立法重构范文10篇

立法重构范文篇1

故意杀人罪是侵害个人法益最为严重的犯罪，所以，一方面各国刑法都将其作为最重或最重之一的犯罪排列在侵害个人法益的犯罪之首，与之相适应都规定了较为严厉的刑罚。另一方面故意杀人罪又是较为复杂的罪种之一，行为人一旦犯罪将受到严厉的刑罚处罚，甚至被剥夺生命，基于罪刑均衡与人权保障的考虑，各国刑事立法又将故意杀人的犯罪区分为不同的类型并配置不同的法定刑而加以规定。但从我国刑法的规定来看：刑法第232条规定的罪状与法定刑都比较简单，刑罚从处死刑到三年以上有期徒刑，刑种、刑期跨度很大，罪状与法定刑的设置极不科学。这样的立法设置，往往导致司法人员对一些犯罪行为定性不准、量刑失当。因此，笔者认为有必要对其进行立法重构。

二、故意杀人罪的立法缺陷评析

我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，从该条的规定来看，罪状与法定刑过于简单，刑罚跨度太大，罪刑关系难免有失均衡，同时也不能较好地应对故意杀人罪这种较为复杂的罪种。故意杀人罪只有两个量刑幅度，这样的立法设置，曾给予了法官较大的自由裁量权来处理实践中复杂多变的犯罪案件，满足了一定的现实需要。但是，正是因为罪状简单、自由裁量的幅度太大，同样也导致了在司法操作中出现了大量的问题。

为何会出现罪刑关系的不相适应呢？究其原因：一是认识论上的原因，包括立法者和司法者对罪刑关系认识能力的有限性或相对性与罪刑搭配质量状态评价标准本身的抽象性和相对性；二是实践论上的原因，即立法者和司法者由于受功利驱使而令罪刑关系分别在刑法立法和刑法司法环节失去了平衡。由此我们可以认识到：罪刑关系只能永远具有相对的相适应性，其不相适应性则是绝对的。由于罪刑关系的相适应性是包含着刑法报应正义性、功利正义性的刑法有效性的根本保证，故尽管罪刑关系的相适应性是一种永远不能绝对达到的应然状态，但刑事立法和刑事司法决不能放弃对之追求。

第二，从该条的规定来看，其罪状并不包括不纯正不作为杀人犯罪的构成要件，对不纯正不作为犯罪（包括不纯正不作为杀人犯罪，下同），我国刑法典总则与分则均未作出明文规定，因此，在司法实务中对不纯正不作为犯罪的定罪处罚就是违背罪刑法定原则的。这是因为：首先，在我们看来，纯正不作为犯是一种犯罪的规范形态，而不纯正不作为犯则是犯罪的事实形态。由于刑法中没有对作为义务的种类和范围作出规定，法官对这种不纯正不作为犯罪进行定罪处罚就失去了依据。其次，作为犯罪的作为能够引起向侵害法益方向发展的因果关系，并能支配、操纵这一因果关系，而不纯正不作为犯罪的不作为只不过能够利用向侵害法益方向发展的因果关系而已。作为具有原因力，不作为没有原因力。再次，两者的规范结构明显不同。作为犯罪的法律规范属于禁止性规范，而不纯正不作为犯罪的法律规范应属于命令性规范（当刑法明文规定有不纯正不作为犯罪时，才可以说不纯正不作为犯罪的法律规范属于命令规范）。

既然两者在犯罪构成结构和规范结构上存在着较大区别，在刑法典总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下，若直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑来处罚不纯正不作为犯罪，就属于将刑法并未规定为犯罪的不纯正不作为牵强地强行套用其他不同类的犯罪的规定，从实质上看，这是一种无原则的学理类推。

三、故意杀人罪的立法完善

根据笔者的论述，对我国刑法中的“故意杀人罪”和不作为犯罪可做出如下规定：

第二百三十二条故意杀人的，处十年以上有期徒刑；根据犯罪的后果、起因、目的、手段、对象和其他相关情况综合评定为情节严重的，处无期徒刑。

故意杀人，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑：

（一）有预谋杀人的；

（二）出于杀人嗜好、报复、奸情、妒忌、图财或者其他卑劣动机杀人的；

（三）为准备或方便实施犯罪或者为掩盖犯罪而杀人的；

（四）手段极其残忍的杀人；

（五）以危害公共安全的危险方法杀人的；

（六）为消除竞争对手或者雇佣杀人的；

（七）杀害两人以上或者多次杀人的；

（八）杀害正在履行职务或者正在履行社会义务的人的；

（九）杀害因年龄、疾病、残疾、怀孕、身体或精神缺陷，明显极易攻击之人或罪犯明知极易攻击之人的；

（十）有组织犯罪团伙、集团杀人的；

（十一）基于恐怖或者政治目的杀害他人的；

（十二）基于民族、种族、宗教的仇恨或敌对或者血亲复仇动机的；

（十三）出于利用受害人的器官或组织的动机的；

（十四）其他情节严重的行为。

故意杀人，有下列情形之一的，处三年以上十年以下有期徒刑：

（一）非行为人的责任，而是因被害人对其个人或亲属进行迫害、虐待、重大侮辱或者因被害人有其他明显过错，致行为人当场义愤、激情杀人的；

（二）受他人真实嘱托或者得到他人真实承诺而杀人的；

（三）指使、教唆或者帮助具有认识能力的人自杀的；

（四）共谋自杀而实施第（二）或（三）项规定行为的；

（五）出于同情与怜悯，为免除绝症病人的痛苦而杀害绝症病人的；

（六）基于值得怜悯的动机或为隐瞒羞耻或者在被刺激的情景下，母亲杀害新生儿的；

（七）其他情节较轻的行为。

实施本条第三款第（二）、（三）、（四）项行为的，可以免除处罚或者减轻处罚。

第十三条之一：本法中的行为包括作为、不作为和持有（作为与持有的构建省略）。

不作为具有可罚性，如果本法作了明确规定的。

行为人具有阻止结果发生的作为义务，且有能力阻止而没有阻止结果的发生，其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依照本法处罚。

作为义务的产生可以基于：

（一）法律明文的规定；

（二）职务、职责或职业的要求；

（三）行为人使刑法所保护的某种社会关系处于危险状态的先行行为；

（四）能够引起一定的权利和义务的法律行为。

立法重构范文篇2

故意杀人罪是侵害个人法益最为严重的犯罪，所以，一方面各国刑法都将其作为最重或最重之一的犯罪排列在侵害个人法益的犯罪之首，与之相适应都规定了较为严厉的刑罚。另一方面故意杀人罪又是较为复杂的罪种之一，行为人一旦犯罪将受到严厉的刑罚处罚，甚至被剥夺生命，基于罪刑均衡与人权保障的考虑，各国刑事立法又将故意杀人的犯罪区分为不同的类型并配置不同的法定刑而加以规定。但从我国刑法的规定来看：刑法第232条规定的罪状与法定刑都比较简单，刑罚从处死刑到三年以上有期徒刑，刑种、刑期跨度很大，罪状与法定刑的设置极不科学。这样的立法设置，往往导致司法人员对一些犯罪行为定性不准、量刑失当。因此，笔者认为有必要对其进行立法重构。

二、故意杀人罪的立法缺陷评析

我国刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，从该条的规定来看，罪状与法定刑过于简单，刑罚跨度太大，罪刑关系难免有失均衡，同时也不能较好地应对故意杀人罪这种较为复杂的罪种。故意杀人罪只有两个量刑幅度，这样的立法设置，曾给予了法官较大的自由裁量权来处理实践中复杂多变的犯罪案件，满足了一定的现实需要。但是，正是因为罪状简单、自由裁量的幅度太大，同样也导致了在司法操作中出现了大量的问题。

为何会出现罪刑关系的不相适应呢？究其原因：一是认识论上的原因，包括立法者和司法者对罪刑关系认识能力的有限性或相对性与罪刑搭配质量状态评价标准本身的抽象性和相对性；二是实践论上的原因，即立法者和司法者由于受功利驱使而令罪刑关系分别在刑法立法和刑法司法环节失去了平衡转贴于公务员之家（）。由此我们可以认识到：罪刑关系只能永远具有相对的相适应性，其不相适应性则是绝对的。由于罪刑关系的相适应性是包含着刑法报应正义性、功利正义性的刑法有效性的根本保证，故尽管罪刑关系的相适应性是一种永远不能绝对达到的应然状态，但刑事立法和刑事司法决不能放弃对之追求。

第二，从该条的规定来看，其罪状并不包括不纯正不作为杀人犯罪的构成要件，对不纯正不作为犯罪（包括不纯正不作为杀人犯罪，下同），我国刑法典总则与分则均未作出明文规定，因此，在司法实务中对不纯正不作为犯罪的定罪处罚就是违背罪刑法定原则的。这是因为：首先，在我们看来，纯正不作为犯是一种犯罪的规范形态，而不纯正不作为犯则是犯罪的事实形态。由于刑法中没有对作为义务的种类和范围作出规定，法官对这种不纯正不作为犯罪进行定罪处罚就失去了依据。其次，作为犯罪的作为能够引起向侵害法益方向发展的因果关系，并能支配、操纵这一因果关系，而不纯正不作为犯罪的不作为只不过能够利用向侵害法益方向发展的因果关系而已。作为具有原因力，不作为没有原因力。再次，两者的规范结构明显不同。作为犯罪的法律规范属于禁止性规范，而不纯正不作为犯罪的法律规范应属于命令性规范（当刑法明文规定有不纯正不作为犯罪时，才可以说不纯正不作为犯罪的法律规范属于命令规范）。

既然两者在犯罪构成结构和规范结构上存在着较大区别，在刑法典总则和分则均未规定有不纯正不作为犯罪的情况下，若直接以其相对应的作为犯罪的罪状、罪名、法定刑来处罚不纯正不作为犯罪，就属于将刑法并未规定为犯罪的不纯正不作为牵强地强行套用其他不同类的犯罪的规定，从实质上看，这是一种无原则的学理类推。

三、故意杀人罪的立法完善

根据笔者的论述，对我国刑法中的“故意杀人罪”和不作为犯罪可做出如下规定：

第二百三十二条故意杀人的，处十年以上有期徒刑；根据犯罪的后果、起因、目的、手段、对象和其他相关情况综合评定为情节严重的，处无期徒刑。

故意杀人，有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑：

（一）有预谋杀人的；

（二）出于转贴于公务员之家（）杀人嗜好、报复、奸情、妒忌、图财或者其他卑劣动机杀人的；

（三）为准备或方便实施犯罪或者为掩盖犯罪而杀人的；

（四）手段极其残忍的杀人；

（五）以危害公共安全的危险方法杀人的；

（六）为消除竞争对手或者雇佣杀人的；

（七）杀害两人以上或者多次杀人的；

（八）杀害正在履行职务或者正在履行社会义务的人的；

（九）杀害因年龄、疾病、残疾、怀孕、身体或精神缺陷，明显极易攻击之人或罪犯明知极易攻击之人的；

（十）有组织犯罪团伙、集团杀人的；

（十一）基于恐怖或者政治目的杀害他人的；

（十二）基于民族、种族、宗教的仇恨或敌对或者血亲复仇动机的；

（十三）出于利用受害人的器官或组织的动机的；

（十四）其他情节严重的行为。

故意杀人，有下列情形之一的，处三年以上十年以下有期徒刑：

（一）非行为人的责任，而是因被害人对其个人或亲属进行迫害、虐待、重大侮辱或者因被害人有其他明显过错，致行为人当场义愤、激情杀人的；

（二）受他人真实嘱托或者得到他人真实承诺而杀人的；

（三）指使、教唆或者帮助具有认识能力的人自杀的；

（四）共谋自杀而实施第（二）或（三）项规定行为的；

（五）出于同情与怜悯，为免除绝症病人的痛苦而杀害绝症病人的；

（六）基于值得怜悯的动机或为隐瞒羞耻或者在被刺激的情景下，母亲杀害新生儿的；

（七）其他情节较轻的行为。

实施本条第三款第（二）、（三）、（四）项行为的，可以免除处罚或者减轻处罚。

第十三条之一：本法中的行为包括作为、不作为和持有（作为与持有的构建省略）。

不作为具有可罚性，如果本法作了明确规定的。

行为人具有阻止结果发生的作为义务，且有能力阻止而没有阻止结果的发生，其不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依照本法处罚。

作为义务的产生可以基于：

（一）法律明文的规定；

（二）职务、职责或职业的要求；

立法重构范文篇3

【关键词】全球化/商法重构/商法品格/商法规范/商法体系

入世后，我国经济已全面融入全球化进程，我国商法作为市场规则的承载者，同样不能回避一个最具挑战性的世纪问题：面对全球化，我国商法应如何回应?应当看到，由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，在制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，而这种紧张关系随着我国的入世将日益凸现和加剧。因此，如何在全球化背景下，适时而适当地重构我国的商法体系和规则，已成为我国法律变革之重要环节。

商法变革是一个庞大的工程，涉及一系列重大理论问题与实践问题。本文以全球化为背景，探讨全球化对商法的一般影响，进而分析我国商法的现状，并对我国商法重构中品格塑造、规范设计、体系建构等问题提出一些初步看法。

一、全球化对商法的一般影响

(一)法律制度的趋同化

所谓法律制度的趋同化，是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋于一致，既包括不同国家的国内法趋于一致，也包括国内法与国际法趋于一致。严格地讲，商法的趋同化并非经济全球化的产物。早在1957年，英国的施米托夫就针对历史上曾出现过的“商法国际化”现象指出：“我们正在重新发现商法的国际法，国际法—国内法—国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性概念发展。”(注：参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页，第205页。)可见，在“全球化”概念产生之前，人们已经发现了商法发展的新动向——非国内化，跨国统一的新商人法的产生。

随着全球化时代的到来，全球市场经济的同质进程加速推进，那些促成新商人法产生的原因，在全球化背景下更趋明显，国际商事活动“非国内化”现象正融入全球化趋势，商法的趋同化趋势亦日益加强，并构成“法律全球化”实践中最突出的一部分。

