非法证据范文10篇

非法证据范文篇1

非法证据是指在刑事诉讼中，法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限和程序，采用违法的方法获取的证据材料。其可分为两类：一是非法言词证据，包括证人证言，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解及被害人陈述；二是非法搜查、扣押等非法方式收集的实物证据。这些非法证据能否作为定罪的根据，是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题，也是世界各国刑事诉讼中争议颇多的问题。随着诉讼文明的发展进步和人权保障意识的增强，各国对非法证据危害性的认识日趋深刻，并相继确立了非法证据排除规则。

一、我国非法证据排除的立法现状

我国立法对非法取证行为持否定态度。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。相应的制裁在《刑法》第247条中体现：司法人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言，处3年以下有期徒刑或拘役，致人伤残、死亡的，依故意伤害罪、故意杀人罪论处。。1988年，我国加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在禁止以酷刑等手段取证方面作出了积极努力。

这些都表明了我国已从正面意义强调了收集证据的合法性、正当性，反对并禁止采用非法方法收集证据。然而，这只是一种对未然的非法方法的警示和预防，对已然的非法证据如何处理，《刑事诉讼法》并未作明确的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：严禁以非法方法收集证据，凡经查证确属采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为定罪的根据。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中也有类似规定：人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的应提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行派侦查人员重新调查取证。侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》中，也排除非法言词证据，但不包括违法搜查、扣押获得的物证、书证。上述规定均排除了非法言词证据，但对非法物证能否采用及非法证据的衍生证据能否排除却缺乏规定。

二、我国非法证据排除的司法现状

我国实行“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，《刑事诉讼法》第九十三条规定被告人有如实陈述的义务，而这些显然无助于取证行为的合法化和文明化，助长了对口供的过分依赖，是刑讯逼供屡禁不止的重要原因之一。在司法实践中，非法采取强制措施、非法搜查、非法扣押等非法侦查手段的滥用，严重侵犯了公民的宪法权利，损害了程序的严肃性，已成为我国刑事司法领域制约法制化、民主化进程的重要症结。

我国《刑事诉讼法》虽然也有一些“禁止”性的原则规定，但过于笼统，这样容易造成理论上的纷争和司法实践中执行标准的不统一。缺陷主要表现在以下几个方面：

第一，立法上剥夺被追诉人的沉默权，势必助长了司法人员用刑讯、威吓、欺骗等非法手段取得言词证据的行为。《刑事诉讼法》第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”这不但否认了被追诉人的沉默权，而且还让其承担了如实供述的法律义务。供述义务违背了无罪推定和举证责任分配原则，强迫被追诉人自证其罪，可能得到实体的真实，但却会导致司法权力运作方式的错误，助长司法者“口供至上”的观念，法律也会因此丧失了程序正义。“在程序方面降低对被告人的法律保护程序，其危险在于对一切被告的法律保护都会被削弱”。

第二，对非法证据法律效力的规定过于笼统，缺乏可操作性。《最高人民法院审理刑事案件程序的具体规定》第四十五条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用。”根据这条解释，非法言词证据要被排除必须以“查证确实”为前提条件，那么，由谁去查证，以什么标准确定法律规定的刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法，司法解释中没有具体规定。此外，如果控方无法“查证确实”，该言词证据是否能作为定案根据，司法解释也未给出具体回答。

第三，对非法实物证据未作否定和排除，以至于在司法实务中，违反法定程序进行搜查、扣押而获得的实物证据完全可以采用，在此，涉嫌者的个人隐私、人格尊严等基本人权往往被忽视。

三、关于建立我国非法证据排除规则的思考

在我国刑事诉讼理论界，对刑事非法证据排除规则的有关问题分歧较大，还没形成统一认识。目前关于非法证据的采证问题，主要有四种观点。1、采纳说。采纳说认为，非法证据如果具有真实性和相关性，对案件事实具有证明作用，应当采纳。2、排除说。排除说认为，从保护公民、法人或者其他组织的合法权益和监督执法机关严肃执法的角度出发，非法证据应当一律排除，不能作为证据使用。3、衡量采纳说。衡量采纳说认为，执法人员可以根据案件的实际情况确定是否采纳非法证据，裁量的主要标准是调查取证行为违法的程度、案件的社会影响以及采纳非法证据的成本等。4、排除例外说。排除例外说认为，首先应当肯定非法证据排除规则的普遍适用性，在此基础之上方可确定一些例外。

笔者同意“排除例外说”，在确立刑事非法证据排除规则时，必须进行价值权衡，兼顾控制犯罪与保障人权两种价值观，使得大于失。对于侵犯人的自由和人格尊严所得的证据应予禁用，但也不宜绝对化，应该设立若干例外情形，确保整个社会秩序的稳定，实现刑事诉讼的目的。国家必须根据传统法律文化、犯罪形势、法制状况等因素来确定刑事非法证据可采性的判断标准，既要保证控制犯罪，又要保证保障人权，掌握好实体真实与程序公正之间的“度”。

具体而言,笔者认为可以根据证据的本身性质,从非法言词证据和非法实物证据两方面加以考虑。

非法证据范文篇2

一、我国司法实践中运用非法证据排除规则的现状

随着非法证据排除规则在我国刑事诉讼领域的初步确立，司法实践中非法取证问题虽然在一定程度上有所好转，但在整体上并未有效地遏制住刑事非法取证行为。目前我国司法实践中运用非法证据排除规则的现状可归结为“三难”。

㈠对“非法证据”的界定难

根据我国《刑事诉讼法》第43条以及《规则》、《解释》等司法解释的相关规定，“非法证据”是指公安、司法人员采取“刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集的证据。”然而，欲准确地界定具体司法实践个案中某一特定的证据是否属于“非法证据”，却往往因不同的执法主体对此存有不同的意见，从而影响着非法证据排除规则的统一适用。

㈡对“非法证据”的证明难

司法实践中，一方面，非法取证现象在一定范围内仍较为严重地存在着；而另一方面，这些非法取证行为通常又极难在后续的审查批捕、审查起诉和法庭审理等诉讼程序中被披露和证实，至于在审判实践中适用非法证据排除规则并最终排除非法证据的个案则更是凤毛麟角。特别是对以非法手段收集的言词证据的证明，除非因侦查人员在讯问过程中实施刑讯并最终导致被刑讯人死亡、伤残等严重后果，或因侦破其他案件而抓获真凶致使案件真相大白，否则，即便承办案件的司法人员在相当大的程度上怀疑该“口供”系侦查人员违反法定程序收集所得，亦无法以确凿的证据证实该“口供”属非法证据并予以排除。

㈢对“非法证据”的排除难

司法实践中，除极少数能够确切地证实公安、司法人员违反法定程序取证的个案以外，法院适用非法证据排除规则排除非法证据的个案极为罕见。甚至有时在侦查人员明显违法取证的情况下，法庭最终亦未能排除侦查人员非法取得的相关证据。

二、导致我国非法证据排除规则实际运用现状的原因

㈠因作为法律规范载体的语言在语义上的不精确性导致司法实践中对“非法证据”界定难

由于作为非法证据排除规则这一法律文本的载体——语言在语义上的不精确性，致使成文法意图借助语言加以确定的“非法证据”的外延具有不确定性，从而导致司法人员在适用非法证据排除规则时难以对特定个案中的相关证据是否属“非法证据”作出明确、清晰的界定。而准确地界定“非法证据”无疑是正确适用非法证据排除规则的逻辑前提。众多的司法实例证明，相对于准确界定“非法证据”这一刑事司法的实践性需求而言，文本形式的法律规则有着与生俱来却又无法自主克服的局限性和僵硬性。实践证明，面对刑事司法实践中不同性质且违法程度各异的非法取证行为，以法律文本为载体的非法证据排除规则似乎难以独立地胜任其明确、清晰地界定刑事“非法证据”的历史重任。

㈡因现行非法证据排除规则自身逻辑结构的不完整性，导致该规则在司法实践中不具有应然的可操作性，致使对“非法证据”证明难。

关于法律规范的逻辑结构问题，哈特认为，法律规范由“要求人们去做或不做某种行为”的“第一性规则”和“以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作”的“第二性规则”所构成。我国有学者将前者称为“实体性规则”，而将后者中的审判规则称为“实施性规则”，同时指出“一项完整和独立的刑事程序规则由实体性规则和实施性规则构成。”结合我国非法证据排除规则的立法（包括司法解释）现状及相关司法实践，笔者认为，我国现行非法证据排除规则中的“实体性规则”是不完善的，而“实施性规则”则基本上处于立法空缺状态。

⒈就实体性规则而言，主要存在以下问题：⑴仅仅规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”而未合理涵盖通过非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法窃听、非法辨认和非法羁押取得的实物证据；⑵未合理涵盖通过非法手段间接取得的派生证据；⑶未合理区分违法取证行为的性质和违法程度以及相对人被侵害权利性质上的差异，而不现实地规定所有以威胁、引诱、欺骗等方法收集的言词证据均属“不能作为定案根据”的非法证据。⑷《刑事诉讼法》第43条仅规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而没有明确地规定相应的法律后果。

⒉就实施性规则而言，至少存在以下问题：⑴未明确地规定申请“非法证据”排除程序的启动者、受动者及裁决者；⑵未明确地规定启动者须以何种方式以及在什么期限内申请排除“非法证据”的程序；⑶未明确地规定对“非法证据”的证明责任和证明标准；⑷未明确地规定裁决者据以作出裁决的方式（如是否要进行听证等）和期限；⑸未明确地规定申请者不服裁决时的救济措施。

㈢由于相关配套制度的缺位，导致司法实践中在具体运用非法证据排除规则时缺乏必要的制度性依托，致使对相关刑事“非法证据”界定难、证明难、排除难。

三、我国对于排除非法证据的相关规定

我国已于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在禁止以酷刑等手段取证方面作出了积极努力。我国宪法、刑法、刑事诉讼法及有关司法解释对非法取证行为持彻底否定态度。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十一条都对此有了一些相关的规定，这些规定为我国司法实践中非法证据的效力提供法律依据，但存在不足之处。首先，各部门自己作出规定，其适用范围仅在本部门，具有临时性，而且这种规定显然是出于我国目前违法犯罪呈高发态势、司法力量薄弱、违法取证现象大量存在的客观状况，从有利于打击犯罪的角度出发而作出的决定。其次，这些规定都只对刑讯逼供等非法方法收集的言词证据作了规定，而对非法获得的其他证据的效力未作任何规定。再次，对刑讯逼供等非法手段收集的言词采取了绝对排除的原则，未免过于绝对化。由此可见，我国的刑事诉讼程序仅部分确立了非法证据排除规则，全面完整的非法证据排除规则还未确立。

四、确立非法证据排除规则的必要性

第一，非法证据排除规则是程序优先原则的体现。实体公正和程序公正是我们追求司法公正的两大目标，现实中由于资源有限，两者往往发生冲突，而产生冲突时，选择程序优先是现代司法公正的要求。以合法手段收集证据，保护公民的合法权益，是诉讼程序公正的重要内容，也是依法惩治犯罪的必然要求。非法取得的证据，有可能客观真实，对此予以排除，体现了正当程序观念和程序优先原则。

