行政制度论文十篇

行政制度论文篇1

关键词行政强制措施理论基本范畴研究

从行政管理的角度来看，行政强制措施是国家行政机关实施行政管理，维护行政法所保护的社会关系和社会秩序所不可或缺的手段；从行政复议、行政诉讼的角度来看，行政强制措施又是引起行政争议，导致行政复议、行政诉讼的重要原因之一；但是，从行政法学的角度来思考，我们不禁发现，人们对行政强制措施法律制度的研究却大大不及于对行政法其他具体法律制度的研究，即使偶而触及到这一概念，也不过是作为行政强制执行等其他专题的附加或附带内容而几笔带过，或以即时强制代替之，缺乏专门系统深刻的讨论。在国家行政职能空前膨胀，行政强制措施手段被越来越广泛地运用的今天，我们再也不能对行政强制措施制度漠然视之。

一、关于行政强制措施的众家学说

在现有行政法学说中，行政强制措施是一个不严谨的概念，人们对行政强制措施的概念、性质所赋予的含义各不相同，主要有：

1、将即时性强制措施和行政强制执行措施等统归为“行政强制”，作为一类具体行政行为进行研究。认为“行政强制是指行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，对相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。”[1]

2、主张对行政强制执行与行政强制措施加以区分。认为行政强制措施是“行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。”但同时又认为“行政强制措施与行政强制执行都属于行政强制”，“行政强制措施与即时强制都属于强制执行”[2]

3、认为“从理论上说，行政强制措施应包括：（1）行政预防措施；（2）行政制止措施；（3）行政执行措施。”同时，又认为“所谓行政强制措施是指行政主体为了实现一定的行政目的而对特定的行政相对人或特定的物作出的，以限制权利和科以义务为内容的，临时性的强制行为。”[3]

4、有的学者把行政强制执行“简称为行政执行或行政强制”[4]

5、日本学者田中二郎认为“行政强制，不问其为行政上之强制或行政上之即时强制，均应以人民之身体及财产之侵害为其内容。”[5]

6、在日本，行政强制措施被认为是“由行政厅对国民的身体、自由及财产行使行政强制权的情形”[6]。

7、我国台湾学者大都将行政强制措施理解为即时强制，而与行政强制执行加以区分[7]。

这些定义和理解的共同点是没有提出专门的行政强制措施概念，而是将其放在行政强制执行措施当中加以讨论，或简单地等同于即时强制，因而存在诸多差别。

第一，将行政主体的带有强制性质的具体行政行为统称为行政强制，包括行政强制执行和即时强制；实际上对行政强制措施的概念作了狭义的解释，即等同于即时强制。

第二、将行政强制措施直接等同于行政强制执行，而将即时强制单独列开略加评述，实际上是对行政强制措施理解的错位。

第三、将行政强制措施理解为行政强制执行和预防性与制止性强制的共同特征，而对各种强制行为的具体性质和特征未作具体分析。

本文认为：对行政强制措施不仅应与其非强制性具体行政行为加以区分，而且主要应与具有强制性的行政强制执行加以严格划分，对行政强制措施制度作狭义（但又宽于即时强制）的理解和阐释。据此可认为：行政强制措施是行政主体为促进和维护社会公共利益、公共安全、保护具体相对人的个人安全和利益，而在必要或紧迫情形之下运用行政强制权对相对人的人身、财物及其他权利和利益所作的临时性强制处分。这一概念大致具有以下含义：

第一、实施行政强制措施的主体只能是法律、法规规定享有行政强制权的少数行政机关，即实施行政强制措施的主体只是行政机关体系中的一部分，而不是所有的行政主体在行使其职务时都享有行政强制权。在我国现有法律、法规的规定当中，限制人身自由的行政强制权只能由公安机关行使，任何其他行政机关和个人都无权对相对人的人身自由实施强制；对财物以及其他标的的强制措施，则可以由其他一些法定的行政机关来行使，如审计机关、统计机关查封相对人的帐目，许可证、执照颁发管理机关临时扣押对方的证照，食品卫生监管部门和技术监督部门查封不合格的食品或商品等。

第二、行政强制措施的对象是对社会公共利益、公共健康和安全构成危害和不利，或其本身正处于或即将处于某种危险状态下，或其权利为国家及社会公共利益所迫切需要的行政相对人，强制的客体是相对人的人身自由、财物、资格以及行为等。

第三、行政强制措施的目的是保障公共安全，维护和促进公共利益，保护相对人自身的人身安全或财产权益，排除相对人的具有社会危害性或自我危害性的行为。正如当代美国法学家E·博登海默所承认的那样：“在一个复杂的社会中，有许多相互冲突的利益需要调整，公共福利也必须加以保护以使其免受的破坏的侵损。”[8]例如我国《专利法》第六章所规定的“强制许可”，特别是该法第52条规定：在国家出现紧急状态或者非常情况，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可[9]。

第四、行政强制措施的采取必须以相对人存在危害社会的公共安全、公共利益，危害他人以及他自身的人身或财产安全的行为，存在妨害行政主体的正常行政管理的行为，而且这些危害行为或妨害行为正处于进行当中，或因国家及社会利益的现实的紧急需要，只有在这时，行政主体才能对相对人采取行政强制措施，在这些行为之前或之后则不能对相对人采取行政强制措施，而只能给予行政处罚或采取其他行政行为方式。例如某相对人不听劝告，携带易燃易爆或剧毒物品进入公共场所时，有关的行政主体可以对其采取行政强制措施，但在其未接近公共场所或安全离开公共场所之后，行政主体就不宜再对其采取强制措施。

二、行政强制措施与相关行政行为及司法强制的区别

长期以来，由于学术界未能对行政强制措施专门进行系统深入的理论研究，因而在现有的行政法学著作、论文以及教科书中尚未有独立的行政强制措施理论，所以为全面揭示行政强制措施的本质特征，我们还必须先考察行政强制措施与行政处罚、行政强制执行、即时强制等相关行政行为的区别，以及与刑事、民事等司法强制措施的区别：

1、行政强制措施与行政处罚的区别。从法律实施的角度来说，行政处罚是一种法律制裁，是“指行政机关或其他行政主体依照法定权限、程序对违反行政法规范，尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为”[10]。所以，行政处罚以行政相对人违反行政法律规范为前提，而行政强制措施不以相对人存在违法行为为必要前提，如强制许可，专利局并不是因为专利权人有违法行为才强制许可他人使用其专利，而是出于国家紧急情况或社会公共利益使用其专利的迫切需要而实施；公安机关对患有恶性传染病的公民实行紧急隔离也不是以患者违法为前提，这是第一。行政强制措施与行政处罚的第二大区别在于：后者的目的在于惩治违法，这种惩罚性表现在对违法相对人权益的剥夺或对其科以新的义务，使其遭受损失或受到惩罚，而前者的目的在于维护公共安全，促进公共利益，保护相对人自己的利益免受其行为的自损而不是惩罚，其表现是对相对人人身、财物、行为等方面的强制性限制，仅此而已，既不剥夺相对人的权益和自由，也不科以其新的义务，更不是使其遭受损失。

2、行制强制措施与行政强制执行的区别。“行政强制执行是指公民法人或其他组织不履行行政机关依法所作的行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。”[11]从行政强制执行的概念我们看出：第一，行政强制执行是以相对人不履行行政主体依法作出的行政处理决定为前提的，而行政强制措施并不以行政机关作出的要求相对人履行特定义务的行政处理决定为前提，而是以相对人存在某种危害公共安全及其自身安全的危险，或公共利益的紧迫需要为前提。如边境检查机关、海关对有关的相对人的人身及其携带的物品进行强制检查。第二，行政强制执行的目的在于通过国家的强制，迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态，以便使相对人的义务得到实现。而行政强制措施的目的在于预防、制止相对人危害社会、危害其自身的行为或事件的发生及蔓延，或满足公共利益的紧迫需要，使一定社会秩序保持正常状态，并不必然以相对人具有作为义务为前提，如对精神病人予以约束，对本来没有违法行为但被行政主体认为有违法嫌疑的物品予以扣押或查封等。第三，行政强制执行行为的构成，往往是因为相对人违背了行政机关科以的作为义务，即没有主动履行行政主体科以或规定的义务，而由行政机关强迫其履行该项义务。而行政强制措施在较多情况下是因为相对人违反法定的不作为义务，而作出了行政法规范禁止的某种危险行为，由行政主体强行予以控制或消除，或相对人根本不存在法定的特定义务，但由于公共利益的紧迫需要而由行政主体临时对其采取强制措施的行为，如强制许可；在遭遇严重洪灾时强行征用过往船只、车辆、物资等。最后，行政强制执行是依据行政实体法规范作出，而行政强制措施则是依行政程序法规范作出。

3、行政强制措施与即时性强制措施的区别。“即时性强制是指在眼前存在急需排除的障碍而又无预先命令这种义务的余地，从事物性质上看，通过科以义务仍不能实现行政目的的情况下，不作出履行义务的命令，而直接对国民的身体及财产施加实力，从而实现行政上必要状态的作用。”[12]由此可见，即时性强制本质上仍属于行政强制措施，但不能包含行政强制措施的全部，两者实际上是特殊与一般的关系，即时性强制是行政强制措施的下位概念。行政强制措施虽常带有紧迫性，但作为即时性强制措施前提的情形是各种紧急性情形，即一般都是在情况紧急时采用，如交通警察对横行马路的醉酒者予以强制约束，在紧急情况下强行隔离截断交通，发生火灾时，为建立隔离带而炸毁邻近的建筑物或树木，强行转移各种易燃易爆的设施、物资等，总之属不得已而为之。而行政强制措施除了在紧急情况下的即时性强制措施之外，还有其他各种类型的强制措施，如查封财产、以及相对人在金融机构的帐户，强制许可等。同时，行政主体采取即时性强制措施由于基于紧急情况，因而无须在采取强制措施之前经过某些法定程序如：书面传唤，命令等书面决定等，全凭行政主体的工作人员根据其主观判断自由裁量行使。而其他行政强制措施，则往往需要经过这些法定程序，否则就可能导致强制措施的程序违法。第三，即时性强制措施的实施在某些情况下不以相对人有违法嫌疑为前提，如在防洪抢险的紧急时刻，强行征用过往的船只、车辆、物资等；而其他行政强制措施，多以相对人有违法或损害行为嫌疑为前提。最后，即时性强制措施本身多数是一种独立性的强制措施，不从属于其他行政行为，如：扣留与盘问、强制醒酒；而其他行政强制措施多数则多属于从属性行政行为，即为保证主要行政行为的实施而采取，如查封、扣押财产，冻结相对人在金融机构的存款、传唤与讯问等。

4、行政强制措施与刑事强制措施的区别。行政强制措施作为行政主体实施行政管理所采用的一种强制性手段，它与刑事强制措施特别是限制人身自由的行政强制措施与刑事强制措施有许多相似之处，“同样的手段在刑事程序中也能找到，它是为了实现行政上的必要状态的一种手段”[13]，而且在实际行政管理过程中，有些行政主体特别是公安机关将行政强制措施（主要是限制人身自由）与刑事强制措施（如拘传、监视居住）不加区分地使用,引起许多行政争议。实际上，两者存在本质的差别：第一，对象不同，刑事强制措施是对犯罪嫌疑人、被告人、现行犯或已决犯采用的，即其适用对象只能是已被追究刑事责任、有重大犯罪嫌疑有可能对其追究刑事责任的人。[14]而行政强制措施的适用对象是违反行政法律规范的相对人，或具有自我危害性，或虽对社会公共利益、公共安全有危害性，但其主观没有恶性，或基于紧急情势，而对其财物施以强制的财物或权益的所有人、使用人等相对人，总之，不是对有犯罪嫌疑或已被追究刑事责任的人实施的。第二，目的不同，刑事强制措施的适用是以保障侦查和审判的顺利进行为主要目的。而行政强制措施主要是为了排除相对人的具有社会危险性（如携带易燃易爆物品或管制刀具等进入公共场所）和自我危害性（如自杀、吸毒）的行为，或为了公共利益的紧迫需要（如强制许可、强制征用）或为了保障行政管理活动的顺利进行（如查封、扣押、冻结等财产保全或证据保全措施）而实施的。第三，实施主体不同，刑事强制措施只能由公安、司法机关实施，而行政强制措施的实施主体则呈现出多样化，除限制人身自由的行政强制措施只能由公安机关实施以外，其他强制措施则往往分别由不同的行政主体来实施，如工商、海关、税务、审计、卫生、文化等部门均有程度不同的采取行政强制措施的权力。第四，适用依据不同，刑事强制措施必须严格依照刑事诉讼法的规定进行，而行政强制措施的适用依据则往往散见于不同的行政程序法律规范当中，而且，刑事强制措施的适用往往必须履行严格审批手续，而行政强制措施有的需要经过审批，有的则由行政主体的工作人员灵活掌握，自由裁量，当场采取。

5、行政强制措施与行政诉讼、民事诉讼强制措施也存在本质的区别。表现为实施的主体、对象、前提条件、目的、内容、依据和程序等诸方面的不同。三、行政强制措施的基本特征、性质、功能和价值

（一）行政强制措施的基本特征

“强制的本意是凭借手中的力量，迫使他人作既定的服从。”[15]从行政强制措施的定义，其基本含义以及行政强制措施与相关概念的比较辩析中，我们可以初步概括出行政强制措施至少具有：具体性、强制性、限制性、预防性、临时性、应急性、非制裁性、独立性和从属性相结合、法律性与可诉性等特征，具体地表现在：

第一、具体性。行政强制措施属于具体行政行为。行政强制措施是行政主体在特定环境下，为实现特定的行政目的，针对特定的相对人或特定的物，就特定的事项所作出的具体行政行为。

第二、强制性。行政强制措施是行政主体在采取其他措施无效果，或没有其他措施可采取的情况下，以国家强制力对相对人的人身自由、财物、行为等采取的相对人无法反抗或不得违抗的强制，这是行政强制措施最本质的特征。

第三、限制性。从行政强制措施对相对人的权益所产生的影响来看，它是一种限制性的措施，即属于行政限制行为，而不是行政赋权行为。虽然有的强制措施并非对相对人不利，如强制戒毒、强制醒酒、强制治疗精神病等，但从强制措施对相对人的人身自由、财物等所采取的行为方式来看，是一种限制性措施，即相对人只能按照行政主体所期望的方式行事，而不得相反；这种限制性有时也对相对人的权利有限制性，即有限权性，如强制许可、强制征用、查封、扣押、冻结、强行扣留与盘问、强制传唤与讯问等。

第四、预防性。从行政主体实施行政强制措施的直接目的来看，是为了公共利益的紧迫需要、防止不利于公共利益及相对人自身利益免受危险行为或情势的危害。在于排除具有危险性的行为，属于一种事前和事中的行政措施，分别表现在：（1）预防危险行为的产生。如：约束醉酒司机，禁止其驾驶机动车辆。（2）制止危险行为，防止危害结果的发生，如：将相对人带入公共场所的危险物品强制转移。（3）保障公共利益的紧急需要，如：强制征用公私财物用于抗御严重自然灾害等。

第五、临时性、应急性。行政强制措施是行政主体出于紧迫情势的需要而对相对人采取的强制措施，是临时约束，而不是对相对人的人身自由、财产权利等作出的最终处分，如扣押财物，“扣押”本身不是一种永恒目的，只是一种临时的保障措施，只是约束被扣押物的使用，而不是对被扣押物所有权的最终处分，因此行政强制措施是一种中间行为，而不是最终行为[16]。

第六、非制裁性。由于行政强制措施的直接目的是为了防止公共安全、公共利益和相对人自身的安全和利益遭受危险情势或危险行为的损害，在于排除危险情势和危险行为，而不是以制裁违法为直接目的，所以，行政强制措施并非以相对人违法为前提，因而也就具有非制裁性[17]。

第七、从属性和独立性相结合。从行政主体采取某项行政强制措施是否构成某项行政行为的全部，可以发现行政强制措施有从属性或独立性的特征。如果某项行政强制措施本身构成该行政行为的全部，那么它就是独立性的，如扣留和盘问、强制戒毒、强制治疗等，如果某项行政强制措施只是为主行政行为服务，起保障或程序作用，那它只是有从属性，如查封、扣押、冻结、强制许可、强制征用等。

第八、法律性。严格地说，行政强制措施是行政强制权的主要形式之一，而且这一措施最容易侵害相对人的合法权益，所以，任何强制措施都必须由一定的行政法律规范予以规范和保证，其法律性要求行政主体在采取行政强制措施时要依照法定的权限、条件，严格遵守法定的时间、方式和步骤等程序规范，以充分发挥其功用，实现行政强制措施的根本目的。

第九、可诉性。基于行政强制措施的具体性、强制性、法律性，我国《行政诉讼法》、《国家赔偿法》和《行政复议法》等分别规定行政相对人对行政主体的行政强制措施不服的，可以申请行政复议，提起行政诉讼，从而决定了行政强制措施具有可诉性的特征。

（二）行政强制措施的性质

根据本文前面对行政强制措施的定义及其含义的分析，不难看出，行政强制措施绝对不能混同于行政强制执行，也不仅仅只包含即时强制，更不能等同于行政处罚。它有其自身的独特属性，但从字面上看，行政强制措施似乎可能有三种性质，或具有三种性质中的某一种，包括第一、行政强制措施是一种执行性措施，持这种观点的人颇为众多；第二、行政强制措施是一种惩罚性措施；第三、属于即时强制措施。本文认为行政主体对相对人实施的行政强制措施是一种强制手段，其目的在于预防、制止相对人的危害行为或为国家及公益的紧急或迫切需要，同时又是一种教育手段，行政强制通过教育使相对人停止或消除危害行为，也正因为如此，行政主体在对相对人采取强制措施后，只要相对人愿意主动放弃、停止或消除危害行为，或主动服从公共利益之需要，行政主体就可以及时变更或解除强制措施。所以行政强制措施既不是执行性措施，更不是惩罚性措施，而是一种强制和教育措施。同时它所包含的范围大于即时性强制。

（三）行政强制措施的功能

本文认为：行政强制措施的功能是指行政强制措施对于保障行政法所调整的社会关系和社会秩序，实现行政管理的目标所特有的各种作用或效能。一般来说，行政强制措施有预防、制止、保障和促进等四大功能。

第一、预防功能：行政强制措施在预防相对人发生危害公共安全、公共利益及相对人自身安全和利益方面有着重要功能。第一、有利于预防相对人准备实施的行为危害社会公共安全和公共利益。如：强制隔离恶性传染病患者，约束醉酒者禁止其驾驶机动车辆，对有违法嫌疑的人当场盘问、检查，禁止将易燃易爆、剧毒等物品带进公共场所等。第二，有利于预防相对人因其行为而损害自身的安全和利益，如将擅自闯入危险场所和地带的相对人强行带离等。总之，行政强制措施具有防患于未然的功能。

第二、制止功能。行政强制措施的制止功能是指行政主体采取行政强制措施可以制止或排除正在实施或发生的危害行政法所保护的社会关系和社会秩序的危险事件和行为，使行政法保护的社会关系和社会秩序免遭危险行为或事件的实际损害。如对超速行驶的车辆予以扣留，对持械斗殴者予以扣留，对严重的精神病患者强制治疗、强制戒毒、对相对人的患恶性传染病的牲畜予以处置、强制排除险情等。

第三、保障功能。行政强制措施具有保障主行政行为顺利实施的程序上的辅助功能。如为保证行政调查的顺利进行，保证行政处理决定的执行而强制传唤拒不接受传唤的相对人，查封相对人的财物、帐目、扣押违法财物（诸如违章车辆，违法证件或相对人的各种资格证书等）、冻结相对人的存款，对人身、人体、场所和财物的强制检查，在遭遇洪灾、地震等自然灾害时，为抗灾而强制征用财物等等。

第四、促进功能。行政强制措施还具有促进公共利益，满足国家和社会公共利益的紧迫需要与合理需要的功能。如我国“专利法”所规定的强制许可，关键时期对特种行业的强制监管和调控等等。

（四）行政强制措施的价值

任何法律制度都有其存在的价值，其判别只不过是立法者对法律制度的各种价值所作的不同取向而已。庞德认为：在法律调整或安排背后“总有对各种互相冲突和相互重叠的利益进行评价的准则”，他还说在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的运用，都曾是法学家们的主要活动[18]；斯坦与香德认为西方社会法律的基本价值是“秩序、公平与个人自由”[19]；沈宗灵教授认为，法的价值归纳起来，“主要是正义和利益两大类价值。”[20]具体到行政强制措施，本文认为有安全、公益和效率三大价值。它们共同构成行政强制措施的价值体系。

安全，即公共安全、他人的及相对人自身的人身安全。是指行政主体依据行政法律规范行使国家赋予的强制权，预防和消除相对人的危害社会公共安全、他人安全以及相对人自身安全的行为，以维护和保护公共安全，他人安全和相对人自身的安全，这是行政强制措施所追求的第一个价值目标。

公益，即公共利益，是行政主体基于国家和社会公共利益的紧迫和合理需要或者为满足国家和社会公共利益的紧迫与合理需要而对有关的行政相对人的人身或财物以及其他权益采取的强制措施，如强制许可、强制征用、紧急隔离患有恶性传染病的相对人、强制检疫、强制服兵役、紧急处置患有严重传染病的牲畜等等。所以说维护和促进公共利益是行政强制措施所追求的第二个价值目标。

效率，就是以最短的时间，最简便的程序，最小的代价实现最大的成果或效益。美国著名法律经济学家波斯纳曾从经济学的角度对法律制度的价值、效用和效率作过精辟的论证。[21]行政强制措施多数是在公共安全、公共利益、他人安全和利益以及相对人自身的安全处于自然的或人为的威胁或危险的紧急情况下由行政主体当机立断采取的，基于这种紧急情况的需要，法律在采取行政强制措施的权限、适用条件、决定程序及行使的时间、方式、步骤上均给予行政主体充分的自由裁量权，由行政主体及其工作人员审时度势、灵活运用，充分体现出行政强制措施追求一种高度的效率目标。

四、行政强制措施的分类及其具体表现形式

对于行政强制措施，我们可以从不同角度，依据不同标准作出各种不同的分类：

（一）按强制措施的目的和功能不同，可分为预防性强制、制止性强制、保障性强制和促进性强制。预防性强制是行政主体为防止危害和事件的发生而采取的行政强制措施。表现为对有恶性传染病患者强制隔离，对有严重传染病的牲畜予以紧急捕杀，强制检疫，对人身、财物以及场所的强制检查，查封危险建筑物等。制止性强制是对正在发生的危险行为和事件所采取的旨在避免或减少、缩小危害结果的强制措施。如：对醉酒开车的司机强制醒酒，对无证驾车人员及车辆予以扣留或扣押，将在现场有危险的人或违禁物品强制带离现场，强制戒毒，对恶性传染病患者或精神病患者强制治疗等等。保障性强制，是为了保障某个主要行政行为，如：行政检查、审计、行政处罚、行政执行的顺利进行而采取的一些从属性强制措施。如查封帐目、帐户、扣押财产、冻结存款、传唤、强制取得信息[22]等。促进性强制措施，是指行政主体根据公共利益的紧迫或合理需要，对有关的并不负有义务的相对人的权益采取强制措施，以满足公共利益需要的行为，如强制征用、强制许可。

（二）依行政强制措施是否为独立的行政行为可分为独立的强制措施和从属性的强制措施。独立的行政强制措施是指行政强制本身就构成行政主体具体行政行为的全部，不以其他强制行为为前提，如强制戒毒、强制治疗、强制醒酒、强制检查等等。而从属性强制则是属于某个主具体行政行为的辅或保障性措施，构成某个具体行政行为的组成部分，如查封、扣押、冻结、强制传唤、包括税务机关的税收保全措施（见《中华人民共和国税收征收管理法》第26条）等等。

（三）、以行政强制措施所调整的内容为标准，可分为对人身的强制措施和对财产的强制措施。[23]对人身的强制措施是指公安机关、国家安全机关以及医疗卫生等行政主体对具有现实威胁或危险性的相对人采取的强制措施，包括强制扣留、强制约束、强制遣返、强制隔离、强制戒毒、强制治疗等。对财产的强制是对相对人所携带的具有危险性的物品或违法财物，以及相对人所有的或使用的而为公共利益所紧急需要的财物、权益等采取的强制措施，包括查封、扣押、冻结、强制检疫、检测、强制许可、强制征用等。

（四）、按行政主体实施行政强制措施的紧急程度可分为一般强制措施和紧急强制措施。紧急强制措施是指行政主体基于相对人的危险行为或自然灾害等客观事件的紧急性而当场采取的强制措施，如：强制扣留、扣押、强制约束、强制征用、强制检疫等。而一般强制措施的紧要性程度则弱于紧急强制措施，往往是在经过一定行政程序后才采取，而且一般也不是当场采取，这类强制措施包括强制许可、强制检测、强制戒毒、强制治疗、强制遣返、查封、冻结等。

（五）按行政主体是否依职权主动采取强制措施可分为依职权的强制和依申请的强制。行政强制措施在多数情况下是由行政主体依职权主动采取，如强制约束、强制遣返、强制隔离、警察处理、[24]强制检疫、强制征用，还包括一部分查封、扣押、冻结、强制戒毒、强制治疗、强制传唤等。而依申请的强制则是行政主体根据其他相对人的申请对某个相对人的人身或财产采取的强制措施，如强制许可、强制扣留，还包括一些依申请而采取的查封、扣押、冻结、强制戒毒等等。

六、对行政强制措施的法律控制

行政强制措施是行政主体的一项十分显赫的权力，是国家强制权的重要体现，同时还由于行政强制措施面临的情形的紧要性，使它追求安全、公益和效率三大价值目标，因此它的实施需要赋予行政主体以充分的自由裁量权。但是，正如孟德斯鸠所说，“政治自由只有在那些国家权力不被滥用的地方才能存在，但是一切有权力的人都容易滥用国家权力，这是一条万古不易的经验，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”“要防止滥用权力就必须以权力约束权力。”[25]在对待行政强制措施的态度上，“如果不对公共行政在为追求其目的而采取任何被官员认为是便利的手段方面的权力加以限制，那么这种作法便是同法律背道而驰的，因为这将沦为纯粹的权力统治。”[26][如果不设定行使权力的标准，即是对专制的认可，因此健全对行政强制措施的法律控制十分必要。本文认为对行政强制措施的规范或法律控制制度主要包括：（1）以法律法规来规范应当采取行政强制措施的情势的构成；（2）规范采取行政强制措施的主要原则和制度；（3）行政强制措施的实施、变更和撤销；（4）对违法实施行政强制措施造成相对人损害的救济。

（一）应当采取行政强制措施的情势的构成。应当采取行政强制措施的情势是指相对人存在着危害行政法保护的社会关系和社会秩序的行为的可能性、必然性或现实性，或存在着危害行政法保护的社会关系和社会秩序的客观事件，如地震、洪灾、旱灾、大规模恶性传染病流行等。行政强制措施适用情势的构成包括三个方面：第一、上述各种情势是客观存在的，其可能性、必然性、现实性以及各种客观事件都是实际存在的，而不是行政主体及其工作人员主观臆断的，这是实施行政强制措施所必须具备的根本前提。第二，上述情势必须具有紧迫性，必须迅速采取果断措施，否则将导致危险的甚至更大的不良后果，或者将导致行政决定无法执行或以后难于执行，如果危险或不良后果已经发生或上述危险情势已成过去，则许多强制措施已成为不必要，或应以行政处罚或诉讼法上的强制措施等手段取代行政强制措施。《澳门行政程序法》第80条“临时措施之可采取性”第一款规定：“有权限作出最终决定之机关，如恐防不采取临时措施将对公共利益造成严重或难于弥补之损害，而此顾虑属合理者，则在程序中之任何阶段得主动或应利害关系人之申请，命令采取显示属必要之临时措施”[27]。第三、对前述情势非行政强制措施无法得到预防和排除，属不得已而为之，也就是说，必须是其他行政措施无法预防和排除的情况，才能采用行政强制措施。