首先，商法统一实体规则的迅速扩张。在全球化的推动下，国际层面的立法不断扩大其调整范围，将原本属于国内法调整的事项纳入其视野，导致国内法被国际层面的法律制度替代或整合，并产生全球相对统一的法律制度。(注：参见谢岚：《“法律全球化”问题初探》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷，法律出版社2001年版，第58页。)主要成果包括：(1)国际商事公约。如联合国国际贸易法委员会的1974年的《国际货物销售时效期限公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1988年《联合国国际汇票和国际本票公约》和1991年《联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》；联合国贸发会议的1980年《联合国国际货物多式联运公约》；国际统一私法协会的1983年《国际货物销售公约》、1988年《国际金融租赁公约》和《国际保付公约》等。从实际运用情况看，上述统一立法已被国际社会普遍接受。(注：参见李双元编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版，第242页。)(2)示范法与国际标准合同。如联合国国际贸易法委员会的1985年《商业仲裁示范法》、1996年《电子商务示范法》；再如国际统一私法协会的1994年《国际商事合同通则》；国际商会的《国际示范合同》、《标准经销合同》、《标准合同(评论)》、1997年《国际销售示范合同》；此外还包括联合国欧洲经济委员会制定的谷物买卖、成套设备和耐用消费品等方面的示范合同；等等。示范法有效地补充了国际商事合同规则在某些领域的空白，(注：参见赵承壁：《当代国际贸易统一法的发展》，《国际贸易问题》1997年第3期。)国际商业界制定标准合同的活动则最终导致国际商业惯例的形成。(注：参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页，第205页。)(3)国际惯例。国际商会、国际法协会与国际海事委员会制定的贸易惯例具有适用普遍、影响广泛的特点。其中，国际商会的《国际贸易术语解释通则》被认为是目前国际上应用最广、影响最大的国际贸易惯例，《跟单信用证统一惯例》也已为至少175个国家的银行采用。(注：参见单文华：《国际贸易惯例基本理论问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第607-609页。)

其次，商法统一程序规则的扩张。这主要体现在商事仲裁领域，成功范例是1958年的联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)和1985年联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》。《纽约公约》将承认与执行外国仲裁裁决方面的仲裁程序法较好地统一起来，与其前身《日内瓦公约》相比，《纽约公约》扩大了适用范围，取消了“互惠”条件，放宽了执行限制条件，简化了请求执行的程序，因而得到国际社会的普遍接受，目前，已有近150个国家或地区加入该公约，有学者指出，就这一部分法律而言，全球化的统一基本实现了。(注：参见陈建：《“法律全球化”小议》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第4卷－法律出版社2001年版，第45页。)《国际商事仲裁示范法》在统一全球仲裁法方面也取得了世人瞩目的成就。示范法虽然不是立法文件，但在示范、引导各国仲裁立法方面发挥了重要作用，有的国家或地区直接采纳了示范法，如加拿大、澳大利亚、新加坡、印度以及我国的香港和澳门地区，有的国家则参考示范法的规定制定或修改了本国的仲裁法，如英国、德国、瑞典和我国。

另外，近年来在国际商事仲裁领域出现了“非国内化”(denationalization)、非当地化(delocalization)的理论与实践。“非国内化”是指在仲裁的程序规则方面，仲裁庭可不受任何特定国家(包括仲裁地国)仲裁程序法的支配。这一动向为适用统一仲裁程序法创造了条件。有学者将上述现象称为国际商事仲裁从“板块模式”向“全球模式”的转化。(注：参见张丽英：《国际商事仲裁全球模式的倾向》，2000年中国国际经济法年会论文。)

第三，趋同方式的互动性及有效性的加强。近代商法的趋同化基本上通过国内法的国际化方式实现：一是自愿效仿，二是殖民化推行，有的学者称之为“全球化的地方主义”(GlobalizedLocalism)。(注：转引自朱景文：《关于公法的全球化》，载夏勇主编：《公法》第1卷，法律出版社2000年版，第189页。)通过上述方式，一国商法规则传播到其他国家和地区，从而在更广阔的领域甚至全球适用，导致商法的趋同化。从商法的演进过程看，近代起主导作用的德国与法国商法是通过第一种方式传播的，19世纪中叶以来，从欧洲开始扩展到全球的法典编纂运动即是有力的佐证；英国商法在殖民过程中也得到大范围的传播。上述方式最大的特点是单项性，其趋同化要么取决于一国的自愿效仿，要么取决于一国的强力推行，这必然导致法律趋同范围的有限性及效力实现的局限性，因而是一种“较弱状态”的趋同化。

在全球化背景下，法律趋同方式的显著特征是具有互动性，而且这种互动性在多个维度上进行：既表现在国内法与国内法之间，也表现在国内法与国际法之间；既表现在同一法系之间，也表现在不同法系之间；既表现在商法先行国之间，也表现在商法先行国与商法后行国之间。如果说近代商法主要是在国与国之间及同一法系之间进行单向传播的话，那么全球化时代则扩展到国际法与国内法之间、不同法系之间互动传播。应当强调的是，国际法与国内法的互动传播正成为全球化时代法律趋同化的主要形式。由于国际法数量的迅速扩张及自上而下传播的易行性，因此，无论就趋同化的范围还是实现效力而言，这都是一种较强意义的趋同化。

(二)商法边界的模糊化

商法边界模糊化是指商法与公法的边界、国际法与国内商法的边界日益模糊的状态。商法边界模糊化发端于“私法公法化”，伴随全球化的推进这一趋势日益强化。

从商法的演进过程看，商法经历了从纯粹私法—商法公法化—商法国际化三个发展阶段。在自由资本主义时期，由于各国奉行自由放任的经济政策，国家在社会经济领域仅充当“守夜人”的角色，因此，这一时期对市场实行的是“一元化”市场调节，与此相适应，商法是纯粹的私法规则，其制度功能是保护商人的“私权”、“私利”。就像古罗马法学家乌尔比安在建构公法与私法二分法结构时所描绘的那样：“公法是与国家组织有关的法律”，“私法是与个人利益有关的法律”。此时，公法与私法的界限泾渭分明。然而，随着市场“垄断”的形成，竞争秩序的恶化，市场产生对国家干预的需求，于是国家开始以公共者的身分干预市民社会的自治领域，对市场的“二元化”调节取代了“一元化”调节，传统的政治国家与市民社会之间的界限难以厘定。与此相适应，商法制度发生了深刻变革，随着公法规范的渗透，商法已不再是纯粹的私法，而是逐渐演变成公私法规范相掺和的特殊私法。此时公法、私法二分结构受到强烈挑战，商法的公法化使公法与私法的界限趋向模糊。

随着市场国际化和全球化日益加强，“二元化”的调节机制日益暴露出其局限性。首先，市场调节的各种局限性在国际市场上依然存在并可能引发更严重的后果。例如，国际市场上同样存在垄断、限制竞争以及不正当竞争，它们往往由于有相关国家的支持更为严重。再如，市场机制的惟利性和非理性缺陷，常常在全球范围内引发经济行业部门之间和地区之间的结构危机，造成国际性比例失调和经济与社会的动荡。正如美国一位经济学博士戴维·科顿在一篇文章中指出的：“全球化资本主义只关注创造金钱的能力，而世界真正财富在迅速遭到破坏。”(注：[美]戴维·科顿：《全球化资本主义导致人类日益贫困》，原文发表于日本《世界》月刊1998年8月号。转引自《参考消息》1998年8月2日的报道。)其次，国家调节也存在缺陷。国家调节能够直接作用的领域仅限于该国的涉外经济活动，而不能直接对整个国际市场实行调节。即使对各国涉外经济活动进行调节，也要考虑对方国家的政策和法律，还要遵守国际商业惯例和本国参加的国际条约。有鉴于此，国际化与全球化市场必然要求新的调节机制，国际调节机制应运而生并与市场调节、国家调节并行，形成“三元化”的调节格局。国际市场的国际调节需要法律予以规范和保障，而国际立法的形成与强化必然导致一国商法与国际立法的动态协调，这使得国内法与国际法的边界也趋于模糊。

尽管有商法边界模糊化的趋势，但这并不意味着商人在法律规范约束下自由行使权利的私法领域被全然打破或因公法与国际法的介入而削弱了商法的制度功能，相反，商法正朝着具有更强的适应力、更强的理性实现制度变迁。

(三)商法规范的弹性化

全球化市场的特征为：开放性、依赖性和变动性。上述三个特征之间存在内在联系，市场的开放必然导致国家之间市场的相互依赖，而这种依赖性又必然导致市场要素的剧烈变动。面对一个全球化市场，传统商法规范的硬直性受到严峻挑战。近二、三十年来，各国商事变法的一个重要趋向就是变硬直规则为弹性规则，使商法更好地适应急剧变动的市场的需求。

商法规范弹性化的主要表现有二：

一是一般条款(如诚实信用原则)的大量运用及地位的一再提升。一般条款的立法特征是不确定性(模糊性)，即其“并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容和要件作十分确定的、详尽无遗的规定，而是运用模糊的概念，授予司法机关以自由裁量、考虑具体情况解决问题的能力。”(注：徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第21页。)换言之，一般条款的实质在于立法者将法律不能包容的诸多难以预料的情况，以“模糊规定”的方式授予法官以自由裁量权，使之不囿于某一既定权利义务模式，而是根据各种新情况、新问题做出适时、适人、适事的灵活调整。一般条款的运用，打破了法律规范的封闭体系，并以其漏洞补充的普遍功效增强了法律的包容性。毫无疑问，在全球化背景下，被学者称之为“世界最新之立法例”(注：转引自梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第62页。)的一般条款的作用将得到进一步提升，诚信原则的“帝王条款”(注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，台湾大学法学丛书1991年第6版，第29页。)的地位亦将进一步巩固。

二是立法理念由“规范”向“引导”的转换，从近几年商法先行国的改革实践中可以清楚地观察到这种变化。

例证一：德国的商号制度改革。德国于1998年6月22日颁布了《商号改革法》，同年7月1日生效。这一法律对《德国商法典》及其相关法律做出了重大改革，其主要内容表现在两个方面：一是商号选择自由化。根据修改后的《德国商法典》第18条第1款、第2款和第30条的规定，任何企业，不论独资商人，还是人合商事公司或资合公司，都可以自由选择人名商号、物名商号，甚至可以使用虚构商号(而旧法规定，独资商人只能使用人名商号，不得使用物名商号，同时还规定，任何商人都不得使用虚构商号)。二是简化商号登记程序，提高商事登记效力，如修改后的《德国商法典》取消了经官方认证的、亲笔书写的商号文件材料的交存程序。德国这次商号制度改革的基本指导思想，是适应经济全球化需要，进行制度创新，为德国企业在全球竞争中获得更强的竞争力创造制度条件。

例证二：美国公司法改革。1977年，美国出现了一种新的“有限责任公司”(LimitedLiabilityCompany)立法。20世纪80年代末90年代初，美国各州纷纷制定了各自的有限责任公司法，到1996年，美国50个州及哥伦比亚特区都完成了有限责任公司的立法过程。1994年美国统一州法全国委员会制定了《统一有限责任公司法》的示范法，1996年又对该法进行了重大修改，至此，有限责任公司作为一种新型的企业组织形式，在美国完全确立了自己的地位。这种新型公司集中了合伙、有限合伙和封闭性公司的优点，为投资者提供了一种“鱼与熊掌可以兼得”的企业组织形式，这一变革的突出特点是打破了传统企业组织形式的僵硬界限，将各类传统企业的特点相互渗透、相互融合，使企业组织形式更加灵活化，这无疑代表了全球化时代商法变革的一种方向。

纵览商法的发达史，我们可以预言，由于美国商法先行国的地位，上述革命性变革的影响将不仅仅及于美国国内，而是可能向全球范围扩展。

二、我国商法立法现状的检讨

从以上全球化对商法的一般影响来分析我国的商法，可以发现它固然已在一定程度上关注到商法共性，注意到与国际通行规则及惯例的接轨，从而有不少进步之处；然而，另一方面，由于受到传统与计划双重力量的牵制，我国商法并没有表面上那么乐观和繁荣，立法与实践的窘态依然滞阻商法的制度功能。因此，对于全球化时代的我国商法而言，有必要进行全面的检讨与重构，以便为我国参与全球化竞争提供制度保障。

(一)理性架构的缺失

在西方成文法律体系中，对商法的体系架构存在两种立法模式：即民商合一和民商分立。按照民商合一模式，商法总则(包括商事主体、商事行为、商事、商事权利等)归于民法典中，具体商事制度以单行法的形式存在；按照民商分立模式，在民法典之外另立一部商法典，在商法典外也存在单行的商事法律。

反观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编纂也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展起来的，尽管有的学者主张我国商法应采用民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反映对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的《民法典》似乎也未给商法的未来发展以切实的关怀。

理性架构的缺失，使我国商法处于无序发展状态。具体表现为：

1.立法的重叠、交叉。商事主体立法是一个典型的例证。现行企业立法采用双重立法标准，这就不可避免地导致各类企业外延交叉、界限模糊。这种重复与交叉立法不仅大大提高了立法成本，而且也使得法律适用复杂化、法律实施低效化。

2.法律之间存在冲突或不协调。以公司法和证券法为例，我国《公司法》第144条规定：“股东转让其股份，必须在依法设立的证券交易所进行。”公司法所讲的证券交易场所并不是仅指证券交易所，因此，作为规范证券交易行为的证券法应该对证券交易所以外的其他场所做出规定。但是，我国《证券法》第五章仅仅规定了证券交易所，而没有相关场外交易的规定，由此导致，虽然公司法似乎对场外交易网开一面，但由于证券法没有相应的场外交易的规定，从而导致任何场外交易都将是非法的结果。再如我国《证券法》第11条规定：“公开发行股票，必须按照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准……”但是，证券法这一典型的“引用性规范”在公司法中并没有相应的规定，从而导致引用性规范的落空。

3.法律缺位。商法的无序发展，使立法陷入“头痛医头、脚痛医脚”的被动局面，从而不可避免地出现立法盲区。这种现象在主体立法中非常突出，现有的公司种类及合伙种类均不能满足实践的要求。