第二，确立非法证据排除规则有利于扭转“重实体、轻程序”的积习。我国长期以来一直将诉讼法视为保证实体实施的工具，忽视诉讼法的独立价值。如果确立非法证据排除规则，就可以从根本上消除非法取证行为的诱因，大大减少程序违法案件的产生。

五、设立我国非法证据排除规则的构想

非法证据排除规则产生于英美，是其历史与民族传统、政治与法律文化等要素综合作用的结果，也是刑事诉讼发展到一定历史阶段的产物，反映了现代刑事诉讼发展的规律，我们可以借鉴他国非法证据排除规则的合理成份，建立符合我国国情和法制发展水平的非法证据排除规则，以发展和完善我国的刑事诉讼制度。

（一）我国民族文化传统及短缺的司法资源对构建非法证据排除规则的影响

首先，从我国民族心理特征、法律文化传统来看，由于受几千年的封建专制统治和儒家文化思想的熏陶，我国公民已经形成了“温、良、恭、俭、让”的民族性格特征。普通民众对政府权力具有较高的依赖性和信任感，对国家机关打击犯罪分子、维护社会安全和保障自身合法权益寄托着较高的期望，而对犯罪分子，则表现出深深的憎恶和恐惧，对被害人则更多地抱以同情。在这样的背景下，适用类似美国的非法证据排除规则，以证据收集上的轻微瑕疵，而排除证据，放纵犯罪分子，能否为绝大多数公民所理解和接受是很值得怀疑的。

其次，我国有限的司法资源不足以支撑全面意义的非法证据排除规则的实施。我国目前仍处于经济发展的初级阶段，经济实力较弱，国家财政对司法业务的支持是有限的，这就决定了我国司法领域中的人力、物力和财力等司法资源的有限性。

(二)设立我国非法证据排除规则的构想

本人认为，设立我国的非法证据排除规则应从以下几个方面着手：

首先，建立的非法证据排除规则应与我国刑事诉讼制度整体相融合。非法证据排除规则只是刑事诉讼制度的一个组成部分。建立非法证据排除规则应考虑刑事诉讼制度的整体性和内在协调性，应从诉讼制度的整体出发，切勿就事论事。保障公民权利和有效惩治犯罪是刑事诉讼不可偏废的两项基本原则，我们只能在现有的有限资源内，实现两者较完美的结合。

其次，不能以证据的种类作为证据排除规则的标准。有学者主张对非法取得的言词证据予以排除，而对非法取得的实物证据不予以排除，其理由是物证的客观真实性比言词证据强，不会因侵权而影响其客观性。言词证据即以人的言词陈述作为表现形式的证据。包括证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定结论以及在询问或讯问时的视听资料。这类证据的真实性不仅受客观因素、陈述者的主观倾向的影响，而且还受陈述者的感受力、记忆力、判断力、表达力密切相关。因此，这类证是否真实可靠与人的因素影响较大。①本人认为，这种标准不可取，客观性是证据的重要特征，但不是设立非法证据排除规则的目的。非法取得的言词证据不一定都要排除，而非法取得的实物证据也不一定都要采纳。任何能够反映案件情况的客观证据，如果收集手段违法，都要有被排除的可能，才能禁止非法取证行为。“取证手段不能因证据的采纳而被肯定，对违法取证行为理应制裁。同时由于取证手段与证据本身不同，非法取证行为带来的危害与它所取得的证据的有效价值也应区别对待。”②

第三，将侵犯公民权利的严重性程度作为非法证据排除与否的标准。建立非法证据排除规则的目的是为了保障采证的合法性。从其渊源看，非法证据排除规则在美国出现，是人们对当时警察在侦查活动中滥用权利、野蛮逼供等严重违法行为的关注结果。用一支惯于违法的队伍去解决犯罪问题，已备受人们的困惑。现代各国之所以采用非法证据排除规则，也是出于对侦查司法人员，尤其是侦查人员违反刑诉法规定侵犯公民权利的一种制裁。

第四，可以对不同种类的证据设立不同的侵权严重性标准。一般来说，侦查人员在收集物证和言词证据上使用非法手段的主观故意是不同的。言词证据特别是犯罪嫌疑人的供述，能够直接证明案件事实，因此虽然我国刑诉法明确规定严禁刑讯逼供，但在现实中采用刑讯逼供等非法手段取证的现象还是屡禁不止，侦查人员对言词证据使用非法手段的主观故意明显，侵犯公民权利比较严重。由于物证客观存在，侦查人员一般是出于疏忽或紧急情况，如无搜查证、扣押物证时无证人在场等，对公民的权利侵犯比较轻微。如果因侦查人员的过失，而放纵犯罪，则也背离我国刑事诉讼的目的。因此，本人认为可以对言词证据规定相对较轻的侵权程度标准，对实物证据规定相对较重的侵权程度标准。

第五，对于以非法证据而传来的证据，也要以侵犯公民权利的严重性程度为标准。因非法证据而传来取得的证据，即“毒树之果”，是否予以采用，国际上有不同的做法。美国采用排除原则，但在判例中确立了“独立来源”及“稀释”两个例外，英国采取了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则，在日本，肯定与否定派生证据的判例均有出现。本人认为是否排除还是应以侵犯公民权利的严重性为标准。对非法证据为线索而获取的证据，首先应看第二次获取证据的手段是否违法，其违法的严重性程度。如果第二次获取证据的手段违法，且已达到该种证据排除规则的严重性程度，则应予以排除。如果第二次获取证据的手段合法或轻微违法，则看作为线索的非法证据是否符合排除规则的侵犯公民权利严重性标准。在处理非法言词证据引出的实物证据，即“毒树之果”时，有两种观点：一是“砍树弃果”，其价值取向是保护被告人的利益优于惩罚犯罪；另一种观点是“砍树食果”，其价值取向是惩罚犯罪优先于保护被告人的利益。③

关于“非法证据”的概念，在我国诉讼法学界争议较大,综合众多学者对非法证据的界定，我们可以发现他们争议的焦点主要集中在以下几个方面：

（一）取得非法证据的主体是仅指侦查机关的侦查人员和审判机关中享有调查取证权审判人员，还是除上述人员外还包括犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、其他可以提供证据的当事人。

非法证据的取得主体主要是公安机关和检察机关当中的侦查人员以及审判机关当中的审判人员。犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人还有其他诉讼参与人违反法律规定取得证据也是非法证据，但它不是“非法证据排除规则”当中所指的“非法证据”。最容易侵犯被告人权利的就是国家权力，“没有制约的权利就会滥用”，如果不对代表国家的侦查机关的侦查权限进行限制，他们非常易于侵犯公民的权利。所以，设立非法证据排除规则的目的就是防止侦查权的滥用。其他诉讼参与人由于没有这种权力，他的取证行为一般不会侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利。如果其他诉讼参与人采用非法手段去获取证据，这种证据也是非法证据，不过不适用非法证据排除规则，而应根据法律的其他规定来决定该证据能否采用。

（二）非法证据的“非法”是仅指实体违法还是也包括程序违法

但随着我国法治的发展与完善，程序法越来越受到人们的重视。我国《刑事诉讼法》当中程序性条款的增多说明了立法者对程序的尊重，在司法实践当中人们也逐渐认识到，只有在程序合法的前提下，实体才有意义。中国著名法学家沈家本就说“实体法犹车也，程序法犹轮也，车无轮不走，轮无车无附”，可见程序的重要。同时，正当的程序有助于当事人对裁判结果的接受，从而有利于判决的顺利执行，有助于人们对法律的信仰，从而有利于增进法律的权威。因此，程序法也是法，违反程序法也是违法，违反程序法取得的证据也是非法证据。

（三）非法定主体遵循法定程序提供的具有客观性和相关性的证据材料是否是非法证据

非法定主体遵循法定程序提供的具有客观性和相关性的证据材料也是非法证据。当联防队员受公安机关委派去取证的时候，当司机或者其他临时工作人员受检察机关或审判机关委派去取证的时候，他们代表的已经不是他们自己，他们行使的是应该由司法人员行使的侦查权力、取证权力。并且，在犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人眼里，他们和一般的司法人员没有区别。由于这些人大多不具有专业的法律知识，又没有受过专门的法律培训，将法律赋予国家机关的侦查权力、取证权力交给他们行使，更容易侵犯公民的宪法权利，这对我们法治国家的进程是不利的。假如我们认为非法定主体遵循法定程序取得的具有客观性和相关性的证据不是非法证据，就会导致司法人员过多的委派其他人员去调取证据，这必然会侵犯公民的权利。

笔者认为，对非法证据的“取”或“舍”，决不是一个简单的选择问题，它是一个国家刑事诉讼目的的体现，是一个国家法律的价值取向的反映，同时它也是一个国家政治文明程度的写照。法律价值取向的不同，政治文明程度的差异决定了不同的国家具有不同的刑事诉讼目的，而刑事诉讼当中的一切制度原则都是围绕刑事诉讼目的展开的，非法证据的“取舍”也不例外——如果一国的刑事诉讼目的是保障人权，那这个国家在非法证据上的态度就是“全部排除”；如果一个国家的刑事诉讼目的是打击犯罪，那这个国家就会将非法证据“全部采用”；如果一个国家的刑事诉讼强调打击犯罪与保护人权并重，那在非法证据问题上他就会采用“部分排除说或者例外说”。所以，在非法证据排除问题上，应该采取如下标准：

首先，以侵犯人的生命权为代价而获得的证据应绝对排除。人的生命权是最重要的权利，是其他一切权利的基础，只要侵犯了人的生命权，非法证据就应绝对排除。

其次，以侵犯人的健康权、自由权等基本人权为代价而获得的证据原则上予以排除，即不允许其普遍使用。但在以下情况下应允许非法证据的使用。第一、如果放弃对非法证据的使用将危及到国家安全，人民民主专政的国家政权；第二、如果放弃对非法证据的使用将危及到公共安全；第三、如果放弃对非法证据的使用将危及到重大社会利益。除上述三种情况外，侵犯人的健康权、自由权等基本人权而获得的证据应排除使用。

非法证据范文篇3

【摘要】刑事诉讼程序的双重价值对非法取得证据的证据能力具有重要影响，明确此点，将有助于我国相关法律制度的发展和完善。

一、关于非法取得证据的概念

“非法取得的证据”是一个在各国刑事诉讼理论中广泛使用概念，根据英国《牛津法律词典》的解释，“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据。”在我国刑事诉讼法理论中对“非法取得证据”的概念作了进一步的界定，“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收集的证据。”{1}

二、对非法取得证据的证据能力的理论探索

笔者认为刑事诉讼程序的价值观是影响非法取得证据的证据能力的最根本的、最重要的、最具决定性的因素，刑事诉讼程序的整体价值观实际上就是决定非法取得证据的证据能力时所执的判断标准。因此，在这里，先对刑事诉讼程序价值的内容，特征及权衡进行一定的分析是必要的，然后在此基础上再进一步探讨这样的价值内涵对非法取得证据的证据能力的影响，从而获得建立我国非法取得证据取舍标准的理论根据。