（二）实施行政强制措施应遵循的重要原则。行政强制措施无论是限制相对人的权利，还是为了保护相对人自身的权利，都表现为对相对人的强制，因此行政主体实施行政强制措施必须遵循一定原则的制约，在当前情况下可概括为应受合法性原则和适度原则的制约。（1）合法性原则包括行政主体实施行政强制措施应符合主体权限合法、内容合法、程序合法三个基本要求：第一、主体权限合法。虽然我国目前尚无关于行政强制措施的专门立法，但行政处罚的有关规定包括有关处罚类型的设定权、限制人身自由的处罚措施的实施等制度对行政强制措施具有一定的参照价值。目前可作如下分析：首先，行政强制措施的立法设定权应分别由不同的立法或行政机关制定，特别是关于限制人身自由的行政强制措施只能由全国人大及其常委会立法设定，而行政法规、地方性法规、行政规章则不宜作此类规定，其他类型的行政强制措施可根据需要由有权机关设定。其次，行政强制措施一般只能由有关主管行政主体行使，而其他行政主体则不能越权。第二，不同的行政主体实施行政强制措施要根据实际情况，依据行政法规范采取具体的强制措施，即采取的强制措施要与危险情势相适应，不宜过当。第三，遵循基本的法定程序要求。尽管法律法规应赋予行政主体采取强制措施的比较大的自由裁量权，但这种自由裁量权是以遵循基本的法定程序为前提的，如必要的事先通知、告示、请示、决定等。（2）适度原则。所谓适度原则“是指行政主体采取行政强制措施时应尽量减少对行政相对人权利和利益的限制以及财物的损害，实施行政强制措施的程度以达到特定的行政目的为限。”[28]如：没有达到强制约束的强制程度就不要采用强制约束和强制带离等强制措施。

（三）行政强制措施的变更和解除。行政主体在对相对人采取行政强制措施之后应根据被强制的相对人的态度、客观事件的变化等情势，及时改变或解除对相对人的人身及其财物等采取的强制措施，尽量避免或减少给相对人造成不必要的或过份的侵害。如对因有违法嫌疑而被强制扣留、传唤的相对人在被证实没有违法嫌疑后，应立即解除扣留、传唤，在被约束的醉酒司机醒酒后应迅速解除约束，在财物存款被查封、扣押、冻结后，相对人提供担保的，应尽快变更或解除强制措施等等。

（四）建立健全对行政强制措施的救济制度。由于行政强制措施自身的特征和价值取向，使行政强制措施极易给相对人的权益造成侵害或不必要的损害，所以建立健全对行政强制措施的救济制度对保护相对人的合法正当权益意义重大。我国现有的《行政复议法》和《行政诉讼法》均对行政强制措施提供了法定的救济途径，今后除了继续健全对行政强制措施救济的立法之外，更为重要的是要加强对行政强制措施实施过程中具体操作上的规范、监督，以及因不当实施行政强制措施造成相对人损害的救济，做到既充分发挥行政强制措施的功能性作用，又最大限度地减少或避免给相对人造成不应有的损害。

本文从对行政强制措施的概念及其含义的辩析入手，对行政强制措施的基本特征、性质、功能、价值取向，对行政强制措施的分类标准及其基本类型和表现形式，以及对行政强制措施的法律控制等基本问题作了一些粗浅的探讨，但仍觉不够，还有赖于学界及实务界对这类问题作系统深入的研究，盖时，笔者想必一定会大为受益。转[注释]

[1]参见罗豪才主编《行政法学》[Z]，北京，北京大学出版社1996年版第231页。

[2]参见应松年《论行政强制执行》载《中国法学》[J]，北京，1998年第3期，第12-13页。

[3]参见胡建淼《行政法学》[Z]，北京，法律出版社1998年版第322页。

[4]参见王连昌主编《行政法学》[Z]，北京，中国政法大学出版社1994年版第225页。

[5]参见[日]田中二郎著《行政法总论》[M]有斐阁1965年版380页。

[6]参见杨建顺著《日本行政法通论》[M]，北京，中国法制出版社1998年版第479页。

[7]参见城仲模《行政法之基础理论》[M][台]三民书局1983年版第193页—228页，陈新民《行政法学总论》[台]三民书局1995年版第305页。

[8]参见[美]E·博登海默：《法理学--法律哲学与法律方法》[M]邓正来译，北京，中国政法大学出版社1999年版第369页。

[9]参见《中华人民共和国专利法》[Z]第六章。

[10]参见罗豪才主编《行政法学》[Z]，北京，北京大学出版社1998年版第201页。

[11]参见应松年《论行政强制执行》载《中国法学》[J]，北京，1998年第3期。

[12]参见[日]室井力主编《日本现代行政法》[M]吴微译，罗田广校，中国政法大学出版社，1995年版第136页。

[13]参见[日]室井力《日本现代行政法》[M]吴微译，罗田广校，中国政法大学出版社1998年版第136页。

[14]参见王国枢主编《刑事诉讼法学》[Z]，北京，北京大学出版社1998年版第191页。

[15]参见陈光中主编《刑事诉讼法学》[Z]，中国政法大学出版社1990年版第114页。

[16]参见胡建淼《行政法学》[M]，北京，法律出版社1998年版第323页。

[17]参见胡建淼《行政法学》[M]，北京，法律出版社1998年版第323页。

[18]参见[美]庞德：《通过法律的社会调控法律的任务》[M]，北京，商务印书馆1984年版第55页。

[19]参见（英）斯坦和香德合著《西方社会的法律价值》[M]，王献平译，郑成思校，北京，中国人民公安大学出版社1990年版。

[20]参见沈宗灵主编《法理学》[Z]北京，北京大学出版社1999年版第60页。

[21]参见[美]理查德·A·波斯纳著《法律的经济分析》[M]（上）蒋兆康译林毅夫校，北京，中国大百科全书出版社1997年版第13—19页。

行政制度论文篇2

改革开放以来，行政建设伴随着其他各项事业的长足进步也取得了一些令人瞩目的成就，行政体制改革在不少方面稳步推进。但是，我们也不能不看到，受苏联模式影响的、建立在单纯公有制和计划经济基础上的过度集权的行政体制和行政管理模式，已经同我国的经济快速发展、社会巨大变迁、继续深化改革开放不相适应。与传统的行政管理体制相联系，或其直接、间接造成的一些弊端，需要通过行政改革和行政建设来消除。同时，行政改革中出现的一些新的矛盾和问题，也只有通过深化行政体制改革和稳步推进行政建设来解决。但很明显，新时期我国的行政体制改革和行政建设，已不可能继续固守苏联模式的行政体制和行政管理模式。

苏联模式的行政体制和行政管理模式，是不同于西方国家的、力图按照马克思主义理论建立起来的一种行政管理模式。我国的行政体制和行政管理模式，虽然有所创新，但是总体上也是按照这种模式建立起来的。对于这种模式，不能全盘否定。这不仅是一个理论、理想和信念的问题，它还是直接关系到我们国家的制度稳定和社会稳定。因为尽管这种模式存在这样或那样的问题，但毕竟是在这种模式而非其他模式下，我国的行政建设和改革开放事业取得了伟大的成就，而且迄今为止，这种模式依然维系着国家的安全、民族的团结、政权的稳定。

当然，这种模式也存在不少问题。对于现代中国而言，这些问题可以分为三类：一是因国情不同，前苏联那么做或许可以，但是我们一旦照搬这些做法就始终水土不服；二是因时代的变化，一些具体的行政管理制度和做法当时或许是正确的，但现在已经时过境迁，不能再延续下去；三是由于主客观因素的局限，许多具体的行政管理制度和管理机制本身就不健全、不完善，在一些方面仍存在制度缺失、法律缺位，为此，必须加快健全和完善相关的制度和机制。苏联剧变固然有多方面的复杂原因，但行政体制和行政管理模式存在的问题长期得不到解决也是其中的一个不容忽视的方面。同时，我国现实生活中存在的不少弊端和问题也与之有直接或间接的关系。因此，我们必须重新审视苏联模式的行政体制和行政管理模式。创新行政制度，进行符合国情的循序渐进的大胆改革。

随着改革开放的稳步推进。西方的行政思潮、行政理论开始在我国特别是在青年学生中传播。由于对西方行政体制和行政管理模式了解并不系统、不全面，由于对本国国情也缺乏全面、深入的了解，有些人主张完全抛弃现有的行政体制，照搬西方发达国家的行政体制和行政管理模式。不可否认，西方的行政体制和行政管理模式，相对于封建专制社会的行政管理体制而言是历史的一大进步：在主要发达国家能够正常运转、富有成效：在当今世界也具有很强的竞争力和吸引力。但是，我们应当承认。它毕竟产生于经济、政治、文化传统不同的国度里，是为资本主义服务的，我国作为发展中的社会主义国家是不可能原封照搬这种行政体制和行政模式的。过去我们原封照搬苏联行政管理模式遭遇过挫折，今后如果我们原封照搬西方国家的行政管理模式，同样不会有好的结果。当代中国的行政发展即行政建设，一方面不能继续固守苏联模式，另一方面又不能照搬西方模式，唯一正确的选择就是坚持走自己的路，走中国特色的行政发展和行政建设道路，实现制度创新。坚持走这条道路既没有现成的实践经验可以借鉴，也没有成熟的具体制度作依托，只能依靠制度创新。我国行政建设的一个重要教训是，由于行政管理体制、机制不健全、不完善，致使社会主义基本制度的优越性不能充分体现出来，社会主义的美好理想与现实存在相当大的差距，人民群众的切身利益还没有得到很好的维护和实现。改革开放以来，随着经济社会的不断发展，我国的经济体制、社会结构、利益格局和人们的思想观念也发生了深刻变化，行政建设面临许多新的挑战。改革开放初期。我们的主要任务是发展经济，需要解决的突出问题是在经济成分多样化的情况下如何处理好政府与市场的关系。现在，我们驾驭市场经济的能力有了很大提高，但又出现了如何驾驭利益主体多样化的社会、如何统筹兼顾各方面利益关系等问题。在新世纪新阶段，如何科学统筹经济社会发展、统筹人与自然发展、统筹区域发展、统筹城乡发展、统筹国内发展与对外开放，成为需要重点解决的问题。显然。依靠传统的行政管理思维和行政管理模式，很难应对新的挑战和各种社会问题。只有不断探索新的思维模式，创新行政管理模式和各项具体制度、机制。才能勇敢迎接挑战。从容应对经济社会发展中的各种问题。

二、制度创新是当代中国行政发展的核心

行政发展即行政建设。是指行政观念更新、行政结构合理、行政制度完善、行政行为规范的过程。新制度经济学派的代表人物道格拉斯·C·诺斯认为：“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用的个人行为。”制度创新就是社会政治、经济和文化等方面制度的变革过程，是支配人们行为及其相互关系的规则、规范和惯例的进步，并改善个人、组织与其外部环境，其直接结果是激发人们的创造性和积极性，促使各种社会资源配置更加合理。经济效率和社会效率有更大提高。可见，制度创新在整个社会创新体系的运行中居于基础和保证地位。一般认为，根据一定时期内的主要推动因素，可以将国家发展分为资源推动型、技术推动型和制度创新型三种类型。历史和现实表明，只有制度创新可以对一个国家的发展能产生持久的、深远的推动，并能使资源和技术进行更有效的配置。产生尽可能大的效益。

制度建设尤其是制度创新是行政建设的核心。一方面，制度创新是促进行政建设和行政发展的关键因素。行政建设中遇到的矛盾和问题。如果继续沿用传统的办法，继续适用旧的规章制度往往很难解决。最终要依靠制度创新和制度建设来解决。从行政建设的价值取向来看，以人为本和社会公正是不可或缺的。而要真正实现以人为本和社会公正，须臾离不开行政制度创新。另一方面，行政建设和行政发展的成果要通过制度建设和制度创新来巩固。行政发展，包括一些促进政府和谐的想法、作法，一些有利于提升行政效能的重大举措，如果不及时转化成新的制度，就有可能由于领导人的看法和注意力的改变而改变。这些行政建设和行政发展的成果只有转化成具有法律地位的行政制度。才能持久、稳定地发挥应有的作用。

从行政建设内部结构和各组成部分之间相互关系分析，制度创新对于推动行政发展和行政建设的作用，主要体现在以下几个方面：

其一，制度创新有助于更新行政观念

行政观念更新是行政建设的重要基础，它包括行政思想、行政道德、行政心理的进步，如确立社会公正、依法行政、合作治理的观念。我国长期实行君主专制体制，等级观念和君权思想居于主导地位。在此基础上形成了相当稳定的价值体系和集权思维模式。新中国成立后。其中很多消极的因素不仅没有清除，反而在一定程度上还得到了强化。建国很长一段时期以来，我国行政管理带有计划经济的浓厚色彩和价值取向。按照这种思路，政府可以包办一切经济事务、社会事务。事实证明，这种思路并没有自动带来经济社会的和谐发展。由此可见，在推动行政发展与行政建设中须臾离不开解放思想、更新观念。众所周知，观念更新仅靠观念自身的动力和力量是难以实现，必须通过观念之外的动力和力量。首先是制度创新来推动、实现。因为行政管理和行政建设中的任何创新如果能够形成制度，它就不但具有一定的权威性，即使政府领导班子或领导人更迭也不会轻易地被取消；而且会产生一定的惯性，逐渐被人们默认为惯例，时刻对惯例保持一种特殊的尊重：更值得一提的是，它自然也会促进行政观念的更新。当然，更新行政观念和行政管理制度创新是相辅相成、互为因果、相互促进的。

其二，制度创新有助于优化政府组织结构

经过20多年的行政体制改革，我国政府组织结构优化取得了重要的进展和成效，但从转变政府职能、提高行政效能和构建社会主义和谐社会等要求来看，我国政府组织结构仍然存在一些急待解决的问题，主要表现在：政府职能定位不准确，政府职权划分不明确；政府机构总量仍然偏多：政府机构序列设置不够科学、不够规范：经济管理部门所占比例过大，社会管理和公共服务部门所占比例偏小，不能充分体现科学发展观和构建社会主义和谐社会的要求；政府层级过多，不符合现代组织结构扁平化趋势：中央及省以下垂直管理机构与地方政府的关系没有理顺，条块矛盾突出。为此。我们必须进一步深化行政体制改革，加大制度创新的力度，切实解决政府组织结构中存在的问题。其三，制度创新有助于完善行政管理体制

任何一种行政管理体制，包括各类具体制度，都要经历建立、健全、发展、完善的过程，并且体制创新、制度创新、机制创新伴随着行政管理体制完善的全过程。当然，有些具体的行政管理制度会走向衰败、瓦解，这需要另加讨论。在行政发展的进程中，行政发展与制度创新是相辅相成的。行政发展是制度创新的基础和前提；制度创新既是行政发展的重要内容，又是行政发展的必然产物；行政发展推动制度创新，而制度创新又促进行政发展。行政发展的过程就是制度变革与制度创新的过程，制度变革与制度创新既是行政发展的重要路径，也是行政发展的主要表现形式和重要成果。制度创新的过程本身就是一个旧制度被新制度取代，低效率制度被高效率制度取代，劣质制度被优质制度取代的过程，这一过程自然有助于行政管理体制、行政管理制度和行政管理机制的健全和完善。

其四，制度创新有助于维护社会公正

我们知道，公正是一种基本的、正当的社会价值，公正性是人类社会制度所追求的终极目的之一。正如美国著名学者罗尔斯所说：“正义是社会制度的首要价值。正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它不正义，就必须加以改造或废除。”资源的相对稀缺性决定了社会生活冲突的背景，也使得社会公正符合逻辑地成了社会生活的必需品。其实，社会差别与不平等是每一个社会不可避免的事实，我们提倡社会公正的目的不是要消灭社会差别，而是期望通过良好的制度安排合理有序地调节社会成员的权利和义务。保障社会公正应该成为行政建设和行政管理的首要责任，我们建设社会主义和谐社会的重要目标之一就是建构一个较之以往更加公正、更加和谐的社会。众所周知。公正的社会秩序只能通过基本的制度安排才能实现，如果一个社会的基本行政管理制度不能保证社会公正，那么任何个人的努力都是无济于事的。换言之，要真正建立各尽其能、各得其所、和谐相处的善治社会，各级政府和行政部门就必须持续不断地进行制度创新，为实现社会公正提供制度保障。

最后，制度创新有助于激发社会活力

正如同志所言，创新是一个民族进步的灵魂，是国家兴旺发达的不竭动力。在行政建设方面，如果自主创新能力上不去，社会活力激发不起来，一味靠照搬前苏联模式或西方模式，就永远难以摆脱政府治理治理能力低下的局面。一个没有创新能力的民族，难以屹立于世界先进民族之林：一个不能充分激发社会活力的政府，难以称得上是有效的政府。一个独立自主的社会主义大国，我们必须在行政建设方面掌握自己的命运。在激发社会活力与推进行政建设方面，我国已经具有一定的经济实力、科技实力和法制基础，具备相当的制度创新能力。我们必须在学习、借鉴国外成熟的行政管理制度的同时，坚持不懈地进行符合国情的制度创新，建立一个充满活力的服务政府、法治政府、责任政府和高效政府。

三、当代中国行政发展中制度创新的基本思路

当代中国行政建设将如何进一步实现制度创新?这是一个具有重大理论价值和现实需要的课题。笔者认为，至少需要注意以下几点：

其一，必须进一步解放思想。推动理论创新

进一步解放思想，实现理论创新是制度创新的前提，否则就谈不上任何制度创新。一方面，我们必须以马克思主义为指导，但不能原封不动地照搬其中的一些具体论述，因为相对当代中国所面临的行政发展具体状况而言。其中有些论述显然不适用，不能用来指导制度创新。另一方面，要科学处理好理论与实践的关系，学会用新眼光看新问题，学会从丰富多彩的行政实践中总结和提出新的行政理论，学会将理论运用于实践并通过实践来检验和丰富行政理论。

其二，尊重群众首创精神，注重总结实践经验

在改革开放的进程中，尤其是党的十六大以来，全国各地积累了许多宝贵的实践经验。其中既有行政建设与改革的经验，也有经济建设、社会建设和文化建设的经验。在行政建设与行政发展方面，广泛涉及政府决策机制改革、政府执行能力建设、行政问责机制完善、行政绩效评估的开展等。其中相当部分来自各级行政机关的实际工作，有些则直接是广大人民群众的创新实践。但遗憾的是，一些好的做法和经验还没有及时上升为制度，不免大大限制了其功能的有效发挥。我们只有坚持尊重群众首创精神，注重不断总结实践经验。并通过民主的、法定的程序上升为制度，才能在政府治理的各个方面长期地、稳定地发挥作用。

其三，正确处理继承、借鉴与创新的关系

任何创新都有继承性，不然就成了“无源之水、无本之本”。尽管我国古代行政建设中既有精华又有糟粕，我们需要做的就是去其糟粕，取其精华，然后加以批判性地继承。实现“古为今用”。新中国成立后，同志深刻认识到民主和监督对于治理国家的重要性：邓小平同志在执政期间积极加强社会主义民主和法制建设，建立了比较规范的公务员制度：同志在执政期间旗帜鲜明地提出了依法治国的基本方略，并要求各级党委和政府要始终代表广大人民群众的根本利益，热情为老百姓提供满意的公共服务：同志自担任中央总书记以来更是前所未有地促进社会公正，倡导社会和谐。务实推进法治政府、服务政府、责任政府和高效政府建设。对于这些经验和制度安排，都是我们在进行制度创新时必须坚持和继承的宝贵财富。与此同时，世界各国在长期的行政管理实践中积累了许多经验，这是人类的共同财富，值得我们学习借鉴。需要指出的是，我们必须用发展的眼光去考察、认识这些宝贵财富，积极将国外经验和现实国情结合起来，实现中国风格、中国气派、中国特色的行政管理制度创新。

其四，正确处理行政改革、行政发展和社会稳定的辨证关系

我国目前已经进入改革发展的关键时期，经济体制、社会结构、利益格局和思想观念都在发生深刻变动，没有社会的稳定不可能实现任何行政发展。而深化行政改革。提高政府治理水平，实现行政发展是社会稳定的基础，行政改革又是推动行政发展的基本动力。因此，行政发展是目的，行政改革是动力，社会稳定则是促进社会改革和发展的基本前提。今后，我们在推进行政改革的过程中，必须把改革的力度、发展的速度和社会可承受的程度统一起来，维护社会稳定，以改革促进发展、以发展巩固和谐。

其五。坚持分步实施、循序渐进的改革方式

改革是对各种利益和权力的重大调整，必然会引起利益格局和社会结构的重大变化，也必然会遇到许多矛盾和问题。这就决定了我国的行政改革具有相当的复杂性、艰巨性和长期性，不可能一蹴而就、一步到位，而必须采取渐进的改革方式。因此，我国在推进行政改革的过程中。必须采取由点到面。从局部到整体，从表层到深层分步实施的做法，自上而下与自下而上相结合，确保改革循序渐进、人民安居乐业、经济社会又好又快地发展。

最后，牢牢把握近期制度创新的重点

一般说来，关乎行政管理的制度创新的重点之确立受必要性、可能性和主导意志的制约。所谓必要性是指制度创新是行政建设和改革开放所迫切需要的：所谓可能性是指制度创新是目前的社会环境所容许的，具有可行性；所谓主导意志是指与中央的重大战略决策、工作重点和指导方针相吻合。综合这三方面的因素。近期制度创新的重点可放在行政建设迫切需要，与老百姓的民生问题息息相关的行政管理体制创新方面。为此，我们应坚定信心，加大力度，进一步推进公共服务体制改革、社会管理体制改革、公共财政体制改革、行政执法体制改革、行政监督体制改革和危机管理体制改革。

行政制度论文篇3

关键词：行政信息公开知情权除外事项

据报道[2]，某日，甲因被与其发生经济纠纷的人员追打，生命受到威胁，于是拨打110报警求助，报警20多分钟后，管片派出所的民警才到事发现场。此时，对方早已打人后扬长而去。据查，派出所距事发现场步行时间为3-5分钟。事后，甲以公安分局拖延履行法定职责，向当地法院提起行政诉讼。[3]诉讼过程中，甲无法向法院证明其曾经在某年某月某时向当地的110报警服务台报警，[4]一审法院驳回。也就是说，在一起行政不作为案件中，甲的报警记录存在与否成为案件解决的关键。那么，公民甲是否有必要途径取得报警记录呢？对此笔者已在相关文章中作出回应，提出公民甲基于人民原则，享有知情权，从而能够以者的身份对基于行政机关身份的报警中心加以监督；即使在宪法没有明确规定知情权的情况下，但能运用宪法解释从多项权利的缝隙中解释出知情权；社会权性质的知情权具备请求国家公开的权能，行政机关负有向公民履行说明责任的义务。在本文中，笔者将继续对该案涉及的其他问题加以探讨，其中需要注意的细节有：

首先，一审中110指挥中心出具了一项证明：某年某月10时30分至11时30分，110报警服务台未接到某人使用某电话的报警（某人为甲）。但一审判决后，甲向有关领导写信反映问题，在有关领导的干预下，甲看见了自己当时的报警记录。由此可见，110报警中心有甲的报警记录，但是当事人甲在通过正式途径以获得报警记录的过程中，根本没有获得报警记录的途径以及救济手段。

其次，在找寻报警记录的过程中，甲被告知，因为其不是公检法等内部人员，报警记录不能给他。在后期的律师前往110指挥中心调取证据过程中，律师仍然未能得到证据。得到的答复是：给当事人的答复是受纪检委托查的，现在涉及诉讼，律师来调查，没有义务提供；一位熟知110指挥中心业务的警官说：110的接报警记录如果需要作为证据，只有法院、检察院、公安局办案单位具体承办人，拿着单位介绍信，才能到指挥中心调查，律师不行。她还透露，因为有的地方，110出具证明后出过事儿，所以内部作出这么一个规定。

最后，案件调查过程中，110报警中心认为报警记录是国家机密，即使存在公开的义务，也可以基于除外事项的规定不予以公开。其中有相关专家学者认为，如果不涉及国家机密，律师有权到110调查取证，110应予以配合。如果律师无法从110查到证据，只有通过其他渠道，比如调查电话局的电话记录，来证明原告提出申请的事实。

那么，110报警指挥中心的这些做法在知情权的背景下是否正当呢？尽管在现行制度下，基于狭义的依法行政，由于缺乏行政信息公开的立法，公民甲的公开请求权无法具体实践，110报警中心能够以非常“正当”的理由拒绝公开的请求。但这并不能否认本案的探讨所带来的现实意义，随着统一的政府信息公开制度的建立，公民的信息公开请求将会越来越多，如何在请求公开和保密之间寻求一种制度上的平衡设计，如何对现实中的行政机关的一些可能与政府信息公开制度相冲突的做法加以纠正，将成为制度能否落实的关键问题。分析各国行政信息公开制度的发展历程，其中最容易出现就是“申请资格”及“除外事项”争议，这而两个问题恰好是本案当中出现的“内部人”和“国家秘密”的扩大化。基于此，我们可以更换一个思路，对各国行政信息公开制度所面临的类似问题作出理论上和源流上的梳理，然后再对本案的做法加以评价，终极目的是为了保证在将来的行政信息公开立法中，如何结合中国制度运行的实际情况对制度设计进行精密架构，从而保证制度的有效运行。

一、行政信息公开制度的历史源流

作为宪法权利的知情权是一种针对国家的权利，即国家机关应该承担法定义务-排除妨碍、积极作为主动公开信息、对公民的请求予以答复以满足公民知的要求。这种义务在不同的国家机关身上予以体现形成不同的制度，立法机关中的立法会议公开制度、法律公开制度；司法机关中的审判公开制度、判决公开制度，反映在行政机关上，即表现为行政信息公开制度。对于何谓行政信息公开制度，学者们观点不尽一致，对此，笔者已有专论加以阐述，在此简单加以界定，行政信息公开制度是基于宪法上的知情权以及行政机关的行政说明责任，自然人、法人或者其他组织有权获得行使公权力的组织的除外事项之外的任何信息的制度。行政信息公开制度的公开种类可以分为主动公开和被动公开，其中在行政民主化的今天，各国的核心规则是行政机关的被动公开，亦即公民的请求公开，即公民基于人民原则和知情权，请求行政机关对其相关信息予以公开。根据各国经验，在请求公开制度中，最容易引发争议的就是公民的请求资格以及除外事项的解释问题。

行政信息公开制度滥觞于北欧国家瑞典，但其成为潮流是在经济大萧条和二次世界大战之后。由于经济危机和大规模战争的影响，西方国家政府普遍的从消极行政转向了对社会和经济生活的积极干预。在此趋势下，政府规模不断扩大，行政权力日益膨胀，国家的权力结构模式也由议会主导演变为行政主导。在这种背景下，行政公开立法作为保障公民参政和制约行政权力的制度安排，随民主和民权运动的兴起在各国发展起来。美国在1946年制定了《联邦行政程序法》，以后历经修改，先后补充制定了《联邦会议法》（1964年）、《信息自由法》（1966年）、《隐私权法》（1974年）、《阳光下的政府法》（1976年）和《电子信息自由法》（1996年），确立了以行政公开为核心，以保护公民、法人或者其他组织权利为目标的行政程序法典。美国的体系化的行政公开制度的构建产生了世界范围内的影响，世界其他各国纷纷仿效。

行政信息公开制度作为保障人权、落实人民的重要措施，在我国有一定传统，并且起到了良好的效果；由于处于特定历史时期，以及传统政治、经济因素影响，建国之初的行政信息公开制度基本上奉行的秘密主义原则；随着市场经济体制逐步建立、政府管理体制转变、市民社会兴起，当然更为重要的是社会主义法治国家建设目标的提出，公民权利意识的提高，我国行政信息公开制度逐步得到发展，公开手段多样化、公开种类多元化、公开内容扩大化等等。这种转变无疑是值得肯定的。统一的立法《政府信息公开条例》正在起草之中，于2003年1月1日施行的《广州市政府信息公开规定》是国内第一部地方政府信息公开规章，在中国信息公开立法史中将有先驱者的地位。

二、行政信息公开制

度的“权利主体”

本案所面临的“内部人”和“外部人”的争议实际上是申请公开的权利主体问题。比较世界各国行政信息公开制度发展历程，申请权利主体存在从有利害关系的人向公民再到向自然人的转变，这种转变历程并不像描述的那样严格，也可能在某一时期某种转变比较明显，也可能同时并存；转变的原因主要是由于对于权利主体理解的深入、宪法权利享有主体的变化、信息性质理解的变化、世界联系的普遍性和电子政府的发展。

行政信息公开制度的立法之初，由于缺乏对于行政信息公开制度的基础-知情权的研究，缺乏对于行政信息公开制度的监督行政目的的探讨，各国多认为政府信息只对有利害关系的人提供，如美国1946年的《联邦行政程序法》规定：文件只对和文件直接有关的人提供，不对一般公众提供。再如原联邦德国各州一开始是将新闻出版界的信息收集权和政府有向新闻出版界提供相关信息的义务写入各州的宪法或者州出版法。对于出版作者，德国各州出版法一致赋予其有向国家请求提供信息的权利，即所谓的“出版作者的资讯请求权”，至于非出版作者的一般人，则未享有如上述范围广泛的资讯请求权利，只能零星的依据少数有关法律、基于特定身份或者证明有特定正当理由，向特定国家行政机关请求提供特定的资讯。[5]