(二)立法滞后与市场发展的悖反

审视我国现行商法，一个突出的问题是立法滞后，法律或者与现实需求相脱节，不能实现对社会关系的有效调整，或者不能满足社会动态发展的需求，失去其引导市场的制度功能。造成立法滞后的原因是多方面的。首先，在主观方面，由于我国立法受“成熟一个制定一个”的保守立法观念的影响，导致立法长期小心翼翼尾随于市场发展之后，立法者形成了一种“经验主义”思维惯性，他们关注过去，迁就习惯力量，而对急剧变动的社会关系往往缺乏应有的分析能力，对未来发展态势更缺乏预见能力，这使得法律的实效自颁行之日起就大打折扣，或者偏居一隅，被人遗忘。典型的事例，如《企业破产法》中的“混和程序”的设计，据统计，在各级法院受理的上万件破产案件中，“混和程序”的适用率几乎为零。再如，《证券法》对国有企业改革中最尖锐、最敏感的国有股、法人股流通问题采取了回避态度。其次，在客观方面，由于我国经济尚处于转型期，新旧社会关系交替，社会关系极其复杂且急剧变动，由此导致立法不可避免地打上时代的烙印，形成一些融计划规则和市场规则于一体的“阶段性立法”。有的学者在考察《证券法》后得出这样的结论：《证券法》从本质上讲，乃是一部行政经济之下的《证券法》，具有浓厚的“行政集权”色彩。(注：参见郑少华：《一部“行政集权”的证券法》，《法学》1999年第4期。)最后，对法律缺乏及时清理也是法律滞后的原因之一。

诚然，我们承认法律滞后有客观原因，但理性思考使我们发现，两种适应不同经济制度的不同规则并存，必然导致法律调整功能的紊乱，终将迟滞市场经济的正常发育和顺利发展。

(三)规范粗疏与法律实施的冲突

法律规范应当是一种明确的、严谨的规则，应当包含行为模式与法律后果两个要素，从而实现可操作性。假如法律规范过于原则、不确定、不严谨，则可能导致有法难依，最终阻碍法律的实施。

由于受立法经验及立法水平限制，加之“宜粗不宜细”立法思路的影响，我国商法普遍存在规范粗疏问题，突出表现有二：一是规定过于原则，难以操作。例如《公司法》条文中大量使用“主管机关”、“国务院授权部门”、“法定验资机构”、“情节严重”、“较大”、“较小”、“较多”等，但这些机关和部门究竟是哪些?情节严重的基本标准是什么?“较大”、“较小”、“较多”的具体上限、下限又是什么?都没有进一步的规定和说明。再如《证券法》中有关股票发行的条件规定十分原则，证券自营商合法融资渠道、证券交易商的性质地位、企业投资者参与交易等规定也语焉不详。二是“空白条款”过多、过滥。就立法技术而言，空白条款的出现在所难免，其意旨为：在原有法律不变的情况下使法律规定在委任立法中得以完善，以期能解决更为复杂的问题。但空白条款极易造成法律的不稳定并影响法律的系统化，因此，对其适用应限定在尽可能小的范围内。我国现行商法中充斥着大量的空白条款，在《公司法》中，有待国务院制定具体实施办法或由法律、法规另行规定的表达多达16处，(注：参见王文杰：《＜公司法＞在国有企业改制中的地位及其立法缺陷》，《南京大学法律评论》1998年秋季号。)这一方面给司法留下了太大的解释空间，另一方面也给法律实施带来困难。

三、关于商法重构的思考

美国著名经济学家曼尔库·奥尔森曾强调：“制定决定发展”，“一个繁荣的市场不会自动产生，它需要制度支持”。(注：田春生：《从制度角度看全球化进程中的发展中国家》，载谈世中等编：《经济全球化与发展中国家》，社会科学文献出版社2000年版，第259页。)面对全球化时代的开放市场，尚处幼稚阶段的我国商法，面临前所未有的挑战，同时也面临一个百年不遇的发展机遇。抓住机遇，建构一个理性的商法体系及适用的商法制度，是我们参与全球化的必然选择。

(一)重塑商法品格，实现由“个性”向“共性”的转换

市场经济的同构性，决定了商法具有天然的国际性品格，而全球化市场的发展，商法建构的全球化意识，更加凸显了这种品格。在商法领域强调的是“共性”，而不是“个性”或“特色”，要确证一国商法的适时性、现代性，就必须实现由“个性”向“共性”的质的飞跃。就我国商法而言，要实现这种飞跃，途径有二：一是移植，即在主动鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律制度，使之成为我国商法体系的有机组成部分；二是纳入，即有选择地纳入国际通行的惯例与规则，将国际规则国内化。

对移植与纳入的重要性，在我国法学界早已达成共识。正像有的学者所指出的，这已不仅仅是一个坐而论道的认识问题，而是一个即在脚下的实践问题。但是在移植与纳入的实践中，我们仍然要解决以下问题：一是防止盲目国际化与西方化。移植与纳入并非简单地照搬制度，它是一个缜密的创制法律的过程，这个过程最核心的环节就是选择，它意味着对下列问题的谨慎考量与理性决断：何种制度代表共性(并非一切西方制度、国际制度都能反映这一点)?何种共性制度能够本土化?移植与纳入的时机如何把握?等等。上述问题如得不到很好的解决，其结局必然陷入“形移神不移”的盲目照搬的泥淖。清末变法失败就是一个有力的佐证。现在的关键问题是，应当加强对西方法律制度、国际法律制度的系统研究和比较研究，加强对国内商法制度的实证分析及国情研究，全面提升理性选择能力，避免出现“拟似现象”与“空转现象”。二是消除实践的惰性。如果说，移植和纳入主要依赖立法者的选择和努力的话，那么对“移植与纳入”法律的实践，则依赖各方面的合力，包括行政、司法与商人的共同实践。就我国目前的状况而言，这股合力还很难迅速生成。由此可见，我们现在所面临的问题不仅仅是如何创制一种“良法”，更重要的是使“良法”被信奉并遵行，这有赖下列条件的成就：商法意识的提升，守法观念的增强，用法习惯的形成。

(二)重构商法规范，实现由“规范无力”向“规范有效”的转换

博登海默曾指出：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，他们的特征是将僵硬性与与灵活性予以某种具体的、反论的结合，在这些法律制度的原则、具体制度和技术中，它们将稳固的连续性的效能同发展变化的利益联系起来，从而在不利的情形下也可以具有长期存在和避免灾难的能力。”(注：[美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第293页。)

显而易见，我国商法还未能达到博登海默所描述的状态。如前所述，我国的商法规范还十分粗疏，同时带有浅尝辄止的特征，而对于正在践行法治及参与全球化进程的我国而言，这是远远不够的，我们需要更加理性、更加确定以及更具弹性化的商法规范。

首先，在立法模式选择上，应注重超前立法的运用，强化商法的理性表达。就立法模式而言，立法者有三种选择，即滞后立法、同步立法与超前立法。三种立法模式在实质上并不存在孰优孰劣，应用得当，均能实现法律效益最大化。对其区别可从不同角度认识，就其表达的侧重点来看，滞后立法强调对过去经验的表达，同步立法强调对现实关系的及时反应和适时调整，超前立法则强调对未然及变动的社会关系的预测，侧重理性的表达。从适用时机看，滞后立法适用于社会关系稳定发展时期，适宜“求稳”；而超前立法则多适用于社会变革时期，适宜“应变”。

综观我国商事立法，我们过多采用滞后立法模式，过分强调对“经验”的总结，而忽略了法律的理性表达，这显然与全球化变革时代的要求不相协调。全球化变革时期法律发展的鲜明特征应当是，注重理性，具有前瞻性，强化引导与塑造功能。由此可见，在我国商法重构中，应尽快摆脱“成熟一个，制定一个”的成规信条的束缚，克服惯常的“知性思维”与“经验立法”的弊端，加强超前立法，使立法具有时代性和超前性。事实上，许多立法活动，尤其现代商事立法，都不容许人们有充分经验以后才进行。但是，在运用超前立法时要采取必要措施兴利除弊，克服其局限性。从立法技术的层面看，应注意以下问题：(1)准确把握超前立法的度，使立法建立在科学、客观的前瞻基础上；(2)应采用柔性相对大的规范(如法律原则性的规定)，以便为将来法律发展与实践留下余地。有学者指出，注重法律原则是立法适应时展的重大转变，是超前立法的显著特征。(注：参见张斌：《对超前立法的法理学思考》，载张文显主编：《法学理论前沿论坛》，吉林大学出版社2001年版，第544页。)

其次，正确调适商法的适度稳定与适时变异的关系，注重弹性规范的应用。在全球化变革时期，商法的稳定性与变异性正呈两极发展，一方面商法的具体规范规定得越来越详尽具体，甚至出现表格式立法，详列行为的各种要件及其法律后果，使商法具有确定性与刚性的一面；另一方面，一般规则规定得越来越抽象，以其“辞不限意”的方式软化法的僵硬性与刚性的一面，从而赋予商法以必要的弹性与张力。这股趋势是对法的稳定性与社会关系突变的紧张关系的恰当应对，其目的是通过把握法的稳定与变异之间的度，有效整合商法的刚性与柔性，使商法的稳定性与变异性呈现最佳结合状态。

在我国商法的制度安排上，我们应当关注这股趋势，在确保商法具有适度稳定性的同时，还应重视商法的适时变异。因为“稳定性和确定性本身却不足以为我们提供一个行之有效、富有生命力的法律制度，法律还必须服从进步所提出的正当要求”。(注：[美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第326页。)在以往的商事立法中，我们过分强调商法的稳定性，对其应变性则缺少足够的认识，商法缺乏应有的弹性，这是商法变革中需要面对的问题。

就我国的商事立法而言，实现商法规范的弹性化可采用以下因应办法：(1)设置一般条款。即通过有限的但可“托底”的模糊性条文去挑战人的认识能力及立法技术的局限性，去应答社会关系的变动性。我国20世纪90年代以来，已经开始采用“一般条款”的立法方法，例如《证券法》、《合同法》均采用了“诚信原则”。(2)设立程序化规则。由于实体规则总是试图给未来设定一个结论性的标准，规定何者可为，何者不可为以及行为与结果之间的因果关系，但由于“法律却无法穷尽未来一切可能性”，(注：孙潮：《立法技术学》，浙江人民出版社1993年版，第17页。)一旦法律所指向的行为与人们的行为之间不具有相似性或包容性，实体法便束手无策；相反，由于程序规则并不给未来设定一个结论性标准，它无需对未来所面临的所有问题事先给予评价，而是设定一个决策及其行为的程式和方法，这便使程序化规则具有相当的内在张力，即“程序一方面可以限制行政官吏的裁量权，维持法的稳定性与自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法的系统具有更大的可塑性和适应能力。”(注：季卫东：《比较程序论》，《比较法研究》1993年第1期。)(3)设置保留条款或过渡条款。此类条款的采纳主要为了协调新法与先于该法存在的持续权利、义务之间的关系，从而增强法的变异的社会、心理可预期性，保障法的变异的社会、现实可执行性。我国商法正处于深刻变革与迅速创制时期，保留条款和过渡条款的恰当采用，具有十分重要的现实意义。

第三，在立法技术层面上，注重规范的确定化。规范的确定化(性)包括两层含义：就规范个体而言，法所规定的特定行为与特定后果之间具有确定的因果关系；就规范群体而言，法所规定的各行为之间的联系性、各结果之间的协调性以及每一个行为与结果之间的因果性所相互交织的权利义务体系具有不可轻易更动的确定性。(注：徐向华：《中国立法关系论》，浙江人民出版社1999年版，第238页。)

规范的确定化设计，在我国商法重构中具有多重意义，它不仅表现为立法质量及其实践价值的提高，更重要的是有助于市场秩序的形成和司法公正的实现。新制度经济学的原理表明：法的制度性安排与人的行为的倾向性存在内在的逻辑关系。当法的制度性安排始终处于不确定状态时，人的行为就会更多地受制于个人的爱好、私利或者欲望；相反，当法律提供了何者可为、何者不可为以及可为之积极后果和不可为之消极后果等确定信息时，就能使人们根据法的制度化设计安排自己的行为，从而避免由于制度性空缺或不确定所导致的经常性、普遍性的短期化与投机性行为。由此可见，商法规范的确定性是市场主体实现行为理性化的制度前提，是市场理性发展的制度保障。在全球化时代里，我国商法应尽快实现规范的确定性，这是一项带有“补课”性质的工作。另一方面，规范确定也有助于克服商法司法中普遍存在的恣意现象，消除司法中的“人格化”、“情感化”因素。事实证明，没有一套确定的规矩，就没有公正的司法，从而就不可能有真正的法治。

(三)建构理性法律体系，实现商法从“无序发展”向“有序发展”的转换

一个理性的法律体系，不是各种规范的简单相加，不是各种法的原则、规范胡乱拼凑在一起，而是全部法律依照一定的原则和要求所组成的有机结合的统一整体。笔者认为，商法体系的理性化特征或要求包括四个方面：即独立性、系统性、协调性和开放性。

1.独立性

商法的独立性不仅应当表现在实质上，而且应当表现在形式上。(注：参见王春婕：《中国商法的立法形式研究》，《法商研究》1997年第6期。)我国法学理论界对商法的实质独立性不存在争议，但对商法在形式上是否应当独立却历来存在截然相反的观点，民法学界的学者多数主张“民商合一”，他们强调民商法的私法共性；而绝大多数商法学者主张“民商分立”，他们强调商法的个性。此种状况，从学者对自身专业的偏爱角度看是可以理解的，但长期的门户之争将阻碍民商法的共同发展，最终延误市场经济法律体系的理性建构。

审视商法形式演进的轨迹与现实图景，我们不难看出，商法的形式选择具有很强的功利性和目的性。它要考虑的更多的应当是回应时代与实践的要求，从此角度分析，笔者以为，一个形式独立的商法体系更具合理性。

首先，有利于民、商法的共同发展。虽然民、商法同属私法范畴，但随着“私法公法化”及法律趋同化趋势日益加剧，商法的个性已日益加强，公私规范掺和性、国际性及易变性，已成为现代商法的鲜明特征，在此情形下，如果试图在民商合一体系下来张扬商法的个性，显然缺乏充足的理论基础和实践力量。合一体制带来的必然结果是，商法的个性部分地淹没于私法共性之中，而民法也因缺乏包容性，在盲目“求大”中失却部分自我。由此可见，商法的形式独立，不仅可为商法求得张扬个性、独立于民法发展的契机，也同时为民法谋求了更大的发展空间。民商独立发展也是当今法律的发展趋势，据统计，采取民商分立模式的市场经济国家众多，就是实行民商合一体制的国家，也并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。(注：参见张国键：《商事法论》，台湾三民书局1978年版，第2页。)