到目前为止，关于刑事诉讼程序的价值问题，理论界有相当热烈的讨论，具体观点有“绝对工具主义”、“相对工具主义”、“程序工具主义”，“经济效益主义”等等，这里不一一阐述。笔者以刑事诉讼程序的基本特征为基础将刑事诉讼程序价值区分为共性价值和特性价值。“共性价值”是指刑事诉讼程序作为一种“程序”所具备的不以人的主观意愿为前提的价值特征，这种共性价值具有相对的稳定性，因此．也可将之称为刑事诉讼程序的“静态价值”。“特性价值”是指刑事诉讼程序自身具有的独立的内在品质，是其区别于其他程序的根本所在。

1．刑事诉讼程序的共性价值：如上所说，这一价值主要是体现刑事诉讼程序作为“程序”的一种所具有的价值，这种价值的外在表现是刑事诉讼程序作为“程序”的特征和属性，因此，如果违背了这些共性价值的要求，刑事诉讼程序就可能丧失其程序性的功能。这里笔者借用了陈瑞华先生在论述程序公正性的最低评价标准时使用的几个名词（但赋予它们不同的内涵）来阐述共性价值的各个属性：{2}a．“参与性”：程序的“参与性”是指程序的形成和运作必须依赖于有关因素的参与，这些因素不仅包括程序的主体因素，同时包括程序的客体因素。

首先，从“参与性”来说，非法取得的证据材料作为刑事诉讼程序的一个客体因素符合程序参与性的要求，排除这类证据对程序的参与，程序是不完整的，程序的运行和发展也会因此而缺乏相应的动力和基础。实践中因否定某项非法取得的证据尤其是非法取得的关键性证据的证据能力而导致诉讼程序的延误，侦查工作的停滞就是这个原因；其次，从程序的“自治性”来看，非法取得的证据”本身是程序运行的自身因素，而非法手段则不属于程序运行的自身因素，“手段”并不参与程序的运行过程。如果用生产流水线来比喻就是只要“原材料”（证据材料）这一参与生产过程的因素本身是真实的、充分的，不管获得“原材料”的手段如何，“产品”（程序结论）的质量都不会受到影响。

最后，从程序的“秩序性”上来看，非法取得的证据是否可取，还应视这种非法手段的使用是否破坏了对程序内部各因素尤其是主体因素之间力量的平衡和关系的协调，如果是，那么这种证据就是不可取的，反之，则是可取的。比如说“刑讯逼供”这种非法手段已经造成了刑事诉讼主体即犯罪嫌疑人与追诉机关之间力量的不平衡和关系的不协调，因而以刑讯逼供方式获得的犯罪嫌疑人的口供就是不可取的证据；另一方面，从“刑讯逼供”获得的口供（即“毒树”）中获得的其他证据（即“毒树之果”）这一过程中，并没有发生对平衡关系的破坏，因而笔者认为作为“毒树之果”的证据应该是具有可采性的。[3]

从以上对共性价值的分析，可得出第一步的结论，即非法取得的证据符合参与性和自治性的共性价值要求，也并未完全违背“秩序性”的要求，但不尽然，对非法取得证据取舍这一问题的探讨还应进一步对刑事诉讼程序的另一种重要的价值即特性价值进行分析。

2．刑事诉讼的特性价值：如上文所述，刑事诉讼程序的特性价值属上层建筑的范畴，因此，特性价值即刑事诉讼程序独立的内在的品质是与人们设立刑事诉讼程序制度的期望密不可分的。美国著名法哲学家约翰．罗尔斯曾经说过“正义是社会制度的首要价值”。的确，现代人们对法律这种制度的期望正在或已经被广泛地接受为“正义”或者“公正”这一价值理念。然而，正如另一美国综合法学的代表博登海默尔说的“‘正义’是一张有着普洛透斯似的变幻莫测的脸”一样，“正义”是一个内容复杂的，综合性极强的概念，不仅如此，“正义”的历史性、主观性特征更增加了它的复杂性。

首先：从“公正”的综合性特征来看，非法取得证据的证据能力问题中包含的价值冲突最突出的就是惩罚犯罪与保障公民正当权利之间的价值冲突。从根本上来说，我认为，惩罚犯罪的目的就是为了维护社会的安定秩序，而社会的安定秩序是公民个人得以享受个人权利的前提和基础，从这个意义上来说：“惩罚犯罪”代表的是更宏观的、更长远的、更根本的价值，但是，另一方面，如果“惩罚犯罪”本身是不择手段的，并且这种不择手段已经构成对社会安定秩序更大的破坏，也就是说这时的“惩罚犯罪”已经无法实现其维护社会安定秩序的价值目标，同时个人权利也因此失去了得以实现的前提而最终落空。

其次：公正的“相对性”要求：对“惩罚犯罪和保障公民正当权利”价值冲突的权衡而达到的并非就是绝对的均衡即绝对的公正，在相对公正的状态下某种价值可能会有一定程度的损失，笔者将之称为正当或合理损失，这种情况不应被视为是非公正的。如上例侦查机关在侦查活动中未履行某项具体的程序义务如签字，盖章就是犯罪嫌疑人权利的正当（或合理）的损失，以此作为程序非公正的理由是不具有充分性的。

最后，公正的“动态性”要求在权衡惩罚犯罪与保障公民正当权利的价值冲突时，应当考虑个案的具体情况，反对以固定的模式去决定非法取得证据的取舍，例如对未告知沉默权而获得的犯罪嫌疑人的重要口供如果可以推知犯罪嫌疑人是已知该权利的（如犯罪嫌疑人本身是法律工作者，或者是累犯），那么，虽然该行为造成了被告人权利的损失，但事实上未造成当事人之间力量平衡的破坏，可视为犯罪嫌疑人权利的合理损失，因而该证据应是可取的；反过来如果犯罪嫌疑人由于不知道该权利的存在而导致了其在诉讼上地位上的不利状态，则该口供应是不可取的。

从上文对刑事诉讼程序共性价值和特性价值各自对非法取得证据的取舍的影响可以得出最后结论，即：非法取得的证据并非必然不可取，因为：一方面它并没构成对刑事诉讼程序共性价值中参与性和自治性要求的违背．另一方面，它也没有完全违反程序的特性价值“公正性”。但同时，程序的“秩序性”要求及程序“公正性”要求又包含了对非法取得证据能力予以否定的倾向。因此，如何构建一种体现特性价值与共性价值的统一的非法取得证据的取舍标准，就成为有关非法取得证据证据能力的核心问题。笔者认为的一定规则的引导和限制下赋予法官以判断非法取得证据的证据能力的自由裁量权是一较好的解决方案。

三、对我国非法取得证据的证据能力问题的探讨

在我国，对非法取得证据的证据能力问题，法律没有明确的规定，实际上，是默许了这种证据的效力，这种作法导致的结果是侦查机关权利的滥用和被告人、犯罪嫌疑人基本权利的丧失，司法腐败成为最大的社会公害之一，也就是说在我国，不仅保障公民正当权利的价值没有得到实现，惩罚犯罪、维护社会安定秩序的价值也在事实上大打折扣，人们对法治的信心也因此受到挫折。很显然，我国目前立法上的这种作法，是对刑事诉讼程序价值权衡上的畸形偏颇，甚至是一种单一的价值取向。在我国非法取得证据的取舍标准要实现共性价值与特性价值的统一，笔者主人为应当从以下几个方面考虑：

1、完善侦查活动本身的立法以尽可能杜绝“非法取证”的发生。

首先：赋予有侦查权、取证权的人员取得证据的必要的权限和必要的手段；

其次：在侦查阶段，建立完善的司法审查制度。主要是要置侦查活动于有中立地位的法官的监督之下。

2、从法律上确认犯罪嫌疑人和被告人的自我保护的权利：

首先：赋予犯罪嫌疑人、被告人质疑非法取得证据的法律效力的诉讼权利，具体而言，包括两个方面的内容，一方面，犯罪嫌疑人，被告人应当有权向法院提出非法取得证据的无效申请；另一方面，赋予犯罪嫌疑人、被告人对法院作出的确认某项非法取得证据法律效力的裁决提出程序性上诉的权利。

其次，建立完善的对法官裁量权的监督和保障措施，这包括：建立犯罪嫌疑人和被告人对司法工作人员的指控权和获得赔偿的权利；确立判决理由在判决书中的法律地位，要求法官在作判决书时，要详细写明证据采信的理由，及证据的取舍和法律事实的确定之间的逻辑说理过程，使法官在非法取得的证据的自由裁量权受到广泛的监督；建立和完善我国的陪审制度，由陪审员对案件的事实问题作出判断，并以此牵制法官的自由裁量权的滥用。

从程序上完善相关的制度，使法官对非法取得证据的自由裁量权的运作始终基于两种价值统一的轨道，从而收获真正的法律效益，是完善我国非法取得证据证据能力制度的根本所在。

【注释】

非法证据范文篇4

关键词：非法证据排除；冤假错案；刑讯逼供

刑讯逼供现象的出现，不仅仅暴露出我国刑事诉讼法律制度的问题，同时也表明在刑事诉讼司法实践中依靠侵害犯罪嫌疑人、被告人的公民基本权利，而达到获取案件“证据”的实质。冤、假、错案的发生———血的教训证明违法的做法绝不可能够达到所预期的效果。在社会上产生广泛影响的那些典型案例都证明了刑讯逼供所产生的不公正的后果。作者从事多年公诉工作。在《刑事诉讼法》修订以前，一般情况下被告人在庭审过程中提出刑讯逼供的控告时，合议庭往往会采取以下两种做法。第一，对于被告人提出的非法证据的排除申请认定缺乏依据而不给予支持，不判定证据是否合法以及应否加以排除，而直接在判决中不予采信。第二，受理被告人提出刑讯逼供的控告，进一步审理刑讯逼供获取的供述，但证据合法性纳入法庭调查的范围，侦查机关也仅仅一纸情况说明对被告人提出的刑讯逼供情况予以反驳，一对一的证据，而合议庭完全采信侦查机关的情况说明，以此为最终结果结束关于证据合法性的法庭调查。由此可见，非法证据排除规则在我国还有很长的路要走。非法证据排除规则的确立，使涉诉各方的工作迎来了机遇与挑战。