随着研究深入，学者多认为行政信息公开制度的基础不仅仅是满足表达自由，不仅仅是表达的需要，而是公民基于人民的监督行政以及具有多重意义的知情权。在此基础上，再行强调请求人身份的特定性就与行政信息公开制度的建立目的存在一定差异，各国纷纷改变规则，强调申请人身份的不确定性。如日本的地方信息公开条例认为，信息公开制度不是关于特定个人的主观权利被侵害之争的制度，而是为了住民或者公民进行行政、政治参与的制度。行政信息只要对参加行政、政治有必要，不管是谁都应能够接触，即使对于各个请求人不重要的信息的请求也应该允许。[6]与此同时，政府信息公共财产性质的确立，获取权原则得到认同[7]，即对于所有公民来说，政府信息具有公共财产性质，每个人都有得到信息的平等权利[8].不仅和文件相关的直接当事人可以申请得到文件，其他任何人都可以申请得到信息，没有申请人资格的限制。有学者对此评价说，：“在日本，行政主体保管的公文书，一方面是公用财产，但是在信息公开制度的背景下，在所有人都可以利用的意义上，似乎也可以称为公共用物。”在确定了公民申请原则后，随着及各国交流联系的密切以及“地球村”的形成，行政信息公开制度的权利主体的确定规则经过了“互惠规则”[9]到“所有人”的转变。所谓互惠规则是指外国人的本国法允许本国公民申请的情况下，本国才能允许该外国的公民获得本国信息，互惠规则确定的主要依据仍然是“有限的司法管辖权”以及“公民规则”。但随着经济一体化的趋势、WTO透明度规则的约束、互联网技术的发展，行政信息公开的权利主体由“公民”向“所有人”的转变的课题被提上议程[10].主要根据在于由于各国人民来往交流的频繁密切，事实上难以防止本国人代为申请，至于有关国家机密等事项，已经有例外条款加以规定，所以这里的所有人应该是不加区分的本国人（组织）和外国人（组织）。如根据美国《信息自由法》，“任何人”均可提出信息申请，包括个人（外国公民）、合伙、公司、协会、外国与国内的政府机关。[11]

从上述申请主体的转变过程可以看出，在对行政信息公开制度有了充分认识的今天，基于知情权建立起来的行政信息公开制度是一种客观法上的制度，任何人都有权请求行政主体公开其所拥有的全部信息，提出请求时无需以保护自身的权益为前提条件，其目的在于依据从行政机关处所得到的信息，使行政置于公民的控制之下，以此实现公共利益，使公民对行政的公正参与和监视成为可能。在这种意义上，信息公开，从其出发点开始就将其基础置于民主主义之上。从这种观点来看，谁都可以请求，在请求时，也没有必要自己明确表示请求该信息的宗旨。回过头看一看本案所面临的“内部人”和“外部人”的争议，110报警中心完全忽视了行政信息公开制度的权利基础，仅凭管理的需要作出规定，限制了甲的知情权，这种做法不足取的，应该在立法加以明确否认。正是基于这种考虑，我国的政府信息立法确定了申请主体的任何人规则，以《广州市政府信息公开规定》为例，该规章第1条规定：为保障个人和组织的知情权，规范政府信息公开，增加行政活动的透明度，监督政府机关依法行使职权，依据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本规定。第4条第2款规定：个人和组织是公开权利人，依法享有获取政府信息的权利。这种规定的现实价值无疑是值得肯定的，但也需要进一步的明确，毕竟个人和组织不是具备确定性的法律概念，容易在实践中引发新的争议，应该采用各国规定中的任何人规则以及适当解释制度。

三行政信息公开制度中的“除外事项”

本案的另一个细节是110报警中心以报警记录可能涉及国家秘密，从而拒绝甲的公开请求，这个问题背后所反映的制度争议正是行政信息公开制度中的公开与不公开的利益衡量体系，表现在行政信息公开制度中的“除外事项”。比较各国的行政信息公开制度，无论基本理念上以及具体规则存在何种差异，但一个基本框架是除外事项的规定，之所以有这种共同性，是因为现实法律世界是一个权利相冲突的世界，就行政信息公开制度而言，其可能与国家秘密、商业秘密、个人隐私、行政过程等等发生冲突。在保护知道的权利的同时，也同时必须对这些利益加以保护。“知情权的行使虽然是政治生活中很重要的一环，但是公开原则并不是政治生活中唯一原则。在某些情况下，知情权的行使可能会和其他重要的利益相冲突。例如国家安全、行政活动效率以及个人和商业中必不可少的秘密等发生利益冲突。在这些情况下，知情权的行使不符合公共利益。知情权的公共利益必须和不公开的公共利益相平衡。各种利益的平衡是社会生活的重要基础。因此，情报的公开和不公开同时构成情报自由法的主要内容，是同一事物的两个侧面。这两个侧面构成矛盾的对立和统一，在这个矛盾的统一体中，情报公开是主要的矛盾，起主导作用。公开是情报自由法的主要目标，免除公开起制约和平衡作用。”[12]在除外事项的确定上，各国普遍采用采取明确规定除外事项的类型的立法例，该种立法例的好处在于行政机关可以不公开信息的种类，限于法律“明白”规定免除公布和公开的种类，不属于这些种类的信息，行政机关不能拒绝公开。但是在各国除外事项的实践中，可以发现普遍存在行政机关利用除外事项的规定来规避公开责任的问题。

行政制度论文篇4

[关键词]行政程序法，行政程序，行政回避

一、行政回避何以重要？

行政回避是指行政机关工作人员在行使职权过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请或行政机关工作人员的请求，有权机关依法终止其职务的行使并由他人的一种法律制度。

法律上的回避制度源于人类对应受公平对待的自然本性。人之所以为人，是在于他有要求受到公平对待那种与生俱来的期待。回避制度最初产生于司法程序中，它是指“法官在某个案件中拒绝行使审判权的一种特权和义务。由于法官与某一方当事人存在亲属关系或因案件的结果可能产生与其有关的金钱或其他利益，他可能被怀疑带有某种偏见，因而不参加该案的审理。”[1]

行政回避制度的重要性可以体现在以下几个方面：

1.回应人的本性的需求，公正对待他人。在程序法律制度中设立回避制度是人们追求法律公正的结果。人类具有天然的公正情感，在相互交往的过程中维护公认的公正状态是社会正常发展的基本前提。当人类选择了法律作为解决双方争议的一种手段时，程序的公正性成了人们关注的一个焦点，程序公正是人们在设计解决权益冲突制度时的首选法律价值。程序公正的第一要义是，程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系，否则，程序的操纵者可能会利用自己在程序中的优势地位，促使程序的结果向有利于操纵者方向发展。如果法律程序的主持人与程序结果有利害关系，则人们不会以公正的心态去认同该法律程序的结果。在西方法学史上，法律始终被认为是公正的同义词，所以，离开公正来谈法律是没有任何意义的。凡涉嫌于此种情形的程序操纵者不得再介入此程序，不得对该程序的发展产生任何影响。这已成为人们公认的法律基本价值。因此，回避作为一项法律制度具有悠久的历史。无论在专制还是民主的法律制度中，都存在着回避制度。

2.行政程序不能构成三角形的模式，行政权的公正性更受人关注。

20世纪后，随着行政程序法典化运动的展开，行政程序和诉讼程序在法律价值上的某种共性，使诉讼程序中回避制度移植于行政程序有了法理基础。通过一些国家立法者的努力，在行政程序中确立回避制度成为现实。我们知道，行政机关的任何一项职权都是要由具有自然人特性的行政机关工作人员来行使，而每个行政机关工作人员都生活在一定的社会关系中；社会关系的复杂性使他们在行使职权处理法律事务过程中，经常会遇到本人与其所处理的案件之间存在着一定的利害关系，尤其是在其出生地或长期在一地任职的行政机关工作人员，这种情况更是经常发生。从行政公正性要求看，行政机关工作人员应当与所处理的事务没有任何利害关系，只有这样，才能保证处理结果的公正性。但是，如果行政机关工作人员与其处理的事务有一点利害关系就应当回避，则可能会影响行政效率。实际上，有些利害关系并不一定都会影响行政机关工作人员处理法律事务结果的公正性，所以，程序法中回避的理由往往是由法律明确规定的。

3.妥善地、彻底地解决行政争议，维持一个良性的现代社会秩序

回避制度的法律价值在于确保法律程序的公正性，而法律程序的公正性则可以树立起利益冲突的双方当事人寻求法律程序来解决争议的信心，客观上也有助于产生社会稳定发展的积极力量。人类社会的变迁史已证实，任何在无秩序状态中消弥冲突，只会使冲突变得更加剧烈。在西方法治国家中，法院的判决能够较好的终止法律争议，源于法官的具有的较高的法律权威。而法官之所以如此受人尊敬，与他在诉讼程序中不偏不倚的中立地位具有相当密切的关系。法官这种中立的地位取决于他受诉讼法的回避制度制约，可以说，如果没有回避制度，法官的这种中立地位也就难以保障，诉讼目的也就不可能实现。因此，在行政程序法上确立回避制度，根本的目的是为了使行政相对人真心实意地接受行政机关做出的对其不利的决定，从而及时消弥行政争议。

二、行政回避的基本内容

（一）回避缘由

回避缘由是指行政机关工作人员与行政相对人之间因何种理由，导致行政相对人认为其不能公正处理行政事务的心理倾向。从各国行政程序法的规定看，回避缘由内容在表述上不尽一致，如“个人偏见”、“招致不公正事由”、“偏袒嫌疑”和“利害关系”等。可见，回避缘由既有行政相对人的主观判断，如“偏见”，也有人无法改变的客观存在，如“利害关系”。现分述如下：

1.“偏见”。偏见，偏于一方面的见解。[2]在法律上，这种个人的“偏于一方面的见解”形成于行政机关工作人员在未了解全部案情之前，或者其因民族、种族、性别等非人为因素而对某些事情形成的看法，如印度电影《拉兹》中拉兹父亲的“名言”：“法官的儿子是法官，贼的儿子就是贼。”对于有偏见的行政机关工作人员来说，全面、客观地了解案件真实情况对于他来说已并不重要，他对案件的处理在内心早已有了结论，法律程序作为形成行政决定的过程变成了“过场”。

有时，行政机关基于职能的交叉，也会导致他事先介入了案件的处理。如在英国，“一个普遍的问题就是，裁决人以某种别的身份已经与案件相牵连。这在治安法官的情形中尤其容易出现，他们可以同时充任地方当局或其他行政机构的成员。”在这样的情况下，行政机关也会产生的某种“偏见”。[3]

这些“偏见”是否构成法律上的偏见，需要作进一步的分析。如“先入为主”本身就是个人偏见的表现形式之一，但是他并不必然构成个人偏见。如在美国联邦贸易委员会诉水泥协会案中，联邦贸易委员会经过调查认定水泥工业中多种价格制度是联邦贸易法所禁止的不正当手段，为此，联邦贸易委员会对水泥协会提出指控。在联邦贸易委员会主持的程序中，水泥协会认为联邦贸易委员会对此案有先入之见，即以偏见为由请求联邦贸易委员会回避。联邦贸易委员会否决了这一请求，并受到了联邦最高法院的支持。[4]因此，行政回避中的“偏见”不能也不必作广义上的理解。如果过度地扩大“偏见”的外延，可能会使行政机关难以有效地行使行政职权。

2.利害关系。利害关系，系指案件处理的结果影响到负责处理案件的行政机关工作人员的金钱、名誉、友情、亲情等增加或减损。人在作为一个社会人时，他始终处于各种利害关系中，离开了这种利害关系，他是无法生存的。因此，人所处的社会关系本质上就是利害关系。行政机关工作人员虽然是经过比较严格的法律程序选的，但这种选拔程序并没有隔绝其与社会其他成员的关系。基于人天生所俱有的趋利避害的本性，行政机关工作人员在行使职权时有时可能会屈从与其有利害关系成员的无理要求，如自己儿子的老师说情，亲朋好友的劝告等，都可能会导致行政机关工作人员失去公正而徇私枉法。因此，利害关系构成了法律上回避的另一个缘由。

然而，利害关系本身的内涵极其复杂，如果将所有的利害关系都纳入回避缘由，可能导致行政机关中没有一个符合法律规定的行政机关工作人员来行使本案的处理职权。因此，下列几种利害关系可以不列入“回避缘由”：

（1）罚没款与行政机关工作人员的收入关系。在美国1927年的塔迈诉俄亥俄州案中，市镇法官的报酬来自市法院所判决的罚金，最高法院认为在这种情况下，法官对于判决的结果，有直接的金钱利害关系，不符合正当的法律程序，因此撤销了这个判决。另一个案件中，市镇长官负责市政的财政收入。最高法院认为由市镇长官主持的市法院所判决的违反交通规则的罚款，不是由大公无私的裁判官所主持，不符合正当的法律程序。[5]从我国的实际情况看，美国的这种做法显然是行不通的。尽管我国行政处罚法创设了罚没款收支两条线，但是，财政部门返回罚没款的比例与行政机关上交罚没款额之间仍然存在着事实上的比例关系，至于税务机关可以从税收额中留存，国土资源管理部门可以从出让国有土地有偿使用费中提留等，都说明了这些行政机关处理相关案件中存在着利害关系。如果隔断这种利害关系，行政机关工作人员可能会丧失行使职权的积极性。

（2）师生关系、同（学）籍关系以及曾经为同事、上下级关系等。这些关系在行政案件中经常可以构成了行政法律关系的双方主体。如果这种关系成为回避缘由，可能会导致行政机关工作人员动则得辄。回避缘由可能引起行政机关工作人员不公正行使职权，这很大程度上也是当事人的内心感受。这种利害关系如同费孝通先生所说的，人与他人的关系如同向河中扔一块砖头，引起的波纹由近及远，直至消失。回避缘由的利害关系究竟划定于何处，应当考虑特定传统文化下人们对这种利害关系的认识程度。

（二）回避范围

回避范围是指与哪些与行政机关工作人员有利害关系的人作为案件当事人时，行政机关工作人员应当回避。一般认为，回避范围是：

1.当事人中有其亲属的。这里的亲属究竟包括哪些人，各国的法律规定并不一致。瑞士《行政程序法》规定“为当事人之直系血亲或三亲等内之旁系血亲或与当事人有婚姻、婚约或收养关系者。”[6]奥地利《行政程序法》将“配偶、血亲、姻亲之尊卑亲属、侄（甥），或其他更近之血亲或同等之姻亲”列为亲属。[7]葡萄牙《行政程序法》规定了“其配偶、任一直系血亲或姻亲、二等亲内之旁系血亲或姻亲”为亲属。[8]各国不同的规定至少说明了在这个问题上，不必强求统一的规定。国情不同，会导致即使是同等亲属，他们之间关系的密切度也是不同的。

2.与当事人的人有亲属关系的。当事人参与行政程序，有时聘用人为其提供法律帮助，以便更好地维护自己的合法权益。如处理本案的行政机关工作人员与该人之有亲属关系，实际与无异于与当事人的亲属关系，在此种情况下行政机关工作人员不回避，可能会导致案件处理不公。

3.在与本案有关的程序中担任过证人、鉴定人的。行政案件在调查程序中，行政机关工作人员作为证人向调查人员提供了证言，或者以专家的身份就案件的专门问题做出鉴定结论，他们提供的证据成为行政机关处理本案的证据之一。当案件进入听证程序时，他们又成为该案件的听证主持人，则应当回避担任本案的听证主持人，否则“先入为主”足以使当事人的听证权流于形式，也会使当事人感到他们作为听证主持人不可能公正行事。

4.与当事人之间有监护关系的。监护是指对未成年人和精神病患者的人身、财产以及其他一切合法权益的监督和保护。这种职责的承担者在法律上称为监护人。监护人可以是近亲属，但在没有亲属的情况下，法院可以为其指定监护人。如行政机关工作人员为法院指定为监护人，而被监护人又为本案的当事人时，该行政机关工作人员在法律上就是本案当事人的法定人，具有与当事人同等的法律地位。

5.当事人为社团法人，行政机关工作人员作为其成员之一的。现代社会公民有结社的自由。行政机关工作人员具有的公民身份不影响其参加社团组织，如集邮协会、书法协会等，当这些社团组织成为案件一方当事人时，作为成员的行政机关工作人员因与该社团之间的关系，失去了处理本案的资格。

6.与当事人有公开敌意或者亲密友谊的。公开敌意是指行政机关工作人员曾公开向本案的当事人或者在当事人不在场的其他公开场合表示过对其的憎恨，或者极不友好的言语。在著名的辛普森案件中，警官佛曼曾在一位剧作家的录音带中公开宣称洛杉矶市政府里的黑人都该一起枪毙掉。在十四个小时的录音中，他不止四十次用了“黑鬼”这个词。[9]这是警官佛曼对黑人的公开敌意，如果由他来处理一方为黑人的案件，足以构成回避的理由。同样，与当事人之间的亲密友谊也可能会影响案件的公正处理。这种亲密友谊可能是恋人关系，或者是救命恩人，也可能是生死之交等。这种关系的存在足以影响到行政机关工作人员在处理案件时内生偏心，不能公正行事。

7.其他有充分证据可以证明行政机关工作人员不能公正处理案件的。这是一个兜底说明。除上述情形外，如一方当事人有充分证据证明行政机关工作人员可能有偏私的情况，行政机关工作人员即丧失处理案件的资格。

（三）回避程序

1.自行回避。自行回避是行政机关工作人员认为自己与本案有法律规定的回避情形时，向本机关的负责人主动提出要求回避处理本案的请求，本机关负责人对行政机关工作人员的申请依法进行审查并做出是否准许的决定。自行回避程序大致有以下内容：

（1）请求。行政机关工作人员可以在对案件做出决定之前的任何时候，如认为自己与案件有法律规定的回避情形时，可以提出回避请求。行政机关工作人员提出回避请求，应当以书面形式，并说明回避的理由。

（2）审查。行政机关负责人在收到行政机关工作人员回避请求时，应当尽快给予审查。回避审查以书面形式为主，必要时也可以当面听取行政机关工作人员的陈述。如行政机关负责人提出回避请求的，任命机关或者监督机关可以作为审查机关行使审查权。为了确保行政效率，审查期限一般以三天为限。由于自行回避系行政机关的内部行为，因此不需要听取双方当事人的意见。但是，行政机关负责人如认为有了解回避情形必要地，也可以听取当事人的陈述。

（3）决定。回避请求经审查后，行政机关负责人如认为回避情形成立的，应当立即终止该行政机关工作人员处理本案的职权，并任命另一行政机关工作人员接替此案的处理。应回避的行政机关工作人员在接到此决定后，应当尽快将案件材料移交给接替其职权的行政机关工作人员。如果行政机关负责人认为回避情形不存在的，则应命令该行政机关工作人员继续处理本案，直至行政程序结束。对于此决定，当事人不得提出异议。如果有权限的行政机关一时不能确定接替的行政机关工作人员，应决定中止本案的行政程序。

2.申请回避。申请回避是当事人认为处理案件的行政机关工作人员有法律规定的回避情形时，在行政程序结束之前依法向有权限的行政机关提出要求该行政机关工作人员回避处理本案的请求，有权限的行政机关依法对此申请进行审查后做出是否准许的决定。申请回避程序大致有以下内容：

（1）申请。当事人在行政程序进行过程中，如发现负责案件处理的行政机关工作人员有法定回避的情形时，应当在程序终结之前向有权限处理的行政机关提出申请，要求该行政机关工作人员回避处理案件。回避申请应当以书面形式提出，并附有证明回避情形存在的证据材料，送至有权限处理的行政机关。如果当事人提出书面申请有困难的，也可以口头形式提出，接待当事人的行政机关工作人员应当制成笔录，与当事人书面申请具有同等的法律效力。当事人在有权限处理的行政机关做出决定之前，可以撤回申请，但这并不影响他在行政程序结束之前再次提出回避申请。

（2）审查。有权限的行政机关在接到当事人的回避申请后，应当尽快给予审查。审查应当以书面形式为主，必要时应当听取当事人和被申请回避的行政机关工作人员的陈述。审查期限一般也以三天为限，如遇有特殊情况不能完成审查的，可以决定做出适当的延长决定。但延长期限不超过三天。

（3）决定。经审查后，有权限的行政机关认为回避申请理由不成立的，应当决定驳回申请。对于驳回申请的决定，当事人有权申请复核一次。有权限的行政机关认为回避申请理由成立的，应当决定被申请回避的行政机关工作人员停止案件的处理，并及时移交至接替其职权的行政机关工作人员。如果有权限的行政机关一时不能确定接替的行政机关工作人员，应决定中止本案的行政程序。

（四）回避限制

1.回避不能瓦解行政机关的管辖权。这一限制意味着行政回避不能使行政机关体系内有管辖权的行政机关无法对案件行使管辖权。这一规定基于公共利益高于个人利益之原则。因这一规定可能导致个人利益受到损害，因此，其适用必须受到严格限制。

2.行政程序结束后当事人不得提出回避申请。当事人要求行政机关工作人员回避是一项程序权利，这项程序权利的行使有严格的时间限制。事后当事人提出回避申请的情况可能是：（1）事先知道回避情形存在，事后因不满结果而提出回避申请。这种情况应视为其放弃申请权。因为，为了确保程序的有效进行，当事人有义务随时行使自己的权利，抵制无效程序的开始。知道回避情形的存在而不提出异议，只能说明当事人心怀不良动机，法律不能使人出于不良动机而获利。（2）回避情形事后才知道，当事人因此而提出回避申请。对于这种情况，如果行政机关工作人员没有告知回避申请权的，可以作为程序违法的理由在行政救济程序中提出来。如果行政机关工作人员已经告知回避申请权的，则可以视为当事人放弃回避申请的权利。

3.应当回避而没有回避下做出的行政行为的效力。回避本身是为了防止行政机关工作可能作偏私的决定，因此，这并不意味着存有偏私情形的行政机关工作人员做出的决定必然不公正。但是，对一个有偏私情形的行政机关工作人员在没有回避的情况下做出的决定，尽管在法律上可能无可挑剔，但人们也可能会有在美餐时咽下一只苍蝇时产生的恶心、排斥之感。行政机关工作人员具有偏私的情形，在法律上意味着他已丧失了作出裁决的资格，一个没有资格的人做出的裁决怎么可能是有效的呢？因此，应当回避而没有回避做出的行政行为应为可撤销，除非当事人放弃申请权。

三、我国行政回避制度之检视

行政回避至今仍未纳入绝大多数行政法学者的研究视野，作深入论述者更是无几。对于这个事关行政公正的法律制度的轻视，至少说明了我国行政法学理论与实践之间存在着一时难以消除的断层。

中国是一个伦理社会，在传统上“天理”、“人情”、“国法”三者的排列顺序多少也说明了人情与国法的关系。虽然中国古代也建立了官员的任职回避制度，但是，它并没有解决官员处理个案中的回避问题。在废除旧法制后，我们既没有认真地吸收西方法制社会中的优秀成果，也没有善待自己历史保存的精华，不少有益于新法制建设的文化都被上世纪初始兴起的“革命”革掉了，而现在看来不少有害于新法制建设的旧文化却被我们保存、巩固下来了。

因此，新的法律制度确立后，面貌一新的法律制度仍然在没有完全改造过的传统文化基础上运作，导致新的法律制度并没有产生良好的社会效果，加上始初二、三十年的“革命”，基本上使新的法律制度产生的效果一直处于负增长状态。在步入法制建设的正常轨道之后，由于“治国运动论”和“法律工具论”的消极影响，“好结果主义”占据了法制建设的指导思想，在行政立法上表现为“重实体、轻程序”。在这样的行政法制建设中，行政程序立法自然不可能为立法者所重视。行政程序法制建设中对行政回避的制度性构造始终没有被放置应有的地位来对待，从恢复法制建设以来国家所的有关行政程序性法律、法规和规章的规定看，回避制度依然是一个没有获得合理性设计的法律制度。在我所查阅到的法律、法规和规章的规定看，有关回避制度的内容基本上是重复了诉讼法和行政处罚法的规定，而且，在适用范围上，也主要限于行政处罚程序中，在其他行政行为程序中似乎少有规定，如行政许可、行政强制等程序等。虽然国家公务员暂行条例中也有回避制度的规定，事实证明，这样的立法状况不可能有一个良好的法律实践。

我国现行的行政回避制度还没有发挥其应有功能，从行政执法实践看，虽然行政相对人很关注自己是否受到了公正对待，并以此作为是否接受行政行为的条件，但很少有行政相对人提出要求行政机关工作人员在执行公务时履行回避义务，即使提出了回避申请，也经常被行政机关以各种理由以予拒绝。行政机关工作人员在宗属、亲属、朋友、同学等要求“照顾”时也很少主动提出回避请求，以便于在处理公务时为其提供“便利”。究其原因，我认为主要是：

1.缺少保护行政相对人合法权益的程序机制。行政相对人提出回避申请被行政机关驳回后，如何防止行政机关及其工作人员因行政相对人提出回避申请而在行政公务中对其刁难、报复，这方面我国没有现行的预防性制度。在这样的情况下，行政相对人可能宁愿忍声吞气地受行政机关工作人员不公正的处理，也不会对行政机关工作人员执法的公正性公开表示怀疑。

2.回避违法不成构行政行为撤销的理由之一。虽然我国的行政复议法和行政诉讼法都将“违反法定程序”作为撤销行政行为的理由，但回避违法是否属于违反法定程序，尚无法律明确规定。在目前的行政复议和行政诉讼实践中，很少有行政行为因行政机关违反回避的法律规定而被复议机关或者法院撤销。这种现象一方面助长了行政机关及其工作人员轻视回避制度的不良心理，另一方面也淡薄了行政相对人对行政回避功能的认识，使其难以借助行政回避来维护自身的合法权益。

3.行政相对人提出回避申请的举证困难。行政相对人认为行政机关工作人员与本案有利害关系，要求其回避处理本案，依现行法律规定，行政相对人必须提出证据证明这种“利害关系”的客观存在。但是，由于行政相对人在现行法律制度中很难找到可以利用的手段获取这方面的证据，再加上我国行政资讯透明度度很低，行政相对人举证不力，或者无法举证的情况时有发生，导致行政相对人回避申请失败。

4.行政机关工作人员原籍任职。我国清代以前的法律曾有“五百里之内不为官”的规定。这一规定的主要内容是，政府官员必须远离原籍五百里任职，以防止政府官员偏袒亲情，为官不公。由于户籍管理制度的原因，我国现在地方政府的工作人员包括大多数领导干部都是来自本地，“大中专毕业回原籍就业”的政策也是出于户籍管理制度的需要。在这样的情形下，行政机关工作人员与行政相对人之间很容易形成一个“熟人社会”，织成了一个亲朋好友的关系网，从而使行政回避制度失去了社会基础。

5.伦理社会中人情因素。我国传统上是一个伦理社会，“人情”构成了人与人之间社会关系的基础，宗属、亲属观念则进一步强化了这种人情的社会价值，从而在很大程度上支配着人们的日常活动。人情一方面可以在行政机关工作人员与行政相对人之间形成融洽的关系，提高行政机关的行政管理实效，但另一方面人情也成为影响行政相对人申请回避的一个情理因素，行政相对人可能基于情面放弃提出回避申请。

从我国现行法定的行政回避制度内容和行政执法实践看，反映在行政回避制度层面上的问题主要有：

1.回避程序缺失。行政机关工作人员或当事人提出回避要求时，应当明确受理机关。与此相关的问题是，回避的举证责任、被回避行政机关工作人员的职务的确定问题、必需原则的适用等，都是行政回避的基本内容。尽管现行行政处罚法规定了自行回避和申请回避两种方式，但是，有关回避的程序却并不完善，如当事人在非听证程序中没有申请回避的权利，即使在听证程序中当事人申请回避的，也没有明确应当向哪个机关提出申请。在自行回避中，行政机关执法人员如认为自己与当事人有直接利害关系的，法律也没有进一步规定回避的程序，在这样的情况下，行政机关执法人员也难以履行回避的义务。

2.回避条件模糊。虽然现代法律规定的模糊性是它本身固有的一个特征，但是，这种模糊性并不是现代法律的一个优点。模糊性的法律对于权力来说存在着可以随意阐释、滥用权力的可能性，从而权利造成侵害。因此，只要立法技术允许，应当尽可能避免法律的模糊性。在行政回避的条件上，虽然我们在立法技术上还不能穷尽所有的具体情形，但是，我们也不能仅以“利害关系”作为回避的一个模糊的法定条件。虽然这样做一方面可能会有助于提高行政效率，但另一方面很容易导致行政机关在这个问题上滥用自由裁量权，进而否定当事人的申请回避权。

