-854页。