其次，方便立法、司法、执法。从立法技术层面讲，商法的形式独立，有利于保证商法规范在组合上更具自然性、合理性和最优性。这便决定司法与执法的效益与质量也将随之提高。

再次，方便学法与守法。从传统意义上讲，我国是一个商法资源匮乏、商法意识淡薄的国家，因此，商法的形式独立，在我国有特殊意义，它有助于凸现商法的地位，有助于塑造商法意识，有助于商法的传播及施行。

最后，方便国际交流与对话。在全球化时代，各国商法相互影响、相互渗透的趋势日益加强，一个形式独立的商法体系将有利于促进并保持与域外商法较高程度的可沟通性。

2.系统性

系统性要求将各种商事规范性文件，按效力等级和规范等级依次分层设计，首先是基础法，即母法，是“源”；其次是派生法，是子法，是“流”。在设计立法体系和制定法律文件时，要明确其母子源流关系、主从关系，使体系层次分明，位阶有序，形成金字塔式的稳定结构。

在我国商法的系统化建构中，商法的基础立法是当务之急，商法体系要得到有序发展，必须先有基础法的建构，商法基础法的作用在于给商法设定立法目标及原则，以此统领商事单行法律。在西方法律体系中，基础立法的作用历来受到相当的重视，有基础的法律通常被认为是高质量的、易于适用的，连法律的品味也提高了。

在商法基础法的立法形式上，可借鉴民法的立法经验，即制定一个商法通则。在基础法基础上，建构商法单行法律，这项工作应在两个层面上展开：一是加强对现有单行法律的整理，消除冲突、填补空白；二是针对新兴的社会关系，制定新的单行法律。以此编织一张疏而不漏的法网，使其包容市场经济的各个领域、各个方面，从而保障市场主体的各项行为均有法可依。

3.协调性

协调性要求法律部门彼此之间，法律效力等级之间，实体法与程序法之间，应当相互协调，构成一个有机整体。在全球化时代，社会对商法的协调性提出了更高的要求，不仅要求在一国法律体系内的协调，而且涉及一国商法与他国商法之间的横向协调以及国内商法与国际法之间的纵向协调。

商法协调性的实现，有赖于我国立法技术系统研究的深化和科学化。现代商事法律在数量上剧增以及与相关法律在关联程度上加强，均对立法技术提出了更高的要求，因此，加强立法的协调性研究，使之能够为均衡立法、系统立法提供具体指导，也是法学界面临的一大课题。

立法重构范文篇4

二十世纪中叶以后的民法典制定-无论是越南、俄罗斯联邦，还是中国-进入环境问题非常严重的时代，它既不同于《德国民法典》制订之时，也不同于《法国民法典》制订之时，更不同于《罗马法大全》编纂之时。作为世界上最新的民法典，《越南民法典》、《俄罗斯联邦民法典》都很有勇气地贴近时代背景，产生了《德国民法典》、《法国民法典》、《罗马法大全》所没有的新类型条款（主要集中在物权法部分），为环境资源保护开辟了新的私法途径。我国民法典中的相邻关系立法应与民法典中的其他部分一起，回应“绿色”的历史境遇。

一、相邻关系立法宗旨之检讨

综观相邻关系立法宗旨，至少应包括两个阶段：

（一）经济负担为主，环境负担最小

相邻关系法的目的是为了相邻不动产的“便宜”，包括经济便宜和环境便宜。从相邻他方的角度来看，这种“便宜”实即“负担”，即经济负担和环境负担。经济负担设定的原则是益本（收益和成本）比较，即相邻一方因经济负担的设定所带来的收益大于其为经济负担的设定所支付的成本。环境负担是指为了环境的保全而对相邻不动产价值的实现所施加的限制，最常见的例子是：为了日照、通风、采光而对相邻方建筑行为的限制，即使受限的经济利益很大。从古罗马法到《德国民法典》，是环保需求低的阶段，所以，全部相邻关系的立法重点在于将相邻权尽可能多地赋予经济便宜需求，尽可能少地赋予环境便宜需求。

（二）经济负担为主，环境负担扩张

我们现在正处于环保需求较高的阶段，理应改变以往的立法宗旨，将相邻权更多地赋予环境便宜需求，即承认在某些环境资源保护情形下，相邻一方不动产可以对相邻他方不动产享有相邻权。在经济发达程度不同的国家或同一国家经济发达程度不同的时期，环境负担扩张的范围是不同的，但经济负担仍将在相邻关系中占有相当的比例。在历史的将来阶段，完全可能出现“经济负担缩小、环境负担扩张”，“经济负担最小、环境负担最大”这两个较高级阶段。

二、相邻关系立法体系之重构

（一）公法相邻关系与私法相邻关系

公法相邻关系立法主要有环保法、建筑法、都市计划法。它们的功能主要在于保护生活环境、预防火灾、追求布局上的美感。其存在的主要问题是：一些公法相邻关系将本应由私法相邻关系调整的生活事实包括进来。例如，《德国民法典》、我国台湾地区民法典等就没有将通风、眺望、日照纳入，而是由公法调整，但上述生活事实较多地涉及到单个人的私益（尤其在农村），或人数较多人的共同利益（尚难称为公益，如公寓住户），由公法来调整，在法理上缺乏根据，也损害了“私益处分主义”的私法自治原则。对于人稠地少的小国或大国（如中国）来讲，私人放弃相邻环境利益可以节约土地，意义非浅。所以，在民法典制定之际，应仔细分析不同的利益形态，环保法等公法中属于私法自治范围的应纳入民法典中，属于公益范围的应留在公法中。

（二）私法相邻关系：不动产相邻关系法、地役权合同等合同相邻关系法和社区相邻关系法

私法相邻关系存在的主要问题是：第一，地役权客体应不仅限于土地，尚应扩及工作物和空间，这样，在土地、工作物、空间这三个客体之间通过排列组合，可以形成多项役权。应通过诸如“以环境保护为目的之役权”等例示规定，来引导提示民众，为环境资源保护提供更多的交易选择。例如，奥地利民法典就规定可在邻人屋檐上设定役权以浇灌己地花园等，这是土地对工作物的役权。第二，债权性环境保护合同应当列为有名合同，并通过调查研究确定典型条款，以起到减省交易成本、提高裁判预见度、提供公平尺度等功能，为相邻环境保护提供新的交易工具。第三，社区相邻关系法的性质为自治规则，应在民法典中用专条承认其地位、制定条件及程序等。

建议在不动产相邻关系法中增列两条：一是规定地役权合同等合同相邻关系法可以为了环保目的（环保合同）、营业目的（营业地役权）等，改变或改善不动产相邻关系法中的绝大部分条款。二是规定社区（建筑物区分所有人团体、农村的村民小组）可以为了环保目的、其他目的制定规约。这样，体系就很清晰。

（三）不动产相邻关系法本身的体系重构

是否可能在不动产相邻关系法内单列一节规定环保相邻关系，是一个值得探讨的问题。目前各国民法典尚无此立法例。由于技术上高度困难，笔者不赞成单列，如果民法典总则或物权法总则中没有一般环保条款，可在不动产相邻关系法内增设一个一般环保条款，如：相邻各方处理相邻关系，应遵循不损害或有利于环境资源保护原则。以此作为环境负担（即环境相邻权）的生长点，并统辖所有的环境相邻关系。

三、不动产相邻关系法的制度变迁

（一）不动产相邻关系法的制度变迁的方式

主要有三种方式：其一是新制度的建立；其二是旧制度的功能增多；其三是旧制度的调整对象扩张。这三种方式是不动产相邻关系法自身对环保理念的回应，具体分析如下：

（二）邻地损害防免规则

可增加的新规则有：第一，对《德国民法典》第906条加以修改，形成新的规则。比如，规定在不可量物侵入轻微的情形下，亦可要求邻地负最佳防免义务或损害赔偿等等。这是一种高水平的环保，对于我国尚无可能。第二，台湾等地区民法典及我国民法通则都没有规定工作物、植物建造、种植的距离规则以及界墙规则来促进环保或防火。王利明教授主持的我国民法典草案中就设定了这些新的规则（但《法国民法典》早有规定）。

旧规则的功能增多，表现在：第一，越界植物枝根规则最初立法意图仅是排除对土地经济价值实现的妨害，后来民众日益重视日照、通风、采光等生态价值，则此规则就同时储存了两种价值保护机能，这样的读解是从规则的历史语境出发的，并可贯彻到全部相邻规则中。第二，就《法国民法典》中的分界物规则而言，最初的意图是为了实现所有权的绝对性，并表达了对封建领主自由进入土地狩猎的厌恶心态。但实际上分界物既可促进环保（防止臭气、湿气、暗响、热气等），也可以破坏环境（过高的分界物会影响通风、采光、日照），所以其环保功能是当初立法者不可能预料得到的。

旧规则的调整对象扩张，主要是“不可量物及类似物”这两个概念内涵小外延大，将来出现的、未来民法典中列举的新类型不可量物悉可包揽无遗。

（三）邻地利用规则

目前立法通例仅承认管线安设、营建、通行等情形方可利用邻地。应当新增一条规则：基于环境资源保护目的，相邻一方可以利用他方不动产，但应以最小损害的方法使用之，并给予相应的补偿。我国自然保护区等环保区域众多，与其毗邻的不动产上存在着私人权利，除了管线安设、营建、通行等以外，完全可能出现许多难以预料的需要利用邻地的情形。如：珍稀动物进入邻地，但又不能立即取回，需在邻地上喂养较长时间；珍稀植物生长蔓延，大片越至邻地，此时应排除越界植物枝根规则的适用以保护生物多样性；鱼类等水生动物因季节性产卵，游至某设定了水权的水域，亦应限制水权的行使。管道安设规则涉及排污问题，其自始至终发挥着环保功能。

（四）水之相邻关系规则

我国水法规定水资源属国家所有，这对传统水之相邻关系规则产生了较大的冲击，使之发生了变化。如自然流水的相邻使用规则就被水权的优先权规则所取代。但在异地水域上享有水权的人仍需在邻地上设定引水权等，自然水（如雨、雪、冰）的排放规则也仍应保存，所以传统水之相邻关系规则既有应保存的部分，也有应舍弃的部分。

水之相邻关系规则最初是为了最大限度地促进土地资源的开发、利用，这与当时的经济政策是吻合的。到环保意识较强的阶段，该规则很大程度上又起到了保护土壤资源的作用，这是一个功能转换的过程。

笔者以为应增设新的规则：为防止土地沙化、盐碱化、退化等紧急事情，相邻一方可以优先于他方行使水权，或者可以使用他方土地上的储水，但应以不对他方土地资源造成重大损害为限，并应予以相应的补偿。

（五）权利收购规则

立法重构范文篇5

关键词：外资并购；立法

一、我国外资并购立法的现状与不足

（一）我国外资并购立法的现状

以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。

在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。

2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日。中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号-外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。

（二）我国外资并购立法的不足

我国外资并购立法存在如下不足：

1.欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。

2.法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

3.内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。

4.缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。

二、建立和完善我国外资并购立法系统

（一）外资并购立法的价值取向和基本原则

1.外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。

2.外资并购立法的基本原则：

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其主权安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。

（二）外资并购立法体系的基本框架

1.外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。

⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。

“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。

⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。

笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题（如外汇、税收和技术引进等）则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。

在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。

2.外资并购立法体系的作用机制。

外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。

（三）外资并购基本法

1.外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。

2.外资并购基本法的性质及主要内容

外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。

参考文献：

①刘恒。外资并购行为与政府规制[M].法律出版社，2002，169。

②卢炯星。中国外商投资法问题研究[M].法律出版社，2001，184。

③刘李胜、邵东业、庞锦。外资并购国有企业一实证分析与对策研究[M].中国经济出版社，1997，290。

④史建三。跨国并购论[M].立信会计出版社，1999，246。

⑤蔡红。我国外资并购立法模式研究[J].国际经贸探索，2001，（5）。

⑥慕亚平、黄勇。外资并购的形式、存在的问题及法律调整[J].法商研究，1999.（6）。

立法重构范文篇6

关键词：外资并购；立法

中图分类号：DF411.91文献标识码：A文章编号：1008-4525(2004)01-021-05

一、我国外资并购立法的现状与不足

(一)我国外资并购立法的现状

以市场为取向的社会主义经济体制改革推动了我国企业并购的蓬勃发展。为了建立健康、有序的并购市场，规范并购行为，国家先后制定了一系列的相关法律、法规。

在2002年以前有关外资并购的法律、法规相对较少，远远滞后于外资并购的迫切需求，对外资并购的规制主要适用现行外资法、公司法、证券法等相关法规。国内并购和外资并购的蓬勃发展，促使我国加快外资并购的立法步伐。自2001年11月以来，政府有关部委了一系列关于“外资并购”方面的办法和规定，使得外资并购在政策上的障碍逐渐消除，可操作性明显增加。

2001年11月，外经贸部和证监会联合《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》，对允许外商投资股份有限公司发行A股或B股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形式收购国内上市公司股权。2002年4月1日．中国证监会并实施《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。4月起，新修订的《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》正式实施，根据新修订的内容，中国基本实现全方位对外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。2002年6月，中国证监会颁布《外资参股证券公司设立规则》和《外资参股基金管理公司设立规则》。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。2002年8月1日起，开始执行新的《外商投资民用航空业规定》，外商的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。10月，证监会《上市公司收购管理办法》，其中对上市公司的收购主体不再加以限制，外资将获准收购包括国内A股上市公司和非上市公司的国有股和法人股，此《办法》于12月1日起正式实施。11月1日，中国证券监督管理委员会、财政部、国家经济贸易委员会颁布了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》；11月5日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合了《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》；11月8日，国家经济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了《利用外资改组国有企业暂行规定》。2002年12月30日，为规范对外商投资企业的管理，外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》。《通知》对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又联合了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，自2003年4月12日起施行。该《暂行规定》对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。标志着我国外资并购进入有法可依的时代。