一、非法证据排除规则对侦查机关的影响

非法证据排除规则根本目的在于为了防止侦查人员违法取证，特别是以刑讯逼供为代表严重侵害公民人身权利的违法行为。我国《刑法》确立了“刑讯逼供罪”“非法搜查罪”“非法入侵住宅罪”，还对国家机关工作人员侵犯公民宪法权利的行为制定了相应的刑事处罚措施。以防止国家公权力对公民个人私权肆意地造成侵害。因此非法证据排除规则是侦查机关头上的紧箍咒，使侦查机关的违法行为不仅带来责任人个人的行政、刑事责任，而且对其所收集的证据带来予以排除的不利司法后果。传统的刑讯逼供的违法手段如果切实地从目的性的根源上扼杀，取而代之的必然是侦查机关采取更加现代化刑事科学技术带来的先进的侦查手段。在新形势下，科技水平发展迅速，刑事科学技术随之发展，在获取客观性更强的实物证据方面以及打击新型国际化、组织化、智能化犯罪集团方面作用更加明显。修订后的《刑事诉讼法》结合刑事侦查工作的客观需要增加了技术侦查的条文，但对个别可能侵害公民人身权利的技术侦查措施进行了严格的程序限制。程序严格符合法律规定，保障采取技术侦查措施、秘密侦查措施、控制下交付等技术侦查手段收集的材料可以作为证据使用。非法证据排除规则与侦查措施科学化、科技化，对于保障案件顺利、准确的侦破起到至关重要的作用。对于腐朽侦查手段以及刑讯逼供等手段获取的非法证据的“严打”，对技术侦查措施的确认和程序化支撑，均体现了国家刑事诉讼立法引导侦查机关从队伍建设、人员素质到刑事科学技术装备向着现代化迈进，逐步摒弃严重侵害公民人身权利、容易造成冤、假、错案的陈旧侦查方法。教育侦查人员在进行证据收集或者讯问过程中，严格按照法律规定进行。如同美国“米兰达”规则一样纠正警察的错误行为，保障搜查、扣押、讯问的合法进行。非法证据排除规则并非放纵犯罪，而是鼓励采取先进侦查技术更加准确的打击犯罪，推进我国社会主义法制化进程，改善人权状况，向国际社会展现出我国更加稳定、安全的社会环境。

二、非法证据排除规则对检察机关的影响

检察机关在非法证据排除规则问题上体现出双重责任。一方面，检察机关是国家的法律监督机关，有责任监督公安机关的侦查活动是否合法；另一方面，检察机关又是公诉机关，承担指控犯罪、承担举证责并且需要证明证据的合法性的公诉责任。而且修订后《刑事诉讼法》将非法证据不得作为提起公诉的依据，即确定检察机关向前对公安机关移送的证据的合法性具有以非法为告终的终局性决定权，而检察机关又要为提起公诉所依据的证据的合法性负有举证责任。因此检察机关在审查起诉环节必须将非法证据排除殆尽，否则在提起公诉后不能证明某一证据的合法性将可能引发指控不利。因此检察机关在非法证据排除问题上，要对自身审查的结果负责，而且是严格责任，而不是采信与否到法院再看。检察机关在非法证据排除方面的作用也具有双重性：一方面，要纠正和发现非法取证行为，排除以致产生的非法证据；另一方面，要在法庭上举证证明证据的合法性。刑事审查权决定检察机关具有对证据合法与否的裁量权，法律监督权则产生对非法取证的侦查人员进行调查、要求行政处理或刑事立案处理。这就要求检察官要了解侦查活动的取证过程、规律、法定的方式、方法，在审查批准逮捕和审查起诉的过程中严格履行法律监督的职责。《刑事诉讼法》修订带来的非法证据排除规则对检察机关履行司法审查和法律监督职责都提出了更高的要求。非法证据排除规则确立的出发点并非排除非法证据，而是从消极地角度出发，根本上杜绝以刑讯逼供为代表的非法取证行为。达到这一立法效果对检察机关的刑事审查工作的严谨性和法律监督的技术性提出了极高的要求，杜绝刑讯逼供直接取决于检察机关审查是否仔细，法律监督是否有力度。

三、非法证据排除规则对审判机关的影响

人民法院作为审判机关，对非法证据具有最终局性的裁判。修订后的《刑事诉讼法》关于证明标准方面最大的改进就是增加了排除合理怀疑的表述，而关于非法证据在庭审过程中进行法庭调查和质证，证明标准则也表述为“确认或者不能排除存在”。因此证明证据合法和证明被告人有罪的证据的证明标准均要求达到排除合理怀疑的程度，因此以往的被告人与侦查机关一对一的证据情况下，证据合法性的证明是否达到排除合理怀疑的程度不言而喻。检察机关依据公安机关的情况说明而提供的转述，属于典型的传来证据，在原始证据存在的情况下不应当作为证据，审判机关如何重视其非法证据排除的法庭调查程序，以及如何把握证明标准迫切需要明确，否则非法证据排除规则就丧失了应有的意义，法的安定性也不复存在。正如非法证据排除的法庭调查程序一样，案件事实部分的法庭调查也同样考验着法官们的逻辑思维是否严谨，推理能力是否准确。一旦某项证据作为非法证据予以排除，其所证明的事实要件哪些部分是缺乏依据的，不能排除合理怀疑的，如何在全案的证据链条中将被排除掉的证据完完全全的剔除掉，而且对其他证据证明的全案事实没有影响，这些问题在现有的审判程序中对于法官来讲都强人所难，甚至无法实现。人民法院对这些问题是利用庭前会议、证据开示、证据交换等辅助审判程序主动寻求解决方法还是不管不顾任由发展，只能让我们对修订后的《刑事诉讼法》的运行拭目以待吧。

四、非法证据排除规则对律师辩护人的影响

非法证据范文篇5

关键词:非法证据排除规则;民诉法;适用;问题

对非法证据进行排除，在国外的一些刑事诉讼法中早已经产生，后来逐渐在各国法律中得到运用，在国内也是逐渐被人们熟知。在民诉法方面这一规则的运用则是受到民众的关注，也是引起了诸多学者的探讨。

一、非法证据排除规则

这一规则是产生于美国，指的是政府违反法律的规定，用不正当的扣押、搜查手段获得证据，不能在刑事指控中作为被采纳的证据。若是被告方对这类证据提出异议，法官可以将这部分证据排除［1］。而这也是对诉讼人权益的一种保障，可以让案件审理更加公平，也是让法院公正性得到维护。

二、非法证据排除规则在国内民诉法中的适用及问题

1995年国内的民诉法中首次出现了有关非法证据的判断标准以及排除规则。当时的最高法做出了相关的批复，并强调了证据获取一定要保证合法性，只有在合法的基础上获得证据，才能成为定案依据。而并未获取对方当事人许可，用私自录制的方式取得证据，属于不合法的范畴，用这样的方式获得的材料也不能视为证据。在证据获取方面，最高法强调了手段要保证合法性，同时在如何获取方面也是做出了相关的规定。最高法对此已经提出了一系列的排除规则。但是在真正实施的时候，还是面临着严重的问题［2］。(一)排除标准模糊，不利于司法实践使用。在证据规则中有关于侵犯合法权益方面的规定，但是关于“合法权益”，这其实是一个有着广泛内涵的概念，也是有着一定延伸性的概念。就“合法权益”这个词汇来说，就不能给出明确定义［3］。这就意味着现有的排除规则有着一定的模糊性，在实际运用中这样的模糊性会给案件处理造成诸多的问题。如何进行证据的排除，也是由于概念模糊处于一个难以操作的状态，在司法实践中类似这样模糊规定一致存在，不利于民诉法的有效执行，也是让证据排除的开展面临着更高的难度。(二)立法形式不统一，效力等级不足。国内的证据规则中有关非法证据方面的规定，是最高法颁布的解释。而这种情况下司法解释在法律效力上低于部门法。这就导致证据排除在实际运用中也是遇到诸多的阻力，一些部门并没有对这些规则进行严格执行，削弱了证据规则的权威性，不利于在实践中对民诉法的执行。当下的立法形式有着非常明显缺乏统一性的特点［4］。这也是导致证据规则效力不足的重要原因，民诉法也是在这种局面下无法对证据排除的规则进行有效运用，将其实际价值发挥出来。(三)配套制度不完善，不利于规则实施。对于该规则的运用，在司法规定中仅仅是用一个条款进行明确，但是在制度实施方面其实并没有做出明确规定，也就是没有各方面的配套制度。例如规则实施的主体、违法这一规则的后果、证明责任等，这些配套制度目前都是不明确的，需要进一步完善。这就导致在规则的长期实施中，没有相关体系的支撑以及制度保障，出现了判断不明以及裁决不公等问题。这些并不利于案件的公正处理，同时也是造成相关机构对职权进行滥用的原因之一。这就造成最终司法机构无法保证自身的公正性，也未能将这一规则贯彻落实。

三、非法证据排除规则的完善策略

(一)明确非法证据的范围，对民事非法证据宽容对待。在任何相关的法律解释中，法律条例上都是要有明确的含义规定，在概念上一定要保持足够的明确性，对概念的内涵以及外延也是要有足够的明确性，在司法含义上要有透彻以及详细了解，这样才能有利于民俗审批的公正性，让程序得到正确推行，让案件的判断也是更加公正公平。目前冤假错案还是时常存在的，甚至会出现一些人员在经过了几十年的服刑后无罪释放，这些情况也是说明在司法审判方面需要建立明确的标准。非法证据也是要明确范围，梳理正确的正义程序观念，尽可能减少出现冤假错案，保证司法的公正与完善。同时在民诉法方面，也是要尽可能对非法证据做出明确的解释，避免其中存在模糊概念，给司法公正造成难度。(二)将规则纳入到民诉法范畴，促进立法统一。对非法证据进行有效排除，这是为了让证据保证有效性以及合法性，因此在民诉法中也是非常关键的内容，对司法实践有着决定性的作用。仅仅将这一规则纳入到司法解释的领域，其实并不能保证这一规则被有效实施，发挥出实际的价值。目前在国内的司法领域，上位法是要高于下位法的，但是最高法给出的司法解释处于下位法的领域，这一规则处于下位法自然是无法保证足够的效力。所以还是要提升这一规则的效力，将其纳入到民诉法的范畴内，实现立法统一，这样才能保证这一规则具备足够的效力，在相关案件的处理中也能发挥出这一规则的价值，为司法公正提供更多的助力。另外就是将其纳入到民诉法范围也是要进一步进行完善的，要有利于民诉法的实施，让民诉法更好地运用到相关的案件处理中，提升案件处理的有效性以及公正性，保证这一规则在国内的民诉法以及司法实践中，具备足够的权威性以及有效性。(三)建立相关配套制度。这一规则目前在司法解释中属于一个条例，并没有相关的配套制度，这就导致在民诉法的实际运用中，这一规则很多时候并未得到落实。这就需要针对这一规则的执行需要，将其纳入到民诉法后，还要建立相应的完善配套制度，可以让这一规则在现有基础上发展成法律体系，各方面的条款以及制度都会进行建立以及完善，让其可操作性得到提升。其中包括相关主体、违法这一规则的后果以及法律责任方面的详细规定。将其建设处法律体系，给予证据排除更多的依据和支持，也是让各部门在运用这一规则的时候，得到更加明确地指导，建立出更加可行的实施方案，结合法院的实际需求以及司法实践的需求，建设出完善的体制。这样就可以让这一规则的执行更加具备可行性，更好地在案件的处理中得到落实。在实际法律体系的建设中，还是要结合法院的实际需求，在体制上进行适当的完善，加强对制度完善的支持，一切还是要以司法公正为主要的原则。

四、结论

总之，在国内的民诉法中，非法证据的排除规则目前在司法实践中还是面临着各方面的问题，这一规则的运用本身是为了维护民诉法公正，当下的问题是规则本身不够完善，也没有出现完善的体系作为支撑，这样就要加强对规则的完善，提升其在司法实践中的实际价值，有利于国内法律的进步。