3.违反回避制度的法律后果不明确。法律制度如果不明确相应的法律后果，那么该法律制度就不能产生相应的法律实效。然而，据我个人查阅的范围，违反行政回避制度法律后果的规定并不具体、完整。如在现行的行政处罚法中，虽然确立了行政处罚的回避制度，但对违反行政回避制度的法律后果只限于对行政机关直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分，但行政机关做出的行政处罚决定是否合法却没有做出具体的规定。①从实务上看，法律如果不明确行政机关及其工作人员违反行政回避制度所实施的行政行为是否有效，往往会导致行政回避制度对行政机关及其工作人员执法行为的约束力，从而使回避制虚置。

我认为，能否有效地实施行政回避制度，需要行政听证、行政复议和行政诉讼等相关的行政法律制度合力。而这一合力能够产生实效的前提是行政回避制度应当由行政程序法统一作出规定。我国在制定行政程序法时，关于行政回避制度应当完善如下法律问题：

1.回避程序。行政回避可以分别规定为自行回避和申请回避两种。这也是许多国家行政程序法所确立的两种回避方式。自行回避应当是行政机关工作人员的一项法定职责，如行政机关工作人员在执行公务遇有自行回避的法定情形而不回避的，则应当承担相应的法律责任，其做出的行政行为效力也会因此受到影响。申请回避应当是行政相对人的一项法定权利，只要行政相对人在参与行政程序过程中认为有法定回避情形时，依法向法定机关提出回避申请后，有权决定回避申请的机关必须在法定期间内给予一个明确的决定，否则，行政相对人可以启动行政救济程序或者在事后的法律救济中，将此作为一个要求撤销行政行为的抗辩理由。无论是自行回避还是申请回避，法律必须对提出回避请求人的资格、方式、受理机关、决定机关、决定方式，时限等做出明确的程序性规定。

2.明确列举回避的法定情形。行政程序法必须在确定“利害关系”为回避前提条件下进一步详细列举若干种常见的利害关系的表现形式。法律不能仅设“利害关系”这一模糊的法定条件，为行政机关出于私利而作不正当的解释提供依据否则，法律设定回避制度目的就难以达到。从许多国家的行政程序法规定可以看到，列举利害关系表现的若干情形几乎已成为立法的一种通例。况且，我国的三大诉讼法都已经采用了这样的立法方式。当然，为了回避情形在法律上予以穷尽，有必要设置一个兜底条款，以适应客观情况复杂性的需要。

3.明确规定违反回避制度所实施的行政行为的效力。违反行政回避制度从性质上说是程序违法的行为。由于法律上程序违法并不必然导致在实体违法，即程序违法与实体违法之间存在着不确定的关系，才导致对违反法定程序的具体行政行为是否都必须撤销的法理争议。但程序违法可能影响到实体内容的正确性，这是学者们都可以接受的。我国行政诉讼法对违法法定程序的具体行政行为效力已经有明确的规定，但它是否可适于违反回避制度所实施的具体行政行为？我认为，这应当是不容置疑的问题。行政程序法可以对违反行政回避制度情况下实施的行政行为是否合法做出具体的规定。

[参考文献]

[1][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》[M]，北京：光明日报出版社，1989P.247。

[2]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语小词典》[M]，北京：商务印书馆，1980P.420。

[3][英]威廉·韦德：《行政法》[M]，楚建译，北京：中国大百科全书出版社，1997P.119。

[4][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》[M]，王军等译，北京：中国政法大学出版社，1990P.287。

[5]王名扬：《美国行政法》（上）[M]，北京：中国法制出版社，1995P.459。

[6]瑞士《行政程序法》第10条，[M]，应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999P.22。

[7]奥地利《行政程序法》第7条，[M]，应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社，1999P.205。

行政制度论文篇5

关键词：和谐社会行政调解法治

“构建社会主义和谐社会”这一科学命题是在党的十六届四中全会中首次完整提出来的，它是全面建设小康社会的重要内容。目前社会各界从不同的角度对“构建和谐社会”这一时代主题进行着热烈的讨论。在推进依法行政、建设法治国家的背景下，构建和谐社会也给我国调解制度的完善带来了诸多启迪。因矛盾无处不在，冲突在所难免，如何对已经发生的纠纷进行妥善处理？如何化消极因素为积极因素？在构建和谐社会的今天，需要我们进行认真地思考。行政调解作为调解的一种，是指由行政机关主持，以国家法律、法规及政策为依据，以自愿为原则，通过对争议双方的说服与劝导，促使双方当事人互让互谅、平等协商、达成协议，以解决有关争议的活动。它与和谐社会有着内在的契合性。在我国现行法律、法规中，对行政调解有一些零散的规定，但从整体上看，行政调解制度还存在许多缺陷，难以适应构建和谐社会的需要，亟待加以重视和完善，以促使其功能与作用的充分发挥。

一、崇尚调解——和谐社会中化解矛盾的应然理念

“和谐社会”是人们追求的理想状态，有着深厚的文化底蕴。和谐理念一直伴随着人类社会发展的始终。中国传统文化中就存在以“仁”为本、立“德”为先及“天人和谐”、“人际和谐”、“情理和谐”的全方位的和谐精神。儒家对“仁”的强调，对“礼”的推崇以及“和为贵”的主张，都是为了协调、规范和平衡人际关系。孔子主张“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美，小大由之。有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也。”[1]这是强调以礼为标准的和谐，是一种“贵和须息争，息争以护和”的和谐论。道家与法家也强调和谐，有人说法家与道家殊途而同归，最后都是要达到一个“大家共同生活于和平与和谐之中，而不必诉诸法律之外在约束”的境地。[2]在西方，同样有崇尚和谐的理念，如古埃及人观念中最关键的也是寻求和谐。指导古埃及人社会生活的手册“教渝”[3]中，充分表达了和谐理念所蕴涵的谨慎、精明、谦虚等等。总之，追求和谐乃是人类共通的性格。

我国在依法治国、建设社会主义法治国家的历程中，提出了构建和谐社会的目标，和谐社会与法治有着内在的联系，法治是和谐社会的内在要求，我国所要建设的社会主义和谐社会，包含着“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”六大特征。而这六大特征，无一不与法治有着密切的联系，需要有法治作为其坚实的基础和强大的支柱。法治的精神与和谐社会的理念在很大程度上是吻合的。推进法治，要以建构和谐的社会秩序为价值目标，如果推进法治，未能增进社会的和谐，反而使整个社会的和谐度有所降低，那就表明法治发生了扭曲，而没有得到提升。有学者提出：“和谐社会必须以法治为基础，但法治社会本身并不等于已经建成了和谐社会，和谐社会是法治社会的升华，是法治社会的更高发展阶段。”[4]和谐社会之“和谐”包括很多理念，如人本、安全、诚信、稳定、正义等等，从政治、经济、文化等各种角度都会有不同的理解与阐释。但从法治发展的角度来看，崇尚调解是和谐社会的题中应有之义。

在社会关系领域，中国人固有的和谐观念表现为“以和为贵”、“息讼”、“厌诉”等。通过学者们的社会实证调查，目前在广大农村，对于纠纷的解决，在“打官司、干部解决、私了”三个选择项中，664人中各有297人（均占44.73%）选择“干部解决”和“私了”，选择“打官司”的仅占10.39%.[5]从社会最基层的资料显示出，在依法治国阔步前行的进程中，中国人仍然不习惯于直接通过作为公正象征的法院来解决纠纷。对于“干部解决”、“私了”等方式的选择反映了人们对调解这种方式的渴求与热爱。从和谐的理念来看，调解优于诉讼，其目的直奔“息讼”、“止争”之主题。如果通过调解的方式就能够使纠纷得到解决，则无需采用诉讼的方式，调解应处于诉讼的前位，诉讼只是实现社会公平、保障社会正义的最后一道屏障。“天人合一”、“无讼”、“重义轻利”、“德主刑辅”等所有传统文化都表明一个立场，即“理想的社会一定是人民无争的社会；争论乃是绝对无益之事”[6]但这毕竟是一种理想，事实上，在人类社会中，没有矛盾是绝对不可能的，但是减少矛盾的发生则是可能的。任何秩序都是建立在矛盾被解决的基础之上的。秩序不会一劳永逸，一个良好的秩序不是指没有矛盾的秩序，而是一个有着良好的矛盾解决机制的秩序。和谐社会正是这样的秩序状态。作为目标来构建的和谐社会，并不是一种暂时的状态，它是社会发展到一定程度后富有活力而有稳定持久的社会模式。和谐社会之所以能够长期持续地得以维持，是因为它具有一套解决社会矛盾的固有机制和长效机制。这种机制能够使社会长期处于和谐状态，即使发生了影响和谐的问题，它也能够迅速地加以解决，使社会归于和谐。诉讼尽管是解决社会矛盾的一种机制，但它只是解决纠纷的最后选择，而不是最优选择。调查表明，导致公民一般不选择诉讼的主要原因在于：其一，打官司首先要缴纳一定的诉讼费，如果要请律师，还要交付一笔费用；其二，到司法机关去解决纠纷，所需的路费、误工费等开支，加在一起数额也不小。其三，诉讼程序繁琐，费时费力，刚性的判决有时并不利于彻底解决纠纷等。对于纠纷的解决，调解有着诉讼无法比拟的特殊优势，从法治的角度观察，设立调解制度，在自愿、合法的前提下对有关纠纷进行调解，充分体现了“当事人自治为主、国家干预为辅”的原则，这不仅有助于迅速解决纠纷，而且有助于促使双方握手言和，符合“以和为贵”的传统观念。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，调解更富人性化，更有人情味，“成则双赢，不成也无输方”，因此，颇受当事人的青睐。可以说，崇尚调解应该是和谐社会中解决纠纷的应有理念。具有灵活、高效、便捷、成本低廉等特点的调解制度，被誉为是根植于中国传统法律文化沃土上的一只奇葩，素有“东方经验”之美称。

二、调解机制的缺失——法治观念的极端化及其与和谐理念的背离

从历史和实证的角度分析，中国人对于纠纷的解决有明显的“厌诉”倾向，更愿意通过“私了”的方式来化解纠纷。私了并不是一个法律概念。一般的法律词典或法学教材并没有“私了”一词。《现代汉语词典》对“私了”的解释是“不经过司法手续而私下了结”。（与“公了”相对）。[7]通常理解，私了是指公民、法人或其他经济组织在遇到矛盾冲突、利益纠纷时，双方通过摆事实、讲道理的方式解决矛盾，平等、自愿、公平、合理地私下解决问题。这种方式简便、及时又不伤和气，有着悠久的历史传统和深厚的群众基础。在古代中国，在大多数告到衙门来的案件中，县令都会反复敦促原告和被告私了。但在当今的处理纠纷方式中，私了并不被看重。我国目前的法律法规库中甚至查不到“私了”一词。“前些年，人们常用一些当事人私下协商解决纠纷酿苦果的典型事例，来说明遇事不能”私了“，要严格按照法律规定办事，即”公了“。这种宣传的出发点无疑是好的，但多年的实践证明，凡事都”公“了，既违背有关的法律精神，也不符合我国的国情。”[8]调解包含有“私了”的因素，吸收了“私了”的长处。选择调解的方式解决纠纷，有助于消除双方当事人之间的对立情绪，当事人本着“和为贵”的理念，通过互谅互让、平等协商，促成双方握手言和，化干戈为玉帛，从而使纠纷得到彻底解决，这有利于维护社会的稳定和增进社会关系的和谐。从某种意义上讲，“厌诉”的心理并不与法治的精神相违背，“私了”并非与法治不相融，实行法治并不意味着凡事都要上法庭。但从实践中法院受理案件的数量来看，几乎一直处于上升的趋势。“从1986年以来的统计数据看，人民法院审理案件的数量一直飚升，从前诉讼时代到诉讼时代，不仅诉讼解决纠纷的数量在增长，诉讼与人民调解在纠纷解决体系中的结构比例也发生了很大的变化。1990年，人民调解纠纷总量为740.92万件，同年民事一审案件数量为291.6774万件，而1998年，民事一审案件数量达到336万件，诉讼案件的数量已经相当于调解案件的63.80%.强诉讼，弱调解的纠纷解决体系机构特征已经形成。”[9]以北京市为例，1993年全市法院系统一年审判案件7万件，到2004年已经突破30万件。一线法官的年均审判案件由31件增加到167件。而这11年来，全市法官只增加了99名。人员编制不足、办公场所不够和审判案件数量激增的矛盾凸显，成为制约司法工作发展的瓶颈。出现这种状况的不仅是北京市，全国各地法院都面临着类似的“诉讼爆炸”的形势。[10]从某种意义上讲，这反映了法治机制运行不和谐的一面，不能与社会现实完全吻合。按照社会公众的意愿，如果各种救济渠道都是畅通的，如果调解制度较为完善，那么公民更愿意采取调解的方式来解决纠纷。很多纠纷之所以被诉求于法院这一最后救济的途径，是因为公众处于维护自身利益的无奈，难于寻求成本更低廉、更为便捷的方式解决纠纷。

在推进法治与构建和谐社会这一互动共进的社会实践中，我们要重视法治，但要防止走向法治的极端化，混淆目的与手段的关系。诉讼不是万能的，刚性的判决有时并不利于纠纷的彻底解决，还可能形成双方当事人之间的尖锐对立。最高人民法院院长肖扬于2004年12月16日在全国高级法院院长会议上讲道：“如果不讲法律效果和社会效果的统一而一判了之，赢的未必高兴，输的怨气冲天，当事人申诉不止，矛盾纠纷仍旧处于没有解决的状态，甚至可能进一步激化。”有学者认为，我国法治水平低下的一个重要原因就是“厌诉”观念的存在。中国文化中“厌诉”观念的存在已成为法治进程的障碍几乎成了通说。对此，我们应进行反思，诉讼确实对于法治至关重要，但是过分强调便是极端化的表现。近些年来，由于过多地强调了诉讼的作用与判决的功能，而忽视了对于法治建设同样具有奠基性功用的调解制度的构建与完善。由此导致了调解案件的数量急剧下滑，相对于明显处于强势地位的诉讼制度而言，调解制度堪称纠纷解决体系中颇受冷落的“弱势制度”。“诉讼爆炸”的确可能在一定程度上影响审判的质量、效率乃至公正，诉讼案件数量激增不仅使基层法院超负荷工作而不堪重负，而且容易在客观上滋生久审不决、久拖不执、积案数量居高不下等综合证，进而影响法院的司法信用和审判的公信力。

总之，我们要法治，但不要法治极端主义，我们在强调法治的同时，也要防止陷入法治形式主义的泥团。法治极端主义与形式主义会使调解的生存空间萎缩。看似各种纠纷都能通过法院的诉讼救济途径得到解决。但从成本与收益来看，诉讼却不是人们愿意首选的救济方式。农村社会实证调查的情况表明，人们更愿意选择成本低廉，灵活、便捷、高效的调解方式解决纠纷。诉讼只是解决争议的一种手段，不能片面地将“诉讼”与法治联系起来，认为诉讼越多，法治就越发达，这是对法治的一种误解。在利益多元化的社会，协调各种关系，建构多元的、便捷的化解社会矛盾和纠纷的机制是现实而理性的选择，在坚持司法最终原则的基础上，畅通各种救济的渠道，及时有效地解决各种纠纷，是和谐社会的内在需求，也是推进法治的明智之举。最高人民法院院长肖扬指出：要充分调动各方面的积极因素，探索和推动各种诉讼替代解决方式，进一步健全社会矛盾纠纷的多元处理机制。

三、和谐社会中行政调解的功用

调解是和谐社会中不可或缺的一道音符，行政调解是整个调解中的一个重要组成部分，其在我国社会转型时期焕发出新的生机与活力，发挥着不可低估的作用。

1.行政调解有利于纠纷快捷地得到解决，降低解决纠纷的社会成本。现实生活中，当人们出现纠纷时，首选的途径并非法院诉讼的方式。经过学者们的实证考察，“从问卷和访谈中可以看出，当前农民在解决纠纷上倚重干部。”统计数据显示，当农村农民和本村人发生经济纠纷时，首先想到找乡村干部的占89.46%；想到法庭、法律事务所的占5.72%；想到亲朋好友的占4.07%.[11]这反映了政府在农民等法律主体之中的威信。政府介入纠纷的解决方式与其他解决纠纷的方式相比，有如下特点：（1）解决纠纷的主持者是国家行政机关，具有极大的权威性，易于使纠纷各方信服；（2）纠纷的解决过程既有严肃性又有自律性，行政调解要遵循一定的程序，但不同于严格意义上的诉讼程序，这样做既体现了行政机关处理纠纷的公正性的必然要求，又体现了当事人相对平和的互谅互让精神；（3）纠纷的解决既有国家的强制力作为后盾，又充分体现了“和为贵”的传统观念和现代意义的自治原则。因此，在社会转型时期，面对多样化和复杂化的社会纠纷，需要发挥行政调解机制的作用，降低解决纠纷的社会成本。

2.行政调解有利于维护当事人之间关系的稳定，增进社会和谐。尽管现在诉讼制度已经越来越完善，但现实中诉讼往往是争议双方矛盾不可调和的体现，而诉讼程序的推进以及可能出现的强制执行，将可能导致双方矛盾的尖锐化和关系的彻底破裂。在调解中，没有原告和被告，只有申请人和被申请人，且双方是在调解机构的主持下协商解决纠纷，所以，被申请的一方既不会感到丢面子，也不会感到屈辱和愤怒。[12]在中国绝大多数的农村地区，人们往往生活在费孝通先生笔下的熟人社会之中。当某人选择诉讼作为解决纠纷方式时，随之而来的，可能是街头巷尾的斥责和抨击所构成的对他的巨大舆论压力，甚至是绝大部分人对他的或明或暗的敌视。可见，熟人社会中选择诉讼就可能陷入两难绝境：一方面，熟人关系一旦失去，几乎无挽回的可能，这使选择诉讼的当事人无法在原来的熟人圈子里更好地生活；而另一方面，新的熟人关系又很难有建立的可能，这种结局不是人们希望看到的。因此，在熟人社会中提讼所付出的代价对于一般人来说是难以承受的。[13]而完善的调解制度有利于摆脱这种困境。

3.行政调解与诉讼相比具有成本低廉的优点，更容易为公民所接受。法院的诉讼途径固然可以解决纠纷，维护正义，但这往往要公民付出较高的成本。尽管各国关于诉讼收费制度各不相同，但是收取一定的诉讼费用则几乎是共通的规则。由于律师费、诉讼费过于高昂，致使普通百姓一般难以也不愿接受这种解决纠纷的方式。而行政调解作为政府服务职能的一种体现，不收取费用，因此，当事人在选择行政调解途径时的总体花费与诉讼相比要低廉得多。从成本与收益上考虑，当事人自然更愿意选择成本低廉的行政调解方式解决纠纷。

4.行政调解具有开放性，有利于纠纷的彻底解决，有利于减轻法院的负担。诉讼一般只对原告的诉讼请求作出判决，而不能解决诉讼请求以外的事项，因此，其具有一定的封闭性。由于行政调解实行自愿原则，在调解过程中可以一并解决与争议有关的各种问题，从而在整体上具有开放性。“所谓通过诉讼达到的判决使纠纷得到解决，指的是以既判力为基础的强制性解决。这里所说的‘解决''''并不一定意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决。由于败诉的当事者不满判决是一般现象，表面上像是解决了的纠纷又有可能在其他方面表现出来”。[14]调解是当事人在平等、自愿的基础上互谅互让解决纠纷，具有纠纷解决彻底性的优点。这可以从实践中得到印证，“据调查，邹城市太平镇2002年共排查出各类纠纷413起,其中村委会调处317起，成功率98%；管区司法站调处29起，成功率98.5%；镇司法调解中心调处重大疑难纠纷67起，调处率98%，只有两起纠纷由当事人诉至法院。看庄镇2002年共调处各类矛盾纠纷107起，其中重大纠纷9起，三级联动（镇、管区、村的联合行动调处53起，避免了3起民转刑案件的发生。基本上做到了’小事不出村，大事不出镇''''.”[15]这表明调解对于缓解社会（特别是乡镇基层）各种矛盾具有极为重要的作用。这种被誉为“东方经验”的方式，得到众多国家的学习与借鉴。美国最高法院前任首法官WarrenBarger对中国的调解机制大加赞许，并且倡议西方国家在这方面应向中国学习。

5.行政调解有利于政府职能的转变，塑造服务型政府理念，增强公民的权利意识。在精神层面上，行政调解体现了服务政府的理念，政府有责任为社会公众提供服务，帮助当事人在资源有限的情况下用便捷、成本低廉的方式解决纠纷。这与我国目前正在推行的建设法治政府与服务政府的目标相吻合。同时，行政调解也有利于打破行政机关以行政命令等手段解决纠纷的服从式管理模式，其弱化了“管理”，强化了协调，体现出来的是政府的服务精神。这有利于促进公众对政府的认同，增强政府的亲和力，提升政府的威信。从公民的角度看，行政调解有利公民法律意识的提高。在行政调解的过程中，当事人在法律规定的范围内做自己的主人，自主、自愿地处分其权利，不必听命于行政机关，公民在政府面前这种充分的意识自治的展示，无疑有助于增强其权利意识，促使其养成热爱法治、崇尚法治的理念。

四、行政调解制度的完善

从我国目前的情况来看，设定行政调解的法律规范主要集中在公安行政、医疗卫生行政、劳动行政、自然资源行政、环境保护行政、公共交通行政、商业行政、计量行政、邮政行政以及民政行政等领域。但是各种法律规范对行政调解的规定都很分散，不统一、不具体，操作性不强，导致在实践中行政调解应有的功能没有发挥出来。为适应构建和谐社会的需要，必须积极完善行政调解制度。为此，笔者提出以下几点设想：

1.在规范层面为行政调解制度设定统一的法律依据。目前我国行政调解制度并没有统一的法律规定，对于行政调解的相关内容只是零散地规定在一些法律文件之中。这便导致我国的行政调解制度在法律规范上缺乏统一性。在遵循制定法传统的我国，要有效发挥行政调解的作用，必须完善立法，增强行政调解在法律规范上的统一性。2002年，我国就有许祖雄等33名人大代表向全国人大提出了关于制定“行政调解法”的议案。制定“行政调解法”，对行政调解的原则、范围、方式、程序、效力与法律责任等规定下来，这有利于缓解法院和各级政府部门的工作压力，可以弥补国家行政法制建设中的立法空缺，保障行政调解工作有效运行。

2.确立行政调解的原则。行政调解应该遵循以下原则：（1）合法原则。行政调解必须遵循法律、法规的规定，要受到法的理念与精神的支配，公平、公正地化解纠纷，有效地保护各方当事人的合法权益。（2）自愿原则。其内容包括：一是当事人申请调解自愿；二是当事人是否达成协议以及达成何种协议自愿；三是行政机关在行政调解程序中不能介入任何强权的因素，必须完全尊重当事人的意识自治，为当事人自愿达成调解提供最大限度的便利。（3）效益原则。设立行政调解的一个重要目的就是其解决纠纷具有高效益的优点。因此，在行政调解中，必须避免调而不解等“和稀泥”现象的产生。

3.明确行政调解的范围。行政调解的范围应该具有广泛性，包括与人身、财产有关的民事纠纷、部分行政纠纷（如内部行政纠纷、行政赔偿与补偿纠纷、非强制性行政行为引起的纠纷、行政自由裁量行为引起的纠纷），以及一些小型的刑事纠纷等，以尽可能地使多种纠纷能通过调解的方式有效地得到解决。从美国的经验来看，其调解发展非常迅速，适用范围也在逐步扩大。近年来，调解解决争议范围进一步扩大，对于有关消费者权益保护，租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解的范围之中。[16]当然，行政调解也不是万能的，行政调解的范围也不是无限的，对于法律有专门规定的某些刑事争议和行政争议等，则不应纳入行政调解的范围，而应当按照专门的法律程序解决。

4.设置专门的行政调解机构。虽然人们在遇到纠纷时，众多情形下会优先考虑请求行政机关的解决。但由于纠纷类别的不同，人们所诉求的行政机关也千差万别，有的纠纷主体可能诉求于工商行政部门，有的纠纷主体可能诉求于土地行政部门等等。构建一种制度必须要具有社会基础，而不能脱离现有的制度现实。因此，笔者主张在行政系统设置专门的行政调解机构，配备专门的行政调解人员。行政调解机构的工作人员必须具有专门的法律知识或较为丰富的社会经验，这样有利于提高行政调解运作的效率，推进行政调解向专门化、职业化的方向发展。此外，在行政调解的机构设置和案件管辖上，应坚持以基层为主的原则，以体现出便民的要求。

5.规范行政调解的运作程序。调解具有灵活性的特点，但灵活性并不代表就不需要程序。如果没有程序的适当规制，缺乏最低限度要求的正当程序的保障，当事人也难于达到完全自由的合意的理想状态，就不可能有公正与合法的调解结果，并可能出现有学者所说的“合意的贫困化”现象。[17]对于行政调解程序的规定，一般认为主要包括以下几方面：一是当事人的申请；二是受理；三是当面协商；四是达成协议；五是制作调解协议书。笔者认为，除了上述程序外，还应引入行政告知程序和听证程序。所谓行政告知，是指当纠纷当事人向行政机关诉请行政调解时，该行政机关必须向纠纷主体说明行政调解必须注意的事项和正确途径，不得置之不理和随意拒绝。通过行政告知，使相对人明确行政调解的有关要求，帮助当事人正确地行使自己的权利，从而有效地保护当事人的权益。听证程序是指行政机关在制作调解协议之前，听取双方当事人的陈述、申辩和质证，据此对当事人进行说服、劝告以引导其达成调解协议的一种程序。听证程序的目的在于弄清事实、发现真相，给予当事人就争议的事实表明意见的机会。另外，当事人还有权利聘请人参与调解。

6.规定调解时限，明确行政调解机构及其工作人员的法律责任。规定调解的时限，有助于保障调解的效率，结合我国的实际情况，可以将调解的期限规定为两个月为宜。逾期不能达成调解的，行政调解机构可以终结调解，这样有利于督促当事人合理地利用行政调解这种救济方式，有利于消除久调不解而浪费资源的现象发生。责任是规范实施的保障，缺少了责任，程序、制度都不再牢靠。因此，应规定行政调解机构及其工作人员在行政调解中应该履行的义务及违背义务应该承担的责任，并建立相应的追究责任的机制，以保障责任追究到位，促使行政调解机构及其工作人员真正服务于民，促进行政调解活动在人们所期盼的和谐社会的轨道上健康、有序地运行。

注释：

[1]论语·学而[M].

[2]转引自梁治平。寻求自然秩序中的和谐[M].北京：中国政法大学出版社，1997.192.

[3]参见颜海英。守望和谐——古埃及文明探秘[M].昆明：云南人民出版社，1999.29.

[4]何勤华。从法治社会到和谐社会[J].法学，2005，（5）。

[5]郑永流,刘茂林等。农民法律意识与农村法律发展[M].北京：中国政法大学出版社，2004.19.

[6]梁治平。寻求自然秩序中的和谐[M].北京：中国政法大学出版社，1997.217.

[7]中国社会科学院语言研究所词典编辑室。现代汉语词典[M].北京：商务印书馆，2002.1192.

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[9]韩波。人民调解：后诉讼时代的回归[J].法学，2002，（12）。

[10]法院“减负”呼唤纠纷解决多元化[J].载新华网2005年4月25日。

[11]郑永流，刘茂林等。农民法律意识与农村法律发展[M].北京：中国政法大学出版社，2004.209.

[12]李浩。调解的比较优势与法院调解制度的改革[J].南京师大学报（社会科学版），2002，（4）。

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[14]（日）谷口安平。程序正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，1996.48.

[15]刘士国等。农村人民调解制度的现状与完善———山东省邹城市村镇人民调解制度调查报告[J].山东大学学报（哲学社会科学版），2003，（6）。

[16]沈松，郭明磊。论美国替代性争议解决方式中的调解[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2004，（6）。

[17]（日）棚濑孝雄。对“合意的贫困化”的分析[M].王亚新。北京；中国政法大学出版社，1994.69～73.