(二)我国外资并购立法的不足

我国外资并购立法存在如下不足：

1．欠缺体系性。外资并购立法是一个系统的工程，然而我国在外资并购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个”或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏规划性、超前性。由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。显然，近年来的外资并购客观形势的巨大变化，已经促使立法部门认识到这一不足，2003年1月2日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规章在一定程度上缓解了外资并购无法可依的局面，在短期内将临时起到外资并购基本法的作用，但由于其效力位阶偏低，这一作用将大打折扣。

2．法律效力偏低。截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法均为部门规章，立法效力位阶的低下影响着需要配合的各种立法之间的协调，本应作为外资并购基本法的《外国投资者并购境内企业暂行规定》如与其他立法冲突，则会排除其适用的可能性，加之规章的不稳定性，可能导致外资因难以预期、增加投资风险而怯步。

3．内容不完备。外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。纵观各国的立法，可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、公司法、证券法、反垄断法等都扮演着非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出台。证券法虽然专门针对上市公司收购问题作出详细、具体的规定，但其中存有明显的疏漏与缺陷。如《公司法》对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立公司和以绿地投资②设立公司未有区分。作为并购中重要环节的资产评估，特别是无形资产的评估缺乏相应的立法予以规制。

4．缺乏协调性。外资并购实践中出现的许多问题是由于我国法律之间不协调、不衔接，甚至是相互矛盾造成的。如《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定：“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”；《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第34条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”；而《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”《外国投资者并购境内企业暂行规定》第6条规定，审批机关为中华人民共和国对外贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门。以上是关于国有企业被并购时的审批制度。关于集体企业并购是否要经过或如何经过批准这点上，有关的规定也不一致。相互矛盾、缺乏协调的规定，往往使并购主体和司法机关无所适从。

二、建立和完善我国外资并购立法系统

(一)外资并购立法的价值取向和基本原则

1．外资并购立法的价值取向。外资并购立法价值取向应当通过考察外资并购在全球范围内的资源配置功能和我国发展中国家的基本国情来确定。我国外资并购立法的价值取向应为：注重公平和效率的基础上，促进有效竞争，吸引外资并遏制其消极影响，增强我国企业的国际竞争力。

2．外资并购立法的基本原则：

⑴经济安全原则。经济安全是一个国家独立自主的基石，是其主权安全和政治安全的保证。判断国家经济安全的标准：一是国家的经济政策目标能否顺利完成：二是国家是否有能力控制关系国计民生的重要行业和国民经济的支柱产业。

⑵促进有效竞争原则。在市场经济体制下，社会资源的分配主要由市场来调节，资源配置过程是市场机制发挥调控作用的过程，市场机制发挥调控作用的基础是有效竞争的存在，外资并购可以优化企业的组织结构，实现规模经济，改善企业的经济效益，提高企业的市场竞争力。但是，外资并购必然形成生产的集中从而导致垄断，垄断企业不仅会操纵市场和价格，而且还会阻碍生产和技术的进步。因此，为了保护有效竞争，维护优化资源配置的市场机制，绝大多数市场经济国家均制定了反垄断法对企业并购进行规制。

⑶效益原则。要想建立规范化、市场化的外资并购体系必须最大限度地运用企业并购市场的机理，对政府职能进行科学的职能定位，以改革效益和经济效益最大化作为外资并购的基本原则。

⑷保扩少数股东及债权人利益原则。我国企业股权结构中存在着国有股和法人股，导致股权分布的不均衡性。较为分散的少数股东，由于决策权力的微弱加之信息的不对称，其利益往往得不到保障。应建立和完善保护少数股东的信息披露、公开收购、强制收购、异议股东股份回购请求权等法律制度。外资并购必然伴随着目标公司的大量裁员甚至消失，因此目标企业劳动者以及债权人的保护也很重要。外资并购必须公告债权人，保证债权人的抗辩权，同时要合理安置职工，保护职工的合法权益。

(二)外资并购立法体系的基本框架

1．外资并购立法体系的模式。

对外资并购立法体系的设计主要有以下三种模式。

⑴“单轨制”模式。持该观点的学者认为，废除“双轨制”立法模式向“单轨制”立法模式转变已是大势所趋。所以，外资并购和我国国内企业并购的基本法应合二为一，即制定一部涉内、涉外同时适用的《企业并购基本法》，作为外资并购法律体系的统率和核心，同时作为外资并购相关法律制度的依据和基础。该观点同时主张外资并购与国内企业并购性质上毕竟存在一些差异，对此《企业并购基本法》应作例外规定。也有的学者认为应制定《企业并购法》及与此相配套的法规，把适应市场经济客观需要的政府指导作用，产权的合理转让，资产、资金的流向用法律的形式确立起来，以适应日益高涨的企业并购潮的需要。

由于以英美为主的大多数发达国家在企业并购立法方面并不区分外国人和本国人，因此“单轨制”模式看起来符合国际潮流。但不能仅仅注重所谓的与国际接轨而忽视我国的现实国情。我国是发展中国家，市场经济正在初步形成阶段，民族工业相当薄弱，企业缺乏国际竞争力。如此情形下，采用“单轨制”必然会对我国民族工业形成巨大冲击，我国入世谈判所取得的逐步开放成就也等于自行放弃。事实上，即使在发达国家中，澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”而是采用了分别立法的模式。从法律关系角度分析，《外资并购法》既包括规制国家对外资准入进行监管的公法规范，同时也包括规制平等并购主体之间的交易行为的私法规范，这在立法理论和立法技巧上难以协调，不利于对外资并购进行有效规制。

⑵“双轨制”模式。持此观点的学者认为，鉴于我国市场经济发育尚不成熟，我国企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此，我国应参考澳大利亚和加拿大的外资并购法律制度，对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳入外资管理的范畴，比较适合我国的国情。据此应制定单行的《跨国并购法》或《外资并购法》专门规制外资并购行为。

“双轨制”对国内并购和外资并购分别规制，虽然能根据我国国情对外资进行有效的规制，但其不足之处在于忽视外资并购和国内并购的广泛共性。事实上，在企业并购的民商事立法领域我国对外资和内资并不严格区分，实行同样的待遇。如果无视这一点对国内并购和外资并购分别进行规制，必然造成立法上的繁琐、矛盾和重复。同时双轨制的立法模式容易产生在形式上违背WTO国民待遇原则的嫌疑。

⑶“外资法”模式。持该观点的学者认为外资并购涉及的多种社会关系，使得外资并购行为不可避免地与外资法、公司法、证券法、劳动法、国有资产保护法、税法等法律发生千丝万缕的联系，在确定外资并购的立法模式时要充分考虑如何实现以上法律之间的协调配合，避免法律规定之间的冲突和重复立法，因此应当制定统一的《外国投资法》，其中专门对外资并购的产业政策和外资防范政策作出规定。统一的《外国投资法》将取代现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》，对外资的概念、具体形式以及外资的待遇作出规定。

笔者认为第三种模式，即“外资法”模式较为可取，但应做进一步的完善。该外资并购的立法模式应以重构我国的外资法体系为前提，拟重构的外资立法体系的主要思路是：将现行三部外商投资法及其实施细则进行分离，作如下处理：第一、将调整外商投资企业设立、机构、终止、内部经营管理问题等内容划归《公司法》或《合伙企业法》等企业组织法；第二、建立新的《外国投资法》，将外国投资的方式、外资的准入和产业导向、外商待遇标准等问题作为新的《外国投资法》调整的内容；第三、将与外商投资企业有关的监督和管理问题(如外汇、税收和技术引进等)则可直接纳入相关的经济管理法律部门之中，不必留在外资法中。按这种思路重构后，外国投资法就会有一个清晰的法律结构图：第—层次是我国《宪法》中有关外商投资的法律地位规定；第二层次是《外国投资法》；第三层次是有关具体企业组织法以及相关法律、法规：第四层次为地方有关立法。

在重构我国外资法体系的前提下，外资并购立法体系应做以下革新：首先，制定外资并购的基本法，对外资并购的准入进行规制。外资并购的基本法统一于《外国投资法》之中，《外国投资法》将对外资新建、外资并购及其他形式的外商投资进行统一规制，以鼓励外商对华投资、促进国民经济持续、健康、快速发展为目的，内容包括外资的概念，外商投资的类型，投资的行业限制，外商投资审查的机构、程序和标准，法律责任等规范。其次，在外资并购交易阶段，实行国内并购和外资并购合一的立法模式。因为，在这个阶段涉及的法律关系主要是平等主体之间的民商事私法关系和国家基于市场效率和竞争因素进行适当规制的公法关系。在市场经济体制下，对这两类法律关系的规范不应以企业的所有制形式有所不同，而主要是依据企业的责任形式予以区别对待。再次，应当制定《企业并购条例》，主要是对并购交易过程进行规制的行政法规。其目的在于调整平等并购主体的交易行为。在革新的基础上建立的外资并购立法体系由四个层次的立法所组成：核心层是外资并购基本法，是外资并购法律体系的基础和核心；中间层是规制外资并购的主要部门法，包括公司法、反垄断法、证券法、合同法、企业并购法等；外部层是对规制外资并购起一定作用的部门法律，如：社会保障法、劳动法、环境法、中介组织法等；超外层是指与外资并购有关的规章、制度及司法解释。

2．外资并购立法体系的作用机制。

外资并购的社会关系可以分为两类：一类是国家对外资并购市场准入的管理关系；另一类是外资并购的交易关系。外资并购的交易关系又包括平等并购主体之间的交易关系和国家对并购交易的监管关系。对外资并购的立法规制同样也可以分为两类：一类是调整国家对外资并购准入进行监管的公法规范；另一类是调整外资并购交易的具有一定公法内容的私法规范。在外资并购准入阶段主要由外资并购的基本法进行规制，在并购交易阶段由同样适用于国内企业并购和外资并购的立法体系进行规制，主要包括民商法等私法规范，也包括反垄断法等公法规范。

(三)外资并购基本法

1．外资并购基本法的立法模式。正如前文所论，我国的外资并购基本法应当采取在将来统一制定的《外国投资法》中设专章予以规定的立法模式。在现阶段，我国颁布的自2003年4月12日起施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，将在实质上起到外资并购基本法的作用。但是应当指出的是，该《暂行规定》以部门规章的形式出现，其较低的效力位阶难以担当作为外资并购立法核心，统率各相关部门法的作用。同时，其名称中又冠以“暂行”更加增加了该法的不确定性。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》仅应作为过渡时期短期内的立法规范，一俟时机成熟，应当马上制定《外国投资法》对外国投资进行统一规制，如此将大大推进我国外国投资法律环境的改善。

2．外资并购基本法的性质及主要内容

外资并购基本法应包括以下主要内容：外资并购的含义，外资并购的主体，外资并购的产业导向，外资并购的方式，外资并购的待遇，外资并购的审查，外资并购的法律适用，法律责任等。

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参考文献：

①刘恒.外资并购行为与政府规制[M].法律出版社,2002,169.

②卢炯星.中国外商投资法问题研究[M].法律出版社,2001,184.

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⑤蔡红.我国外资并购立法模式研究[J].国际经贸探索,2001,(5).

⑥慕亚平、黄勇.外资并购的形式、存在的问题及法律调整[J].法商研究，1999.(6).

立法重构范文篇7

关键词:科技法学;法律认知;价值重构;法律规制

现代科技进入前所未有的高速发展时期，大数据、云计算、物联网、人工智能、生物和基因技术等正在重塑社会生活形态，也对科技治理和社会治理提出全新挑战。科技发展给法治文明带来新的活力，也带来了各种风险与治理难题，迫切需要法律予以规制和保障。

1现代科技发展导致法律规则体系解构

1．1现代科技拓展法律内容边界。科技发展拓宽法律调整范围。科技发展需要对法律的内容和范围进行全方位的调整，从人与人的关系到人与机器、人与智能造物的关系，从实体空间到虚拟空间，从属人的伦理扩展到生命伦理，从单一对象到整个系统生态等，法律内容体系正在发生深刻的甚至可能是根本性的变革。科技发展推动法律规则创新。科技发展带来行为规范、权利需求、责任承担等新问题，法律规则存在“真空地带”。另一方面，现有法律规则存在不适用性。如数据权利和个人隐私数据保护、虚拟现实空间身份权益认定和保护等。法律的规则体系需要在不断解决自身问题与社会问题中实现更新和迭代。1．2现代科技重塑法律规则认知。从权威性规范到技术性解构。随着新技术的发展，技术规则嵌入决策和行为系统，使一部分法律规则被代码或算法代替，“代码即法律”“代码师即立法者”［1］的景象成为未来可能的图景，法律规则体系的稳定结构受到冲击，法律规则体系更加开放。从普遍性规则到个体化契约。智能技术深度嵌入法律系统，法律代码化加速法律规则的自创生系统建立，使规则日益个体化。立法者到执法者的角色被技术力量所取代，技术性预设因果关系甚至影响了法律的因果关系，法律规则的创生也可能演化为多元化、个体化的契约。1．3现代科技重新定义权利义务。新兴的权利内容不断出现。数据权利和数据财产权正成为日益关注的焦点。个人隐私和信息的“被遗忘权”“数据正义”等新权利概念被提出来。生物技术、生命科学的发展，使得“生命伦理权”“人格权”等权利概念被重新讨论。责任归结与认定发生变化。生物技术、人工智能技术的发展使责任主体的认定面临难题［2］。一些基因工程改造的生命体、具有自主感知与决策能力的人工智能，在法律上的主体资格和地位尚无法确定。此外，人工智能侵权责任认定上，“技术中立”原则被放弃，法律规制的重心发生转移。权利义务关系的重新塑造。科技发展带来的新的语境、新的空间、新的场景、新的关系和新的形态，权利和义务需要根据环境的变化做出相应的调整。科技发展加入了虚拟空间、机器、人工智能、基因改造等新的变量，使人与人、人与物、物与物的关系发生了变化，社会的权责利需要再平衡，人的主体权利和公共责任需要再确认。1．4现代科技重构法律价值体系。平衡发展效率与公平正义。现代科技发展使得技术理性成为主导价值观，科技的异化使人自身的价值和发展受到忽视。此外，科技的发展也带来了社会分化加剧、社会阶层固化、社会失序等问题。法律更应该注重发展效率与保障公平的平衡。强化公共安全与风险防控。新技术使得全球国家更加紧密地联系在一起，物联网、核武器等可能造成毁灭性的结果。新时代法律和核心价值追求之一就是公共安全，并将通过各项规则和制度安排实现这一目标。聚焦数据权利与数据正义。科技发展使得数据成为最重要的社会资源，对数据的掌握成为权力的另一种表达形式。制度化和系统化的数据歧视应引起社会警惕，个人的信息知情权和“被遗忘权”，保证信息安全和数据正义。注重人类福祉与伦理协调。科技发展带来社会关系的重新反思和建构，并需要明确促进人类福祉的方向，建立相应的伦理规范，以伦理规范为先导，为法律规则更新与调整提供基础。