［参考文献］

［1］施陈继，梁子琦．对“同住成年家属”的理解与适用———民诉法第85条立法要旨的遵循［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，2018(02):110－113．

［2］占善刚，徐莹．自认的审判排除效———《民诉法解释》第92条第3款之初步检讨［J］．证据科学，2017，25(06):674－683．

［3］任重．罗森贝克证明责任论的再认识———兼论《民诉法解释》第90条、第91条和第108条［J］．法律适用，2017(15):18－28．

非法证据范文篇6

关键词:刑法客观主义;非法证据;排除

刑诉讼法进行修改之后，取证就有了比较完善科学的制度体系，这个体系主要有三方面内容:非法证据排除规则的制定;非法取证现象减少或者是杜绝是非法证据排除规则实施成功的标志;刑法基本立场转变及证据意识等转变是杜绝非法证据出现的核心与关键。排除非法证据过程中的制定规定程序是必要的，但是刑法基本立场转变对排除非法证据也具有很大作用与影响，也就是转变为刑法客观主义来分析思考问题。

一、刑法客观主义内涵分析

刑法客观主义指的是客观认定犯罪，从刑法客观主义角度分析，构成犯罪的前提是某种行为产生了法益性侵害，从其行为或者是所造成的法益侵害来看，这两个因素都是客观的，因此如果从表面上就能够判断行为对社会所造成的危害，那么这并不能称之为犯罪，也不能够将其视为犯罪处理。由上述我们能够推理出:使用刑法客观主义处理案件时的依据不能事行为人的主观意图，应该是行为人的客观行为。反之，如果从刑法主观主义出发，就会很容易混淆法与伦理间的关系，法官甚至会出现妄断的情况。因此从刑法客观主义来思考来看，其更加重视关注行为人的行为性质，司法机关人员侦查过程中侦查的行为实际上是现实行为，并且如果其为外部表现，那么行为人在你客观上是不能够被处罚的［1］。例如，证人对事实是了解的，但是在举证时没有阐述事实真相，那么从刑法客观主义看来，证人的这种行为并不构成伪证罪，刑法有关机关也不能采用刑讯逼供方式追究其犯罪。

二、刑法客观主义下的非法证据排除路径

(一)重视行为对法益的客观性危害

从刑事责任程度思考来看，应该从其社会危害性方面考虑其犯罪本质，在我国法律理论体系下，社会危害性由主客观统一构成了其内部结构，也就是从客观来看行为人具有侵害或者是威胁他人合法权益时，并且从主观看具有侵害或者是威胁法益罪过时，才有了犯罪社会危害性。这个分析判断过程中涉及到了一个重视行为侵犯性，还是重视行为人罪过性问题。我国刑法理论多数都重视行为人主观思想内容，忽视轻视行为法益侵害现象，我国的立法及司法机构工作人员应该改变这种工作行为与模式。

(二)客观要素应有绝对优于主观要素的地位

刑法客观主义理论下，重点关注行为人行为、后果等一些客观性要素，而刑法主观主义理论下，更加关注行为人人格、意思等内容。我国刑法对客观因素的重要性给予了肯定，但是在实际工作中，通常关注行为人所表现出来的主观性思想及内容。例如，刑法理论观点下，如果行为人具有杀人意思，就很可能将行为人捆好的棉絮当做炸药包，然后进行爆炸行为。再如，将行为人对稻草人进行开枪的行为当做了故意杀人未遂，进而认为其有杀人意思，只要行为人有可杀人意思，他身体上的任何举动都有可能被当做是杀人行为，但是这其实是缺少客观科学依据的，简单地推断行为人的主观心理决定了其客观行为及结果。这种观点看待问题的话，行为人的任何行为都是从表面地简单推理得出的，而没有充分考虑到犯罪客观要素，一些司法机关单纯依据被告人口供就简单地认定其犯罪行为，缺少客观性与科学性［2］。因此在认定行为是否已经构成犯罪时，应该首先考虑的时行为人客观行为及造成的结果性质，不能出现颠倒。

(三)客观优先在使用犯罪构成理论时

根据我国的刑法理论，构成犯罪的因素主要是:犯罪客体要件客观要件及犯罪主体要件主观要件，这也是其逻辑顺序。有的学者对此提出了自己的疑问，并且认为首要逻辑因素应该是犯罪主体，而且这个要素是其他犯罪构成的前提与基础，这种观点具有一定科学性，但是还是有较多不足与缺陷的，很容易出现侵犯人权的问题，而且这种将犯罪主体放在首要地位的做法也是不客观不科学的，与刑法客观主义之间具有冲突，是一种刑法主观主义，很容易导致犯罪构成要件的形式化。

(四)重视收集口供以外的证据

多数的贿赂案件一般采用口供证据，也有极少数其他证据例如日记、账册及银行记录等等，这些都是口供之外的重要证据，除此之外，强奸案件也表现出这样的特点，虽然口供占据着证据的绝大比例，但是仍旧能够在犯罪行为中找出一些蛛丝马迹，嫌疑人对此是难以解释的，因此司法工作人员应该从这些客观线索上查找证据，寻找突破口，找到口供之外的其他证据。除此之外，也可以使用污点证人、量刑建议或者是政策来鼓励犯罪嫌疑人认罪，不建议强行逼供被告人的口供。

三、结语

司法工作人员要想做好非法证据排除工作，一定要在方法论上有所改变，用刑法客观主义思维寻找证据，采用从刑法客观主义思维，从客观事实、证据等要素出发，找到案件的突破口，坚持从客观到主观的办案思路，这样能够就很好地减少或者是彻底消灭非法证据，实现法律的公平公正。

作者:艾世达 单位:吉林师范大学

［参考文献］

非法证据范文篇7

[关键词]刑事诉讼；非法证据；排除规则

非法证据排除是我国证据立法讨论中最为关注的热点问题之一。在我国刑事诉讼领域，非法证据排除规则已经被确立和运用，但仍存在较多的问题。

一、我国非法证据排除规则的现状及不足

（一）我国非法证据排除规则的现状

从我国的法律规定来看，我国宪法和法律明确禁止非法取证行为，《宪法》规定：中华人民共和国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保护，任何组织和个人，特别是国家机关非经法定程序，不得予以剥夺和限制。《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《刑法》第247条规定:司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役，致人伤残死亡的，依照本法第234条、第232条规定定罪处罚。”同时“两高”的司法解释初步规范了刑事非法证据的排除原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第61条规定:“严禁以非法的方式收集证据,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中,发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,应当提出纠正意见,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新取证,必要时人民检察院也可自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的,可以依法退回侦查机关补充侦查。”从上述条文中我们不难看出,我国现行刑事立法对非法证据的效力规定十分简单,不仅对非法实物证据的取得未作任何规定,就是对非法言词证据,公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院的规定也不尽一致。因此,给执法部门带来了许多问题,使得各部门在实际操作过程中无章可循,拥有太多的自由裁量权。可见,我国刑事法律中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立,没有理性地体现刑事诉讼的特定原则或精神,且排除的证据范围非常局限,仅限于言词证据,远远不能适应刑事司法的实际需要。[1]

（二）我国非法证据排除规则的不足

不采纳非法证据，不用非法手段取证，的确可能漏掉一些犯罪分子。但侦查机关应该做的是努力在改进侦查手段和提高侦查技能上下功夫，最大限度地去挖掘证据，而不是为图效率图方便而违法收集证据。公安司法机关打击犯罪的目的最终还是为了保护公民合法权益和维护社会安定。我们不仅应保护被害人的权益和社会利益，也应保障犯罪嫌疑人、被告人，甚至罪犯的合法权益。如果不惜以公民的合法权益为代价来惩罚犯罪，那么国家对公民权利的保护必定是苍白无力的。

二、完善我国刑事诉讼非法证据排除规则的必要性

（一）合理排除非法证据是诉讼程序公正的必然要求。诉讼作为解决争议的司法活动，本质上要求将公正作为其最高价值，在程序公正与实体公正不能并存时，程序优先是现代法治国家的共同选择。合法收集证据、保护合法权益是程序公正的重要内容，也是惩罚犯罪的内在要求。采用非法证据，是一面要求公民必须守法，同时又默认执法人员的违法行为并承认其违法后果，这样使得罪犯心中的法律公正观念荡然无存，且产生间接鼓励违法取证的暗示，使宪法及法律有关程序公正的规定丧失其实质内涵，法在国民中也就失去其应有的威望和尊严。因此要保持法的权威与尊严，就不能放任违法行为的存在。

（二）排除非法证据是防止违法取证和保障公民权利的必然要求。非法取证行为直接侵犯公民合法权益，与保护公民权利的立法宗旨相悖，社会上的每个公民都是潜在涉讼主体，都可能成为该行为直接侵害的对象。排除非法证据是对非法取证行为的最终否定和谴责，与保障合法权益的宗旨一致。

（三）排除非法证据是文明执法、减少冤假错案的必然要求。文明执法要求执法人员严格按法定程序和条件办事，禁止越权或滥用职权；而非法取证行为恰与其要求根本背离。确立排除规则就可从根本上消除非法取证行为的诱因，从而促进文明执法。同时，在冤假错案的背后必然存在非法取证，排除非法证据有助减少冤假错案的发生，确保实体公正。

（四）确立非法证据排除规则于法有据，顺应保障人权的国际潮流。我国在1986年签署了联合国《禁止酷刑公约》，1988年该公约在我国生效。该公约第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用做被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”基于条约必信守的原则，我国已将国家尊重和保障人权写入宪法，理当顺应保障人权的国际潮流，确立非法证据排除规则，实现司法领域的人权保障。

三、完善我国非法证据排除规则的初步构想

在我国刑事诉讼制度中设立非法证据排除规则，笔者建议应遵循下列原则：公平公正原则；与有限制沉默权及其他诉讼制度相协调原则；确定框架，逐步到位原则。

（一）设立非法言词证据排除规则。将司法解释上升到立法层面。刑事司法中确立的非法言词

证据排除规则已为刑事立法作了实验。实践证明，言词证据非法获取的排除已为司法公正赢得了声誉，有效地抑制了刑事执法机关的权力滥用，使刑事被诉人的权利得到了实质性救济，立法上应给予肯定的评价，并在确定有限制的默示沉默权的前提下，确立非法言词证据排除规则。

规范非法言词证据排除范围。我国现有立法及刑事司法关于非法言词证据的排除范围，均以列举的方法表述为以“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”等方法取得的言词证据予以排除。显然，这样的范围过窄，也失之笼统。其范围可适当扩大。一是在由于司法机关的过错使被诉人申请律师帮助的权利被剥夺的状态下获取的口供可以排除。其中，本着“特别弱者，特别救济”的原则，司法机关有义务为几类被诉人指定律师，因未履行义务而使被诉人未获律师帮助的，其口供可以考虑排除。二是不适当的羁押状态下取得的供述可考虑排除。立法应严格规定强制措施的种类、效力、羁押期限及审查程序，凡违法羁押、超期羁押所取得的供述可以排除。三是关于承诺给予非法利益而获取的供述也应纳入非法言词证据排除范围。