TheDiscussingoftheAdministrativeIntermediationintheHarmoniousSociety

行政制度论文篇6

关键词行政管束对象程序救济

作者简介余凌云，中国人民公安大学法律系副教授，法学博士

一、引言

近年来，随着警务机制的不断改革，特别是新形势下对警务工作提出了更高的要求，各地公安机关在行政管束方面的实践实际上早就已经突破了现有法律当中对行政管束对象的寥寥几条规定，表现出了勇于创新、敢于实践的勃勃生机。比如，方兴未艾的110报警服务和创建人民群众满意活动，要求警察在发现或者接到群众移送的迷失的老年性痴呆患者、离家出走的少年儿童，要进行保护性管束，妥善处置，不能弃之不管；[1]又比如，在当前与的斗争中，对那些外地到天安门广场滋扰生事的痴迷者，要进行制止性管束，直至遣送来源地为止；再比如，对因失恋、工作挫折等打击一时想不开、意图自杀的人也要进行管束，等等。上述种种事例构成了多姿多彩、生动活泼的行政管束实践。

这样的实践的确一方面反映了不断发展的社会需要，而且，也不能否认，的确产生了一些良好的社会效益，对于密切警民关系，树立警察队伍形象，发挥了积极的作用。但是，另一方面，也带来了很多的法律问题和争议，迫切亟待理论和立法的回应。比如说，假如离家出走的青少年强烈要求警察让他走，不要管他，那么警察能不能将其强制约束在派出所内？凭什么强制约束？《预防未成年人犯罪法》第16条第2款和第20条第2款只是规定，对于“未成年人擅自出外夜不归宿的”、“离家出走的”，可以“向公安机关请求帮助”，这里的“帮助”极其含混，是指发现线索、提供信息，还是包括了强制约束？

要知道，行政管束毕竟是以限制人身自由（righttopersonalfreedom，righttolibertyandsecurityofperson）为处分对象的。宪法和人权理论告诉我们，人身自由作为一种基本权利，甚至是构成其他基本权利行使基础的最基本的权利，从其本身的目的和性质上讲，当然与其他所有的基本权利一样，具有要求国家消极不干预的防御权（defensiveright），和要求国家积极制止他人侵犯的请求权。[2]因此，在法治和依法行政的理念之下，即便我们因为社会利益和公共利益的需要可以对上述基本权利进行某种限制，比如，为了维护正常的社会治安秩序和公共安全，为了维护他人的人身安全以及被管束者自身的安全，我们可以对特定人群进行行政管束，但是，必须要有法律上的依据，而且还必须是符合《立法法》第8、9条规定的法律保留要求的法依据。然而，上述公安机关实践的法律依据何在呢？

的确，人民警察法有一些与此有关的概括权力规定，即该法第6条规定“公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：（一）预防、制止和侦查违法犯罪活动；（二）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；（三）维护交通安全和交通秩序，处理交通事故；…”，第8条规定“公安机关的人民警察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其他措施”。那么，能不能把这些概括规定作为上述实践的依据呢？恐怕不能。因为，先不说概括性授权能不能直接引用来发动即时强制，这在警察法理论上仍然存在争议，多数学者仍然倾向于认为，涉及到对基本权利的限制问题，显然缺少具体适用条件和程序的概括性条款原则上是不能直接引用和实施的。单就其内容来讲，尤其是第8条规定的职权也无法涵盖上述已有的实践。

如果我们缺少合法的依据，那么，在一个讲究秩序和重视法治的社会中，我们根本就无法用“这些（措施）都是为了当事人好”来搪塞，我们不能“用好心做坏事”，因为“良性”违法仍然是违法，就像肿瘤一样，不管是良性的、还是恶性的，都总归是肿瘤。因此，我们别无选择，只能是考虑对行政管束进行法律制度的再构建，这也是实践对我们提出的要求。另一方面，也是保障基本权利真正落到实处的要求。因为，宪法和人权理论告诉我们，基本权利能否最终真正获得实现，很大程度上有赖于国家提供上述权利赖以运行的某种组织和程序制度。因此，从国家负有法律制度构建义务上讲，基本权利就具有了组织和程序保障（organizationalorproceduralsafeguards）的意义。[3]对于国家来讲，也就有了尊重基本权利，以及在反映上述基本自由的客观秩序之中活动的义务。因此，也就有必要去积极完善行政管束的条件、程序与救济等制度，去构建警察权力运行的适当结构和“轨道”。

在本文中，我将首先探讨行政管束的法律属性和功能，这有助于我们理解和把握行政管束的基本特征，梳理行政管束具体运用的情境条件。然后，我将分别探讨管束对象、程序和救济等具体制度的再构建问题，以供将来立法和制度建设参考。

二、对行政管束属性与功能的基本看法

行政管束是指在紧急状态下，警察暂时性限制相对人的人身自由，以避免发生或继续发生危害社会治安秩序的危险，或者排除对被管束人自身或他人人身可能造成的危害。

从外在形式上看，行政管束虽然也具有拘束人身自由的特征，但是，该手段不是用来追究犯罪、犯行追缉（Strafverfolgung），而纯粹是行政上的措施，这就从性质上与刑事上的拘留、逮捕、羁押区分开来。[4]又由于行政管束仅具有救护性、保护性、预防性和制止性之目的，因此也有别于作为制裁性手段的行政拘留。更由于行政管束的时间非常短暂，所以和具有保安处分性质的收容教育、强制戒毒以及劳动教养不同。

1.对管束属性的认识

李震山博士在其研究中指出，行政管束非因违反义务而发生，无须先有义务存在，且多系于紧急情况下为之，应属于立即执行范畴（Soforvollzug）（所谓立即执行，也就是即时强制的另一种说法），而不应该像我国台湾地区行政执行法那样，将其归属为“直接强制处分”。[5]

我以为，这样的定性是准确的。从行政管束实施的对象和程序看，不可能有效地先行给出一个行政命令，比如，对烂醉如泥者，责令其不得做出骚扰他人的警察命令，无异于对牛弹琴，所以，也就不能将行政管束看作是一种强制执行的方法（直接强制）。行政管束往往是应付紧急状况，融下令、强制方法选择和执行为一体，“一气呵成”的合成性行政行为。而且，法律行为和结果是连续性、不间断发生的，具有撤销无实际意义的特点。所有这些都更加符合即时强制的基本特征。

德国学者Sholler和Schloer尝试着从另外一个角度揭示行政管束的特点，他们认为，警察管束者，系违反某人之意愿或未经其同意，暂时全面剥夺其行动自由之谓。[6]这或许是对当时德国警察管束制度的一种判断。而且，迄今对警察法相关理论还有相当的影响。然而，基于上述对即时强制基本属性的理解，以及对现实中各种行政管束形态的分析，像这样把“违反某人之意愿或未经其同意”归纳为行政管束的基本特征，恐怕是有问题的。

因为，如果说，警察管束仅限于预防性和制止性目的，那么，当然可以不考虑被管束人的意愿。在这种情况下，排除对社会治安秩序和公共安全的急迫危害之需要，已经远远压倒了对被管束人主观意愿的考虑。但是，现在的管束范围实际上已经突破了上述情形，逐渐发展到了对因受伤、疾病、饥饿或寒冷而陷入无助者等也要实施救护性管束，从某种意义上讲，带有授益性质，更为关键的是，这种情况下一般不发生与社会利益、公共利益或他人利益冲突的问题，因此，完全不考虑当事人的主观意愿，不尊重当事人对自身自由的处分，恐怕会有过度干涉公民权利自由之嫌。[7]

在这方面，我十分欣赏韩国警察法对这个问题的灵活态度，以及对行政管束多样性的敏锐体察。韩国警察法上也肯定预防性、制止性管束可以违背当事人意愿，但与此同时，还规定，在特定情形之下（如救助受伤者），如果当时情况允许的话，必须征求当事人的同意。[8]

2.追求对行政管束功能的完整认识：从分类的角度

在我国也有根据《人民警察法》第14条之立法表述，将管束称为“保护性约束措施”。[9]实际上，从以下我们对行政管束运用实例的多侧面的剖析中也不难发现，像这样的术语使用是不准确的，犯了以偏概全的错误，根本不能够恰当地反映出当前有关警务实践的全貌和要求。单从这一点上讲，也从一个侧面暴露出我们现有警察法理论对行政管束措施研究得尚不够充分，认识得还不够透彻。

其实，在现实生活中，行政管束的形态是多种多样的，就其功能或目的而言，既可以是预防性（制止性）的，也可以是保护性和救护性的。当然，具体到一个特定的管束措施，可能只有一个目的，也可能会同时具有双重目的，比如，对醉酒人的管束，既有保护目的，又有预防（制止）目的。而且，目的之间也有可能是一个问题的两个方面，彼此互为目的、互为转换，比如，预防被管束人实施违法犯罪行为之目的，换个角度也可以理解为保护目的（避免其违法犯罪）。以下，我将逐一阐述之。

2.1保护性管束（Schutzgewahrsam）

保护性管束是将被管束人从一种危险的状态转移至安全状态。其有两层涵义：

一个涵义是从保护身体健康权和生命权的角度说的，也就是避免发生或者中止已经发生的损害被管束人身体乃至生命的危险；

另一个涵义是将被管束人从罪责中挽救出来，避免其实施违法犯罪行为，或者避免加剧违法犯罪的严重程度。这是从对被管束人保护的意义上来理解的，如果从国家的角度来理解，就会和下面的预防性与制止性管束相重叠。

对精神病人和醉酒人的管束都具有这样的意味。

2.2预防性和制止性管束

也统称为安全性管束（Sicherheitsgewahrsam），这是从国家维护社会治安秩序和公共安全的角度来讲的。

为了防止已有扰乱社会治安秩序和危害公共安全苗头、或者具有一定人身危险性的被管束人实施上述违法犯罪行为，而实施的管束，就属于预防性管束，比如，对滋事的分子、城市流浪乞讨人员的管束。

为了制止正在实施违法犯罪的人员进一步扩大其罪责，而进行的管束，就是制止性管束，比如，对正在寻衅滋事、拔刀伤人的醉酒人进行的管束。

2.3救护性管束

救护性管束与警察目的和任务之间的确不存在内在的关联，更多的是出于一种人道主义精神，以及由人的生命权之最高价值而引申出的警察保护义务。所以，警察在执勤过程中发现因饥饿、寒冷、疾病、受伤或即将临产而濒临死亡或者有生命危险的人，不能见死不救。很多国家和地区在警察法中也将其类型化到管束措施之中，比如，韩国、德国和我国台湾地区。

考虑到这种措施与警察任务距离较远，特别是警力等资源稀缺，所以，像德国和我国台湾地区，都严格限定于“非管束不足以排除身体或生命危害的”情况，而不是说要做到“有难必帮，有险必救，有求必应”。

救助带有授益性质，原则上要尊重当事人的意愿和选择。韩国警察法上规定，这种措施的实施要先征求当事人的意愿，如果当事人明确拒绝，警察还不得强制实施，不得强行约束当事人的人身自由。在管束期间，如果当事人强烈要求离去，警察能不能强行留住？对此，韩国警察法上没有说明，但从上述对该措施的定位看，似乎不能。但是，我以为，如果从当时种种迹象上判断，如果不及时救助，当事人的确存在着生命危险，而且，当事人又处于无助状态，那么，即便是当事人“逞强”拒绝，警察仍然可以强制管束。

三、管束对象：扩大与商榷

对各类管束对象的研究分析，既划定了警察管束权的边际，实际上也同时阐述清楚了行政管束的各种具体实施要件，因此，对于实践中警察准确使用管束措施，相对人积极维护其自身合法权益，以及行政复议机关和法院确认对警察管束措施合法性的审查标准都十分有意义。在制度法上，对管束对象有明确规定的有两个：一是《人民警察法》第14条规定了对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。二是《治安管理处罚条例》第12条第2款规定了对“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的安全有威胁的，应当将其约束到酒醒。”。

但是，如前所述，警务实践实际上已经远远突破了上述规定的范围，所以，必须根据实践的需要与管束的功能重新梳理、检讨和归纳管束对象。

1.对《人民警察法》第21条的重新审视

第21条规定，人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即给予救助。该条是对警察义务的规定，是将道德义务、人道主义要求外化成法律上的义务，更多的是救济的意味，似乎与行政管束不发生关系。但是有的时候，该条在实施上却会表现出对当事人人身自由的某种拘束。

比如，对于意图自杀者，其生命显然面临着急迫的消亡危险。由于人的生命构成了宪法秩序的最高价值，是人的尊严的根本基础和所有基本权利的前提，[10]于是便会对国家产生一种确定的、积极的义务。[11]也就是，当公民意图自杀时，不管是什么原因，国家都有义务去救护其生命，这在警察法上就表现为对意图自杀者的干预，以及在未确信自杀可能已被有效控制，或者当事人已打消自杀念头之前，可以不顾当事人的极力反对，违背其意愿，强行限制其行动自由。

又比如，对于迷失老人、儿童或者离家出走的未成年人，因为会对家庭和睦关系产生损害，而且，还可能危及其本人的生命与健康，造成一定的社会问题，因此，警察一旦发现，也应该将其管束，直至妥善安置为止。

再比如，对于因受伤、疾病、饥饿或寒冷而濒临死亡者，或者即将临产的孕妇，警察在值勤中发现其处于无助状态，也会出于人道主义精神，对上述人员提供救护。但在救助过程中，也会发生对当事人的意愿应否尊重？能否强制救助的问题。

然而，对上述实践，以往我们多是从道德和政治意义上去宣传，认为是人民警察学雷锋、做好事，助人为乐，为人民服好务，对其与行政管束之间可能发生的内在亲和性却关注不够，再加上有些法律界限规定得不够清晰，所以，在实践中发生了一些纠纷得不到很好的处理。[12]

在我看来，由于上述行为在实施过程中，必然伴随着对人身自由的某种拘束，并且有的时候是不顾及当事人本人意愿选择，强行拘束其行动自由，所以，单从第21条规定的角度去阐发规范上述行为显然是不够的，而应该进一步思考其与行政管束之间的内在关联。而且，从西方国家以及我国台湾地区的有关理论和立法看，行政管束的外延实际上也揽括了上述行为。[13]所以，可以考虑将上述对象纳入行政管束范畴。

2.其他有待商榷的情形

（1）如果是突然遭到重大精神刺激，或者因为精神耗弱、服用迷幻或刺激药物（比如吸毒）而导致暂时性失去意识和控制能力，那么，属不属于管束对象呢？

李震山博士尽管认为“不无疑问”，但是，仍然以为可以“涵盖在《行政执行法》第7条第1项第4款范围内”，属于其他管束对象。[14]我以为，上述人员，比如，吸毒者因毒瘾发作导致暂时性心神丧失和在公共场所举动失常，有危害或可能危害正常秩序行为、伤害自身或他人人身时，也可以对其进行管束。

（2）对于非法游行示威，采取“静坐封锁”（Sitzblockade）方式，阻碍正常的铁路、公路、水运等交通秩序，防碍党政机关、广播电台、电视台等重点守卫部门的正常工作秩序，甚至有可能进一步引发骚动、闹事或暴动等危险时，警察可以采取驱离（Plazverweis）措施，将有关人员载往他处，进行疏散，避免其迅速集结。在执行载运过程中，是不是就构成了事实上的管束呢？

台湾学者认为已构成管束之要件，称之为执行驱离之管束。[15]但是，我更加愿意把它当作整个驱散措施的一个有机组成部分来把握，而不是生硬地将其单独剥离出来。这是因为《集会游行示威法》第27条已经规定了上述强制措施。当然，对单纯的集体上访或个别上访，如果出现上述扰乱社会秩序或者正常工作秩序的行为，可以实施管束。

（3）对于脱逃的在押犯、劳改或劳教人员，在再次拘捕到押解回原关押场所之间，是不是属于行政管束呢？

有的国家认为是属于再逮捕性质之管束（Wiederergreifungsgewahrsam），比如，德国《联邦与各邦统一警察法标准草案》第13条（3）规定，从羁押、接受自由刑、接受矫治及保安处分中脱逃者，或未经许可滞留于司法处遇机构之外者，警察得管束之，并送交原处遇机构。[16]我以为，因为有《人民警察法》第9条规定的盘查措施，以及《刑事诉讼法》第61条的先行拘留，可按此办理，不太会发生行政管束问题。

四、管束程序之构建

在现有的行政管束制度中，问题最大的莫过于缺少管束程序。为了保障公民的人身自由不被非法侵犯，防止警察滥用管束措施、非法拘禁，构建严密的程序控制机制，自然是今后制度完善之中的应有之义。在我看来，这方面的制度主要包括：

1.通知和说明理由的义务

管束是将当事人限制在一个狭小地区，或者限制其行动的方向。从这种意义上讲，与逮捕拘留相仿，尽管实质上不同。因此，也适用宪法上关于逮捕拘留应通知其家属或监护人以及说明理由的程序保障。

在实施管束措施的同时，如果能够从被管束人携带的证件（如身份证、名片）或者其他途径获得其家属或监护人联系方法的，[17]应该立刻积极地与被管束人家属或监护人取得联系。其意义是，一方面能够将管束事实和地点通知后者，另一方面，对于可以由后者接管的，比如，对于精神病人或醉酒人，迷失的老人或儿童，出走的未成年人等，也有利于尽快消除管束原因，解除管束措施。当然，如果无法从被管束人身上获得其家属或监护人联系方法的，可以免除通知义务。

通知和说明理由应当用书面形式，要告诉被管束人及其家属、监护人管束的原因和时间。如果被管束人因为精神上的原因，当时不能知晓其内涵的话，可以等到上述精神障碍消失后，告诉之。比如，醉酒人酒醒之后，告诉其管束原因。其意义在于使其“日后行使法律救济时有所依据”。[18]

2.及时、妥善地处理被管束人的去向

管束绝对不是以限制人身自由为目的，又因为目前派出所管束场所有限，为避免因被管束人员增多，发生其他意外，比如，有些地方百姓普遍喜好喝酒，因醉酒闹事被管束的，每天有好几起，假如都关在一间屋子里，恐怕彼此之间会发生龌龊，因此，应尽快消除管束原因。

警察实施管束之后，应该马上根据管束的原因去寻求解决的办法。

（1）通知被管束人员家属、监护人、所在单位或居委会（村委会）前来接管，如果确定能够妥善接管，因而没有必要由警察继续管束的，可以解除管束措施。

（2）如果无法联系其家属、监护人、所在单位或居委会（村委会），管束原因又不可能在短期内消失的，比如，对于精神病人，迷失的老人或儿童，可以联系有关公共机构（比如，精神病院、托儿所、养老院等）妥善看管。

（3）特殊管束原因的，比如，对上访的分子，应该按照有关的规定处置。

（4）如果被管束人的管束原因行为已经构成违法犯罪，有必要进一步追究其法律责任的话，比如，醉酒寻衅滋事，扰乱正常交通秩序，那么，在管束原因消失之后，比如，醉酒人酒醒了，再按照法律程序和规定追究其责任。

（5）如果被管束人在管束期间，因烦燥不安，试图摆脱管束，闹着要离开派出所，而出现与警察争吵、打斗、损害财物、自伤自残等行为，是不是也要事后追究其法律责任呢？有的派出所是处置了。[19]但是，我却以为不然。考虑到被管束人的特质性，比如，醉酒或精神病，管束行为极可能进一步刺激或诱发上述骚动不安；而且，考虑到法律也已预见了这种可能，并准备好了应对手段，特别允许警察在必要时可以使用警械，来约束制服被管束人，因此，只要适时地使用警械，就可以及时制止骚动烦燥。无需等到事态变得严重，达到违法程度，再事后追究其责任。

3.管束场所

我国在实践中，因为各地派出所普遍办公场所紧张，所以，无法专门设立管束场所，常常只能将被管束人放在留置室或者办公室内。考虑到办公条件无法短时期内改善，因此，可以预计在较长的时期内仍然还要维持、默认这么一种现状。但是，在这方面，还是应该注意以下几点：

第一，因为行政管束的对象毕竟与治安处罚对象不完全相同，尽管个别案件中可能会有交叉，因此，在约束时要尽量注意不将被管束人，特别是那些没有构成治安违法的被管束人和治安违法等待处理的人同置一房。在这方面，德国的经验值得借鉴。[20]

第二，尽可能不将两个以上具有骚动、暴力倾向的被管束人放在一屋，以免发生互殴、厮打。

第三，注意看管，防止被管束人因烦燥骚动而撞门、撞窗、撞办公桌椅，或者随手抄起钝器，如椅子，伤害他人或自己，毁损公共财物。

4.使用警械问题

因为被管束人毕竟不完全是刑事犯或者治安违法嫌疑人，又因为管束多具有保护目的，所以，原则上不得使用警械。除非是：

第一，在将被管束人从某一危险状态之中转移到无危险状态的过程中，如果被管束人具有暴力性、攻击性，比如，精神病人正在街头挥舞刀剑，不让任何人靠近，为了制服被管束人，警察可以根据《人民警察使用警械和武器条例》的有关规定使用警械，但原则上不得使用枪支。从西方的经验看，最好是使用像麻醉枪之类的警械。转第二，在管束期间，如果被管束人骚动焦躁，出现暴力抗拒管束，自伤自残，毁损公共财物，或者企图逃离管束场所等情况时，或者有行为表明显然有上述可能时，才能使用警械。而且，在管束场所，只允许使用约束带或者警绳，不允许使用手拷、脚镣、（电）警棍等警械。对此，公安部在“关于执行《治安管理处罚条例》若干问题的解释”（1987年7月7日）第6条中已有明确解释。[21]英国警察法上也认为，为了制止精神失常的人伤害自己或他人而使用手拷，绝对不是值得称道的做法。[22]言下之意就是不赞成在这种情况下使用手拷。

5.管束期限

我国上述有关管束的规定中都没有提到管束的期限。这就有可能为狭嫌报复、变相非法拘禁打开大门，因而是极不妥当的。为了保障公民的人身权利和自由，必须明确规定管束的期限问题。

那么，管束的期限怎么定？

我国台湾地区行政执行法第7条第2项规定，管束不得逾二十四小时。这对于防止发生变相长时间羁押有积极的作用。但是，却有两方面的弊端，一方面，恐怕实践中也会出现打顶格的问题，比如，因为醉酒人在管束期间对警察出言不逊，动手动脚，尽管其已经酒醒，为了“教训、教训”他，仍然关押至二十四小时，“时间不到不放人”。另一方面，对于期限届满之后确实需要继续管束的，又嫌上述规定过于机械、呆板，没有回旋余地。但是，如果将被管束人释放，“又恐保障人权有欠周详”。[23]

但是，管束时间也不宜太长。德国Bayern邦曾规定，管束期间，得因法官之同意最长达两周。这个时间的确过长，难怪会犹如“捅到蜂窝”（wieeinStichinsWespennest），引起广泛的非议。[24]因为行政管束毕竟只是行政措施，更为主要的是，管束原因都是可以在短时间内消失的，比如醉酒，从生理上讲，在一定时间内酒精就能够为身体所吸收和分解；或者能够找到妥善去处，比如，精神病人可以送到精神病院。因此，没有必要长时间管束。

在我看来，管束时间应以管束原因消失为限，只要管束原因一消失，管束也就失去合法的理由，必须解除。为防止非法拘禁，原则上规定不得超过二十四小时。但是，如果超过二十四小时，管束原因仍然没有消失，有必要继续管束，必须申请上级机关（或者法院）批准。[25]

禁止采取连续管束的方式来规避批准程序，变相非法拘禁被管束人。

6.管束记录

警察实施管束措施，应当将管束的原因、处理结果、管束开始与结束的时间、有无和因何使用警械等记录在案。这是因为行政管束毕竟涉及到对人身自由的限制，有可能因此发生行政诉讼案件，届时公安机关将对其管束措施的合法性负有举证责任。

五、法律救济的不足与弥补

在行政管束过程中，警察有可能发生以下违法侵权行为：

（1）将行政管束用做行政调查或者刑事侦查的手段；

（2）对不符合管束条件的人实行管束；

（3）管束超过期限；

（4）殴打，体罚或者滥用警械造成被管束人身体伤害或者死亡；

因此，在上述情况下，需要为被管束人提供法律救济。

但是，行政管束措施是在紧急状态下实施的，下令和执行是在同一个措施中一并完成的，而且，行政管束的时间比较短，原则上不超过二十四小时，是一种行政践行行为（Verwaltungsrealakt），或者说，有点类似于事实行为，这就造成了及时救济的难度。也就是说，即便是发生上述违法侵权行为，也无法像一般行政行为那样，可以在事中进行有效的救济，阻止损害事实的发生。

所以，对于行政管束措施，行政复议和诉讼上的撤销救济方式是不适用的，是没有效果的。当事人只能根据《行政复议法》第28条第1款第3项之规定、“最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”第57条第2款第2项之解释，申请行政复议机关或者法院确认上述行政管束行为违法，同时要求国家赔偿。

换句话说，对行政管束的救济实际上最后只能落实到国家赔偿上，这也是对被管束人最有意义的救济方式。但是，目前国家赔偿却又是不充分性，[26]这就使得对行政管束的救济无论如何都不能说是充分的。

作为上述救济制度的弥补，似乎可以考虑发挥警务督察的作用。现在在规范留置措施方面，公安部已经根据《人民警察法》和《公安机关督察条例》等法律法规制定下发了《公安机关实施留置措施备案规定》。要求公安机关办案单位在决定采取留置措施（包括延长留置），必须在实施后半小时内采用电话、书面、计算机网络等形式将有关情况报同级公安机关督察部门备案。督察部门应当分别情况，采取明察暗访、随机抽查、电话警示等多种方式进行督察，发现办案单位和民警有违法违纪行为的，应当根据有关法律规定，采取有效督察措施进行处置，对不按要求报送备案的，要对办案单位直接负责人及办案民警作纪律处分。[27]这种做法如果也能适用到行政管束上来，可能也可以在一定程度上缓解和弥补上述法律救济的不足。

六、简短的结束语

总体上看，在行政管束方面，我国的警务实践早已经突破了现有警察法建立的框架，迫使我们必须认真总结、思考和归纳治安管理中出现的各式各样需要行政管束的情形，尽快将上述实践类型化，并且上升为法律规范。

这对于规范和发展行政管束的实践，毫无疑问，是十分必要的。更加深远的意义还在于，能够在法律依据上真正贯彻落实《立法法》第8、9条关于法律保留的要求，能够从具体制度构建上保证《宪法》第37条关于“公民人身自由不受侵犯”、“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”等规定真正落到实处。

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[1]这方面的事例很多。

[2]Cf.SabineMichalowski&LornaWoods，GermanConstitutionalLaw，AshgateDartmouth，1999，p.77.

[3]Cf.SabineMichalowski&LornaWoods，op.Cit.，p.77.

[4]参见，李震山：“论行政管束与人身自由之保障”，载于（我国台湾地区）《中央警察大学警政学报》第26期（1984年1月）。

[5]同上注。

[6]转引自，李震山：“论行政管束与人身自由之保障”，载于（我国台湾地区）《中央警察大学警政学报》第26期（1984年1月）。

[7]理解这一点对于我们的警察立法和执法十分重要，举一个例子，《道路交通事故处理办法》（1991年9月22日国务院）第8条规定，公安机关接到报案后，应当立即派员赶赴现场，抢救伤者和财产，勘查现场，收集证据，采取措施尽快恢复交通。在实践中对上述规定中“抢救伤者”是不是警察的职责问题，争议很大，也发生过这方面的行政诉讼案件，诉交警不作为导致伤者死亡。比如，对于路边或交通事故中受伤的人，当时其神志十分清楚，行动也没有显现出不方便，并且明确向警察表示不需要帮助，他自己能够应付，警察也就没有管。后来，却因为脑部或体内出血死亡。那么，警察是不是不作为呢？在我看来，对伤员的救护属于救护性管束，应该尊重对方的意愿。在上述情况下，似乎的确没有什么理由要强制送其上医院。

[8]本文中关于韩国警察法的介绍，得益于韩国留学生陈钟华的翻译和介绍，在此致谢。

[9]《人民警察法》第14条规定：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。需要送往指定的单位、场所加以监护的，应当报请县级以上人民政府公安机关批准，并及时通知其监护人。”

[10]Cf.SabineMichalowski&LornaWoods，op.Cit.，p.135.

[11]Cf.DavidFeldman，CivilLibertiesandHumanRightsinEnglishandWales，OxfordUniversityPress，2002，p.179.