2现代科技应用有效促进法治文明进步

2．1促进科学立法，实现公平民主。推动了立法的科学化。科技发展催生了专业性、技术性立法，明确了专属立法权事项，促使了授权立法体制的形成。强化立法规划、立法咨询、立法论证、立法评估和立法听证等的技术支撑力量，使各项法律规范的内容的制定更加科学合理。促进了立法的民主化。当代信息技术的应用推动立法相关制度、程序、结果及时公开，保证公众的知情权。立法项目向社会征集制度和立法联合论证机制，通过线上线下等手段拓展公众参与立法的渠道，促进了立法的民主化。2．2提升执法水平，推动效率优化。提高了执法的效率。智能技术在行政部门的逐渐应用，行政效率得以迅速提高。更便捷的执法手段，提升了执法的智能化与精细化。比如，智能交通监控和预警装备的使用，有效地实现复杂条件下高速公路事故的精准研判与风险干预。增加了执法透明度。科学技术的应用增加了执法的透明度，减少了人为因素的权重。同时，新技术能够将执法行为、执法环节、执法措施等执法程序进行有效记录，信息记录和公开使民众监督力量加强。2．3加强司法公正，促进开放共享。提升司法透明度。将大数据、云计算、人工智能等新技术广泛用于司法审判，推进了司法的公平正义，也大大提高了效率。专家证言、DNA、毒理、药学等科学证据在司法环节应用有力提升了司法公正。实现司法效能化。科学技术在科学证据的收集和采用、司法鉴定、案例和法律文件阅读和分析、电子文书的起草和审校等领域的应用愈加广泛，建立了贯穿办案全流程、覆盖全类型案件的辅助办案系统，提升了司法效能，进一步改善司法服务水平。2．4增强守法意识，加强有效监督。加强法律有效监督。科技进步使得法律监督机关能够更加高效地完成繁重的法律监督任务，增加了其权威性和可靠性。现代传媒技术使大众对执法和司法机关的活动能够产生切实的监督，使得执法和司法活动更加公正、透明。推动普法教育宣传。现代科学技术推动普法宣传形式创新、普法教育手段优化、普法宣传教育活动广泛深入。现代信息和传播技术的发展，推动线上线下结合的普法目标群体精准识别，实现互动式精准普法宣传与整合传播，加强法治建设舆情的有效引导。激发公民意识。互联网和新媒体技术增强了公众的政治参与意识与参与途经，保障公民的平等信息权利，培育公民的法治观念和权利意识。一些智能化技术的运用能够实现违法违规行为的精准预防和控制，促进公民意识的觉醒和自觉的守法行为。

3科技是把“双刃剑”，需要法律规制

3．1科技发展带来新风险与挑战。科技发展要防范系统风险。科技力量在以自己的逻辑和方式进行演化，带来巨大经济效益同时也带来不确定性和风险。现代科技发展出复杂庞大且互联互通的各种系统，如智能系统、生态系统，这些系统极易受到安全攻击和发生技术性崩塌。小概率事件或技术问题可能引发整个系统的崩溃。科技发展要迎接全新挑战。网络空间成为人类新的生存空间和存在形态，网络安全、网络犯罪、数据垄断等问题很可能给网络环境带来不良影响，进而对人类自身发展带来阻碍，需要加强网络空间的治理和网络生态保护。科技发展要关注衍生问题。新技术发展使新技术伦理问题得到广泛关注，需要重新确定人格权利，建立新的价值文化和伦理规范。另一方面，法律规则调节具有滞后性，科技发展带来的新问题缺失法律规制，需加强制度化建设和科学化管理。3．2科技发展迫切需要法律规制。完善顶层设计与制度建设。科技发展是“双刃剑”，需要法律的规制。首先要加强顶层设计，制定科技与法治融合发展的战略规划。加强新科技领域制度化建设，包括预防机制、风险评估机制、听证制度、问责机制、监督机制等，通过法律规范新技术生产者、消费者、开发者和使用者的相关行为。强化源头治理和立法规划。强化新科技发展专门性立法与规划，提前进行问题研判和风险预警，尽快将科学家纳入立法程序中，使其参与到立法年度规划和计划中来。建立科学立法委员会与听证制度，使各方力量能够共同参与立法程序。从源头上进行防范和治理。建立新科技伦理组织和规范。建立生物技术、人工智能等新科技领域伦理委员会或组织，加强相关领域伦理规范的探讨和研究，并推动一些伦理规则的制定和落实。强化科学家责任意识培养，制定合理有效的科学家行为规范和伦理规范。加强信息保护和网络空间治理。明确个人的信息权利和信息财产权利，保护个人隐私与信息安全，关注国家信息主权和信息安全。加强网络空间治理，推动网络空间治理国际协调与合作，共同应对新技术发展问题。健全风险评估和反馈机制。健全相关风险评估制度，在技术转化环节引入风险评估，将技术风险评估纳入到立法环节和工作日程中，重点加强系统性技术风险评估和生态环境评估，健全评估反馈机制。3．3促进科技与法治融合与发展。现代科技带来的问题是系统性和复合型的问题，在很大程度上具有“高、精、尖、细”等特点，科技发展未来也具有未知性和不确定性，其带来的公共安全与风险更是具有极大危险性和破坏力的，因此需要通过法律规制的手段使科技发展更有益于人类福祉。同时，科技文明与法治文明也并非截然对立，而是相辅相成的统一整体。科技与法治融合发展的关键在于，回归人类自身与人类社会的发展本质，注重人与自然、社会乃至所有系统的和谐，兼顾公平正义与效率，处理好科技创新与法治文明建设的平衡。促进科技与法治融合发展，需要综合人类社会多领域的知识与技能，夯实政治、经济和社会道德基础，推动人类命运共同体构建，强化全球治理与建设广泛共识，建立相应的制度与文化生态系统。

参考文献:

［1］LessigL．Code，andOtherLawsofCyberspace［M］．NewYork:BasicBooks，1999．

［2］吴汉东．人工智能时代的制度安排与法律规制［J］．法律科学(西北政法大学学报)，2017，35(5):128－136．

立法重构范文篇8

关键词：犯罪概念合理性重构

犯罪是刑法所规制的核心内容，相应地，犯罪概念便成为了刑法学的一个基础性概念。世界各国刑法对于犯罪的规范模式存在着差异，导致了刑法学界对于犯罪概念认识的不同。事实上，犯罪概念的合理性与否，对于刑法典的制定以及刑法学学科的构建起着决定性的作用，这就要求我们应该其合理性，使之更为符合社会形势发展的要求，为此，笔者对我国刑法学中犯罪概念的合理性予以分析，并结合各国的立法例，希望找到一种合理的方式。

一、关于犯罪概念的立法概述

当前，刑事社会学派的理论虽然日益受到重视，但刑事古典学派依然占据着刑法学界的优势地位，特别是在大陆法系国家。刑事古典学派坚持的一个基本原则是“罪行法定原则”，这一原则要求刑法典必须对于犯罪予以明文规定，但是如何予以规定是刑事古典学派学者们必须予以关注并应该深入思考的问题。从整个世界的范围看，对于犯罪概念的立法大致有三种模式：第一，犯罪的形式定义，即从犯罪的法律特征给犯罪下定义；德国学者认为，“犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。”[1]新加坡1985年修订刑法典第40条第2款明确规定：“‘犯罪’是指应受到本法典所规定的刑罚处罚的行为或者应受到当时有效的法律所规定的刑罚处罚的行为”。现行西班牙刑法典也作出了此种规定。第二，犯罪的实质定义，侧重于犯罪的社会性质。这种立法模式主要出现在社会主义国家，如1919年苏俄刑法指导原则第6条规定：“犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为••••••”前苏联学者也曾经给犯罪下过一个实质定义，即“任何旨在反对苏维埃制度及其所确定的法律秩序的危害社会的作为或不作为，都是犯罪。”[2]第三，结合性定义，既从犯罪的实质上，又从犯罪的法律特征上给犯罪下定义。1997年生效的俄罗斯联邦刑法典第14条规定：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过的实施的危害社会的行为，被认为是犯罪。”因此，“犯罪的这一定义再次给予其实体特征－行为的社会危害性以优先地位，同时指出其有罪过性和应受惩罚的性质”可以说，这三种立法模式，反映了立法者的立法意图，同时体现了具体社会形势的需要。

我国1997年修订的新刑法典第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据当前我国刑法学界的理论通说，该条是对我国刑法中犯罪概念的立法阐述，这一阐述表明了我国采取的是一种结合性的定义模式，不仅反映了法律的阶级性本质，而且，将刑法本身的实质特征和法律特征结合起来。尤其是“但书”的规定，“它把人类认识发展史上达到的新水平‘定量分析’引进刑法领域。”[3]

二、国刑法学中犯罪概念合理性的辨析

犯罪，是一种社会现象，而犯罪概念是一个历史的范畴。犯罪本身是一个国家基于特定的需要，而通过刑事立法对于侵犯社会合法权益的行为予以归纳而来的，这就要求我们在探讨犯罪这一刑法中的核心问题时，必须考虑到社会形势的具体要求，顾及到统治阶级的利益倾向。由此，笔者认为，我国现行刑法对于“犯罪”的规定及阐述有着一些缺陷与不足，我们可以从一下几个方面予以分析：犯罪，是一种社会现象，而犯罪概念是一个历史的范畴。犯罪本身是一个国家基于特定的需要，而通过刑事立法对于侵犯社会合法权益的行为予以归纳而来的，这就要求我们在探讨犯罪这一刑法中的核心问题时，必须考虑到社会形势的具体要求，顾及到统治阶级的利益倾向

首先，我国刑法第13条对于犯罪的规定突出了很强的政治色彩，不利于对于当前社会整体利益的认识和保护。根据马克思主义国家学说，法律的本质特征是其阶级性，是统治阶级对于被统治阶级的暴力工具，而刑事法律更是体现了法律这一特性。但是，当前随着社会形势的不断发展，法律所关注更多的是对于整个社会利益的保护，在法律条文中功夫突出法律的政治因素，往往不利于我们当前国家在融入国际社会的需要。社会主义和资本主义在当今世界是两个并存的社会制度，我们可以坚信社会主义战胜资本主义的信念，但是，我们也应该看到自身的不足，我们必须吸取资本主义的优点，以增强自身的力量。犯罪是一个历史性的范畴，它必须根据社会形势的需要，不断修正其内容，以更好地发挥刑法的社会保障功能。当前，中国是国际社会中的一员，我国的刑法规定也应该考虑到这一社会需要，而法律条文中政治因素的表现，可能成为一些国家对我国作出不友好行为的借口之一。所以，当前我国刑法中在犯罪规定中严格政治因素的表述应该予以修正，以争取国际社会更好的合作，完善我们的社会主义制度。这并不意味着我国刑法性质的改变，只是在具体法律条文的表述有所改变而已。

其次，我国刑法典第13条的规定中，除了对于犯罪的基本特征进行描述外，还采用“但书”将一些情节显著轻微的行为排除在犯罪之外，这就使我们产生了一个疑问：犯罪的概念是一个质的概念，还是一个量的规定？刑法理论通说认为，“犯罪概念是把各类以及各种具体犯罪加以高度的概括和抽象所得出的。它是划分罪与非罪的总标准，即是用来区分犯罪同其他违法行为、违纪行为和不道德行为的尺度。”[4]事实上，通说肯定了犯罪概念是对犯罪行为的质的规定，这样以来，对于“但书”地位的认识就出现了问题，犯罪概念是否应该将“但书”包括在内？有学者认为，“从立法规定的精神看，‘但书’部分的规定不是可有可无的，它是对我国刑法中所规定的犯罪概念的重要补充，因而成为犯罪概念中不可分割的重要组成部分。”[5]如果犯罪的概念可以包括“但书”，我们的犯罪概念就不应该是质的概念，而是一种量的规定。何为事物的“质”?根据马克思主义哲学观点，一事物的质是其区别其他事物最显著的特征，事物“质”的变化直接导致其成为其他事物。“一般违法行为”与“犯罪行为”是存在着不同“质”的规定的两种范畴，而且，“刑事法与民事法分离之后，犯罪行为成为最明显地反对统治关系、侵犯社会秩序的行为，它超出了非刑法的法律规范所能规制的范围，使用其他法律制裁方法已经无能为力，只能通过极端严厉的刑事制裁来处理。”[6]而“但书”的规定，明显是将犯罪行为中的一部分“犯罪行为”排除出去，因为“这里所规定的‘不认为是犯罪’，是指刑法从根本上就不认为此类是犯罪，而不能理解为某种行为已经构成犯罪，而不作为犯罪来论处。”[7]这种“量”的规定就不能够将罪与非罪区分开来。犯罪概念是刑法中的一个基石概念，是一个行为是否成为犯罪的最低限，这种“定量分析”引进犯罪概念并不利于我们对于’犯罪行为”的认识。既然我们的犯罪概念有一个非常重要的功能：区分罪与非罪。这是一种质的区别，而不是一种量的规定。但是，我国刑法的规定却是给我们提供了一个量的标准，这就形成了立法与理论的偏差，实践与认识的脱节，不利于刑法在司法实务中的运用。笔者认为，立法可以考虑删除“但书”的规定。