（二）设立非法搜查、扣押实物证据的排除及例外情形的规则。对非法搜查、扣押的实物证据原则上应予排除，同时，设立若干例外。根据我国的实际情况，作为例外的情形是：危害国家安全统一或危害公共安全与利益的；取证时疏忽，缺少或某种手续不全，经审查批准及时补救的；未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利，或对公民人身、财产权利侵害显著轻微，而将其排除将严重危害社会正常秩序的；非法物证作为无罪证据的等。

（三）确立衍生证据的排除规则。衍生证据的取舍比较复杂，笔者仅择其常见情形予以叙述。一是以非法获得的言词证据为线索，不论手段是否合法，以此获取的另一言词证据应当排除；二是以非法获取的言词证据为线索，不论手段是否合法，以此获取的另一实物证据，原则上应予排除，但特殊情形除外；三是以非法获取的实物证据为线索，又以非法手段取得另一实物证据，原则上应予排除，但特殊情形除外；四是以非法获取的实物证据为线索，又以非法手段获取了言词证据，这一衍生言词证据应予排除；五是以非法取得的实物证据为线索，却以合法的手段获取了衍生的言词证据，可考虑采用；六是以非法手段获取的实物证据为线索，却以合法手段获得了实物证据也可以采用。

（四）设立秘密侦查非法证据排除规则。秘密侦查手段及措施对及时准确地破获犯罪案件起着越来越大的作用。但是这种措施及科技手段也必然大大增加了对被诉人人权侵害的几率。在我国，秘密侦查手段及措施的使用随意性较大，故此，各国均对此加以限制，违者，对其取得的证据予以排除。秘密侦查的手段及措施具有专业性和复杂性，我国应在秘密侦查取证的适用条件上、程序上、所获取证据资格以及对被诉人权利保护上做出严格规定，对违反上述规定所取得的证据，在没有合法补救措施的情形下应予以排除，法有特殊规定例外。

非法证据范文篇8

世界已进入21世纪，在新的世纪里公正与效率已开始成为现代文明世界各国法律和司法活动的一个总的指导方针。在刑事诉讼过程中正确认定、排除非法证据是杜绝冤假错案的重要保证。如何准确认定刑事非法证据、非法证据是否可采和设立怎样的证据排除法则，是目前司法界和诉讼法学界争论的一个热门话题，也是实际司法工作中必须正视的问题。它对于正确的审查和认定犯罪，有效的防止冤假错案的发生，具有十分重要的现实意义。在审查起诉过程中，如何准确有效的发现和认定非法证据，是实际办案中的难点问题。我们注意到，有些案件承办人在审查证据时，往往只注重审查证据对案件事实的关联性和客观性，而忽视对证据合法性的审查。虽然在一般情况下，如此审查能够作到正确地处理案件，但这却是一种很危险的倾向。从近些年来冤错案件产生的原因来看，大多都是由于承办人过于相信了侦查机关所调取证据的合法性，以致在带有虚假成分或不全面的证据基础上，得出了错误的结论，从而不可避免地造成了冤错案件，教训不可谓不深。因此，要想准确地发现和认定非法证据，就必须首先在头脑中真正树立错案意识，并改进工作方法，对侦查机关所提供证据的合法性进行严格把关，以从根本上杜绝冤错案件的发生。

【关键词】非法证据；认定；刑事诉讼；规则

世界已进入21世纪，在新的世纪里公正与效率已开始成为现代文明世界各国法律和司法活动的一个总的指导方针。在刑事诉讼过程中正确认定、排除非法证据是杜绝冤假错案的重要保证。如何准确认定刑事非法证据、非法证据是否可采和设立怎样的证据排除法则，是目前司法界和诉讼法学界争论的一个热门话题，也是实际司法工作中必须正视的问题。它对于正确的审查和认定犯罪，有效的防止冤假错案的发生，具有十分重要的现实意义。下面，结合办案实践，谨谈点粗浅的认识，以求教于同仁。

一、“非法证据”的认定

何为“非法证据”？顾名思义，就是指不具有合法性的证据。我国刑事诉讼法从多方面对刑事证据均做有明确的规定。其中第42条第1款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”该规定揭示了证据的本质属性，表明了证据的内容；第42条第2款规定了具有法定效力的七种证据表现形式；刑事诉讼法第91条至第98条规定在讯问犯罪嫌疑人时，侦查人员的法定人数、讯问的场所、手续、传唤、拘传的时间限制、讯问笔录的制作、犯罪嫌疑人的律师协助权等，对讯问犯罪嫌疑人的诉讼程序作了明确规定。第109条至第118条规定在进行搜查时，必须向被搜查人出示搜查证，搜查时，应当有被搜查人或其他见证人在场，搜查妇女身体应由女工作人员进行；搜查、扣押要制作搜查笔录和扣押清单；不得扣押与案件无关的物品；扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的应当经公安机关或人民检察院批准等，对搜查、扣押实物证据的具体程序作出了规定。刑事诉讼法第43条、第171条第2款、第37条对收集证据的主体及方法有明确规定：1、审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。2、自诉案件中，自诉人是提供证据的主体。3、辩护律师在一定条件下有权收集证据，是收集和提供证据的主体。刑事诉讼法第48条还对证人条件作了明确规定，限制了作证的主体，等等。由此，要对非法证据做出准确界定，必须紧密依据以上规定，对证据的合法性进行认真甄别，严格把关。在证据的内容、形式、收集或提供证据的主体以及收集或提供证据的程序、方法和手段等诸方面，任何一项不合法，均应视为非法证据。

在审查起诉过程中，如何准确有效的发现和认定非法证据，是实际办案中的难点问题。我们注意到，有些案件承办人在审查证据时，往往只注重审查证据对案件事实的关联性和客观性，而忽视对证据合法性的审查。虽然在一般情况下，如此审查能够作到正确地处理案件，但这却是一种很危险的倾向。从近些年来冤错案件产生的原因来看，大多都是由于承办人过于相信了侦查机关所调取证据的合法性，以致在带有虚假成分或不全面的证据基础上，得出了错误的结论，从而不可避免地造成了冤错案件，教训不可谓不深。因此，要想准确地发现和认定非法证据，就必须首先在头脑中真正树立错案意识，并改进工作方法，对侦查机关所提供证据的合法性进行严格把关，以从根本上杜绝冤错案件的发生。在具体工作中，笔者认为可以从以下几方面着眼：1、重视听取被告人或犯罪嫌疑人的辩解以及被害人意见，从中发现可能存在的刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法取证的问题。一旦有证据证明，应坚决予以纠正或排除。2、从办案反常现象中发现问题。如笔者在办理的某故意伤害案中，对此有一定感触。该案原由公安某派出所人员承办。在派出所人员取证后，交由公安分局刑警队移送审查起诉。在该案中，被害人受重伤，呈植物人状态一年后，因医治无效死亡。而犯罪嫌疑人在长达一年半时间里，未予关押。在当事人双方身体接触情节上，原卷宗证人证言显然前后矛盾，并最终均证实，被害人在先实施暴力行为后，仍处于一种侵害状态，犯罪嫌疑人打击被害人是出于防卫目的。而在被害人实施暴力行为之前，当事人双方是否有身体接触，不知是侦查人员有意不记，还是无意疏忽，证人证言和犯罪嫌疑人供述均简单的说二人发生争执。而且在鉴定结论方面，无论是活体检验鉴定，还是尸体检验鉴定，均只针对头部致死处予以鉴定，除头部致死处以外，鉴定书显示被害人身体其他部位无外伤。而对头部除致死处外有无其他损伤只字未提。从种种反常现象，不能不让人产生疑问，该案也因此几乎成为疑案。不过，无论出于什么原因，从证据合法性角度看，有一点是肯定的，即重大刑事案件由派出所人员承办是不合适的，且鉴定人鉴定程序和方法可能不当。鉴于本案特殊情况，经主管检察长决定，承办人自行取证，首先从医院调出了被害人病历，从中找出了被害人开颅前的头部CT片。经医院检验人员诊断，被害人头颅显示除致死处以外，头部还有多处已呈弥漫性皮下血肿。由此，可以初步断定，该案侦查人员取证不全面，鉴定人员的鉴定程序和方法存在问题。该案原证据的合法性受到质疑。后本院将该案退回公安机关补充侦查，要求公安机关刑警队侦查人员全面取证并要求鉴定人补充鉴定或对被害人头部伤情做出分析。最终，补充的证人证言证实案发开始当事人双方有互殴情节，被害人伤情分析显示被害人头部曾遭受两次以上打击，就此基本排除了原证人证言和犯罪嫌疑人供述所证明的正当防卫情节。本院由此下定了起诉决心。后该案被起诉至法院，法院经审理以故意伤害罪依法判处被告人有期徒刑八年。3、从证据体系中发现非法证据。在案件证据材料中，有时会出现这样的情况。某一犯罪事实已经被证据充分证实，且证据和证据之间已形成完整的证据体系。但是，仍有其他证据显然与已形成的证据体系格格不入，甚至否定证据体系证明的事实。遇到这种情况，不能就简单地认为形成证据体系的证据一定是合法与客观的，其他证据一定是非法和虚假的，应对全案证据进行认真地审查和判断，以期从中发现和认定非法证据。

二、非法证据的排除

非法证据的排除，主要是指在刑事诉讼中应当排除那些通过非法搜查和扣押获取的物证和非法取得的口供。为了保障法律的正当程序不致受到损害，保证司法公正，当今世界上许多国家都确立了对非法证据的排除规则，禁止使用违法所得的证据，即当认为使用某项证据有碍法律的正当程序时，无论该证据有无客观证据能力，一律不准使用。美国最高法院于1914年的威克斯案中首次确立了非法证据的排除规则，即法律实施官员违反宪法和法律有关规定取得的证据，在审判时不得作为定罪的根据采用，目的在于防止政府官员为取证而违反法律正当程序，侵犯刑事当事人的合法权利。后来，英美法系国家普遍采用了排除规则。大陆法系国家在对待非法证据问题上最初采用“权衡原则”，根据案件情况权衡利弊取舍非法证据，在非法取证行为与放弃案件客观真实之间进行选择，两害相较取其轻，后来也逐渐向英美法系靠拢，逐步确立了对非法证据的排除规则。但是对非法证据确立排除规则的国家，一般同时也确立了一系列不适用排除规则的例外，以免排除规则涵盖过宽，以致放纵犯罪。而其最终目的都是为了保障人权和保证司法公正。

我国立法对非法取证的行为亦持基本否定态度。如我国宪法第37条、38条和40条分别规定，中华人民共和国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保护，任何组织或个人，特别是国家机关非经法定程序不得予以剥夺和限制。在我国刑事诉讼法中对此作了进一步规定。刑诉法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”我国刑法还对实施刑讯逼供的司法工作人员的定罪量刑作了规定。此外，我国批准加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》也明确要求，各缔约国在诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据。要将一切酷刑行为定为刑事犯罪，并规定适当的惩罚。可见，我国对非法取证的行为在立法上是持否定态度的。然而，我国对于非法证据在程序上的效力态度却不甚明确。只有我国参加的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》中明确规定，排除非法取得的言词证据，但没有包括违法搜查、扣押获得的物证、书证。刑诉法中也无此明确规定。