[12]比如，某地曾发生一案，警察在巡逻中发现一走失的老年痴呆患者，遂开着巡逻车送他回家，可是，这位老人怎么也说不清楚家在哪边，警察只好把他搁到路边，到别的地方执勤去了。之后，老人死亡。死者家属告警察不作为。那么，在该案中警察对老人负不负法定的管束（作为）义务呢？迄今为止，这在法律上是不清楚的。

[13]详见，余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2003年版，与行政管束的相关论述部分。

[14]参见，李震山：“论行政管束与人身自由之保障”，载于（我国台湾地区）《中央警察大学警政学报》第26期（1984年1月）。

[15]同上注。

[16]同上注。

[17]据悉，目前红十字也积极采取措施来帮助走失的老年痴呆患者，主要办法是通过登记，把老年痴呆患者的资料输入计算机，同时发给本人一个很明显的牌，牌上写着救助电话999，以及本人的编码。因此，如果警察在执勤中发现老人走失或者别人发现他不正常报警时，就可以打电话999，999接到电话以后能够马上查出该人的家庭住址和联系方法，这样就可以把老人安全地送回其家属手中。参见，2001年11月22日16：50中央电台《午间一小时》“关爱走失老人、社会的责任”节目。

[18]参见，李震山：“论行政管束与人身自由之保障”，载于（我国台湾地区）《中央警察大学警政学报》第26期（1984年1月）。

[19]参见，《人民公安报》（电子版）2002年1月14日报道“醉酒大闹派出所”。

[20]关于管束场所以及被管束人之处遇，德国法规定得最为详细。德国《联邦与各邦统一警察法标准草案》第15条“被留置者之处遇”（3）款规定，被留置之人应被隔离；尤其是未经其同意，不得将其与受刑人或被羁押之人置于同房。男女应分开安置。被留置人只接受为达到剥夺自由目的，或为维护管束秩序，所给予其之限制。德国《联邦国境保护法》第21条“被管束人之处遇”（1）款规定，被管束之人应予隔离安置；尤其不得与受刑人或被羁押之人同房。男女应予分开。上述规定比较切合行政管束的性质与目的，特别是强调不得与被羁押犯或受刑人同置一房，值得赞许和借鉴。

[21]该条解释是，“根据《条例》第十二条的规定，醉酒的人违反治安管理，在醉酒状态中，对其本人有危险或者对他人的安全有威胁的，公安机关应当约束，也可以直接通知醉酒人所在单位或者家属将其领回看管。约束时以不伤害醉酒人为原则，可以采用约束带（或警绳）等方法，但是不要使用手铐、脚镣等。约束过程中，应当加强监护，一旦酒醒，立即解除约束。”

[22]Cf.L.H.Leigh，PolicePowersinEnglandandWales，London.Butterworths，1985，p.63.

[23]参见，李震山：“论行政管束与人身自由之保障”，载于（我国台湾地区）《中央警察大学警政学报》第26期（1984年1月）。

[24]同上注。

[25]李震山博士在其研究中指出，此时根本解决的办法应是由法官裁定，并且建议，将上述行政执行法第7条第2项规定增修为：“前项管束，不得逾二十四小时，但经法官裁定同意，得延长至四十八小时。”参见，李震山：“论行政管束与人身自由之保障”，载于（我国台湾地区）《中央警察大学警政学报》第26期（1984年1月）。

行政制度论文篇7

行政院日前消息，为了履行政府精简的竞选诺言，行政院决定加快停滞了三年之久的政府改造工程。其中延宕情形最严重，也是牵涉整个政府改造计划者，即为行政组织的精简。为了建立新政府一再宣扬的「小而美政府，行政院过去几年推出了好几个版本，将行政院各部会整并者有之，新设者有之，看得全国人民眼花缭乱，为数众多的公务员也心惊胆跳，不知将被整编于何种单位。其中也穿插了政府部门内哄，主管此工程的研考会似乎成为火在线的标靶，行政院迄今未能给全国民众一个具有说服力及前瞻性十足的改革版本。

就在此改革陷入瓶颈当时，行政院突然端出了一个新的构想─行政法人制，打算利用重新设立一些新的法人，或是将现有若干行政机关改为行政法人，便可以达到精简政府机关及公务员名额的目的，似乎行政院找到了一个突破政府改造瓶颈的万灵丹。无怪乎行政院显出喜孜孜的笑容，「政改有望了。

然而，光靠一个引进新型态的法人，即可有如此的神妙功能乎？我们不妨试为分析。

二、行政法人的特色

行政院认为，引进行政法人制度就可将目前组织庞大的中央机关加以删减，使之成为法人，同时公务员也可资遣或转调，由该行政法人另行以契约方式聘雇新人，而由公务员转调者，为了保障其工作权，也可继续承认其转调后的年资，所以，引进行政法人，对新增加公务员方面确可达到精简的目的；同时，为了避免地方政府滥行设立行政法人，目前暂时决定只许可中央级的行政法人制度。

由行政院对行政法人制度的构想，可知此行政法人仍然是标标准准的公法人的一种，甚至可以称为公行政法人，也是任何法治国家最常见的一种担负行政任务的法人。以行政法学而论，这种公法人可以有下列几种特色：

第一，必须是由法律来规定，以取得国家的认可，同时公法人经常被授权拥有公权力，所以也要经过立法院的明白授权，并且其运作要受到立法院的监督。

第二，公法人原则上是由国库支付运作费用，因此其人事经费与办公费用，也出自公库，就此而言，对国家财政的支出，与行政机关一致。

第三，公法人的任务多由法律所明定，且可能执行公权力，故其成员多半可由公务员来兼任，甚至利用调职方式使其年资不致于中断。例如：美国在台协会的官员，便是这种例子。我国海基会的人员，也可将其年资并计在公务员年资之内，此是台湾地区与大陆地区人民关系条例第四条第四项所明定，所以，精简人事就此而言，并无实际利益。

因此，行政法人的推行，只不过是将行政法上的公法人制度，加以全面的推动而已。就此而言，并未有特别的新意。然而，毕竟此行政法人是整个公法人的一种类型，我们可以由比较法的制度来作一个检视。

三、各国公法人制度的比较

1.德国的公法人种类

德国的公法人种类，可以区分为1公法社团；2公共机构；3公法财团等三大类：

1公法团体

亦称为公法社团，是仿效民法的社团法人（例如协会）而成立的以招收会员为主的团体。其组成之成员，可以包括自然人或者是法人。组成之目的，多半是保障公共利益或是促进成员之利益。公法团体可依参加成员的地方不同，而组成不同的「地方性社团，这种称为「地域社团（Gebietsk？rperschaft）。地域社团大可至国家—即国家是以土地、及公民所组成的公法社团。而地方，例如：各邦、县及自治市等，也可以比照国家，具有法人的资格。

在这个种类中，是以国家与地方的行政机关占了最大的比例。德国一直是实施联邦制的国家，所以行政机关分成国家与地方机关两种，都是属于国家法人与地方法人中的行政权机关。

此外，也可以以公民的具有某种资格（身分）来作区分，所成立之公法社团称之为「身分社团（Personenk？rperschaft），如律师、会计师及建筑师等成立的公会，都可称为公法的身份社团。德国对于公法社团极为重视，会员是强制入会，同时纪律权也由国家赋予，所以公法团体是执行委托行政，可对于会员行使公权力。

2公共机构

所谓的公共机构（Anstalt）是指依公法成立，由某些物（设备、设施）及人（管理机构成员）组成，以持续性方式来达成特定之目的。例如公立学校、博物馆、公园、公立医院等[1].公共机构成立之目的在行政目的方面多半是在于服务行政方面，一般公民与该公共机构是属于利用者的关系。公共机构可依法令或由管理者订定管理规则来管理，所以使用者与公共机构间是一种传统的内部关系。也是特别权力关系的一种。

不过德国行政法学对于公共机构的制度，却十分不明确。特别是在具有独立法人资格、是否为行政机关[2]，以及可否提起行政诉讼等[3]，都没有获得一致的见解。因此对于公共机构的公法人地位的讨论，并不十分透彻。

3公法财团

德国民法上的法人可以区分为以会员的组成为目的的社团法人（例如营利法人—公司、企业；以及非营利法人—协会），以及以一定的资金所成立的财团法人（基金会）。财团法人（Stiftung，Foundation）的名称容易使人误解为营利目的的「财团，相反的，财团法人却是以一笔资金作为成立法人的依据，并靠此资金的孳息作为法人运作的经费。资金都由捐赠人决定「章程后，依此章程独立运作，如同社团法人一样。所以财团法人都是公益法人。现在西方国家许多社会福利机构（例如医院、养老院），以及文教机构，例如学校与博物馆，都是属于财团法人。同样公法也可以创设公法财团，由一笔资金，成立具有独立法律人格的财团法人，来推行行政任务，此便是公法财团。公法财团内部管理规则可以以公法来规定，具公法之色彩，而私法财团法人乃纯粹以私法规定其内部关系不同。公法财团多以达成公法任务，往往由公库提供资金，故原则上受到主管机关之监督比一般私法财团为多，也受到民意机关之监督，此亦行政权力应受民意机关监督之原则。发生争讼时，公法财团应以具公法特性为原则，故循行政争讼途径解决；而与私法财团的争讼问题，仍循民事途径解决不同。

2.英国的公法人制度

英国对于国家执行行政权者，有称为「机关（Agency），当局（Authority），因此，没有一个类似行政主体的名称。大致上英国将拥有政府行政权力的单位，分成两种：一种是政府（Government），以及公法人（PublicCorporation）两种，前者包括中央与地方政府，也经常使用「当局（Authority）的名称，而其所下属的单位，称为「机关，都可以由法律授与执行的公权力。公法人则是由法律所创设的法人，由其名称是以「公营公司（PublicCorporation），可见得英国的「公法人，是指以私法的「公司（Corporation）型态所成立的行政主体，也是国家设立公司来达成行政任务，与「行政私法概念，颇为相似，这也是一种所谓的「特许企业（Beliehene），乃公权力授与企业行使的例子。所以这个英国式的公法人概念，甚为狭小，仅限「行政委托，而非大陆法系所界定的公法人。

英国的「公共公司，或称「公法人的概念，依王名扬教授的见解，具有以下三个特征：1有独立的法律人格；2在全国或一定地区内执行由法律或特许状所规定的某种公共事务；3对一般行政机关虽然保持一定程度的独立，但仍然保存一定程度的关系[4].

依照英国学者，例如霍克（NeilHawke）对于公法人的定义为「由法规所创设的团体，能够拥有完全独立的法律人格，且在绝大多数的情形，其成员并未拥有公务员的资格，且该团体不被视为政府机关（Agency）。该团体的目的只是来担负某些任务，且受到政府相当的监督[5].上述霍克教授的见解，值得重视的有三：

a.公法人是由法规来创建，所以公法人的成立是有法规的基础，这是其行使行政权力获得法律授权的主因。

b.其次，虽然大多数的情形公法人，不是政府机关，其成员也非公务员，从而不能享受公务机关才拥有的待遇—例如减税的优待，但是这并非绝对的，法律可以特殊的规定给予此些团体类似公务机关的地位，以及其成员享受公务员的待遇。就此每个公法人都是由不同的个别法律所创设，英国学者阿德勒（JohnAlder）便称呼这种公法人为「特设团体（adhocBodies）[6].至于为何行政机关要另设一个公法人，解释以公司型态来设立？可能基于各种不同的考虑：例如所要执行的任务，并非行政机关所熟悉、公务员也不适合，或没经验胜任工作，这在一些需要较新兴的事务方面，常会有此情况；或基于人事制度的考虑，不愿意扩充公务员的数量，以及增加财政负担，宁可用私法的合同关系来聘用人员；亦有可能是该种事务的型态是以私法的公司、组织推行较为方便，这是英国在第二次世界大战以后，推行公有化政策，将许多私人公司收归公有（是有偿的收归），因此，新成立的组织仍以公司的型态经营为宜。

c.公法人必须受到政府相当的监督。因此公法人虽然拥有法律上独立的人格，可以负担义务，享受权利，但仍比一般的法人受到更多公权力的拘束。这也是王名扬教授所称的「保持一定的关系。政府之所以必须对该公法人给予相当的监督，是因为该公法人的执行任务是政府所「关切（Concern），而不是如同一般的法人之行为，政府采取中立，且不予以干涉的立场；其次，这些企业，特别是公有化后的公营公司，多半担负满足民生用品需求的任务，例如水电、牛奶或瓦斯等，政府必须对其费率的高低、质量的优良与否，以及服务范围……，加以监督，使得公民权益受到最大的保障。就此而言，公营公司与私营公司的权利截然不同，同时，公营公司也可享有相对的法定权利，包括独占经营权或是改变费率权，以及行使法定的权力，例如：架设管线或强制使用、收费的权力。所以公法人成为行政主体，且变成类似政府属下的一个机关（Agency），如同受到上级机关的政府之监督。至于两者的关系，与救济之可能性，都必须在法律内明白规定之[7].

英国行政法对于行政主体分为行政机关与公法人（公营公司）的二分法，和德国公法人三个主要类型，颇有差距，但是英国的「法人（Corporation）的范围为广泛，亦可以包括社团法人，也可以包括财团法人在内。所以，德国的公法财团与公法社团中，除了行政机关外的其它社团，亦可包括在英国的公法人范围之内。至于德国的公共机构，既然是「人与「设备的组合体，也可以透过公法财团的方式来运作，因此，英国成立类似的机构，最有名的例子为：英国国家广播公司（BritishBroadcastingCorporation）便是英国版本的公共机构，得以法律成立之。但除了英国国家广播公司外，其它典型的公共机构，例如各级公立学校，博物馆等，则都不当然具有公法人的地位，前者属于教育机关；后者多半以私法财团法人的型态组成。

英国的将行政机关与公法人视为执行行政权力的两大种类，而且，英国也没有区分公法与私法。所以英国的公法人，并非公法法人，而是「公共法人，以相对于私人所拥有的「私法人而言。这点当可予中国行政法学上对公法人的概念开展，有所启示。

3.日本的公法人制度

日本的行政法，受到德国极大的影响，甚至完全承继德国的理论。在二次世界大战之前，德国的公法人理论，也成为日本所有行政法教科书的例子。日本对于公法人的概念，比较重视在公共机构（日本人称为公营造物）以及公法团体，对于公法财团比较不重视。因此，日本公法人的概念，是纯粹的德国式而非英国式。

但是，随着二次世界大战后，日本接受美国式的宪法及理念，渐渐的影响到行政法。其公法人的概念也就逐渐的改变。日本最早改变公法人概念者，是将公共机构（公营造物）以特殊法人的概念来包含之。因此，是将英国的「机关（Agency）的概念导入。这种着眼于各种公法人具有不同的行政任务以及组织型态，包括人员编制、预算规模、权力大小，以及监督机关的不同，所以用不同的法人组织来包括在内。而其名称也各式各样，例如，公团、事业团、公库、营团，甚至类似合作社性质的「振兴会，都是例子。据日本著名的行政法学者藤田宙靖[8]的分析，至一九九三年为止，全日本中央级共有九十二个这种特殊法人[9].这些特殊法人的成立，也同时表现在日本民法对法人概念的扩充。例如，对于教育机关，不论公私与否，创出「学校法人的制度；但最值得重视的例子，是对于所有的宗教团体，创立了「宗教法人的制度，可以解决日本继承大陆法系传统对于宗教团体是否适用民主原则的社团法条款的争议。这是日本对于传统源自民法社团法人概念的一种突破。

继对公共机构推行特殊法人化后，日本近一波的行政改革，便朝向「独立行政法人的制度。日本在一九九六年行政改革会议召开之前，本对此制度并不热衷，等到看到八年代末，英国撒切尔政府行政改革的成效后，开始向英国取经，从而接受了英国「机关（Agency）的制度，心仪不已。日本最后的独立行政法人制度，便以英国为母法。一九九七年七月，通过了「独立行政法人通则法及该法的施行法与整备法，预计初期将设立六十三个中央级的独立行政法人，至该年十二月为止，总共通过五十九个独立行政法人的特别法[10].

四、日本独立行政法人制度的移植是否可行？

这次行政院取法的对象，显然是日本模式，日本这种改革是否适合我国，有待进一步的分析。但日本模式，有几点值得我们斟酌：

第一，日本见到撒切尔政府改革的成功，从而采纳英国的「机关（Agency）制度。但不可忘记，撒切尔政府所推行的民营化政策，将英国在战后所推行福利国家最重要也最激进的一种制度─收归国有、广泛建立公营公司，大幅度的改变，将不少有名的公司，例如英国航空公司、BBC等，开放民营。易言之，英国是将「机关（Agency）的制度取消，转由民间来达成供需的市场定律，国家减少许多任务。所以，日本反而采取英国已废弃的「机关（Agency）制度。

第二，对于国家的任务，日本似乎并未强调要减少，反而用新设法人或机关转型的方式来承接，同时，日本还有许多英国及我国所没有的行政指导，一样可以发挥国家的干涉与主导力量。

第三，日本在引进独立法人后，必须通过六十个以上的法律，才能转型成功，我国有无此可能，是否治丝益棼？就此而言，全国机关要重新规定法源的浩大工程，即非现代的政府所能负担。

五、结论

由上述行政院所要取法日本独立行政法人的模式来作为台湾政府改造的法宝，我们揭开了这个新制度的面纱后，可以发现，并非一种新的「药方，而是烧了一把行政法学上公法人的老灶，把公法人，特别是公法财团的制度重新炒热而已。

将行政机关，尤其是行使公权力的机关改为财团法人式的行政法人，一样要雇用受过相当学经历训练的工作人员，这些人员配合现代社会安全所要求的劳工法律的相关规定，仍然必须由雇主负担一定的退休及其它相类似公务员的权益。就此而言，同样由公库负担的财政义务，并未获得多少的解除；同时，国家对于这些法律上已经交卸公务员身份的行政法人职员，已少掉了公务员法律的严格纪律、公务员伦理要求以及刑法上较重的制裁规定。如果再加上立法机关没有妥善的监督权限，而且的政治气氛不能免除的话，用行政法人的制度来取代行政机关，将会导致行政任务的失败及国库的资源滥用后果。德国行政法学上最近出现了一句警语：「遁入法人之中（Fluchtindie？ffentlichteStiftung）这是德国在八年代之后不少政府机关着眼于国会监督的密度太强，因此广泛采取设立公法人（公法财团）的方式，例如：设立各种属于文教、社会及其它辅助行政职务的基金会，并且广泛实施行政委托的方案，让许多行政任务不透过行政机关及公务员之手而由这些法人来达成，同时自己仍能掌控此些法人的运作，从而成功的避免了民意的监督。这个逃避依法行政原则及遵从民意政治的伎俩，正是德国行政法学「遁入法人之中所指谪的对象。

我国近年来由政府部会所成立的基金会，为数上百，不仅成为退休高官酬庸之场所，每年由国库更耗费无数的资金，但其成果显然有限。如果再广泛设立各种类型的行政法人，恐怕旧弊未除，新弊已生。日本的公务员制度以及公务员为公献身的企业精神，举世有目共睹，加上日本司法对侦办的公信力，都是我们台湾所难望之项背，而且德国也发出了「遁入法人之中的警语！我国贸然见到日本提出的行政法人制，如获至宝的见猎心喜，可说是盲目移植的典型例证。

如果我们衡诸国家任务的范围大小，以及国家是否愿意自我设限其对国民权益的照顾，大概必须以下述的前提来解决行政机关改为法人化的问题：

第一，国家政策的决定者必须放弃大有为政府及福利国家的治国理念，才有可能减缩国家的任务，从而减少国家的机关及工作人员。英国撒切尔夫人毅然改正福利国家的公营化政策，便是例子。否则，一方面仍然坚持国家的大有为，执政党与在野党拼命向选民推销雄伟的施政抱负及竞选支票，怎么可能缩减政府对人民的承诺。不先确定此基本原则，将国家任务由行政机关改为行政法人，只是自欺欺人的障眼法，并且带来更多的弊病。西方国家政府改革乃基于自由化思潮，其理论背景仍是自由主义，必须要求人民自谋其力，少依赖国家，这也是反公营化的主要动力。

第二，行政法人制度，本是行政法一种有效的制度，也是典型的「间接行政，我们主张行政机关在涉及非公权力行政部分，以及属于给付行政的行政事务，可以委由此种法人来行使。但为了避免冲击现有行政体系的法源基础，属于目前政府各部会行政机关者，不宜改为法人；而属于新增加的政府任务，只要符合上述非公权力的特色者，才尽量以新设的行政法人来承担任务。易言之，是所谓的「新增及辅原则，作为行政法人推行的基本方针。

第三，必须强调依法行政、法律保留及民意监督的原则。行政法人必须要有明白的法律基础，同时法律应当明白规定，这些接受国家委托执行任务的法人，一样必须遵守依法行政、不得滥用权力及等破坏国家法治精神，同时必须由民意机关加以监督，使得这种将国家行政机关执行任务的「直接行政，改为由行政法人执行的「间接行政，仍然不会悖离法治国家的原则。

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[1]公共机构，在日本的行政法学译为「公营造物，台湾行政法学也沿袭适用至今。但此名称易令人误解为物理面上的建筑。基于公共机构是由「物（财产）及「人（管理人）的组合体，名称可译为「公共设施或「公共设备，但称之为「公共机构较为妥适。即使日本现在也渐渐不使用公营造物一词，主张制定「公用设施法，故改称「公共设施。见手岛孝（等），基本行政法学，一九九五年，第八六页以下。

[2]行政机关理应皆具法人资格，亦即具有独立的权利能力。但不少公共机关确未具备此条件，因此又有所谓的「非权利能力之公共机构的分类。此外，还有许多公共机构，是行政机关所属的机关之一，例如公立医院为卫生局所辖机关、公立美术馆（为文化局或教育部所辖之机关），并不有独立的权利能力，所以其产生的法律效果全由所属机关承受。故其性质上虽可分为公共机构，但并无独立的法律人格。

[3]行政法学上虽将公共机构与使用者的关系界定为行政法上的特别权力关系，因此，不可提起行政诉讼。由于此关系是公法关系，也不能提起民事诉讼。这在公立学校的关系里，或许可行，但在其它一般性质的公共机构，例如类似博物馆与公园，则常常比拟一般民事的合同关系，尤其是涉及损害赔偿部分，这时管理当局自己公布的管理规则（例如：毁损花木者，罚款若干元），并没有绝对的拘束力，可由法官斟酌客观情形（例如：市价），来作为判决依据。

[4]王名扬教授认为公法人是指涉及中央与地方行政机关以外的行政主体，也就是「授权行政主体。这是指行政机关以外，享有一定的独立性和单独存在的法律人格，并从事某种特定的公共事务的行政机构，见王名扬，《英国行政法》，中国政法大学出版社，一九八七年，第八六页；这种对于公法人的三个要件认定，符合公法人的概念。不过，很明显的，却是将行政机关排除在公法人的概念之外，与德国较为宽广的公法人概念，并不相同，所以英国的公法人，应该改称为「公共公司或「公营公司，尤其是后者的名称较为妥当。

[5]NeilHawke，AnIntroductiontoAdministrativeLaw，2.Ed，ESCPublishingLimited，Oxford，1989，p.80.另外，英国行政法学权威的威德教授，也将英国的行政主体分为：政府机关与国营企业两大部分，（H.W.R.Wade，AdministrativeLaw，6.Ed，1989，OxfordPress，p.153）。

[6]Alder，ConstitutionalandAdministrativeLaw，1989，ClarendenPress，London，p.224.

[7]NeilHawke，AnIntroductiontoAdministrativeLaw，p.80.

[8]本为日本东北大学法学院院长，但于二二年转任日本最高裁判所法官。

行政制度论文篇8

【内容提要】文章提出中国的制度变迁是政府主导型和渐进式的制度变迁。政府主导主要表现在由政府设置制度变迁的基本路向和准则、实施制度供给、限制微观主体的制度创新活动和促进诱致性制度变迁的发生。而渐进性则主要表现在从增量改革逐渐向存量改革过渡、从局部改革逐渐到整体性推进和先易后难的变迁进程。文章还论述了政府主导型制度变迁和渐进式制度变迁各自的优缺点。

【关键词】制度变迁/政府主导/渐进

所谓制度，如新制度经济学派的代表人物诺思所表述的，是“一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范”（注：［美］道格拉斯·C·诺思著，陈郁、罗华平等译：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1994年新1版，第225～226页。）。制度变迁是“制度的替代、转换与交易过程”（注：苗壮：《制度变迁中的改革战略选择问题》，《经济研究》1992年第10期。）。而所谓制度变迁方式则是指“制度创新主体为实现一定的目标所采取的制度变迁形式、速度、突破口、时间路径等的总和”（注：杨瑞龙：《论我国制度变迁方式与制度选择目标的冲突及其协调》，《经济研究》1994年第5期。）。本文所讨论的中国制度变迁指的是我国从传统的计划经济体制向市场经济体制的变迁过程。

一、政府主导型的制度变迁

制度变迁大致上可以分为诱致性变迁与强制性变迁两种方式。诱致性变迁是“由个人或一群（个）人，在响应获利机会时自发倡导、组织和实行”，而强制性变迁则“由政府命令和法律引入和实行”（注：林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年新1版，第384页。）。一个社会选择什么样的制度变迁方式受制于有着特定偏好和利益的制度创新主体之间的力量对比关系。代表国家的政府，是“在暴力方面具有比较优势的组织”，因而，“处于界定和行使产权的地位”，（注：［美］道格拉斯·C·诺思著，陈郁、罗华平等译：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1994年新1版，第21页。）维护基本的经济结构，并通过提供其他的一系列规则来减少统活国家的交易费用。特别是在中国的集权式政治结构中，政府（本文在运用这一概念时，广义的和狭义的混合使用，但更多的时候是指广义的政府——国家）拥有绝对的政治力量对比优势，而且还拥有很大的资源配置权力，能通过行政、经济和法律等手段在不同程度上约束其他社会行为主体的行为。因而，中国的改革方向、速度、形式、广度、深度和时间路径在很大程度上决定于政府的偏好及其效用最大化。此外，中国在破除计划体制的同时，市场体制并没有完全建立起来，计划和市场都不完全。在这种情况下，为了保障资源配置的效率，需要政府以制度创新衔接不完全的计划和不完全的市场。因此，中国的市场化制度变迁具有明显的政府主导特征，主要表现在：

第一，由政府设置制度变迁的基本路向和准则。中国的制度变迁有一个大的前提，那就是无论怎样变迁，都不能背离一个基本路线，这就是由中共十三大所界定的“一个中心两个基本点”，即以经济建设为中心，坚持四项基本原则（坚持社会主义道路，坚持人民民主，坚持共产党的领导，坚持马列主义、思想），坚持改革开放。这一基本路线的核心同时也是最具操作性的实质内容是在中国共产党的领导下推进改革开放。在制度变迁过程中，任何制度创新主体所追求的目标都是自身效用或利益的最大化。而核心领导者在制度创新决策时首要的目标就是维护和加强其政治权威，使自己获得最大限度的社会支持，并使公开地和潜在地反对自己的政治力量降到最小，以维持其统治地位的合法性。所以，改革开放以来，我国的一切制度变迁都是在上述基本路线的范畴内进行的，一切违反和损害基本路线的行为都受到禁止。这可以解释为什么在改革的过程中，中国偏好于采取“试错式”的渐进改革方式，其目的就是要使制度变迁的方向、速度、形式、广度和深度控制在预期有利于巩固和增强共产党政治权威的限度之内。

第二，政府以制度供给者的身份，通过法律、法规、政策等手段实施制度供给。如根据既定目标和约束条件，规划体制改革，包括确定改革的方向、原则、形式、步骤和突破口等；根据改革的总体方案，调整所有权关系，开放市场，调整产业政策，制定新的规则或条件，建立一套新的行为约束机制；建立惩罚条令和程序，约束社会的各行为主体在政府设定的制度规则范围内活动，否则，要受到一定的违规处罚；统一思想观念，即建立一套可为大多数人接受的意识形态，以减少新规则实施中可能出现的阻力，降低交易费用。

第三，政府设置制度进入壁垒，限制微观主体的制度创新活动。诱致性的制度安排是微观主体在感知到获利机会的情况下，通过个人之间的合作，形成自愿性契约而完成的。任何人可以通过比较一项新制度安排的成本—收益率，自主行使进入或退出权。但是，在我国，制度创新方案是根据政府的目标函数和约束条件来评估和选择的，即使微观主体感知到获利机会，如果没有政府的许可或授权，也不能自主“进入”可能导致自身利益最大化的制度创新，也难以“退出”由政府作出的制度安排（注：杨瑞龙：《我国制度变迁方式转换的三阶段论——兼论地方政府的制度创新行为》，《经济研究》1998年第1期。）。政府通过法律、法规和行政命令等手段，限制微观主体的制度进入权，如限制市场准入权和政治体系进入权等，使制度创新活动被控制在政府所允许的范围内，避免偏离政府设定的制度变迁轨迹的情况的出现。