第三，根据我国刑法理论，“犯罪”这一抽象的行为概念有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。我国刑法典第13条的规定更多地是侧重行为的社会危害性的描述，通论认为，社会危害性是犯罪行为的本质特征，而我们可以发现社会危害性是“一般违法行为”与“犯罪行为”所共同具备的特性，这一特征不能把这两种行为区分开来。因此，很多学者们在这一方面不断利用一些限制词对“社会危害性”进行限制，以达到合理描述犯罪的本质特征的目的。如有学者认为，严重的社会危害性是犯罪的本质特征；[8]也有学者提出，应追究刑事责任的社会危害性是犯罪的本质特征。[9]这些都是不能摆脱“社会危害性是犯罪的本质特征”这一理论怪圈的。事实上，犯罪的概念的界定，不应该把它局限到“犯罪”这一特定的领域，我们必须要考虑到另一个相关范畴：刑罚。“无犯罪无刑罚”是一个传统的刑法理论格言，相应地，“无刑罚无犯罪”也得到了刑法届的认同。刑法之所以成为刑法，犯罪之所以是犯罪，最关键的因素应该是“刑罚”。所以，“应受惩罚性”才应该是犯罪的本质特征。如果说犯罪存在着形式侧面与实质侧面含义的话，其形式侧面特征应该是刑事违法性；而实质侧面的特征是应受刑罚惩罚性。具备这两个基本特征的行为，已经被纳入到刑法所规制的范围，其本身也达到了刑罚所惩处的犯罪所具备的社会危害性的严重程度。而我国刑法典却过分渲染犯罪的社会危害性，忽略了其刑事违法性和应受刑罚惩罚性，是立法与理论本末倒置，违反事物发展的逻辑规律。

总之，我国刑法并没有为我们提供一个可以区分“罪与非罪”的标准，我国的犯罪概念并没有发挥其基石范畴的应有功能，这应该引起刑法理论界和实务界的深入思考，找到界定“犯罪”概念合理化途经。

三、罪概念的重构

首先，取消犯罪概念中的政治内容，弱化关于社会危害性规定。这并不是否定犯罪行为具有社会危害性的特征，只是通过这种方式来突出犯罪的“应受惩罚性”本质特征。而且，行为只要具有刑事违法性与应受刑罚惩罚性，它便具有严重的社会危害性，刑法便可以予以规制，一个行为，如果不是应受惩罚性的，就不应当认定为是犯罪行为；反之，只有应受惩罚性的行为，才能是犯罪行为。这里的“惩罚”应该作广义的理解，即包括刑法典中的刑罚规定，也包括一些非刑罚惩罚方法。第二，取消犯罪概念中的定量因素，即“但书”的规定。因为这一规定使我们对于事物的质与量的统一认识不一致。只有质与量完全统一起来，才能使我们更为完整地认识事物的特性。第三，基本采用形式概念的立法模式。犯罪的实质内容不需要用过多的文字描述，这是因为法律是严谨的，而刑法是一种保障性的法律，它更应该具备这一特性。在一部法律中，每增加应该字都意味着为法律的适用增加一道门槛。所以，只需要在刑法中规定“应受惩罚性”即可。总之，笔者认为，我国刑法中关于犯罪概念的表述可以为：“犯罪是指具有刑事违法性，并应受刑罚惩罚的危害社会的行为。”应受惩罚的行为肯定是具有严重社会危害性的行为，所以，这种表述并不是意味着犯罪行为不具有严重社会危害性的特征。同时，我国刑法典第13条也可以作出相应地修改，以达到立法与理论的一致性。笔者认为，从过分注重犯罪的实质内容，向侧重于形式的表述，不仅仅是文字上的变化，更重要的是司法实务中更好的对于刑法规范的运用，更有利于传统刑法价值向现代刑法价值的转变。

刑法是基于其保障法的地位，而犯罪又是刑法中的核心内容，这就是我们关注犯罪概念的重要原因之一。现代社会不仅仅追求的是社会的公正，而且，也必须关注个人的自由。这就要求我们在实现社会公正的同时，也应当考虑到社会个体的需求，尤其是刑法，基于其特殊的地位，更应当注意这一因素，犯罪概念的重构，有利于这一观念的转变，我们相信，这也是现代法治所需要的。

参考文献

[1][德]李斯特.徐久生译.德国刑法教科书[M]北京:法律出版社,2000年,169页.

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[3]储槐植.刑事一体化与关系刑法论[M].北京:北京大学出版社,1997年,268页.

[4]高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989年,第72页.

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[6]张明楷.刑法学（上）.[M].北京:法律出版社,1997年,第86页.

[7]赵长青.刑法学（上）.[M].北京:法律出版社,2000年,第78页.

立法重构范文篇9

关键词：行政判决；制度；立法完善；合法性审查；证据；判决理由

行政判决书是人民法院对行政案件审理终结后就实体问题做出的书面处理决定，行政判决书样式是由最高人民法院颁布实施的重要规范性文件。由于多种原因，原先相互适应、配套的“行政诉讼法”与“行政诉讼文书样式”之间发生了诸多矛盾和不协调现象。同时，现在行政诉讼中由于借鉴当事人主义的诉讼模式，对行政判决书又提出了新的要求。本文从行政判决书改革的角度，结合存在的问题，围绕对行政机关具体行政行为的合法性审查这一中心，提出了重构行政判决书结构样式、完善判决书立法内容的建议。

一、制度和法律层面的缺陷

（一）诉讼法中有关行政判决书的规范既不直接、也不完整

相比较而言，民事诉讼法、刑事诉讼法对判决书的规范就比较具体。特别是民事诉讼法第138条专门对民事判决书的主要内容、结构层次和制作要求做出指导性规定。而行政诉讼法以及相关司法解释中关于行政判决书的规范与民事诉讼法、刑事诉讼法关于民事判决书、刑事判决书的规范相比，呈现出严重的失衡。行政诉讼法中第58条提到“判决书”三个字，其目的是为了服务于上诉事项，而非为了规范判决书的内容与结构；最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中有几处提到了“行政判决书”（如第83条、第85条），旨在说明行政判决书的效力，并且是同“行政裁定书”、“行政赔偿判决书”、“行政赔偿调解书”捆绑在一起的规范，并非对行政判决书内容和制作要求的规范。诉讼法的立法缺失，使行政判决书缺乏指导性的法律依据，难以从根本上保证判决书的证明力和公信度，直接影响到司法公正的最终体现。

（二）行政判决书样式和行政判决书制作层面的缺陷

诉讼法中行政判决书必要规范的缺失，固然给最高人民法院规范判决书样式以极大的灵活性，但是同时也意味着行政判决书的功能与价值的实现没有诉讼法的保障，随之出现的行政判决书样式简单化、笼统性就难以从根本上避免。从现行的行政判决书样式中可清楚地反映出来上述问题。例如诉辩意见中先写“被诉行政机关的具体行政行为”相关内容的问题；例如不反映“举证、质证、认证”内容和程序特征的问题等等。这种仅仅体现职权主义诉讼模式的判决书样式，已经与现在诉讼中的当事人主义不相适应，也与《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》、与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》相脱节，例如后者第35条第1款规定：“证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。”相应地要求判决书应该写写明举证、质证和认证情况，而行政判决书样式中并没有规范，急需进行调整和改革。

（三）改革重在制度重构和立法完善

从现在判决书改革的整体趋势来看，刑事判决书已经先行一步，在1999年由最高人民法院审判委员会颁布了新的《刑事诉讼文书样本》；民事判决书正在很多地方法院进行改革试验。从实际效果看，由于民事诉讼法对民事判决书做出了指导性的规定，赋予民事判决书的内容和制作要求同诉讼程序一样的法律效力，无疑促进了民事判决书样式的规范程度和法官对制作民事判决书的重视程度。

行政判决书的改革虽已在不少地方进行，但是尚没有形成较一致的意见；而且一些法院的改革措施与法律规定并不十分衔接，特别是在如何反映行政诉讼特征、如何适应新的诉讼模式上存在诸多问题、诸多困惑。这些问题归结起来，恐怕都与诉讼法规范中没有对行政判决书进行必要规范有着渊源关系。理性地分析，行政判决书改革最重要的问题首先是制度和法律层面的问题，是如何充分发挥行政判决书价值的根本问题。

二、改革的重要原则与立法价值

（一）遵循判决书的固有规律，反映判决书的共性特征

虽然现在三大诉讼模式各有特色，但是都在不同程度地体现当事人主义的特征。行政判决书作为判决书（刑事、民事和行政判决书）的一个分类，应该反映三大诉讼法的共有规律，体现判决书的共同属性，遵循判决书的固有规律。从应然角度讲，行政判决书改革当然应该同刑事、民事判决书一样，体现诉讼模式的新特征；应当反映最高人民法院关于行政诉讼证据若干规定的精神。

以证据的规范为例，最高人民法院《刑事诉讼文书样式》规定判决书应该写明“经庭审查明的事实”、“经举证、质证定案的证据及其来源”，明确应该“对双方有争议的事实、证据进行分析认证”。北京、上海、深圳、河南等许多省市地方法院相继进行的民事裁判文书改革实践可资参酌，如河南省高级人民法院于2003年7月1日试行的《关于民事裁判文书改革的规范意见（试行）》要求在民事判决书中，要“使法庭举证、质证、认证的情况，以及由证据推演出事实的认识过程，在法律文书中全面显示出来”，对于行政判决书都有很高的借鉴价值。对于属于判决书改革的共性内容，可以非常经济地借鉴刑事判决书和民事判决书的已有成功经验，既节约改革资源，降低改革成本，也反映了判决书之间的共性特征和规律性。

（二）以行政机关的具体行政行为为中心，重点突出行政案件的特殊性

在尊重判决书改革共性的同时，也要看到，行政判决书又有着自己的个性特征。这些个性特征同样应该受到尊重，同样应该在改革中予以体现。否则，行政判决书的改革就失去了自身的特殊性，更重要的是会影响到对行政实体法和行政程序法律精神的体现。

就行政诉讼案件来说，特殊性主要体现在：第一，被告的特定性，第二，审查对象的特定性，第三，举证责任的限制性，第四，庭审内容范围的确定性等等。这些特殊性决定着行政判决书在反映内容上与刑事、民事判决书质的不同。虽然都需要体现各方争议的内容和程序特征，但是体现的具体内容和方式各异，这种“不同”决定了行政判决书的改革不能完全照搬另外两种判决书，而应该体现自己的特色。

行政判决书改革的重点和难点就是要体现行政案件的特殊性。具体讲，要以对具体行政行为的合法性审查为中心，重新审视行政判决书的改革导向。改革的重点主要在诉辩意见、证据、法律事实和判决理由中，应该针对使用对象和范围设计好相应的内容、结构和具体制作要求。

（三）立法层面的改革价值

无论是行政判决书的共性特征，还是个性特征，通过最高人民法院的《行政诉讼文书样式》反映出来是必然的。但是另一个更加重要的问题是，如何评价民事诉讼法和刑事诉讼法中对判决书的规范内容，如何使三大诉讼法在这一问题上保持必要的一致和平衡，是行政诉讼法修改时应考虑的因素。从理念上讲，行政判决书与民事判决书、刑事判决书中在相关诉讼法中应该受到“平等对待”的观点应该有其合理性和合法性的依据。如果这一观点成立，诉讼法将来修改时就应该考量和体现判决书的共性元素，以此来合法和有效地监督、提高判决书的质量，在立法层面上体现判决书的法律价值。

当然，从法律的稳定性和特殊性出发，诉讼法在规范行政判决书相关内容时不能过于具体，也不能忽视行政诉讼特殊性的体现。至于具体的规范，是判决书样式需要解决的重点。具体说，诸如如何科学合理地设计行政判决书的内容和结构，如何在判决书中反映行政诉讼证据规则，如何规范行政判决理由的中心与重点等方面都是立法时需要考虑的。否则，只是依样画葫芦，行政判决书的改革会与刑事或民事判决书雷同，反而无法体现改革的价值。

三、改革和完善行政判决书的立法建议

（一）对行政判决书诉讼法依据的立法完善

建议参考民事诉讼法第138条，在修改行政诉讼法时增加对行政判决书的规范条款，以统一行政判决书的制作内容和结构框架，指导最高法院规范判决书样式、指导法官制作判决书。并通过这种法律保障机制，逐步改变人们制作行政判决书的传统观念。可用高度概括的语言，在行政诉讼法中将行政判决书的主要内容和结构进行如下表述：

“判决书应当写明：1、诉辩意见和争议焦点。2、法院认证的内容和确认的事实。3、判决理由。4、判决结果。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。”

这样规定可以明确先写“证据”后写“事实”的层次；突出行政争议焦点；体现诉讼模式的特征。

（二）对行政判决书结构的规范与重构

制定行政判决书样式的主体一般是最高人民法院。在定位上，行政判决书样式应是对行政诉讼法上述规范的细化。基于上文观点，最高人民法院在修改行政判决书样式时，应该与行政诉讼法的修改意见保持一致。应从以下几个方面着手进行改革：

1、“诉辩意见和争议焦点”应依次写明：（1）原告诉称；被告辩称。（2）举证、质证情况。（3）争议焦点。

其中，“举证、质证情况”的具体内容依次是：被告举证，原告质证；原告举证，被告质证。之所以先安排“被告举证”，正是反映了行政案件的特殊性。

2、“法院认证的证据和确认的事实”应依次写明：（1）法院认证的证据。（2）法院确认的事实。

这样的安排符合诉讼模式的要求，是三大诉讼模式下判决书共性特征的体现，同时也符合判决本身的内在逻辑性。

3、“判决理由”具体包括：（1）对具体行政行为的合法性进行审查的意见。（2）评析各方意见。（3）判决所依据的法律。

需要说明一点，上述改革意见中删去了92行政判决书样式中诉辩意见前面“被告所做的具体行政行为”的内容。因为传统样式中的这一内容位于“诉辩意见”之前，难免“先有结果、后有原因”之嫌；加之这一内容在“经审理查明”中会有相应的表述，在前面规定反而会造成重复，因此现在无论是实体部门还是学界多认为应当删除。

（三）完善判决书的具体制作要求

立法重构范文篇10

［关键词］商业银行；客户；抵销权制度

Abstract:Manycustomersseeminglyhavetheequalrightwithcommercialbankinjudicialpractice,buttheylieininferiorplaceinfact.Somecustomers’legitimateinteresthasbeeninfringedforthedeficientlawsystem.Atypicalcaseistherightofsetoffofcommercialbank.Byanalyzingthetheoreticalbasisoftherightofsetoffandtherelationshipbetweenbankandcustomers,theauthordiscussestheproblemsofbank’srightofsetoffandthesystemofsetoffofourcommercialbanksafterreconstruction.Theauthortriestofulfilltheaimofprotectingcustomers’legitimateinterestwithoutdamagingthebank’sclaims.