最高人民法院在《关于执行＜刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定，“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确定属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言，被害人陈述、被告人的口供，不能作为定案根据”，这与公约的规定基本一致，但对非法收集的实物证据效力亦未明确。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为定罪的依据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员，以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查员重新调查取证。侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。”可见，检察机关对非法取得的言词证据也持否定态度，但同时又规定，可以依法重新取证。与法院、检察机关相比，公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中亦规定了公安机关应依法取证，严禁刑讯逼供和威胁、引诱或欺骗或是其他非法方法收集的证据。由此可见，公、检、法三机关在对待非法证据的态度上基本上是一致的。

根据以上立法和司法解释，对非法言词证据应坚决予以排除，不能作为定案的依据，并依法重新取证。但是，对非法实物证据如何处理，以上规定是不明确的。我们注意到，在美国对非法收集的实物证据的排除是不限制违法行为的性质和程度的，只要有违法搜查、扣押行为，由此而得的证据就予以排除。但笔者认为包括物证、书证、勘验、检查笔录及视听资料的实物证据毕竟不同于言词证据。应当考虑到违法取证行为是否有可能改变实物证据的性状，是否严重侵犯人权。因此，比较适当的做法是对违法行为的性质和程度进行必要的限制。日本判例主张违法搜查、扣押行为构成重大违法时，由此所获证据才予以排除，这一做法值得我们借鉴。但应对重大违法有个判断的标准。笔者认为，重大违法应当为：1、违法收集实物证据的行为达到应受行政记过以上处分的行为；2、违法行为达到犯罪的行为；3、手段恶劣、后果严重的违法行为，例如以暴力、胁迫方法强行侵入民宅搜查或者强行搜查人身的行为。

参考文献：

1、张毅著《刑事诉讼中的禁止双重危险规则》中国检察出版社2000年版第363页

2、张满月著《刑事证人证言规则》中国检察出版社2001年版第72页

3、陈光中主编《刑事诉讼法实施问题研究》中国法制出版社2000年版第60页

非法证据范文篇9

一、非法证据的含义

何谓非法证据，我国法学界并没有达成统一认识。笔者在涉猎资料的基础上共归纳了以下几种观点:第一种观点认为非法证据是指执法机关违反法定程序调查收集的证据。第二种观点认为非法证据是指执法机关采取非法手段调查收集的证据，所谓非法手段包括违反法定程序采取的手段，也包括超越职权或滥用职权所采取的手段，也就是说非法既包括程序违法也包括实体违法。第三种观点认为，非法证据是指有关国家官员违反法律规定的权限或程序，或以违法方法取得的证据材料。[1]第四种观点认为,非法证据的非法除了包括程序违法、实体违法之外，还包括以已经取得的非法证据为线索调查收集的其他证据。[2]前三种观点在归纳非法证据的含义时均忽视一个重要问题，那就是非法证据的取证主体，因为在实践中获取证据的主体不仅包括法院、检察院和行政机关等执法部门，而且还涉及到其他主体，如行政诉讼中的原告、律师、第三人等。第四种观点则重点强调非法证据不仅包括“毒树”，也包括“毒果”。笔者认为，概括的讲，非法证据是指符合关联性和真实性而不具有合法性的证据材料。它包括四种非法情形:第一，证据内容不合法，例如，当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料。第二，证据表现形式不合法，例如，在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料。第三，收集或提供证据的人员不合法,例如，不能正确表达意志的证人提供的证言。第四，收集、提供证据的程序、方法、手段不合法，例如，严重违反法定程序收集的证据材料；当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。

二、非法证据排除规则的理论基础

所谓非法证据排除规则，实质是由非法证据排除原则与例外规则构成的“一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。”[3]严格说来，“证据规则”是一个外来词，它“属于法律规则的范畴，是以法律的形式规范司法证明行为的准则，具体说就是收集和运用证据的规范与准则，也可以概括为规范诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。”[4]在行政诉讼中，设定非法证据排除规则的主要目的是为了防止采用非法手段收集证据，损害国家利益、社会利益或个人权利，损害正当程序。我国行政法学界对非法证据效力问题的探讨比较少，对该问题的研究主要集中在刑事诉讼法方面，不少刑事诉讼法学者对于在我国应如何看待非法证据的效力问题纷纷提出了自己的构想，笔者总结了以下五种理论，以资借鉴。

1.真实肯定说。该学说认为应当重视证据的客观性，实事求是地处理问题。如果非法证据经过调查属实,并在证明案件真实确有必要,则可予以采信。[5]

2.区别对待说。该观点认为应该将非法取得的言词证据和实物证据区别对待:非法取得的言词证据无论其真实性如何,若作为证据就等于承认刑讯逼供、威胁取证、诱骗取证等活动,从而直接背离刑事诉讼法第43条的规定,因而应将其排除;而非法取得的实物证据则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质,只要查证属实,就可以采信。[6]

3.线索转化说。此说认为应以补证方式即重新而合法地取证,使非法证据合法化,或以非法证据为“证据线索”,靠它获得定案依据。[7]

4.排除加例外说。该说认为对非法取得的证据原则上应予排除,但可保留一定的例外情形。这些情形主要可以考虑以下两方面因素:“（1）案件的危害程度;（2）司法官员的违法程度。”[8]

5.全盘否定说。该说认为我国刑事诉讼法既然已经明确规定了严禁采用非法的方法收集证据,自然违反法律规定获得的证据就失去证据效力，即使查证属实也不能作为证据采用。[9]笔者认为，在我国采用“全盘否定说”是不可能的。例如，在工伤认定领域，劳动保障部门收集的认定劳动者构成工伤的证据虽然存在瑕疵，但基于国家基本权利保护主义，不能轻易否定此类保护劳动者的证据；又如，普通公民对国家行政机关打击假冒伪劣等违法行为、维护社会良好秩序寄托着较高的期望，而对制假贩假等违法行为则表现出深深的憎恶和恐惧。在这样的背景下采用“全盘否定说”，不可能被大多数公民所理解与接受。另外，我国目前处于向市场经济转轨时期，行政执法人员的水平与素质也有待于进一步提高，严格彻底的非法证据排除规则，离我国的国情还是有一定距离的。但“真实肯定说”更不符合我国的现实情况，该学说不利于纠正“重实体、轻程序”的错误观念和做法，也不符合世界法治发展的潮流。“区别对待说”中存在“重实体,轻程序”的价值取向，“线索转化说”同样也忽视了程序本身的重要性，如果采用这样的非法证据排除规则，则会加深我们长期以来的制度思维缺陷，强化人们传统的将程序看作实现实体的载体而忽视其本身价值的观念。笔者赞同在我国采用“排除加例外说”。对世界范围来看，各国都越来越重视对人权的保障，我国也正在适应这一潮流，开始注重对个人权利的保护。非法证据的取得是以牺牲有关人员的人权为代价的，是与保护人权这一世界潮流相悖的，刑讯逼供，诱供以及以其他非法方式取证一直是我国司法界屡禁不止的顽症，矫枉难免要过正，所以对非法证据在原则上应予以排除。[10]而且这也是切实贯彻“依法治国”方略、树立司法公正权威、抑制非法取证行为、保护有关人员的权利及保证案件真实的需要。但不分皂白的绝对排除又是脱离实际的，执法人员出于故意、过失或者无主观过错地违反了法定程序取得的证据都一概被排除，真正严重违法的人将在大量确凿可信的证据面前大摇大摆地走出法庭，诚然其人权得到了最大的保护，执法人员的执法观念也得到了加强，但却违背了制止违法、保护社会秩序这一基本社会需求。而且这与我们长期以来接受的法律文化相差太大，难以为广大公民所接受。在这种情况下同时对非法证据的排除规则还要有一些例外的限制，以期达到保护人权和制止违法这两个目标，而不会对某一目标的片面追求造成对另一目标的极端破坏。

三、“毒树之果”证据的认定与排除

以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料属于典型的非法证据。⑴利诱是指当事人对有关人员采取利益引诱的方法获得的证据，例如“警察圈套(entrapment)”（2）；欺诈是指当事人故意伪造虚假信息或歪曲、掩盖事实，致使有关人员产生错误判断，做出错误行为；胁迫是指当事人以对有关人员造成一定危害相恐吓、或强制他人处于恐怖状态、孤立无援的境地所做出的行为；暴力是指采取激烈的强硬手段迫使有关人员就范的行为。在学理上依据“毒树之果(theFruitofthepoisonoustree)”理论（3）可以把采取不正当手段获得的证据材料划分为“毒树”和“毒果”。在行政诉讼的理论与实践中，“毒树”证据毫无疑问是应该排除的证据，但“毒果”证据是否也应该一律不予采信而加以排除，如何判断“毒果”的证据效力则一直是争论不休的问题。司法实践部门主张，对于“毒树之果”应视具体情况而定，但未说明如何判断与区分。[11]有学者认为:“至于刑事诉讼中的‘毒树之果’理论,不能在行政程序(或诉讼)中适用。因为行政程序的问题与人权保障毕竟没有刑事诉讼严重,而行政诉讼必须讲究效率,所以以违法收集的证据为线索,发现并收集了其他证据时,后发现并收集的证据应该有证据能力。”也有学者提出相类似的观点,认为非法证据中的“非法”是以调查取证措施本身违法为前提的。如果调查取证措施本身并不违法,相应的证据也就不构成“非法”。行政执法人员以非法证据为线索,采取合法措施调查收集的证据,没有直接的违法性,应属于合法证据。[13]另外有学者主张可将行政机关非法取证的行为按主观恶性程度分为三个等级，第一是构成犯罪的违法取证行为，第二是严重违反法定程序的取证行为，第三是轻微违法的取证行为，前两种情形应界定为非法证据。[14]对行政诉讼领域中“毒果”的证据效力的判断，要根据当事人违法行为的性质、情节和社会危害程度及主观恶性的大小进行综合分析，同时也应充分考虑行政效率问题。笔者认为，可将“毒果”证据的效力认定划分为三种类型：第一，对于行政相对人的重大违法行为，如处以拘留、责令停产停业、吊销许可证等处罚，执法部门在调查时取得的“毒果”证据应认定为非法证据而加以排除。例如，工商机关做出吊销营业执照处罚时，采用胁迫手段取得证据线索，然后通过该线索取得相对人走私物资的证据。在此时,因为对于重大违法行为行政机关往往给予较重的处理，关系到行政相对人的重大权益，所以，基于自然公正（NatureJustice）原则，在追求实体真实与程序正义之间，我们应选择程序正义，这也使得行政主体与行政相对人之间的关系在管理与被管理的过程中取得平衡。法院对行政机关据此“毒果”证据做出的具体行政行为应予撤销,并以此作为证明行政机关严重程序违法的证据。例如，采取刑讯逼供的方式取得了被告人的口供，然后根据口供的内容发现了相关的物证———赃物，在此种情况下，如果肯定“毒果”的定案效力,就有违公正之基本理念。第二，对于行政相对人的轻微违法行为，执法部门取得的“毒果”证据应认定为合法证据而予以采信。例如，在交警依《道路交通安全法》实施的简易处罚中，交警在未告知行政相对人依法享有的权利的情况下，行政相对人主动做出供述，交警根据供述的内容再获得有关证据，这时，获取的证据不宜排除。事实上，美国确立“毒树之果”原则后，又设置了若干例外，这些例外包括“独立来源”的例外、“最终必然发现”的例外和“因果联系削弱”的例外。[15]现代行政要求以民主和公正为宗旨的同时，要兼顾效率原则，达到简略、迅速和经济的目的，因为行政相对人的违法行为轻微，社会危害性不大，为了避免事倍功半和时过境迁，及时查处重大违法行为，通过认定“毒果”证据为合法证据，达成促进行政效率提高的目的。