第四，政府有选择地放松制度准入条件，促进诱致性制度变迁的发生，并提高其规范化和制度化水平。我们说中国的制度变迁是政府主导型的制度变迁，这并不否认中国同时也存在一定的由微观主体自愿的合作性制度安排。但是，这种自愿的安排，是在制度供给不足的情况下，政府对制度创新的需求方实行一定的进入许可的条件下发生的。“取消一种带限制性的政府政策的效应，相当于扩大制度选择集合”（注：林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年新1版，第386页。）。哪些制度创新被许可，哪些制度创新不予许可，均由政府根据自己的效用和偏好来决定，所以，微观主体的自愿安排始终控制在政府手中。“不但强制性制度变迁的实现必须通过政府的强制实施，诱致性制度变迁也必须通过政府放松约束才能够实现”（注：苗壮：《制度变迁中的改革战略选择问题》，《经济研究》1992年第10期。）。而且，自发性的制度安排一般规范化水平和制度化水平较低，需要政府的介入，加以完善（注：郭小聪：《中国地方政府制度创新的理论：作用与地位》，《政治学研究》2000年第1期。）。中国的土地承包制度创新就是一个明显的例子。初期的家庭联产承包责任制是农民自发创造的、不规范的制度安排，后来由于地方政府的作用，才使其逐渐规范起来。但它仍是“一种尚未完全成熟和定型的制度和组织体系，其本身还存在着一种重大的制度和组织缺陷，隐含着一些重大而长期的基本矛盾”（注：发展研究所综合课题组著：《改革面临制度创新》，上海三联书店1988年版，第185页。）。最终由中央政府借助社会科学界的力量推动土地制度创新的发展，提出了“永佃制”，其制度化水平远远高于土地承包制，为土地使用权和经营主体提供了长期化和稳固化的制度基础和法律形式（注：发展研究所综合课题组著：《改革面临制度创新》，上海三联书店1988年版，第191页。）。

通过上述4个方面的作用，改革开放以来，我国的市场化进程虽然也发生过一些曲折和困难，但基本上沿着中央政府的预期稳定前进。从到目前为止的中国的市场化进程来看，这一条道路取得了很大的成功。究其原因，首先是政府主导的制度变迁发生了积极作用：

第一，政府对制度变迁路线的确定，使制度的演进可以在一个相对稳定的环境下进行，避免出现大的波动。政府通过法律和其他文件的形式确定了“一个中心两个基本点”的基本路线，并通过各种努力调整和改变中国传统集权体制下被人们奉为圭臬的旧的理论范式，建立新的理论结构，赋予基本路线新的内容，然后借助各种媒介进行广泛的宣传和灌输，“以使反对两个基本点的力量降到最小，使由此引起的理论摩擦和政治摩擦降到最小，进而使组织摩擦或整个社会的摩擦降到最小。”（注：胡汝银：《中国改革的政治经济学》，载盛洪主编：《中国的过渡经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第74页。）在中国这样的一个大国，如果没有一个人们广泛认同的信仰和理念，要维系它的统一、稳定以及政府的权威，是难以想象的。因为，意识形态是一种人力资本，“它帮助个人对他和其他人在劳动分工、收入分配和现行制度结构中的作用作出道德评判”，“意识形态是减少提供其他制度安排的服务费用的最重要的制度安排”（注：林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年新1版，第381、379页。）。意识形态通过价值观、态度、观念等，影响人们对制度安排的判断、理解和支持。人们可以从不同的角度对基本路线作不同的理解和判断，但我们有理由相信，它符合中国目前的社会现实和广大人民的利益，是一个不可替代的意识形态，为大多数人所接受（公开的或默认的）。正是因为有了这样的一个基础，才保证了社会的稳定和安全，避免出现类似于东欧国家那样的社会动荡，为其他制度安排提供了一个安定的政治环境。

第二，解决制度短缺，快速提供变迁过程中所需要的制度安排。制度供给是国家的基本功能之一，统治者要制定一套规则来减少统治国家的交易费用，如统一度量衡、维持社会稳定、安全的一系列规则以及一套旨在促进生产和贸易的产权和一套执行合约的执行程序。在个人之间自愿合作的诱致性制度变迁中，一项正式的制度安排将无法解决外部性和“搭便车”的问题。所谓外部性，实质上是私人收益率与社会收益率之间的差额问题。它有两种情况，一种是正外部性，即私人收益率低于社会收益率，有一部分好处被别人拿走了；另一种情况是负外部性，即私人成本低于社会成本，有一部分成本转嫁给了社会或别人。外部性产生的原因是制度安排并不能获得专利。而所谓“搭便车”则是指某些人或某些团体在不付出任何代价（成本）的情况下从别人或社会获得好处（利益）的行为。产权界定不清、外部性、公共品等的存在是“搭便车”产生的根源。由于存在外部性和“搭便车”的问题，人们可以简单地模仿由别人创造的合约方式或制度安排，而无需付费。这样，制度创新就缺少激励作用。因为，“创新者的报酬将少于作为整体的社会报酬。这个问题暗含的意思是，正式制度安排创新的密度和频率，将少于作为整体的社会最佳量”（注：林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年新1版，第391页。），出现制度不均衡和制度短缺。在这种情况下，就需要以政府的强制性制度安排代替个人自愿合作性安排，实施制度供给，实现制度均衡。由于政府拥有强制力，可以在很短的时间内完成一项制度安排，减少了个人之间漫长的组织和谈判时间，并凭借其强制力以及通过税收等手段克服制度变迁过程中存在的外部性和“搭便车”的现象，保证制度供给的顺利进行。

第三，降低制度安排的成本。在个人之间自愿合作的诱致性制度变迁中，一项正式的制度安排需要制度创新者花费较多的时间和精力去组织和谈判，以便得到这群人的一致性意见，从而需要花费较多的制度创新成本。而“国家具有使其内部结构有序化的相应规则，并具有实施规则……的强制力”（注：［美］道格拉斯·C·诺思著，陈郁、罗华平等译：《经济史中的结构与变迁》，上海三联书店、上海人民出版社1994年新1版，第106页。），使“政府有能力以低于私人组织的成本……进行某些活动”（注：R·H·科斯：《社会成本问题》，载R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年新1版，第22页。）。而且，政府的制度安排还具有“很大的规模经济”（注：林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年新1版，第394页。），使其可以比其他社会组织和个人以低得多的费用实施制度安排。

尽管政府主导型的制度变迁存在着上述种种优点，但是由于“统治者的偏好和有界理性、意识形态刚性、官僚政治、集团利益冲突和社会科学知识的局限性”（注：林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年新1版，第397页。），它也存在着自身无法克服的缺点：(1)政府主导的自上而下的制度变迁很难适用于所有地方和所有领域。政府（中央政府）主导的制度变迁不以一致性为原则，而是通过国家的强制力自上而下地予以落实。但是，中国是一个幅员辽阔的国家，各地区之间的资源禀赋不同，社会环境和发展机遇也不一样，如果整齐划一地推行中央的制度安排，就有可能违背一些地方的利益，这些地方就可能不按这些制度规范自己的行为，从而使这些制度很难有效率。这是产生“上有政策，下有对策”现象的原因之一。(2)政府主导的制度变迁方式容易抑制个人自愿合作的制度变迁的产生。制度安排有两种：一种是基础性的制度安排，具有公共物品的性质，是公共选择的结果；另一种是第二级制度安排，具有个人契约的性质。一般而言，政府在制度变迁中的作用主要是创设、修改和完善基础性的制度安排，因为这种安排需要大量的费用和多个主体的“一致同意”，要借助于政府的力量。而第二级的契约制度安排，则具有经济性、自发性和自愿性的特点，涉及的主体少，所需费用低于基础性制度安排，因此，它应是个人之间的事。但是，目前我国政府的一些活动已渗透到了契约性制度安排方面，出现制度供给过度的现象，如政企不分、政府过多干预市场等。其后果必然是不利于契约性制度变迁的培育和生成，阻碍市场化的发展和完善。(3)政府在制度变迁中拥有过大的权力，会导致制度寻租现象的产生。如一些人抓住指挥部门经济的行政权力不放，力图维持“垄断租金”；一些人利用价格双轨制及审批特权牟取私利；一些人利用手中的部门管理权力实行各种摊派；等等。二、渐进式的制度变迁

在由计划到市场的制度变迁过程中，目前世界上主要存在两种方式：一种是激进式的，如俄国和其他东欧国家；另一种是渐进式的，如中国。一个国家究竟选择哪一种方式，取决于改革的约束条件，因为它“界定了改革战略的选择空间”，“有关制度主体就只能从被限定了的选择空间出发，来确定改革战略”（注：苗壮：《制度变迁中的改革战略选择问题》，《经济研究》1992年第10期。）。这些约束条件主要包括改革的初始条件和改革成本。关于中国改革的初始条件，按照林毅夫等人的分析，主要是：经济结构严重扭曲和管理体制缺乏效率，而不是经济崩溃和政治危机，这就要求要进行坚决的改革，通过改革来改进经济结构和提高效率并使其成果迅速转化为收益，但并不需要采取俄国和其他东欧国家那样对旧体制一下子推倒重来的创世纪式的变革；改革前经济中存在着一定范围的市场作用，价格扭曲程度相对较低，相对小的价差使我们得以承受双轨制，并利用之实现价格体系的根本转变；旧体制下的分权传统和改革之初的财政包干，有利于实行分权化改革，调动地方的积极性；（注：林毅夫、蔡fǎng＠①、李周：《论中国经济改革的渐进式道路》，载盛洪主编：《中国的过渡经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第200～202页。）中国经济上的二元性，如乡村－城市二元性、组织上的二元性、地域上的二元性等，使中国不可能通过激进的改革一下子建立全国统一的大市场（注：华民著：《转型经济中的政府》，山西经济出版社1998年版，第17～18页。）。关于改革成本，樊纲把它分为两种：一种是“实施成本”，即搜寻、学习新制度安排、为改变制度而重新签约的成本；一种是“摩擦成本”，是因利益冲突而导致的损失。他提出，实施成本是改革激进程度的减函数，而摩擦成本则是改革激进程度的增函数。改革进程开始得越早，越是在旧体制下经济还没有彻底恶化的时候就开始改革进程，一个社会就越可能走上“渐进改革”道路。越是顽固地企图保留住已经被事实证明是无效率或不再是有效率的旧体制，把改革的事业一拖再拖，越容易走上“激进”的道路。（注：樊纲：《两种改革成本与两种改革方式》，《经济研究》1993年第1期。）中国的改革属于前一种情况，而俄国和其他东欧国家则属于后一种情况。正是这样的初始条件和改革成本的制约，使中国选择了一条渐进式的制度变迁道路。其主要特征表现在3个方面：

第一，从增量改革逐渐向存量改革过渡。所谓增量改革，是指“不从对资产存量的再配置入手，而着眼于在资产增量的配置上引入越来越多的市场机制”（注：林毅夫、蔡fǎng＠①、李周：《论中国经济改革的渐进式道路》，载盛洪主编：《中国的过渡经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第193页。），即从原有体制外探索引入市场机制解决资源的新路子。如国有企业或农民在完成了他们对政府承担的义务以后的产量增量部分，可以按照市场经济的规则进行安排，包括在定价、销售方式和收益分配方面的安排；允许在国有经济之旁发展非国有经济；允许一些新产品的自由定价；允许在计划分配体制之旁发展出自由市场；等等。增量改革在不触动原有体制的情况下尝试新的发展模式，一方面避免了因旧制度的惯性对新制度安排的排斥，另一方面由于在体制外不存在由既定制度规定的利益格局，一般没有改革的受损者，不会遭到反对（注：盛洪：《关于中国市场化改革的过渡过程的研究》，《经济研究》1996年第1期。）。更重要的是，随着增量改革的推进，市场力量日益增强，与体制增量相联系的利益主体的政治经济实力不断壮大，逐渐形成对体制存量的压力和吸引力。这些力量积累到一定程度，就可以对体制存量进行改革，从而实现由增量改革向存量改革的过渡。从90年代以来我国的改革进程中可以比较清晰地看到改革的这一逻辑进程，如从价格双轨制到绝大部分商品价格由市场调节，资源由计划配置到基本由市场配置，对国有企业的所有权改革，等等，都是对存量体制的根本改革，中国的制度变迁从传统体制逐渐向其内核推进。

第二，从局部改革逐渐到整体性推进。由于信息的不完全性，使改革领导者对制度变迁的完整过程和结果缺乏准确的洞察力，只能利用有限的信息作出判断，摸索前进，“摸着石头过河”。在变革之初，往往会选择一些条件比较好的地区来试验新制度安排，以尽快获得比较利益，并积累经验，使人们掌握有关新制度安排的知识，然后才予以推广。在我国，政府首先选择东南沿海地区作为战略重点，因为这些地区的地理位置优越、有较好的基础设施，人力资源也较有优势，商品经济历来比较发达，并且这些地区拥有大量的海外华侨，可以发挥血缘关系的优势，吸引海外投资。因此，在对外开放的过程中，中央政府除了直接投资外，对外商给予优惠政策，还给予这些地方的政府更多的自，允许他们大胆地进行试验，从而为这些地区的市场化创新创造了有利的条件。在试验成功的基础上，中央政府逐渐放开对其他地区的制度准入限制，全方位推进制度变迁。所以，我国的制度变迁呈现出由局部向整体的梯度推进格局，它大体上可以分为3个阶段：第一阶段是1978～1983年，宣布对广东、福建两省实行特殊政策，试办经济特区，先由深圳、珠海试点。第二阶段是1983～1988年，扩大汕头、厦门为特区范围，开放北起大连，南到北海的14个沿海城市。1985年又开放长江、珠江和闽南三个三角洲地区。1987年成立海南省，作为特区省。第三阶段是1988年至今，以明确东西部均衡发展为主要特征。1989年邓小平指出了东西结合的问题，1992年南巡时反复强调上海和沿江经济发展的重要性。1995年，中央指出要把战略重点转移到内地包括西部地区。特别是从1997年开始，随着东南亚金融危机的爆发和我国经济出现的不景气，中央提出了西部大开发的问题。至此，中央的区域政策逐步统一，缩小了地方政府制度内寻租的空间，实现地方之间协调和一致，使中国的市场化制度变迁进入整体性推进的阶段。

第三，先易后难的变迁进程。主要表现在：（注：华民著：《转型经济中的政府》，山西经济出版社1998年版，第28～31页。）(1)先农村后城市的改革顺序。中国农村是计划经济最薄弱的地方，国家虽然控制着土地的所有权，但无法控制其实际的使用权，国家的计划控制更多地停留在宏观层面；与城市相比，农民在计划体制下得到的利益要少得多，因而农民更欢迎市场新体制；更重要的是，农村的承包制改革几乎全部农村人口都受益，是一种“帕累托改进”，而越是接近“帕累托改进”的体制改革，所引起的利益摩擦和社会震动越小，也就越容易进行（注：樊纲：《论改革过程》，载盛洪主编：《中国的过渡经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第37页。）。而城市的改革则会触及到许多在传统体制下的既得利益者，改革的难度也就更大。(2)先放权让利后产权改革。在计划体制下，没有真正意义上的企业，只有作为生产单位的工厂。而从工厂制度到现代企业制度的变革不可能一蹴而就，因为市场环境的培育和企业家阶层的形成需要较长的时间。因此，必须先进行放权让利的改革，然后再进行企业产权改革。通过放权让利的改革，为企业产权改革创造了“辅导期”，或为企业进入市场创造了一个“适应期”，政府一方面可以有相当一段时间为企业创造外部的市场环境，另一方面，企业在政府的辅导下可以适当调整组织结构和产品结构，建立新的经营模式，并逐渐使企业领导人完成从“国家干部”到企业家的角色转变，以便顺利地进行产权改革，使企业走上市场。(3)先微观经济改革后宏观经济改革。一个完整的、有机的市场经济体制的建立是改革的最终结果，在改革的过程中，市场经济体制的基本制度要素不仅可以、而且必须是逐步甚至逐个引入的。这是因于微观经济的个别性与宏观经济的相对全面性，把微观经济改革置于优先的位置，更容易发生引致效应大于破坏效应的结果，从而减少制度变迁的社会代价，并通过知识的逐步积累而不断选择更有利的变革方案，以连续的制度响应而完成向市场经济体制的过渡。在20年的改革历程中，中国首先进行农村改革，然后依次是价格改革、城市工业企业改革以及相关的法律制度建设，这些都属于微观性质的改革。到90年代，才把建设市场经济体制作为中国改革的最终目标，明确地把宏观经济改革提上议事日程，并日益通过财政、金融、货币和对外贸易等手段从宏观上调控经济，实现了调控手段重点由微观到宏观的转变。

行政制度论文篇9

摘要：行政垄断阻碍市场竞争的发展，不符合政府依法行政的要求，必须受到规制，受到行政垄断侵害的对象能够获得救济。本文论述了制定《反垄断法》这个基本法，在其中规定行政垄断，分配行政垄断的执法权力，确立对抽象行政垄断行为的有限的司法审查，并说明了行政垄断的法律责任形式、国家赔偿和豁免制度。

关键词：行政垄断规制救济《反垄断法》司法审查责任国家赔偿豁免

建立系统有效的行政垄断的规制与救济制度，一方面要充分发挥现有法律的作用并加以完善，一方面根据国情和借鉴国外经验，在法学理论的指导下不断实践，在制度上有所创新和突破。

一、行政垄断与反垄断法立法模式

有学者认识到行政垄断规制的特殊性，对行政垄断规制的立法模式提出了建议，认为如果突破既有各国家反垄断法成熟的立法体例，把行政垄断行为一部分或重要部分放在反垄断法中进行规范，那么，所制定的反垄断法就会带有浓厚的行政法味道，失去“经济法学的核心”的本来面目。相反，如果我们针对行政垄断专门制定相关的行政法，则可以既达到规范行政垄断之目的，又不致使反垄断法成为经济行政法。

还有学者认为，一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件所调整的对象应该是同一类或同一种社会关系，因为调整的方法和法律发挥作用的机制是以调整对象为基础的，对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整。经济垄断是以限制、阻碍竞争为表现形式的行为，这种行为因侵犯了其他市场主体权利，也剥夺了消费者的选择权利等。具体地看，由此产生的社会关系主要是从事垄断行为的市场主体和其他市场主体以及消费者之间的关系；抽象地看，因垄断行为破坏了正常的竞争秩序，妨碍了社会经济的发展进步，侵害了不特定的多数人的利益，所以，反垄断法调整的社会关系是从事垄断活动的经营者和社会公共利益之间的关系，也可以说是法律所确认和保护的平等、公平的市场竞争关系。具体承担调整这一社会关系，将法律规则适用到具体社会生活中的是法律授权执行反垄断法的行政机关（或包括）其他国家机关。但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄断因为是政府或其所属部门所为，从表面上看，这一行为和经济垄断一样，都侵害了其他经营者的权利和消费者的权利，但是，因行政垄断是国家行政机关滥用了行政权，明显缺乏法律支持甚至公开违法，所以，这种行为还同时侵犯了宪法关系和行政关系。具体地看，行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利益，由此而产生的社会关系是行政机关和经营者及消费者之间的关系；抽象地看，行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系，以及宪法和法律所保护的竞争关系。不管是经营者和经营者以及消费者之间的关系，还是经营者和社会公共利益之间的关系，都与国家行政机关和经营者以及消费者之间的关系或行政机关和社会公共利益之间的关系有本质的区别。制止经济垄断，调整经营者和经营者之间的竞争关系，保护经营者、消费者和社会公共利益，主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的行政垄断，如再通过行政权来制止，则从理论上和实践上都无法实现。对行政权的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政机关制止经济垄断提供了法律根据，被授权的行政机关应当也必须依法行使自己的这一职能，从这一角度讲，反垄断法具有约束行政机关的功能，而对因行政权产生的社会关系则不是反垄断法调整的对象。

我们认为这样的观点有一定道理，立法应该保持法律部门的相对独立性、法律体系的平衡和与法学理论的和谐，经济法被认为是调整国家和公民、法人和其他社会组织经济关系的法律，这也是主张经济法独立的基础，如果作为“经济法核心的反垄断法”对行政垄断进行规制会产生一个理论矛盾，即经济法也调整国家（反垄断机关）和国家（行政垄断主体）关系。对此必须做出合理的解释，可能需要对理论进行修正。

但是我们也认为，好的立法不必宥于既定的立法模式，更不必刻意符合理论逻辑的需要，关键是符合实际并有效解决问题，否则，无疑是“画地为牢”。问题的关键不是未来是否在《反垄断法》中规定行政垄断，而是如何建立、完善、协调法律制度，用一整套内涵相互补充、结合和互动的法律规范的法律制度体系来规制行政垄断，突破既有反垄断法模式，结合我国实际并吸收它国立法经验的基础，探求规制行政垄断的方法。

我们认为《反垄断法》确实是规制行政垄断的良好契机和载体。首先，从立法宗旨和目的上看，行政垄断和经济垄断都应当成为《反垄断法》的调整对象，这样能全面、完整地体现反垄断法维护公平竞争，保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，保障社会主义市场经济的发展的目的。其次，从立法技术上看，有关行政垄断和经济垄断的法律制度存在相通和衔接的地方，如果在《反垄断法》中对二者一并予以规定，一定程度上可以节约立法资源，并实现法律制度的协调。最后，从立法过程看，一部法律的出台要经过提案、列入立法规划、审议、通过等程序，需要相当的时间，各法律之间也存在着争取立法资源和机会，那么在一部立法中应该尽可能多地解决问题，行政垄断的有些问题虽然可以在有关行政法、行政诉讼法、国家赔偿法等法律中解决，但修改法律也要符合经济性原则，通常都是要有一定质和量的变化的，这样，法律的修改有全局性，在行政垄断之外还有其他问题需要修改法律来解决，而立法者对这些问题与行政垄断的看法可能不同，立法进程可能不一致，因此希望通过未来修改这些法律来对完善规制行政垄断的制度需要相当的时间，所以，行政垄断搭上《反垄断法》制定的这一班车是十分实际的。

各国反垄断法的立法和实践在各自不同的政治体制、经济条件和法律文化等因素的影响下形成自己的特点，如美国以反托拉斯为特色，德国以反卡特尔为特色，我国则可能以反行政垄断为特色。

二、确立《反垄断法》的基本法地位

建立权威性的反垄断法律，确立《反垄断法》的基本法地位是建立有效反垄断制度的关键。

首先，政府干预经济、限制竞争的有些行为是合法的，不属于反垄断法规制的对象。

一方面，《反垄断法》作为基本法可以对政府干预经济、限制竞争的权力作出保留规定，作为合法干预经济、限制竞争的有效依据。

另一方面，根据《立法法》的规定，国务院、国务院各部委、中国人民银行、审计署合具有行政管理职能的直属机构以及省、自治区、直辖市、较大的市（省、自治区政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市）在法定权限范围制定与上位法一致或不与上位法冲突的部门和地方规章。部门和地方立法是以地方利益最大化为目标的，制定的规章当然难免具有部门和地方保护主义的倾向。良好的政治、法律制度要平衡利益主体之间的权力和利益关系，反映国家的政治体制、中央和地方的权利义务关系。《反垄断法》作为基本法就应该是这样一个平衡点，是部门和地方立法的依据，部门和地方立法必须在此基础上兼顾其他利益主体的利益，谋求自己的利益，不能与《反垄断法》相违背。比如美国的反垄断法是联邦法，具有高位阶的法律效力，美国各州虽有权制定本州的市场竞争规则，但它们却不能使企业的行为由此背离谢尔曼法和联邦的其他竞争法律

其次，有些部门和地方立法构成行政垄断，但是鉴于国情，目前的司法体制没有（未来的也不会）赋予法院对此审查的权力，这些仍然必须根据宪法、组织法和立法法的规定由有权机关进行审查。进而依据这些法规和规章的下级或内部的部门的垄断性的行政行为也似乎就有了有效的“法律依据”，得不到规制。

所以，需要制定《反垄断法》这个基本法，根据《立法法》，在判定这些行政行为（无论具体行政行为还是抽象行政行为）法院可以直接依据《反垄断法》，直接确认该行政垄断行为的违法性，回避这些行为的“法律依据”的有效性问题，避免司法权和立法权的冲突。而且《反垄断法》本身还将成为有权机关审查这些“法律依据”有效性的依据之一。反垄断法的基本法地位的确立，作为行政复议机关审查具体行政行为合法性的依据。

第三，《行政诉讼法》规定人民法院受理公民、法人和其他组织认为行政机关侵犯其人身、财产权的具体行政行为提起的诉讼，该法具体列举了7种具体行政行为，并概括规定了“其他”人民法院认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的具体行政行为，由法院裁量。但是，我国司法制度并没有建立在与行政制度相区分的原理基础上，司法权至今严重的行政化。既然司法体制决定法院不能与政府分离，那么法官也就只能寄希望于立法者的支持——希望法律能够明确告诉政府：法院受理这个案件是法律明确规定了的。那么根据“人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”，《反垄断法》将成为人民法院受理行政诉讼案件的法律依据。

第四，反行政垄断的制度在许多问题上必将有许多方面的创新，要突破现有的权力机关、行政机关和司法机关之间的权力分配模式，要适应这样的变化，相应的法律，特别是一些基本法如行政法、行政诉讼法要做修改，在这些法律修改之前，由《反垄断法》这个基本法对这些问题作出规定，根据相同效力层次的法律之间新法优于旧法的原则，能够实现这些问题上法律制度的创新，从立法技术而后进程上看，这样比较实际。

第五，鉴于行政垄断问题在我国的普遍性，有必要在《反垄断法》这部以反对垄断，维护竞争为目的的法律中明确提出行政垄断并加以界定，适应需要建立新的法律制度并与既有相关法律配合，这样不但明示了反行政垄断的法律制度，而且也有利于社会各方面了解和运用。

第六，根据宪法，只有基本法才能规定犯罪与刑罚，如果我们要在专门的反垄断法中规定垄断罪，就必须确立该法的基本法地位。

另外，反垄断法中明确列举行政垄断的表现形式，反垄断执法机构能够据此对行政行为的合法性作出判断，具有行政职权的机关和组织也能够据此明确合法与非法的界限，预见其行为的后果。

三、行政垄断执法权力的分配

国家机关的设置是以“事”为基础的，机构因处理一定“事”的需要而建立，处理“事”需要一系列相应的权力，国家机构就是这些权力的载体。法律在处理行政垄断时同样需要赋予相应机关相应的权力，有些权力为既有的机关享有，有些权力需要在有关机关之间进行调整，有些新的权力需要赋予一定既有的机关，而有些权力需要创设新的机关来行使。

经济垄断在我国刚刚出现并有迅速发展的势头，国家对经济垄断本来没有法律规制，需要由法律确立国家对经济垄断干预的权力，并把这些权力配置到一定的国家机构，在这个过程中，国家的工商行政机关取得了处理经济垄断的权力，但是根据经济形势的发展，工商行政管理部门不能完全承担起反经济垄断的责任，所以学术和实践都在探索更好的执法权力分配模式、执法机构的设置和执法权力的内容。但是我们认为这些都不适合行政垄断的规制，原因是，这些是笼统地针对垄断的，或者更准确地说是针对经济垄断的。前面分析了区分行政垄断和经济垄断的必要性，认识到二者在诸多方面的区别，所以我们认为反垄断执行机构的模式必然是不相同的，不能简单地用一种模式来概括经济垄断和行政垄断的执行机构。

针对行政垄断，需要对行政垄断进行监督、检查、调查、检察、审察、决定、诉讼、审判等，与这些活动相对应的有一定的权力，有些权力已经在相应的机关存在，有些权力需要《反垄断法》予以创立并根据实际需要赋予一定的既存或新设立的机关。我们认为这些新建立的权力都可以恰当地赋予行政系统内部的有关机构和权力机关，不用另外建立专门的行政机构、权力机关内部的机构或所谓准司法机构，关键是要完善这些权力行使的激励机制、程序和保障机制，充分发挥既有机构的作用。

比如，虽然按照法律的规定，行政垄断的监督检查部门是上级机关，工商行政管理机关没有一般性的监督检查权，但是实践中，许多工商行政管理机关在现行法律框架下探索出一些值得肯定的做法。按照《反不正当竞争法》的规定，行政垄断的检查监督部门是上级机关，工商行政管理机关没有监督检查权。宥于上级机关的执法意识、知识和责任感，以及模糊的执法程序，上级机关往往对行政垄断查处不力。而工商行政管理机关作为监督市场的综合性执法机关和反不正当竞争的主要执法机关，出于维护竞争秩序的强烈责任感，通常对行政垄断行为主动进行调查，在查清事实后提请或者建议行为者的上级机关依法处理，引起各方的注意，启动解决问题机制，减小由行政垄断复杂性带来的解决过程中的巨大阻力。黑龙江省的工商行政管理机关的做法是：（1）紧紧依靠地方党委和政府的领导和支持。在查处此类案件中，工商行政管理机关及时向当地党委和政府汇报、沟通，争取领导的支持，并最后由政府发文解决问题。（2）与法制、司法等部门密切配合、合作，及时制止限制竞争行为，并在必要时向法院通报情况，使因限制竞争行为导致的国家赔偿问题得到圆满解决，将问题处理得全面彻底。（3）充分发挥舆论宣传作用，营造正当竞争的良好氛围。