Keywords:commercialbank;customer;rightofsetoff

在一国的金融体系中，商业银行的重要性不言而喻，它不仅是资金融通的枢纽，而且是与货币相关的众多中间业务的提供者。由于种种原因，我国的大多数商业银行目前仍以贷款业务的收益作为主要利润来源，因此如何保障债权的顺利实现便成为银行界最为关心的问题；法律也为有效降低信贷风险作了很多努力，抵销权制度的设计便是其中之一。商业银行抵销权制度的立法与应用在国外已较为成熟，但我国的现行立法对该制度的规定还很粗糙，实践中大量存在商业银行借抵销权之名损害客户利益的情形。本文在简要介绍抵销权基本理论的基础上，探讨了商业银行适用该制度时存在的一些问题，进而提出重新建构我国的商业银行抵销权制度，力求在有效保障银行债权实现的同时更好地保护客户地合法权益。

一、抵销权的基础理论

所谓抵销，是指二人互负债务而其给付种类相同的场合，得以其债务与对方的债务，按对等数额使其相互消灭的意思表示［1］。依产生根据的不同，抵销权又可分为法定抵销和约定抵销（又称合意抵销），前者是指符合法律规定的构成要件时，一方当事人可向另一方当事人主张抵销权；后者是指抵销合同或条款约定的特定事由出现时，一方当事人可依据该约定向对方主张抵销权。法定抵销和约定抵销的最大区别在于构成要件不同，前者严格规定了双方当事人互负债务，债务的给付种类和品质相同，主动债权已届清偿期等条件；后者对这些条件的要求则较为宽松，特别是双方当事人可以约定互负债务的标的物种类、品质不同时也可以抵销。

有关抵销权的规定最早出现在罗马法中［2］，但由于商品交易的不发达，作为债权消灭方式之一的抵销权制度在古代并没有发挥其应有的作用。随着社会的不断发展，市场经济作为资源配置的有效方式逐渐被各国政府所采纳，债权法凭借其在市场经济中的重要作用逐步成为显学，作为债权重要组成部分的抵销权制度也因此受到法学理论界和实务界的关注。一般来讲，抵销权制度的作用表现在以下几个方面：

1.公平受偿。当事人互负到期债务，一方当事人主动清偿了自己的债务，另一方当事人却因资信问题无法履行合同，这对先履行债务的一方来说显然是不公平的，抵销权制度恰好能够回避这种不公平。

2.方便债务履行。任何一项债务的履行都需要成本，如果当事人能够合理运用抵销权制度，不仅可以降低自己的履约成本，还可以最大程度地提高合同履行的效率，符合市场经济追求效益最大化的特点。

3.担保功能。利用抵销权，债权人可以在债务人资力不足的情况下使自己的债权得到全额清偿，所以说抵销权在一定程度上具有担保功能。例如，某银行拥有某企业的一项贷款债权，同时对该企业负有一笔存款债务，在企业的存款债权被扣押或转让的情况下，如果符合法定抵销或是约定抵销条件则可以将此债权债务予以抵销，从而使银行自己的债权受偿，如同为自己设立了担保一样［3］。不过该担保明显缺乏公示，在学理上值得进一步探讨。

二、银行与客户之间的法律关系

对该问题的理解直接关系到银行与客户{1}之间是否存在抵销权以及银行在多大范围内享有抵销权。

对银行与客户的法律关系，学界有几种不同的认识，主要包括：信托关系说、保管关系说、关系说和债权债务关系说。在笔者看来，理解银行与客户间法律关系的关键是把握好存款合同的性质，因为银行提供所有服务的前提是客户在银行存有款项，即开有帐户。这里需要说明一点，账户在形式上表现为一种会计文件，是银行与客户双方债权债务的一览表，但就其实质而言，它是一种合同，是银行与客户之间合同法律关系的体现［4］。单就客户将钱存入银行即丧失其所有权来看，信托、保管、的说法均有不周延之处，债权债务关系说似乎更符合存款合同的性质。当然，银行业务具有多元化特点，银行与客户之间也存在信托、保管、等其他法律关系，但它们应当居于从属地位。所以，笔者认为，银行与客户间的法律关系应当是一种以债权债务关系为基础的合同束，该合同束基于客户在银行开办业务的多少不同而繁简各异。此观点从历史的角度可以得到进一步佐证，银行与客户之间的法律关系经历了一个由简单到复杂的过程，现代商业银行是随着资本主义商品经济的产生而发展起来的，一开始银行从业人员仅从事保管、汇兑等与货币有关的业务，法律关系较为简单。随着经营规模的扩大，一些银行发现：虽然每天都有人存款、取款，但银行总能保持一个相对稳定的货币余额，因此有了放贷业务的出现。在市场的需求下，商业银行进一步开发出了银行卡、基金托管、理财等中间业务，银行与客户间的关系也逐步朝着多元化方向发展，形成一张复杂的关系网络，即上边提到的合同束。

银行对客户享有抵销权，还有一个重要原因是二者之间的债权债务具有相对性，即银行与客户间存在相互的债权债务。具体来说，在存款法律关系中，银行是客户的债务人，客户对银行享有存款及利息的支付请求权；在贷款法律关系中，客户是债务人，银行对客户享有偿还贷款及利息的请求权。显见，银行与客户在这两个基础法律关系中互负债务，互享债权，由此构成了债权债务的相互性。但是，并不是所有的银行帐户都可以抵销，如信托类、保管类的帐户就不存在抵销的问题，因为此类债权债务不具有相对性。

三、抵销权在商业银行中的适用

抵销权是我国合同法中的基本制度，并不针对商业银行而设计，但实践中银行却是使用抵销权制度最频繁的主体之一，甚至出现了“银行抵销权”的专有名词。下面针对抵销权在银行中的具体应用做一些探讨。

（一）商业银行抵销权的特点

商业银行主体的特殊性决定了银行抵销权不同于普通抵销权制度的众多特点：

1.银行与客户之间的债权债务具有特殊性。法定抵销权能够成立的一个重要前提是债务的标的物种类、品质相同，如同一标号水泥、同一型号钢材等，但实践中普通企业之间能够达到这一要求的情形并不多。银行与客户间的债权债务恰恰相反，因为借或贷的标的物都是货币，而货币在种类和品质上没有什么差异（指同一国货币），这也是抵销权被大量用于银行业的重要原因。

2.银行抵销权的行使具有单方性。普通债权债务中，双方当事人都可能享有抵销权，但在银行与客户间，银行可以行使抵销权，客户往往不享有该权利［5］。这主要是因为合并帐户的主动权掌握在银行手中，客户经常处于被动地位。

3.银行的先天脆弱性决定了立法者对银行抵销权的包容态度。众所周知，银行是一个高风险、高负债的行业，不良资产的大量积累容易引发银行的信用危机，甚至产生挤兑风潮，危及国家经济安全。为了使银行债权能够便捷、高效的实现，立法者在银行抵销权制度的设计过程中往往有偏袒商业银行的倾向，这也使从维护客户利益的角度出发重新审视银行抵销权成为一种必要。

（二）我国商业银行抵销权的立法现状

我国现行法律对银行抵销权的规定可以归纳为两个层面的立法：一是基本法律，二是最高人民法院做出的司法解释或中国人民银行的行政规章。前者的规定构成了抵销权的基本法律框架，立法层级较高，但针对性不强；后者是对前者规定的进一步细化，操作性较强，但立法层级较低。

在基本法律层面，1999年颁行的《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第一百条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。前一条规定的是法定抵销权，后一条是约定抵销权，两者共同构成了我国抵销权制度的基本法律框架。2006年公布的《中华人民共和国企业破产法》则对破产抵销权做了进一步规定，该法第四十条：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。

在司法解释和行政规章方面，1994年《最高人民法院关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》中规定：预付款人将预付货款汇入对方当事人帐户后，即丧失了该款的所有权。因此，该款被银行、信用社或其他金融机构扣划还贷后，预付款人无权向银行、信用社和其他金融机构请求返还。在预付款人诉收款人的经济纠纷案件中，也不应将银行、信用社和其他金融机构作为第三人参加诉讼。这里的“扣划还贷”实质上就是指银行的抵销权。另外，中国人民银行1996年通过的《贷款通则》和2000年通过的《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》进一步明确和细化了银行的约定抵销权和法定抵销权。

四、重构我国商业银行抵销权制度

笔者认为，银行与客户之间权利义务失衡是商业银行抵销权制度的问题所在，因此，从维护客户利益的角度出发重构商业银行抵销权制度已是大势所趋。本部分将围绕该问题展开论述。

（一）商业银行抵销权制度的问题所在

商业银行抵销权存在很多问题，有制度层面的，也有监管层面的，但归根到底源于一个问题：客户在事实上处于弱势地位。表面上看来，银行和客户都属于平等的民事主体，但实践中这种平等性被严重扭曲，客户往往处于有求于银行的状态，因而只能眼睁睁看着一些合法权益被侵害。表现在抵销权制度的适用中，就是抵销债务的范围和数额被无限扩大。

客户的弱势地位可以从以下几个方面来理解：首先，银行的经济实力在总体上明显优于普通客户。经济的高端是金融，而金融的核心往往是掌控着大量资金的商业银行，银行的放贷在某种程度上会决定一个企业的命运。当然，笔者也承认有些大型国企的地位远在银行之上，但那毕竟是少数，大多数客户（尤其是中小企业和自然人）处于追逐银行的地位而不是被银行追逐。经济实力上的差异从根本上决定了客户很难同银行平起平坐。其次，客户对金融业的熟悉程度有限。所有客户都知道有了钱存到银行，需要钱时向银行申请贷款，但真正精通银行业游戏规则的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵销权这回事，这使得从客户的角度出发反思商业银行抵销权成为一种必要。再次，资金的稀缺性迫使客户“委曲求全”。无论哪种社会，资金都是一种不折不扣的稀缺资源。企业启动时可能仅仅需要一个好的团队，但随着规模的扩大，对后续资金的要求会越来越高，这时银行作为间接融资主体的地位得以凸显。有些企业为了保持同银行的合作关系，只能被迫放弃自己的合法权利。最后，商业银行可以通过格式条款增加自己的权利，加重客户的义务。市场经济中，追逐利益是所有商业主体的共性，银行自然不例外。在抵销权问题上，商业银行往往利用自己提供格式合同{1}的机会扩展抵销权的适用范围，确保自我债权的实现，客户的权利在这个过程中被无情蔑视。

（二）重构商业银行抵销权制度的一些探讨

由于实践中银行抵销权的适用情形纷繁复杂，而社会又处于一个不断发展变化的过程中，所以很难用高度抽象的法律语言描述重构后的制度体系，因此笔者退而求其次，针对重构后该制度的主要内容进行一些探讨。

1.抵销通知应当是抵销权生效的必要条件，而非免责条件。《合同法》第九十九条第二款规定：当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。对于该通知的性质学界有不同的认识，有人认为是抵销权生效的必要条件，银行未履行通知义务则意味着抵销权自始不产生法律上的效力；有人则认为通知是免责条件，即银行不履行通知义务须承担因此给客户造成的损失，但抵销权的效力不受影响。笔者同意第一种观点。通过前面的论述我们可以清楚的认识到：在银行与客户的关系中银行处于明显的优势地位。更何况在互负债务时只有银行能够行使抵销权，客户并不享有该项权利，这事实上已经将《合同法》中设计的抵销权制度作了有利于一方当事人的变更，如果再视银行的通知义务为免责条件，那对客户来讲未免太不公平。将通知义务视为抵销权生效的必要条件还可以给客户一个缓冲时间，使客户尽早得知存款被抵销的事实，进而采取应对措施将损失降到最低点。

2.超过诉讼时效的银行债权原则上不得抵销。对该问题也有不同认识，有学者认为超过诉讼时效的债权可以抵销，因为超过诉讼时效只表明胜诉权丧失，并不意味着实体权利消灭，而抵销权本身是一项实体权利。在笔者看来，在银行债权未超诉讼时效而客户债权已超诉讼时效的情况下，银行固然可以主张抵销权；如果银行的债权已过诉讼时效，则无论客户债权处于何种状态，银行原则上都不得主张抵销权。从法理上看，诉讼时效设立的初衷是督促当事人尽快主张自己的权利，超过诉讼时效仍可实现权利的前提是对方当事人认可该权利并主动履行了自己的义务。但此处的抵销权本质上属于形成权，银行主张抵销权时不会也无须征得客户的同意，如果允许银行在超过诉讼时效的情况下仍享有债权抵销权，则无异于强迫客户履行自己的义务，这与通常意义上超过诉讼时效仍然可以实现债权是两回事。

3.银行抵销权的适用范围应当受到严格限制。具体而言，包括以下几个方面：首先，专属于客户自身的债权不得抵销，如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险等。我国现行法律对该问题尚无明确规定，但对专属于客户自身的债权给予特殊保护，一方面有利于彰显“以人为本”的法治理念，另一方面也有利于切实保护弱者利益，一定程度上调和银行与客户之间不平等的法律关系。除此之外，从其他立法例中也能推导出类似的立法理念，如《合同法》第七十三条第一款规定债权人不得向专属于债务人自身的债权主张代位权。其次，已设担保的存款不能被抵销。如果客户已将某项存款向第三人设立质押，则银行不得再主张对该存款的抵销权。根据《物权法》相关原理，物权优先于债权，所以第三人的质权优于银行的债权，在质权尚未因债务履行而消灭之前银行无法对该项存款主张抵销权。最后，银行不得对一些特别帐户主张抵销权，如信托帐户、合伙帐户等。这些帐户中的权利义务关系往往很复杂，客户与银行之间并不是单纯的债权债务关系，例如信托帐户中的信托财产就有很强的独立性，它的所有权并不属于受托人，如果银行单方面对受托人主张抵销权则势必会损害到利益相关人的合法权益。

[参考文献]

[1][3]崔建远,韩世远.债权保障法律制度研究[M].北京:清华大学出版社,2004.p367,p368~369.

[2]周枏.罗马法原论[M].北京:商务印书馆,1994.p844.