行政诉讼毕竟是为了解决行政纠纷,对纠纷的解决也要考虑到司法效率和行政效率问题。如果忽略效率原则,有可能会导致审判中可以利用的证据大大减少,拖延案件审理期限，不利于行政争议的解决。另外，就目前行政执法水平及司法审判现状来看,排除一切违法证据的衍生证据的适用,是不切合我国实际情况的。第三，非执法部门的行政相对人在行政诉讼中提供的“毒果”证据应认定为合法证据而予以采信。行政机关掌握巨大的权力，权力的行使必须公平而且有效率。[16]在行政管理过程中，由于行政权的确定力、拘束力、公定力和执行力，行政机关与行政相对人之间的权势实力形成显著差异，两者在法律地位上明显不平等，而自然公正原则要求行政诉讼法应该为相对人在行政主体实施行为过程中争取主动、避错远罚服务，为抗争行政机关可能做出的恃强凌弱行为提供法律武器。例如，在工伤认定之诉中，处于弱势地位的劳动者自行收集提供的支持工伤结论的“毒果”证据。通过认定相对人提供的“毒果”证据为合法证据，可以缩小相对人与行政机关不对等形成的巨大反差，使双方在权利和义务分配方面的不对等得以恢复均衡。

四、以秘密手段获取证据的认定与排除

非法证据范文篇10

证据是指用以证明某一事物客观存在或某一主张成立的有关事实材料。我国刑事诉讼中的证据是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。证据的基本特征在于客观性、关联性及合法性。根据《刑事诉讼法学》关于证据“合法性”的阐述，其主要表现在四个方面：1、证据必须具有法律规定的形式和由法定人员依照法定程序收集、运用。2、证据必须具有合法的形式。我国《刑事诉讼法》第42条规定的证据形式共用七种，包括（1）、书证、物证；（2）、证人证言；（3）、被害人陈述；（4）、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（5）、鉴6定、鉴定勘验、检察笔录；（7）、视听资料。3、证据必须有合法的来源。4、证据必须经法定程序查证属实。我国没有完全确立非法证据排除规则，因此对于“非法证据”的概念没有权威的定义，但根据以上对于证据合法性的规定，我们可以得出：刑事诉讼中的非法证据是指公安司法机关工作人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当的方法获取的证据。一般认为，非法证据来源于非法的取证行为：1、非法取得的被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据，包括采取暴力、胁迫、欺诈等手段获得的言词证据等；2、违反法定程序取得的实物证据；3、非法定主体取得的书证、物证。

二、世界各国对于非法证据的取舍态度

美国是实行非法物证排除规则的主要国家。它通过一系列判例确定通过违法的、无根据的搜查和没收所获得的证据，以及通过违法收集的证据发现、收集的证据（派生证据）均应排除。根据“毒树之果”的理论，以非法手段获取的证据其使用是有害的，因为它会鼓励警察的违法行为，纵容对公民隐私、住宅和人身等权利的侵犯，破坏法制。但由于犯罪浪潮的冲击，为增强有罪证据的力量，近年来联邦最高法院通过判例确认了规避排除规则的一系列例外。如“最终或必然发现”的证据不适用排除规则；侦查人员不是明知搜查和扣押是违法的，即出于“善意”也不适用排除规则。此外最高法院还进一步提出，警察的非法行为必须与犯罪给社会造成的损失一起衡量。也就是对非法搜查获取的证据的取舍作利益权衡。

英国、德国、法国等西方国家与美国的态度有所不同，这些国家并不一般地排斥违法取得的物证。而是注意违法的严重程度以及排除违法证据对国家利益的损害程度，进行利益权衡，同时赋予法官一定程度的对于证据取舍的自由裁量权。由于价值观念的差别等原因，这些国家对违法证据取舍的倾向性也有一定区别，但总的看，排除违法物证并未在这些国家形成一个确定的证据规则，在实务中，对这些证据排除大多持十分谨慎的态度。

在日本，最高法院在1949年的判例中肯定了非法搜查、扣押取得的证据材料的证据能力。理由是，收集程序的违法不会改变证据材料的性质和形态，因而不会改变其作为证据的价值。此后30年最高法院对非法证据均持肯定的态度。但到了1978年最高法院在判例中提出了符合以下二条件所取得的证据材料不得作为证据使用，即（1）、证据物的收集程序有精神重大违法的；（2）、从抑制将来的违法侦查的角度来看将该证据物作为证据是不适当的。这一判例体现了日本刑事诉讼在注重实体真实性的同时已开始注意程序公正。

三、我国现行法律关于非法证据效力的规定

《中华人民共和国宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”第37条第3款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制，公民的人身自由，禁止非法搜查公民的的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

《中华人民共和国刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。”

《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”

1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

最高人民检察院在1999年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160条规定：“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”

四、目前我国法律界对于非法证据效力的不同观点

1、一律排除说，即否认以非法手段取得的证据材料可以作为证据使用。其理由是：非法取证是违反刑事诉讼法的行为，因非法取证行为与所取得证据之间存在着因果关系，否定非法取证行为的同时，也应该否定非法取证行为的结果。如果仅从程序外以其他方式对非法取证行为进行处理，在诉讼法上却承认非法取证行为的结果，则难以从根本上遏制非法取证，侵害公民人权的现象。

2、真实肯定说，即主张把“非法手段”与“证据”区别开来，对违法取证的行为可视情节轻重予以处理和追究行为人的责任，但非法取得的证据材料若与案情相关，仍可采用。其理由是：“实事求是”是我国证据制度的核心，我国刑事诉讼法追究实质真实，而不是只要求形式上的“合法”，把起初而相关联的证据予以排除，不利于案件事实的查明，从而导致放纵犯罪。

3、线索转化说，即把非法取得的材料看做“证据线索”并以此为线索，依法定程序重新取证和查证，从而将非法证据转化为合法的证据。其理由是：（1）、我国目前的刑侦技术手段落后，刑侦水平较低，人员素质薄弱，如果对刑事非法证据的衍生证据不采信的话，将妨害最终完成我国刑事诉讼惩罚犯罪的任务；（2）、目前我国刑事诉讼的价值取向是在均衡原则下偏重实体；（3）、虽然衍生证据的线索是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、联系性和合法性。

4、区别证据种类说，主张将非法取得的口供与物证材料区别开来，，前者无论真实与否，都应予以排除。后者是以物品的性质、外部形态、存在状况来证明案件真实性的证据，与言词证据相比，具有较强的客观性，对此应以采信为妥。其理由是：“非法取得的口供虚假的可能性极大，如果把非法取得的口供作为证据使用，无异于承认或允许刑讯逼供。而物证不同于口供，实物证据不会因为收集程序而改变其性质。”

5、例外排除说，即对非法取得的证据原则上不能采用，但应设若干例外。这些例外情形主要可以考虑以下两方面因素：（1）、案件的危害程度；（2）、司法官员的违法程度。法律可以从上述两个因素的单独或综合之中设定若干个例外情形。

五、非法证据效力认定的价值冲突

以上各种学说的分歧是基于不同的价值选择的结果，是刑事诉讼法律价值冲突在司法实践中的集中体现。主要表现在：

（一）、实体真实与程序公正冲突的集中体现。所谓实体真实也被称作实体正义是指司法活动中就诉讼当事人的实体权利和义务关系所作出的裁决或处理是真实的。所谓程序正义是指诉讼活动的过程中对有关人员来说是公正的。对于认定非法证据的效力而言，采信非法证据表明证据的证明能力优先于证据的证据能力，就是证据的证明性优先于合法性，这将有助于发现实体的真实，实现刑事诉讼的工具价值；排除非法证据表明证据的证据能力优先于证明性，将有助于维护程序的公正，实现刑事诉讼的目标价值。

（二）、打击犯罪与保障人权冲突的集中体现。国家制定刑事诉讼法，从根本上说就是对惩罚犯罪、保护人权这两种社会价值的追求，在根本上是统一的。一方面，国家通过刑事诉讼活动，要在准确、及时地查明案件事实真相的基础上对构成犯罪的人进行惩罚。另一方面，国家还须在刑事诉讼中保障公民合法权益不受非法的、无理的侵犯。但在司法实践中，这两者却难以保证完全一致。体现在对于非法证据的认定上，对于非法证据的舍弃，是对非法取证行为的结果的排除，尽管因非法取证的行为使证据材料丧失其合法性，但因此而舍弃其证明性与相关性，可能造成犯罪分子逃避刑罚处罚的结果。而采信非法证据，则可能鼓励司法人员违法办案，只在乎结果而不在乎过程，造成公民权利被侵犯的后果。

协调两种不同法律价值之间的矛盾与冲突，使两者在合乎理性的范围内保持最大限度的统一，应当树立刑事非法证据运用中价值冲突时各种利益的均衡观念和均衡价值观，在社会秩序和个人自由之间达到某种平衡。反映在刑事非法证据的认定上，应当建立起符合我国国情的合理的非法证据排除制度。

六、关于建立非法证据排除制度的几点建议

（一）、绝对排除刑事非法言词证据。言词证据即以人的言词陈述作为表现形式的证据，其真实性不仅受到客观因素、陈述者的主观倾向的影响，而且还与陈述者的感受力、记忆力、判断力、表达力密切相关。这类证据是否真实可靠与人的因素联系较大，非法取得的言词证据更是以损害人权为代价的，其真实性也会受到破坏，不应作为定案的依据。此类刑事非法证据应予以绝对排除。在我们的司法实践过程中，可以对侦查人员的讯问行为进行规范，告知犯罪嫌疑人所有的权利；严格规定讯问的时间和地点；赋于律师刑事侦查在场权等。

（二）、相对排除刑事非法实物证据

实物证据是以物品的性质或者外部形态、存在状况来证明案件真实情况的证据，以及内容有证据价值的书面文件。非法实物证据在司法实践中相当非法言词证据而言，所起比重不大，其非法取得的物证并不因为非法取证行为而会破坏其真实性，因此在对非法实物证据的排除上应加以区别：对于在案件中起到不可替代作用的物证，且有相关证据证实其内容真实的证据应予采信；对于在案件中虽起到不可替代作用但没有相关证据证实其内容的真实性的应予排除；对于在案件中并非起到不可替代作用的证据应当及时的用其他证据代替或者将其转化为合法证据。公务员之家版权所有