我们认为在行政垄断执法权力的分配模式中，未来可能最具创新的地方应该是赋予抽象行政垄断的相对人诉权，使个人获得“执法权力”，使法院有权对抽象行政垄断进行司法审查权。

四、抽象行政垄断行为有限的司法审查

德国学者DavidJ.曾经指出“（反垄断法）其地位是宪法性的——张扬基本价值和保护基本权利，以及至少通过司法和行政执法平分秋色的方式进行实施”，“没有司法审查，那么行政法治等于一句空话，个人自由合权利就缺乏保障。司法审查不仅在其应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”。一个成熟的行政法体系应当包括行政机关对其行为无最后发言权并且公民能够通过一个独立的法庭对行政机关的行为之合法性提出异议。法院有两大职能，第一个职能是执法职能，即普通的民事合刑事审判职能。第二职能，即对行政机构实施司法控制。司法审查制度的作用和意义在于通过法院受理相对人的，促进行政机关依法行政，来保障和救济相对人的合法权益。

行政权力要接受法律、权利及其他公权力的制约。司法审查体现和实现了对行政权力的监督。

首先，司法审查能够防止政府以“正当”为理由为借口来掩盖其不法和不当的行政行为。

行政权力虽然代表公共利益，但是易受到各种影响，其处理问题的态度有鲜明的倾向性，往往只注意其职务本身所适用的法律规范，可能忽视其他方面的法律，以及法律整体的有机联系和协调，经常具有短期性和局部性，更加强调效率。而且由于政府关心自己的目标和效率，经常又不顾公共和国家利益，行政体系内部存在官僚层级式的服从性。这样，其行政的“正当性”背后是“不正当性”。这种情况下，行政体制的内部监督往往不能协调行政与公共利益和行政与相对人之间的关系。

与此相对，司法具有中立性，法官比行政官受到较少的干扰，法官遵循法律理念，在个案中实现法律，从法律整体考虑行政行为是否合法，不是只考虑某机关所适用的法律及其行政事实。

司法的价值趋向公平优先，能够更好地保护诉讼当事人的权利，“为法律是从”是其本质表现。

其次，司法的组织和程序为行政权的监督提供了更强的合法、公正性的保障。

最初意义上的行政主体不具有法律职业性特征，即使是在“依法行政”的现在，司法人员的职业化要求远比行政人员高。行政内部的监督缺乏参与性和互动性，受监督的行政行为的相对人在监督程序中没有法定地位，没有权利和义务，不能充分表达自己的意见，推动监督程序。而司法程序具有交互性（公开和辩论），双方当事人在其中有法定的权利和义务，法院“兼听而明”。“法院的实际组织和程序提供了比行政机关的组织和程序更强的合法性保证。这无疑是为什么人们认为有必要将那些与行政职能联系的司法职能交付法院的理由”。

第三，司法审查能够更好地保护一定范围内相对人利益。

行政权力和权力机关的外部监督都往往容易过度强调公共利益的保护而忽略个别或一定范围内相对人利益。必须赋予与国家利益相对立的私人利益法律上的请求权，司法审查把行政权力对公民的责任作为重点，而不仅仅看中行政权力对国家和社会的责任。这些相对人向法院对抽象行政行为提起行政诉讼，通过司法审查维护自己的权利。

第四，司法审查能经济地、有效地发现和纠正违法的抽象行政行为。

行政系统的内部的监督和权力机关的外部监督都面临一个难题，就是如何发现违法的抽象行政行为和激励监督机关对行政权力监督的主动性。行政系统内部上级对下级的行政行为并不是全部掌握的，常常要等抽象产生的结果——规范性法律文件付诸实施，产生了负面影响，甚至是群众反映强烈时，才发现问题，监督具有滞后和被动性，而且由于利益的一致性，也往往缺少监督的积极性，权力机关的外部监督也是这样。但是，司法审查是由行政行为的相对人通过诉讼启动的，由于相对人的切身利益与违法的抽象行政行为密切相关，对行政行为的利弊效果最敏感，所谓“春江水暖鸭先知”，也最有纠正违法行政行为的积极性。

同时，进行行政系统的内部监督和权力机关的外部监督需要行政和权力组织体制内部层级式的相应的机构负责监督的工作，这样即使不设立新的机构而利用原有的机构，这些机构的工作能力能否承担起这样的工作也不一定，而如果另建立机构负责监督，必然会引起官僚机构的膨胀，与既有机构之间权责的矛盾。

单靠行政机关一种渠道发现具体行政行为的依据违法不够，还应给申请人发现具体行政行为的依据违法而启动审查的机会，如果赋予相对人对抽象行政行为的诉权，赋予法院对抽象行政行为的司法审查权，那么相对人就是“检察官”，他们与抽象行政行为关系密切，对其敏感，分布广泛，掌握一定的信息，不占用国家机构资源，这样不增加国家机构投入却能促进国家职能的发挥，以对应政府执法常常松懈和腐败。

第五，我国的行政复议制度为抽象行政行为的审查积累了一定的经验，国外对抽象行政行为的司法审查制度也为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查在法院没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551条第13项规定，这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济、以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。

第六，《行政复议法》第7条规定规章以下的抽象行政行为附带纳入行政复议，如果对抽象行政行为复议决定不服，能否提起行政诉讼，行政诉讼法应当与行政复议法衔接，把规章以下的抽象行政行为纳入受案范围。

在《反垄断法》送审稿中，有关禁止行政性垄断一章中专门规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，制定含有排除或者限制竞争内容的规定，妨碍公平竞争”。在法律责任一章规定“经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的，可以向人民法院提讼”。根据这两条，经营者和消费者对抽象的行政垄断行为应该是享有诉权的。

所以，我认为不论是在现行的行政诉讼法体系下还是在将来制定的反垄断法体系下，应该把抽象的行政垄断行为纳入反垄断法的范围，这就在一定范围内把抽象行政行为纳入了司法审查的范围，增加对抽象行政行为监督的途径，形成行政监督、权力监督和司法监督的体系，把行政机关内部的线性监督体制和行政机关与其他机关之间的有限横向监督体制结合起来。这一定程度上是从反垄断法的角度扩展了我国行政诉讼的受案范围，这具有重大意义，因为行政受案范围多大反映了一个国家法制的程度。司法审查的范围“体现法院的司法审查权与行政机关受司法机关监督制约和公民、法人或其他组织的同法院对行政案件的主管的界域，从而客观地、恰当地反映国家通过司法审查的途径对公民、法人和其他组织合法权益的保护程度，反映法院的司法审查权对行政机关行政权的监督制约程度”。尽管这样，根据司法审查本身的特点和我国的国情，司法对抽象行政行为的审查只能是有限的，包括，只能对规章以下的抽象行政行为进行司法审查，对提讼的当事人的资格的限制，以及司法审查前置程序的要求，这是因为：

第一，“司法审查本身带有许多固有的职能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准而非确保最适宜的或最理想的行政决定”，司法审查只是“试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策”。由于司法权是一种被动、消极的权力，因此司法对行政的审查在本质上无法与政治对行政的控制相提并论。司法审查结论与政治要求不能吻合是常见的，甚至他们之间标准上产生矛盾。比如政治对行政的控制多从全局性的计划和政策进行平衡、协调或妥协，其目标是促进行政的实质合理化。在司法审查中，法院并不是兼顾公民、国家合社会三者的利益的，重点在于相对人的利益是否受到侵害。司法审查的目标是制约行政权，而不是代行行政权。

第二，法院在司法审查中判断所依据的信息是有限的。“行政机关拥有法院决不会拥有的技术尖端知识和经验。……法院的信息来源有限，它们并不能自始至终抓住潜伏于一些机关政策选择背后的项目执行的实际情况”。

第三，“过分侵略性的司法审查有时又因不民主的特质而受到批评。当法院侵略性地使用它们的审查权力时，他们又可能破坏行政机关针对公众的愿望作出合法反应的能力。正如法院在‘查弗伦’案里指出的，‘没有选民的联邦法官有义务尊重那些有选民的行政官员作出的合法的政策选择’”。“司法审查的威胁使行政规章制定程序僵化，使行政立法官员担心自己的责任而行动迟缓和胆怯，司法审查也破坏了行政议程，导致了资源的错误分配，无视对行政行为的政治的和实际的限制而运作，降低了所颁布的行政规章的质量”。

第四，中国一般地方立法由一般地方的法定国家权力机关及其常设机关的立法和相应地方的政府立法构成。现有地方立法权的是省、自治区、直辖市、较大的市（省、自治区政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市）。这样的一般地方立法结构是适应中国中央与地方在立法上的分权与集权需要的。根据《立法法》，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府享有一定范围的立法权，这些行政主体制定规章的行为实质涉及立法权，对这些行为的司法审查涉及司法权和立法权的冲突，是相当敏感和复杂的政治问题。

第五，我国经过改革开放，依法行政不断进步，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府的行政行为相对其他政府部门比较规范，民主、监督制度比较好，比如行政规章的监督主要体现在以下程序中：规章计划批准程序、规章管制功能分析程序、规章制定请愿、公众评论和听证制度、规章咨询制度、规章事后批准、备案、撤消和修订制度、生效日期延迟制度。

行政机关的内部监督和权力机关的外部监督作用比较有效，继续完善和发挥这种监督能够节约国家机构的运转成本，同时避免司法审查带来的一定的国家机构之间的不协调和配合。

第六，充分利用行政内部监督和权力机关的外部监督，在民主监督机制比较好的地方，这些监督方式比较有效。

五、行政垄断的法律责任形式

传统反垄断法的规制方法是针对经济垄断的，其对象一般是不具有国家强制力的经营者。如日本的《禁止垄断法》所规范的事业者为“从事商业、工业、金融业以及其他事业者”，“其他事业者指矿业、农业、渔业、服务业(运输业、仓储业等)”(《日本禁止垄断法》第三条)；台湾《公平交易法》所规范的事业者“指公司、独资或合伙的工商行号、同业公会及其他提供商品或服务从事交易之人或团体”（《公平交易法》第二条）；德国《反限制竞争法》则将“企业和企业联合组织”作为规范对象；英美的反垄断法使用person(个人)一词来表述其规范对象。与此相应的责任形式主要有行政制裁(劝告、停止违法行为、行政罚款、征收违法额外所得、解散已合并的企业等)、民事制裁(民事罚款、解散、分离、放弃合并企业、民事赔偿等)、刑事制裁(罚金和短期监禁)三种。

我国反不正当竞争法规定的法律责任形式有民事责任（主要是民事损害赔偿责任）、行政责任（监督检查部门根据有关法律、法规的规定，对行为人给予各种行政处罚，包括责任停止违法行为、消除影响、责令停止销售、没收违法所得、罚款、吊销营业执照等）和刑事责任。

这些责任形式是针对市场主体的不正当行为和垄断行为的，不能直接适用于我国的行政垄断行为。这是因为，具有国家行政职权的机关和组织在作出行政行为时行使了行政权力，与市场主体之间不是平等的民事权利义务关系，不同于民事关系，不适用民事责任；行政责任是行政权力对相对人的违法行为依法加以的义务；如果行政垄断构成单位犯罪，而刑法对单位犯罪的单处刑罚是罚金，罚金是犯罪主体对国家承担的金钱义务，具有强制性、惩罚性，但是具有行政职权的机关和组织本身就代表国家，是国家的组成部分，对其克以罚金不符合逻辑，而且罚金终究是在国家系统内转移，而且没有触及决定行政垄断的官员的利益，实质受到惩罚却是纳税人，并没有起到刑法的惩戒作用。

所以要针对行政垄断设计法律责任，行政垄断责任的重点是加强对行政垄断主体负责人的责任追究。

目前我国对政府行政垄断相关责任人追究法律责任有一些困难，这是因为，一方面在表面上实行集体领导，民主决策的行政体制下，许多行政垄断行为，特别是抽象行政垄断行为的直接责任人员是一个领导集体或其主要人员，责任不好确定在个别人员身上，责任的分散化造成责任人员的责任意识不强。并且我国也没有追究“官僚”刑事责任的法律传统和环境，相对于人们对侵害人身权的这种具有明显不符合人性、不道德的犯罪行为所抱有的明确反对态度，人们对行政垄断这种危害社会的行为还有相当的“忍耐性”，还没有把它提升到犯罪的高度来认识。

但是，我们认为一定要加强对行政垄断主体责任人员违法犯罪责任的追究，毕竟这些人是行政垄断行为的决策者和执行者，是他们的不法意识和行为造成了行政垄断，在一个法制社会和要求经济秩序的社会里，任何挑战法制秩序和侵犯经济秩序的行为与侵害人身权的行为一样，都具有相当的性和可责难性，从实践来看，我国已经出现加强官僚的刑事责任的追究趋势。所以，对有关责任人员应当根据其主观和行政垄断行为违法程度追究其法律责任，责任形式应该包括行政处分和刑事责任，这两种责任形式都包括财产法。

六、行政垄断的国家赔偿责任

依据我国国家赔偿法第3条所确定的行政赔偿责任和行政赔偿范围，行政垄断妨碍企业竞争所造成的损害理应属于国家赔偿的范围。

行政赔偿责任是国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或组织的人身权或财产权并造成损害，由国家承担的赔偿责任。当国家行政机关及其工作人员违法行使公共权力形成的垄断并导致行政相对方的财产损害时，国家应承担赔偿责任，即行政垄断损害赔偿责任。行政垄断损害赔偿责任的构成可以简单地概括为行政垄断行为、损害结果和因果关系。

当具体行政垄断行为侵害了相对人的利益时，相对人可以在行政垄断行为被确认违法之后，单独向赔偿义务机关提出行政赔偿请求，赔偿义务机关履行了赔偿义务，赔偿请求人又无异议的，行政垄断损害赔偿的责任便得以实现。若赔偿义务机关拒绝赔偿或请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人就可以向上级行政机关申请复议，或向人民法院提出诉讼；相对人也可以依据行政复议法和行政诉讼法提起行政复议或行政诉讼，并根据国家赔偿法的规定获得赔偿。

当抽象行政垄断行为侵害了相对人的利益时，确认相对人的范围，损失的范围，以及如何分配赔偿都是困难的问题，这些问题能否解决决定了是否对抽象行政垄断行为确认国家赔偿责任。

在由上级行政机关对行政行为（依照《反不正当竞争法》第30条）是否构成行政垄断作出行政处理之前，应当赋予权益受到侵害的当事人依据反不《反不正竞争法》第7条对与行政机关联合限制竞争是市场主体提起民事诉讼的权利，由法院作出民事裁判。

七、行政垄断与反垄断法豁免制度

反垄断法上的豁免制度是指对于在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除出。豁免制度通常是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在“利大于弊”时将其排除适用反垄断法的禁止规定。豁免制度主要是指反竞争协议和滥用支配地位行为的豁免，合并控制制度中专门有申报和核准的规定。

行政制度论文篇10

【论文关键词】抽象行政行为；司法审查；违完审查；可诉性；合法性 论文论文摘要：抽象行政行为是政府行使行政权力的重要行为之一。本文从界定抽象行政行为的内涵、特征为切入点，在阐述我国抽象行政行为司法审查现状的基础上，探讨我国建立司法审查制度的必要性，并从制度构建的理论来源、现实存在务件角度，对建立司法审查制度的可行性结合我国国情作出了具体分析。最后，以确立司法审查的范围、程序启动人资格和启动方式为视角，阐述作者对建立此制度的构想。 “公共权力如果不加以监督和制约，就必然导致权力被滥用，这是人类几千年历史已被证明的一条经验。现代行政与国民生活的密切关系导致了行政权的不断膨胀，不管人们是否愿意，生老病死总是离不开行政”。有权力就要有制约。现代法治的基本理念就是在于通过制度设置从而保护人民的权利，自由和幸福不受各种权力的侵害，包括不受行政权力的侵害，抑制行政权力的无限扩张。司法审查制度就是现代国家通过司法程序审查和裁定某一立法和行政行为是否违宪违法的一项重要制度。本文将重点探讨司法审查制度中法院通过对抽象行政行为合法性的审查以此来制约和监督行政机关行政权的问题。 一、抽象行政行为的概念及特点 1．抽象行政行为概念 行政行为是形成于火陆法系国家行政法学中的一个概念，为我国行政法学界所采用。1989年颁布实施的《中华人民共和国行政诉讼法》首次以立法的形式采用了“具体行政行为”概念。抽象行政行为相对于具体行政行为，其是以行政行为的对象是否确定而对行政行为的一种划分方式。行政法学界的主流观点认为，所谓的抽象行政行为，是指行政机关在行使行政职权的过程中所制定和的能反复适用的普遍行为规则的行为。 2．抽象行政行为的特点 (1)对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的，不特定的人或事为行政对象，即它针对的是某一类人或事，而非特定的人或事。 (2)效力的普遍性和持续性。首先，抽象行政行为具有普遍的效力，它对某一类人或事具有约束力。其次，抽象行政行为具有后及力，它不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后要发生的同类行为或事件。 (3)准立法性。抽象行政行为具有普遍性，规范性和强制性的法律特征，并须经过起草，征求意见，审查，审议通过，签署等一系列的程序。 二、我国建立抽象行为司法审查制度的必要性 司法审查是西方法律制度的一个专用概念。司法审查制度是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查以纠正违法活动的制度。根据司法审查的范围的不同，司法审查分为广义的司法审查制度和狭义的司法审查制度查制度。纵观世界各国实践，一般认为广义的司法审查制度审查的范围主要包括：对立法活动和其他议会活动的违宪审查；对行政机关的行政立法行为，行政行为(包括具体行政行为和抽象行政行为)进行合宪性及合法性的审查。狭义的司法审查仅仅指法院对抽象行政行为的合法性的审查。本文讨论的是狭义的司法审查。我国社会主义法制的一项基本原则就是：“法律面前一律平等”，这要求平等的权利应当受到平等的保护。当公民的权利受到行政行为的侵害时，没有理由不受到有效的保护。面对强大和无所不至的行政权力，为了保障公民的权利，抽象行政行为的司法审查是非常必要的。 1．我国目前抽象行政行为存在的突出问题，迫切需要建立司法审查制度。以使行政权的行使得到监督和制约 (1)从抽象行政行为对公民、法人和其他组织的影响来看，现有的监督机制缺乏力度，不够完善。抽象行政行为是具体行政行为执行的依据，如果抽象行政行为违法，行政主体依据抽象行政行为做出相应的具体行政行为，行政相对人的权利当然就受损害了。近年来，随着行政权的日益扩张，实践中不断出现违法行政行为，而抽象行政行为占了很大的比例。在当今社会，行政权是公认的最易膨胀而不萎缩，最需要控制而又最易失去控制的权力。在我国，现行对抽象行政行为的监督缺乏力度。 (2)从抽象行政行为的制定过程和实施过程来看，由于中央和地方权力划分不够明确，地方保护主义和部门保护主义的存在，制定抽象行政行为的文件的合法性不仅得不到保障，且经常出现相互打架的现象，这不仅冲击了我国的法治的统一性，也侵害了行政相对人的合法权益，甚至严重影响了我国法治的统一及政府执政的水平。而现有的监督机制不能有效地发挥作用。因此建立司法审查制度是法治进步和建立和谐社会的必然选择。 2．我国现有的监督机制对抽象 行政行为不能很好地发挥作用 根据我国现行法律制度，对抽象行政行为的监督大体有两个途径。一是行政监督，包括各级政府所实施的一般性的监督和专门的备案审查监督两种。二是立法监督。这两种制度的建立对保障行政行为的合法性起了一定的作用，但是不难看出，行政监督制度只是行政机关内部的监督机制，其作用的发挥要依靠行政机关自身的主动性和积极性。而从实际的情况看，行政机关由于主观上的自保性和客观上的阻力，难以真正起到监督作用。而立法监督存在着局限性，具体操作上也不具有完备性。行政法规具有很强的时间性和现实性，需要适应社会的不断发展与变化而不断修改和补充。可权力机关是会议制机关，会议次数及期间都是有限的，因此这种非经常性的监督不能适用抽象行政行为监控的需要。 以上分析可以看出，由于目前我国的抽象行政行为存在问题而现有的行政和立法监督不能起到很好的监督作用，因此，建立司法审查制度以司法权监督制约行政权是我们必然的选择。 3．对抽象行政行为行使司法审查权是我国行政诉讼立法的本质精神 人民法院对抽象行政行为行使司法审查权是我国行政诉讼立法的本质精神。而现行的法律制度没有赋予法院修改、撤消，废止违法抽象行政行为的权力。实践中法院一般都采取回避的做法，不在判决书中提及抽象行政行为的效力问题，而是直接适用高阶位的法，这也是法院处于无司法审查权的顾忌。实质上法院在适用高阶位法时，已对抽象行政行为的合法性进行了审查和认定，并对其进行了否定性的评价。而我国的法律制度却一直对此采取回避矛盾的态度。可是由此产生的问题却不能不面对。由于抽象行政行为的反复适用性和针对对象的普遍性特点，致使诉讼不经济现象的产生。例如今天甲公民因行政主体所依据的行政规范(后经司法审查是违法的)而做出的具体行政行为侵害其合法权益而提起诉讼，结果胜诉。若法院无撤消违法抽象行政行为的权力，过后肯定会出现乙公民提起行政机关依据此抽象行政行为做出的具体行政行为的诉讼，不仅浪费了国家的司法资源，而且与设立行政诉讼制度保护行政相对人合法权益的目的相违背。对于法院在审判活动中已经明确认定是违法而不予适用的抽象行政行为却堂而皇之地被行政机关继续使用，也给法治的严肃性和和统一性提出了挑战。 三、我国建立司法审查制度的可行性 1．建立抽象行政行为具备理论来源 我国抽象行政行为纳入行政诉讼的理论基础——有权利就有救济原理。实体法上规定权利，程序法就应给予救济，这原理起源于罗马法。从我国司法实践上看，抽象行政行为游离于行政诉讼范围之外，暴露出来的问题越来越多，同时，危害也越来越严重，已不适应我国当前形势发展的需要。 2．我国建立司法审查制度的内部条件已经成熟 (1)现行的法律提供了司法审查抽象行政行为的可能。我国宪法第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。’，根据该条规定，国家行政机关的“一切违反宪法和法律的行为”包括具体行政行为和抽象行政行为。这就为行政诉讼法规定人民法院对抽象行政行为行使司法审查权，提供了宪法依据。 (2)作为解决行政争议的行政机关的内部程序，行政复议制度的实施，为建立司法审查制度积累了丰富的经验。行政复议法已经将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围。随着我国民主法治的进步，逐步将抽象行政行为纳入司法审查的范围是可行的。 (3)现行的行政诉讼制度已行之多年，逐步成熟。更为司法审查制度的建立做了准备。法院在每一起的行政诉讼案件中，首先要针对行政机关或部门做出的令行政相对人不服的具体行政行为的依据即抽象行政行为进行合法性的审查，以此来判定具体行政行为的合法与否。若发现该抽象行政行为违法，法院在不予采用的同时还可在判决书中直接以上位法为依据判行政机关或部门败诉。因此可以看出，法院有着丰富的司法审查的经验，而且法官熟知法律有较强的专业性，有司法审查的基本素质。 3．西方的司法审查制度为我们提供了借鉴经验 在西方宪政国家，制定规则的行为因行为方式的不同而进行程序上的划分，但为了排除司法审查而进行划分的却鲜有事例。在民主国家和地区，行政规则可以有着不同层次的分类，但在排除几种特殊性质的(如军事行为、外交行为、国家行为)行为外接受审查却是通例，只不过有些是通过违宪审查，有些是通过普通司法审查，但大多 数是通过普通司法审查。在美国，联邦法院运用普通法规则，对规则制定行为进行实质审查和程序审查，将公法关系等同于普通民事关系而予以审查，其体现的不仅是政治上的监督，更对公民权利进行了实质的保护。传统上不注重公私法划分的英国法律传统，至今仍未形成鲜明的公法体系，英国传统上一直奉行法律至上原则，～切人平等地服从普通法院管辖和遵守普通法，政府权力当然不例外。戴西指出，在没有行政法的英国，普通法是个人权利的最佳保障，韦德亦在其基础上进行了同样的概述，进入二十世纪后特别是加入欧共体后，英国的行政法治不断地吸收和容纳了欧洲大陆的影响，回应了时代的需求，现在，被公认为具有英国传统的私法模式行政法，同时体现了公法和私法的两种规则和治理精神，其独具特色的司法审查将行政权(当然包括规则制定行为)有效地纳入控制范围。虽然由于历史文化的差异，各国的司法审查制度各具风格。但是，法治的普遍性规律使司法审查制度存在共眭，。比较各制度的长短，取他人之长补己之短已成为可能。只要我们切实把握主要国家特有司法审查理念和制度的本质，必将为我国建立具有创新特点的司法审查制度起引导作用。使其既能符合世界司法审查制度的现代法治原则，又能融人变迁中的中国社会。 四、关于建立司法审查制度的构想 既然抽象行政行为应具有可性，建立司法审查制度也具有必要性和可行性，那么，应该如何构建抽象行政行为司法审查制度呢?笔者认为，司法审查制度虽然内容庞杂，但主要应考虑以下三个方面，即司法审查的范围、司法审查程序的启动人资格和司法审查程序的启动方式。 1．建立司法审查制度首先要确立司法审查的范围 针对这个问题学术界提出了四种意见。第一种意见认为所有抽象行政行为都应接受司法审查；第二种意见认为只对规章及规章以下规范性文件进行审查；第三种意见认为只对规范性文件进行审查。第四种意见主张采用渐进式，先对其他规范性文件进行司法审查，然后依次推进。考虑我国法治发展的现实与行政诉讼制度和宪政制度的发展趋向，我们主张，明确把行政法规纳入违宪审查，行政规章及以下的规范性文件明确纳入司法审查的范围。因为根据我国宪法第89条的规定，国务院有权制定行政法规、决定和命令。由此可见，国务院受最高权力机关的委托和授权就其管理的行政事务进行立法。因此行政法规是法的范畴，也是法院适用的法律法规的重要内容。所以对行政法规的审查属于违宪审查。不属于本文讨论的司法审查的范围。 但是也并不是所有的行政规章和其他规范性文件都是司法审查的对象，法律应考虑特别规定对特定行为给予排除。 2．关于司法审查程序启动人资格问题 考察外国的司法审查制度，在确认审查程序启动人资格问题上有下列几种做法： (1)受害人诉讼。即只有行政行为的直接处分对象才能提起。 (2)利害关系人诉讼。即凡受到行政行为影响的人，只要不服行政行为均可提起诉讼。 (3)民众诉讼。即大凡任何公民、法人、或其他组织，只要不服行政行为，无论该行政行为是否涉及其自身的利益，均有权提起诉讼。可以看出，各国的司法审查程序启动人的资格要求逐渐放宽。我国应该借鉴别国经验对司法审查程序启动人资格要求上向利害关系人和民众上转变。 根据我国的实际情况，人民检察院也应该可以以公诉人的身份提起司法审查。因为当抽象行政行为致使公共利益受损时，在此情况下又没有具体的受损害对象，有必要赋予检察院提起公益诉讼的权利。再者，不少的公民、法人、其他组织因缺乏相关的法律知识再加上法律意识淡薄，不懂任何通过法律途径保护自己，便会放弃诉讼的权利，自身的合法权益得不到有效的保护。如果检察院在知情后却无权起诉，显然与保护公民的目的和检察院法律监督职能相违背。 同时也应该赋予特定的公益性团体，19治组织司法审查程序启动人资格。如消费者协会、残疾人团体。因这些成员本身在社会中就处于弱势地位，当他们的权益遭到抽象行政行为的侵害时，由这些组织代他们诉讼，也才会取得更好的效果。 3．关于司法审查程序启动方式的问题 参考我国已有的法律制度，可以有附带提起和直接提起两种方式。附带提起即公民，法人，和其他组织在对具体行政行为不服提起行政诉讼时，可以对具体行政行为所依据的抽象行政行为(必须在审查的范围内)附带提出合法性审查的要求。直接提起是指公民、法人、其他组织认为生效的行政规章及其他规范性文件等侵犯其合法权益的，可以直接诉请法院进行司法审查并由法院做出裁定 。但这种审查一般是合法性审查。 司法审查制度能对具体的社会关系，矛盾和利益冲突进行监督，能够把社会实践经验和法律的发展走向纠偏矫正结合在一起。在这种制度下法院以独立公正的第三人身份来审查监督着抽象行政行为，以维护法治的统一和人们的合法权益。司法制度的建立也是衡量一个国家法治水平的要素。“渐进的改革，终极的法治”则是我们建立司法审查制度过程中的目标和追求。尽管法治进程中，阻力重重，但我们仍会不断地思考探究，以求为国家的法治建设奉献微薄力量